Manual Contra La AdministraciÃ Publica

Delito Contra la Adm. Pblica - 6 - Lapa Rivera, Lauro

CAPITULO I

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

NOCIONES GENERALES

En el Cdigo Penal peruano se ha rotulado como

"delitos contra la administracin pblica" el legislador,

centraliza a todos aquellos comportamientos delictivos

que lesiona o ponen en peligro la actividad estatal en sus

diversas manifestaciones. En ese sentido todo ejercicio

de la funcin pblica, en un Estado social y democrtico

de Derecho, debe estar sometido a ciertos criterios

rectores que tiene que ver, entre otros, con la legalidad,

la eficiencia, la imparcialidad y la honestidad en el

desempeo mismo de la actividad de los rganos del

poder pblico1.

En efecto, a lo largo del tiempo que se dice lesionado

por el gestor pblico en los delitos a la administracin

pblica. Tambin han variado con pasar el tiempo, los

bienes jurdicos protegidos por la ley penal, como

fueron en el pasado como como son la violacin del

deber del cargo (el incumplimiento del deber del

1 GOMEZ MENDF2, Alfonso. Delitos Contra la Administracin Pblica. 2da. Edicin. Pg. 29.


cargo) siendo el titular de este bien jurdico la

Administracin, casi reducida al gobierno o poder

ejecutivo y entendiendo que lo que protega el derecho

penal.

Antes de la reforma del Cdigo Penal este conjunto de

delitos se ubicaba en el bajo el epgrafe del catlogo del

Cdigo Penal "De los delitos de los funcionarios

pblicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinin

resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visin

totalitaria de la actividad administrativa y as hay que

desechar que el bien jurdico comn a todos estos

delitos sea la infraccin del deber del cargo ya que

resulta incompatible con la idea del Estado de

Derecho.

Lo que castiga el derecho penal (por aplicacin del

principio de intervencin mnima) no puede ser la

relacin que se establece entre la administracin y el

funcionario pues esto es objeto del derecho

disciplinario que castiga la infraccin del deber en s

misma.

Lo que puede castigar el derecho penal es el

incumplimiento de la relacin que se establece entre el

funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir,

que la determinacin del bien jurdico protegido por

el derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el


servicio que los poderes pblicos estn obligados a

ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y

criterios constitucionales.

De este modo podemos determinar un bien jurdico

"categorial" constituido por el ejercicio correcto de la

funcin pblica, o dicho de otro modo por el "correcto

desempeo de la funcin pblica" dentro de la

legalidad y la Constitucin, ya que en la Constitucin

se configura que la actividad de la Administracin

queda sometida a la legalidad y al servicio de los

ciudadanos. Tenemos que tener presente estos

principios: legalidad, imparcialidad, transparencia,

eficacia y servicio a los intereses generales y los

principios organizativos de jerarqua,

descentralizacin, desconcentracin y coordinacin.

De modo tal que se subraya que toda la actividad del

Estado, toda ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, se

halla embebida de la nocin de funcin pblica, esto

es, que slo se justifica en cuanto est orientada a

servir a los intereses generales. De esta manera se

niega la existencia de intereses contrapuestos entre

Sociedad y la Administracin o de intereses "ajenos al

ciudadano" o de intereses entendidos como "asuntos

propios del Estado". Esta idea es la que justifica la

rbrica de contenido del Cdigo Penal "delitos contra

la administracin pblica" concepto del que hay que

partir para interpretar los diferentes tipos penales de


este Ttulo.

Este bien jurdico conlleva unas consecuencias muy

importantes: a) ampliar el crculo de sujetos que

pueden cometer estos delitos: no slo el funcionario

pblico sino tambin el particular, el ciudadano en su

relacin con la Administracin puede lesionar este

bien jurdico y por ello se tipifican comportamientos

cometidos por particular en este conjunto de delitos;

b) determinar el titular del bien jurdico, que somos

todos los ciudadanos, la sociedad en su conjunto y por

ello son delitos perseguib1es de oficio y no puede la

administracin transigir o negociar la

responsabilidad penal de los funcionarios.

Al respecto el jurista Gonzlez Moreno, comenta: La

funcin poltica de la Constitucin del Estado liberal es

establecer los lmites del poder frente a la esfera de

la libertad individual, el marco de abstencin de

intervencin del aparato estatal, que se obliga a

garantizar un mbito social de autodeterminacin

individual. Ahora comentando al respecto podemos

decir, como es que la Administracin Pblica se ha

creado, para administrar a los administrados, en este

caso el Estado se pone frente a la ciudadana.

En nuestro ordenamiento jurdico penal se establece

los rasgos comunes y esenciales a los delitos que all

se agrupan bajo el bien jurdico en comn "el correcto


funcionamiento de la funcin pblica", es decir, que el

bien jurdico protegido comn a todos estos delitos

est representado por el servicio que los poderes

pblicos han de prestar a la comunidad, pero ello no

impide que en algunos delitos haya un bien jurdico

especfico determinado por el quebrantamiento de las

obligaciones especficas de la actividad pblica (por

ejemplo, el deber de confidencia1idad) desde la

consideracin constitucional de los deberes que

incumben a la Administracin Pblica en la sociedad

democrtica.

Llegando a la conclusin podemos decir, que

tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico

tute-lado por esta parte del Derecho penal sera la

"Administracin Pblica" por s misma, con cualidades

como "prestigio", "dignidad", etc.

Y, modernamente, con un entendimiento distinto del

concepto "bien jurdico", se sostiene que en este mbito

lo que interesa proteger es el "normal funcionamiento

de los rganos de gobierno", la "regularidad funcional

fie los rganos del estado" o el correcto

funcionamiento de la Administracin Pblica''. Esta

ltima es la tesis ms acorde con el concepto de Estado

social y democrtico de Derecho en el cual debe

enmarcarse tambin el Derecho penal.


Entonces, no se trata de proteger a la Administracin

per se ni a su prestigio o dignidad, sino a la actividad

pblica en cuanto constituya "los servicios que los

distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos

en el marco de un Estado social y democrtico de

Derecho"2.

Segn el jurista argentino Carlos Creus, la proteccin

penal. Administracin pblica, funcin pblica y

servicio pblico. La proteccin penal del ttulo se

extiende tanto a las funciones administrativas

propiamente dichas, cuanto a las otras funciones del

Estado (legislativa y judicial); por lo tanto, el concepto

penal de Administracin pblica es aqu algo muy

lato: es el gobierno del Estado integrado con todos los

poderes que lo componen, con los servicios que son

inherentes a esos poderes o que el Estado atrajo a su

esfera por razones prcticas, pero en cumplimiento de

finalidades pblicas.

Puede decirse, pues, que el objeto de proteccin es la

regularidad y eficiencia de la funcin pblica

concebida en su sentido ms extenso, comprensivo de

la funcin pblica en sentido propio; es decir, la que

importa un encargo del Estado en la persona del

funcionario, por medio del cual aqul expresa su

voluntad frente los administrados y sobre stos, como

del servicio pblico que se desenvuelve dentro de la

Administracin.

2 FONTN BALESTRA. C. ms cf., p. 134


ADMINISTRACIN PBLICA

CONCPTO ETIMOLOGICO

En sentido etimolgico, para algunos, administracin

proviene del latn de ad y ministrare que significa

servir a. Para otros autores proviene de ad

manusltrahere lo que implica manejar, gestionar,

traer a la mano. Administracin, en sentido lato o

vulgar, es el cuidado, manejo o gobierno de personas

y bienes; de intereses o negocios, privados o pblicos,

propios o ajenos.

Segn el maestro ALFONSO PEA CABRERA

FREYRE: Etimolgicamente Administracin

implica la gestin que ha de efectuar la autoridad

sobre la cosa pblica, el mando u gobierno que los

gobernantes ejercen sobre los sbditos que se

localizan en el territorio de su jurisdiccin, amparado

en el poder que emana de la Ley; toma lugar a travs

de las actuaciones que se ejecutan y desarrollan

aquellos ciudadanos que la misma ley les enviste de

dicho poder funcionarial, en mrito a los recursos que

deben destinar a los comunitarios, como legtimos y

naturales accesitarios de los servicios pblicos que los

primeros tienden a regentar y de adems agrega Si

hablamos ya de Administracin Pblica, hemos de

ceirnos a las prestaciones de los servicios pblicos


por aquellas personas denominados funcionarios y/o

servidores pblicos, a quienes la Ley y la Constitucin

se les encomiendan dichas tareas; que pueden ser

entendidas desde un doble plano a saber: primero,

desde una dimensin externa, esto es las prestaciones

que deben brindar a la poblacin, en cuanto a los

servicios pblicos elementales (construccin de

hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas) as

como el acceso directo a servicios de salud, educacin,

empleo, deporte, cultura, etc.; y, segundo, desde una

dimensin interna, refiere a todas las gestiones que

han de plasmarse en el mbito interno de la

Administracin, en cuanto a los objetivos de

rendimiento, eficacia y optimizacin de sus

labores, en el desarrollo socio-econmico de la

Nacin3.

