LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO...

LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.-

PARTIDO DE LA COSTA, MAR DE AJO, 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012.

Ponencia: El art. 243 del proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial (su unificación), al establecer que el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio, puede representar en muchos casos, un real impedimento para la liquidación del patrimonio del deudor, sea por vía de la ejecución individual o colectiva –en el caso de los acreedores con privilegio especial-, cuando el mismo esté compuesto por bienes afectados a la prestación de un servicio público, esencial o no.

Comisión n° 4.-

Autor: Fernando Javier Marcos (Colegio de Abogados de Morón)

I.- Introducción. Antecedentes .

1. Nuevamente nos enfrentamos al análisis de un proyecto de reformas del derecho privado nacional, destinado a unificar los Códigos Civil y Comercial –en adelante “el Proyecto”-.

Y deben|os hacerlo, en cierta forma contra reloj, porque los operadores jurídicos y aquellos que disfrutamos del estudio del derecho, fuimos puestos en la encrucijada de tener que considerar una fundamental reforma como la citada, nada menos que de dos de los cuerpos jurídicos más vastos del sistema legal de nuestro País, en un tiempo que consideramos inapropiado, teniendo en cuenta la trascendencia jurídica de evento [1].

Ahora bien, ingresando en el tema que nos ocupa en este trabajo, más allá que las aparentes intenciones de la Comisión redactora y del Poder Ejecutivo eran no generar modificaciones de importancia a normas especiales, como es el caso de la ley de sociedades o la ley de concursos y quiebras[2], todos sabíamos -y hoy lo hemos comprobado-, que una reforma del derecho privado de esta envergadura, difícilmente iba a resultar inocua en un capítulo de nuestra legislación mercantil tan sensible, como es, por ejemplo, el régimen de concursos y quiebras.

2. Como no es intención de esta ponencia efectuar un relevamiento del impacto general en la legislación mercantil de la reforma en estudio, nos abocaremos a considerar únicamente cómo ha quedado plasmada la denominada “función de garantía del patrimonio” , a la luz de lo que informan las normas proyectadas sobre el particular, y en especial, el funcionamiento, límites, impedimentos y alcances del poder de agresión de los acreedores cuando los “bienes” que lo integran -en todo o en parte-, abarcados por los efectos propios de la existencia de un proceso concursal, están afectados directamente a la prestación de un servicio público.

El tema de las empresas que prestan este tipo de servicios no es ajeno a nuestra ley concursal de ningún modo, pues desde su sanción en 1995, ha incorporado algunas -pocas- normas relacionadas con este tema, que tienen en persiguen, en el concurso, no privar al deudor del suministro de tales servicios -aun cuando la empresa prestataria del servicio fuere acreedora de aquel- y, para el caso de la quiebra, reducir las consecuencias perjudiciales que para los usuarios podría causar una corte o suspensión abrupta de tales prestaciones a los usuarios.

3. Para el primer caso, ya desde su origen, la ley 24.522 en su artículo 20, ampliando el texto de su antecedente el art. 21 de la ley 19.551, dispuso -entre otras cosas-, que frente a la formación de un concurso preventivo, no se podían suspender los servicios públicos que se presten al deudor por deudas de origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso.

Como contrapartida, otorgó a los créditos post-concursales generados[3] como consecuencia de ello, la preferencia establecida por el art. 240 de la L.C.

Es decir, que ante la necesidad de conservar el funcionamiento de la empresa, para favorecer la solución concursal, el prestador de servicios públicos (p.e. gas, electricidad, agua, etc.), no puede suspender la provisión de los mismos a raíz de la existencia de deudas concursales, lo que importa lisa y llanamente, una clara y razonable limitación a las facultades resolutorias del acreedor originada, en este caso, por su condición de prestador de estos servicios.

Y esto es así, porque contrariamente a lo que puede pretender como contrapartida cualquier otro co-contratante de los tenidos en cuenta en el citado artículo 20, quienes brindan esta clase de prestaciones, deben obligatoriamente continuar cumpliendo su parte del trato, conformándose con la preferencia otorgada por la ley a los créditos que se devenguen en el futuro por dicha prestación.

4. A su turno, en el marco propio de la liquidación falencial propiamente dicha, que en este supuesto afectaría a la propia prestataria, el art. 189 de la ley 25.522 en su parte pertinente, dispone que la continuación inmediata de la explotación se aplica a las empresas que prestan servicios públicos imprescindibles, imponiendo al juez concursal obligaciones “ineludibles” tales como: comunicar la sentencia de quiebra a la autoridad que otorgó la concesión o a la que resulte pertinente; informar a estas, si con fundamento en los parámetros indicados en el art. 191 de la ley, entiende que no es posible la continuación y mantenimiento de la explotación , lo que debe hacer saber sí o sí durante treinta días corridos contados desde la notificación prevista en el inc. 2 del art. 189 que venimos comentando.

Claro que, como suele suceder en muchas ocasiones, el voluntarismo político excesivo -característico de la llamada post-modernidad-, se ha visto reflejado en la ley, cuando en la norma que venimos comentando el legislador “le impone” al juez determinadas conductas, mas nada le “dice” sobre como va a hacer para mantener abierta una empresa quebrada, especialmente en los casos en los que no se cuenten con medios o recursos para hacerlo.

Como apuntó en su momento Dasso, esta norma fue criticada porque nadie puede asegurar la continuación de la actividad durante los 30 días imperativamente impuestos a la empresa prestadora, por lo que entendió -con acierto, agregamos-, que solo se trata de una expresión de deseos[4].

Es interesante destacar que la ley concursal se refiere aquí a los servicios públicos imprescindibles, calificación que no necesariamente está relacionada con la calidad esencial [5] o no del servicio, quedando en el poder discrecional del juez concursal, evaluar en el caso en concreto, establecer si se da esa condición, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, si aquel debe o no ser así considerado.

5. Sin embargo, de la lectura de los preceptos legales que hemos citado, en ningún momento el legislador impidió el poder de agresión de la masa de acreedores, destinatarios finales del producido de la liquidación del patrimonio de la fallida, sin poner a tales obligaciones legales cargas límites expresos.

Y adviértase que utilizamos el vocablo “impedir” y no “limitar”, porque como veremos al analizar el Proyecto, la reforma va más allá de plantear una simple limitación discrecional a la hora de agredir estos bienes.

En el caso del artículo 20, mientras que concedió al acreedor la preferencia del art. 240 de la L.C. para sus acreencias post-concursales en caso de quiebra futura de la usuaria y, por otra parte, obligó al concursado a pagar en tiempo y forma los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso, habilitando para su incumplimiento la suspensión del servicio mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

Luego frente a la quiebra del usuario, más allá de las consideraciones que merezca el procedimiento fijado en los arts. 189 y siguientes de la L.C. para decidir en torno a la continuación de la explotación de la empresa, en especial, a partir de la reformas que introdujo la ley 26.684, tampoco impidió la capacidad del acreedor de acceder al pago de sus acreencias a partir de la liquidación forzosa del patrimonio del fallido.

6. Y si nos referimos a los acreedores que poseen créditos privilegiados, o sea, aquellos que ostentan la calidad de ser pagados con preferencia a otros [6], en particular, para aquellas acreencias que reconozca privilegio especial, la ley de concursos también da soluciones para estos casos (art. arts. 21, 57, 126, 132, 195, 209, 241 y concordantes Ley 24.522).

Así, en el concurso preventivo, el acreedor beneficiado con estas preferencia, con sustento en el art. 57 de la L.C., puede proceder a ejecutar la sentencia verificación ante el Juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos, sin que ello se vea restringido por el hecho de que bien asiento del privilegio (en el caso de los privilegios del art. 241 de la L.C.), se encuentre afectado a al prestación de un servicio público en forma directa.

En la quiebra, con algunas limitaciones procesales (léase por ejemplo, arts. 132, 126 195 L.C.), los acreedores cuyos créditos reconocen privilegios especiales, particularmente, los que se originan en garantías reales (art. 241 inc. 4° y 6° de la L.C.), pueden liquidar los bienes gravados, con independencia de su relación directa o no con la provisión de un servicio público.

Hasta aquí, en muy apretada síntesis, el estado de situación de los créditos, particularmente, que poseen “privilegio especial”, adeudados por empresas prestadoras de servicios públicos.

II.- El Proyecto de reforma:

1. Por otra parte, nos encontramos con una reforma que, en primer lugar, ha dado acertadamente un tratamiento puntual y más ordenado -sistemáticamente hablando- “del patrimonio”[7] , cobrando suma importancia a los fines de este trabajo, la incorporación de un precepto expreso sobre la función de garantía que el mismo tiene para los acreedores del deudor.

2. Antes de continuar, consideremos necesario efectuar una aclaración preliminar sobre la trascendencia y la extensión de los efectos de los normas propuestas en la reforma que consideraremos a continuación.

En primer lugar, no dudamos de la directa aplicación de esta norma también en el ámbito del derecho concursal, especialmente si tenemos en cuenta su ubicación dentro del proyectado nuevo código, que ubica el tratamiento genérico “De los bienes” en el Título 3 del Libro I “De la Parte General”, compartiendo el mismo con temas también de necesaria e indudable proyección hacia todo el ordenamiento jurídico, como “la persona humana”, “la persona jurídica”, “los hechos y actos jurídicos” y “la transmisión de los derechos”[8] .

3. Dicho esto, y retomando el texto bajo estudio, puntualmente se expresa en el artículo 242 del “Proyecto” que: “todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o las leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”. (El subrayado es nuestro).

Al margen de meros retoques en su redacción, mantiene la que presentaba el artículo 231 del Proyecto redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95[9].

Más allá de un explícito reconocimiento legislativo del principio mencionado [10] , resulta interesante resaltar que en se hace mención en dicho texto a la situación de patrimonios especiales, como es el caso, por ejemplo, del fideicomiso[11] , contrato que ha cobrado en los últimos años una relevancia indiscutida, especialmente en el mercado inmobiliario donde ha alcanzado un desarrollo y aplicación notables.

Volviendo sobre el mencionado principio, cierto es que su aplicación activa el poder de agresión de los acreedores sobre los bienes del deudor, claro está, con las limitaciones legales referidas a aquellos que están fuera del alcances de los primeros.

Y lo hace, en el plano de la ejecución individual, a partir de la facultad otorgada a aquellos por el art. 505 del Código Civil, donde cobra vigencia el “privilegio del primer embargante”[12] -prior in tempore, potior in iure- y, ante la crisis económica y financiera de carácter general que pudiera afectara un determinado sujeto -cesación de pagos-, mediante la ejecución colectiva y de la mano del proceso de quiebra que, a partir de la vigencia plena del “principio de universalidad”, afecta todo el patrimonio del deudor, salvo excepciones (conf. Art. 1° L.C.) [13].

Y es dentro de aquel proceso colectivo, donde aquella garantía patrimonial genérica –ahora reconocida categóricamente en el texto legal proyectado- alcanza su mayor expresión, precisamente por aplicación del principio del principio al que nos hemos referido anteriormente.

Con fundamento en esta regla esencial, el legislador concursal procura que todos los sujetos afectados tengan posibilidad de cobro de su crédito ante una situación especial, como es la cesación de pagos.

Una solución contraria a la norma, iría en detrimento de la seguridad jurídica, del comercio y de la comunidad, toda vez que los procesos falenciales impactan en forma directa en toda la sociedad [14].

Es por ello que los bienes que no quedan afectados a la ejecución de la referida garantía patrimonial y, por lo tanto, de responder por las deudas de quien reviste la condición de dueño de los mismos, están limitados a aquellos que guardan relación directa con necesidades esenciales y vitales del deudor, que por origen, aun cuando se encuentren representados por dinero (p.e., indemnizaciones que correspondan al fallido por los daños materiales o morales a su a persona, bienes inembargables, etc.), nunca razonablemente pudieron ser tenidos en cuenta por los acreedores como garantía de sus créditos .

Y no podría ser de otra forma, pues lo contrario, significaría perjudicar a quienes no han dado lugar a la insolvencia –los acreedores- y trasladarle a estos los efectos de la misma, en lugar de hacerlos pesar sobre las espaldas del deudor.

2. Una vez establecido el principio del patrimonio como garantía -o prenda común- de los acreedores, el Proyecto trata el particular tema que nos ha convocado en esta ponencia, es decir: el caso de los “ bienes afectados directamente a un servicio público”.

En su artículo 243[15] se dice que: Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.

Si bien en una primera y rápida lectura, pareciera que es totalmente razonable el procurar la protección del interés general que, en mayor o menor medida, se presenta al lado de lo que llamamos “servicios públicos”, colocando en un segundo plano al interés individual del acreedor o de los acreedores -la masa cuando nos encontramos en un proceso universal como el concurso o la quiebra-, creemos que se mezclan y confunden en artículo proyectado dos derechos y, por lo tanto, conceptos distintos, dando como resultado un precepto con un potencialmente peligroso “final abierto” que, a nuestro juicio, conspira con la seguridad jurídica de las transacciones, básicamente por la imprevisibilidad e incertidumbre que se genera a los acreedores (léase, por ejemplo, a los proveedores de estas empresas o a sus trabajadores).

Ni hablar de cómo puede afectar al sistema de crédito, dado que estos bienes no van a poder ser tenidos en cuenta seriamente por el potencial acreedor, ni siquiera frente al otorgamiento de garantías reales, dado que si por ejemplo, con posterioridad a su constitución el bien es afectado a la prestación de un servicio público en forma directa (p.e.: un edificio, un automotor, una aeronave, un barco, una máquina en particular, etc.), la restricción genérica que contiene la norma afectaría decididamente la posibilidad de ejecutar el crédito frente a la falta de pago, bajo el pretexto de ser necesario para dicho servicio.

O sea, que el patrimonio de estas compañías como garantía genérica de sus créditos, es solo virtual, lo que también va a traer como consecuencia, que se complique establecer un parámetro objetivo y previsible para medir la solvencia de estas empresas.

En muy resumidas cuentas esto nos está señalando implícitamente la reforma bajo estudio.

Mientras que por un lado se “garantizan” las deudas con el patrimonio del deudor, a renglón seguido se advierte, que los bienes que lo componen no pueden ser agredidos, o sea, susceptibles de ejecución forzada si perjudican la prestación del servicio.

Nos preguntamos: ¿ qué bienes de una prestadora de servicios públicos no están afectados directamente al servicio que brinda ? .

La respuesta no la brinda el proyecto que venimos comentando.

Por otra parte, el margen de apreciación y discrecionalidad judicial es mayúsculo, máxime si tenemos en cuenta el sentido que da la reforma al precepto, cuando lo ubica expresamente en el referido Libro Primero, con el objeto de relacionarlo también en forma directa, con los denominados derechos de incidencia colectiva, regidos por los art. 14 del Proyecto[16].

También en el proyectado art. 240, que da inicio a la sección “De los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva”, se nos anoticia, razonablemente pero genéricamente a la vez, sobre que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva en los términos del art. 14 del mismo cuerpo[17].

No es que estemos en desacuerdo con priorizar el “interés general” por sobre el particular.

Lo que pretendemos resaltar es que, el marco normativo propuesto por el Proyecto, en particular, en sus artículos 14, 240, 242 y 243, pueden generar diversos problemas cuando se trate de deudores prestadores de servicios públicos y los bienes que integran el patrimonio de estos sujetos, los que se verán acentuados, porque la reforma no se prevé el impedimento, pero nada dice sobre cómo seguir cuando no existan otros bienes para ser liquidados distintos de los afectados directamente a la prestación de un servicio público.

Imaginemos a un banco que pretende ejecutar una prenda sobre camiones que son propiedad de una firma de recolección de residuos domiciliarios, servicio público imprescindible y directamente vinculado a un derecho de incidencia colectiva como es el derecho a un ambiente reconocido por el art. 41 de la Constitución Nacional.

¿ Cómo va a hacer para cobrar sus créditos ?.

Ni hablar si nos enfrentamos con el mismo reclamo, pero en el marco de un concurso preventivo de esa empresa, o en el marco de una quiebra (con continuación de la explotación).

Hoy se complica todo aún más, porque la ley 26.684 eliminó el carácter excepcional que posibilitaba continuación de la actividad de la fallida que, sumado a la importancia que el legislador ha dado a la conservación de la fuente de trabajo como elemento a tener presente para favorecer la continuidad de la actividad (conf. Art. 191 L.C. –texto según ley 26.684), pareciera que facilitan o facilitarán que este instituto tenga mayor aplicación, más allá de todos los reparos que podamos tener sobre la viabilidad del sistema propuesto y vigente en la actualidad[18].

Es decir, las posibilidades de cobrar, aun contando con un crédito con privilegio especial, se pueden tornar sumamente dificultosas, por lo que no es necesario aclarar el impacto negativo que estas situaciones provoca en los operadores comerciales y jurídicos.

Pero no solo los acreedores comerciales pueden ser víctimas de estas verdaderas encerronas.

Pensemos en un acreedor laboral que pretenda subastar, por ejemplo, una unidad –colectivo- de la empresa de transporte de pasajeros (servicio público) concursada donde aquel prestó servicios, para poder hacer valer el privilegio especial o general que fue reconocido a su crédito, valiéndose para ello, de la posibilidad que le otorga el art. 57 de la L.C. y, que sorpresivamente se encuentre con la oposición de la deudora que le plantea la inejecutabilidad del bien asiento del privilegio con fundamento en el art. 243 del por ahora Proyecto de nuevo código.

¿ Cómo sigue ?. ¿ Forma una cooperativa de trabajo ? . Y si no quiere integrarla, ¿ no cobra ?.

3. Y podemos ir aún más allá.

Si como define el propio proyecto, el privilegio es la cualidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia (ver art. 2573 del Proyecto) y, siendo que el bien asiento del privilegio se transforma en “inejecutable” , nos preguntamos ¿ el acreedor continúa poseyendo los derechos derivados de ese “privilegio” desactivado indirectamente al impedir la liquidación forzosa del bien sobre el que recae la preferencia ?.

Si la respuesta es negativa, deberá enfrentar este acreedor laboral una futura quiebra y esperar que no declaren la continuación de la explotación de la empresa, donde nuevamente y, con fundamento en el citado art. 243 puede impedirse vaya uno a saber por cuanto tiempo, la subasta de los bienes.

Lo mismo puede sucederle a los acreedores hipotecarios y prendarios, quienes además de tener que superar –si pueden- el obstáculo que significa el art. 195 de la L.c. (texto conf. Ley 26.684), también podrán recibir objeciones con fundamento también en el art. 243.

Pero si en cambio, la respuesta a nuestro anterior interrogante fuera afirmativa, quedaría el acreedor de hecho sin privilegio y, como consecuencia de ello, no solo perdería la posibilidad de ejercer el derecho concedido por el art. 57 de la L.C. –si se encuentra en un concurso-.

Es que el privilegio especial en nuestro caso, se mantiene vigente en la medida en que subsiste el bien que le sirve de asiento y, solo admite su traslación al producido de aquel en una eventual subasta, por efecto de la subrogación legal (conf. Art. 245 L.C.).

Luego, en ese entendimiento, si el bien sobre el aquel recae no puede ser agredido porque es utilizado directamente en la prestación de un servicio público, el bien sobre el que se asienta dicho su privilegio pasa a integrar la categoría de bienes inejecutables (conf. Art. 242 del Proyecto).

De esta manera, el crédito beneficiado, se transforma en los hechos, en quirografario, quedando el mismo sometido a las reglas del acuerdo homologado.

Por esta razón anteriormente nos referimos a la existencia de un impedimento y no de una limitación, pues se impide todo poder de agresión sobre el o los bienes, en la medida de su afectación directa, a un servicio público, que no califica, por lo que podrá invocar el beneficio, cualquier firma que lo preste, se trate aquel de un servicio imprescindible o no, ampliando el espectro de aplicación que para el caso de quiebra, establece la ley concursal para disponer la continuación de la explotación.

Y todo agravado, insistimos, porque no se dice como sigue la historia, en especial, que hacer con un bien gravado con prenda o hipoteca, cuando se sustrae de la ejecución forzosa por la vía del proyectado art. 243.

4. En definitiva, creemos necesario prestar atención a estos proyectados preceptos, que de ser finalmente sanciono el nuevo Código, no dudamos van a tener una profunda incidencia en nuestro derecho

patrimonial, especialmente en materia de liquidación de bienes a la hora de satisfacer créditos impagos, problemas que no se agotan de manera alguna en estos puntuales casos que hemos brevemente considerado en estas líneas, especialmente por la magnitud y amplitud de tales conceptos.

El tiempo nos dirá cómo seguirá este especial y fundamental capítulo de los derechos patrimoniales, relacionado de manera directa e inescindible con la seguridad y previsibilidad de las transacciones.

De allí que consideramos prudente estar atentos a estas cuestiones que, sumadas a las últimas reformas que ha “padecido” nuestra Ley de Concursos y Quiebras”, especialmente a partir de los cambios paradigmáticos que se han dado en la materia, requerirán de importantes esfuerzos en los distintos operadores jurídicos para poder garantizar efectivamente valores jurídicos como la justicia, la equidad y la buena fe.

LVI ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

MAR DE AJO 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012

Ponente: GUILLERMO ANDRÉS MARCOS

Instituto de Derecho Comercial de Bahía Blanca.

Título: Acreedores en condiciones especiales de cobro.

Ponencia:

La situación de los acreedores en condiciones especiales de cobro no está contemplada actualmente en el sistema concursal.

Se impone una reforma legislativa que contemple de modo excepcional el pago preferente para acreedores reconocidos por sentencia firme, que atraviesen especiales situaciones por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, ya provengan éstos de incumplimientos contractuales o de responsabilidad extracontractual. En estos casos el Juez puede apartarse de las condiciones de cumplimiento del acuerdo homologado.

De lege lata: el concursado puede categorizar y proponer condiciones especiales para los acreedores en condiciones especiales de cobro.

Cuestión terminológica.

No estamos de acuerdo con la denominación de acreedor involuntario. Se trata de una denominación equívoca por cuanto no permite aprehender debidamente el fenómeno que habremos de tratar. Frente a la crisis, todos los acreedores son involuntarios, no solamente los extracontractuales, puesto que nadie razonablemente es acreedor de un cesante por propia voluntad. La designación, por lo demás, pareciera referirse únicamente a los acreedores extracontractuales cuando, en nuestra opinión, también debería abarcar a los convencionales.

Propuesta de lege ferenda.

El art. 16 de la ley 24.522, en su parte pertinente prescribe:

“Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de

sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieren demoras”.

A pesar de que calificada doctrina ha sostenido que el párrafo introducido por la ley 26.684 se refiere denominado acreedor involuntario[19], interpretamos que la norma sólo permite la dispensa para los “créditos amparados por el beneficio”, o sea para los incluidos dentro del beneficio del pronto pago.

El alcance de la reforma, así, pareciera sumamente estrecho por cuanto solamente concede los mismos rubros que contempla el pronto pago y cuya satisfacción ya está comprendida en él. De tal forma, el agregado de contingencias de salud o alimentarias resulta estéril toda vez que son los mismos rubros integrantes del pronto pago y cuyo pago preferente está debidamente reglamentado.

Ante la insuficiencia normativa, la atención del mal denominado acreedor involuntario seguirá deferida al pretorio en la misma línea que los precedentes “Feliciana González” y “Correo Argentino”.

De compartirse lo anterior, la propuesta a formular ha de ser necesariamente de lege ferenda. La reforma legislativa debería contemplar un sistema diferenciado de pago para los acreedores en condiciones especiales de cobro.

Estos acreedores son los derivados de contingencias ajenas a un contrato así como aquellos cuyas obligaciones se deriven de una convención.

No hay ninguna razón válida para sostener que los acreedores involuntarios son solamente los derivados de responsabilidad aquiliana. Las mismas adversidades de salud o alimentarias pueden ser padecidas por los acreedores derivados de un contrato. Recuerdo que Feliciana González se encontraba vinculada con la empresa de colectivos por un contrato de transporte.

Ya anticipamos que la regulación habrá de comprender al acreedor contractual y también al extracontractual.

En cuanto a la naturaleza del crédito, nos adherimos a la fórmula amplia del actual art. 16, vale decir comprendiendo dentro del amparo a todos aquellos créditos que: “…por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieren demoras…”.

Para resultar beneficiario el acreedor debe encontrarse reconocido por sentencia firme y resultar notoriamente insuficientes las condiciones del acuerdo homologado para la atención de su acreencia frente a lo excepcional de la situación que atraviesa.

Dadas las excepcionales circunstancias apuntadas, el Juez puede apartarse de las condiciones de pago que resulten del acuerdo homologado en cualquiera de sus modalidades (quita o espera o ambas).

En la reforma que postulamos no debe modificarse el sistema de privilegios ya que se trata de un orden cerrado, completo y suficiente. La creación de una categoría nueva para añadir al acreedor especial deformaría el sistema y terminaría resultando insuficiente porque siempre aparecería un nuevo supuesto que quedaría afuera de la nómina como lo ha advertido recientemente la doctrina[20].

De lege lata.

El deudor concursado se encuentra habilitado para crear una categoría denominada “Acreedores en condiciones especiales de cobro” y proponer luego a los integrantes de ella, condiciones

excepcionales de pago.

Así lo autoriza el art. 41 LCQ al señalar expresamente como pauta para la categorización a “…cualquier otro elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo…”.

No estamos de acuerdo en que esta categorización pueda ser realizada de oficio o como consecuencia de la “tercera vía” conforme lo ha formulado prestigiosa doctrina [21].

Conclusiones:

La situación de los acreedores en condiciones especiales de cobro no está contemplada actualmente en el sistema concursal.

Se impone una reforma legislativa que contemple de modo excepcional el pago preferente para acreedores reconocidos por sentencia firme, que atraviesen especiales situaciones por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, ya provengan éstos de incumplimientos contractuales o de responsabilidad extracontractual. En estos casos el Juez puede apartarse de las condiciones de cumplimiento del acuerdo homologado.

De lege lata: el concursado puede categorizar y proponer condiciones especiales para los acreedores en condiciones especiales de cobro.


