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MALVINAS: UNA CUESTIN IMPRESCRIPTIBLE

LOS VEJMENES CONTRA SOLDADOS A LA LUZ DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Dalila SEOANE

La justicia deber aplicarse con el rigor que corresponda

a quien hubiera procedido con negligencia o impericia, tanto

en lo poltico cuanto en lo militar, ms an cuando esto hubiese

ocurrido en ejercicio de las altas responsabilidades de gobierno.

INFORME RATTENBACH (1983)1

I.- A MODO DE INTRODUCCIN

Este trabajo pretende brindar algunas posibles respuestas, a la luz del Derecho

Internacional Penal2, a una situacin que se present en algunas jurisdicciones federales

de la Repblica Argentina respecto de los soldados que durante el conflicto de Malvinas

fueron sometidos a distintos vejmenes y malos tratos por parte de sus respectivos

mandos. El dilema se ha presentado ya que, ante las leyes comunes, los delitos que

implicaron tales actos se encontraran prescriptos, mientras que bajo el Derecho

El presente artculo es producto de mis investigaciones realizadas como integrante del Proyecto de Investigacin en Derecho DECyT 2012-2014 Ms all del ius in bello? La regulacin de los conflictos armados en la historia del ius gentium y los lmites del DIH como rgimen autnomo frente a las otras

ramas de un Derecho Internacional Pblico 'fragmentado' a cargo del Dr. Emiliano BUIS (director) y la Dra. Natalia LUTERSTEIN (co-directora). 1 COMISIN DE ANLISIS Y EVALUACIN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL CONFLICTO DEL ATLNTICO SUR, Informe Final (en adelante, INFORME RATTENBACH) fs. VII. Una vez terminado el Conflicto Blico

del Atlntico Sur, la Junta Militar argentina que ejerca el gobierno de facto de la Nacin cre, a travs de

la resolucin N 15 del ao 1982, una comisin integrada por seis Oficiales del Grado de Generales, dos

por cada Fuerza Armada, la cual se encontraba presidida por el Teniente General (R) D. Benjamn

RATTENBACH. Su finalidad sera elaborar un informe sobre las responsabilidades emergentes respecto de

la conduccin poltica y estratgico militar del conflicto. Una vez presentado el documento se dispuso,

mediante Decreto N 2971 de fecha 11 de noviembre de 1983, que las actuaciones as como el informe

final tengan el carcter de secreto poltico y secreto militar. Casi 30 aos despus, la Presidenta Cristina FERNNDEZ DE KIRCHNER dispuso, a travs del Decreto N 200 del 7 de febrero de 2012, relevar

de la clasificacin de seguridad al Informe Final elaborado por la Comisin de Anlisis y Evaluacin de

las Responsabilidades Polticas y Estratgico Militares en el Conflicto del Atlntico Sur. 2 Si bien los conceptos Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal, pueden remitir a

concepciones diferentes, en el presente trabajo se los utilizar de manera indistinta para referir al cuerpo de normas de fuente internacional cuyo objeto es tipificar conductas imputables a individuos,

atribuyndoles el carcter de delitos o de crmenes dentro de ese ordenamiento jurdico (Vase:

GUTIERREZ POSSE, H. Elementos del Derecho Internacional Penal, De los Cuatro Vientos, Buenos Aires,

2006, p. 20).

2

Internacional Penal dichas acciones podran encuadrar en las categoras de los llamados

core crimes3 y, por lo tanto, resultaran imprescriptibles.

Para ello se desarrollarn, por un lado, los puntos centrales de uno de los

pronunciamientos sobre este tema de la Sala I de la Cmara Federal de Casacin Penal

(en adelante, Cmara de Casacin) en la causa conocida como TARANTO4 y, por otro,

los argumentos del dictamen del Procurador General de la Nacin sustituto en dicho

caso.

Asimismo, se esbozarn algunos conceptos bsicos que rigen el Derecho

Internacional Humanitario por resultar ste el derecho aplicable ius in bello al

conflicto armado internacional que se suscit entre Argentina y Gran Bretaa entre el 2

de abril y el 14 de junio de 1982.

A continuacin, se abordarn las hiptesis posibles bajo las cuales podran ser

catalogados, a la luz del derecho internacional, los hechos que damnificaron a los

soldados argentinos por parte de su propio mando durante el conflicto blico: por un

lado, su posible consideracin como crmenes de lesa de humanidad y, por otro, su

encuadre como crmenes de guerra. Ser necesario entonces brindar los lineamientos de

los elementos de estos crmenes bajo los cuales se intentar determinar si las conductas

aludidas encuadran dentro de alguna de las categoras mencionadas.

Finalmente, con ese bagaje previo, se analizar la decisin de la Cmara de

Casacin y la del entonces Procurador General de la Nacin sustituto que arriban a

decisiones opuestas. Todo ello, con el fin de determinar si sus argumentos en torno a

los crmenes de lesa humanidad intentan ser fieles al desarrollo del Derecho Penal

Internacional en la materia o si, por el contrario, existe una va distinta para encuadrar

los hechos investigados como crmenes de guerra lo cual, en definitiva, es lo que se

propiciar en estas lneas.

3 La expresin core crimes remite a una categora que comprende a los crmenes ms atroces: los

crmenes de guerra, los crmenes de lesa humanidad y el genocidio. Cfr. CASSESE, International Criminal

Law, Oxford University Press, New York, 2013, pp. 148 4 CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, causa N 14.969 TARANTO, Jorge Eduardo s/recurso de casacin, sentencia del 13 de noviembre de 2009. La causa actualmente se encuentra a la espera de resolucin de la Corte Suprema de Justicia.

3

II.- UNA BREVE APROXIMACIN AL CASO TARANTO

El caso TARANTO ha cobrado especial difusin debido a los hechos que se

ventilaron en la causa5. All se analiz la responsabilidad de Jorge Eduardo TARANTO

por su actuacin durante el conflicto del Atlntico Sur bajo el grado de Subteniente del

Regimiento nro. 5 de Paso de los Libres del Ejrcito Argentino. Las conductas que se le

imputaron consistieron en estaqueamientos a la intemperie por prolongados perodos

de tiempo en algunos casos sin abrigo ni zapatos, enterramientos de pie en pozos

que las propias vctimas previamente haban cavado y la deliberada falta de provisin de

elementos de subsistencia; todos estos actos fueron cometidos contra soldados

argentinos conscriptos que participaron en el conflicto de Malvinas suscitado en 1982.

Como se seal, al momento de los hechos TARANTO revesta, en relacin a las

vctimas, una posicin de mando superior dentro de las Fuerzas Armadas.

En lo que respecta al pronunciamiento de la Sala I de la Cmara de Casacin, ella

tuvo intervencin en virtud del recurso de casacin interpuesto por la defensa oficial de

TARANTO contra la decisin de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro

Rivadavia (en adelante, Cmara de Comodoro Rivadavia) que confirm por mayora el

rechazo de la prescripcin de la accin penal6. En esa resolucin, la Cmara de

Comodoro Rivadavia habilitaba la investigacin de los hechos invocados por las

vctimas por entender que, bajo el prisma del derecho internacional, se trataban de

crmenes de lesa humanidad.

Sin embargo, la decisin fue recurrida por la defensa ante la Cmara de Casacin7

quien por unanimidad hizo lugar a la pretensin de TARANTO y descart que los hechos

se tratasen de delitos imprescriptibles. En esa decisin, los jueces MADUEO y

RODRGUEZ BASAVILBASO sealaron que lo relevante para que las conductas imputadas

pudieran ser consideradas crmenes de lesa humanidad es que ellas se den en el marco

5 Estas actuaciones se iniciaron por un desprendimiento de la causa PIERRE, Pedro Valentn y otro s/delito de accin Pblica del Juzgado en lo Criminal Correccional Federal nro. 2 de la Capital Federal. All obra una denuncia de un ex soldado conscripto ante la Subsecretara de Derechos Humanos de la

Provincia de Buenos Aires por hechos de torturas cometidos mientras prestaba servicios en el conflicto

blico de Malvinas. 6 CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA, causa N 24.661 PIERRE, Pedro Valentn y otros s/ inc. competencia y prescripcin sentencia del 5 de agosto de 2009. 7 Supra nota 4.

4

de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, pero que ese

elemento de contexto no haba sido demostrado en el caso. En esa lnea, sostuvieron que

no resultaba suficiente, para acreditar la sistematicidad o generalidad de los hechos

sucedidos durante el conflicto de Malvinas, la invocacin de una mera coincidencia

temporal con las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por el gobierno

de facto, en ese momento encabezado por el General LEOPOLDO GALTIERI. Ello, porque

este tipo de crmenes requieren un vnculo con la autoridad estatal o, por lo menos, que

sean tolerados por sta.

Finalmente, en lo que hace a la calidad de las vctimas, es decir que ese ataque se

dirija contra la poblacin civil, los jueces afirmaron que no resultaba un obstculo para

calificar los hechos como crmenes de lesa humanidad el carcter militar de los soldados

conscriptos. En ese sentido, sostuvieron que el caso ameritaba hacer una interpretacin

amplia del concepto poblacin civil a la luz de los principios generales del Derecho

Internacional Humanitario para incluir a esos combatientes dentro de la categora de

civiles.

Por su parte, el juez FGOLI agreg en su voto que las conductas investigadas

guardaban relacin con un modo preestablecido y aceptado discutible o no de lograr

la disciplina militar en poca de campaa, pero que por ms aberrantes que fueran tales

hechos, no bastaban para satisfacer la sistematicidad o generalidad que el ataque

requera. Asimismo, seal que aun cuando pudieran haber existido numerosos casos,

de ello no puede invocarse la inexistencia de un plan preorganizado, e insisti en que no

se cuenta con elementos que posibiliten trasladar los actos cometidos en la denominada

lucha contra la subversin con lo sucedido en la guerra de Malvinas.