PARA EL DERECHO ROMANO: La palabra

administrar proviene del latn "ad-ministrare", "ad" (ir,

hacia) y "ministrare" ("servir", "cuidar") y tiene

relacin con la actividad de los ministros romanos en

la antigedad. Definida en trminos amplios, la

administracin pblica consiste en el proceso

relativo a todas las operaciones encaminadas al

planeamiento, organizacin, ejecucin y control de las

3 PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho penal parte especial. Pg. 46.


polticas del Estado, en cumplimiento de los fines que

se han trazado.

DEFINICIONES DE ADMINISTRACIN PBLICA

En su acepcin ms simple, la administracin pblica

es el instrumento que el gobierno moviliza para la

ejecucin prctica de sus programas; es una entidad

de servicio que se conforma a la filosofa poltica del

estado y que contempla al Gobierno desde el ngulo

institucional y de su accin dinmica.

Tambin se entiende por administracin pblica el

conjunto de todos los organismos que prestan los

servicios pblicos, ya sea ministerios, entidades

descentralizadas, empresas del estado. Tras veces al

hablar de administracin pblica, nos referimos al

grupo humano que trabaja directa o indirectamente

en la prestacin de tales servicios (funcionarios y

empleados).

Administracin Pblica puede entenderse desde dos

puntos de vista

Desde un punto de vista formal, se entiende a la

entidad que administra, es decir, al organismo pblico

que ha recibido del poder poltico la competencia y los

medios necesarios para la satisfaccin de los intereses

generales.

Desde un punto de vista material


Se entiende ms bien la actividad administrativa, o

sea, la actividad de este organismo considerado en sus

problemas de gestin y de existencia propia, tanto en

sus relaciones con otros organismos semejantes como

con los particulares para asegurar la ejecucin de su

misin.

Tambin se puede entender como la disciplina

Encargada del manejo cientfico de los recursos y de

la direccin del trabajo humano enfocada a la

satisfaccin del inters pblico, entendido este ltimo

como las expectativas de la colectividad.

Es la accin del gobierno al dictar y aplicar las

disposiciones necesarias para el cumplimiento de las

leyes y para la conservacin y fomento de los intereses

pblicos y a resolver las reclamaciones a que d lugar

lo mandado. Es el conjunto de organismos encargados

de cumplir esta funcin4

La administracin pblica, en tanto estructura

orgnica, es una creacin del Estado, regulada por el

derecho positivo y como actividad constituye una

funcin pblica establecida por el ordenamiento

jurdico nacional. Pero tanto la organizacin como la

funcin o actividad renen, adems, caracteres

tecnicopolticos, correspondientes a otros campos de

estudio no jurdicos, como los de la teora de la

4 Diccionario de la lengua espaola, Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edicin,

Madrid 1970. Real Academia de la Lengua Espaola. P.26


organizacin administrativa y la ciencia poltica. Por

lo tanto la nocin de la administracin pblica

depender de la disciplina o enfoques principales de

estudio (el jurdico, el tcnico o el poltico), en virtud

de no existir, como ya lo hemos sealado, una ciencia

general de la administracin pblica capaz de

armonizar y fundir todos los elementos y enfoques de

este complejo objeto del conocimiento5.

La administracin pblica es la organizacin que tiene

a su cargo la direccin y la gestin de los negocios

estatales ordinarios dentro del marco de derecho, las

exigencias de la tcnica y last but not least- una

orientacin poltica.

JIMNEZ CASTRO.- Una actividad concreta,

concebida como organizacin y direccin de personas

y medios para alcanzar fines pblicos. La

administracin pblica es la actividad administrativa

que realiza el Estado para satisfacer sus fines, a travs

del conjunto de organismos que componen la rama

ejecutiva del gobierno y de los procedimientos que

ellos aplican, as como las funciones administrativas

que llevan a cabo los otros rganos y organismos del

Estado De un sector de la actividad intelectual

(entendida como campo de estudios, como ciencia y

5 Rodrigo Moreno Rodrguez. La Administracin Pblica Federal en Mxico. Primera Edicin 1980. UNAM. Carrillo Flores, Antonio. La justicia federal y la administracin pblica, Editorial Porra, segunda edicin, Mxico 1973. P.10eccin General de Publicaciones. P.87


tcnica cuyo objeto de estudio es la organizacin

administrativa del Estado). Como ciencia investiga y

explica; se nutre de hiptesis, teoras, leyes, modelos

y postulados. Como tcnica opera y transforma,

contiene reglas, normas y procedimientos. Ciencia y

tcnica de la administracin pblica actan en forma

complementaria y a modo de interactividad

realimentada.

MARSHALL DIMOCK afirmaba la administracin

pblica tiene relacin con los problemas del gobierno,

es que est interesada en conseguir los fines y los

objetivos del Estado. La administracin pblica es el

Estado en accin, el Estado como constructor.

REAL ACADEMIA ESPAOLA

Administracin pblica, ES SERVIR. En

consecuencia, administracin pblica es el servicio

pblico que cumple el Estado para lograr su fin

ltimo, cual es el bienestar comn. Al ser la

administracin pblica algo abstracto, el servicio

pblico, que es algo ms concreto, lo realizan o

materializan las personas que cumplen labores o

trabajan al interior de la administracin estatal a

cambio de una remuneracin. Estos trabajadores

reciben el nombre de funcionarios o servidores

pblicos, y se deben a su empleador, que no es otro

que el Estado. No importa la rama en que se

desempeen, no interesa su jerarqua, sirven al


pblico en representacin del Estado.

DEFINICIN OBJETIVA

En sentido objetivo por la administracin pblica se

entiende a toda actividad cumplida por los

funcionarios y servidores pblicos, que estn

encargados de poner en funcionamiento al Estado

para el cumplimiento de sus fines, funciones

sometidas a una jerarqua en todos sus rganos o

entidades. De ah que se acepte que la administracin

pblica se concibe en doble sentido. Objetivamente,

como el conjunto de actividades realizadas por los

agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la

dinmica de la funcin misma.

DEFINICIN SUBJETIVA: La administracin

pblica constituye en el orden de rganos estatales, lo

que implica niveles, jerarqua, entidades, cargos y

oficios delimitados en sus competencias.

DEFINICIN JURDICA: La administracin pblica

en un Estado democrtico de Derecho est

debidamente organizada por leyes, reglamentos y

directivas que deben ser observadas y cumplidas por

los funcionarios o servidores en el desempeo de sus

labores y actividades al interior de la administracin.


El quebrantamiento de aquellas normas, sin duda,

acarrean responsabilidad administrativa, civil o

dependiendo de la magnitud hasta penal por parte del

sujeto pblico.

La realidad administrativa abarca nicamente un sector

de lo poltico. Remite a una estructura organizacional (la

Administracin Pblica), que se articula racionalmente

con los individuos (administrados) en ejercicio de una

funcin (la administrativa), y cuya regulacin jurdica

constituye el objeto especfico del Derecho

Administrativo6.

SEGN EL TRATADISTA HUAPAYA TAPIA. R.: La

expresin de este sometimiento (verdadera conquista

del Estado de Derecho, junto con el denominado principio

de libertad) la constituye el denominado principio de

"legalidad", el mismo que en sentido estricto, refiere la

idea de la sujecin de los poderes pblicos a las normas

jurdicas y al Derecho.

6 DROMI, R.; Derecho Administrativo, cit., p. 89.


ADMINISTRACIN PBLICA COMO BIEN JURDICO

GENRICO

En la administracin pblica como toda actividad

realizada por los funcionarios y servidores pblicos

para poner en funcionamiento la actividad del Estado

y as este pueda cumplir sus fines, nadie puede objetar

en forma razonable que merece proteccin de parte del

derecho punitivo. La lesin o puesta en peligro de la

administracin pblica pone en peligro la

organizacin misma del Estado.

De all se constituye en bien o inters jurdico

preponderante que corresponde al Estado mismo

cautelar y proteger por medio de las leyes penales,

cuyo centro de atencin es el bien jurdico

preponderante o relevante que pretenden proteger en

este menester.

Caso contrario que de cualquier hecho punible que se

realice por parte de los encargados (funcionarios o

servidores pblicos) de poner en funcionamiento la

administracin pblica en la consecucin de sus

fines, la lesiona o ponen en peligro en forma directa.

De otro modo diferente es determinar el bien jurdico

especfico que se tutela por cada uno de los

comportamientos delictivos tipificados en el Cdigo

Penal. En efecto en nuestro catlogo penal como se

ver en el anlisis que se realiza a cada delito, el bien


jurdico especfico no es el mismo. Por ejemplo, el bien

jurdico especfico en el delito de concusin no es el

mismo que en el delito de peculado o en el delito de

colusin.