LUGAR: PARTIDO DE LA COSTA MAR DE AJO

FECHA: 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012

PONENCIA: Hoy más que nunca la doble vía es inaceptable. La quiebra no es un proceso enderezado lisa y llanamente al cobro de créditos sino a resolver el conflicto que genera la insolvencia. El pedido de quiebra posterior a una ejecución en trámite demuestra un uso abusivo del proceso concursal.-

AUTORES: HORACIO PABLO y GUILLERMO HORACIO F. GARAGUSO.-

INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL Y CONCURSAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA.-

Cuando con posterioridad al inicio de la ejecución individual se pide la quiebra sin abdicar de aquel proceso, el pedido de falencia NO CUMPLE LA EXIGENCIA DEL ARTICULO 80 DE LA LEY 24522, pues como bien destaca Heredia, la vigencia de la acción individual TORNA LITIGIOSA LA ACREENCIA y por lo tanto no satisface el recaudo de la EXIGIBILIDAD fijada en la primera parte de dicha norma. Dice Heredia que la cuestión de la EXIGIBILIDAD DEL CREDITO, “torna inviable la doble vía, pues en casode ejecución singular se está frente a un crédito litigioso, SALVODESISTIMIENTO EXPRESO O ACREDITACIÓN DEL FRACASO DE LA EJECUCIÓN POR LA INSUFICIENCIA DE BIENES PARA CUBRIR EL CREDITO” (Heredia, Pablo, Tratado exegético…T. III página 184).- Pero la situación esmucho más grave en el caso que se trate de un crédito privilegiado, de unprivilegio especial sobre el producido de un bien determinado, pues en tal casodebe demostrar sumariamente “que los bienes afectados

son insuficientes para cubrirlo” (artículo 80 LC).

Como destacan Junyent Bas y Molina Sandoval(Ley de concursos y Quiebras comentada, AbeledoPerrot, T. 2, página 19), tras admitir las dificultades que expone la cuestión,la tesis negatoria de la doble vía se ha ido imponiendo en la jurisprudencia y la doctrina, recurriendo la primera al“clásico principio procesal electa una via non datum recursos ad alteram”. La jurisprudencia ha sido en general terminante en esta cuestión y cito y transcribo un fallo de la SALA III de la Cámara Civil y Comercial de Neuquén de fecha 27 de febrero de 2007, (fallo 26/07, in re “ALE NESTOR S/ QUIEBRA”, expíe. 330102 de 2005) el que es suficientemente claro abonando la interpretación que efectuara:

“I.- Iniciado el presente pedido de quiebra por el acreedor, es desestimado por el juez mediante la resolución de fs. 22/23 y vta. por considerar que no se ha acreditado mínimamente la cesación de pagos del presunto deudor. Dicha decisión es apelada por el peticionante de la quiebra en los términos que resultan del escrito de fs. 26/27.

II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada, esto es, determinar si se encuentran prima facie reunidos los requisitos que tornan procedente elpedido de quiebra por parte del acreedor, considero que no le asiste razón al quejoso. En efecto: disiento con la interpretación y alcance que el recurrente efectúa en relación al estado de cesación de pagos pues, a mi entender, este presupuesto se configura a través de un estado patrimonial general del fallido que debe necesariamente exteriorizarse, a través de hechos reveladores que permitan -en función de su generalidad y permanencia-, demostrar que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Advierto que el único hecho revelador denunciado por el recurrente es el incumplimiento del deudor del pago de…con mas intereses y costas a las que fuera condenado en sentencia ejecutiva. Ello, a criterio del suscripto, resulta ser insuficiente para decretar su quiebra. Cabe expresar quequien ha iniciado una acción individual -un juicio ejecutivo-, no puede presentar contra su deudor un pedido de quiebra cuando no hajustificado siquiera que éste no posee bienes suficientes para garantizar lacondena allí recaída, pues ello puede implicar una utilización abusiva del instituto falencial, en desmedro de la finalidad para la cual ha sido precisamente creado. En tal sentido la Jurisprudencia hadicho: “El pedido de quiebra no puede utilizarse de manera impropia yabusiva como medio coercitivo para cobrar un crédito, pues así se desnaturaliza el instituto concursal, que no está destinado a la tutela individual de un acreedor, sino a la apertura de un proceso colectivo y universal que interesa a la masa de acreedores de un deudor en estado de cesación de pagos en los supuestos del art. 86 de la ley 19551.” (LDT. LEY 19551 Art. 86- CC0101 BB 83656 RSI-48-90 I 6-3-90-Tano, Rubén Oscars/ Quiebra - MAG. VOTANTES: Pliner - Cervini – Lombardi). Y que:“La cesación de pagos es un estado de hecho, cuya determinación impone investigar una realidad más amplia y diversa que la que es susceptible inferir de los estados contables, como los medios al alcance de la deudora para procurarse recursos y atender sus deudas” (LDT. (Voto del Dr. Eduardo Moliné O'Connor).Autos: Carnes Pampeanas S.A. s/ quiebra. Tomo: 320 Folio: 1683 Ref.: Cesación de pagos. Mayoría: Nazareno, Boggiano, López.Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstención: 12/08/1997). Por otro lado, si bien el acreedor solicitante de la quiebra no tiene que producir una prueba cabal de los hechos que se constituyen como reveladores del estado de cesación de pagos, al menos tiene que sumariamente acreditarlos, (art. 83 LCQ), circunstancia que no ha sido cumplida por el recurrente, ni siquiera ello se puede extraer de las constancias obrantes en el tramite de juicio ejecutivo seguido contra el deudor Ale. Tal es así que del expediente caratulado: “Estévez, Eduardo Daniel c/ Ale Néstor s/ Cobro Ejecutivo” (Expte.Nº 313757/4) -que se encuentra agregado por cuerda aestos autos- no surge que el deudor no posea bienes y/o cuentas bancarias destinados a cubrir el crédito que se le reclama, circunstancias que ami criterio restan seriedad al pedido de quiebra. Los caracteres de la cesaciónde pago generalidad, permanencia y unidad deben estar debidamente acreditados, de allí que- repito- el mero incumplimiento no evidencia una cesación de pago como estado patrimonial, por lo que no resulta suficientecomo hecho revelador el incumplimiento por si solo y sin ningún aditamento de una sentencia firme enjuicio

ejecutivo de la que el peticionante esbeneficiario. La Jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente manera:“El pedido de quiebra no constituye un medio para el cobro individual del crédito, sino la real afirmación de un estado de cesación de pagos. Si bien del art. 86 de la Ley 19551 surge que los casos de mora en el cumplimiento delas obligaciones puede ser considerada como hecho revelador del estado de cesación de pago, la decisión del Juez para declarar la quiebra debe fundarse en un objetivo desequilibrio patrimonial en atención a las graves consecuencias que la quiebra produce no solo en función del interés particular, sino del interés general. El fin de la ley concursal es, ante un estado real de insuficiencia patrimonial, adoptar las medidas de preservación del interés común, habida cuenta que el patrimonio es la prenda común de los acreedores y proceder a la ejecución colectiva en un juicio de carácter universal en el que se encuentra comprendido el orden público económico y el comercio en general.” (LDT. LEY 19551 Art. 86 -CC0001 SM 37992 RSD-217-95 S 15-8-95, Juez BIOCCA (SD) Tonini, Aroldo Andres s/ Pedido de quiebra-MAG. VOTANTES: Biocca – Olcese). En tales condiciones y examinada la cuestión a la luz de las disposiciones existentes acerca de la procedencia del pedido de quiebra por parte del acreedor, entiendo que no se han demostrado en este caso concreto los requisitos exigidos por la ley concursal para su procedencia,por lo que habré de propiciar la confirmación de la resolución apelada, sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada conel Juzgado y no mediar intervención de la contraria”. Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini- Dra. Audelina Torrez – SECRETARIA” (REGISTRADO AL Nº 26 - Tº I - Fº 57 / 59 Protocolo de INTER-LOCUTORIAS -S A L A III- Año 2007).-

Por su parte la Cámara Civil y Comercial de Dolores ha resuelto ( Causa 71048, RSD 16-97S, del 25 de febrero de 1997 in re “PARQUE DE LA PIEDAD SRL S/ QUIEBRA”) con voto del Dr. Gómez Ilari que:“Si la ejecución forzada individual, aun es procedente (la parte apelante no hadesistido de la apelación) mal puede entenderse que el crédito también seaexigible – en los términos del artículo 80 LC en un juicio universal, queproduce efectos…”sobre la totalidad del patrimonio del deudor (Art.1, 2do. párrafo de L. C.). Esa contradicción quedaría evidenciada si por ejemplo el deudor, citado en los términos del artículo 84 de la LC depositarala suma adeudada, con sus accesorios legales en el juicio ejecutivo y no en el falencial. Las consecuencias del ejemplo demuestran también, que el peticionante de la quiebra no logra demostar que el deudor se encontraba en cesación de pagos y ello como derivación de la evidente inexigibilidad de ese crédito en la quiebra”.- EL brocardo “electa una vía non datur regresumal alterum” permite resolver la cuestión planteada en autos correspondiendo el inmediato rechazo de la pretensión instituyente concursal desde que el solicitante tiene abiertos procesos ejecutivos en los que puede percibir íntegramente su acreencia. Claro es que si acumula una segunda acción que a la postre persigue el mismo objeto -conforme la jurisprudencia dominante- esa situación es inaceptable, distinto sería el caso en que existieran distintos obligados en uno y otro proceso. Así lo resolvió excepcionalmente la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás (SN 870268 RSD 603-87 S del 15-12-1987, voto del Dr. Vallilengua, in re “GUERRINA JORGE SU QUIEBRA) al revocar la sentencia de primera instancia que hizo aplicación incorrecta del citado brocardo (“Se muestra carente de razón la resolución que no hizo lugar al pedido de quiebra basado en el principio electa una via non datur regressum ad alterum, si el juicio ejecutivo fue iniciado contra el firmante de los cheques pero no contra el avalista sobre quien se pide su declaración de quiebra”).-

Rouillon (Procedimientos para la declaración de quiebra, Zeus Editora, Rosario 1982, página 29) expresa que: “…las circunstancias de cada caso impondránun detenido análisis para decidir con seguridad cuestión tan sutil, pues nopodemos descartar ab inicio que la subsistencia deuna ejecución singular pueda dejar de ser un obstáculo válido a lapetición de quiebra formulada por el mismo acreedor peticionante en aquella. En tal sentido recordamos, que por ejemplo, un caso que resolvimos adhiriéndonos a la primera tesis (NEGATIVA) PUES EL ACREEDOR HABIA PEDIDO LA QUIEBRA DE SU DEUDOR CUANDO EN LA EJECUCION SINGULAR ESTE LE HABÍA DADO VOLUNTARIAMENTE BIENES A EMBARGO, aquel habia obtenido ya la orden de subasta, no

obstante lo cual, sin demostrar insuficiencia de los bienes u otro impedimento parael cobro vía realización individual, solicitó la falencia, con lo cualinterpretamos que no se daban los supuestos para declarar la quiebra ya que laposibilidad de que el crédito incumplido quedara satisfecho de manera inmediata por la realizabilidad de los bienes embargados permiten descartar la existencia de insolvencia”.-

Queda claro entonces que aun cuando se descartara la imposibilidad de la doble vía, cuando esta aparece el acreedor deberá demostrar la insuficiencia o vacuidad del proceso para garantizar el crédito, pues en caso contrario ni se tipifica el presupuesto objetivo – estado de cesación de pagos-, ni concurre en la calidad del crédito, la exigibilidad, o bien no se acredita que el bien afectado no es bastante para que cobre el acreedor aquello que dice le es debido.-Ha dicho asimismo la jurisprudencia:

1)“El pedido de quiebra formulado por el acreedor no puede considerarse como la utilización simultánea de acciones contradictorias, si en el juicio ejecutivo no existen medidas cautelares trabadas que garanticen el crédito de aquel, ni actividad alguna tendiente a concretarlas”, (CNCOM Sala E, 26/3/1996, LL 1996-D, pagina 848 Sum. 38818).-

2) “No puede permitirse que el pedido de quiebra opere lisa y llanamente en lugar de los procesos de ejecución singular de los que pude echar mano el acreedor, sin riesgo de desvirtuar la naturaleza misma del proceso concursal, o dar al mismo un carácter coactivo (o extorsivo según el caso) QUE DEBE CONVOCAR EL MAS ENERGICO RECHAZO” (CC y C Mar del Plata, Sala 1, 5/11/1996, JA 1997-II, página 111).-

3) Pesaresi (Ley de concursos y quiebras anotada con jurisprudencia, Abeledo Perrot, pag. 460) trae un largo resumen de jurisprudencia (nota2292) donde la mayoria de las Cámaras de la Provincia, enconsonancia con la de Dolores, ha juzgado inviable la doble vía, pues es“adecuado igualmente requerir el agotamiento de la via”.-

MAR DEL PLATA, 1 DE OCTUBRE DE 2012.-

56 ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL

DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

Mar de Ajó (Partido de la Costa) - 29 y 30 de Noviembre de 2012.

COMISION 4.

Jurisprudencia bonaerense concursal. Las reformas indirectas al regimen concursal en el Proyecto unificador de los códigos Civil y de Comercio.

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PONENCIA: La prohibición del voto del acreedor que mantiene con el concursado una unión convivencial.

PONENTE: Hugo J. Stempels

En el Proyecto de códigos civil y comercial unificados se ha previsto las uniones convivenciales (art. 509 y siguientes) “basadas en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.

Considero que en este supuesto –los integrantes entre sí- quedan excluídos del cómputo del voto en los términos de LCQ:45, no pudiendo alegarse la taxatividad de la norma (que solo refiere al cónyuge) por cuanto la figura jurídica no existía (todavía tampoco existe) al momento de redacción del artículo prohibitivo.

En el supuesto del concubinato ha merecido antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios contrapuestos, excluyendo o incluyendo al concubino (situación de hecho distinta de la que analizamos, la que si se aprueba será “de Derecho”).

Es de citar un fallo proveniente de la alzada capitalina (Sala D de la CNCom), que trae elementos de juicio que nos pueden servir para el casus analizado.

“ FARJAT, CARLOS s/CONC. PREV. - CNCOM. - SALA D - 14/11/2007” (jueces Gerardo G. Vassallo - Juan J. Dieuzeide - Pablo D. Heredia) se resolvió:

1) José María Zigarán García, acreedor del concursado apeló la decisión de fojas 389/392 que rechazó su pretensión orientada a excluir del cómputo de las mayorías a la acreedora Ladislaa Ziemek Kochanski de conformidad a lo previsto por el artículo 45 de la ley 24522.

2) El artículo 45 de la ley 24522 excluye de la base de cómputo de las mayorías necesarias para dar aprobación a una propuesta de acuerdo a ciertos acreedores, entre ellos, al cónyuge del deudor concursado.

Conjuntamente con las restantes mencionadas en el citado precepto, la exclusión indicada integra un elenco taxativo de supuestos de acreedores cuyo voto no es permitido, y que es de interpretación restrictiva.

En este sentido, no es viable sostener el carácter no taxativo de la enumeración prevista por el artículo 45 de la ley 24522, ni efectuar aplicaciones analógicas, ya que por vía de la analogía se establecerían nuevas prohibiciones no previstas por el legislador, lo que es inadmisible desde la perspectiva de una correcta hermenéutica (conf. Fornieles, S.: “La interpretación de las excepciones” - “Cuestiones de Derecho Civil” - Buenos Aires - 1944 - pág. 33); al par que se llegaría a un resultado axiológicamente disvalioso pues se privaría a acreedores cuyo voto no aparece prohibido expresamente, del derecho de emitirlo para concurrir o no a la formación de la voluntad colectiva de la masa, lo cual implicaría la abrogación de un derecho fundado en ley sin norma positiva que establezca ese resultado (conf. CNCom. - Sala A - “Supercanal Holding SA s/conc. prev.” - 18/3/2002; íd. - Sala A - “Instituto Médico Modelo SA s/concurso preventivo” - 27/6/2005; íd. - Sala C - 7/3/1983 - “Zunino, Marcelo A.” - LL - 1983 - T. C - pág. 397 y ED - T. 105 - pág. 163; íd. - Sala D - “Kenny, María” - 18/9/1992 - LL - 1994 - T. B - pág. 21. Con parecidos fundamentos, véase: García Martínez, R. - Fernández Madrid, J.: “Concursos y quiebras” - Buenos Aires - 1976 - T. 1 - pág. 527; Zavala Rodríguez, C.: “Código de Comercio y leyes complementarias” - Buenos Aires - 1980 - T. VII - pág. 527 - Nº 469; Fassi, S. - Gebhardt, M.: “Concursos y quiebras” - Buenos Aires - 1997 - pág. 151 - Nº 4; Quintana Ferreyra, F.: “Concursos” - Buenos Aires - 1985 - T. I - pág. 576; Villanueva, J.: “Concurso preventivo” - Buenos Aires - 2003 - pág. 423; Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 109).

Lo más que, como principio, puede ser admitido respecto del elenco taxativo de acreedores cuyo voto es prohibido, es la admisión dentro de tal enumeración de ciertos supuestos que deben ser considerados comprendidos “in genere” en ella por su identidad conceptual con la hipótesis de exclusión establecida por el legislador.

No se trataría, entonces, de una interpretación analógica o extensiva, sino de una interpretación fundada en la investigación lógica de la norma que intenta reconstruir, con criterio actual, la voluntad y el pensamiento del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron o sea los fines a que tiende, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (conf. Llambías, J.: “Código Civil anotado” - Buenos Aires - 1978 - pág. 40 - Nº 4).

Desde esta última perspectiva, podría ser considerada comprendida “in genere” en la prohibición de voto del cónyuge, la prohibición de voto del concubino o concubina.

Ello es así, pues si bien entre ambos no existe vínculo familiar alguno, lo cierto es que la comunidad de vida que supone el concubinato con sus caracteres de estabilidad, singularidad y permanencia (conf. Belluscio, A.: “Manual de derecho de familia” - Buenos Aires - 2002 - T. 2 - pág. 503 - Nº 616), pone seriamente en duda la sinceridad del pertinente voto, configurándose entonces la misma “ratio legis” que justifica la exclusión del cónyuge mentada por el artículo 45, ley de concursos y quiebras (conf. Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 109).

… si bien es preferible resolver sobre la exclusión de votos en ocasión de dictar la sentencia del artículo 36, ley de concursos y quiebras, a fin de evitar la promoción de incidentes ulteriores que dilatan el procedimiento (conf. Otaegui, J.: “Voto concordatario: desplazamiento, vía y oportunidad procesal” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 186), lo cierto es que la ley no marca un límite expreso para postular la exclusión, lo que permite afirmar la posibilidad de examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución del artículo 42, ley de concursos y quiebras, ya que en caso contrario podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad (conf. Vázquez, G. - Villoldo, M.: “Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión)” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 251 - espec. pág. 269), en contradicción con normas cuya problemática remite al orden público (conf. Argeri, S.: “La quiebra y demás procesos concursales” - La Plata - 1972 - T. 2 - pág. 343).

Tal es, por lo demás, la conclusión de la mejor doctrina italiana, que inclusive admite la invocación de la cuestión de la prohibición de voto en el marco de la impugnación al acuerdo. Y es que, como lo señalan Ángelo Bonsignori y Piero Pajardi, el voto dado por un sujeto que lo tenía prohibido, es radicalmente nulo porque contradice una prohibición de orden público. Dicha nulidad puede repercutir sobre el ulterior curso del proceso, e inclusive ser motivo para impedir la sentencia de homologación, cuando la mayoría se ha alcanzado sobre la base del voto prohibido. De ahí que tales autores admitan que la nulidad del voto fundada en su prohibición pueda hacerse valer mediante oposición a la homologación (conf. Bonsignori, A.: “Legge Fallimentare” - Commentario Scialoja-Branca - Bologna - Roma - 1977 - pág. 260; Pajardi, P.: “Codice del fallimento” - Milano - 1994 - pág. 575). A lo que cabe añadir que, por el contrario, un cuestionamiento de esa naturaleza no podría tener cabida cuando, en el supuesto de ser excluido del cómputo el acreedor objetado, el acuerdo igualmente se encuentra alcanzado (conf. Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 188 - texto y nota Nº 17).

4) En cuanto a la cuestión de fondo implicada, resulta preciso observar que la pertinencia de la exclusión debe valorarse, como principio, al momento de ser emitido el voto, o sea, al tiempo de prestarse conformidad a la propuesta de acuerdo (conf. CNCom. - Sala C - “OSMATA s/concurso preventivo s/inc. investigación” - 10/9/1994; Vázquez, G. - Villoldo, M.: “Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión)” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 277 y a sus citas), pero nada impide un examen previo a esa etapa si las circunstancias lo permiten y ello, como ocurre en el caso, no ha dado motivo a crítica alguna por parte de quien pretende la exclusión.

En doctrina, “Sobre la exclusión de voto en la Ley de Concursos y Quiebras”, Marcelo G. Barreiro, nos dice:

Las Prohibiciones del Art. 45 ¿Es Posible Ampliarlas? Nuestra Posición.

Este criterio estricto de imposibilidad de ampliar las exclusiones de voto se mantuvo durante la vigencia de la actual ley 24.522, considerándose al elenco del art. 45 como una enumeración taxativa.[12]

En la consideración del suscripto los criterios de prohibición del art. 45, basado en especialísimas relaciones personales o societarias, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el inveterado principio jurisprudencial del máximo Tribunal de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de la realización de una interpretación extensiva o analógica [13].

En tal sentido se ha dicho que: “La aplicación analógica no parece hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene reconocimiento legal importa una solución de excepción”.[14]

El fundamento de estas prohibiciones radica en la especialísima condición del acreedor respecto del deudor[15], condición que no puede entenderse extensible a supuestos parecidos aunque no idénticos[16], así como – para la mayoría de los autores - en la supuesta existencia de un voto complaciente que no puede presumirse ni predicarse respecto de otros sujetos no previstos. [17]

Este es, en nuestro criterio, la posición correcta: No existe posibilidad por vía interpretativa de ampliar el elenco de prohibiciones de voto que prevé la LCQ en su artículo 45. Dicho elenco no resulta una mera enunciación de supuestos (a la usanza de la enumeración de sujetos del art. 173 primer párrafo de la ley 24.522) que responden a un concepto: “el acreedor complaciente”, y consecuentemente todo aquel que pueda caer dentro del mismo debería entenderse incluido.[18].

Las notas citadas:

(14) Juncalán Forestal, Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. 23/11/89 T. 312 , P. 2266. En un trabajo reciente “El interés personal de los acreedores en el cómputo de las conformidades”, por Stupnik, Andrés A. - Stupnik, Martín G., Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) XVII, Marzo 2005, los autores rechazan la posibilidad de crear prohibiciones de voto que afecten al concursado dentro de su estrategia concursal, por causales no previstas en el artículo 45 (por ejemplo no computar el voto de profesionales acreedores ligados al concursado).

[15] Quizás la mejor alternativa a éstos supuestos de prohibición de voto sería la de ampliar (a la usanza del derecho de bancarrotas americano con el derecho de los socios que se supedita o subordina al de los acreedores, sobre el que también nos ha ilustrado el Dr. Lorente) el elenco de acreedores subordinados debido a la condición personal del acreedor o del crédito respecto del deudor. En tal sentido el anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales actualmente en consideración determina como créditos subordinados respecto de todos los otros créditos a los créditos por aportes irrevocables o préstamos de socios a la sociedad (dentro y fuera de la zona de insolvencia) en su proyectado art. 190.

[16] Vgr: Si se prohibe el voto del cónyuge no se prohibe, consecuentemente el del concubino. Es criterio interpretativo inveterado – aún cuando nos cueste aceptarlo en nuestro país – que la intención del legislador debe presumirse y, entonces, si existen omisiones esto deben suponerse un hecho volitivo de aquel y no, en principio, un olvido u omisión. Si además de incorporarse la prohibición de voto del controlante se hubiera querido prohibir el voto del controlado, parece razonable suponer que el legislador lo habría hecho en la modificación del año 1995, o en cualquiera de los tantos ocurridos desde fines del año 2001, sino lo hizo (y habiendo tanta doctrina al respecto) parecería razonable entender que existe una firme intención de no considerar a tal supuesto como de excepción de voto. En una reciente reunión de la FAADE se sostuvo lo contrario (por varios de los distinguidos asistentes), en cuanto a que cada una de las exclusiones del art. 45 puede interpretarse extensivamente (vgr. la prohibición de voto del cónyuge extenderla al concubino).




COMISION 4.


PONENCIA: La prohibición del voto del acreedor que mantiene con el concursado una unión convivencial.


En el Proyecto de códigos civil y comercial unificados se ha previsto las uniones convivenciales (art. 509 y siguientes) “basadas en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.

Considero que en este supuesto –los integrantes entre sí- quedan excluídos del cómputo del voto en los términos de LCQ:45, no pudiendo alegarse la taxatividad de la norma (que solo refiere al cónyuge) por cuanto la figura jurídica no existía (todavía tampoco existe) al momento de redacción del artículo prohibitivo.

En el supuesto del concubinato ha merecido antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios contrapuestos, excluyendo o incluyendo al concubino (situación de hecho distinta de la que analizamos, la que si se aprueba será “de Derecho”).

Es de citar un fallo proveniente de la alzada capitalina (Sala D de la CNCom), que trae elementos de juicio que nos pueden servir para el casus analizado.

“ FARJAT, CARLOS s/CONC. PREV. - CNCOM. - SALA D - 14/11/2007” (jueces Gerardo G. Vassallo - Juan J. Dieuzeide - Pablo D. Heredia) se resolvió:

1) José María Zigarán García, acreedor del concursado apeló la decisión de fojas 389/392 que rechazó su pretensión orientada a excluir del cómputo de las mayorías a la acreedora Ladislaa Ziemek Kochanski de conformidad a lo previsto por el artículo 45 de la ley 24522.

2) El artículo 45 de la ley 24522 excluye de la base de cómputo de las mayorías necesarias para dar aprobación a una propuesta de acuerdo a ciertos acreedores, entre ellos, al cónyuge del deudor concursado.

Conjuntamente con las restantes mencionadas en el citado precepto, la exclusión indicada integra un elenco taxativo de supuestos de acreedores cuyo voto no es permitido, y que es de interpretación restrictiva.