A diferencia de sus colegas, refiri que los ataques deban estar dirigidos contra la

poblacin civil la que debe ser el objetivo principal del ataque y, en virtud del artculo

50 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es persona civil quien

no pertenezca a las fuerzas armadas. En este contexto, indic que la ley 17.531 confera

estado militar a los soldados conscriptos.

Como puede advertirse, el fallo de la Sala I de la Cmara de Casacin funda sus

argumentos para hacer lugar a la prescripcin de la accin penal en que las conductas

imputadas a TARANTO no caen dentro de la rbita de los crmenes de lesa humanidad

5

por no darse en los hechos el elemento de contexto, es decir, la sistematicidad y

generalidad del ataque.

Esta decisin implic que la Cmara de Comodoro Rivadavia emitiera un nuevo

pronunciamiento por el que hizo lugar a la prescripcin de la accin penal y dispuso el

sobreseimiento de TARANTO. Contra dicha resolucin el Centro de Ex Combatientes

Islas Malvinas (en adelante, CECIM) interpuso recurso de casacin. Sin embargo, la

Cmara de Casacin al momento de resolver rechaz los argumentos de fondo por

entender que no se haban alegado nuevos fundamentos para revertir la decisin. Frente

a ello, el CECIM present recurso extraordinario, el cual fue denegado por entender que

los motivos sobre el fondo del asunto haban sido asentados en la decisin de la Cmara

de Casacin del 13 de noviembre de 2009 y contra ella no se haba presentado remedio

procesal alguno, por lo que dicha sentencia se encontraba firme. Por esta razn, el

CECIM y el Fiscal ante la Cmara de Casacin acudieron en queja ante la Corte

Suprema de Justicia.

Es en este contexto en el que el entonces Procurador General de la Nacin

sustituto, GONZLEZ WARCALDE, emiti dictamen sobre el asunto. All sostuvo que no

era slo la cuestin relativa a la valoracin de los hechos por lo que la recurrente se

agraviaba sino que tambin arguy la violacin de la obligacin internacional asumida

por el Estado argentino de investigar la comisin de graves violaciones a los derechos

humanos8. Ello por entender que la prematura clausura del proceso, sin que se hubiera

producido prueba suficiente para descartar la conexin entre las acciones contra los

soldados conscriptos y el contexto del ataque requerido por los crmenes de lesa

humanidad, era violatoria del deber de mantenimiento de la accin penal impuesta por

el derecho internacional en casos como estos.

Asimismo, el Ministerio Pblico Fiscal indic que, a su criterio, resultaban

suficientes los argumentos del CECIM acerca de la sistematicidad y generalidad del

ataque toda vez que la ocupacin militar de las Islas Malvinas fue orquestada, en parte,

para ocultar la poltica de desaparicin forzada y exterminio de personas detrs de una

circunstancia significativa que revitalizara el proceso de reorganizacin nacional. En ese

sentido, refiri que el contexto no estaba dado por una mera coincidencia temporal con

la dictadura cvico-militar sino que las conductas imputadas a TARANTO, al menos, 8 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, artculo 1.1.

6

fueron toleradas y ocultadas por el gobierno de facto, lo cual satisface el nexo exigido

por el Derecho Penal Internacional.

Con relacin a la calidad de las vctimas del ataque, indic que se trataban de

cientos de jvenes en sus propios trminos, personas civiles miembros de las clases

1962 y 1963 a los que se les improvis un estado militar como soldados conscriptos y

se los envi bajo el riesgo de morir en el frente de batalla.

En sntesis, el dictamen del Procurador sustituto se pronuncia, por un lado, en

contra de la clausura prematura del sumario frente a las graves violaciones a los

derechos humanos denunciadas y, por otro, a favor de la pretensin de la recurrente de

considerar las conductas imputadas como constitutivas de crmenes de lesa humanidad.

III.- LA GUERRA DE MALVINAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Se han cumplido 31 aos desde aquel conflicto armado por el cual el gobierno de

facto argentino instaurado en 1976 pretendi, en un intento arrebatado por perpetuarse

en el poder, recuperar las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur ocupadas desde

1833 por el gobierno britnico.

La Guerra de Malvinas o Guerra del Atlntico Sur es otro de los captulos oscuros

que dej el Proceso de Reorganizacin Nacional en nuestro pas. Quizs no bastaron los

centros clandestinos de detencin dispersos a lo largo y a lo ancho de nuestra tierra,

tampoco los miles de detenidos-desaparecidos que hoy siguen sin aparecer gracias a un

nefasto pacto de silencio por parte de los desaparecedores, o menos an fue suficiente

borrar la identidad de cientos de nias y nios arrebatadas de sus padres durante su

cautiverio.

As, cuando pareca insostenible la continuacin de la Junta Militar en el poder, el

26 de marzo de 1982 el General GALTIERI quien usurpaba la Presidencia de la Nacin

orden formalmente lanzar la Operacin Azul9 (luego conocida bajo el nombre de

Operacin Rosario) con el objeto de desembarcar en las Islas Malvinas y retomar el

control del archipilago luego de casi 150 aos de dominacin colonial inglesa.

9 INFORME RATTENBACH, Informe Final, 249

7

El anlisis del conflicto armado entre la Repblica Argentina y el Reino Unido

bajo las especiales normas que lo regulan resulta esencial para determinar el marco

jurdico de los hechos que se desataron durante esa guerra. Si bien es cierto que luego

de Segunda Guerra Mundial los Estados decidieron renunciar a las acciones armadas

como forma de resolucin de sus controversias10

, se sabe que la realidad no se agota en

dicha prohibicin. Los conflictos armados existen y junto con ellos las graves

consecuencias que acarrean. De all la necesidad de una rama del Derecho Internacional

que regule la guerra como un hecho de poder independientemente de las razones,

justificadas o no, que le hayan dado origen y que busque limitar y contener su

violencia implcita11

.

En este marco, el Derecho Internacional Humanitario se erige como el sistema de

normas convencionales y consuetudinarias que regulan los conflictos armados ius in

bello y tiene como finalidad: a) la limitacin de los medios y mtodos de combate, y b)

la proteccin de quienes no participan de las hostilidades o dejaron de hacerlo12

. Estos

dos objetivos se identifican en las dos ramas que conforman el Derecho Internacional

Humanitario: el Derecho de la Haya y el Derecho de Ginebra. La primera de ellas

relacionada con los usos y costumbres de las leyes de la guerra y, la segunda, con la

proteccin de las vctimas de los conflictos armados.

Como se seal, el ius in bello regula la conduccin de las hostilidades, por ello la

necesidad de precisar estos conceptos. Existen dos tipos de situaciones reguladas por el

Derecho Internacional Humanitario: los conflictos armados de carcter internacional y

los conflictos armados de carcter no internacional. Ambos tienen caractersticas bien

diferenciadas y normas especiales que resultan aplicables; incluso el propio Estatuto de

Roma13

tipifica delitos subyacentes distintos se trate de uno u otro caso.

Los conflictos armados internacionales se desarrollan en tres supuestos: durante

hostilidades armadas entre dos o ms Estados, en casos de ocupacin militar exista o

no resistencia por parte del Estado ocupado y en casos de pueblos que luchan contra la

10 El artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas establece la prohibicin al uso de la fuerza ius contra bellum. 11 Cfr. ZAFFARONI, E. Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 52. 12 Cfr. SWINARSKI, C, Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, IIDH y CICR, San Jos de

Costa Rica Ginebra, 1986. 13 ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, aprobado el 17 de julio de 1998 por la

Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una

Corte Penal Internacional (en adelante, CPI). El Estatuto de Roma entr en vigor el 1 de julio de 2002.

8

dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas14

. A este

tipo de conflictos internacionales les resultan aplicables los cuatro Convenios de

Ginebra del 12 de agosto de 194915

(en adelante, Convenios de Ginebra) y el Protocolo

I16

Adicional a estos Convenios. Este conjunto de normas representan aquella rama

dedicada a delinear las pautas de proteccin de quienes ya sea por ser poblacin civil,

o en el caso de combatientes heridos, enfermos, nufragos o prisioneros de guerra no

participan en las hostilidades o dejaron de hacerlo en el marco de un conflicto armado

de carcter internacional. Asimismo, el Protocolo Adicional I recoge algunas normas

que limitan los mtodos y medios de combate17

utilizados en las hostilidades, as como

tambin desarrollan algunos principios bsicos que buscan evitar la produccin de

males superfluos o sufrimientos innecesarios18

en los combatientes; obligan a tomar las

precauciones necesarias frente a ataques que pudieran poner en riesgo a las personas

protegidas19

e imponen la distincin en todo momento entre la poblacin civil y los

combatientes20

, as como entre objetivos militares y bienes civiles21

.