Al respecto como comenta el jurista especialista en la

Administracin Pblica bsicamente en sus estudios

de los delitos que afectan a ste nos dice: Fidel Rojas

Vargas que la singular disgregacin en objetos

especficos con vinculacin institucional de proteccin

le confiere a la administracin pblica, en tanto bien

jurdico-penal, su carcter supraindividual o difuso.

De modo que cuando se seale el bien jurdico

genrico "correcto funcionamiento de la

administracin pblica" se tenga que precisar, acto

seguido, el objeto especfico de tutela lesionado o

puesto en peligro con el comportamiento especfico del

sujeto pblico7.

Por lo tanto, no pueda aceptarse que el bien jurdico

genrico protegido, en la seccin de los delitos contra

la administracin, pblica, lo constituya el ejercicio de

la funcin pblica dentro de parmetros de legalidad,

eficiencia, imparcialidad y honestidad, como lo

proponen algunos.

7 ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra la administracin Pblica, cit., p. 10 y

siguientes.


FUNCIONES PBLICAS

DEFINICIONES

JAVIER HENAO HADRN: Considera que la Funcin Pblica es un empleo definido como el conjunto de

funciones sealadas por la Constitucin, la Ley o el

reglamento, que deben ser desempeadas por una

persona natural para atender necesidades

permanentes de la administracin pblica.

GARCA TREVIJANO FOS: "aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico, hemos

de considerar que tales funciones forman parte de la

esencia estatal y nicamente el cuerpo soberano, es

decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente"

RODRGUEZ LIBARDO: La funcin pblica se entiende corno el conjunto de "relaciones laborales

entre el Estado y sus servidores.

Las funciones pblicas son actividades de total

exigencia necesarias para la existencia de un Estado,

de ah que sus beneficios sean uti universi.

Las fuerzas armadas y las fuerzas policas o el servicio

exterior son tan necesarios para el orden jurdico del

Estado que sin ellas no podra existir como ente

jurdico.

Las funciones pblicas sustentan la existencia del

Estado; los servicios pblicos sustentan la existencia

del bienestar general de los habitantes de un Estado,

implica necesariamente actividad y cuando sta es


referida a los rganos del Estado, la funcin pblica,

desde el punto de vista sustancial, esto es, en relacin

con el contenido de la funcin, es ejercida por los

rganos legislativos, administrativo y jurisdiccional,

de acuerdo con la distribucin que precepte el

ordenamiento jurdico constitucional.

Si por funcin pblica ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder pblico que implica soberana e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a travs de personas jurdicas el empleado pblico se identifica con el rgano de la funcin pblica y su voluntad y accin trascienden como voluntad o accin del Estado, lo que justifica la creacin de normas especiales para su responsabilidad.

Dentro del marco de los cometidos estatales debemos

distinguir entre las funciones fines (estatales) y las

funciones medios (del poder). Las funciones estatales

conforman una categora nica de prestaciones y

actividades pblicas para alcanzar el fin de la

comunidad poltica: el bien comn.

Las funciones del Estado se identifican con los fines

de la actividad estatal y traducen la imperativa

ejecucin de actividades de carcter material

(econmico-social) para el logro de los objetivos de la

comunidad poltica: paz, orden, prosperidad,

seguridad, asistencia, solidaridad y justicia. Las

funciones del poder son las vas para el ejercicio del


poder como medio de la comunidad para alcanzar sus

fines.

Dichas funciones se identifican con los medios propios de la actividad estatal y traducen la actuacin

del poder, de carcter formal (jurdica) como vas de

actuacin (gubernativa, legislativa, judicial y

administrativa), por cuya conducta el Estado logra

los fines que se le asignan.

La expresin funcin pblica, es sinnima del

conjunto de intereses de cuya tutela o prestacin se

hace cargo el Estado ya sea directamente o

indirectamente a travs de actos de delegacin, o lo

que es lo mismo funcin pblica, es toda aquella

actividad material o jurdica que directa o

indirectamente le es imputable. Lo esencial es la

titularidad de la actividad o funcin, siendo por el

contrario un dato accidental la forma concreta de

gestin a travs de la cual ste se desempee.

Funcin pblica es toda actividad temporal o

permanente, remunerada u honoraria, realizada por

una persona natural en nombre del Estado o de sus

entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquico.

Funcionario pblico es aquel oficial gubernamental o

servidor pblico, cualquier funcionario o empleado

del Estado o de sus entidades, incluidos los que han

sido seleccionados, designados o electos para

desempear actividades o funciones en nombre del

Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles

jerrquicos (Artculo I de la Convencin


Interamericana contra la Corrupcin, celebrada en

Caracas el 29 de marzo de 1996).

PATRN BEDOYA: La funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los

trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el

resto de la colectividad en base a principios de eficacia

social, compromiso y participacin.

ORTECHO VILLENA: Se trata de la actividad que realizan los funcionarios del Estado dentro del marco de las

normas legales y reglamentarias correspondientes y

con el propsito de manejar el aparato estatal para el

cumplimiento de sus fines, ofreciendo bsicamente el

servicio pblico que requiere la poblacin.

NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN

PBLICA

a) En primer lugar, el proceso, en cierta medida, privatizador del ejercicio de la funcin

pblica, que ha comenzado a cuestionar la

hegemona y el dominio jurdico de las funciones

pblicas como ncleo de actividad estatal o pblica en

general. Este proceso descentralizador y

participativo se aprecia en gran medida en otros

ordenamientos jurdicos; en el Per lo es sobre todo

en los mecanismos extrajudiciales de solucin de

conflictos (para el caso jurisdiccional) o en la

designacin de particulares en juntas interventoras

o comisiones reorganizadoras de entidades pblicas,

o en una direccin inversa en la penetracin estatal


en reas tradicionalmente privadas, tanto en sentido

material (economa, servicios) como formal

(entidades estatales que asumen formas de

organizacin jurdica privada). Tales situaciones han

complicado lo que debe entenderse por pblico y

privado.

b) Luego la tendencia generalizada y creciente a

privatizar administrativamente las vinculaciones de

los sujetos con las entidades pblicas, a travs de

prestaciones de servicios o de obras sustentadas en

contrataciones civiles. Esta tendencia es ms

apreciable en el mbito de los servicios pblicos, mas

no ausente en el ejercicio de funciones.

c) Finalmente, la progresiva incursin de las imputaciones jurdico-penales hacia el crculo de

sujetos que para el derecho administrativo son

simplemente particulares y que se hallan vinculados

con los intereses de la administracin pblica en

estricta y objetiva consideracin al ejercicio y/o

destino de las actividades, al margen de la calidad de

los agentes.

Tales factores han propiciado reajustes conceptuales tanto en el derecho pblico administrativo como y

mucho ms enfticamente en el mundo de las

recreaciones dogmtico-penales.

LA NOCIN Y NATURALEZA DE LA FUNCIN

PBLICA Y EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO


PBLICO SON VISTOS HOY DESDE LAS

SIGUIENTES PERSPECTIVAS:

a) Concepcin material de destino o teleolgica,

segn la cual existir funcin pblica siempre y

cuando las actividades realizadas o por realizar, se

hallen destinadas al inters colectivo o al bien comn.

En este punto se presentan dos bifurcaciones:

primero, cuando tales actividades macro son

predicables a los agentes pblicos y a los rganos

pblico-estatales; y segundo, cuando no se exige que

sean necesariamente estos sujetos especiales quienes

planeen, dirijan u ordenen, dejando abierta por lo

mismo la concepcin de entidades privadas o

particulares que ejercen funcin pblica. En el primer

caso estamos frente a la concepcin tradicional

ortodoxa de funcin pblica, en el segundo en una

concepcin extensiva o ampliada.

b) Concepcin legal-formal, en razn a la cual se dar funcin pblica o privada de acuerdo al rgimen

jurdico que regula la actividad de la entidad

generadora de la funcin. As, si las instituciones son

de carcter pblico pero se hallan sujetas al rgimen

jurdico de las sociedades privadas, tales entidades

desarrollarn funcin privada.

c) Concepcin mixta o eclctica, para la cual habr funcin pblica cuando las actividades con

destino social o de inters colectivo, jurdicamente


contempladas, son realizadas por organismos y

agentes de naturaleza jurdica estatal o pblica. Esta

posicin eclctica resulta del desarrollo de una de las

bifurcaciones de la concepcin material final o de

destino.

Tales planteamientos, an ortodoxos y formal

sustantivos de funcin pblica, desde perspectivas no

penales obviamente, avalan la tesis mixta que

incardina el destino o fin de las macro-actividades

funcionales con la necesaria vinculacin jurdica de

derecho pblico que presenten los rganos estatales y

por lo mismo sus agentes.