En este sentido, no es viable sostener el carácter no taxativo de la enumeración prevista por el artículo 45 de la ley 24522, ni efectuar aplicaciones analógicas, ya que por vía de la analogía se establecerían nuevas prohibiciones no previstas por el legislador, lo que es inadmisible desde la perspectiva de una correcta hermenéutica (conf. Fornieles, S.: “La interpretación de las excepciones” - “Cuestiones de Derecho Civil” - Buenos Aires - 1944 - pág. 33); al par que se llegaría a un resultado axiológicamente disvalioso pues se privaría a acreedores cuyo voto no aparece prohibido expresamente, del derecho de emitirlo para concurrir o no a la formación de la voluntad colectiva de la masa, lo cual implicaría la abrogación de un derecho fundado en ley sin norma positiva que establezca ese resultado (conf. CNCom. - Sala A - “Supercanal Holding SA s/conc. prev.” - 18/3/2002; íd. - Sala A - “Instituto Médico Modelo SA s/concurso preventivo” - 27/6/2005; íd. - Sala C - 7/3/1983 - “Zunino, Marcelo A.” - LL - 1983 - T. C - pág. 397 y ED - T. 105 - pág. 163; íd. - Sala D - “Kenny, María” - 18/9/1992 - LL - 1994 - T. B - pág. 21. Con parecidos fundamentos, véase: García Martínez, R. - Fernández Madrid, J.: “Concursos y quiebras” - Buenos Aires - 1976 - T. 1 - pág. 527; Zavala Rodríguez, C.: “Código de Comercio y leyes complementarias” - Buenos Aires - 1980 - T. VII - pág. 527 - Nº 469; Fassi, S. - Gebhardt, M.: “Concursos y quiebras” - Buenos Aires - 1997 - pág. 151 - Nº 4; Quintana Ferreyra, F.: “Concursos” - Buenos Aires - 1985 - T. I - pág. 576; Villanueva, J.: “Concurso preventivo” - Buenos Aires - 2003 - pág. 423; Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 109).

Lo más que, como principio, puede ser admitido respecto del elenco taxativo de acreedores cuyo voto es prohibido, es la admisión dentro de tal enumeración de ciertos supuestos que deben ser considerados

comprendidos “in genere” en ella por su identidad conceptual con la hipótesis de exclusión establecida por el legislador.

No se trataría, entonces, de una interpretación analógica o extensiva, sino de una interpretación fundada en la investigación lógica de la norma que intenta reconstruir, con criterio actual, la voluntad y el pensamiento del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron o sea los fines a que tiende, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta (conf. Llambías, J.: “Código Civil anotado” - Buenos Aires - 1978 - pág. 40 - Nº 4).

Desde esta última perspectiva, podría ser considerada comprendida “in genere” en la prohibición de voto del cónyuge, la prohibición de voto del concubino o concubina.

Ello es así, pues si bien entre ambos no existe vínculo familiar alguno, lo cierto es que la comunidad de vida que supone el concubinato con sus caracteres de estabilidad, singularidad y permanencia (conf. Belluscio, A.: “Manual de derecho de familia” - Buenos Aires - 2002 - T. 2 - pág. 503 - Nº 616), pone seriamente en duda la sinceridad del pertinente voto, configurándose entonces la misma “ratio legis” que justifica la exclusión del cónyuge mentada por el artículo 45, ley de concursos y quiebras (conf. Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 109).

… si bien es preferible resolver sobre la exclusión de votos en ocasión de dictar la sentencia del artículo 36, ley de concursos y quiebras, a fin de evitar la promoción de incidentes ulteriores que dilatan el procedimiento (conf. Otaegui, J.: “Voto concordatario: desplazamiento, vía y oportunidad procesal” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 186), lo cierto es que la ley no marca un límite expreso para postular la exclusión, lo que permite afirmar la posibilidad de examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución del artículo 42, ley de concursos y quiebras, ya que en caso contrario podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad (conf. Vázquez, G. - Villoldo, M.: “Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión)” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 251 - espec. pág. 269), en contradicción con normas cuya problemática remite al orden público (conf. Argeri, S.: “La quiebra y demás procesos concursales” - La Plata - 1972 - T. 2 - pág. 343).

Tal es, por lo demás, la conclusión de la mejor doctrina italiana, que inclusive admite la invocación de la cuestión de la prohibición de voto en el marco de la impugnación al acuerdo. Y es que, como lo señalan Ángelo Bonsignori y Piero Pajardi, el voto dado por un sujeto que lo tenía prohibido, es radicalmente nulo porque contradice una prohibición de orden público. Dicha nulidad puede repercutir sobre el ulterior curso del proceso, e inclusive ser motivo para impedir la sentencia de homologación, cuando la mayoría se ha alcanzado sobre la base del voto prohibido. De ahí que tales autores admitan que la nulidad del voto fundada en su prohibición pueda hacerse valer mediante oposición a la homologación (conf. Bonsignori, A.: “Legge Fallimentare” - Commentario Scialoja-Branca - Bologna - Roma - 1977 - pág. 260; Pajardi, P.: “Codice del fallimento” - Milano - 1994 - pág. 575). A lo que cabe añadir que, por el contrario, un cuestionamiento de esa naturaleza no podría tener cabida cuando, en el supuesto de ser excluido del cómputo el acreedor objetado, el acuerdo igualmente se encuentra alcanzado (conf. Heredia, P.: “Tratado exegético de derecho concursal” - Buenos Aires - 2000 - T. 2 - pág. 188 - texto y nota Nº 17).

4) En cuanto a la cuestión de fondo implicada, resulta preciso observar que la pertinencia de la exclusión debe valorarse, como principio, al momento de ser emitido el voto, o sea, al tiempo de prestarse conformidad a la propuesta de acuerdo (conf. CNCom. - Sala C - “OSMATA s/concurso preventivo s/inc. investigación” - 10/9/1994; Vázquez, G. - Villoldo, M.: “Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión)” - AA.VV. - “El voto en las sociedades comerciales y los concursos” - Ed. Instituto Argentino de Derecho Comercial - Buenos Aires - 2007 - pág. 277 y a sus citas), pero nada impide un examen previo a esa etapa si las circunstancias lo permiten y ello, como ocurre en el caso, no ha dado motivo a crítica alguna por parte de quien pretende la exclusión.

En doctrina, “Sobre la exclusión de voto en la Ley de Concursos y Quiebras”, Marcelo G. Barreiro, nos dice:

Las Prohibiciones del Art. 45 ¿Es Posible Ampliarlas? Nuestra Posición.

Este criterio estricto de imposibilidad de ampliar las exclusiones de voto se mantuvo durante la vigencia de la actual ley 24.522, considerándose al elenco del art. 45 como una enumeración taxativa.[12]

En la consideración del suscripto los criterios de prohibición del art. 45, basado en especialísimas relaciones personales o societarias, no pueden ampliarse, pues respecto a ellos rige el inveterado principio jurisprudencial del máximo Tribunal de no aplicar prohibiciones o restricciones de derecho por vía de la realización de una interpretación extensiva o analógica [13].

En tal sentido se ha dicho que: “La aplicación analógica no parece hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene reconocimiento legal importa una solución de excepción”.[14]

El fundamento de estas prohibiciones radica en la especialísima condición del acreedor respecto del deudor[15], condición que no puede entenderse extensible a supuestos parecidos aunque no idénticos[16], así como – para la mayoría de los autores - en la supuesta existencia de un voto complaciente que no puede presumirse ni predicarse respecto de otros sujetos no previstos. [17]

Este es, en nuestro criterio, la posición correcta: No existe posibilidad por vía interpretativa de ampliar el elenco de prohibiciones de voto que prevé la LCQ en su artículo 45. Dicho elenco no resulta una mera enunciación de supuestos (a la usanza de la enumeración de sujetos del art. 173 primer párrafo de la ley 24.522) que responden a un concepto: “el acreedor complaciente”, y consecuentemente todo aquel que pueda caer dentro del mismo debería entenderse incluido.[18].

Las notas citadas:

(14) Juncalán Forestal, Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. 23/11/89 T. 312 , P. 2266. En un trabajo reciente “El interés personal de los acreedores en el cómputo de las conformidades”, por Stupnik, Andrés A. - Stupnik, Martín G., Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) XVII, Marzo 2005, los autores rechazan la posibilidad de crear prohibiciones de voto que afecten al concursado dentro de su estrategia concursal, por causales no previstas en el artículo 45 (por ejemplo no computar el voto de profesionales acreedores ligados al concursado).

[15] Quizás la mejor alternativa a éstos supuestos de prohibición de voto sería la de ampliar (a la usanza del derecho de bancarrotas americano con el derecho de los socios que se supedita o subordina al de los acreedores, sobre el que también nos ha ilustrado el Dr. Lorente) el elenco de acreedores subordinados debido a la condición personal del acreedor o del crédito respecto del deudor. En tal sentido el anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales actualmente en consideración determina como créditos subordinados respecto de todos los otros créditos a los créditos por aportes irrevocables o préstamos de socios a la sociedad (dentro y fuera de la zona de insolvencia) en su proyectado art. 190.

[16] Vgr: Si se prohibe el voto del cónyuge no se prohibe, consecuentemente el del concubino. Es criterio interpretativo inveterado – aún cuando nos cueste aceptarlo en nuestro país – que la intención del legislador debe presumirse y, entonces, si existen omisiones esto deben suponerse un hecho volitivo de aquel y no, en principio, un olvido u omisión. Si además de incorporarse la prohibición de voto del controlante se hubiera querido prohibir el voto del controlado, parece razonable suponer que el legislador lo habría hecho en la modificación del año 1995, o en cualquiera de los tantos ocurridos desde fines del año 2001, sino lo hizo (y habiendo tanta doctrina al respecto) parecería razonable entender que existe una firme intención de no considerar a tal supuesto como de excepción de voto. En una reciente reunión de la FAADE se sostuvo lo contrario (por varios de los distinguidos asistentes), en cuanto a que cada una de las exclusiones del art. 45 puede interpretarse extensivamente (vgr. la prohibición de voto del cónyuge extenderla al concubino).




COMISION 4.


PONENCIA: Oponibilidad del boleto de compraventa en el Concurso o Quiebra.


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El Proyecto de Códigos civil y comercial unificado en su art.1171 regula la oponibilidad del boleto de compraventa en el concurso o quiebra, innovando el texto del art. 1185 bis del Código Civil vigente, al establecer la necesidad de que el boleto cuente con fecha cierta y establece que el juez debe (el actual texto dice “podrá”) disponer que se otorgue la respectiva escritura pública.

El pretorio exigía la fecha cierta aunque el texto legal no lo impusiera y si bien parecería que es más estricta la solución del Proyecto –al establecerlo concretamente- en la realidad se amplían los medios probatorios previstos en el art. 1035 del Código Civil, al disponer que la prueba puede producirse por cualquier medio (art.317 del Proyecto) aunque también se dice que “debe ser apreciada rigurosamente por el juez” (¿!).

En el Apéndice plasmo un fallo de la Suprema Corte Provincial que adelantó la solución que ahora se incorporaría al texto legal.




COMISION 4.


PONENCIA: Oponibilidad del boleto de compraventa en el Concurso o Quiebra.


A P E N D I C E

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de mayo de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Soria, Negri, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 97.118, "Flamini , Andrés. Incidente de verificación tardía en

'Fernández, Eduardo s/Concurso preventivo'".A N T E C E D E N T E SLa Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había rechazado el incidente de escrituración promovido por Andrés Flamini , a quien le impuso las costas por su condición de vencido (fs. 129/131 vta.).Contra dicho decisorio el incidentista interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 135/143).Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguienteC U E S T I O N¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?V O T A C I O NA la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:1. Como se expresa en el epígrafe la Cámara Primera de Apelación -Sala II- en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había rechazado el incidente de escrituración promovido por Andrés Flamini en el concurso preventivo -luego quiebra- del señor Eduardo Mario Fernández, imponiéndole las costas al incidentista.A ese resultado arribó por entender el tribunal que el instrumento privado (boleto de compraventa que luce a fs. 6/8) en el cual había basado su reclamo el actor carecía de fecha cierta y dicho requisito resultaba inexcusable a los fines de ser opuesto al concurso o quiebra del vendedor.2. El vencido dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia errónea aplicación de los arts. 1035 y 1185 bis del Código Civil, 146 de la ley 24.522; absurdo en la apreciación de la prueba e infracción de doctrina legal de este Tribunal que cita.Se agravia por el rechazo de su pretensión de escriturar el bien cuyo dominio invoca, aseverando haber realizado el pago correspondiente, ser comprador de buena fe, que la firma inserta en el documento le pertenece, etc.; es decir -lo que considera- la realidad negocial. Destaca que sostener lo contrario -como lo hace el fallo motivo de impugnación- resulta absurdo, al par que implica el desconocimiento del art. 995 del Código Civil que estatuye que los instrumentos públicos (en relación al otorgado por las partes y que luce a fs. 1/1 vta.) hacen plena fe de sus enunciaciones no sólo entre las partes sino también frente a terceros.En esa línea de pensamiento cuestiona la afirmación de la Cámara, relativa a la falta de oponibilidad del boleto de compraventa donde se había instrumentado la operación que motivara los presentes actuados, en tanto carecía de fecha cierta. Manifiesta al respecto que existe una escritura pública donde obra la fecha de la operación, como así también la individualización del inmueble, diez años antes que se pidiera la quiebra del fallido.Admite que las "discrepancias" a las que se refiere el Tribunal se tratan de un yerro cometido por el escribano respecto de la nomenclatura catastral en la confección del instrumento que transcribió Sección "C" en lugar de Sección "D", habiendo quedado perfectamente individualizadas las otras circunstancias, el precio de venta y las condiciones de pago.Cita jurisprudencia de esta Corte según la cual el art. 1035 del Código referido es enunciativo en lo que hace a los supuestos en que se adquiere fecha cierta; estimando que la realidad negocial ha quedado perfectamente reflejada y sólo un absurdo en la valoración de la prueba documental (boleto de compraventa y escritura n° 843) permite sustentar la afirmación criticada.Por último señala que ni el art. 1185 bis del Código Civil, ni el art. 146 de la Ley de Concursos, exigen como condición indispensable la fecha cierta.3. Coincidiendo con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, juzgo que el recurso debe ser admitido.i. Tiene dicho esta Corte que un boleto de compraventa de data anterior a la apertura del concurso o del decreto de quiebra, en principio, resulta oponible a la masa de acreedores, siempre que tal oposición se encuentre avalada por el cumplimiento de los extremos establecidos por el art. 1185 bis del Código Civil: comprador de buena fe y pago del 25% del precio (conf. causa Ac. 88.307, sent. del 15-III-2006, etc.).Como lo refiriera más arriba, el recurrente sostiene que el requisito de la fecha cierta no está contenido en el art. 1185 bis del Código de fondo mencionado, postulado en el que encuentro le asiste razón, con apego al principio de legalidad (art. 19, Const. nac.).La reforma al Código Civil (ley 17.711, corregida por ley 17.940) no ha hecho más que agregar el requisito de haber abonado el veinticinco por cierto del precio para el caso particular de compradores de buena fe de inmuebles por boleto, para que puedan tales negocios ser opuestos al concurso o quiebra del vendedor (arts. 1185 bis, 1185 y afines de Código de fondo).Es del caso señalar que este Tribunal ha expresado que la exigencia de fecha cierta -de los instrumentos

privados- sólo rige con respecto a terceros << y>> no entre partes, porque -citando a Machado ("Exposición <<y>> Comentario del Código Civil Argentino", t. VI, p. 108)- "para los contratantes la fecha del instrumento es cierta << y>> no pueden reclamarla ni tendrían objeto de hacerlo desde que no atacan la realidad del contrato ni altera sus obligaciones respectivas" (conf. causas B. 29.293, sent. del 27-VI-1944; Ac. 82.756, sent. del 6-XI-2006).En esa línea de pensamiento cabe destacar que el requisito de la fecha cierta resulta inexcusable en los términos establecidos por el art. 1035 del Código Civil, como recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados, a los efectos de su oposición a terceros (conf. causas Ac. 48.594, sent. del 27-IV-1993; Ac. 53.634, sent. del 13-VI-1995).A los fines de dar respuesta bastante a los interrogantes que plantea el tema, creo oportuno referir que en tal sentido se ha dicho que la segunda parte del art. 146 de la ley 24.522 "introduce una importante novedad al aludir expresamente al boleto de compraventa inmobiliario, reiterando << y>> ampliando la solución del artículo 1185 bis, haciéndola aplicable a todo tipo de inmuebles ... De donde resulta que el boleto tiene frente a la quiebra << y>> al concurso un régimen especial, que posibilita el cumplimiento específico; de este modo la norma del art. 146 viene a reiterar la solución ya establecida en el Código Civil, condicionada a que el contrato pueda ser continuado por el concurso, al expreso pedido de quienes el texto menciona, efectuado dentro de un plazo que también se precisa, << y>> finalmente, a la autorización judicial" (conf. Jorge Mosset Iturraspe, Miguel A. Piedecasas. "Código Civil Comentado", Contratos-Parte General, págs. 309/309 vta., Edit. Rubinzal-Culzoni, 2006).Con referencia a la necesidad de que el instrumento tenga fecha cierta, se ha sostenido que "para procurar el reconocimiento de la obligación de escriturar en la quiebra el requisito de la fecha cierta no ha sido previsto como recaudo de oponibilidad. Dicha exigencia no resulta ni de la previsión del art. 1185 bis del CC, ni de la propia normativa concursal (art. 146 LCQ), además en la práctica importaría introducir un vallado a la legítima pretensión de aquel que sin dudas reviste la condición de la parte más débil en la operación concertada, además de desvirtuar la intención del legislador de promover << y>> facilitar el otorgamiento de las escrituras a partir de la instauración de este régimen especial" (conf. José Antonio Di Tullio en "Teoría << y>> Práctica de la Verificación de Créditos", Edit. Lexis-Nexis, pág. 470).Fassi << y>> Gebhardt sostienen que no es necesario contar con un boleto que tenga fecha cierta, puesto que ello no comporta una exigencia de ley (Fassi, Santiago C. << y>> Gebhardt, Marcelo, "Concursos << y>> Quiebras", 5ª ed. act., Ed. Ábaco, pág. 342).De su lado Heredia expresa que "la inoponibilidad frente a la quiebra del instrumento privado carente de fecha cierta no puede tener sustento expreso en la letra del art. 146, parte 1ª LCQ, por más amplia que sea la interpretación que se postule de la frase ’forma requerida por la ley’ contenida en la norma. En su caso, << y>> sin perjuicio de cuanto diremos al tratar este tema a la oponibilidad o inoponibilidad al concurso de los instrumentos privados carentes de fecha se resuelve del siguiente modo:1) Cuando la masa de acreedores no se coloca en la situación jurídica del quebrado << y>> no ataca mediante revocatoria concursal, pauliana o simulación lícita los actos celebrados por éste, entonces no hace sino ejercer sus derechos << y>> , por ello, debe pasar por la fecha de los documentos probatorios de los negocios jurídicos celebrados por el fallido. A estos exclusivos efectos, como lo sostuvo Alsina, en el concurso la masa de acreedores no constituye un tercero con respecto al deudor << y>> procede oponerle en la misma forma que a éste un documento privado que emane de él sin necesidad de darle fecha cierta, salvo, por cierto, el derecho de la masa de impugnar a fecha del documento.2) Por el contrario, cuando la masa de acreedores pretende reconstruir lo que debe ser objeto de desapoderamiento, invocando un derecho que le atañe, verbigracia, ejerciendo la acción revocatoria concursal, o atacando de fraude o simulación ilícita los actos jurídicos que hubiera celebrado el fallido con anterioridad a la declaración de quiebra, entonces no cabe que le oponga los documentos privados sin fecha cierta" (Heredia, Pablo, "Tratado Exegético de Derecho Concursal", Ed. Ábaco, t. 5, pág. 178).Merece asimismo destacarse, que en casos como el de autos se le acuerda al comprador frente al vendedor fallido, el derecho a la entrega de la cosa << y>> a la debida instrumentación del título; lo cual consiste en una excepción importante al principio de la extinción del contrato en caso de quiebra << y>> a la restitución en moneda de quiebra. Ello, siempre que el primero haya obrado de buena fe, es decir desconociera la situación económica del vendedor, o sea su estado falencial; << y>> hubiere abonado anteriormente el 25% del precio (conf. Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, "Código Civil", t. 3 B, págs. 676/678).ii. Cabe agregar a lo hasta aquí dicho, que determinar si el demandado obró de mala fe en la celebración del contrato que vinculara a las partes, o si existió simulación en la celebración del acto jurídico, resultan cuestiones

http://www.scba.gov.ar/busqueda/oop/fallos.htw?CiWebHitsFile=%2Ffalloscompl%2FSCBA%2F2011%2F05-04%2FC97118.doc&CiRestriction=FLAMINI+Y+ANDRES&CiUserParam3=C97118&CiHiliteType=Full&CiLocale=ES-AR#CiTag33%23CiTag33




































de hecho inabordables en casación, salvo absurdo (conf. causas C. 50.109, sent. del 16-VI-1992; C. 91.036, sent. del 9-VIII-2006; C. 94.918, sent. del 4-VI-2008; C. 99.894, sent. del 17-XII-2008; etc.).En autos, estimo que se incurrió en una causal caracterizante de la doctrina del absurdo pues existe un quiebre del pensamiento lógico en la resolución subexamen.El absurdo en la acepción que le ha dado esta Corte se configura cuando la decisión del tribunal se aparta de las constancias objetivas de la causa, cuando se tiene por prueba a la que no lo es o la valoración significa una ineludible violación de la lógica formal, inaceptable arbitrariedad o la comprobación de conclusiones que por lo desacertadas, resultan insostenibles << y>> que trasuntan, de tal modo, ausencia de la prudencia jurídica que la ley exige al juzgador (conf. causas C. 96.382, sent. del 18-XI-2008; C. 95.794, sent. del 17-XII-2008 etc.).En consecuencia, encuentro que corroborada en autos la real ocupación del inmueble por parte del incidentista, que las firmas insertas en el boleto de fs. 6/8 resultan auténticas de conformidad a la pericia caligráfica practicada, la buena fe del accionante << y>> el pago del 25% del precio del inmueble cuya escrituración se pretende, en coincidencia con la que surge del poder otorgado por escritura pública a fs. 4/4 vta., versa sobre el bien objeto de este litigio más allá del error material en la cita de la Sección cuando todos los demás datos << y>> circunstancias son contestes entre el instrumento privado << y>> lo declarado el mismo día por los suscribientes ante el Notario (conf. arts. 375, 384, 391, 393, 456 << y>> concs., C.P.C.C.), corresponde admitir el recurso traído.Si lo hasta aquí expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, casarse la sentencia en examen << y>> ordenarse la escrituración del bien cuya verificación tardía motivara las presentes actuaciones (conf. arts. 1185 bis, 1198 << y>> 146 de la ley 24.522); con costas (art. 289, C.P.C.C.).Doy mi voto por la afirmativa.A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:Adhiero a la solución propuesta por el doctor Pettigiani aunque por diversos fundamentos.Entiendo que el recurso debe prosperar. Para ello estimo necesario realizar ciertas precisiones previas.1. Se debate la necesidad o no de comprobar la fecha cierta del boleto de compraventa suscripto entre el adquirente << y>> el concursado para que resulte oponible al concurso. Tomaré posición al respecto, adelantando que -en mi opinión- aquella exigencia de la data viene impuesta legalmente, aún cuando no sea mencionada en el art. 1185 bis del Código Civil ni en el art. 146 de la Ley de Concursos, tratándose de oponibilidad a terceros. Ahora bien, adentraré el examen en lo que se ha denominado "certidumbre fáctica" respecto a la fecha en que se ha suscripto el boleto, como arbitrio de excepción que permite sortear la ausencia de fecha cierta.Por último habré de considerar si en el caso se ha configurado un absurdo en la valoración de la prueba.2. Creo oportuno recordar, aún soslayando la discusión sobre la posibilidad de que los acreedores dentro del concurso intervengan en calidad de terceros interesados en los incidentes de verificación tardía o de revisión iniciados por el concursado o por otros acreedores, que el resguardo de los intereses de los mismos se impone a lo largo de todo el plexo normativo concursal << y>> se plasma en el proceso, pues precisamente serán ellos los que verán afectados sus derechos en caso de resultar verificado el crédito pretendido. Es en función de tales intereses, como de otros, que el síndico como auxiliar del Juez debe intervenir en los términos del art. 56 de la ley de quiebras en casos como el presente.Aclarado lo anterior, la exigencia de fecha cierta se relaciona directamente con la oponibilidad del instrumento en cuestión a la masa de acreedores, quienes claramente resultan terceros en relación al boleto, pero se encuentran directamente interesados en la procedencia o no de la pretensión incidental pues se afectan con ello sus derechos (ver en línea con lo dicho, Rouillon, Adolfo A. N.; "Reflexiones sobre ciertos límites al reconocimiento, en la quiebra, del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto", "Jurisprudencia Argentina" , 1997-I-pág. 95; Cortés, "El boleto de compraventa de inmuebles << y>> la reforma del Código Civil", "La Ley", 143-1074; Gutiérrez Zaldívar, "La desprotección del adquirente con boleto de compraventa", "La Ley", 142-1035; Mariani de Vidal, "La tercería de dominio", Revista Jus, Nº 22, p. 155, II, c).Asiste razón a mi colega respecto a que los arts. 1185 bis del Código Civil << y>> 146 de la referida ley de quiebras no contemplan dentro de los recaudos para su aplicación, la existencia de fecha cierta en el instrumento. Pero ello no implica necesariamente que dicho extremo o su equivalente no sea una exigencia extraída de otras normas << y>> de las pautas rectoras del proceso concursal, entre las cuales se encuentra el principio de concursalidad cual es la igualdad de los acreedores, la cual corresponde resguardar.Corresponde pues, en la tarea propuesta, interpretar las exigencias formales que el sistema normativo impone a los instrumentos privados como el boleto de compraventa aún en el particular marco que brinda el art. 1185 bis

