Los conflictos armados sin carcter internacional que se desarrollan dentro de un

Estado, en principio, se encuentran regulados en el artculo 3 comn a los cuatro

Convenios de Ginebra, nica norma dentro de estos instrumentos dedicada a regular

este tipo de conflictos. En aqul se plasma un conjunto de normas de proteccin que

derivan del respeto de la persona humana, al que se obligan todas las naciones

civilizadas. Por otro lado, y en la medida en que haya sido ratificado por el Estado en

14 Su fundamento se encuentra en el derecho de los pueblos a la libre determinacin, consagrado en el

artculo 1.2 de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin sobre los principios de derecho

internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad

con la Carta de las Naciones Unidas del 24 de octubre de 1970. 15 El Primer Convenio de Ginebra contiene aquellas normas para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa; en el Segundo Convenio de Ginebra se enuncian aquellas normas para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar; en el Tercer Convenio de Ginebra se describen las normas relativas al trato debido a los prisioneros de guerra y el Cuatro Convenio de Ginebra de dedica a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra. 16 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los

conflictos armados internacionales del 8 de junio de 1977. 17 El principio de limitacin se encuentra recogido en el artculo 35.1 del Protocolo I Adicional a los

Convenios de Ginebra. 18 El principio de proporcionalidad se encuentra recogido en los artculos 35.2 y 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra. 19 El principio de precaucin se encuentra recogido en el artculo 57 del Protocolo I Adicional a los

Convenios de Ginebra. 20 El principio de distincin se encuentra recogido en los artculos 48 y 52 del Protocolo I Adicional a los

Convenios de Ginebra. 21 dem.

9

cuestin, tambin resulta aplicable a este tipo de conflictos el Protocolo II22

Adicional a

los Convenios de Ginebra. All se desarrollan una serie de principios aplicables a los

conflictos armados que no trascienden las barreras de un Estado y que suelen tener

caractersticas particulares tanto respecto de los medios y mtodos de combate

utilizados as como de las vctimas afectadas.

Resulta importante destacar que, ms all de su propia codificacin, las normas

que se plasman en los cuatro Convenios de Ginebra son derecho internacional

consuetudinario23

; es decir, costumbre internacional en los trminos del artculo 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y, en consecuencia, obligatorias para todos

los Estados y partes involucradas en el conflicto, sin necesidad de una adhesin oficial.

No caben dudas, entonces, de que el conflicto armado que se desat en las Islas

Malvinas revisti carcter internacional por la calidad de las partes que intervinieron.

De hecho fue el primer conflicto armado a gran escala en el que result de aplicacin el

II Convenio de Ginebra cuyo mbito de aplicacin se circunscribe a casos de

operaciones de guerra entre las fuerzas de tierra y de mar de los Estados en cuestin24

.

De acuerdo a los instrumentos aplicables a este conflicto armado es preciso

diferenciar las caractersticas que revisten los sujetos involucrados en las hostilidades,

ya que esto tendr implicancias directas en la calificacin de los crmenes que se han

alegado contra los soldados conscriptos en Malvinas.

El Derecho Internacional Humanitario despliega su sistema de proteccin sobre

aquellas personas que no participan de las hostilidades la poblacin civil y sobre

quienes participaron en ellas, pero lo dejaron de hacer por cualquier motivo heridos,

enfermos, nufragos y prisioneros de guerra. Esta proteccin, ntimamente relacionada

con el principio de distincin mencionado, encuentra su correlato en un pilar

fundamental: slo los combatientes estn legtimamente facultados a intervenir en las

hostilidades sin que ello conlleve per se una infraccin a las normas internacionales. Si

bien los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales no definen qu es ser

22 Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional del 8 de junio de 1977. 23 Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. Customary International Humanitarian Law, Vol. I: Rules,

CICR y Cambridge University Press, New York, 2005, pp. xxxvi. 24 Cfr. JUNOD, S. La proteccin de las vctimas del conflicto armado de las Islas Falkland-Malvinas

(1982), publicado en http://www.icrc.org/spa/assets/files/publications/junod-malvinas-reciclado2012.pdf

(ltima fecha de consulta: 04/09/2013).

10

combatiente, s indican expresamente que los miembros de las fuerzas armadas de una

parte en conflicto son combatientes25

.

Esta afirmacin en modo alguno puede ser entendida como una carta libre para

realizar cualquier acto impunemente. Todas las disposiciones que componen el Derecho

de Ginebra y el Derecho de la Haya tienen como directrices los principios que regulan

la conduccin de las hostilidades. Por lo tanto, cualquiera de estas conductas debe

analizarse a la luz de estos lineamientos que guan el ius in bello26

.

De lo expuesto pueden extraerse dos conclusiones, por un lado, que los miembros

de las fuerzas armadas que hieran, capturen o maten al enemigo dentro de los lmites

establecidos no pueden ser juzgados por tales actos y, por otro, que en caso de caer en

poder de la parte adversa gozan del estatuto de prisionero de guerra. Esto resulta

fundamental porque no cualquier persona puede adquirir la calidad de prisionero de

guerra en caso de captura a modo de ejemplo, los civiles que tomaren las armas no

gozan de este derecho y, asimismo, implica que slo los combatientes pueden ser los

sujetos pasivos de un ataque blico.

Ahora bien, as como los miembros de las fuerzas armadas, en principio, no

pueden ser responsabilizados por su participacin en las hostilidades, la poblacin civil

no est autorizada a intervenir directamente en el conflicto armado, por lo que en caso

de hacerlo deben soportar, por un lado, la prdida de su proteccin y, por otro, la

consiguiente responsabilidad penal por dicha participacin27

. En consecuencia, para el

Derecho Internacional Humanitario las personas civiles son objeto de proteccin y

tienen el derecho a ser respetados durante los enfrentamientos.

Para definir entonces quines gozan de esta proteccin, el artculo 50 del

Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra establece que civil es [...] cualquiera

que no pertenezca a una de las categoras de personas a que se refieren el artculo 4, A.

25 PROTOCOLO I ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA, Artculo 43. 26 Cfr. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares,

Opinin consultiva del 8 de julio de 1996. 27 Existe una nica excepcin a este principio que se conoce como leve en masse o levantamiento en masa. A travs de ella, el Derecho Internacional Humanitario concede el estatuto de combatientes a la

poblacin que se levanta en masa para oponerse al invasor enemigo. El III Convenio de Ginebra de 1949

lo define como la poblacin de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo tome

espontneamente las armas para combatir a las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse

en fuerzas armadas regulares, siempre que lleve francamente las armas y respete las leyes y costumbres

de la guerra.

11

1), 2), 3), y 6) del III Convenio, y el artculo 43 del presente Protocolo. En los artculos

mencionados se remite, por un lado, a aquellos individuos que son considerados

combatientes y, por otro, a quienes pueden gozar del estatuto de prisionero de guerra en

caso de caer en poder de la parte adversa: entre ellos, los miembros de las fuerzas

armadas.

Por lo tanto, se desprende que dentro del sistema de normas establecido por el

Derecho Internacional Humanitario se ha optado por una definicin residual en torno a

las categoras de poblacin civil y combatientes que no permite dejar elementos fuera de

ellas28

, es decir, si no se es combatiente, se es persona civil. Esto tiene importantes

repercusiones ya que la inclusin en uno u otro concepto va a influir en la

caracterizacin de los individuos que pueden ser objeto de los crmenes internacionales

alegados en un conflicto armado. A modo de ejemplo, y como se ver ms adelante, los

crmenes de lesa humanidad solo pueden cometerse contra la poblacin civil, por lo que

en ese caso para que se configure el crimen en cuestin ser necesario que el sujeto

pasivo del ataque rena las condiciones que requiere el tipo penal.

Como puede advertirse, conceptos tales como combatientes y personas civiles se

encuentran puntillosamente sincronizados, cada uno tiene obligaciones y derechos

asignados, de modo cualquier alteracin de estas categoras y de los sujetos en ellas

comprendidas tiene consecuencias que necesariamente afectan el engranaje articulado

por el Derecho Internacional Humanitario.

Si se analizan estos conceptos a la luz del caso Malvinas, una conclusin

preliminar permitira afirmar que todos aquellos miembros de las fuerzas armadas

argentinas y britnicas que se encontraban en el teatro de operaciones posean el

estatuto de combatiente. En consecuencia, se encontraban habilitados a atacar al

enemigo y en caso de caer como de hecho sucedi en poder de la parte adversa se les

deba garantizar la condicin de prisionero de guerra. Como contracara, los Estados

involucrados debieron preservar a la poblacin civil de los ataques y tomar las

28 A pesar de esta norma de clausura, que impide dejar a sujetos fuera del ius in bello, el Derecho

Internacional Humanitario se ha topado con situaciones que pretendieron colocar en un limbo jurdico a diversos sujetos involucrados. Es el caso de las personas identificadas como terroristas detenidas en

Guantnamo mal llamados combatientes irregulares a los que pretenda no aplicrseles ningn marco normativo y, de esa forma, permitir cualquier tipo de tratamiento lesivo a sus derechos fundamentales. Es

evidente que con la definicin residual de poblacin que recoge el Derecho de Ginebra mal puede

pensarse que existan personas que estn fuera de la regulacin del Derecho Internacional Humanitario y

que, por lo tanto, cualquiera pueda ser el trato que a ellos se les infrinja.

12

precauciones necesarias al lanzar cualquier accin armada; al tiempo que a las personas

civiles se les encontraba vedada la posibilidad de tomar las armas o intervenir en el

conflicto.

Esta breve introduccin a algunas de las normas que componen el Derecho

Internacional Humanitario resulta fundamental para determinar los alcances del

conflicto armado internacional que se desarroll en las Islas Malvinas y las

consecuencias que ello tiene, entonces, en las acciones que se desplegaron en la

conduccin de las hostilidades.

IV.- CRMENES IMPRESCRIPTIBLES

Tal como se adelantara al describir los hechos sobre los que versa el caso

TARANTO, la cuestin relativa a la imprescriptibilidad de la accin penal de las

conductas imputadas ha sido el factor determinante de las decisiones adoptadas tanto

por parte de la Cmara de Casacin como del Ministerio Pblico Fiscal. En particular,

se ha analizado la procedencia de los elementos generales y especficos para la

configuracin de los delitos de lesa humanidad ya que frente a estos crmenes

internacionales no opera el curso de la prescripcin.