La nocin penal de funcin pblica permite dar

respuesta coherente e integral al caso de la

orientacin empresarial del Estado, donde las

empresas pblicas al margen de que se hallen

adscritas a regmenes de sociedades privadas,

continan teniendo inters, para el Derecho penal, al

ser entes que administran patrimonio pblico y se

hallan bajo la perspectiva general estatal.

MACRO FUNCIONES PBLICAS

a) La funcin legislativa de naturaleza normativa y fiscalizadora.

b) La funcin administrativa de gobierno, de naturaleza ejecutora-dispositiva.

c) La funcin jurisdiccional, eminentemente judicial y decisional en relacin a los conflictos de

intereses sometidos a su mbito de atribuciones.


Derivadas o en ntima relacin con ellas existe un

segundo nivel de numerosas funciones especficas

como el planeamiento y gestin econmico-industrial,

la educativa, policial, militar, electoral, diplomtica,

contralora, y otras.

Los rganos del Estado realizan un sinnmero de funciones, como la dacin de leyes, la defensa de la

soberana, el orden interno, los procesamientos

judiciales y la expedicin de sentencias, el

planeamiento y direccin de la marcha econmica del

pas, la promocin del bienestar general, la educacin,

el desarrollo del agro y la industria nacional, etc.

Los rganos legislativo, de gobierno o ejecutivo,

jurisdiccional y electoral concentran la mayora, de

las actividades pblicas fundamentales. Las

instituciones militares y policiales, a su vez, se

reservan las funciones de defensa de la soberana y el

orden interno, teniendo su fuero propio para el

sustanciamiento de las infracciones relevantes. Los

organismos autnomos y las entidades

descentralizadas y los organismos de poder regional

y local (gobiernos regionales y municipales) ejercen

igualmente funciones pblicos estatales y otorgan

servicios pblicos.

La funcin pblica puede ser estudiado, como se colige

de lo sealado anteriormente, desde una perspectiva

amplia, conceptualizndola genricamente como la

esfera de asuntos del Estado que deben ser

gestionados bajo un debido marco legal y regla-

mentario por personas especialmente ligadas a sta y


que le sirven, sin que en este marco posea mayor

importancia la forma o modo de acceso a la funcin:

polticamente, por empleo o por va estatutaria, es

decir con base a la soberana popular, mediante

contratacin civil, laboral o a travs de la carrera

pblica.

Puede ser igualmente analizada en funcin a las

especficas competencias de los oficios o cargos asu-

midos por los funcionarios pblicos (perspectiva

concreta), independientemente de cul sea el rgano o

nivel de la estructura del Estado donde aqul ejerce

funciones. Ambas orientaciones interesan al derecho

penal, siendo ste utilizado como un medio subsidiario

y complementario para obtener los estndares

requeribles de eficacia y eficiencia de la

administracin pblica.

JUAN BUSTOS RAMREZ, siguiendo la doctrina espaola al respecto, nos habla de la necesaria

concurrencia de tres elementos para configurar

funcin pblica:

a) Elemento subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico).

b) Elemento objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos sometidos

al derecho pblico).

c) Elemento teleolgico (funcin pblica es aquella en la que se persigue fines pblicos

establecidos principalmente en la

Constitucin).


El tema de la funcin pblica es de indudable inters

nacional y ha merecido, desde distintas perspectivas,

ingentes y vigorosos estudios que han puesto la

atencin en la forma de evitar que se convierta en un

instrumento de manipulacin poltica en poder de

gobernantes personalistas y de funcionarios

corruptos y vidos de dinero, proponindose la

necesidad de someter el ejercicio de la funcin pblica

a una serie de normas con arreglo a los principios y

criterios marcados por la Constitucin Poltica del

Estado, los intereses de la sociedad y el ordenamiento

jurdico en su conjunto.

CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN PBLICA

a) Material y descriptivamente es ejercicio de

actividad al servicio de la nacin (colectividad global

del pas, intereses colectivos que incluye las

diversas reparticiones pblicas: gobierno central,

poderes legislativo, judicial, entes autnomos,

empresas pblicas, gobiernos regionales y locales)

ejercida por funcionarios pblicos repartidos

mediante niveles y competencias asignadas en las

diversas reparticiones de los rganos del Estado o

poderes pblicos.

b) El Estado delega el ejercido de fundn

pblica en personas fsicas (los funcionarios) bajo

delimitadas y estrictas formalidades que le otorgan

legitimidad, o en un contexto de flexibilizaciones las

relativiza. Dicho ejercicio puede igualmente derivarse

de un mandato popular, va elecciones directas o


intermediadas en determinados casos, o tener su

origen en las previsiones constitucionales o legales.

c) Su contenido est definido por actividades de

diverso orden dirigidas a fines constitucionales o

legalmente previstas, por lo mismo no existe funcin

pblica al margen de la ley, contra la ley o de los

mensajes constitucionales. Tales actos de gran im-

portancia pueden ser de imperio o autoridad, de

funcin, administracin gestin o procuracin,

pudindose producir indistintamente a nivel de

funcin legislativa, de gobierno (actos polticos y de

ejecucin) o de funcin jurisdiccional y de otros

mbitos.

d) La funcin pblica no se restringe al exclusivo

mbito administrativo ejecutivo, sino que compromete

a la totalidad de los asuntos estatales.

e) La funcin pblica es por definicin continua,

permanente e institucional. No existe funcin pblica

en consideracin a las individualidades, sino en

relacin a los fines de poltica nacional. Lo que, por

excepcin, no excluye la existencia de funciones tem-

porales a tiempo determinado o determinable

(elaboracin de Cdigos y leyes en las que participan

acadmicos especialistas, participacin ciudadana en

mesas electorales, etc.).

f) Es inherente a su naturaleza la fijacin de

mbitos de competencias de los rganos y agentes

pblicos y por lo mismo plantea un conjunto de

deberes y obligaciones, a la vez que derechos de los

funcionarios pblicos.


g) Las particularidades actuales del contenido y

modo de ejercicio de la funcin pblica ha posibilitado

una nocin penal de funcin pblica.

RELACIONES Y DIFERENCIAS CON SERVICIO

PBLICO Y SERVICIO DE NECESIDAD

PBLICA

a) Es poco frecuente que en va penal se

establezcan diferencias entre funcionario y servidor

pblico o que se efecten mayores precisiones como

las formuladas por el Cdigo Penal italiano de 1930,

an vigente, que establece (artculo 357, 358 y 359)

hasta tres niveles de sujetos pblicos de inters para

el derecho penal: funcionarios pblicos, persona

encargada a cualquier ttulo de un servicio pblico y

persona que ejerce un servicio de necesidad pblica.

El Cdigo penal peruano de 1991 no realiza tal

distincin, pero ella se halla presente en la realidad

funcional misma y en el lenguaje forense y judicial.

Razn por la cual nos detendremos brevemente a

esbozar algunas observaciones al respecto.

b) Resulta impensable la sola existencia de

funciones pblicas sin servicios pblicos, ambos se

hallan ntimamente correlacionados y condicionados.

Todo servicio pblico obedece, ms all de su ratio

ontolgica a una funcin y finalidad pblica de

Estado, aunque no toda funcin pblica termine o est

destinada directamente a un servicio pblico. Entre

funcin y servicio no hay fronteras cerradas, aca-

badas, existe una cierta intercambiabilidad, la funcin


a veces se convierte en servicio pblico, o por lo menos

ciertos componentes de la funcin; pensemos, por

ejemplo, en la lectura y revisin de expedientes que

brindan las agencias judiciales y la direccin de

archivo de la Corte Suprema.

RAFAEL BIELSA: SERVICIO PBLICO, ES toda accin o prestacin actual concreta (a diferencia del

carcter abstracto y general de la funcin), realizada

por la administracin pblica activa, directa o

indirectamente, para la satisfaccin puntual de

necesidades colectivas. La teora del servicio pblico,

de origen francs, se halla en la actualidad muy

cuestionada, sobre todo la posicin que identifica

servicio pblico con servicio estatal; la privatizacin

de los rganos dadores de muchos de tales servicios

ha puesto en crisis su naturaleza jurdica de derecho

pblico. Los servicios pblicos.

FIORINI: Ocupan rango inferior a las funciones pblicas, pero tienen importancia por mantener el

bienestar colectivo general; los servicios pblicos no

se dirigen a la vida del Estado sino a la satisfaccin

concreta y prctica de las vicisitudes diarias

continuas y variables que presentan las necesidades

de sus habitantes; necesidades que pueden ser de

diversa intensidad o clase, que pueden asimismo

variar, surgir nuevas o desaparecer.

FIORINI logra una detallada y didctica exposicin crtica y analtica de los servicios pblicos en sus

semejanzas y diferencias con la funcin pblica, en

sus notas caractersticas, formas de prestacin, clases


(propias e impropias, estas ltimas cuando son

prestados o dados por entidades particulares) y

diversidad de manifestaciones concretas.