del Código Civil. Para ello recurro a lo que en la doctrina se ha denominado "interpretación sistemática". Dentro de las distintas técnicas << y>> argumentos interpretativos heterogéneos que pueden calificarse como interpretación sistemática, uno de los modos típicos consiste en hacer referencia a la situación de la disposición normativa (el argumento de la sedes materiae); junto a éste estimo de primordial importancia el argumento de la coherencia, la idea de que los sistemas jurídicos a pesar de que no resulten coherentes en el sentido de tener absoluta ausencia de inconsistencias normativas, deben tender hacia la coherencia.<< Y>> finalmente junto a los mencionados criterios, (el situacional de la norma << y>> el argumento de la coherencia) agrego un tercer factor: el concepto amplio de inconsistencia, antinomia o incompatibilidad, que no se limita ya a la incompatibilidad entre dos o mas normas contradicciones lógicas en términos generales- sino a una noción de antinomia como sinónimo de perturbación de la unidad del sistema jurídico (ver Vito Velluzzi, trad. Amalia Amaya, "Interpretación sistemática: ¿Un concepto realmente útil?", www.cervantesvirtual.com/servlet/Sirve Obras23582844322570740087891/cuaderno21/vol.I/Doxa21_05.pdf con citas de E. Alchouron-E. Bulygin, R. Alexy << y>> A. Peczenick entre otros).Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí << y>> en virtud de la aludida interpretación sistemática considero que la falta de mención de fecha cierta por parte del art. 1185 bis del Código Civil no implica que el boleto de compraventa haya dejado de ser un instrumento privado << y>> por tanto no le sea plenamente aplicable la normativa específica de los mismos (art. 1035, C.C.) -salvo que expresamente se disponga por una norma especial su dispensa-. Tal criterio sistemático de interpretación se impone, máxime cuando nos encontramos en el marco especial del proceso falencial. Lo dicho no implica que en función de los bienes tutelados << y>> los intereses comprometidos se realice en este ámbito << y>> frente a la situación de excepción que plantean los arts. 1185 bis del Código Civil << y>> 146 de la ley falencial una interpretación flexible del art. 1035 del Código Civil por lo que cabe admitir que dicho texto no contiene una lista cerrada << y>> limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en los que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los jueces, porque "el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real" (conf. voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci en Sup. Corte de Mendoza en pleno "Coviram Ltda.", 30-V-1996; "Jurisprudencia Argentina" , 1997-I, pág. 83).La necesidad de comprobar la existencia del boleto << y>> su fecha descansa, además, en que a partir de tal extremo se pueden dilucidar cuestiones tales como -por ejemplo- su realización dentro o fuera del período de sospecha o si tuvo lugar antes o después de la apertura del concurso. Es así que el recaudo en examen excede a las partes << y>> se impone como un extremo a probar frente al juez, quien debe decidir respecto del crédito dentro del proceso universal en el que se encuentra involucrada además de ellas, la masa de acreedores.3. Partiendo del concepto precedente, se advierte de todos modos que no cabe exigir el extremo en examen de manera puramente ritual o con excesivo rigor formal. En función de ello, con carácter de excepción puede admitirse en algunos casos << y>> frente a la imposibilidad de comprobar lo que técnicamente se denomina "fecha cierta", la equiparación a la misma de lo que podemos denominar una "certidumbre fáctica" respecto al momento en que fue suscripto el instrumento (voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, fallo citado).En el mencionado voto, se establece un criterio que estimo del caso adoptar en nuestro ámbito. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal (siendo esta última la situación del presente caso) si se cumplen los siguientes recaudos: "a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe << y>> ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal..." ( "Jurisprudencia Argentina" , 1997-I, pág. 83). << Y>> agrego a tal criterio que ello resulta adecuado atento al juego armónico de los arts. 1185, 1185 bis del Código Civil y 146, 274, 275 de la L.C.Q.Ahora bien, puestos entonces a verificar lo fidedigno de la fecha de suscripción del instrumento, entiendo que la certidumbre fáctica implica la reunión de un conjunto de hechos y circunstancias, debidamente acreditado, que conduce a advertir sin esfuerzo la oportunidad << y>> sinceridad del acto.4. Dicho lo anterior << y>> existiendo la exigencia, cuanto menos, de contar con una certidumbre fáctica de la fecha en que fue suscripto el boleto de compraventa, para que el mismo pueda oponerse en el ámbito concursal << y>> por sobre el interés de los demás acreedores del concurso, estimo que la misma está presente en el caso.En tal sentido, no puede restarse valor a la existencia de un instrumento notarial (fs. 4) que remite indudablemente al boleto en cuestión en tiempo coincidente con el que resulta del mismo. Allí se hace concreta





































mención de la fecha del boleto (fs. 4), las partes intervinientes, y se incorporan datos que conciernen expresamente al inmueble vendido (hipoteca, etc.). En mi opinión la mínima diferencia relativa a la individualización de la sección en la nomenclatura catastral es mero error material, irrelevante en tanto el número de partida es coincidente, lo que desplaza toda idea de que pueda referirse a inmueble distinto.Además se verifica absoluta coincidencia entre dicho acto notarial y la cláusula séptima del boleto (fs. 7 vta.), pues en ella precisamente el comprador se hace cargo de la hipoteca.Estimo que la existencia del instrumento notarial mencionado, directamente referido al boleto de compraventa que da base al presente reclamo, resulta prueba holgadamente suficiente de que la fecha del boleto es la denunciada en autos, quedando demostrada en consecuencia la realidad negocial que sustenta el reclamo. En tal sentido, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración absurda de los elementos probatorios reunidos en la causa.Por lo expuesto, coincidiendo con lo propuesto por el doctor Pettigiani como parte dispositiva, voto por la afirmativa.Los señores jueces doctores Soria, Negri y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, casándose la sentencia en examen << y>> ordenándose la escrituración del bien cuya verificación tardía motivara las presentes actuaciones (conf. arts. 1185 bis, 1198 << y>> 146 de la ley 24.522); con costas (arts. 68 << y>> 289, C.P.C.C.).EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA LUIS ESTEBAN GENOUD




COMISION 4: JURISPRUDENCIA BONAERENSE CONCURSAL. LAS REFORMAS INDIRECTAS AL REGIMEN CONCURSAL EN EL PROYECTO UNIFICADOR DE LOS CODIGOS CIVIL Y DE COMERCIO.-

MARISOL MARTINEZ.

INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN.

TÍTULO: EL REGIMEN DE CESIÓN DE DERECHOS EN EL CONCURSO PREVENTIVO PROYECTADO.

PONENCIA:

El Proyecto introduce regulación expresa para el caso de cesión de derechos en el concurso preventivo, en el sentido de privar de efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso, o de la sentencia declarativa en el caso de quiebra.

La reforma cubriría la laguna legal, para el caso de contrato de cesión de derechos y su oponibilidad en el concurso preventivo, uniformándolo con la quiebra.

FUNDAMENTACION







Dentro de la primera sección (Disposiciones generales del contrato de cesión de derechos), introduce un artículo en el que uniforma la norma aplicable para el caso de concurso o quiebra.

El Proyecto de reforma del código civil, regula el contrato de cesión de derechos, dentro del Libro Tercero: de los Derechos Personales, Título IV: Contratos en particular, en el Capítulo 26: Cesión de derechos, en dos secciones: Sección 1ª: Disposiciones generales; y Sección 2ª: Cesión de deudas.

Capítulo aparte, el 27, ha merecido la cesión de la posición contractual.

Los “Fundamentos” del Proyecto confiesan la preferencia por el nombre de “cesión de derechos ! para este contrato, siguiendo la nomenclatura conocida, y a fin de facilitar la labor de los justiciables. En “lo demás”, se habría seguido al Proyecto de 1998, el que, a su vez, habría tomado en cuenta el Proyecto de 1987, el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1993 (CF).

Siguiendo el modelo del Proyecto de 1998, se regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación.

También se sigue al Proyecto de 1998 en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión.

Con respecto a la normativa vigente, ésta contiene una norma expresa que regula el caso de quiebra (art.1464 C.C.): “En caso de quiebra del cedente, la notificación de la cesión, o la aceptación de ella, puede hacerse después de la cesación de pagos; pero sería sin efecto respecto a los acreedores de la masa fallida, si se hiciese después del juicio de la declaración de quiebra.”

No existe disposición vigente específica para el caso de cesión de créditos frente al concurso del cedente que no ha cumplido con la debida notificación al deudor cedido.

El artículo 1459 del Código Civil dispone: “Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste.”

Lo cierto es que para esta cuestión de la “contestabilidad” de la cesión, la oponibilidad de la misma respecto de “terceros que tenga un interés legítimo”, si bien quedaría en claro que la propiedad del crédito es transmitida por la notificación del traspaso al deudor cedido o por su aceptación de la transferencia, no se encuentra regulada la oportunidad en que la misma deba encontrarse cumplida.

Podría argüirse que, una vez abierto el concurso, esa notificación o aceptación constitutiva de propiedad no podría ser otorgada, atento el imperio de las normas que limitan el otorgamiento de actos por parte del concursado (arts. 16 y 17 de la ley 24522).

Sin embargo, el caso sería asimilable al de las promesas de contratos o los contratos celebrados sin la forma requerida por la ley, el que, asimismo, sí ha merecido una norma expresa para la quiebra (art. 146 L.C.Q.), no así para el concurso preventivo.

Se ha considerado, sentado que el perfeccionamiento del contrato de cesión de créditos opera desde la notificación al deudor cedido, que la oponibilidad del acto a los acreedores en el concurso preventivo debía ser regida conforme las normas restrictivas de la capacidad jurídica del deudor en oportunidad de su otorgamiento, momento que determinaría la aplicación de las normas de ineficacia concursal, el desapoderamiento o la ineficacia falencial alternativamente.[22]

La reforma entonces terminaría con la laguna legal, aportando la solución normativa para el caso de contrato de cesión de derechos y su oponibilidad en el concurso preventivo, uniformándolo con la quiebra.

Dentro de la primera sección (Disposiciones generales del contrato de cesión de derechos), introduce un artículo en el que uniforma la norma aplicable para el caso de concurso o quiebra.

Así: Artículo 1623. “Concurso o quiebra del cedente. En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra.”

La norma implica, entonces sumar el contrato de cesión de derechos no notificado antes de la “presentación” en concurso al elenco de los actos inoponibles al concurso y, en tal sentido ineficaces respecto de los acreedores concurrentes.

La norma establece una inoponibilidad temporalmente más abarcativa y más amplia que aquellas reguladas por los artículos 16 y 17 de la ley de concursos y quiebras, en tanto rige para las cesiones de créditos que no han dado cumplimiento con el perfeccionamiento respecto de terceros interesados (la notificación al deudor cedido), pero desde la misma “presentación” en concurso. La notificación o aceptación de la cesión no surtirán la oponibilidad de la cesión si no son cumplidas antes de la presentación concursal.

La cuestión de la notificación es relativa al derecho de los terceros, como lo deja en claro en Proyecto: “Artículo 1620.- Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.”

Los Fundamentos y los propios miembros de la Comisión Reformadora han expresado en forma insistente la intención de uniformar normas, particularmente con relación a la regulación específica de la ley de concursos y quiebras, “microsistema legal autosuficiente” dentro de los cuales se propusiera no inmiscuirse.

Es ostensible el intento de uniformidad con relación al régimen de privilegios (arts. 2579 y 2580 del Proyecto) en el que se proyecta la aplicación de un sistema copiado de la ley concursal, la administración del sucesorio (o la masa indivisa) conforme las disposiciones concursales aún cuando no haya concurso (art. 2360), la remisión del régimen de retención al régimen de la ley de concursos (art. 2592 Proyecto), la oponibilidad del boleto de compraventa (art. 1171 del Proyecto que copia el régimen concursal para el código), en el beneficio de excusión se agregó al concursado (art. 1584 Proyecto), etc.

En los Fundamentos del Proyecto, empero, no se alude a la inclusión del caso de concurso preventivo como límite temporal para la oponibilidad del perfeccionamiento de la cesión de derechos, enumerándose latamente como cuestiones que se contemplan: “las obligaciones del cedente, efectos, concurrencia de cesionarios, quiebra del cedente, actos conservatorios, cesión parcial, garantías, cesión del derecho inexistente.”[23]

INFLUENCIA DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL EN LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONCURSAL

GABRIELA FERNANDA BOQUIN

Ponencia : El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial implicará, en caso de resultar sancionado, profundas modificaciones al régimen de acciones de responsabilidad concursal en cuanto conductas que puedan quedar comprendidas, apreciación del factor de atribución y acciones que puedan iniciarse no sólo en la etapa falencial sino en la concursal , y aún antes de instalado el estado de cesación de pagos.

Por otro lado la reforma facilitaría la prevención de la insolvencia de los deudores por parte de los mismos acreedores.

INTRODUCCION

He manifestado en numerosos trabajos y ponencias que resulta erróneo encuadrar las acciones de responsabilidad de los administradores dentro del criterio dual clásico que divide en contractual o extracontractual el régimen de reparación de daños.

La cuestión no es menor pues el equivocado posicionamiento lleva a conclusiones también erradas tales como las referidas a la extensión del quantum indemnizatorio, los plazos de prescripción de las acciones, la apreciación del factor de atribución de imputabilidad y aún respecto de quienes son los sujetos activos y pasivos legitimados.

La tesis tradicional expuesta por la doctrina declara que cuándo a terceros reclamantes se refiere, los administradores responden frente a ellos en el marco normativo previsto por el Código Civil, la ley concursal y la ley societaria para la responsabilidad extracontractual ya que entre ellos no existe contrato que permita extraer una conclusión en contrario.

Con la reforma sancionada ya no existirán dudas respecto a este tópico pues el Código regirá para las relaciones civiles y aún comerciales. La responsabilidad de los administradores será regida por las leyes de sociedades y concursos pero las cuestiones de fondo están específicamente contempladas en el posible nuevo cuerpo legal.

CAMBIOS QUE PRODUCIARIA LA SANCION DEL CODIGO CIVIL EN EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES

La autores del proyecto han aclarado que la ley de concursos no será modificada por el proyecto de unificación, pero ello es una verdad a medias pues la modificación del derecho de daños es profunda y con ello la reforma influye en forma directa en la acciones de responsabilidad frente a la insolvencia.

Veamos de que se trata:

1) DEROGACION DEL SISTEMA DUAL DE RESPONSABILIDAD

El abandono al sistema dual de clasificación de culpas ya se encuentra instalado en el derecho francés. Autores de la talla de Denis Mazeud[24] así lo hacen saber, manifestando el citado que “…podemos afirmar que el principio de distinción entre los dos ordenes de responsabilidad descansa esencialmente sobre dos consideraciones de técnica jurídica; fundamentalmente, es un principio de derecho sabio que, como lo hemos constatado, se plasma en el derecho positivo y se rompe en el derecho prospectivo, por razones de política jurídica, precisamente en nombre del imperativo de indemnizar a las víctimas. En suma, este principio se doblega progresivamente de cara a las exigencias del derecho viviente el que tiene finalmente, y por suerte, siempre la última palabra…”

Ahora bien el art. 1714 del proyecto establece que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado .La posible reforma ampliaría el actual sistema de responsabilidad impuesto por el art. 1109 CC que determina el deber de reparar cuando se causa un daño.

Es así que quedaría equiparado el actual artículo 506 del CC con el 1109 no existiendo ya más diferencias entre ambos tipos de responsabilidad.

2) FACTORES DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD. SIMPLIFICACION DE LA DEFINICION DOLO

Sabido es que la jurisprudencia comercial debate equívocamente sobre las definiciones del factor de atribución de responsabilidad existiendo en la actualidad una posición aislada pero contundente de la sala E que define al dolo como “Cualquier acto o complejo de actos que impliquen una disposición patrimonial, cumplidos por las personas designadas para la administración de la sociedad, con abuso de poderes o violación de los deberes

inherentes a su calidad , con la intención de conseguir para sí o para otro un injusto provecho, con daño a la sociedad y a los acreedores” [25].

En realidad esta definición sólo describe una conducta tipificada en el código penal en el art. 173 inc. 7, pero de ninguna manera podemos considerarla una dilucidación del factor de atribución dolo que se encuentra perfectamente definido en los artículos 506, 931 y 1072 del Código Civil. Sucede que a poco que nos adentremos en el porque de esta concepción forzada del elemento “dolo”, veremos que fue sustraída de una obra penal. Así los camaristas intervinientes citan a Nuvolone ,V, en el “Il dirittio penale del fallimento” citado por Bergel María Salvador en “Responsabilidad de terceros en la quiebra” , JA 1981- I -742.

Ingresando ya entonces a las concepciones penales del dolo aprecian como factor de imputabilidad al dolo eventual, concepto privativo del derecho penal pero no del comercial o civil, calificando estas administraciones como aquellas que se obran con tal desaprensión y ligereza que omitiendo los recaudos más elementales de cuidado y prevención, por lo cual el autor de esa conducta no puede dejar de representarse las consecuencias derivadas de sus actos.

Quizás esta extraña elaboración se deba a la dicotomía existente entre los diversos fallos en los cuales conductas encuadrables claramente en el delito tipificado en el artículo 301 de Código Penal , quedan sin reproche comercial vayan como ejemplo: CNCom Sala D en el caso “Corrugadora Latina” del 26/4/10 ante la inexistencia de activos, la desaparición de los administradores y ausencia de toda contabilidad se aprecia que no existe conducta dolosa de los administradores que permita el ejercicio de la acción de responsabilidad [26], o en el caso “GPCom SRL” la Sala B de la Cámara Nacional Comercial el 29/3/10 con casi los mismos presupuestos fácticos considera que no hay daño ni relación de causalidad entre los hechos reprochables y los pasivos insatisfechos. Gran diferencia con el derecho español, donde la existencia de pasivos insatisfechos ya son de por sí el presupuesto de demostración cabal de la existencia de daños.

En el derecho norteamericano, la doctrina generalizada, con una visión estrictamente capitalista, avala la teoría de la indemnidad absoluta de accionistas ante los posibles reclamos que acreedores le formulen aún en caso de insolvencia. Los autores intentan centrar el debate en si debe apreciarse que el beneficio de limitación de responsabilidad tiene carácter inmutable y sagrado o no[27].

Pero aún en este sistema tan conservador, existe una tendencia minoritaria que acepta la extensión de responsabilidad respecto de administradores y socios en la medida que se busque la protección del acreedor involuntario apreciando a este como aquel que no puede preveer los riesgos del incumplimiento al contratar con la sociedad y/o la ausencia de consensualidad en el acreedor para generar la relación crediticia, pero no más allá, salvo en el caso de desestimación de la personalidad, situación en la cual los Tribunales Norteamericanos son aún mas severos que los argentinos.

En el derecho español en cambio, y sólo como ejemplo se observan verdaderas responsabilidades objetivas que se imputan ante el acaecimiento de hechos concretos como lo es la no presentación en concurso preventivo de la sociedad dentro de los tres meses de acaecido el estado de cesación de pagos, en cuyo caso pasan a responder por todas las deudas sociales.

La única norma similar existente en nuestra legislación es el art. 99 LS que prevee la responsabilización de los administradores por todos los pasivos sociales en caso de que acaecida una causal de disolución y siendo que sus actos no se encaminen hacia la liquidación excediendo esta actividad .-

Actualmente el Código Civil contiene tres acepciones del dolo:a) delictual: entendiendo al mismo como el acto ejecutado a sabiendas con la intención de dañar la persona o intereses del otro ( art. 1072 del CC) b) vicio de la voluntad definiéndolo como todo aseveración de lo que es falso y disimulación de lo que es verdadero ( art. 931 CC) c) obligacional, que resulta del incumplimiento deliberado de una obligación que tengo a mi cargo (art. 506 CC)

El debate se instala cuando se pretende aplicar el dolo obligacional respecto de la responsabilidad generada por los administradores por daños ocasionados a terceros.

El proyecto volverá estéril la discusión pues en el artículo 1722 lo define con claridad: “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

C) NUEVAS ACCIONES QUE INSTALARIA EL PROYECTO

El proyecto prevee la acción PREVENTIVA en su artículo 1711. Tengamos presente que el nuevo sistema que se pretende instalar contempla tres funciones básicas de el derecho de daños

1) Prevención del daño

2) Su reparación

3) La aplicación de sanciones pecuniarias disuasivas a los fines de evitar daños.

El deber de prevención se encuentra descripto en el artículo 1710 al determinar que el mismo abarca la obligación de evitar un daño no justificado, la adopción de buena fe de las medidas razonables para evitar que se produzca, no agravándolo si ya se produjo.

De esta forma la acción preventiva adquiere una importancia vital para anticiparse al estado de cesación de pagos o a los daños que este pudiera producir, encontrándose legitimado para interponerla todo aquel que acredite un interés razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé. Ello ocurrirá cuando una acción u omisión antijurídica ( ejemplo no elaboración de balances, no presentación de declaraciones juradas fiscales, copago de aportes previsionales) hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.

Debemos reconocer que esta cuestión se encuentra íntimamente vinculada con la insolvencia de la sociedad (aunque no sea un presupuesto exigible para su existencia) pues en la práctica el acreedor procurará accionar contra un administrador en la medida que su acreencia no se vea satisfecha en debido tiempo y forma.

No caben dudas que en el ámbito mercantil, por el estándar de conducta que le impone el art. 59 de la ley 19. 550, el administrador es un verdadero profesional que custodia bienes e intereses ajenos y por ende su deber de obrar con la mayor prudencia y diligencia permitirá analizar su culpa como grave cuando en casos que al hombre común solo se le reprocharía una simple omisión o una culpa más que leve.

Se busca reparar el daño y más que nada prevenir los efectos de eventuales hechos dañosos y del agravamiento de las consecuencias una vez producido el evento dañino. Es que la responsabilidad civil actual ha reformulado sus finalidades y ya no sólo es resarcitoria sino también preventiva, ha avanzado por sobre el requisito de la antijuricidad formal siendo suficiente la antijuricidad material y los actos ilícitos atípicos [28].-

En cambio la jurisprudencia mercantil, pareciera que en muchos fallos se sigue afirmando en la idea de que más que un resarcimiento, la responsabilidad por daños es sancionatoria y en este criterio es entendible, aunque primitivo, apreciar restrictivamente la prosperidad de las acciones de responsabilidad contra administradores y socios. Bueno, la reforma proyectada obligará a los Tribunales a adaptarse a este nuevo sistema que considero con las normas actuales ya vigente.

OTRAS REFORMAS A TENER EN CUENTA:

En este breve análisis sólo describiré otras reformas proyectadas que influirán en las acciones de responsabilidad societarias y concursales a saber:

1) Identificación génerica de daño con antijuricidad: el artículo 1715 establece que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica sino está justificada.

2) Equiparación de la responsabilidad objetiva con las obligaciones de resultado: el artículo 1720 establece que el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. Y el 1721 establece que cuando por las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener un resultado determinado su responsabilidad es objetiva.

Varios son los trabajos doctrinarios, en el punto cito especialmente al Dr. Emilio Moro que aprecia a la obligación de elaborar balances como obligación de resultado y no de medios.

3)Sanción pecuniaria disuasiva ( art. 1713) para quienes no cumplan con el deber de evitar el daño, para quienes no cumplan la sentencia fruto de la acción preventiva, para quienes en definitiva actúan con grave menosprecio respecto de los derechos ajenos en su función de administradores sociales

INSOLVENCIA DEL FIDEICOMISO

AUTOR : GABRIELA FERNANDA BOQUIN

PONENCIA:

LA REGULACIÓN SOBRE LA INSOLVENCIA DEL FIDEICOMISO SOLO SE REFIERE AL JUEZ COMPETENTE Y A LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA SU LIQUIDACION

NO SE APLICAN LAS NORMAS DE DERECHO SUSTANCIAL DE LA LEY DE CONCURSOS SINO SOLO LAS PROCESALES REFERIDAD A LA LIQUIDACION

FUNDAMENTOS

La insolvencia del fideicomiso es regulada sólo en un artículo que referimos :

Artículo 1687: ……..La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente .

De la simple lectura y de su comparación con la ley 24441 corroboramos el cambio de roles en cuanto la insolvencia que aparecida corre de su desempeño al fiduciario considerando la liquidación como judicial .

También es claro por expresa mención de la norma, que en este sentido es idéntica a la actual, que ocurrida la insolvencia no se decreta la quiebra, y por ende el fideicomiso insolvente no es susceptible de concurso ni de acuerdo preventivo extrajudicial.

Tengamos en cuenta al respecto que en el proyecto el artículo 1666 califica claramente al fideicomiso como un contrato y en el artículo 1670 dispone que puede ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio incluso universalidades, por lo cual, de sancionada la norma podríamos afirmar que se expanden los fines para los cuales el fideicomiso de la ley 24.441 fue creado ( fomento de la construcción) con lo cual puede ser objeto del mismo un fondo de comercio, una explotación agropecuaria o cualquier empresa en marcha, cuestión que a la fecha y con la norma vigente se encuentra en discusión.

Por otro lado lege data el fiduciario para liquidar debe enajenar lo bienes, en cambio conforme el proyecto el juez podrá proceder conforme cualquiera de los métodos de liquidación previstos en la ley concursal pudiendo incluso declarar la continuación de la explotación cuando el bien objeto del contrato fuese un fondo de comercio

o una explotación comercial en marcha o en su caso locarlo hasta su liquidación definitiva si considera que ello es más favorable para los acreedores

El interrogante surge en estos casos respecto de quien será el administrador de dichos bienes mientras dure el proceso liquidativo. O acaso el desapoderamiento será inevitable consecuencia de la orden de liquidación?

Apreciamos que no. El desapoderamiento es el efecto patrimonial por excelencia producto del decreto de quiebra pero el mismo produce un cercenamiento del derecho de propiedad en cuanto administración y disposición que no puede ser aplicado analógicamente. Por otro lado recordemos que la insolvencia es del fideicomiso y no del fiduciario.

Por supuesto que dejar en manos del productor de la insolvencia la administración de los bienes muchas veces puede resultar peligroso para los intereses de los acreedores. Si así fuera el juez lo merituará debiendo aplicar las normas de intervención judicial previstas en los códigos rituales respectivos.

Tengamos en cuenta que beneficiario del la liquidación no sólo serán los acreedores sino los gastos que produzcan la misma como los honorarios de los profesionales intervinientes con lo cual ante la insuficiencia de los bienes es claro que se impondrá una distribución a prorrata que deberá atender a los gastos descriptos en el art. 240 LC con su respectiva prelación al cobro. Es que al imponer la ley la liquidación judicial está poniendo a cargo de los acreedores los costos que esta demande.

Otra cuestión relativa a la liquidación judicial es si la misma en voluntaria o coercitiva y en su caso quienes son los sujetos legitimados para solicitarla.

.

Por ende, comprobada objetivamente esta situación y ante la falta de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, no cabe sino proceder a la liquidación.

Estamos ante un caso claro de insolvencia. Es decir que si el valor de los bienes fideicomitidos en su conjunto, resulta insuficiente para atender las obligaciones, la única alternativa es la liquidación.

Ahora bien, ante este supuesto cabe preguntarse quién se encuentra legitimado para solicitarla, ya que la reforma nada prevé al respecto.

Creemos que el legitimado primario es sin duda el Fiduciario. Este, previamente deberá solicitar al fiduciante y/o al beneficiario los recursos necesarios para atender las obligaciones y cargas que pesen sobre el fideicomiso. Si estos no lo proporcionasen en tiempo y forma, solicitará al juez competente la liquidación.

A su vez, entendemos que el fiduciante y/o el beneficiario tienen una legitimación subsidiaria. En efecto, solicitados a estos los recursos necesarios para atender las obligaciones, ante la imposibilidad de aportarlos y puesto el fiduciario en conocimiento de esta situación, si este no solicitase la liquidación, tanto el fiduciante como el beneficiario, previa intimación al fiduciario por plazo razonable, quedarían habilitados a peticionar la liquidación al juez.

Y aquí surge un nuevo interrogante. ¿Deben estos sujetos (Fiduciario-fiduciante-beneficiario) cumplir algún requisito para solicitar la liquidación y en su caso cuales?.