La Corte Suprema de Justicia ya ha determinado el alcance de la Convencin

sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa

Humanidad respecto de los hechos cometidos durante la ltima dictadura cvico-

militar29

. Dicho tratado establece que tales crmenes (...) son imprescriptibles

cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido30. Si bien esta Convencin no haba

entrado en vigor para la Argentina al momento de los hechos, la Corte Suprema

entendi que el contenido de sus artculos ya era norma consuetudinaria al momento de

los hechos y, por ende, tales conductas resultaban imprescriptibles en virtud de esa

fuente del derecho internacional. Es decir, los crmenes de guerra y los crmenes de lesa

29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. Fallos: 327: 3312, ARANCIBIA CLAVEL sentencia del 24 de agosto de 2004. Fallos: 328:2056, SIMN sentencia del 14 de junio de 2005. Fallos: 330:3248, MAZZEO sentencia del 13 de julio de 2007. Vase tambin, CORTE IDH, Caso BARRIOS ALTOS VS. PER, Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. 30 CONVENCIN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRMENES DE GUERRA Y DE LOS CRMENES DE

LESA HUMANIDAD, 26 de noviembre de 1968, Artculo 1.

13

humanidad podan ser perseguidos penalmente en la Argentina ya que al momento de

los hechos lase, aquellos cometidos entre 1976 a 1983 exista una prctica seguida

por los Estados generalmente aceptada por stos como Derecho.

Como se mencion, en la actualidad es vasta la jurisprudencia argentina en torno a

los crmenes de lesa humanidad31

; all se han citado numerosos fallos de tribunales

internacionales como fuente autorizada en el establecimiento de los principios de

Derecho Internacional aplicables en la materia. Sin embargo, en el mbito nacional,

menos se encuentra desarrollado el terreno jurdico de los crmenes de guerra, aun

cuando la comunidad internacional los haya reconocido mucho tiempo antes32

.

Ahora bien, para describir los elementos de ambos crmenes resulta necesario

tomar como gua los lineamientos brindados en el Estatuto de Roma ya que se trata de

un instrumento jurdico que ha cristalizado33

los criterios y principios rectores

elaborados por los Tribunales Militares Internacionales de Nremberg y de Tokio luego

de la Segunda Guerra Mundial34

, y de los Tribunales ad hoc para la antigua

Yugoslavia35

y Ruanda36

. Si bien no es intencin de este trabajo realizar un extenso

compendio acerca de estos crmenes internacionales puesto que excedera su finalidad

que es contextualizar los hechos cometidos contra soldados conscriptos por parte de su

propia tropa durante el Conflicto del Atlntico Sur me limitar a delinear slo algunos

criterios y evitar problematizar ciertas categoras extensamente trabajadas dentro del

Derecho Internacional Penal.

A.- LOS CRMENES DE LESA HUMANIDAD

Al desarrollar el contenido de los crmenes de competencia de la Corte Penal

Internacional, el artculo 7 del Estatuto de Roma indica que se entiende por crimen de

31 Supra nota 29. 32 Cfr. CASSESE, International Criminal Law, cit,, pp. 63 y 84. 33 Cfr. TRIFFTERER, O. (Ed.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court Observers' notes, article by article, C.H. Beck-Hart-Nomos, Baden-Baden, 2008, p. 5. 34 Cfr. Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal

de Nremberg, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946. 35 El Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones

del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991,

adoptado por Resolucin 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidades del 25 de mayo de

1993. 36 El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue creado por la Resolucin N 955 del 8 de noviembre

de 1994 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

14

lesa humanidad una serie de actos, a los que se los suele denominar delitos

subyacentes, asesinato, exterminio, esclavitud, violencia sexual, tortura, desaparicin

forzada de personas, entre muchos otros cometidos como parte de un ataque

generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho

ataque37; a esta segunda parte se la denomina chapeau o elemento de contexto. Del

mismo modo, en los Elementos de los Crmenes38

, que resultan una gua para la

interpretacin y aplicacin los artculos referidos a los crmenes internacionales, se

indica que por ataque contra una poblacin civil debe entenderse una lnea de

conducta que implique la comisin mltiple de los actos referidos anteriormente a fin de

promover la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque39.

La importancia del elemento de contexto de estos crmenes radica en que es el

factor determinante para distinguir un acto criminal individual aleatorio y espordico

como podra ser un asesinato aislado de un crimen internacional40. En este sentido, no

cualquier delito puede dar lugar a una responsabilidad por la comisin de un crimen de

lesa humanidad, slo lo ser si esa conducta fue cometida en el contexto de un ataque

sistemtico o generalizado advirtase que se trata de requisitos alternativos41 contra la

poblacin civil.

Asimismo, la sistematicidad del ataque refiere a la naturaleza organizada de los

actos de violencia y de que ellos no se produzcan aleatoriamente. Es decir, deben seguir

una poltica, plan o patrn de conducta para descartar la posibilidad de que hayan

ocurrido de manera accidental42

. Sin embargo, ese plan metdico no debe ser entendido

37 ESTATUTO DE ROMA, artculo 7.1. 38

El texto de los Elementos de los Crmenes se reproduce de Documentos Oficiales de la Asamblea de

los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, primer perodo de sesiones,

Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. Los Elementos de los Crmenes adoptados en la Conferencia

de Revisin de 2010 se reproduce de Documentos Oficiales de la Conferencia de Revisin del Estatuto de

Roma de la Corte Penal Internacional, Kampala, 31 de mayo a 11 de junio de 2010. De acuerdo al

artculo 9.3 del ESTATUTO DE ROMA el contenido de los ELEMENTOS DE LOS CRMENES no puede ser

incompatible con lo all estipulado. 39 ELEMENTOS DE LOS CRMENES, artculo 7.3. 40 Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-T, sentencia del 7 de mayo de 1997, 653. Vase tambin:

CASSESE, International Criminal Law, ob cit. pp. 92/93. AMBOS, KAI, Crimes against Humanity and the International Criminal Court, en SADAT, L. N. (ed.), Forging a Convention for Crimes Against Humanity, Cambridge University Press, 2011, p. 279- 304. 41 Cfr. TPIR, PROSECUTOR V. AKAYESU, ICTR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, 579. 42 Cfr. CPI, PROSECUTOR v. KATANGA and NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, Sala de Cuestiones

Preliminares I, decisin de confirmacin de cargos, 30 de septiembre de 2008, 394 y sstes. Vase

tambin: AMBOS, K., Crmenes de lesa humanidad. Un dictamen para el Fiscal del Tribunal

15

de manera rgida, puesto que no se exige que las rdenes o directivas sean expresas43

o

que la persona acusada conozca cada una de las caractersticas u objetivos en los que

consista el ataque o los detalles de dicho plan44

. El ataque tambin puede ser

generalizado, como parte de su comisin a gran escala o por su masividad contra una

multiplicidad de vctimas45

, lo cual descarta la posibilidad de que los actos puedan

producirse de manera aislada.

Como se seal, ese ataque debe dirigirse contra la poblacin civil y este

elemento normativo46

ha sido interpretado por los tribunales internacionales bajo los

lineamientos del Derecho Internacional Humanitario47

, es decir, dicho trmino

comprende a todas las personas que son civiles en oposicin a los miembros de las

fuerzas armadas48

. Esta definicin otorga un sentido amplio a dicho concepto49

ya que

abarca a quienes no participan en las hostilidades o dejaron de hacerlo por algn motivo

heridos, enfermos, nufragos y prisioneros de guerra. Es preciso aclarar que esta

remisin de modo alguno afecta el principio de legalidad puesto que el propio Estatuto

de Roma expresamente habilita a la Corte Penal Internacional a aplicar los principios

establecidos del derecho internacional de los conflictos armados50

.

Finalmente, para determinar si un acto es llevado de conformidad con una

poltica, ello no debe ser interpretado de manera rgida, ya que sta puede deducirse o

estar implcita en la forma en la que se sucedieron los hechos51

. En este sentido, debe

Internacional Mixto de la ONU para Timor Oriental, en La Corte Penal Internacional, Rubinzal-Culozni, Buenos Aires, 2007, p. 238. 43 Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, Sala de Cuestiones

Preliminares II, decisin de confirmacin de cargos, 23 de enero de 2012, 185. Cfr. CPI, Sala de

Cuestiones Preliminares I, PROSECUTOR v. KATANGA and NGUDJOLO CHUI, cit., ICC-01/04-01/07-717, cit., 396. 44

Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, decisin de confirmacin de cargos

del 15 de junio de 2009, 88; PROSECUTOR V. KATANGA AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717,

cit., 401. 45 Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 83; DEGUZMAN, M., Crimes

Against Humanity, en SCHABAS, W. ET. AL (eds.). Handbook of international criminal law, Routledge,

Londres, 2010, p. 130/131. 46 Cfr. AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 247. 47 Cfr. DEGUZMAN, M., Crimes Against Humanity, ob. cit., p.132. 48 Cfr. CPI, PROSECUTOR V. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 78. TPIY, PROSECUTOR V.

KUNARAC ET AL, IT-96-23 & IT-96-23/1-A, cit., 425. 49 Cfr. TPIY PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14- T, sentencia del 3 de marzo de 2000, 214. 50 ESTATUTO DE ROMA, artculo 21(1)(b). Vase tambin: BITTI, G. Article 21 of the Statute of the

International Criminal Court and the treatment of sources of law in the jurisprudence of the ICC en

CARSTEN S. & GRAN S. (Eds.). The Emerging Practice of the International Criminal Court, Martinus

Nijhoff, Leiden, 2009. 51 Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, cit., 185.