As, ser funcin pblica el dar leyes, el procesar

penalmente o emitir sentencias, el promover el

bienestar de la colectividad, el dar seguridad jurdica,

el orden pblico, la seguridad nacional, la repre-

sentacin diplomtica, etc. En cambio sern servicios

pblicos las prestaciones de salud, la educacin

instruccin impartidas en escuelas y colegios,

transporte, cultura, construccin de carreteras,

habilitaciones de redes de luz, agua, telfonos, la

seguridad ciudadana, la provisin de guarderas, etc.

El servicio pblico es actividad concreta especfica,

individualizable, destinada a cubrir necesidades

bsicas requeridas por la poblacin, pudiendo ser de

naturaleza econmica, comercial, estrictamente

administrativa, cultural, etc.

As como es desatinada la tendencia que asocia el

servicio pblico exclusivamente a la funcin

administrativa, tambin es incorrecta la doble

analoga que se acostumbra hacer entre funcin

pblica-funcionario, y servicio pblico=servidor

pblico o empleado, pues en ambas expresiones de

actividad estatal intervienen funcionarios y

servidores o empleados. No es el servicio pblico el

que produce la calidad de empleado en el agente

pblico, pues en torno y dentro de l desarrollan

tambin sus actividades los funcionarios pblicos.


Servicios de necesidad pblica se dan en una serie de

mbitos de actuacin de prestacin de servicios que

el Estado se ve imposibilitado de asumir. Son

servicios que han sido considerados por ley de

necesidad pblica y que el Estado autoriza a

determinados crculos de profesiones regulados su

prestacin.

As los servicios que brindan los abogados no

relacionados administrativamente con el Estado, o

aquellos que ofrecen las profesiones de salud

(mdicos, enfermeros, farmacuticos, veterinarios,

etc.). Los servicios de necesidad pblica se hallan as

vinculados a profesiones liberales de contenido y

finalidad social.

Obviamente que los profesionales que realizan tales

servicios de necesidad pblica no son ni empleados

ni funcionarios del Estado. Es ms, puede tratarse

de autnticas empresas privadas ofreciendo dichos

servicios, pinsese, por ejemplo, en los estudios

jurdicos de abogados.

En el caso que dichos profesionales se hallen

vinculados contractual o jurdicamente con el Estado

y en tal situacin presten servicios estaremos ante

las figuras del servicio o la funcin pblica: por

ejemplo, los procuradores estatales, los estudios

jurdicos gratuitos del Ministerio de Justicia, los

profesionales que laboran en los consultorios o

postas del Ministerio de Salud, etc.


Estos profesionales liberales que ofrecen servicios de

necesidad pblica interesan al derecho penal, ya que

son pasibles de sanciones en determinados tipos que

lesionan o ponen en peligro el bien jurdico genrico


Cabe indicar finalmente que en el caso de Italia, existe

actualmente una fuerte corriente de opinin que

considera desacertada la discriminacin entre

funcin, servicio pblico y servicio de necesidad

pblica, proponiendo su eliminacin y la adopcin de

una terminologa nica.

LOS PARTICULARES Y LA FUNCIN PBLICA

Nuestra legislacin nacional penal slo en contados

casos ha contemplado en forma expresa la posibilidad

del ejercicio excepcional de funcin pblica por parte

del particular no vinculado formalmente con la

administracin pblica o el Estado.

Existe as un importante aunque difuso sector de

personas que mediante sus actos generan

complementaria o subsidiariamente funcin pblica

(participando en ella o contribuyendo con ella desde

distintos mbitos): as, por ejemplo, los rbitros,

miembros de comisiones redactaras de cdigos jurdico

normativos, peritos, jurados de votacin en procesos

jurisdiccionales, conciliadores extrajudiciales, miembros

de mesa electoral, ronderos campesinos, colaboradores con

la administracin de justicia (peritos, testigos, albaceas)

etc.


En todos estos casos (con exclusin de los jurados, al

no existir en el Per ejercicio de participacin popular

en la administracin de la justicia) se ha permitido a

personas particulares, ya sea por expresa delegacin

efectuada mediante ley o norma jurdica, acto

administrativo o de acuerdo a las exigencias de las

circunstancias (casos de los peritos), el ingreso en

mbitos determinados y temporales de funcin

pblica, principal o accesoriamente.

FUNCIONARIO PBLICO

DEFINICIONES

El primer gran problema tcnico que se presenta es el

de la definicin del concepto funcionario pblico,

pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos

casos se trata de una problemtica conocida en la

doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea

de aquellos tipos penales donde ya de lege lata

solamente pueden ser autores del delito un grupo

limitado de sujetos que renan las caractersticas

sealadas. En el caso de los delitos contra la

administracin pblica, se trata de sujetos que tengan

la caracterstica de ser funcionarios pblicos.

El concepto penal de funcionario pblico no es

idntico, aunque s sea semejante, al manejado en el

Derecho administrativo, laboral o constitucional.

Como la tarea del Derecho penal consiste en la

proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que


estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento

de la administracin pblica en el sentido de que sea

considerado funcionario pblico todo aqul que

tenga una posicin especial en relacin con tal

funcionamiento; o sea que ejerza una funcin

pblica y que haya accedido a ella de cualquier

forma legtima.

El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal de un pas que ocupa

determinados estatus institucionales y tiene

asignados especficos roles que debe desempear y con

relacin a los cuales responde tanto positiva o

negativamente.

En el primer caso con la aprobacin y reconocimiento

de la Nacin y la ciudadana; en el segundo frente a

los rganos de control del Estado. De acuerdo a las

diversas legislaciones de los pases asume distintos

nombres o se halla confundido en una denominacin

comn.

Funcionario pblico es aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla

especialmente ligada a ste (por nombramiento,

delegacin o eleccin popular) y que premunido de

poder de decisin determina en forma expresa o

ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de

naturaleza diversa que tienden a fines de inters social

o estatal.


Como seala BIELSA, bajo el influjo de una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel

que, en virtud de designacin especial y legal, y de

una manera continua, bajo formas y condiciones

determinadas en una esfera de competencia,

constituye o concurre a constituir y expresar o

ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige

a la realizacin de un fin pblico.

No obstante los esfuerzos de BIELSA por dotarle de

amplitud al concepto, el derecho administrativo acusa

serias dificultad para ofrecer un concepto de validez

universal sobre funcionario pblico, ms all de una

descripcin de sus de sus elementos.

Precisamente sobre esto MARTNEZ MARN indica que la legislacin, la jurisprudencia y la misma

doctrina han utilizado el vocablo para indicar

supuestos distintos, con alcance y eficacia diferentes.

Las causas de esta discordancia doctrinal son los

diferentes significados vulgar y jurdico del trmino,

la dispar extensin personal de los supuestos

funcionariales, la identificacin del vocablo

funcionario con el de empleado pblico por las leyes

administrativas, penales, civiles, la imprecisin e

impropia distincin de los funcionarios de empleo y

los de carrera, y finalmente las diferenciadas

definiciones de las propias leyes de la funcin pblica.

Es evidente que la gran heterogeneidad de

funcionarios pblicos y de funciones que muestran las

administraciones contemporneas no permite, o

dificultan en gran modo, la existencia de un concepto


administrativo conglobante y de consenso de

funcionario.

CLASES DE FUNCIONARIOS

Ms all de rdenes o niveles comprendidos en el

artculo 425, la ley penal peruana no hace mayores

distinciones al respecto. Sin embargo y a modo de

proveernos de un cuadro de aprestamiento didctico

abordaremos sucintamente la temtica.

Se habla de funcionarios de autoridad, de

procuracin y de gestin, para referirse con la

primera clasificacin a los de mayor nivel en la

jerarqua del funcionariado pblico y que poseen

facultades de imperium o mando sobre los dems.

SON FUNCIONARIOS DE PROCURACIN

Los que representan al Estado y a sus diversos

rganos en defensa de sus intereses.

LOS FUNCIONARIOS DE ADMINISTRACIN

(La denominada clase o estructura burocrtica) son

aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se

hallan repartidos en todas las instancias del Estado.

LOS DE GESTIN

Son aquellos que contratan a nombre del Estado.

Asimismo, es dominante hoy la clasificacin entre


funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin),

donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con

la Administracin pblica y gozan de los derechos y

privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a

cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social),

mientras que los segundos (generalmente eventuales e

interinos o suplentes), en constante incremento, son

contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo

general) de vacaciones, previsin social, etc., hallndose

en todas las ramas y reparticiones de la Administracin

Pblica.