Nos inclinamos por la afirmativa. Creemos que al solicitar la liquidación se debe poner a disposición del tribunal la mayor información económica y financiera posible a esos fines. Así, por ejemplo deberá cumplirse en cuanto fuera pertinente con los requisitos que prevé el art. 11 de la ley concursal. A saber, por ejemplo, la mención de las causas que llevaron a la insolvencia del patrimonio fideicomitido, acompañar un estado valorado del activo y del pasivo, una nómina de acreedores y un legajo por cada uno de ellos, y en su caso de haber personal en relación de dependencia, la nómina de estos.

Sin perjuicio de ello, y aún cuando estos requisitos no fueran cumplidos, tal omisión no obstará a la apertura de la liquidación judicial. (arg. Art. 86, primer párrafo LCQ).

Por último, y en cuanto a los sujetos legitimados, cabe dilucidar si los acreedores pueden requerir la liquidación y en su caso que requisitos deberían cumplir.

En este aspecto no podemos dejar de ponderar que el patrimonio fideicomitido no desarrolla una actividad sujeta a contralor estatal por lo que no existe una autoridad que pueda requerir la liquidación como en el caso de las entidades bancarias o de seguros.

Por ende, la simple inacción del fiduciario y/o el fiduciante y/o el beneficiario impediría que la liquidación tuviese lugar, pudiendo incluso agravar la insolvencia del patrimonio fideicomitido, lo que en definitiva perjudicaría a los acreedores.

Por ello, nos inclinamos a pensar que también los acreedores están legitimados para solicitar la liquidación. En este supuesto, el acreedor peticionante debería acreditar sumariamente su crédito y la insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Oído el fiduciario, el juez determinará si corresponde o no abrir la liquidación judicial, aplicándose en cuanto fuera pertinente, el procedimiento previsto en los art 83 a 87 de la ley 24.522.

Creemos entonces que siguiendo las instrucciones del proyecto ( aplicación de normas del procedimiento falencial) el acreedor podrá, demostrando la insolvencia, requerir la liquidación judicial, siendo por supuesto el principio que el legitimado principal es el propio fiduciario, quien se encontrará compelido a solicitarla una vez advertida la insolvencia.

En caso de que el titular fiduciario no pida oportunamente la liquidación y agrave la situación de insolvencia por el pasó del tiempo será pasible de adjudicación de responsabilidad por el incumplimiento a su deber

Ahora bien, los interrogantes continúan. Decidida la liquidación judicial ¿que procedimiento debe seguirse?

La reforma remite a las normas de la ley de concursos y quiebras, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, y en este sentido creemos que debe aplicarse el proceso informativo de la ley concursal.

En efecto, la clara determinación del pasivo resulta decisiva en la liquidación judicial así entonces deberá fijarse un período de verificación de créditos y la presentación de los informes individual y general.

La pregunta que se impone entonces es ¿Debe designarse un liquidador de las listas de síndicos concursales como en el caso de la liquidación de las entidades bancarias?

Entendemos que no. Ya señalamos anteriormente que el juez podrá aplicar las normas de intervención judicial previstas en los códigos rituales respectivos.

Por ende, este interventor judicial, ejerciendo además las funciones de liquidador, puede perfectamente llevar adelante el proceso informativo de la liquidación.

No olvidemos que incluso la propia ley concursal omite la sindicatura en el acuerdo preventivo extrajudicial.

Decidida la liquidación judicial, el juez deberá dictar la pertinente resolución que deberá contener las previsiones de la ley 24.522 en lo que fuera pertinente.

Así, el auto respectivo deberá contener: a) La orden de proceder a la liquidación; b) la identificación del fideicomiso y del fiduciario, el fiduciante y el beneficiario; c) la inhibición general de los bienes fideicomitidos; d) la designación de audiencia para el sorteo del interventor; e) la orden de publicar edictos; f) la fijación de una fecha que debe estar comprendida entre los quince y veinte días contados desde que se estime concluirá la

publicación de edictos, para que los acreedores presenten al interventor judicial los pedidos de verificación de créditos; g) la fechas en que el interventor presentará los informe individual y general

Resulta conveniente y necesaria la publicación de edictos, cuanto menos en el diario de publicaciones legales, haciendo saber la liquidación, los datos del juicio y su radicación, el nombre del interventor, la fecha de verificación de créditos y la de presentación de los informes. Ello, a los fines de dar al proceso la debida publicidad en resguardo de los derechos de los acreedores.

Conclusión:

La reforma que se intenta en el Proyecto de Unificación de Código Civil respecto del contrato de fideicomiso y su insolvencia resulta adecuada en cuanto a cargo de quien se encuentra la liquidación del mismo, judicializándola, pero deja dudas respecto del procedimiento aplicable, el cual dependerá de una interpretación pretoriana que puede culminar en criterios contradictorios que atenten contra el principio constitucional de igualdad ante la ley

LA INSOLVENCIA: FUENTE DE ACCIONES DE RESPONSABILIDAD y EL DEBER DE PREVENCION

Por Gabriela Fernanda Boquin

PONENCIA:

La insolvencia es fuente de acciones de responsabilidad atento el daño que se produce en los acreedores insatisfechos.

Sin perjuicio de ello el verdadero eje de la reforma es la prevención del daño y en este sentido la jurisprudencia mercantil deberá adaptarse a aquello que es el norte de la mayoría de la legislación que trata o regula el derecho de daños como la referida al derecho laboral, al derecho ambiental o en el derecho del consumidor.

Fundamentos

Desde hace mucho tiempo que diversas voces en la doctrinan se alzan para manifestar que la insolvencia no es inocua al momento de evaluar la responsabilidad de los administradores sociales y socios, pues es claro que no pueden encontrarse en mejor situación aquellos que administraron una sociedad insolvente que quienes lo hicieron respecto de una que se encontraba in bonis, en cuyo caso nadie desconoce la posibilidad de accionar por la vía otorgada por el art. 279 LS

En este sentido aprecio que el decreto de quiebra opera como un verdadero disparador de acciones de responsabilidad que beneficiaran a la masa de acreedores en su conjunto

Ello es así pues aún en quiebra se conservan la posibilidad de iniciar acciones de responsabilidad contra administradores sociales en base al art. 279 de la LS, siendo que esta legitimación la conserva el acreedor individual quien deberá depositar lo obtenido en la misma en la masa activa falencial a los fines de no afectar la par condicio creditorum cuando el daño se genera por el mal desempeño del administrador social y en el uso abusivo de la sociedad que, por ejemplo, siguió operando a pesar de encontrarse ya inmersa en estado de cesación de pagos generando ya en este estado nuevos pasivos que sabe o debe saber ya no serán satisfechos

Asimismo también se podrán ejercer acciones imputándose conductas que siendo antijurídicas conforme los cánones de conducta exigibles a los administradores han causado un daño susceptible de apreciación pecuniaria ya sea directamente sobre los bienes bajo el dominio o precisión de la víctima del daño o indirectamente a sus derechos o facultades dependiendo el alcance del resarcimiento a los daños inmediatos si se ha obrado con culpa o negligencia y aún a los mediatos si la conducta delictual ha sido dolosa .

Ello con variadas ventajas:

1) Posibilidad de ampliar el elenco de conductas reprochables más allá del elenco restringido del art. 173 de la LCQ

2) Innecesariedad del cumplimiento del recaudo de la autorización de los acreedores exigido en las acciones típicamente concursales ( art. 119 y 174 LCQ) en virtud de que el mismo es una exigencia excepcional para determinadas acciones especialmente contempladas en régimen concursal, siendo que para el resto de aquellas rige el principio contenido en el art. 182 del mismo régimen.

3) Ampliación de los elencos de sujetos pasivos sujetos al reclamo indemnizatorio, ya que en virtud de los dispuesto se podrá llegar no sólo a los autores sino también a sus consejeros y cómplices en el actuar generador de perjuicios.

Como se observa la convergencia de acciones o su concomitancia favorecen a la reparación integral del daño superando las limitadas normas contenidas en los regímenes específicos que claramente no agotan la regulación de la problemática expuesta. Lamentablemente, salvo contados casos, casi todos ellos de la Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial[29], la suerte de las acciones de responsabilidad es fatal por errores interpretativos e inadecuados de los presupuestos exigidos por la teoría general del derecho de daños, llegándose incluso a afirmar que la negativa a exhibir libros de comercio no puede ser calificada como un actuar doloso en sí mismo[30], sin merituarse que esta negativa llega como consecuencia de la intencionalidad del demandado respecto de la imposibilidad de reconstruir un estado de situación patrimonial que sin dudas no dejaría bien parados a los administradores responsables. En el caso puntual ni siquiera se merituó la desobediencia a la obligación de cooperación impuesta por la LCQ, o en un caso similar[31] donde existían cuantiosas deudas, no había activos que las afrontase siquiera parcialmente y no se encontró contabilidad regular ni documentación respaldatoria de la actividad desarrollada pero que se exoneró de responsabilidad a los demandados por apreciar que no se demostró existencia de daño ni relación de causalidad entre el mismo y los hechos reprochables a los administradores sociales, o lo que es aún peor: el uso del principio “iura novit curia” contenido en el art. 163 inc. 5 del CPCC, para rechazar la acción por cuestiones meramente s formales[32].-

Fallos provinciales del interior del país claramente observan que la no presentación de balances o exhibición de libros introduce una inversión de la carga de la prueba en la persona del dañador obligada a la exhibición de libros, apreciando que ala adecuada contabilidad no es una obligación de medios sino de resultados que como tal debe ser merituada a los fines de evaluar la condena de los sujetos involucrados [33]. En la Provincia de Buenos Aires, para el horror de quien suscribe, la SCPB[34] ( verdadero tribunal de casación que genera doctrina legal obligatoria para sus inferiores) en un fallo alarmante por lo primitivo de sus concepciones llegó a analizar a la imputación de responsabilidad a los administradores por hechos dañosos cometidos en su gestión, como de naturaleza sancionatoria o punitiva y por ende de apreciación restrictiva en virtud de lo normado por los art. 18 de la Constitución Nacional y por el artículo 25 del Código Penal.

Ello nos demuestra que los tribunales en materia comercial se han quedado rezagados en el tiempo y atrasan con sus resoluciones 20 años hacia atrás no teniendo en cuenta una concepción ya clásica para el derecho de daños que es que la responsabilidad adjudicada es reparadora del daño y no resulta de ella una sanción o pena alguna para el autor de la conducta dañosa.

La Reforma por todo lo expuesto aniquilará todas las cuestiones en este tópico reprochadas, avanzando con un verdadero de derecho de daños aplicable a la insolvencia y a al responsabilidad de los administradores por ella frente a los terceros acreedores perjudicados.

LA PREVENCION

El deber de prevención del daño consagrado en el proyecto sólo es una materialización de aquello que la jurisprudencia civil y la legislación de otras materias han trabajado desde hace años.

Pongo como ejemplo la ley 24.557 que introduce la prevención de los daños en la regulación a los riesgos de sufrir accidentes por parte de los trabajadores .

La obsesión por la prevención se traduce en dicha norma y en todos sus decretos reglamentarios, poniéndola a cargo del asegurado y de la aseguradora.

Este deber de prevención es aquel que a pesar de los diversos fallos sobre la inconstitucionalidad de la ley de riesgos de trabajo y la posibilidad de habilitar los reclamos de reparación integral por vía del artículo 1113 Código civil permite que la solidaridad sea la regla casi general en las condenas que reconocen el daño al trabajador respecto de la asegurada y la aseguradora. En todos estos casos lo que se valora es que la prevención no fue debidamente cumplimentada.

Ahora la acción preventiva del anteproyecto nos permite la prevención de la insolvencia por parte de un trabajador que denuncie que sus aportes no se están ingresando en el sistema de seguridad social, o un proveedor podrá denunciar el retraso en los pagos o el rechazo de los cheques o un acreedor cualquiera tendrá la posibilidad de intentar evitar la defraudación posterior o la irresponsabilidad del ente o de sus administradores ante la falta de presentación de balances por ante las autoridades que correspondan.

Las situaciones de prevención que habiliten a la denominada acción preventiva pueden ser innumerables, pero ello implicará un mercado más transparente, más sano con mayor compromiso de los administradores

LA REFORMA AL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LA SITUACION DE LOS ACREEDORES EN EL PROCESO CONCURSAL

PONENCIA: La proyectada reforma al Código Civil y Comercial de la Nación no resulta inocua para el derecho concursal.

Muchas son las cuestiones que se verán modificadas por la nuevas reglas que surgen del proyecto. Así , los acreedores laborales no podrán renunciar a su privilegio en el período de exclusividad por imperio del art. 2575 última parte y del art 2576 del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial Unificado

FUNDAMENTOS:

La reforma en ciernes al derecho patrimonial pareciera, por expresas manifestaciones de sus autores, no modificaría el derecho concursal.

Pero ello es una verdad a medias pues existen diversos institutos que por su modificación en el Código Civil verán aplicaciones diversas a las actuales en el proceso del concurso preventivo .

Puntualmente respecto del acreedor laboral podemos decir que la ley 24.522 lo protegió de diversas maneras, una de ellas fue permitirle renunciar a su privilegio para conformar en el período de exclusividad una categoría aparte del resto de los quirografarios y así forzar un acuerdo apropiado a sus intereses con el deudor concursado.

Ahora bien, entre las diversas modificaciones que realiza el proyecto al sistema de privilegios específicamente determina que el privilegio del crédito laboral es irrenunciable. Con ello la nueva normativa le quitaría al acreedor de origen laboral su arma más letal.

56º ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Mar de Ajó, 29 y 30 de noviembre de 2012

Comisión IV – Concursos

Autor: Abogado Javier Rahman

Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata

Título: EL TRAMITE DE UN CONCURSO PREVENTIVO ANTERIOR FINALIZADO NO FIJA RADICACION A LOS FINES DE UN NUEVO CONCURSO PREVENTIVO LUEGO DEL PLAZO PREVISTO POR EL ART.31 DE LA LCQ (C.E.C. S/CONCURSO PREVENTIVO).-

Síntesis

En el caso en análisis, el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 18 de La Plata, pretendió declinar la competencia para el trámite de un concurso preventivo, que le había sido asignado por sorteo, argumentando la existencia de un concurso anterior de la misma persona física, que tramitó por ante otro Juzgado del mismo Departamento Judicial. Remitidas las actuaciones al Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 6, éste también rechaza la radicación del mismo, planteando la cuestión de competencia negativa, remitiendo las actuaciones a la Excma. Cámara I de Apelaciones de La Plata, para su resolución.-

El caso en análisis centra su eje en la cuestión de si el trámite de un concurso preventivo finalizado, fija radicación en el mismo juzgado donde aquél tramitara, ante la hipotésis de un nuevo concurso preventivo de acreedores iniciado luego de transcurrido el plazo previsto por el art. 31 in fine de la LCQ.-

Ello así, el caso que aquí se presenta contempla la existencia de un concurso preventivo iniciado por una persona física en el año 2011 (radicado por sorteo en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 18 de La Plata), luego de que se le tuviera por desistida otra presentación concursal por falta de publicación edictal en el año 2008 (y que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº6).-

El Juzgado Nº 18, luego de que el Concurso Preventivo de C.E.C. fuera radicado por sorteo ante dicha sede, y luego de recibir la planilla de la Receptoría General de Expedientes, verificó la existencia de un concurso preventivo anterior a nombre de la misma peticionante que tramitó ante el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 6 del mismo Departamento Judicial.

Con posterioridad se libró un oficio a dicho Juzgado, contestando el mismo que con fecha 3 de octubre del año 2008, se ordenó la apertura del Concurso Preventivo y, que con fecha 21 de noviembre de ese mismo año, se tuvo a la peticionante por desistida del mismo.

Con posterioridad se libró oficio a la Receptoría General de Expedientes, informando dicha dependencia que no surgía de su sistema informático ningún dato que indique el desistimiento del juicio mencionado.

El juzgado Nº 18, con pie en lo normado por el art. 44 de la Ac. 3397 de la SCBA que prevé: "Que cuando se inicien pedidos de quiebra, concurso preventivo, intervención judicial de entidades financieras, liquidación de entidades de seguros, beneficio de litigar sin gastos, o procesos del fuero de familia, o sobre capacidad de las personas, la Receptoría deberá verificar la existencia de un juicio similar a nombre de la/s parte/s, en los registros existentes hasta la fecha de puesta en funcionamiento del sistema. Constatado el antecedente, se procederá a su ingreso al sistema informático y éste, a través de la opción prevista al efecto, asignará la nueva causa al órgano donde se encuentre radicado dicho antecedente", entendió que no resultaba competente para entender en el trámite del Concurso que por sorteo le fue asignado, remitiendo las actuaciones al Juzgado en lo Civil y Comercial N° 6.

Recibidas las actuaciones por este último, el Sr. Juez Titular de dicha dependencia, manifestó haber informado a la Receptoría General de Expedientes del desistimiento del primer concurso, no obstante lo que fuera informado por ésta, adunando que la resolución que tuvo por desistida a la peticionante de aquel concurso, se encuentra firme y consentida.

Sentado ello, no admitió los fundamentos vertidas por la magistrada titular del Juzgado Nº 18, entendiendo que: “la sanción (desistimiento) impuesta a la peticionante del concurso preventivo, importó la frustración del proceso en sus etapas preliminares, aparejando como irremediable resultado dar por finiquitado el proceso, quedando a la peticionante la chance de intentar otro proceso si ello fuere procedente según lo determina la ley que rige la materia (art. 27, 30, 31 Ley 24.522 t.o. ley 26.086)”

Agregó que: “la reglamentación que emana del Ac. 3397 SCJBA tiende a evitar la coexistencia de juicios similares en trámite, situación que no se da en el caso de autos, y que por lo demás es admitida también aún por la propia peticionante (v, fs. 10 vta. 1er, párrafo), entiendo no existen razones que justifiquen aceptar la competencia del Infrascripto, y sin que obste a ello lo dispuesto por el art. 58 inc. b del Ac. 3397/08 en tanto no es admisible que dicha reglamentación desplace la normativa de fondo contenida en la ley de Concursos y Quiebras y las reglas de competencia que de ella dimanan y del código de Procedimiento Civil de esta Provincia ( arts. 188, 190, 192, 304 C.P.C.C.; 278 Ley 24.522)”

Con esos argumentos, el magistrado dejó planteada la cuestión de competencia, y remitió las actuaciones a la Alzada a los fines de su dilucidación.-

Remitidas las actuaciones a la Excma. Cámara I de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata (Sala I), esta resolvió, con fecha 27 de septiembre de 2012 que: “Para la procedencia de la radicación de un proceso ante un juzgado determinado es menester que se encuentre suficiente mérito para ello, ya sea en virtud del fuero de atracción, por motivos de conexidad, de economía procesal, o porque la ley así lo dispone en el caso particular (arts. 41 a 44 del Acuerdo 3.397/08 de la SCJBA). Las pretensiones deducidas en diferentes juicios son conexas cuando, no obstante su diversidad, tienen elementos comunes e independientes que las vinculas sea por su objeto, su causa o por algún efecto procesal (esta Sala I, causa nº 246.922, reg. int. 34/06). Pero también puede provenir de la necesidad de evitar dobles o múltiples iniciaciones si en los juicios se verifica plena identidad de actor, demandado y objeto (cit. Art. 41 ap. a), soslayando así que una misma cuestión sea simultáneamente juzgada en distintos expedientes y, peor aún que esta doble actividad remate en decisiones contradictorias (arg. Arts. 345 inc. 4º y 352 inc. 3º del CPCC). Bajo tales precisiones, no obstante que ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 se inició con fecha 18 de marzo de 2.008 un expediente homónimo al presente –el que se tiene a la vista-, lo cierto es que el mismo finalizó al haberse tenido a la causante por desistida de su solicitud de concurso preventivo en los términos del art. 30 de la ley 24.522, contingencia que, unida a la ausencia en el “sub examine” de razones de economía procesal, elimina los motivos que pudieran justificar la radicación de estos actuados antes el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 (art. Arts. 1,9,13, 188 y conc. del CPCC).-

Sentado lo expuesto, dispuso que debía seguir entendiendo en esos actuados la titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 18.-

A modo de conclusión, y en consonancia con los postulados emitidos en el voto comentado, el que resulta clarificador en relación al tema debatido, entendemos, compartiendo los fundamentos de la Excma. Cámara, que la existencia de un concurso anterior, debidamente concluido, no fija radicación a los efectos de un futuro nuevo concurso luego de transcurrido el plazo previsto por el art. 31 in fine de la LCQ, siendo tal antecedente, un precedente valioso a los efectos de evitar demoras en el trámite de un juicio universal que habitualmente requiere un tratamiento urgente.-

Javier Rahman

56º ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Mar de Ajó, 29 y 30 de noviembre de 2012

Comisión IV – Concursos

Autor: Abogado Javier Rahman

Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata

Título: EL TRAMITE DE UN CONCURSO PREVENTIVO ANTERIOR FINALIZADO NO FIJA RADICACION A LOS FINES DE UN NUEVO CONCURSO PREVENTIVO LUEGO DEL PLAZO PREVISTO POR EL ART.31 DE LA LCQ (C.E.C. S/CONCURSO PREVENTIVO).-

Síntesis

En el caso en análisis, el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 18 de La Plata, pretendió declinar la competencia para el trámite de un concurso preventivo, que le había sido asignado por sorteo, argumentando la existencia de un concurso anterior de la misma persona física, que tramitó por ante otro Juzgado del mismo Departamento Judicial. Remitidas las actuaciones al Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 6, éste también rechaza la radicación del mismo, planteando la cuestión de competencia negativa, remitiendo las actuaciones a la Excma. Cámara I de Apelaciones de La Plata, para su resolución.-

El caso en análisis centra su eje en la cuestión de si el trámite de un concurso preventivo finalizado, fija radicación en el mismo juzgado donde aquél tramitara, ante la hipotésis de un nuevo concurso preventivo de acreedores iniciado luego de transcurrido el plazo previsto por el art. 31 in fine de la LCQ.-

Ello así, el caso que aquí se presenta contempla la existencia de un concurso preventivo iniciado por una persona física en el año 2011 (radicado por sorteo en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 18 de La Plata), luego de que se le tuviera por desistida otra presentación concursal por falta de publicación edictal en el año 2008 (y que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº6).-

El Juzgado Nº 18, luego de que el Concurso Preventivo de C.E.C. fuera radicado por sorteo ante dicha sede, y luego de recibir la planilla de la Receptoría General de Expedientes, verificó la existencia de un concurso preventivo anterior a nombre de la misma peticionante que tramitó ante el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 6 del mismo Departamento Judicial.

Con posterioridad se libró un oficio a dicho Juzgado, contestando el mismo que con fecha 3 de octubre del año 2008, se ordenó la apertura del Concurso Preventivo y, que con fecha 21 de noviembre de ese mismo año, se tuvo a la peticionante por desistida del mismo.

Con posterioridad se libró oficio a la Receptoría General de Expedientes, informando dicha dependencia que no surgía de su sistema informático ningún dato que indique el desistimiento del juicio mencionado.

El juzgado Nº 18, con pie en lo normado por el art. 44 de la Ac. 3397 de la SCBA que prevé: "Que cuando se inicien pedidos de quiebra, concurso preventivo, intervención judicial de entidades financieras, liquidación de entidades de seguros, beneficio de litigar sin gastos, o procesos del fuero de familia, o sobre capacidad de las personas, la Receptoría deberá verificar la existencia de un juicio similar a nombre de la/s parte/s, en los registros existentes hasta la fecha de puesta en funcionamiento del sistema. Constatado el antecedente, se procederá a su ingreso al sistema informático y éste, a través de la opción prevista al efecto, asignará la nueva causa al órgano donde se encuentre radicado dicho antecedente", entendió que no resultaba competente para entender en el trámite del Concurso que por sorteo le fue asignado, remitiendo las actuaciones al Juzgado en lo Civil y Comercial N° 6.

Recibidas las actuaciones por este último, el Sr. Juez Titular de dicha dependencia, manifestó haber informado a la Receptoría General de Expedientes del desistimiento del primer concurso, no obstante lo que fuera informado por ésta, adunando que la resolución que tuvo por desistida a la peticionante de aquel concurso, se encuentra firme y consentida.