16

valorarse el propsito, las caractersticas o las consecuencias del acto desplegado dentro

de dicho contexto52

.

Puede advertirse que los hechos sucedidos en la Guerra de Malvinas deben, en

principio, cumplir con los requisitos recogidos con la jurisprudencia internacional en la

materia para que puedan ser considerados crmenes de lesa humanidad. Si bien ello ser

analizado con mayor detenimiento en el punto V, ser preciso comprobar por un lado

que los tratos inhumanos que padecieron las vctimas se desplegaron en el contexto de

un ataque sistemtico o generalizado y, por otro, que esas vctimas es decir, los

soldados conscriptos pueden ser considerados miembros de la poblacin civil y, en

consecuencia, sujetos pasivos de crmenes de lesa humanidad.

B.- LOS CRMENES DE GUERRA

Se trata del crimen ms antiguo de los identificados en el artculo 5 del Estatuto

de Roma. Sin embargo, hasta el siglo XIX las normas que regulaban la conduccin de

las hostilidades se rigieron principalmente por el derecho consuetudinario53

. En este

sentido, fue de gran importancia la codificacin que comenzaron a realizar los Estados

respecto de las leyes y costumbres de la guerra tanto en sus propias legislaciones54

as

como tambin en los encuentros internacionales en los que estos temas fueron

desarrollados55

.

Una primera aproximacin al concepto de los crmenes de guerra se encuentra en

el Tratado de Paz de Versalles, de 1919, una vez finalizada la Primera Guerra

52

Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 86. 53 Cfr. SCHABAS, W. The International Criminal Court: A Commentary on the Rome Statute, Oxford

University Press, Oxford, 2010, pp. 195. 54 El 24 de abril de 1863 el presidente de los Estados Unidos, Abraham LINCOLN, emiti el CDIGO

LIEBER (tambin conocido como Orden General nro. 100) para las fuerzas armadas de la Unin durante la

Guerra Civil estadounidense (1861-1865). Eran instrucciones obligatorias para los Ejrcitos de los

Estados Unidos en el campo de batalla que determinaban el modo en que los soldados deban de

comportarse en la conduccin de las hostilidades. 55 Ya el 11 de diciembre de 1868 se adopt la Declaracin de San Petersburgo, dictada en el marco de una

comisin internacional convocada por el Zar de Rusia. Fue el primer acuerdo internacional por parte de los Estados para prohibir ciertas armas, en este caso se prohiban municiones que pesaran menos de 400

gramos. La importancia de la declaracin no radica tanto en la prohibicin especfica se trata de una declaracin y, por lo tanto, no obligatoria para los Estados sino por los principios subyacentes: la nica finalidad legtima de la guerra es debilitar al enemigo y ello se logra tan solo con poner al enemigo fuera

de combate. All tambin se seal que este objetivo queda sobrepasado por el empleo de armas que

pudieran agravar intilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate.

17

Mundial56

. En este caso, la Comisin sobre las responsabilidades de los autores de la

guerra y sobre la aplicacin de sanciones por violacin de las leyes y costumbres de la

guerra tambin haba contemplado la creacin de un tribunal internacional, pero dicha

propuesta no tuvo acogida. No obstante ello, el artculo 228 del Tratado de Versalles

inclua el reconocimiento por parte de Alemania del derecho de las potencias aliadas de

llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en

violacin a las leyes y costumbres de la guerra57.

En 1945, luego de la Segunda Guerra Mundial, la carta del Tribunal Militar

Internacional de Nremberg58

prevea en el artculo 6(b) la responsabilidad penal de

aquellas personas que hubieran cometido ciertos actos definidos como crmenes de

guerra59

.

A pesar de la evolucin del concepto, en 1949 los Convenios de Ginebra no se

refirieron al trmino crmenes de guerra sino que establecieron un sistema de

infracciones graves60

que deben ser castigadas por los Estados. No cualquier violacin

al Derecho Internacional Humanitario puede incluirse dentro de esta categora, es

preciso que ella sea grave. Los Convenios de Ginebra tampoco establecen pena

alguna para estas infracciones ni designan un tribunal competente para su juzgamiento.

Sin embargo, imponen a los Estados la obligacin de buscar y sancionar a quienes

hayan cometido alguna de tales infracciones graves, juzgndolos en su propio territorio

o entregndolas a otro Estado para su juzgamiento, independientemente de la

nacionalidad del autor o del lugar en donde se cometi el crimen. Este principio es

conocido como jurisdiccin universal61

aplicable tanto en tiempos de paz como en

tiempos de conflicto armado62

.

56 Cfr. CULLEN, A. War Crimes en SCHABAS, W. ET. AL (eds.). Handbook of international criminal law,

Routledge, Londres, 2010, p. 140. 57 TRATADO DE PAZ ENTRE LAS POTENCIAS ALIADAS Y ALEMANIA, firmado en Versalles el 28 de junio de

1919, artculo 228. 58 Acuerdo de Londres sobre el Proceso y Castigo de los Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo

y Carta del Tribunal Militar Internacional, del 8 de agosto de 1945. 59 Asimismo, el Tribunal Militar Internacional de Nremberg determin que las violaciones al

Reglamento de La Haya constituan crmenes de guerra por entender que esas normas convencionales haban cristalizado en derecho consuetudinario antes de la II Guerra Mundial. 60 Las infracciones graves estn descriptas en el artculo 50 del I Convenio de Ginebra de 1949, en el

artculo 51 del II Convenio de Ginebra de 1949, en el artculo 130 del III Convenio de Ginebra de 1949 y

en el artculo 147 del IV Convenio de Ginebra de 1949. 61 Este principio se suma a los otros criterios de competencia en materia penal: de territorialidad, en

funcin del lugar donde se cometi el crimen; el de nacionalidad activa, por la nacionalidad del autor; el

18

En la misma lnea, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en

el caso TADIC, refiri que para que un delito pueda ser juzgado por ese tribunal debe

tratarse de una violacin grave, es decir, una violacin de una norma que proteja valores

importantes y que implique graves consecuencias para la vctima63

. En ese sentido,

brind como ejemplo, el caso del combatiente que se apodera de un trozo de pan

perteneciente a un ciudadano en un territorio ocupado; si bien esta situacin constituira

una violacin al Derecho Internacional Humanitario dicha infraccin no reviste la

gravedad necesaria para otorgarle jurisdiccin al tribunal64

.

Como puede advertirse, en un origen, crmenes de guerra e infracciones graves no

remitan al mismo concepto dentro del derecho internacional; los primeros estaban

dedicados a actos u omisiones cometidos en tiempos de guerra y expresamente

penalizados, mientras que las infracciones graves remitan a los Convenios de Ginebra

establecindose obligaciones para los Estados de acuerdo a su legislacin nacional65

. A

partir del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra se indic que las

infracciones graves de dichos instrumentos eran consideradas crmenes de guerra66

. As,

la diferencia entre uno y otro concepto se ha matizado, puesto que los crmenes de

guerra son una categora ms amplia que las infracciones graves, en la que estas ltimas

se encuentran incluidas.

Luego de esta primera aproximacin, puede afirmarse que los crmenes de guerra

representan aquellas violaciones graves de las normas consuetudinarias o

convencionales que pertenecen al corpus del Derecho Internacional Humanitario de los

conflictos armados67

. Como se seal, no cualquier infraccin al ius in bello puede ser

considerada un crimen de guerra, sino que requiere una entidad suficiente. Asimismo,

en 1968 fueron incluidos expresamente dentro de la categora de crmenes

imprescriptibles, aun cuando en Argentina la Convencin sobre la imprescriptibilidad

de nacionalidad pasiva, de acuerdo a la nacionalidad de la vctima; y el principio de proteccin, basado en

la proteccin de los intereses o la seguridad nacionales. 62 Cfr. CULLEN, A. War Crimes, ob. cit., p. 141. 63 Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-AR72, sentencia del 2 de octubre de 1995, 94. 64 dem. 65 Cfr. OBERG, M. The absorption of grave breaches into war crimes law en International Review of the Red Cross. Vol. N 91, Nmero 873, Marzo 2009 p.163. 66 PROTOCOLO ADICIONAL I A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949, artculo 85.5. 67 Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 81. WERLE, G. Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch,

Valencia., 2005, p. 778.

19

de estos crmenes haya logrado mayor difusin por la mencin a los delitos de lesa

humanidad.

En la actualidad, los Tribunales Penales Internacionales para la antigua

Yugoslavia68

y Ruanda69

y el Tribunal Especial para Sierra Leona70

, prevn en sus

estatutos la competencia para entender respecto de violaciones graves del Derecho

Internacional Humanitario, pero no hacen mencin al trmino crimen de guerra. Una

situacin similar sucede con el Reglamento nro. 2000/15 de la Administracin de

Transicin de las Naciones Unidas para Timor Oriental (UNTAET).

Recin con la ratificacin del Estatuto de Roma se incluy, en su artculo 8, la

tipificacin expresa de una serie de actos definidos como crmenes de guerra. Ellos son

agrupados de acuerdo a las caractersticas que pudiera tener el conflicto armado:

1.- Para los conflictos armados de carcter internacional, segn los actos

cometidos se traten de: a) infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos

contra personas o bienes protegidos; b) otras violaciones graves de las leyes y usos

aplicables en los conflictos armados internacionales.

2.- Para los conflictos armados de carcter no internacional, segn los actos

cometidos se traten de: a) violaciones graves del artculo 3 comn a los cuatro

Convenios de Ginebra, cometidos contra personas que no participen directamente en las

hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las

armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por

cualquier otra causa; b) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los

conflictos armados que no sean de ndole internacional.