OTRAS CLASIFICACIONES:

Funcionarios polticos: (los electos por votacin

popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas

Alcaldes, Presidentes de Regin, etc.), de confianza

poltica o tcnica (cubren puestos de gran

importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores

Generales, Secretarios de Estado, Secretarios

generales, Administradores, etc.), interinos (quienes

cubren plazas temporalmente o hasta que

desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios

(quienes por disposicin legal cubrirn puestos a la

muerte o vacancia de los titulares).

Igualmente se clasifica a los funcionarios con base a

las reparticiones territoriales y a los alcances de sus

facultades (nacionales o locales, de gobierno central,

regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico

administrativo de carrera al que pertenecen

(funcionarios de rgimen general, y de regmenes


especiales; son graficadores de estos ltimos el

personal militar y policial, los Magistrados judiciales

y fiscales, los funcionarios de los organismos

autnomos, los funcionarios municipales, entre

otros). No es infrecuente que un funcionario de con-

fianza tcnica o poltica (por ejemplo un Secretario

general o un Ministro) tenga de origen un puesto de

carrera o de eleccin poltica; o que un funcionario

interino al cesar la interinidad o provisionalidad

retorne a su cargo titular. Es ms, suele promoverse

temporalmente a funcionarios de carrera a cargos

superiores (Un Juez que es promovido a Vocal

provisional).

A estas clasificaciones, varias de ellas de antigua

impronta y de raigambre francesa se suman otra que

diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios

de facto, segn se hallen legtimamente investidos de

tal calidad o adolezcan de deficiencias o

irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de

funcionario pblico.

Es funcionario de facto, aquel que tiene irregular su

investidura. Esta irregularidad puede ser de

nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido

a la no observancia de los requisitos legales exigidos

para el cargo suscitada en circunstancias de buena

fe; en el segundo caso a consecuencia de cese,

destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo

de ejercicio) o abandono.

En esta segunda hiptesis el funcionario ha perdido

su calidad de iure, donde el hecho de continuar


ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de

facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto,

segn que existan causas de inters funcional que

justifiquen la permanencia en el cargo o si dicha

permanencia no obedece ms que al libre arbitrio del

agente.

Se es tambin funcionario de facto -como seala PEA

OSSA- cuando la normatividad en que se fundament

la eleccin o nombramiento haya sido declarada

ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien

accidentalmente asume o se arroga una facultad

funcional al detener al delincuente que comete un

hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo), o que

lo persigue al huir ste y lo detiene.

En el Per ocurre usualmente que los funcionarios

de facto son tolerados o propiciados por los

gobiernos, en situaciones difciles o en estado de

necesidad o por fines netamente polticos

irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple

todos los requisitos formales y sustanciales exigidos,

como el de facto (funcionario formalmente dismi-

nuido), son responsables penalmente por sus actos

lesivos a los bienes jurdicos penalmente protegidos.

Son casos tpicos, entre otros, de funcionarios de

facto, aquellos interinos, provisionales o

accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios

suplentes, caracterizados y definidos por su

interinidad.

Como es fcil advertir, para el derecho penal ser

funcionario de facto o de derecho no trae como


consecuencia ninguna diferenciacin en el trato

punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de

funcionario, cuestin que sirve para diferenciarlo de

los constructos al respecto desarrollados en el

derecho administrativo, que es donde interesa

propiamente tal clasificacin.

El caso del usurpador, no ofrece mayores problemas.

Se trata de aquella persona particular, militar o

tambin puede ser otro funcionario pblico que sin

ttulo o investidura asume de hecho el cargo o

desarrolla actos propios de l sin que exista causa de

justificacin suficiente. Se puede ser usurpador de

funcin pblica por tres vas:

a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en

sus funciones y sin que exista justificacin legal,

administrativa o de estado de necesidad contina de

hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando

resoluciones, ejecutando actos, disponiendo de fondos

pblicos, etc.; aqu la diferencia con l funcionario de

facto se halla en que ste prosigue actuando como

funcionario justificado por circunstancias e en

igualdad de circunstancias;

b) Cuando por va de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o controla el

ejercicio de funciones pblicas, sin que posea

ninguna vinculacin con la administracin pblica o

la que mantiene no le da derecho a dicho ejercicio; y


c) cuando la persona particular accede al cargo vio-lentando las formalidades, en situaciones de

conmocin poltica o social (revoluciones, toma de

poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia

de autoridad o funcionario.

En tales casos los efectos derivados de los actos funcionales del usurpador carecen de validez jurdica, sin embargo, bajo circunstancias de transformaciones polticas por va violenta, el poder triunfante, como rgano generador de derecho, termina por lo comn, legitimando los actos de usurpacin.

SERVIDOR PBLICO

La frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios y a empleados, y el trmino empleado define tambin al de funcionario. Esta arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las palabras an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelnea de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.

Servidor pblico, en nuestro ordenamiento legal

tiene significado con la frase empleado pblico

usada anteriormente. Tanto el funcionario y el

servidor pblico sirven al Estado para el

cumplimiento de sus fines.

Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en

el hecho de que el servidor no representa al Estado,

trabaja para l pero no expresa su voluntad; el


servidor se relaciona con la administracin estatal

mediante contratacin voluntaria (en el caso del

funcionario le rige una base estatutaria unilateral);

el empleado o servidor pblico es agente sin mando,

que brinda al Estado sus datos tcnicos,

profesionales o para profesionales para tareas o

misiones de integracin y facilitacin de la de los

funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no

ejerce funcin pblica y se halla en situacin de

subordinacin en relacin a los funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distincin

entre funcionario y servidor pblico radica en el

rgimen de responsabilidades penales distinto para

uno y otro, o existente para uno e irrelevante para

otro.

LA AUTORIDAD

El Cdigo Penal peruano usa a menudo y

preferentemente el trmino autoridad para aludir

a un sujeto pblico que resulta afectado en la

funcionalidad de sus actos con el comportamiento

delictivo (vanse los artculos 365, 370, 372, 372,

375, 378, 379, 391, 407). Slo en el artculo 410 se

refiere a la autoridad para titularizar al sujeto

activo del delito. Fuera del Cdigo Penal el uso del

trmino es igualmente apreciable en otros cuerpos

normativos y en leyes especiales.

DEFINICION.- Toda autoridad por definicin es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y

jurisdiccin, ya sea a ttulo personal o institucional,


es decir, de un especial poder de decisin que lo sita

en una relacin de supremaca en relacin a otros

funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer

coercin, dar rdenes y exigir obediencia en base a

normas de derecho pblico. No todo funcionario

pblico se halla premunido de dichos poderes, menos

an el empleado o servidor pblico.

SON AUTORIDAD EN EL PER: el Gobernante o Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y

aquellos funcionarios con rango de Ministro, los

Magistrados del Poder Judicial en todas sus

instancias, los miembros del Tribunal Constitucional,

los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del

Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y

Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas

militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos,

Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.

El trmino agentes de la autoridad (policas, auxiliares del funcionario, etc.) es una denominacin no usada por nuestro Cdigo Penal. Se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. Se exige de ellos, por ejemplo, en la doctrina y legislacin espaola, que posean habilitacin o ttulos respaldados legalmente, no simplemente va reglamento.

En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales,


los vigilantes particulares, serenos, los paramilitares, choferes de las autoridades, etc.

TRABAJADOR PBLICO

Trabajador pblico, no es propiamente una

terminologa tcnica en derecho pblico y su uso se

presta a confusiones, dado el carcter genrico y

vago del trmino trabajador. En el texto del art. 39 de la Constitucin peruana de 1993 la utilizacin del

enunciado todos los funcionarios y trabajadores

pblicos estn al servicio de la nacin tiene un

carcter genrico para comprender a todos los que

no son funcionarios; vale decir, la Constitucin

diferencia dos rdenes: los funcionarios por un lado

y los trabajadores pblicos por otro, denominacin

esta ltima en la que ingresarn a contrario sensu

todos los que no son funcionarios pblicos, es decir,

los servidores o empleados, y otros que prestan

servicios u obras de carcter operativo o de

mantenimiento (obreros, operarios).

Pero, simultneamente, precisa el segundo prrafo

del Art. 40, que no estn comprendidos en la funcin

pblica los trabajadores de las empresas del Estado

o de sociedades de economa mixta. Qu es en

realidad lo que est queriendo decir dicho artculo

con la palabra trabajadores? Acaso que s estn

comprendidos los funcionarios de dichas empresas y

sociedades mixtas?


Como hemos visto, la Constitucin en el Art. 39 hace

una distincin evidente entre funcionario y

trabajador. De ser as tan slo quedaran excluidos

de la funcin pblica los servidores o empleados,

quedando vigente el ttulo de funcionario pblico

para los que cumplen roles en las empresas del

Estado y en las sociedades de economa mixta.