Sentado ello, no admitió los fundamentos vertidas por la magistrada titular del Juzgado Nº 18, entendiendo que: “la sanción (desistimiento) impuesta a la peticionante del concurso preventivo, importó la frustración del proceso en sus etapas preliminares, aparejando como irremediable resultado dar por finiquitado el proceso,

quedando a la peticionante la chance de intentar otro proceso si ello fuere procedente según lo determina la ley que rige la materia (art. 27, 30, 31 Ley 24.522 t.o. ley 26.086)”

Agregó que: “la reglamentación que emana del Ac. 3397 SCJBA tiende a evitar la coexistencia de juicios similares en trámite, situación que no se da en el caso de autos, y que por lo demás es admitida también aún por la propia peticionante (v, fs. 10 vta. 1er, párrafo), entiendo no existen razones que justifiquen aceptar la competencia del Infrascripto, y sin que obste a ello lo dispuesto por el art. 58 inc. b del Ac. 3397/08 en tanto no es admisible que dicha reglamentación desplace la normativa de fondo contenida en la ley de Concursos y Quiebras y las reglas de competencia que de ella dimanan y del código de Procedimiento Civil de esta Provincia ( arts. 188, 190, 192, 304 C.P.C.C.; 278 Ley 24.522)”

Con esos argumentos, el magistrado dejó planteada la cuestión de competencia, y remitió las actuaciones a la Alzada a los fines de su dilucidación.-

Remitidas las actuaciones a la Excma. Cámara I de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata (Sala I), esta resolvió, con fecha 27 de septiembre de 2012 que: “Para la procedencia de la radicación de un proceso ante un juzgado determinado es menester que se encuentre suficiente mérito para ello, ya sea en virtud del fuero de atracción, por motivos de conexidad, de economía procesal, o porque la ley así lo dispone en el caso particular (arts. 41 a 44 del Acuerdo 3.397/08 de la SCJBA). Las pretensiones deducidas en diferentes juicios son conexas cuando, no obstante su diversidad, tienen elementos comunes e independientes que las vinculas sea por su objeto, su causa o por algún efecto procesal (esta Sala I, causa nº 246.922, reg. int. 34/06). Pero también puede provenir de la necesidad de evitar dobles o múltiples iniciaciones si en los juicios se verifica plena identidad de actor, demandado y objeto (cit. Art. 41 ap. a), soslayando así que una misma cuestión sea simultáneamente juzgada en distintos expedientes y, peor aún que esta doble actividad remate en decisiones contradictorias (arg. Arts. 345 inc. 4º y 352 inc. 3º del CPCC). Bajo tales precisiones, no obstante que ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 se inició con fecha 18 de marzo de 2.008 un expediente homónimo al presente –el que se tiene a la vista-, lo cierto es que el mismo finalizó al haberse tenido a la causante por desistida de su solicitud de concurso preventivo en los términos del art. 30 de la ley 24.522, contingencia que, unida a la ausencia en el “sub examine” de razones de economía procesal, elimina los motivos que pudieran justificar la radicación de estos actuados antes el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 (art. Arts. 1,9,13, 188 y conc. del CPCC).-

Sentado lo expuesto, dispuso que debía seguir entendiendo en esos actuados la titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 18.-

A modo de conclusión, y en consonancia con los postulados emitidos en el voto comentado, el que resulta clarificador en relación al tema debatido, entendemos, compartiendo los fundamentos de la Excma. Cámara, que la existencia de un concurso anterior, debidamente concluido, no fija radicación a los efectos de un futuro nuevo concurso luego de transcurrido el plazo previsto por el art. 31 in fine de la LCQ, siendo tal antecedente, un precedente valioso a los efectos de evitar demoras en el trámite de un juicio universal que habitualmente requiere un tratamiento urgente.-

Javier Rahman



FECHA: 29 Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2012.-

PONENCIA:

La verificación de créditos constituye un mecanismo de admisión a los concursos, que si bien no se trata de una demanda en sentido estricto - pero que puede serlo cuando la misma sea reclamada por vía

incidental-, se le reconocen los mismos efectos que produce la demanda judicial, y la sentencia debe cumplir los mismos requisitos que para las demás resoluciones. En el pedido de verificación todos aquellos que pretendan hacer valer derechos frente a los demás acreedores deberán indicar la causa del crédito, pero si aquella se persigue por vía incidental (artículos 37, 56 y 202 LC), SERÁ NECESARIO PROBAR LA CAUSA DE LA OBLIGACION.-

AUTORES: Horacio Pablo Garaguso, Guillermo Horacio F. Garaguso y Andrés Alejandro Garaguso.-

INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA.-

FUNDAMENTACION.-

Hemos sostenido en otros trabajos que: la justificación de la causa en instancia verificatoria ordinaria ante la sindicatura importa la explicación de su origen y la agregación de los elementos convictivos que permitan al juez alcanzar certeza sobre la legitimidad del derecho pretendido, sin que ello importe crear obstáculos insalvables para un acreedor que actuó conforme a derecho al tiempo de la génesis de la obligación.-

Tal la doctrina legal de la suprema corte de buenos aires, IN RE “Iwan Carlos y otros c/Botter Juan Carlos s/incidente de verificación”. Tribunal de origen la sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata.-

El fallo que motivara aquella ponencia en realidad confirma la doctrina legal de la SCBA en cuanto a la inviabilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley cuando versa sobre cuestiones de hecho y no ha mediado la impugnación por “error garrafal” o “absurda” valoración de las pruebas. Sin embargo y “obiter dictum” el Dr. De Lázzari explica la regla sobre verificación causal en general en instancia necesaria: “La exigencia del artículo 32 de la ley 24522 concierne a la indicación de la causa del crédito, lo que importa la necesidad de que se explique su origen aportando los elementos de que se disponga sin crear dificultades probatorias insuperables”. Obviamente la carga que pesa sobre el acreedor se agrava cuando se trata de la etapa eventual o de verificaciones tardías, pues en tal caso se aplican los principios comunes, tal como lo manda el artículo 273 inciso 9 LC Y Q que determina:

“La carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate”.-

La remisión que efectúa el legislador es en nuestra Provincia al artículo 375 CPCPBA conforme el cual: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.-

La claridad de la norma citada nos releva de mayores comentarios, porque es claro que el sedicente acreedor debe demostrar, más allá de toda duda, la legitimidad del derecho que pretende, porque en caso de duda debe estarse por el favor debitori que consagra el artículo 218 inciso 7 del Código de Comercio. La situación se torna compleja cuando el acreedor invoca una situación legal particular como ocurre con el favor operari o el favor fiscal. Pero como principio la regla legal es clara, quien se dice acreedor debe explicar la causa de la obligación y aportar elementos convictivos que permitan al juez considerar demostrada su pretensión, y ello más allá de toda duda. Esto ocurre en etapa necesaria en tanto que en la eventual – como la denomina Osvaldo Mafia-, no basta con la indicación: SE REQUIERE LA PRUEBA DE LA PRETENSION.-

La verificación de créditos –sea incidental u ordinaria ante el sindico concursales un procedimiento de admisión al pasivo concursal caracterizado por el debate pleno de la legitimidad del derecho insinuado. En consecuencia solo será apropiada a la naturaleza y caracteres del proceso concursal y universal si abre en plenitud un debate causal.-

Así fue resuelto in re “GONZALEZ RITA C/CAMERINI MARCELO S/INCIDENTE DE REVISION” en el concurso de “GONZALEZ RITA”. SCBA causa 91756, 4 de junio de 2008 y en “BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO C/BIELSA DE FIGUERAS MARIA MARTINA Y OTRO S/CONCURSO PREVEN-TIVO S/INCIDENTE DE REVISION”, SCBA. Causa 90.393, 18 de junio de 2008 (AMBOS EN “RUBINZAL CULZONI”. Recopilación del Dr. JORGE GALDOS).-

El Dr. Galdós recopilador de estos precedentes de San Isidro y Mercedes, los ubica dentro de la consolidación de doctrina legal de la SCBA.

La verificación de créditos demanda que el juez tenga por probada la legitimidad del crédito, tanto en su alcance cuantitativo, su rango legal y la causa que lo genera.

La sentencia dictada en proceso ejecutivo es por si sola insuficiente para suplir la indicación y prueba de la causa de la obligación.-

El concepto de prueba no se reduce a los medios de prueba, ni a los hechos probados. La prueba se expresa en una convicción que la acreditación de ciertos hechos produce en el nivel de conocimiento y apreciación del magistrado – sana crítica o libres convicciones- que debe resolver la litis. La prueba es un proceso y su resultado, tal la solución que adopta la SCBA, en ambos precedentes.-

El voto del Dr. DE LAZZZARI no se aparta de la doctrina legal fijada por el Tribunal, sino que cuantifica el grado de convicción que le produce la sentencia dictada en proceso ejecutivo: POR SI SOLA NO PRUEBA LA CAUSA NI SUPLE SU AFIRMACION (indicación). Por el contrario si existen otros hechos que corroboran la imprescindible indicación de la causa, puede alcanzar en nivel de apreciación en conciencia de la prueba la convicción de la justificación de la causa de la obligación y su admisión al estado concursal, con la certeza del hecho probado. La mencionada doctrina legal es la siguiente:

“EN EL PEDIDO DE VERIFICACION, TODOS AQUELLOS QUE PRETENDAN HACER VALER SUS DERECHOS FRENTE A LA MASA DEBERÁN INDICAR LA CAUSA DEL CRÉDITO, PERO, UNA VEZ ABIERTA LA ETAPA INCIDENTAL DE REVISION DEL CRÉDITO, SERA NECESARIO PROBAR LA CAUSA DE LA OBLIGACION” (SCBA, Ac. 54603, 8-9-98 Voto del Dr. Negri; Ac. 78868, del 2/10/2002 Voto del Dr. Negri, Ac. 78568, 24-3-2003 Voto del Dr. Pettigiani, Ac. 79573 del 9-12-2004 Voto del Dr. Negri, Ac. 87270 del 17-9-2008 Voto del Dr. Pettigiani, Ac. 98649 del 15-7-2009 Voto de la Dra. Kogan y 104118 del 5-5-2010 Voto del Dr. Pettigiani).-

Los primeros casos se dictan ante pretensiones verificatorias incompletas:

En un caso no se produjeron pruebas que condujeran a la demostración de la causa de la obligación.- En el otro no se ofrecieron pruebas que condujeran a la justificación de la causa de la obligación.- En ambos casos el pretenso verificante pretendió soslayar el debate sobre la causa, amparándose en la

“santidad” de la cosa juzgada, sin advertir que la C. S. J. N. in re “Banco de Hurlinghan s/incidente en COLLON CURA S/QUIEBRA”, ya tenía resuelta la cuestión interpretando que los límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada eran un óbice para su oponibilidad verificatoria, pues los coacredores son terceros y en tal caso rige en plenitud el aforismo “res inter allios judicata”.-

La prueba en materia verificatoria constituye un proceso destinado a crear en el juez la convicción conforme las reglas de la sana crítica o de la apreciación en conciencia del magistrado, de la existencia, legitimidad y grado del crédito insinuado en un proceso concursal. Tal lo resuelto por la CSJN (C.2437.XL. "Collón Curá S.A. s/quiebra s/incidente de revisión por Banco de Hurlingham").

El caso que citara “supra” y al que retornamos tras varios años fue el que diera lugar a la doctrina de la CSJN en punto a la oponibilidad verificatoria de la sentencia habida en juicio ejecutivo seguido contra el deudor por el ahora pretenso acreedor.

Tras el resultado negativo de aquella pretensión llega años mas tarde a la alzada la resolución del caso, en el cual ciertamente tanto la alzada como la CSJN adquieren convicción sobre la legitimidad del crédito con las pruebas aportadas por el Banco de Hurlinghan. Estas pruebas son:

1. Existencia de la cuenta corriente y resumen y saldo de la misma, 2. Hipoteca constituida por el representante de las sociedades que conformaban el conjunto económico

sobre un inmueble de la fallida, 3. La acreditación contable de los fondos de los que se habría apropiada la titular de la cuenta corriente.- 4. La documentación suscripta por las sociedades con relación al crédito del banco acreedor.-

La verdad es que se alcanza convicción con escasos elementos y por lo tanto se llega a una sentencia incorporativa como pudo llegarse al rechazo de la pretensión verificatoria. Existe en el caso una suerte de tentación por la verificación habida cuenta la casación que había sufrido el mismo crédito cinco años antes.

No se acredita la causa del crédito, es decir de las razones por las que se concretaron los débitos en la cuenta corriente, se tiene por legitimada la hipoteca constituida por un mandatario que si bien era controlador de las tres sociedades NO CONTABA CON AUTORIZACION SUFICIENTE PARA OBLIGAR A COLLON CURA S. A. por las deudas de las demás integrantes del grupo. La sentencia además no da fundamentos se limita a señalar que se comparten los argumentos del dictamen del procurador, pero no es claro cuales fueron los fundamentos del recurso desde que el propio procurador declara que en principio es procedente.

Es evidente que el caso debe hablar por las constancias probatorias adunadas al mismo, las que son apenas identificadas en el dictamen y ni siquiera mencionadas en sus alcances y eficacia. Se tiene por acreditada la existencia del grupo económico sin otros fundamentos que una persona física es socia de las tres sociedades y presidente de la fallida, lo que es a todas luces insuficiente para tener por acreditado el grupo, más aun si como consecuencia se le añade responsabilidad por obligaciones de uno de los partícipes.-

Dentro de toda la doctrina legal elaborada por la SCBA Y LA CSJN en materia de reconocimiento de los créditos en instancia de verificación, la Cámara de Apelaciones de Azul ha fijado, además, la necesaria congruencia entre la resolución y la demanda, en los términos del artículo 163 inciso 6 del Código Procesal.

“A LA SOLICITUD DE VERIFICACION CREDITOS EN LOS CONCURSOS LE SON APLICABLES EN LO PERTINENTE, LAS DISPOSICIONES SOBRE DEMANDAS EN LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO ESTABLECIDAS EN LOS CODIGOS RITUALES, RIGIENDO EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN RELACION AL OBJETO PRETENDIDO”(CC Y C AZUL, 41379, RSI 59-00 I, 22 de febrero del 2000, in re “Cooperativa Agraria Ltda de Olavarria su concurso Preventivo”).-

Este es el estado actual de evolucion de la doctrina en materia verificatoria en la Provincia de Buenos Aires.-




PONENCIA: El Proyecto de Código Civil y Comercial puede interpretarse de forma tal que permita unificar la prescripción verificatoria concursal superando la dicotomía que la jurisprudencia enarbola entre concurso preventivo y quiebra.

AUTORES: HORACIO PABLO, GUILLERMO HORACIO F. Y ANDRES ALEJANDRO GARAGUSO.-


FUNDAMENTACION.-

La ley 24522 introdujo en el artículo 56 la prescripción verificatoria, la cual ocurre en el plazo máximo de dos años contados desde la fecha de la demanda concursal preventiva. Decimos “plazo máximo” porque la norma en forma expresa dice que se produce la prescripción liberatoria a los dos años de la presentación o en el plazo menor que correspondiera al derecho creditorio conforme su régimen ordinario. Esta solución fue ampliada por la ley 26086 que estableció otro plazo de prescripción del derecho a la verificación de créditos emergentes de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y se lo fija en el plazo de seis meses desde que tal pronunciamiento quede firme. La jurisprudencia ha aclarado que si la sentencia adquiere firmeza dentro del plazo de dos años o el más breve que correspondiere a la naturaleza del derecho en cuestión la solicitud de verificación debe realizarse dentro de dicho plazo. Por el contrario si la firmeza sucede agotado dicho término, el interesado dispondrá de seis meses para pedir la admisión de su crédito, contado desde la fecha en que la sentencia esté firme.-

En la quiebra no existe una norma semejante y las remisiones que contienen los artículos 200 y 202 LC Y Q no se refieren al artículo 56, razón por la cual es doctrina legal de nuestra SCBA que:

“El plazo de prescripción del artículo 56 de la ley 24522 no se aplica a la verificación tardía en la quiebra” [35] .-

En general esta en la tendencia en la jurisprudencia nacional y de la enorme mayoría de la doctrina, siendo excepcionales los casos en los que se ha admitido la prescripción verificatoria concursal preventiva en la quiebra indirecta, y ello condicionado a que el plazo prescriptivo se haya cumplido antes de dictada la sentencia falencial.-

Uno de los autores de la presente sostuvo en su oportunidad que las reglas sobre prescripción fijadas para el concurso preventivo no eran aplicables en la quiebra (Garaguso, Horacio Pablo, “Verificación de créditos” Ed. Ad-Hoc, Bs. As.) y reiteró, con otro de los autores de la presente, en ponencias presentadas en encuentros precedentes (Garaguso Horacio y Garaguso Guillermo[36] ) como en el 50 y en el Congreso de Derecho Concursal realizado en Huerta Grande. Sin embargo es tiempo de replanteo. En efecto, la ley 24522 introdujo la prescripción del derecho a la verificación fijando para ello varios plazos con distintos modos de computarlos:

a) Plazo máximo de dos años contados desde la fecha de la presentación en concurso preventivo, si el término que correspondiera según la naturaleza del derecho disputado fuese mayor.-

b) Plazo menor a dos años contados desde la fecha de la presentación del concurso preventivo, si el término de la prescripción que naturalmente corresponde al crédito fuese inferior.-

c) Cumplidos dichos plazos y tratándose de derechos creditorios contenidos en sentencias dictadas en los términos del artículo 21 LC Y Q., la prescripción sucede a los seis meses de quedar firmes aquellas. Aquí no distingue y aunque existen plazos prescriptivos más breves, serán siempre seis meses.-

Es claro que si la solicitud de verificación importa el ejercicio de la acción en ocasión de un proceso concursal y tal pedido produce los efectos de la demanda judicial, es la verificación y solo ella la que puede interrumpir la prescripción. Siguiendo alguna jurisprudencia el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial establece un efecto interruptivo semejante en dos supuestos. El primero ocurre con la solicitud de arbitraje y el segundo de manera condicional cuando medie un reclamo administrativo.- [37]

Estos plazos también pueden suspenderse por el lapso de seis meses por la constitución en mora o requerimiento extrajudicial, como también por la solicitud de mediación [38] y también en ciertos supuestos especiales que en general no guardan relación con los procesos concursales.-

Tratándose de quiebra un análisis textual de la ley nos permite visualizar que la prescripción verificatoria sucederá cuando se cumpla la prescripción ordinaria de cada crédito, puesto que no existe un plazo máximo establecido por la ley concursal. Ahora bien, si existe prescripción verificatoria concursal preventiva y no se ha legislado especialmente para la falencia, debemos formularnos un interrogante que es basal en la resolución de la cuestión: ¿ES APLICABLE EL CODIGO CIVIL EN AUSENCIA DE UN PLAZO ESPECIAL EN LA LEY CONCURSAL? Hasta ahora hemos propiciado una respuesta positiva a este interrogante fundados en lo normado por el artículo 159 de la ley 24522. Sin embargo una lectura más detenida de las normas en cuestión nos permitirá formular una nueva respuesta y esta será negativa.-

SUPERACION DE LA DICOTOMIA.-

Es claro que advertimos la existencia de una solución dispar y sin fundamento alguno valorativo, que es consecuencia de una PESIMA TECNICA LEGISLATIVA: SE REPITE PARA LA QUIEBRA LO QUE SE LEGISLO EN EL CONCURSO PREVENTIVO! Por lo tanto, como el artículo 200 no contiene remisión al artículo 56 ESTE NO SERIA APLICABLE EN LA QUIEBRA. Esta no es empero la solución coherente con la normativa general y concursal. Si existe una prescripción verificatoria que se agota en el concurso preventivo y NO se reproduce expresamente EN MATERIA FALENCIAL, podemos concluir que se prescriben los créditos en sus plazos naturales y no el derecho a verificar como especialmente lo regla el artículo 56 LC Y Q. Ciertamente esta solución reniega de la unidad de los procesos concursales y demanda una pronta superación.

Es el artículo 159 LC Y Q. el que contiene la regla que nos permitirá encontrar el camino hacia tal interpretación. En efecto, dispone la norma citada bajo el epígrafe “CASOS NO CONTEMPLADOS: REGLAS”, que:

“En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general”. Es claro que ante el silencio expreso existe una norma implícita que es la de la ANALOGIA, en tanto la solución advenida por esa vía sea compatible con los principios, fundamentos, objeto y fines de los procesos concursales.

Podemos sostener que NO SE HA LEGISLADO LA PRESCRIPCION VERIFICATORIA falencial en forma expresa, por lo tanto solo pueden entenderse como viables tres soluciones:

a) ES IMPRESCRIPTIBLE EL DERECHO A LA VERIFICACION FALENCIAL, posición que es insostenible en el sistema jurídico no solo nacional sino universal,

b) El derecho a la verificación solo se agota cuando el crédito se encuentra prescripto conforme con el derecho común y en la medida que el deudor impugne la pretensión incorporatoria o

c) Se prescribe en los mismos plazos del concurso preventivo que constituye la situación análoga a la que reenvía el sistema legal.-

Así las cosas y siendo las dos primeras soluciones francamente objetables, por la desigualdad que las mismas producen es necesario procurar un camino que sea compatible con la unidad concursal.

La aplicación del artículo 56 LC Y Q. en la quiebra deviene necesario por tratarse de situaciones análogas y por inspirar a ambas los mismos principios, objeto, fundamentos y fines. Sin embargo no es fácil establecer como habrán de computarse los plazos del artículo 56 citado desde que no parece apropiado computar el término desde la presentación. Lo más atinado sería fijar el inicio en la sentencia de quiebra, que es precisamente la solución que nos propone el Proyecto Unificador [39]. Regulando el Comienzo del cómputo, el

artículo 2554 soluciona y armoniza la propuesta que efectuamos, desde que fija en la sentencia de quiebra el principio de la prescripción verificatoria falencial, porque solo en virtud de ella el derecho a verificar puede ser ejercido.

EL PROYECTO UNIFICADOR.-

Varias son las reglas que propone el proyecto unificador para el tema en cuestión:

1) Se elimina la palabra “demanda” para aludir a la petición judicial que interrumpe la prescripción.

“ARTÍCULO 2546.- Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable. Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.

La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.

2) Esta solución se amplia a la solicitud de arbitraje y a la petición en sede administrativa como lo expusiéramos precedentemente.

El Proyecto de Código Civil y Comercial contiene disposiciones procesales relativas a la prescripción, tales las de los artículos 2551 a 2553, las que no modifican el sistema actual como lo ha construido el Código Civil y la jurisprudencia:

ARTÍCULO 2551.- Vías procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción.

ARTÍCULO 2552.- Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción.

ARTÍCULO 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.

Esperamos haber realizado un nuevo aporte para la armonización del nuevo derecho común y el pretérito derecho especial que favorezca la seguridad negocial.-




PONENCIA: La expresión “dolo” o “invocación de dolo” de los artículos 37 y 38 de la ley 24522 no pueden quedar limitadas al dolo en sentido estricto e incluye también el error esencial.-


INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL Y CONCURSAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA Y DE LA ASOCIACION DE GRADUADOS DE UNIVERSIDAD ATLANTIDA ARGENTINA.-

FUNDAMENTACION

Un viejo precedente (5 de abril de 1994) de la SCJPBA (AC. 50383, in re “Club Atlético Temperley s/ Quiebra”) determinó el alcance de la locución dolo que contenía el artículo 38 de la ley 19.551, hoy artículos 37 y 38 de la LC Y Q. Previo al análisis de la doctrina del fallo veremos el contexto en que se emplea la expresión “dolo” en las normas citadas:

“ARTICULO 37.- Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

ARTÍCULO 38.- Invocación de dolo. Efectos. Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria ante el juzgado del concurso, y caducan a los NOVENTA (90) días del la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse”.

Por el primero se establece que la resolución concebida en términos de verificación produce los efectos de la cosa juzgada, obviamente salvo dolo y que la sentencia pronunciada en términos de admisibilidad o inadmisibilidad produce el mismo efecto si no es revisada por el incidente pertinente dentro del plazo legal, y también deja a salvo el supuesto de dolo. Conforme la segunda de las normas transcriptas en su epígrafe se refiere a la invocación de dolo en tanto que en el texto del artículo se refiere a las acciones por dolo.-

La doctrina ha diferido en punto al alcance de las acciones o invocaciones de dolo, desde aquellos que limitan su alcance a una nulidad sustancial (Argerí, Tonón, Foiguel Lopez y Donadío, Cámara y Quintana Ferreyra) hasta los que la limitan a una nulidad procesal, (Rivera y uno de los autores de la presente – Horacio P. Garaguso-) a la impugnación de la cosa juzgada fraudulenta. Dice Rivera (Instituciones de Derecho Concursal, Vol. 1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Rosario y Buenos Aires, página 271):

“Los autores nacionales suelen aludir al dolo identificándolo con el vicio de los actos jurídicos definido en el artículo 931 del Código Civil (Quintana Ferreyra, Cámara). Para nosotros el término dolo aquí identifica a las causales de revisión de la cosa juzgada fraudulenta; es decir se trata del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento judicial. De modo que en ese accionar doloso pueden haber actuado de consuno las dos partes del juicio, una parte y el juez, y en el caso que nos ocupa alguna de las partes y el síndico o el síndico y el juez”.-

Del mismo modo Garaguso (Horacio Garaguso, Verificación de Créditos, Depalma, Bs. As. Páginas 76 y 77) interpreta que:

“…Estamos en presencia de la descalificación de la cosa juzgada por dolo, pues el dolo todo lo corrompe: la fuerza espectacular de la cosa juzgada, su poder de transformar, de hacer de albo nigrum han creado un mito, aun su mística y conducido a considerarla por algunos como la esencia misma de la jurisdicción y del proceso. El dolo afecta la cosa juzgada al extremo tal que los países anglosajones la apliquen con una elasticidad que merece el calificativo de fragilidad. Si el dolo impregna la resolución la cosa juzgada en solo aparente pues fallan los presupuestos de la correcta decisión”.

Una idea semejante ya había sido expuesta por dos de los autores de esta ponencia en (Garaguso Horacio, “Ineficacia Concursal”, Depalma, Bs.As. página 220 y Garaguso Horacio y Garaguso Guillermo, “Ineficacia concursal”, Lexis Nexis, Bs. As. Página 96) de suerte tal que el dolo al que se refiere la norma debe ser grave, que haya sido la causa determinante de la acción, que haya provocado dolo y que no hubiera mediado dolo de ambas partes. Comprende tanto la acción como la omisión dolosa. Estimamos que la invocación de dolo comprende la impugnación por fraude, como también “la revisión de la cosa juzgada, sea esta dolosa o

fraudulenta. Por otro lado, cuando el dolo proviene de un tercero, la nulidad va a quedar reglada por las reglas de la violencia o intimidación causada por un tercero de acuerdo con los arts. 935, 941 a 943 del Código Civil.-

Surge claramente de lo expuesto que si la cosa juzgada se produce por dolo, fraude o violencia, la vía impugnatoria es la del artículo 38 de la ley 24522 cuando de verificaciones se trata. Sin embargo en el precedente citado la cuestión queda limitada a una nulidad sustancial causada por dolo. Dice el Dr. Negri:

“El artículo 38 de la ley 19551 – 37 ley 24522- determina que la resolución que declara verificado el crédito, y en su caso el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. Se entiende por dolo, la aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, como asimismo cualquier artificio, astucia o maquinación dirigida a la ejecución de un acto (Art. 931 C.C.). Este y solo este puede ser el fundamento de quien acciona por nulidad cuando existe cosa juzgada en un proceso de verificación. La situación de autos ha sido definida por el propio recurrente como error esencial inducido, sin intención dolosa y del que fueron víctimas- asegura- todos los factores intervinientes en el proceso, originado en el propio aparato jurisdiccional que, por la investidura de los órganos opinantes y la autoridad moral y legal de la instancia generadora, llevaron a las partes a la errónea convicción de validez de lo falso…”.-

La interpretación literal que realiza la SCJPBA llevaría al absurdo de considerar inimpugnables sentencias verificatorias surgidas por violencia o intimidación, las que como el error esencial NO SON DOLO en los términos del artículo 931 del Código Civil.-

No compartimos el criterio de la SCJPBA, que no ha sido ratificado fuera del caso analizado y que contradice la doctrina esencial del tribunal en el sentido que “el error no es fuente de derechos legítimos”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también a receptado la impugnación de la sentencia basada en un error esencial: “... el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y que ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica (Caso Cayara, Excepciones Preliminares, Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, Párr. 42).-

En conclusión la invocación de dolo del artículo 38 LC Y Q. participa de la sustancia y los principios de la impugnación de la cosa juzgada fraudulenta, pero no puede descartarse la invocación de error esencial, desde que este no es, ni puede ser, fuente de derechos.-




PONENCIA: La expresión “dolo” o “invocación de dolo” de los artículos 37 y 38 de la ley 24522 no pueden quedar limitadas al dolo en sentido estricto e incluye también el error esencial.-


INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL Y CONCURSAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA Y DE LA ASOCIACION DE GRADUADOS DE UNIVERSIDAD ATLANTIDA ARGENTINA.-

FUNDAMENTACION

Un viejo precedente (5 de abril de 1994) de la SCJPBA (AC. 50383, in re “Club Atlético Temperley s/ Quiebra”) determinó el alcance de la locución dolo que contenía el artículo 38 de la ley 19.551, hoy artículos 37

y 38 de la LC Y Q. Previo al análisis de la doctrina del fallo veremos el contexto en que se emplea la expresión “dolo” en las normas citadas:

“ARTICULO 37.- Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

ARTÍCULO 38.- Invocación de dolo. Efectos. Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria ante el juzgado del concurso, y caducan a los NOVENTA (90) días del la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse”.