De acuerdo al desarrollo del derecho internacional consuetudinario y su

cristalizacin por parte de los tribunales internacionales ad hoc, los crmenes de guerra

exigen como elemento de contexto, por un lado, su comisin en el marco de un

68 El estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia estableci en el artculo 2 las

infracciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el artculo 3 las violaciones a las

leyes y usos de la guerra. 69 El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda dispuso en el artculo 4 las violaciones del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra.

Recordemos que se trataba de un conflicto armado de carcter no internacional y por eso la remisin es

solo a los instrumentos que regulan ese tipo de conflictos. 70 El Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso en el artculo 3 las violaciones del artculo

3 comn a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. En el

artculo 3 se incluyeron otras graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario.

20

conflicto armado71

y, por otro, un nexo entre el acto en cuestin y las hostilidades. Es

decir, no cualquier acto cometido en ocasin de un conflicto armado configura un

crimen de guerra sino que tiene que existir un vnculo con ese contexto. Esto puede

advertirse en la descripcin realizada en los Elementos de los Crmenes donde se indica

expresamente en cada uno de ellos el requisito de que la conducta haya tenido lugar en

el contexto de un conflicto armado internacional o no internacional segn el caso y su

relacin con ste.

Si bien el Estatuto de Roma tambin hace referencia a que la Corte Penal

Internacional tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular

cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en

gran escala72, ello no implica que la Corte slo sea competente en tales casos es decir,

cuando se haya probado un plan o su masiva comisin sino que se indica que lo ser

especialmente para esas situaciones73

. De esto se desprende que dicho Tribunal podr

ser competente frente a crmenes de guerra aislados o espordicos, es decir,

independientemente de que sean parte de un plan o poltica o de que hayan sido

cometidos a gran escala, ello siempre y cuando ese crimen califique con el umbral de

gravedad para la admisibilidad de un caso ante la Corte. Sin embargo, aun en el caso de

que se indicara un requisito especial de competencia para los crmenes de guerra, stos

deben ser interpretados como requisitos de jurisdiccin del Tribunal y no como la

incorporacin de un elemento que haga al delito per se.

Un elemento importante a la hora de analizar si se est ante un crimen de guerra

es la caracterstica que deben revestir los sujetos involucrados. Existe consenso respecto

de que pueden cometerse por combatientes o personas civiles que participan

activamente de las hostilidades74

. Ahora bien, en relacin al sujeto pasivo de estos

crmenes, los Convenios de Ginebra describen en cada uno de los artculos dedicados a

las infracciones graves, una serie de actos cometidos contra las categoras de personas

tradicionalmente protegidas por el Derecho Internacional Humanitario: heridos,

71 Cfr. CPI, KATANGA Y NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., 242. 72 ESTATUTO DE ROMA, artculo 8.1. 73 FERNNDEZ DE GURMENDI, S. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensin de los crmenes de guerra a los conflictos armados de carcter no internacional y otros desarrollos relativos al

Derecho Internacional Humanitario, en Lecciones y Ensayos, Nro. 78, 2003. 74 Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., pp. 573.

21

enfermos, nufragos, prisioneros de guerra y poblacin civil75

. En lo que respecta al

anlisis que se hace en los Elementos de los Crmenes de cada una de las conductas

tipificadas como crmenes de guerra, all se indican las caractersticas de las vctimas en

la mayora de los casos. En ese sentido, para las situaciones en que se requiere que el

crimen sea cometido contra una persona en particular ello se indica expresamente ya

sea personas o bienes protegidos, individuos fuera de combate o personas que se

encuentran en poder de la parte adversa. Sin embargo, no debe perderse de vista que

para algunos delitos los Elementos de los Crmenes no se exigen requisito especfico

alguno y ello, claramente, no puede atribuirse a un mero olvido de sus redactores. Esto

es lo que sucede con el artculo 8 2) b) xxi) del Estatuto de Roma, al tipificar como

crimen de guerra el cometer atentados contra la dignidad personal especialmente los

tratos humillantes y degradantes, donde como se ver ms adelante deliberadamente

no se exige dentro de la descripcin del tipo penal que las vctimas renan

caractersticas especiales.

Aun cuando reconocidos doctrinarios, como el profesor CASSESE76

, sealen que

los crmenes cometidos por combatientes contra los miembros de sus propias fuerzas

armadas no constituyen crmenes de guerra77

, este no parece ser el criterio adoptado en

el Estatuto de Roma artculo 8 2) b) xxi). Como se indic, dentro de este concepto

podra incluirse, entonces, acciones humillantes o degradantes cometidas contra los

combatientes pertenecientes a la propia tropa.

Este criterio que diferencia el tratamiento segn la persona sea de la propia tropa o

no tampoco parecera ser el criterio en aquellos casos de actos aberrantes cometidos

contra personas heridas o enfermas que pertenecen a la propia tropa, puesto que como

se ver ms adelante existe una obligacin con rango de norma consuetudinaria de

asistencia a los heridos, enfermos y nufragos independientemente el bando al que

pertenezcan, as como de castigo de aquellos que los abandonan78

.

Si bien los argumentos sern profundizados en el siguiente punto, en una primera

aproximacin es posible afirmar que los hechos contra los soldados conscriptos en

75 Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 67. 76 Antonio CASSESE fue un jurista italiano especializado en Derecho Internacional Pblico y Derecho

Internacional Penal. Asimismo, fue el primer presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex

Yugoslavia y del Tribunal Especial para El Lbano. 77 Cfr. CASSESE, A. ob. cit., p. 67. 78 Cfr. HENCKAERTS & DOSWALD-BECK. ob. cit., p. 397.

22

Malvinas pueden ser encuadrados como crmenes de guerra ya sea, por un lado, porque

estos combatientes individuos estaqueados, enterrados y desnutridos califican para ser

considerados heridos o enfermos y/o, por otro, porque sus superiores cometieron contra

ellos tratos inhumanos o degradantes.

V.- UN ANLISIS JURDICO A LA LUZ DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

A.- POSIBLE ENCUADRE COMO CRMENES DE LESA HUMANIDAD?

Como se seal anteriormente, la posicin de la Cmara de Casacin rechaza la

calificacin como crmenes de lesa humanidad de los actos cometidos contra los

soldados conscriptos en Malvinas por entender que no se presentaba el elemento de

contexto requerido para este tipo de delitos. En ese sentido, sostuvo que la situacin que

contextualizaba los crmenes cometidos como parte de la dictadura militar lase,

desaparicin forzada de personas, torturas, apropiacin de menores, entre muchos otros

actos aberrantes no implicaba ms que una coincidencia temporal con esos hechos,

descartando as cualquier nexo que pudiera relacionarlos. Otro elemento que fue

evaluado por los jueces consisti en la calidad de las personas objeto de la agresin, es

decir, si los soldados podan ser considerados poblacin civil.

Al analizar en el caso particular las caractersticas del ataque para la comisin de

los crmenes de lesa humanidad debe reiterarse que, de acuerdo a los requisitos exigidos

por los tribunales internacionales, no se requiere que los elementos contextuales deban

presentarse de manera conjunta para su configuracin, no obstante ello se analizar si

ambos recaen en los hechos.

En primer lugar, en cuanto a la generalidad del ataque es oportuno sealar que la

Cmara de Comodoro Rivadavia entendi que se encontraba satisfecho el elemento de

generalidad del ataque por la cantidad de actos que habran sido cometidos por el

personal superior interviniente en el conflicto del Atlntico Sur79

. Por el contrario, la

Cmara de Casacin no coincidi en que en el caso se hubiera probado la comisin de

un ataque generalizado contra las vctimas. Sobre este punto, parecera que no asiste

79 Cfr. CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA, causa N 24.661 PIERRE Pedro Valentn y otros s/ inc. competencia y prescripcin sentencia del 5 de agosto de 2009, fs. 44 vta.

23

razn a la Cmara de Casacin puesto que para la generalidad, si bien se refiere a la

naturaleza a gran escala del ataque y nmero de vctimas resultantes80

, la Corte Penal

Internacional ha sealado que su evaluacin no se limita a un anlisis cuantitativo ni

geogrfico sino que debe realizarse sobre la base de hechos individuales81

. En

consecuencia, un ataque generalizado puede resultar del efecto acumulativo de una serie

de actos inhumanos o del efecto singular de uno de stos de extraordinaria magnitud82

.

De una primera aproximacin pareciera, entonces, que ms all del nmero en

particular de casos denunciados, aquellos actos cometidos contra personas

inmovilizadas por ataduras de pies y manos, expuestas a temperaturas extremas sin

abrigo y mal alimentadas pueden considerarse actos inhumanos que por un efecto

acumulativo revestiran la generalidad requerida del ataque.

En segundo trmino, con relacin a la sistematicidad de los crmenes de lesa

humanidad, los jueces de la Cmara de Casacin y los de la Cmara de Comodoro

Rivadavia descartaron que los hechos imputados a TARANTO se hubieran realizado en

conexin a un contexto de un ataque sistemtico. Sobre este punto, disinti el

Procurador General de la Nacin sustituto al entender que los argumentos del CECIM,

relativos a la conexin con el Proceso de Reorganizacin Nacional, satisfacan la

inclusin de los hechos de tortura y maltratos contra los soldados conscriptos dentro del

plan sistemtico instaurado por la dictadura militar para la comisin de graves

violaciones a los derechos humanos.