La locucin trabajador pblico, que en este tema

observa una innecesaria y confusa redaccin, puede

comprender tanto a todos los que intervienen o

participan en asuntos del Estado, desde los funcio-

narios, pasando por los empleados y asesores, hasta

el personal de mantenimiento; en sentido restrictivo

puede abarcar solo a estos ltimos es decir, a los

operarios y obreros al servicio del Estado.

Puede ocurrir tambin que, como se desprende del

art. 39 de la Constitucin Poltica de 1993, la aludida

expresin incluya a los servidores o empleados

pblicos y al personal de menor rango ms no a los

funcionarios. El Cdigo penal, felizmente, ha

desestimado el uso de una construccin lingstica

tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones.

RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS U

OMISIONES DE LOS SERVIDORES PBLICOS

De modo general y enunciativo son cuatro las

posibles responsabilidades por las que pueden los

funcionarios ser llamados a responder en distintos

niveles:

1) poltica;


2) civil;

3) administrativa y

4) penal.

La primera modalidad de responsabilidad sobre todo

para los funcionarios de primer nivel o alto

funcionariado y para los que ocupan cargos polticos.

La responsabilidad poltica del funcionario pblico se

centra en el Per en la facultad del Congreso de

someter a procesamiento a los altos funcionarios,

designados en el artculo 99 de la Constitucin, por

infraccin constitucional, derivando un sistema de

sanciones internas (suspensin, inhabilitacin hasta

por 10 aos o destitucin). Es caracterstica de esta

responsabilidad que la misma se activa sin perjuicio

de la responsabilidad penal que el caso amerite.

El Congreso de la Repblica no puede sustituir al

rgano jurisdiccional en el enjuiciamiento ordinario

ni en el establecimiento de sanciones penales

(incluyndose aqu las inhabilitaciones), razn por la

cual en el caso de investigaciones de contenido

mltiple, de considerar la existencia fundada de

elementos probatorios de causa penal (resolucin

acusatoria) slo puede autorizar al Fiscal de la Nacin

formule la denuncia correspondiente ante la Corte

Suprema en el plazo de 5 das.

Responsabilidad civil o patrimonial. Actualmente se

ha desarrollado profusamente en la legislacin

comparada y en la doctrina el tema de la

responsabilidad del Estado por la actuacin


defectuosa de los funcionarios y servidores pblicos

o por funcionamiento anormal de la administracin

en todos los niveles de la reparticiones pblicas, y

tambin, aunque con cierta timidez, debatible por

cierto, del poder legislativo, el mismo que se halla

sometido al juego poltico de las sanciones

establecidas por el electorado o, en otras

legislaciones, a las ratificaciones peridicas.

A la ya conocida tesis de la responsabilidad civil por

los daos y perjuicios ocasionados por negligencia o

culpa en forma antijurdica (responsabilidad

extracontractual) por los funcionarios en el ejercicio

de sus funciones, se agrega ahora la de la obligacin

indemnizatoria del Estado por los daos generados

en el ejercicio legtimo de funciones.

GLVEZ VILLEGAS al referirse a la responsabilidad civil

dirigida al agente del delito indica que a travs de la

imputacin de responsabilidad civil, se impone al

responsable la obligacin de reparar el dao y

simultneamente se reconoce al titular del bien

jurdico afectado el derecho a obtener una debida

reparacin.

La responsabilidad administrativa est referida a un

marco reglado de deberes, como presupuesto, que al

ser infringido acarrea todo un sistema de sanciones

disciplinarias, luego de la activacin del respectivo

procedimiento, el mismo que se halla rodeado de un

relativo (Fuerzas armadas y policiales) y en otros

casos aceptable rango de garantas propias del debido


proceso (principios de legalidad, irretroactividad,

culpabilidad, non reformatio in peius, ne bis in dem,

proporcionalidad de las sanciones).

El rgimen disciplinario (de carcter mltiple o estratificado) en tanto variedad del derecho

administrativo sancionador y expresin del derecho

del Estado a castigar a los funcionarios y servidores

pblicos, busca garantizar el buen funcionamiento

interno de la reparticin pblica, abarca por igual a

los que forman parte del modelo estatutario como a

los de empleo (o contratados) y se sustenta en el

aseguramiento de una serie de principios de orden

constitucional y tico que vinculan e informan la

actividad pblica (sujecin al ordenamiento jurdico,

servicio a la nacin, objetividad, imparcialidad,

honradez, lealtad institucional, etc.).

Si bien existen diferentes regmenes disciplinarios (del Ministerio Pblico, del poder Judicial del

profesorado, de los cuerpos militares, policiales,

ediles, etc.) es comn que ellos distingan entre faltas

graves y leves, as como unnime es la gama de

sanciones que van desde el apercibimiento, la

suspensin temporal, y la destitucin pasando por

sanciones intermedias (traslados, por ejemplo).

La responsabilidad penal. Los servidores pblicos

responden siempre a nivel administrativo y civil, y

slo en los casos en que lo establezcan los tipos

penales, a nivel penal. El Cdigo penal fija las

condiciones normativo-descriptivas que permitirn

procesar penalmente a funcionarios y servidores


pblicos cuando sus comportamientos renan las

exigencias objetivas, subjetivas y normativas de

haberlas- de los tipos penales.

La existencia de estas clases de responsabilidad no

supone que las cuatro sean imputables o derivables,

ya que pueden marchar separadamente o confluir

algunas de ellas, en este ltimo caso entre la

responsabilidad administrativa y la penal. Este

ltimo asunto nos lleva al debatido y debatible tema

de la aplicacin de doble sancin por un mismo

supuesto de hecho (prohibicin del ne bis in dem),

que ha merecido innumerables objeciones y sobre la

cual se ha escrito profusamente en la doctrina del

derecho administrativo sancionador y penal

administrativo.

La legislacin peruana y la prctica judicial y

administrativa han adoptado una postura displicente

con relacin a la indicada prohibicin del ne bis in

dem, en el sentido que previamente no se ha produ-

cido un debate ni se ha registrado una meditada

exposicin de motivos acerca del por qu, por ejemplo,

la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley

No. 27444) ha regulado la conjuncin de las

responsabilidades civil, administrativa y penal; ni la

razn por la que el artculo 100 de la Constitucin

poltica establece la sancin de inhabilitacin en el

ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos cuan-

do existe acusacin contra los altos funcionarios

consignados en el artculo 99 de la carta magna por la

comisin de delito cometido en el ejercicio de

funciones, si es que an dicho alto funcionario no ha


sido declarado culpable, existiendo a su favor la

presuncin de inocencia, la misma que es vlida en

toda sede de imputacin.

Las fronteras entre responsabilidad administrativa y

penal estn delimitadas en base a algunos

indicadores de referencia:

1) la relevancia de las infracciones (nivel mnimo o

apreciable de ilicitud)

2) la concurrencia o no del dolo

3) y en funcin a lo que determinen las normas y

reglamentos de cada entidad estatal, donde los

rganos de control del Estado hacen la valoracin

pertinente.

Para finalizar este tem, y a modo de referentes

doctrinarios, cabe indicar que las relaciones entre el

ilcito administrativo y el ilcito penal se reconducen

por algunas reglas tan simples como las siguientes

responsabilidades civil, administrativa y penal; ni la

razn por la que el artculo 100 de la Constitucin

poltica establece la sancin de inhabilitacin en el

ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos cuan-

do existe acusacin contra los altos funcionarios

consignados en el artculo 99 de la carta magna por la

comisin de delito cometido en el ejercicio de

funciones, si es que an dicho alto funcionario no ha

sido declarado culpable, existiendo a su favor la

presuncin de inocencia, la misma que es vlida en

toda sede de imputacin.


DEBERES ETICOS Y ADMINISTRATIVOS DE FUNCINARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS

La tica del funcionario en el desarrollo de la gestin

administrativa es un tema de obligada actualidad,

dada su importancia para dotar a los actos de los

funcionarios y servidores de filtros y controles pre

jurdicos, y por lo mismo preventivos, que garanticen

un funcionamiento normal y legitimado de la


Necesidad tica que se aprecia con claridad cuando

entran en conflicto los intereses funcionales del

sujeto pblico frente a sus intereses partidarios, o

cuando se sopesan sus intereses personales o de

grupo frente a los de la Nacin o de la reparticin

pblica a la que representa o encarna y en un grado

extremo de perversin cuando son priorizadas las

ventajas patrimoniales ilcitas a los fines de la funcin

o servicio pblico (diversas formas de cohecho).

El inters por la tica del funcionario, que comprende tanto la conduccin de su vida profesional como el

mbito que atae al ejercicio de los actos funcional es

un tema que de antiguo ha concitado inters, no

obstante que sea recientemente destacada su

importancia como disciplina de filosofa prctica.

VILLORA MENDIETA, retrotrae los orgenes remotos del estudio de la tica en la gestin pblica a las re-

flexiones de Confucio y la escuela de los Legistas en

China (sobre todo a la eficiencia y objetividad) y a las

de Kautilya en la India, y obviamente a la filosofa


moral del pensamiento griego que desarroll

argumentativamente las nociones del bien y lo bueno

en las acciones personales y pblicas.