Por el primero se establece que la resolución concebida en términos de verificación produce los efectos de la cosa juzgada, obviamente salvo dolo y que la sentencia pronunciada en términos de admisibilidad o inadmisibilidad produce el mismo efecto si no es revisada por el incidente pertinente dentro del plazo legal, y también deja a salvo el supuesto de dolo. Conforme la segunda de las normas transcriptas en su epígrafe se refiere a la invocación de dolo en tanto que en el texto del artículo se refiere a las acciones por dolo.-

La doctrina ha diferido en punto al alcance de las acciones o invocaciones de dolo, desde aquellos que limitan su alcance a una nulidad sustancial (Argerí, Tonón, Foiguel Lopez y Donadío, Cámara y Quintana Ferreyra) hasta los que la limitan a una nulidad procesal, (Rivera y uno de los autores de la presente – Horacio P. Garaguso-) a la impugnación de la cosa juzgada fraudulenta. Dice Rivera (Instituciones de Derecho Concursal, Vol. 1, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Rosario y Buenos Aires, página 271):

“Los autores nacionales suelen aludir al dolo identificándolo con el vicio de los actos jurídicos definido en el artículo 931 del Código Civil (Quintana Ferreyra, Cámara). Para nosotros el término dolo aquí identifica a las causales de revisión de la cosa juzgada fraudulenta; es decir se trata del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento judicial. De modo que en ese accionar doloso pueden haber actuado de consuno las dos partes del juicio, una parte y el juez, y en el caso que nos ocupa alguna de las partes y el síndico o el síndico y el juez”.-

Del mismo modo Garaguso (Horacio Garaguso, Verificación de Créditos, Depalma, Bs. As. Páginas 76 y 77) interpreta que:

“…Estamos en presencia de la descalificación de la cosa juzgada por dolo, pues el dolo todo lo corrompe: la fuerza espectacular de la cosa juzgada, su poder de transformar, de hacer de albo nigrum han creado un mito, aun su mística y conducido a considerarla por algunos como la esencia misma de la jurisdicción y del proceso. El dolo afecta la cosa juzgada al extremo tal que los países anglosajones la apliquen con una elasticidad que merece el calificativo de fragilidad. Si el dolo impregna la resolución la cosa juzgada en solo aparente pues fallan los presupuestos de la correcta decisión”.

Una idea semejante ya había sido expuesta por dos de los autores de esta ponencia en (Garaguso Horacio, “Ineficacia Concursal”, Depalma, Bs.As. página 220 y Garaguso Horacio y Garaguso Guillermo, “Ineficacia concursal”, Lexis Nexis, Bs. As. Página 96) de suerte tal que el dolo al que se refiere la norma debe ser grave, que haya sido la causa determinante de la acción, que haya provocado dolo y que no hubiera mediado dolo de ambas partes. Comprende tanto la acción como la omisión dolosa. Estimamos que la invocación de dolo comprende la impugnación por fraude, como también “la revisión de la cosa juzgada, sea esta dolosa o fraudulenta. Por otro lado, cuando el dolo proviene de un tercero, la nulidad va a quedar reglada por las reglas de la violencia o intimidación causada por un tercero de acuerdo con los arts. 935, 941 a 943 del Código Civil.-

Surge claramente de lo expuesto que si la cosa juzgada se produce por dolo, fraude o violencia, la vía impugnatoria es la del artículo 38 de la ley 24522 cuando de verificaciones se trata. Sin embargo en el precedente citado la cuestión queda limitada a una nulidad sustancial causada por dolo. Dice el Dr. Negri:

“El artículo 38 de la ley 19551 – 37 ley 24522- determina que la resolución que declara verificado el crédito, y en su caso el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. Se entiende por dolo, la aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, como asimismo cualquier artificio, astucia o maquinación dirigida a la ejecución de un acto (Art. 931 C.C.). Este y solo este puede ser el fundamento de quien acciona por nulidad cuando existe cosa juzgada en un proceso de verificación. La situación de autos ha sido definida por el propio recurrente como error esencial inducido, sin intención dolosa y del que fueron víctimas- asegura- todos los factores intervinientes en el proceso, originado en el propio aparato jurisdiccional que, por la investidura de los órganos opinantes y la autoridad moral y legal de la instancia generadora, llevaron a las partes a la errónea convicción de validez de lo falso…”.-

La interpretación literal que realiza la SCJPBA llevaría al absurdo de considerar inimpugnables sentencias verificatorias surgidas por violencia o intimidación, las que como el error esencial NO SON DOLO en los términos del artículo 931 del Código Civil.-

No compartimos el criterio de la SCJPBA, que no ha sido ratificado fuera del caso analizado y que contradice la doctrina esencial del tribunal en el sentido que “el error no es fuente de derechos legítimos”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también a receptado la impugnación de la sentencia basada en un error esencial: “... el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y que ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica (Caso Cayara, Excepciones Preliminares, Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, Párr. 42).-

En conclusión la invocación de dolo del artículo 38 LC Y Q. participa de la sustancia y los principios de la impugnación de la cosa juzgada fraudulenta, pero no puede descartarse la invocación de error esencial, desde que este no es, ni puede ser, fuente de derechos.-




PONENCIA: Las reglas sobre los bienes en el matrimonio y la responsabilidad de los cónyuges, en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman y ratifican los criterios empleados por los precedentes jurisprudenciales, mejorando la situación del cónyuge inocente en la insolvencia del otro.-



FUNDAMENTACION.-

El sistema contenido en el proyecto unificador en punto al régimen patrimonial del matrimonio reglado en los artículos 463 a 508 importa por un lado la confirmación del criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia, pero también contiene límites que benefician la situación del cónyuge inocente.-

En primer término el artículo 466 proyectado presume iuris tantum la ganancialidad de los bienes de la comunidad. Dispone en efecto la norma citada:

“Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad”.

Por su parte y frente a terceros la confesión de los cónyuges deviene irrelevante e insuficiente para la acreditación del carácter propio de los bienes. Establece en efecto, el párrafo segundo del texto indicado que:

“Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el t ítulo de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición”.

En ese sentido el proyectista sigue la tendencia que indicara GUSTAVO ESPARZA en su impecable Tesis Doctoral (“ LEY DE CONCURSOS Y SOCIEDAD CONYUGAL”, editorial DEPALMA, Buenos Aires, 1999, páginas 62 y siguientes) conforme la cual la presunción de ganancialidad actúa contra el cónyuge inocente desde que se afecta la totalidad de los bienes gananciales hasta tanto sean cancelados los pasivos del cónyuge insolvente, estimando que no existe excepción legal alguna y conforme el texto del artículo 1, apartado 2 de la ley de Concursos, la universalidad concursal alcanza la totalidad de los bienes del deudor.-

La situación de las deudas de los cónyuges la resuelve el artículo 467, conforme el cual:

“Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”.

Alcanzaría recepción normativa el principio semejante sentado por la jurisprudencia de la CSJN al que alude Esparza en la obra indicada (ver fs. 65): “Concuerdan los fallos analizados y los autores que los han comentado, que habría una supeditación en los derechos del cónyuge que ejerce la opción, a que sean desinteresados primeramente los acreedores del cónyuge concursado o fallido. Cabría una postergación de tal derecho y el mismo sería ejercido sobre el remanente”. Sin embargo el autor se embandera en la tesis contraria que fundamenta con cabales argumentos en las páginas siguientes. Del mismo modo se ha pronunciado Horacio Garaguso (EFECTOS PATRIMONIALES EN LA LEY DE CONCURSOS, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1997, página 142) en dos ponencias presentadas en encuentros anteriores.-

Evidentemente el sistema de separación de responsabilidad trae como consecuencia la regulación de recompensas en el artículo 468. Dispone en tal sentido la regla proyectada, bajo el epígrafe “Recompensa”, que:

“El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad “.

Ciertamente el progreso hacia soluciones mas justas, se producirá con la exclusión de la prenda común la vivienda familiar mediante el régimen del “bien familiar” contemplado en los artículos 244 a 256.

El principio en materia de responsabilidad está sentado en los artículos 242 y 243:

ARTÍCULO 242.- Garantía común. Todos los bienes del deudor están afecta-dos al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o

leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autoriza-dos por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran.

ARTÍCULO 243.- Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.

Los artículos 244 y siguientes permiten la afectación de un inmueble destinado a vivienda: “Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un

inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas

previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”.

El ARTÍCULO 248 ha incorporado la Subrogación real disponiendo que “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”, norma esta que pondrá fin al debate que existe en la doctrina que cita Esparza, y también en la jurisprudencia.

Por su parte el ARTÍCULO 249 regla los efectos de la afectación: “La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida “.-

En el apartado final de dicho artículo 249, la reforma se hace eco de la doctrina que en la materia sentara la CSJ de Mendoza y la Cámara de Apelaciones de San Isidro pues regula:

“Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”.

Por su parte el régimen proyectado regula la situación de los frutos que reserva para los beneficiarios si fuesen imprescindibles para satisfacer sus necesidades y los libera también del impuesto a la transmisión gratuita

mortis causa (si no es desafectado el inmueble dentro de los cinco años posteriores a la transmisión) como así también de los impuestos y tasas asociados a la constitución e inscripción de la afectación (Arts. 251 y 252) [40]

En los concursos y quiebras los honorarios que se regulen no pueden exceder del 3% de la valuación fiscal del inmueble afectado (artículo 254).-

Estas reglas de aplican también a los inmuebles rurales conforme el ARTÍCULO 256 el que ordena: “Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales”. Esto impondrá en muchas jurisdicciones revisar aquellas ideas forjadas a partir de las leyes 13995 y 14246 que receptaron la “unidad económica rural” ajustándolas a los tiempos presentes.-




PONENCIA: Las reglas sobre domicilio del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman los criterios empleados por las leyes concursales para la fijación de la jurisdicción y competencia.-



El proyecto de Código Civil y Comercial trata la cuestión del domicilio en partes separadas, para las personas físicas en los artículos 73 a 78 y para las personas jurídicas en los artículos 152 y 153. Transcribimos a continuación las normas proyectadas.-

ARTÍCULO 73.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.

Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.

ARTÍCULO 74.- Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:

a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

ARTÍCULO 75.- Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan.

ARTÍCULO 76.- Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.

ARTÍCULO 77.- Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.

ARTÍCULO 78.- Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia.

ARTÍCULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

ARTÍCULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, aunque no hayan podido hacerse efectivas por no encontrarse allí su administración.-

Se advierte claramente que en materia de personas físicas existe un domicilio general y uno legal especial, siendo este último el determinado en el párrafo segundo del artículo 73, que dispone: “Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad”. Claro es entonces que ejerciendo actividad económica será el lugar de desempeño el domicilio especial legal que permite fijar la jurisdicción y competencia concursal.

Por otra parte el artículo 74 fija el domicilio legal general, es decir aquel donde la ley presume que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus obligaciones. Este domicilio legal general desplaza el real como atributivo de competencia en los casos que regula:

a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.-

Estas normas coinciden con las soluciones que la ley, doctrina y jurisprudencia concursal aportan en materia de “domus” para la fijación de la competencia. El artículo 78 del proyecto reza que “ El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia”.

Reiteramos lo que expusiera uno de los autores de la presente en el volumen 2 de “EL PROCESO CONCURSAL-EL CONCURSO COMO PROCESO”, pues si el concursado tuviera un domicilio legal será este el que fije la competencia, si no lo tuviere será el domicilio legal especial, al que el artículo 73 considera “real”, o sea el de la sede de la administración de sus negocios y solo faltando esta, será el lugar de residencia habitual.-

No se advierten cambios en esta materia.-

En cuanto a las personas jurídicas las reglas citadas y el artículo 11 inciso 2 de la ley 19550 son coincidentes en cuanto a que es el domicilio el que corresponde a la jurisdicción y se diferencia de la sede. Sobre el particular, no se avizoran cambios en el sistema imperante y sigue una jurisprudencia firme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

“La validez de la notificación en un domicilio legal de la persona de existencia ideal cuenta con una presunción que expresamente no admite prueba en contrario (Art. 90 del C. C) y ubica la carta de las consecuencias de su ineficacia a quien debe mantener actualizado el domicilio…En el caso de una sociedad comercial se tendrán por válidas todas la notificaciones efectuadas en su sede inscripta (Art. 11 inciso 2 de la ley 19550)”.

Esta doctrina fue sentada con fecha 12 de julio de 2011, in re “María Acher y otros c/ Aderir S. A. y otros s/ Medida Cautelar” y es conteste con viejos plenarios de la Cámara Nacional de Comercio (“Quilpe S. A.) y con la reforma proyectada especialmente en el artículo 153 conforme el cual: “Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, aunque no hayan podido hacerse efectivas por no encontrarse allí su administración”.-

Ciertamente en materia concursal y por ser la competencia de orden público, improrrogable e indelegable no será posible la prórroga contenida en un domicilio especial convencional como el contemplado en el artículo 75 del Proyecto Unificador.-

Por lo tanto la reforma es plausible por mejorar el régimen del domicilio legal, detrayendo del mismo el de las personas jurídicas, por prever en forma expresa la existencia de un domicilio profesional, comercial o económico de los agentes que servirá sin duda para fijar la competencia, incluida la que corresponde a los procesos concursales, regidos ellos por los principios que sentada la CSJN en “Terrazas al mar”, precedente que comentara uno de los autores de la presente en jornadas anteriores.-




PONENCIA: Las reglas sobre la propiedad comunitaria aborigen del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman el criterio de la doctrina constitucional en el sentido que se trata de un bien excluido del régimen falencial del desapoderamiento.-

AUTORES: HORACIO PABLO GARAGUSO


FUNDAMENTACION.-

El PCC y C[41] ha legislado, cumpliendo a mi juicio el mandato constitucional del artículo 75 inciso 17 apartado 2do. de la C. N.[42], la Propiedad comunitaria indígena, definiéndola en el artículo 2008 en los términos siguientes: “La propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas”. Establece asimismo que: “El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad”[43].

Por su parte el artículo 2030, en una norma fuertemente asistemática establece el sistema de Representación legal de la comunidad indígena: “La comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, y designar a sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establece la Constitución Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos especializados de la administración nacional en asuntos indígenas”. Ciertamente esta regla debió incluirse en el capítulo de las personas jurídicas y no en el de la propiedad comunitaria aborigen, toda vez que el artículo 148 las menciona en forma expresa. “Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: h) las comunidades indígenas”.-

Regla asimismo el modo de constitución de la propiedad comunitaria indígena en el artículo 2031 disponiendo al efecto que:

“La propiedad comunitaria indígena puede ser constituida:

a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de las tierras que tradicionalmente ocupan;

b) por usucapión;

c) por actos entre vivos y tradición;

d) por disposición de última voluntad.

En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripción registral.

El trámite de inscripción es gratuito”.

Conforme la regla constitucional citada la propiedad comunitaria indígena no puede ser afectada por gravámenes ni es embargable. Reglamentando dicha regla dispone el artículo 2032 del PCC y C., bajo el epígrafe Caracteres que: “La propiedad indígena es exclusiva y perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena y, constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en perjuicio de la comunidad donataria”. Distinguiendo entre gravámenes de garantía y de disfrute el artículo 2033 únicamente valida la constitución de estos últimos: “La propiedad indígena confiere a su titular el uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros”.

El artículo 2034 prohíbe que se grave con derechos reales de garantía al mismo tiempo que no es embargable o ejecutable por deudas[44]. De tal suerte y conforme lo determinado por el inciso 2 del artículo 108 de la ley 24522 NO ES AFECTADO POR DESAPODERAMIENTO FALENCIAL Y NO FORMA PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES DE LA ASOCIACION NI DE NINGUNO DE SUS INTEGRANTES.-

La razón de ser de esta solución esta suficientemente debatida en la Constituyente de 1994 y tiene también el fundamento que emana del artículo 2036 conforme el cual: “Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas respectivas” [45].

No pretendo reabrir debate alguno sino constatar que estos bienes han quedado fuera del comercio y que a mi juicio esta es una solución conforme con el sistema que fijó la Constitución Nacional.-




PONENCIA: La excepción contenida en el artículo 55 de la ley 24522 en el sentido que la novación que causa la homologación del acuerdo preventivo – judicial o extrajudicial- no alcanza a los “fiadores o codeudores solidarios” no es aplicable al supuesto del artículo 3121 del Código Civil, quedando regida la situación por las reglas de los artículos 803 y 804 del Código Civil

AUTORES: HORACIO PABLO y GUILLERMO HORACIO F. GARAGUSO.-


FUNDAMENTACION.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado firme el pronunciamiento de la Suprema Corte Provincial que se transcribe, conforme el cual y con votos de los Dres. Pettigiani e Hitters y las adhesiones de los Dres. Negri y Soria se sentó la doctrina que contiene el encabezado de esta ponencia. En dicho precedente la opinión contraria fue sostenida únicamente por el Dr. De Lazzari, toda vez que la Dra. Kogan interpretó contra los restantes ministros que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal era insuficiente.-

Transcribimos el fallo en cuestión el que es suficientemente ilustrativo de las posiciones esgrimidas y a continuación haremos una síntesis de nuestra opinión vertida en varias ponencias presentadas en Encuentros y Jornadas, sosteniendo la posición frente a buena parte de la doctrina liderada por Heredia y Rivera.-

En la ciudad de La Plata, a 1 de septiembre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Pettigiani, de Lázzari, Negri, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 98.327, "Parodi, Carlos Alberto y otros contra Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. (su quiebra). Cancelación de hipoteca".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la cancelación de la garantía hipotecaria otorgada a favor del crédito de un deudor, luego concursado (fs. 170/175).

Se interpuso, por los incidentistas, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 179/184).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. La Cámara revocó la sentencia de primera instancia y declaró subsistente la garantía real de hipoteca constituida por los accionantes en favor del acreedor -aquí demandado con el objeto de garantizar el mutuo suscripto por la firma Pablo L. Chouhy y Cía. S.A., deudor -éste último que posteriormente se presentara en concurso preventivo.

II. Contra esa decisión los actores interponen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncian la violación de los arts. 55 de la ley 24.522, 803, 804 del Código Civil, 68, 163, inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal.

Asimismo refieren que la Cámara incurrió en absurdo legal, al no valorar la prueba documental base de la acción y aplicar en forma indebida las normas antes referidas. Plantean el caso federal.

Señalan que el Código Civil determina que la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero (Art. 3108), pudiendo ser dada por un tercero sin obligarse personalmente (Art. 3121); y por ello destacan que de la simple lectura de la escritura acompañada en autos surge que la obligación de los recurrentes constituye un derecho real de hipoteca, es decir, una garantía real, accesoria a un contrato de mutuo, en la que los actores no asumieron el carácter de fiadores, ni de principales pagadores, no siendo ésta una obligación personal ni solidaria.

Cuestionan que la Cámara haya extendido por analogía la excepción del Art. 55 de la ley 24.522 a quien hipoteca un bien propio en garantía de la deuda de un tercero sin obligarse personalmente, lo que a su entender contraría el principio de interpretación de la ley y prescinde absolutamente de los arts. 803 y 804 del Código Civil.

Aducen que el pronunciamiento desconoció principios generales del derecho garantizados constitucionalmente; y que su único sustento son dos opiniones doctrinarias (Rivera y Heredia) que cita la alzada en contraposición con otras dos (Stratta y Rouillon).

Consideran que el tribunal ignoró la voluntad de las partes contenida en la escritura hipotecaria, contraviniendo lo prescripto por el Art. 1197 del Código Civil.

Sostienen que "... las normas aplicables son claras, precisas y no dan lugar a forzadas interpretaciones. La situación del tercero que constituye una garantía real, simple, accesoria, no solidaria, sin asumir fianza alguna sobre una deuda ajena, frente al acuerdo concursal de su garantizado, es reglada por la primera parte del Art. 55 de la ley 24.522, sometiéndose por ello a los principios de la novación en los términos establecidos por el código de fondo (arts. 803, 804 CC. y ss.)..." (v. fs. 182 vta.).

Por otra parte, peticionan que "... en el hipotético e improbable supuesto" de que se confirme la sentencia recurrida, se distribuyan las costas en el orden causado, en consideración a lo novedoso del tema en debate.

III. Entiendo que el recurso no puede prosperar.

a. La Cámara de Apelación consideró que la figura del tercero hipotecante en garantía de deuda ajena encuadraba dentro del marco de la excepción que brinda el Art. 55 de la ley concursal respecto de los fiadores. Para ello tuvo en cuenta -entre otros autores que Machado asimila la condición de fiador al tercero que constituye hipoteca a favor del deudor principal sin obligarse personalmente (v. fs. 171 vta.).

Sostuvo también que la solución del mencionado artículo no es excepcional, ya que de la regulación de la fianza civil surge que la aprobación de un concordato propuesto por el deudor principal, no causa la extinción de la fianza aunque se hubiese hecho sin reserva de ella, extendiéndose el resultado al hipotecante no deudor (Conf. Grispo "Tratado sobre la Ley de Concurso y Quiebras", t. II, ed. Ad Hoc, Bs. As. 1998, Pág. 231).

Asimismo señaló que si bien el tercero no asume responsabilidad personal alguna, su situación halla similitud con el fiador en atención a que se ha calificado de caución real a la prestada por él, quedando obligado

con el bien gravado con la hipoteca y correspondiéndole la acción de indemnización que se le brinda al fiador que hubiere hecho el pago, pudiendo -además pedir al deudor el valor íntegro de su inmueble (Salvat Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", Derechos Reales, 4ª. ed., t. IV, Tipográfica Editora Argentina S.A., Bs. As., 1960, Pág. 93; v. fs. 172).

En ese orden de ideas estimó que si bien la aplicación de la legislación común (arts. 803 y sigtes. del Código Civil) extinguiría las obligaciones de los garantes como consecuencia de la novación de la deuda principal, para evitar ese efecto la segunda parte del Art. 55 de la Ley de Concursos expresamente señala que "... esta novación no causa extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios..." y por todo ello concluyó en que correspondía aplicar al caso la doctrina del mencionado articulo, declarando la subsistencia de la garantía hipotecaria otorgada por los fiadores demandantes, con costas en ambas instancias a cargo de ellos.

b. Considero que el recurso interpuesto resulta insuficiente, pues los argumentos vertidos por los quejosos no van mas allá de la exposición de comentarios personales y meros disentimientos que no logran demostrar que la sentencia no constituya una derivación razonada del derecho vigente (Conf. C. 87.671, sent. del 13-XII-2006).

Cabe observar que es requisito ineludible del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley su adecuada fundamentación, y que los recurrentes deben impugnar directa y eficazmente las motivaciones esenciales del fallo, lo que no acontece en estos actuados.

c. En las presentes actuaciones se trata de decidir sobre los alcances de la novación frente a un tercero hipotecante no deudor, en los términos del Art. 3121 del Código Civil; pero los actores si bien citan esa norma omiten denunciarla como infringida y dicha cualidad vislumbra -asimismo la insuficiencia del recurso.

En ese sentido, esta Corte ha dicho que no es su función suplir de oficio la mención de las normas omitidas por el recurrente y por ende, no está habilitada para declarar la violación o errónea aplicación de los preceptos no invocados por el quejoso (Conf. AC. 70.399, sent. del 29-XII-1999, AC. 73.951, sent. del 13-VI-2001; AC. 78.396, sent. del 19-II-2002; AC. 83.536, sent. del 16-VI-2004; C. 89.386, sent. del 14-XI-2007).

Lo expuesto torna improcedente abordar el caso conforme a las denuncias normativas señaladas por el quejoso, ya que las mismas carecen de conexión directa para resolver los agravios deducidos (doct. Art. 279, C.P.C.C.).

d. En relación al agravio traído respecto de la valoración probatoria efectuada por la Cámara, los recurrentes oponen argumentaciones que de ninguna manera pueden ser consideradas como un intento de demostrar las infracciones que denuncian y, menos aún, evidenciar el error grave y ostensible de la conceptuación, juicio o raciocinio al interpretar los elementos producidos, con tergiversación de las reglas de la sana critica, en violación de normas procesales aplicables al caso que ni siquiera han sido detalladas por el quejoso (arts. 384 y Conc. del C.P.C.C.; Conf. causas AC. 48.031, sent. del 18-II-1992, AC. 87.410, sent. del 9-VI-2004, AC. 86.575, sent. del 29-VI-2005, C. 94.923, sent. del 4-VII-2007).

e. Por otra parte, respecto del planteo efectuado por los recurrentes respecto a la imposición de costas, no encuentro razón para apartarme del principio objetivo de la derrota que impone el Art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial.

III. En consecuencia, por las razones apuntadas, opino que el recurso debe ser rechazado (Art. 279 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Disiento de la opinión precedente emitida por la doctora Kogan, en tanto encuentro que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que motiva el presente se muestra suficiente para suscitar el abordaje de las denuncias normativas plasmadas en él (arg. Art. 279, C.P.C.C.).

a. En efecto, la Cámara revocó la sentencia de primera instancia y declaró subsistente la garantía real de hipoteca constituida por los accionantes en favor del acreedor -aquí demandado con el objeto de garantizar el mutuo suscripto por la firma Pablo L. Chouhy y Cía. S.A., deudor -este último que posteriormente se presentara en concurso preventivo.

Para arribar a dicha decisión, consideró que la figura del tercero hipotecante en garantía de deuda ajena debe encuadrarse dentro del marco de excepción que brinda el Art. 55 de la ley 24.522 al efecto novatorio del acuerdo homologatorio concursal, por entender asimilado en condición de fiador al tercero que constituye hipoteca a favor del deudor principal sin obligarse personalmente (fs. 171 vta.).

Ello así pues razonó, con cita de Salvat, que si bien el tercero que da en hipoteca un bien propio para garantizar la deuda ajena no asume responsabilidad personal alguna, halla similitud con el fiador en atención a que se ha calificado de caución real a la por él prestada, quedando obligado con el bien gravado con la hipoteca y correspondiéndole la acción de indemnización que se le brinda al fiador que hubiere hecho el pago, pudiendo pedir al deudor el valor íntegro de su inmueble (fs. 172).