Sobre el particular, la Corte Penal Intencional siguiendo los criterios establecidos

por los tribunales internacionales ad hoc seal que el carcter sistemtico puede

derivarse de la existencia de un patrn regular de conducta, de una poltica, de un

objetivo poltico o, incluso, de la implicancia de altas autoridades polticas o militares83

.

80 Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 83; PROSECUTOR V. KATANGA

AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., 395. TPIR, PROSECUTOR V. AKAYESU, ICTR-96-4-T,

cit., 580; PROSECUTOR V. MUSEMA, ICTR-96-13-A, sentencia del 27 de enero de 2000, 204. 81 Cfr. CPI, SITUACIN EN LA REPBLICA DE KENIA, ICC-01/09-19, Sala de Cuestiones Preliminares II,

Decisin conforme el artculo 15ER sobre la autorizacin de una investigacin en la Repblica de Costa

de Marfil, del 31 de marzo de 2010, 95. 82 Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 83. PROSECUTOR V. KATANGA

AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., 394. TPIY, PROSECUTOR V. BLAGOJEVIC AND JOKIC,

IT-02-60-T, sentencia del 17 de enero de 2005, 545. PROSECUTOR V. KORDIC AND CERKEZ, IT-95-14/2-

A, sentencia del 17 de diciembre de 2004, 94; PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-A, sentencia del 29 de

Julio de 2004, 101. 83 Cfr. CPI, SITUACIN EN LA REPBLICA DE KENIA, ICC-01/09-19, cit., 96.

24

En este sentido puede afirmarse que, detrs de los actos que sufran los soldados

conscriptos, parecera existir un denominador comn por parte de las autoridades

superiores de las fuerzas armadas respecto de los actos cometidos contra las tropas a su

cargo. Ello, independientemente de que las razones alegadas para ese patrn de

sometimientos enterramientos, estaqueamientos o la deliberada negativa a la provisin

de alimentos se funden en motivaciones de carcter disciplinario. Todo esto se ve

agravado por la intervencin de altos mandos militares en la aplicacin de los tratos

inhumanos a los soldados conscriptos.

Ahora bien, ms all de las controversias que se han planteado entre la

sistematicidad del contexto y la poltica de un Estado para cometer ese ataque84

en

relacin a si uno puede ser abarcado o inferido del otro cabe sealar que hay indicios

que permiten derivar un nexo entre la ocupacin de las Islas Malvinas, Georgias y

Sandwich del Sur y el plan instaurado por el Proceso de Reorganizacin Nacional en la

Argentina.

De acuerdo a la definicin receptada en el Estatuto de Roma, los crmenes de lesa

humanidad requieren que el acto sea realizado de conformidad con la poltica de un

Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o para promover esa poltica. En el

caso cabe sealar que al tratarse de una entidad estatal la que est detrs de la comisin

de los actos contra los soldados conscriptos, no es necesario profundizar en el elemento

poltico desarrollado por la doctrina para aquellas situaciones en las que es una

organizacin la responsable por tales crmenes.

Es cierto que para la poca de los hechos que se estn analizando exista un plan

pre-organizado por parte de los integrantes de la Junta Militar para la comisin de

crmenes aberrantes, pero ello no implica per se que esa poltica por su sola

coincidencia temporal pueda leerse en conexin con la situacin que padecieron los

soldados conscriptos en Malvinas. Sin embargo, esto no debe ser entendido como una

exigencia de que los actos se encuentren explcitamente relacionados con el elemento de

la poltica, ya que ni siquiera ella debe estar expresamente establecida pues basta con

que pueda ser inferida de los hechos85

.

84 Cfr. CPI, PROSECUTOR v. RUTO, KOSGEY and SANG, ICC-01/09-01/11-373, cit., 209. 85 Cfr. CPI, PROSECUTOR V. KATANGA AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., 396. TPIY,

PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-T, cit., 204.

25

Ahora bien, el propio Informe Final de la Comisin de anlisis y evaluacin de las

responsabilidades en el conflicto del Atlntico Sur (en adelante, INFORME RATTENBACH)

traza un nexo funcional entre la ocupacin de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich

del Sur y el plan orquestado por la Junta Militar argentina. En ese sentido, se indic que

la decisin de ocupar las Islas Malvinas fue adoptada con rapidez puesto que la

ocupacin ya estaba planeada, aun cuando nunca se hubiera planificado cmo defender

las Islas una vez desplegada la operacin. La precipitacin de la decisin estuvo

influida por aspectos polticos particulares, tal, por ejemplo, la conveniencia de producir

una circunstancia significativa que revitalizara el Proceso de Reorganizacin

Nacional86.

Como consecuencia, la Comisin concluy que el Presidente de la Nacin, en su

calidad de miembro de la Junta Militar y Comandante en Jefe del Ejrcito y, adems,

integrante del Comit Militar, resultaba responsable de confundir un objetivo

circunstancial de poltica interna (necesidad de revitalizar el Proceso de Reorganizacin

Nacional) con una gesta de legtima reivindicacin histrica, y dar lugar a que se

interpretara que pretenda capitalizar para s el rdito poltico, en caso de una solucin

favorable87.

No puede pasarse por alto, entonces, que los actos cometidos contra los

conscriptos se enmarcan en un contexto vinculado expresa o implcitamente a la

situacin que se presentaba en el pas de violaciones sistemticas a los derechos

humanos y eso parecera satisfacer el elemento poltico requerido para los crmenes en

cuestin. Incluso, la Corte Penal Internacional ha entendido que el elemento poltico se

encontrara acreditado por la inaccin de persecucin por parte del Estado aun cuando

dichos crmenes sean cometidos por una organizacin no estatal88

.

De acuerdo al enfoque de este trabajo, uno de los puntos ms controvertidos para

la calificacin de los actos cometidos contra los soldados conscriptos reside en su

caracterizacin de poblacin civil, como uno de los elementos determinantes para la

comisin de crmenes de lesa humanidad.

86 INFORME RATTENBACH, Informe Final, 247 87 INFORME RATTENBACH, Informe Final, 793 88 Cfr. CPI, PROSECUTOR VS. BEMBA GOMBO, ICC-01/05-01/08-424, cit., 88; PROSECUTOR V. KATANGA

AND NGUDJOLO CHUI, ICC-01/04-01/07-717, cit., 396.

26

Como se indic en el punto IV.A, el concepto de poblacin civil es una categora

que debe interpretarse a la luz de los principios de Derecho Internacional Humanitario

desarrollados por los tribunales internacionales. Su importancia radica en la necesidad

de distinguir entre quienes participan activamente en las hostilidades y quienes no lo

hacen y, por lo tanto, merecen ser objeto de proteccin durante el desarrollo de las

acciones blicas. Asimismo, la caracterizacin de un grupo de individuos como

poblacin civil tiene incidencia directa en los actos que expresamente les estn vedados

en las hostilidades, es decir, no pueden tomar las armas puesto que eso acarrea su

respectiva responsabilidad. No sucede lo mismo con los combatientes, que son quienes

pueden intervenir en el conflicto armado y son los nicos objetivos militares que pueden

ser atacados legtimamente.

Esta aclaracin es sumamente relevante, porque si se entiende que los soldados

conscriptos pueden ser considerados miembros de la poblacin civil, la consecuencia

directa de esta caracterizacin es que no podran participar activamente de las

hostilidades y tampoco podran ser atacados por el enemigo. Una interpretacin as

resulta sumamente forzosa para un conflicto armado internacional como el que se

suscit entre la Argentina y el Reino Unido, en el que intervinieron las fuerzas armadas

regulares de ambos Estados. En esa misma direccin, la ley 17.531 dispona el estado

militar de los argentinos convocados para prestar el servicio de conscripcin desde el

momento en que efecten su presentacin, voluntaria o no, ante una autoridad militar, a

los efectos de la asignacin de un destino89

.

El interrogante consiste, entonces, en determinar si una persona que forma parte

de las fuerzas armadas se encuentra siempre excluida de esta proteccin,

independientemente de la situacin en la que se encuentre. Una interpretacin amplia

del concepto de poblacin civil pero no por ello lesiva del principio de legalidad ni de

los principios que rigen el ius in bello puede abarcar a todas las personas que no

intervienen en el conflicto, incluyendo a quienes participaron de las hostilidades, pero

que dejaron de hacerlo por cualquier motivo heridos, enfermos, nufragos y

prisioneros de guerra. As lo ha interpretado el Tribunal Internacional para la antigua

Yugoslavia al incluir dentro del concepto de poblacin civil a quienes ya no intervienen

en las hostilidades al momento en el que los crmenes fueron cometidos, esto es, porque

89 Ley N 17531, artculo 13.

27

abandonaron el ejrcito, porque no portaban armas o porque quedaron fuera de combate,

ya sea por sus heridas o por haber cado en poder de la parte adversa90

. Como puede

advertirse estas personas no son civiles en el sentido estricto del trmino, pero ingresan

en esta categora por revestir la calidad de personas que no participan en las

hostilidades, trmino para referirse a los individuos objeto de proteccin que desde sus

orgenes ha aplicado el Derecho Internacional Humanitario en funcin del principio de

distincin.

Si bien el profesor AMBOS91

sostiene la necesidad de realizar una interpretacin

ms amplia de los crmenes de lesa humanidad a travs de la eliminacin del requisito

de poblacin civil como objeto del ataque, tambin advierte que ste no ha sido el

criterio receptado en la jurisprudencia de los tribunales internacionales ni en el propio

Estatuto de Roma donde expresamente exigen la condicin de civiles. Incluso se ha

afirmado en diversas oportunidades que es preciso que la poblacin civil sea el objetivo

principal del ataque.

En tiempos de guerra la nocin de poblacin civil de los crmenes de lesa

humanidad debe ser interpretada en funcin del contexto en el que stos se producen92

.