Ya modernamente el tema cobra inters, luego del particular y subjetivo pensamiento teolgico

cristiano, con la grave crisis de identidad que supuso

el quiebre del orden aristocrtico feudal para con la

administracin pblica configurada en torno a favori-

tismos y deberes de sujecin al monarca.

La necesidad de un marco de reglas y de un conjunto

de valores que se hallen en la base de la conducta de

los funcionarios se torna una exigencia del sistema,

de modo que la tica del funcionario en la era

moderna, que integre y estandarice conductas y sirva

a la vez de mecanismo de control preventivo comienza

a ser gestada con el crecimiento del funcionariado en

Francia y Alemania e incentivada con el aumento de

poder que van adquiriendo.

En la actualidad es ya consenso que si se busca una eficaz administracin pblica orientada a los fines estatales, esto es, al servicio de los intereses generales (de las personas) y al bien comn en el marco amplio de legalidad y justicia, no existe la posibilidad de des-vincular la tica de la conducta funcional de los sujetos pblicos.

Engranaje que implica admitir que junto a los tradicionales valores de la internalizacin del deber, primaca de los intereses de los ciudadanos antes que de los intereses personales de los funcionarios, sentido


de honradez, profesionalismo, lealtad y sujecin a la administracin pblica, otros valores igualmente trascendentes son ahora determinantes en la concepcin tica del funcionario: la defensa y promocin de los valores democrticos en la ciudadana, la bsqueda, a travs de sus decisiones, de la equidad social como remedio a las desigualdades y desequilibrios que la legalidad o la justicia oficial puedan presentar, y la bsqueda permanente de la mejora de la actuacin tica de la administracin pblica.

Con base a estos tres nuevos valores, la imagen tica del funcionario pblico contemporneo, tanto en lo reglado como en el ancho margen de discrecionalidad, que las imperfecciones o limitaciones de las normas posibilitan, es aquella que se atreve a decirle no al poltico que quiere conducir la administracin o un sector de ella conforme a sus intereses partidarios o personales, es la que tiene en la Constitucin y las leyes (y en los principios que las inspiran) sus guas rectoras determinantes y no en los dictados personales del poltico que por lo general, con excepciones (abrumadoramente en la mayora de los pases de Latinoamrica) se halla calculando intereses al margen del inters pblico.

Perfil neo moderno de Funcionario que, en suma, cuando resulta necesario para asegurar los fines de la Administracin Pblica, se enfrenta al poder poltico con la verdad, actuando siempre con transparencia, simplificando lo complejo y generando mbitos, como bien precisa VILLORA MENDIETA, en los que la


actividad discursiva, en torno a polticas y programas, se desarrolle con las mximas condiciones de libertad e igualdad ntrelas partes, favoreciendo la interaccin social y removiendo las restricciones ficticias que imponen el surgimiento de la verdad a travs del debate y la persuasin.

El derecho y la tica marchan juntos, opinar en

sentido contrario abonara una concepcin

normativista peligrosamente auto referenciada y

alejada de su base social y de los mensajes teleolgicos

de toda construccin normativa (en amplio sentido).

Lo tico, como valor positivo fundante y nutriente de las actividades funcionales y de servicio de los agentes

pblicos, est -y debe estar siempre presente y

actuante en el desempeo funcional en todos los pla-

nos y niveles de una administracin pblica concebida

de modo global, dinmico, estructural y objetivo.

La autonoma del derecho en relacin a las normas morales (concreciones prcticas de los valores ticos

dominantes histrica y concretamente) no implica que

se pueda construir normas jurdicas desprovistas de

eticidad, o que las mismas vinculen su validez y

vigencia exclusivamente al centro de produccin

formal legislativo, por cuanto que por ms vlida que

sea una norma, al haber sido dictada por el rgano

legislativo, si la misma es inicua, esto es, desprovista

de criterios ticos en sus fundamentos y de justicia en

sus consecuencias se convierte en una norma

ilegtima socio-jurdicamente.


Derecho y tica, normas jurdicas y normas morales definen as dos planos paralelos interactuantes, que

si bien marchan juntos no pueden sin embargo llegar

a mezclarse de modo que pierdan identidad y espectro

propio de irradiacin. El derecho normado o positivo

se funda en valores ticos que lo sustentan y

legitiman histricamente, mas no se confunde con la

moral: ambos toman el comportamiento humano

como objeto de atencin pero respetan sus mbitos de

competencia al establecer requisitos, contenidos

pautados y regmenes sancionatorios propios.

La confusin (la prdida de identidad) entre la norma

jurdica y la norma moral, que marcara un largo e

irracional espacio en el desarrollo del derecho

occidental, hasta antes del surgimiento del derecho

liberal, representa en la evolucin del pensamiento

jurdico-penal una etapa superada; no constituyendo

sus derivaciones jurdico-conceptuales argumentos

invocables para calificar tipicidades delictivas, de

modo que tengan que ser priorizados criterios

morales para definir delitos o faltas.

Entre el deber tico y la relevancia penal funcional

existe un amplio puente de mediacin a travs de las

normas administrativas y los deberes reglados del

cargo o empleo, sin que ello implique negar que el

quiebre tico de los agentes prepare o sea una

condicin interna y personal de la etiologa del delito

funcional.


MIGUEL SNCHEZ MORN NOS OFRECE LA

SIGUIENTE Y BIEN RESUMIDA GAMA DE

DEBERES ADMINISTRATIVOS:

a) El deber de fidelidad a la Constitucin.

b) El deber de respetar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

c) El deber de imparcialidad (neutralidad poltica y rgimen de incompatibilidad).

d) El deber de obediencia vinculado al

principio de jerarqua administrativa.

e) El deber de adecuacin al ordenamiento

jurdico (observancia de las leyes).

f) Cumplimiento de deberes funcionales.

g) Deber de colaboracin con sus jefes y pares para el mejoramiento de los servicios y la

consecucin de los fines de la unidad admi-

nistrativa en la que se hallen destinados.

h) Deber de residencia.

i) Deberes de respeto, correccin y decoro.

j) Deberes de secreto y de sigilo en relacin a informaciones y datos clasificados como

secretos o informacin reservada. Deberes

invocables en especficos reas de la

administracin pblica (tributaria, mbito

militar, servicios de inteligencia, etc.).


EL ARTCULO 425 DEL CDIGO PENAL PERUANO DE

1991:

1) Art. 425: Se consideran funcionarios o servidores pblicos:

2) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

3) Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.

4) Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

5) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

6) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

7) Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

Este artculo establece por va normativa a quienes, en trminos genricos y en un espectro amplio, el

derecho penal peruano considera funcionarios o

servidores pblicos. Tal comprensin no necesaria-

mente va a coincidir con la que existe en el mbito

estrictamente administrativo. Mejor an, para

superar la nocin administrativa es que fue pensado y

redactado dicho artculo.

Es decir, no todos los que comprensivamente resulten


involucrados en los alcances del Cdigo Penal son

strictu sensu funcionarios o servidores pblicos. La

estimacin que hace el cdigo de las citadas calidades

es puramente normativa, lo que implica sostener que

ms all del mbito jurdico-penal permanecen o rigen

las calidades propias e implcitas de tales sujetos.

Resulta obvio que la razn que explica esta amplia

comprensin-equiparacin se fundamenta en la

necesidad de brindar una efectiva proteccin a los

intereses tutelados con el nomen iuris


El artculo 425 no precisa quines son funcionarios y

quines servidores. Al emplear el conector copulativo

o no est haciendo sinonimia o equiparacin de

significados, sino que est abarcando genricamente

dos grandes mbitos de sujetos pblicos, optando por

dejar a las respectivas leyes de la materia y a la

interpretacin, con base a los mbitos de competencia

administrativa y de la que se colija de los tipos pena-

les especiales la solucin del problema. No siendo ello

un asunto de escaso inters o sin importancia. En

resumen, el contenido del art. 425 no expresa un

concepto, sino el marco de extensin normativa penal

de los funcionarios y servidores:

LOS QUE ESTN COMPRENDIDOS EN LA

CARRERA ADMINISTRATIVA

La expresin carrera administrativa est tomada aqu restrictivamente para sealar a todos los


servidores y funcionarios que acceden a los cargos y

jerarquas por seleccin y concurso en base a mritos

y que prestan sus servicios de modo permanente a la

administracin pblica, en cuerpos y niveles, bajo un

rgimen de remuneraciones a cargo del presupuesto

del Estado o de las reparticiones pblicas y con

derecho al ascenso y las promociones que elevan el

estatus y otorgan mayores privilegios segn la

jerarqua ocupada. Pero asimismo expresa una

variable de diferenciacin bastante significativa con

relacin a los funci

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