Sera ilgico que, dadas ciertas condiciones y siempre que la necesidad militar lo

justifique, una operacin militar ordenada contra centenares de soldados durante un

combate que es lo que sucede en la mayora de los conflictos armados fuera

considerada un crimen de lesa humanidad93

. Un miembro regular de las fuerzas armadas

es un combatiente en los trminos tradicionales del Derecho Internacional Humanitario

y puede ser asesinado por la parte adversa si es el nico modo para sacarlo de fuera

combate. Por lo tanto, no sera posible incluirlos en la categora de poblacin civil sin

analizar la situacin en la que se encuentran estos individuos durante el desarrollo de las

hostilidades94

. S es posible abarcar a quienes forman parte de las fuerzas armadas, pero

que por algn motivo no participan activamente en las hostilidades o dejaron de

hacerlo95

.

90 Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95- 14-D, cit., 214. 91 AMBOS, K. Crimes against Humanity and the International Criminal Court, ob. cit., p. 279-304. 92 AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 247. 93 DEGUZMAN, M., Crimes Against Humanity, ob. cit., p. 132 94 Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. BLASKIC, IT-95-14-D, cit., 214. 95 AMBOS, K., La Corte Penal Internacional, ob. cit., p. 248.

28

Para incluir a los soldados conscriptos como vctimas de los crmenes de lesa

humanidad es necesario que, en funcin de los padecimientos sufridos, puedan ingresar

en la categora de heridos o enfermos lo cual ser analizado al desarrollar las conductas

contra los conscriptos como crmenes de guerra por tratarse de una categora propia del

ius in bello.

B.- POSIBLE ENCUADRE COMO CRMENES DE GUERRA?

Como se seal anteriormente, en la Argentina se encuentra poco desarrollado el

terreno jurdico de los crmenes de guerra, a pesar de que su regulacin sea anterior en

el tiempo a los crmenes de lesa humanidad y aun cuando tambin tengan una idntica

consecuencia: su imprescriptibilidad.

No quedan dudas de que la Guerra del Atlntico Sur califica para ser considerada

un conflicto armado internacional en los trminos requeridos por los Convenios de

Ginebra y, en consecuencia, para la configuracin del elemento contextual exigido para

la comisin de los crmenes de guerra. Sobre este punto, cabe reiterar que no es

necesario que stos hayan sido cometidos a gran escala o de conformidad con una

poltica, por el contrario, basta que la conducta implique una violacin grave al Derecho

Internacional Humanitario96

. En relacin con ello, las vejaciones y maltratos analizados

en abstracto pareceran revestir una entidad tal como para considerarlos tratos

denigrantes contra cualquier ser humano y, por lo tanto, contrarios al ius in bello.

Un interrogante se plantea, en cambio, respecto a la calidad de las personas

vctimas de los crmenes de guerra. Como se adelant anteriormente, reconocida

doctrina sostiene la imposibilidad de que estos crmenes puedan tener como objeto a la

propia tropa, ya que slo podran cometerse por combatientes o civiles de una de las

partes en conflicto contra combatientes o civiles de la otra parte97

. Sin embargo, de

acuerdo con la evolucin del derecho consuetudinario, este criterio no parecera

presentarse en dos supuestos, por un lado, cuando se trate de combatientes heridos o

enfermos pertenecientes a la propia tropa y, por otro lado, para ciertos crmenes de

guerra en donde el Estatuto de Roma no exige que pertenezcan a un bando determinado

ni que sean personas protegidas en los trminos del ius in bello.

96 Cfr. TPIY, PROSECUTOR V. TADIC, IT-94-1-AR72, sentencia del 2 de octubre de 1995, 94. 97 Cfr. CASSESE, A. cit., p. 67.

29

i.- Crmenes de guerra cometidos contra personas heridas o enfermas

Los horrores de la guerra afectan de igual manera a todos los que intervienen, esto

fue retratado ya en 1859 por Henry DUNANT en su libro Recuerdo de Solferino, donde

relataba las consecuencias fatales sobre los soldados agonizantes por los resultados de

una batalla en esa ciudad de Italia:

Cuntos jvenes hngaros, bohemios o rumanos, enrolados desde haca

algunas semanas se tiraban al suelo de fatiga y de inanicin, una vez fuera

del alcance de los disparos, o debilitados por la prdida de sangre, aunque

ligeramente heridos, pereciendo miserablemente de agotamiento y de

hambre!

(...) [C]onsegu, ya el domingo por la maana, reunir a cierto nmero de

mujeres del pueblo, que secundan, lo mejor que pueden, los esfuerzos que se

hacen para socorrer a los heridos; pues no se trata de amputaciones ni de

ninguna otra operacin, sino que es necesario dar de comer y, sobre todo,

de beber a personas que mueren, literalmente, de hambre y de sed98

;

Fue esa trgica experiencia la que lo motiv para la creacin de una organizacin

imparcial, neutral e independiente a los Estados, el Comit Internacional de la Cruz

Roja (en adelante, CICR), y as ocuparse de la suerte que corren las vctimas de los

conflictos armados.

Los Convenios de Ginebra I y II disponen que las personas heridas o enfermas

sean tratadas con respeto y protegidas en todas las circunstancias, establecen la

obligacin de las partes que los tengan en su poder de asistirlos con humanidad y

prohben cualquier atentado contra la vida y su persona99

. Este deber se impone respecto

de aquellos miembros de las fuerzas armadas de las partes en conflicto

independientemente del bando al que pertenezcan, se encuentren bajo su propio mando

o en poder del enemigo100

.

No obstante lo expuesto, se suele hacer mencin para descartar la posicin que

aqu se desarrolla al caso PILZ resuelto en primera instancia por el Tribunal del distrito

98 DUNANT, H. Recuerdo de Solferino, Publicacin 0361, CICR, 1982. El resaltado no se corresponde con

el original. 99 Cfr. CONVENIO DE GINEBRA DE 1949, I Y II, Artculo 12. 100 Cfr. PICTET, Jean (Ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Vol. I for the

Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, CICR, Ginebra,

1952, p. 135.

30

de La Haya, Sala Criminal, en 1949101

. All, un joven holands enlistado en el ejrcito

alemn fue herido por el disparo de un arma de fuego al intentar escapar de su unidad.

El acusado, un mdico militar alemn, adems de negarse a que personal sanitario

brindara asistencia mdica al herido, habra abusado de su autoridad al ordenar o, al

menos, permitir que un subordinado le disparase para matarlo. El caso se analiz a la

luz del Reglamento de la Haya de 1907 y de la Convencin de Ginebra del 27 de julio

de 1929 por ser los instrumentos aplicables en aquella poca y se desestim el recurso

por entender que no se estaba ante la comisin de un crimen de guerra.

El criterio arribado en el caso PILZ no parece ser fiel al tratamiento debido a las

personas heridas o enfermas. Esto ha sido puesto en evidencia por el propio CICR en

sus libros de enseanza y difusin del Derecho Internacional Humanitario

confeccionados por distinguidos profesores en la materia. En una de sus

publicaciones102

se plantea un anlisis hipottico del caso PILZ a la luz de las

disposiciones de los Convenios de Ginebra. En particular se refiere a que

[l]os heridos y los enfermos, as como los miembros del personal sanitario y

religioso, no podrn, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o

totalmente a los derechos que se les otorga en el presente Convenio103

.

(...)

Las infracciones graves a las que se refiere el artculo anterior son las que

implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra

personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la

tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos, el

hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar

gravemente contra la integridad fsica o la salud, la destruccin y la

apropiacin de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas

a gran escala, ilcita y arbitrariamente104

.

En dicha publicacin tambin se sugiere analizar el caso PILZ de conformidad con

las disposiciones del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:

Artculo 10 - Proteccin y asistencia

101 TRIBUNAL ESPECIAL DE CASACIN DE HOLANDA, Caso PILZ, Sentencia del 21 de diciembre de 1949, confirmada luego el 5 de julio de 1950. 102 Cfr. SASSLI & BOUVIER, A. How does law protect in war? CICR, Ginebra, 2006, Case 104 in re PILZ. 103 Esta disposicin se encuentra plasmada en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, artculos 7, 7, 7 y

8 respectivamente de cada uno de los instrumentos. 104 Esta disposicin se encuentra plasmada en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, artculos 50, 51,

130 y 147 respectivamente de cada uno de los instrumentos.

31

1. Todos los heridos, enfermos y nufragos, cualquiera que sea la Parte a

que pertenezcan, sern respetados y protegidos.

2. En toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda

la medida de lo posible y en el plazo ms breve, los cuidados mdicos que

exija su estado. No se har entre ellos ninguna distincin que no est

basada en criterios mdicos.

Artculo 85 - Represin de las infracciones del presente Protocolo

(...)

3. Adems de las infracciones graves definidas en el artculo 11, se

considerarn infracciones graves del presente Protocolo los actos

siguientes, cuando se cometan intencionalmente, en violacin de las

disposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte o

atenten gravemente a la integridad fsica o a la salud; (...)

e) hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que est fuera de

combate; (...)

La lectura de estos artculos permite afirmar que no puede rechazarse o negarse la

atencin mdica a una persona herida o enferma sin que ello configure una violacin

grave al Derecho Internacional Humanitario. Tampoco caben dudas de que sera una

infraccin ms grave todava asesinarla a sangre fra, tal como sucedi en el caso PILZ.

Aun cuando en ese precedente el tribunal holands haya interpretado correcta o

incorrectamente una resolucin contraria a la configuracin de un crimen de guerra,

esto no puede sostenerse como fuente de autoridad suficiente para descartar o