Agregó que dicha solución, por demás, era la que mejor representaba la justicia del caso, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de la mejor situación que redundaría para el acreedor si se tratara de una hipoteca constituida por el propio deudor (fs. 172 vta.).

Sostuvo adicionalmente, ya en palabras del camarista opinante en segundo término, con cita de Heredia, que la novación legal de las obligaciones que provoca la homologación del acuerdo (Art. 55, ley 24.522) no extinguía las garantías reales constituidas por terceros en resguardo de obligaciones del concursado, pues los acreedores no prestaron conformidad al acuerdo con animus novandi respecto de los garantes, por lo que no cabía reconocer consentimiento de aquéllos en los términos del Art. 804 del Código Civil (fs. 174). Por lo que el acreedor hipotecario podía ejecutar la garantía con abstracción de lo acordado en el concurso del deudor garantizado habida cuenta el mantenimiento a su respecto de la obligación primitiva (hipotecante - hipotecario), que perduraba al lado de una nueva, nacida de un novel vínculo (resultado del acuerdo homologado) sin desaparición del primero (fs. 174 y vta.).

b. Contra esa decisión, los recurrentes interponen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncian la violación de los arts. 55 de la ley 24.522, 803, 804 del Código Civil, 68, 163 inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal.

Fundan su recurso, en torno de la violación de los arts. 55 de la ley 24.522, 803, 804, subsiguientes y concordantes del Código Civil y su doctrina, en que el crédito incorporado al acuerdo es un crédito novado y, entonces, esa novación produce la extinción de la obligación principal (el crédito del concursado) y sus accesorios (la garantía real de hipoteca de tercero) por mandato del Art. 804 del código citado, y no por disposición del Art. 55 de la ley concursal, porque el hipotecante de deuda ajena no reviste el carácter de fiador ni codeudor solidario como prescribe dicha norma, por lo que no correspondía extender los efectos del acuerdo homologado recurriendo a la analogía.

Traen a colación la letra y nota dispuesta al pie del Art. 3121 del Código Civil que le niega al tercero hipotecante de deuda ajena el carácter y los efectos de la fianza propiamente dicha (fs. 181).

Continúan diciendo que la alzada extiende una hipótesis no prevista por la norma del Art. 55 de la ley 24.522 violentando el principio restrictivo de interpretación de la ley que no contempla expresamente la situación del hipotecante de deuda ajena, máxime cuando en caso de duda debe estarse a la inexistencia de la obligación y a favor del deudor.

En torno de la violación del Art. 163 inc. 5 del Código Procesal Civil y Comercial, esgrimen incongruencia. Sostienen que el fundamento del fallo está basado en dos opiniones doctrinarias contrapuesta a otras dos y no en normas de derecho, arts. 803 y 804, y en jurisprudencia, que contradice la de la propia Cámara.

Argumentan que se ha omitido valorar la prueba documental consistente en la escritura de garantía real de hipoteca, donde surge que ellos no asumen obligación alguna como fiadores o codeudores, constituyendo absurdo.

Peticionan que respecto a las costas se aplique el segundo párrafo del Art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial atento lo novedoso del tema en debate.

c. Si bien es cierto que los recurrentes no han identificado expresamente como infringida la norma del Art. 3121 del Código Civil, es posible observar que -de un lado han citado efectivamente la misma, y su glosa del codificador, para justificar la errada analogía realizada por la Cámara entre las figuras del fiador y el tercero hipotecante de deuda ajena, así como -de otro han denunciado como violada la norma de los arts. 55 de la ley 24.522 y 803 y 804 del Código Civil, que fueron los preceptos concretamente apreciados y actuados por el tribunal a quo para fundar el decisorio objeto de recurso (v. fs. 170/5).

II. Ahora bien, atendiendo al abordaje de los agravios traídos por los recurrentes, el recurso resulta fundado.

a. Los recurrentes dieron en garantía bienes constituyendo una hipoteca a favor de un acreedor por un mutuo cuyo obligado al pago era un deudor ajeno a ellos.

De las constancias de la causa ha quedado conteste que los hipotecantes no se han constituido en fiadores ni en codeudores solidarios ni principales pagadores. Surge, asimismo, que la garantía real se constituyó para garantizar un crédito cuyo deudor se ha concursado. No se halla controvertido que en el título en el que se plasmó el gravamen, el acreedor hipotecante no efectuó declaración alguna acerca del mantenimiento del mismo en caso de falencia del deudor garantizado.

Por demás, surge indubitado que el acreedor verificó tardíamente su crédito como quirografario (dado que la garantía real la había otorgado un tercero) y fue alcanzado por el acuerdo preventivo obtenido por el concursado.

Ese acuerdo, una vez homologado, provocó la novación del mutuo original y el tercero hipotecante no formó parte de ese acuerdo.

b. Resulta imprescindible determinar si frente a la novación de las obligaciones dispuesta por el Art. 55 de la ley 24.522, a las excepciones allí establecidas (fiadores y codeudores solidarios) puede adicionársele la situación del tercero hipotecante garante del concursado y, por lo tanto, rechazarse la cancelación de la hipoteca; o por el contrario, si respecto de dicha garantía real, deben operar las disposiciones de los arts. 801, 803 y 804 del Código Civil y procederse a darla por extinguida con la novación operada en el proceso universal del deudor.

Por un lado, cabe considerar que la especialidad de la materia concursal trae aparejada su aplicación en primer término, pero también su interpretación debe hacerse dentro del sistema normativo, pues la ley 24.522 no prescinde totalmente de las disposiciones de otros ordenamientos (Conf. C. 93.969, sent. del 2-VII-2008).

Por otro, este Tribunal ha venido sosteniendo que en la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas. La interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (Conf. AC. 50.866, sent. del 17-II-1998; AC. 67.487, sent. del 14-II-2001; AC. 87.609, sent. del 13-IV-2005). Deviene regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera

que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución nacional, y en casos no expresamente contemplados debe preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas (Conf. AC. 79.615, sent. del 19-II-2002; AC. 76.885, sent. del 9-X-2003; AC. 86.016, sent. del 16-II-2005).

Así las cosas, el Art. 55 de la ley 24.522 contiene una excepción a lo dispuesto por el Art. 803 del Código Civil (por el que se establece que la novación extingue la obligación principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias), cuando señala que la novación provocada por el acuerdo preventivo homologado no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Dicha solución resulta compatible con lo dispuesto, para el fiador, en el Art. 2049 del Código Civil (en tanto no reputa extinguida la fianza ante la renuncia del acreedor otorgada en acuerdo de acreedores); sin embargo, respecto del codeudor solidario, desplaza la solución contraria dispuesta por los arts. 707 y 810 del Código Civil (pues estos, en el régimen general, establecen que la novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los demás codeudores).

Ahora bien, nada dispone la norma respecto de la situación jurídica que cabe atribuir a los terceros hipotecantes frente a la homologación del concurso preventivo judicial del deudor garantizado, temática sobre la que esta Corte ha emitido recientemente un pronunciamiento que los comprende (Conf. C. 90.124, sent. del 11-VI-2008).

Allí dijo el doctor Hitters, en fundamentos que compartí, que "... el régimen concursal crea una novación de carácter legal, impuesta por el legislador, como efecto de la homologación del acuerdo preventivo. Así, todas las obligaciones por causa anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo, quedan alcanzadas por los efectos previstos en el Art. 55, que dispone expresamente: La novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. El acuerdo refrendado aparece por vía de la Ley de Concursos, como una causal de extinción de obligaciones, transformándolas en otras nuevas (Art. 801, Código Civil), con diversas modalidades, términos, vencimientos y quantum, en casos de aprobación de quitas. Este 'efecto múltiple' se logra por la aplicación de los principios que refiere al acuerdo homologado a todos los ausentes y disidentes (Conf. Grispo, Jorge Daniel 'Tratado sobre la ley de concursos y quiebras', Ed. Ad. Hoc SRL., Bs. As., 1998, tomo II, Págs. 224/225)".

"Ahora bien, el Art. 803 [del Código Civil] determina que el efecto extintivo de la novación se extiende a los 'accesorios' de la obligación primitiva, como es el caso de las garantías reales (Vg. hipoteca, la prenda y la anticresis). Excepcionalmente, puede tener lugar la retención de ciertos accesorios de la primitiva causa, pese a la extinción de ésta. Es lo previsto en el Art. 803, segunda parte, del ordenamiento sustancial, según el cual el acreedor puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan al nuevo. Tal facultad se funda en motivos de orden práctico valorados por el legislador (Conf. Llambías, Jorge Joaquín, Ed. Abeldó - Perrot, Bs. As., 1983, t. II - a, Pág. 763)".

Por su parte, "... dispone el Art. 804 del Código Civil que el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados (...) pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación", pues en los casos "en los que el hipotecante no sea el deudor de la obligación principal, debe requerirse su conformidad para que el efecto novatorio no alcance a dicha garantía (Art. 804, Código Civil)" (Conf. C. 90.124, sent. del 11-VI-2008), y aunque dicha aceptación puede ser dada por anticipado, no es posible observar que ello haya ocurrido en autos.

Así las cosas, una interpretación armónica del Art. 55 de la ley 24.522 con las previsiones contenidas en los arts. 803 y 804 del Código Civil lleva a concluir que no resultan aplicables en autos las excepciones que prevé la primera de las normas citadas respecto del efecto novatorio propio de la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, impidiendo llevar adelante una hermenéutica que por el recurso a la analogía derechamente desconozca o desplace la aplicación de las normas del Código Civil cuando ello no haya sido así expresamente dispuesto.

En conclusión, no encuentro que en el sub lite se haya verificado el consentimiento que debe dar el tercero hipotecante para que los efectos extintivos de la obligación no alcancen a la garantía real (arts. 803, 804 y 3187, Código Civil), por lo que cabe hacer lugar al recurso interpuesto.

c. Respecto del planteo de los recurrentes en torno a las costas, habida cuenta la forma en que se resuelve, ha devenido abstracto.

III. En consecuencia, por las razones apuntadas, debe hacerse lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia en crisis y hacer lugar a la demanda promovida, declarándose extinguida la garantía real otorgada por la accionante, respecto de la deuda contraída por "Pablo L. Chouhy S.A." con el demandado, con costas (arts. 803, 804 y 3187, Cód. Civ., 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. Coincido con mi colega el doctor Pettigiani respecto a que el presente recurso resulta suficiente y adhiero a los argumentos que en torno a ello expone.

Ahora bien, me distancio de su criterio en cuanto al fondo de lo decidido, pues entiendo que el recurso debe ser rechazado.

2. Los recurrentes dieron en garantía bienes constituyendo hipoteca a favor de un acreedor por un mutuo cuyo obligado al pago era un deudor ajeno a ellos.

De las constancias de la causa ha quedado conteste que los hipotecantes no se han constituido en fiadores ni en codeudores solidarios ni principales pagadores. Surge, asimismo, que la garantía real se constituyó para garantizar un crédito cuyo deudor se ha concursado. También que el acreedor verificó tardíamente su crédito como quirografario (dado que la garantía real la había otorgado un tercero) y fue alcanzado por el acuerdo preventivo obtenido por el concursado. Ese acuerdo, una vez homologado, provocó la novación del mutuo original y el tercero hipotecante no formó parte de ese acuerdo.

Resulta necesario determinar si frente a la novación de las obligaciones dispuesta por el Art. 55 de la ley 24.522, a las excepciones allí establecidas (fiadores y codeudores solidarios) puede adicionársele la situación del tercero hipotecante garante del concursado y, por lo tanto, rechazarse la cancelación de la hipoteca; o por el contrario, si respecto de dicha garantía real deben operar las disposiciones de los arts. 801, 803 y 804 del Código Civil y procederse a darla por extinguida con la novación operada en el proceso universal del deudor.

La especialidad de la materia concursal trae aparejada su aplicación en primer término, pero también su interpretación debe hacerse dentro del sistema normativo total, pues la ley 24.522 no prescinde absolutamente de las disposiciones de otros ordenamientos (Conf. C. 93.969, sent. del 2-VII-2008).

El Art. 55 de la ley 24.522 contiene una excepción a lo dispuesto por los arts. 803 y 804 del Código Civil. La norma concursal expresa: "En todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios".

Se impone analizar si la disposición del Art. 55 de la ley 24.522 es taxativa o meramente enunciativa y, en este último caso, si puede asimilarse la situación del tercero hipotecante a la del fiador y del codeudor solidario, o sea, aplicarse la analogía.

El sentido de la disposición que altera los efectos propios de la novación radica en que los fiadores y deudores solidarios, al momento de asumir la obligación, lo hicieron en su verdadero e integral alcance y contenido. La circunstancia de que la obligación originaria quede modificada por la celebración del acuerdo

preventivo de los acreedores con el deudor principal no importa por parte de dichos acreedores una remisión parcial de la deuda. Ese cambio de los alcances de la acreencia principal derivada del acuerdo aprobado por el régimen de mayorías no importa una concesión animus donandi sino un efecto propio, derivado de un instituto típico, contenido en la ley concursal (Conf. Rivera, Julio C.-Roitman, Horacio-Vítolo, Daniel R., Ley de Concursos y Quiebras, t. 1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 400).

Cierto es entonces que la novación de las obligaciones originarias del concursado posee un carácter atípico, pues no participa de las notas características de la establecida por el Código Civil. Por un lado padece de un efecto restrictivo al no extenderse sobre ciertas obligaciones accesorias a las novadas, como las de garantía (fiadores y codeudores solidarios); por otro, posee un efecto expansivo al alcanzar a todas las obligaciones principales del concursado reconocidas en el proceso universal, incluso aquéllas habidas con quienes no participaran del mismo (Art. 56, ley 24.522). De ahí que dicha específica novación posee fuente exclusivamente legal, impuesta en tanto prescinde del concreto animus novandi de las partes vinculadas por la obligación sustituida (Conf. Heredia, Pablo, "Tratado exegético de derecho concursal", Ed. 2000, tomo II, Pág. 258).

Dicha circunstancia no sólo evidencia el particular sentido de la novación dispuesta por la normativa falencial, sino que modela el alcance que debe ser dado a las exclusiones que contempla, en tanto el análisis de sus efectos (vgr. Art. 55, ley 24.522) debe ser efectuado teniendo en cuenta la protección del crédito (en el mismo sentido, Grispo, Jorge Daniel, "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Pág. 230), propiciando una hermenéutica integradora que alcance, en tal directriz, a los supuestos análogos a los expresamente contemplados (arg. Art. 16, Cód. Civil).

Esta Corte ha dicho que en la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema de normas.

La interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (Conf. AC. 32.771, sent. del 21-IX-1984 en "Digesto Jurídico Buenos Aires", 128, 147, "Jurisprudencia Argentina", 1985 I, 593, "Acuerdos y Sentencias", 1984-II, 11; AC. 32.770, sent. del 7-VIII-1984 en "Digesto Jurídico Buenos Aires", 127, 382, "Acuerdos y Sentencias", 1984-I, 381; AC. 46.992, sent. del 15-III-1994, en "Digesto Jurídico Buenos Aires", 146, 214, "El Derecho", 163, 100, "Jurisprudencia Argentina", 1996-I, 534, "Acuerdos y Sentencias", 1994-I, 290; AC. 55.689, sent. del 28-II-1995; AC. 50.866, sent. del 17-II-1998; AC. 67.487, sent. del 14-II-2001; AC. 87.609, sent. del 13-IV-2005).

En línea con ello puedo afirmar que las normas jurídicas deben interpretarse sin olvidar su contexto, lo que no deja de ser una verdad de perogrullo. A pesar de ello, creo necesario reiterar tal concepto frente a la interpretación del Art. 55 de la ley 24.522.

En el caso de dicho artículo no puede reducirse su interpretación a los límites de su texto, máxime cuando la adecuada comprensión depende de relacionarlo con regulaciones contenidas en otros dispositivos de esa ley especial en conjunción coherente con la normativa pertinente del Código Civil. El sistema de la Ley de Concursos, como tantos otros presenta normas incompletas cuya finalidad y su contenido precisan indispensablemente articularse a las normas que la acompañan no sólo dentro del mismo cuerpo sino también con los cuerpos de fondo.

Descontextualizar la norma nos llevaría irremediablemente a su desinterpretación. Es necesario entonces completar el sentido de lo dispuesto en el artículo mencionado con directa relación a la situación fáctica patrimonial de excepción que la ley especial aborda.

Se abre pues en la tarea propuesta la elección entre las posibles interpretaciones del texto normativo. Dentro de las distintas técnicas y argumentos heterogéneos que pueden calificarse como interpretación sistemática uno de los modos típicos consiste en hacer referencia a la situación de la disposición normativa (el argumento de la sedes materiae). Junto a éste estimo de primordial importancia en nuestra tarea la pauta de la

coherencia (la idea de que los sistemas jurídicos a pesar de que no resulten coherentes en el sentido de tener absoluta ausencia de inconsistencias normativas deben tender hacia la coherencia).

Y, finalmente, junto a los mencionados criterios (el situacional de la norma y el argumento de la coherencia) agrego un tercer factor: la idea amplia de inconsistencia, antinomia o incompatibilidad, la cual no se limita ya a la incompatibilidad entre dos o más normas -contradicciones lógicas en términos generales sino a una noción de antinomia como sinónimo de perturbación de la unidad del sistema jurídico (ver Vito Velluzzi, trad. Amalia Amaya "Interpretación sistemática: ¿Un concepto realmente útil?", www.cervantesvirtual.com/servlet/ Sirve0bras23582844322570740087891/cuaderno2l/volI/Doxa2l 05.pdf; con citas de E. Alchouron - E. Bulygin, R. Alexy y A. Peczenick, entre otros).

Desde este mirador, no puede reputarse errada la interpretación que el tribunal a quo efectuara de las exclusiones contempladas en el Art. 55 de la ley 24.522, incluyendo a los terceros hipotecantes en garantía de deuda del concursado, a quienes no beneficia la novación de la obligación garantizada.

Frente a los particulares efectos generados por la novación concursal, no puede sostenerse razonablemente el carácter taxativo de las exclusiones previstas en el último párrafo de la citada norma (arg. Art. 16, Cód. Civ.).

Aún reconociéndose la diversa naturaleza y extensión de las garantías u obligaciones otorgadas o asumidas por los fiadores, los codeudores y los terceros hipotecantes de deuda ajena, frente al proceso concursal del deudor, su situación frente al alcance de los efectos novatorios del acuerdo preventivo homologado -desde la óptica de la protección de los créditos verificados- no puede suscitar un disímil tratamiento. No se observa razón alguna para justificar una suerte diversa entre las señaladas garantías del crédito. Cuando existe la misma razón (para decidir), (es preciso admitir) el mismo derecho (ubi eadem est ratio, idem jus, J. Faure, "Sobre Institutas", 1, 12, 1, nro. 2, cit. por Capitant, Henri, "Vocabulario Jurídico", Depalma, 1973, Pág. 600).

La solución opuesta tiende a analizar la situación del garante desde la óptica de su propio interés, o desde la relación que éste mantiene con el deudor principal, cuando, funcionalmente, el contrato está concebido en interés del acreedor, quien intenta resguardar su crédito -mediante la exigencia de la fianza, de otro coobligado, o de una garantía real- de las contingencias que pudieran afectar al deudor principal (Conf. Rivera - Roitman - Vítolo, "Ley...", cit., p. 401). En el caso, la tutela no sólo alcanza al crédito insinuado por el acreedor hipotecario, sino también a aquellos otros que componen la masa falencial, que se verían -en un estado liquidatorio- perjudicados con la pretendida liberación de la garantía real otorgada por el tercero.

Consecuentemente, debe entenderse en todos los casos que tales garantes pueden ser sujetos pasivos de la acción del acreedor por la totalidad de la deuda verificada. Esas fueron sus propias expectativas al tiempo de garantizar el crédito -sin limitar sus efectos al mantenimiento del estado in bonis del deudor (arg. Art. 1198, Cód. Civ.)-, ya que en nada podría incidir en esta relación obligacional el estado concursal del deudor, ni el eventual acuerdo preventivo homologado, pues la novación producida a la reconocida deuda del concursado, por aplicación de las especiales reglas de este proceso universal, en nada afecta a los garantes (Conf. arg. análoga. AC. 93.548, sent. del 19-VII-2006).

El derecho real de garantía otorgado por el tercero protege el cobro íntegro del crédito por la acción singular, sin perjuicio de la carga para el acreedor de verificar el respectivo crédito en el concurso preventivo de su deudor (Art. 32, ley 24.522). De ello se deriva, aunque medie insolvencia patrimonial, la posibilidad de lograr el cobro de su acreencia verificada con el producto de la realización del bien que constituye el asiento del derecho real, sin colocar al crédito garantizado por hipoteca de un tercero (si bien quirografario respecto del deudor) en condiciones más desventajosas que el crédito hipotecario constituido sobre bien inmueble del concursado (arg. arts. 21, 23, 56, 57 y ccdtes., ley 24.522).

De esta forma, el crédito garantizado por terceros mantiene la prioridad que permite al acreedor, en el concurso preventivo, percibir su reconocida acreencia de esos terceros sin supeditarse a las propuestas que formule el deudor, y en la quiebra, anticiparse en el cobro que los demás acreedores consiguen recién con la distribución del dividendo concursal.

Luego, valorada como se propone la norma del Art. 55 de la ley 24.522, y no habiendo adicionalmente fenecido la hipoteca por ninguno de los medios extintivos de las obligaciones como exige el Art. 3187 del Código Civil, ninguna otra norma habilita al tercero hipotecante a pedir la cancelación.

Resumiendo todo lo dicho, la obligación principal entre concursado y acreedor hipotecario no se novó por aplicación del Art. 803 y ccdtes. del Código Civil, sino que lo fue porque el deudor se sometió a las leyes del concurso preventivo, que por su particular entidad y extensión no afecta la materia que rige la relación entre el acreedor y el dador de la hipoteca, tornando a la especialidad concursal inaplicable la norma del Art. 804 del citado cuerpo normativo (arg. Art. 55 últ. Párr., ley 24.522).

2. En cuanto a la alegación de absurdo efectuada por el recurrente adhiero al punto d) del voto de la doctora Kogan en el mismo sentido.

Por todo lo expuesto voto por la negativa.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Pettigiani, quien ha tenido la deferencia de recordar mi opinión sustentada en la causa C. 90.124 (sent. del 11-VI-2008), cuya problemática resulta análoga a la suscitada en el sub lite.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara haciendo lugar a la demanda promovida, declarándose extinguida la garantía real otorgada por la accionante, respecto de la deuda contraída por "Pablo L. Chouhy S.A." con el demandado. Costas al vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo deberá ser devuelto al recurrente.

Notifíquese y devuélvase. HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, HECTOR NEGRI, EDUARDO NESTOR DE LAZZARI, DANIEL FERNANDO SORIA y JUAN CARLOS HITTERS. CARLOS E. CAMPS- Secretario.-

NUESTRA POSICION.-

El fallo transcripto aplica de una manera correcta la ley concursal y civil:

1) Desde el punto de vista concursal la novación es un efecto general y la exclusión del efecto novativo debe resultar de una excepción expresa no pudiendo concluirse esa solución con “parentescos” y expresiones “analógicas”. Por lo tanto para que funcione la excepción del artículo 55 LC Y Q. esta debe ser expresa.-

2) La presunción aplicable en las situaciones dudosas es el favor debitoris (artículo 219 del Código de Comercio).-

3) El artículo 3121 y su nota del Código Civil son suficientemente claros pues “ no es necesario que la hipoteca sea constituida por el que contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente” y en tal caso “la jurisprudencia niega con toda razón , el carácter y los efectos, de una fianza propiamente dicha”.-

4) La extensión contrasta también con el sentido que tiene la garantía otorgada en estas condiciones: si la realización del bien no fuera suficiente para que cobre el acreedor, el garante real nada debe, en cambio el fiador SI DEBE CON OTROS BIENES el saldo insoluto. Esto es claro y determinante, si su deber se satisface con la liquidación del bien, se le “niega el derecho de ser subrogado en las acciones del acreedor”, pero no puede ser perseguido en otros bienes, PORQUE NO ES DEUDOR, NI CODEUDOR Y MENOS AUN FIADOR.-

La argumentación realizada por De Lázzari es ciertamente forzada y cada una de las razones que expone podría concluirse con sentido contrario al que propicia. Basta una lectura simple para comprobar su debilidad argumental y la equivocidad de sus conclusiones. Por el contrario el voto de Pettigiani esta sólidamente enancado en el derecho positivo sin caer en dogmatismos abstractos y con una clara visión de la función del derecho.-

El PCCU ha regulado la cuestión en los artículos 2199 y siguientes:

ARTÍCULO 2199.- Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen.

ARTÍCULO 2200.- Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones.

El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria.

Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento.

ARTÍCULO 2201.- Derecho al remanente. Una vez realizado el bien afectado por la garantía, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.

ARTÍCULO 2202.- Subrogación del propietario no deudor. Ejecutada la garantía o satisfecho el pago de la deuda garantizada, el propietario no deudor tiene derecho a:

a) reclamar las indemnizaciones correspondientes;

b) subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor;

c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gravados.

La reforma no modificará en modo alguno la solución de la SCJBA y su doctrina legal se proyectará más allá de la reforma.-




PONENCIA: El crédito por remoción de restos náufragos establecido por el inciso f) del artículo 476 de la Ley de Navegación (L. N. 20.094) tiene preferencia sobre los créditos de los trabajadores en relación de dependencia cuyo privilegio especial es legislado en el inciso b) de la norma citada, conforme lo reglado por los artículos 480 y 23 de la L. N., especialmente por la reforma de la ley 26.354.-

AUTORES: HORACIO PABLO Y ANDRES ALEJANDRO GARAGUSO.-


JURISPRUDENCIA: F. 18263, año 2012, Mar del Plata, 19 de junio de 2012m C. F. A. Mar del Plata, Civil, in re: “IANNONE Eduardo Héctor y otros c/ MERLAN ATLANTICO SUR S. A. s/ Laboral” Expediente 2493. Juzgado de Origen el Juzgado Federal Nro. 2, Secretaria 5 Mar del Plata (Expte. 2420).-

1.- Los privilegios son derechos dados por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (Art. 3875 C. C.) consecuentemente es el legislados – mas no un juez- quien tiene competencia para instituir privilegios y definir su rango, siendo atribución exclusiva del congreso de la Nación (Voto del Dr. Tazza).-

2.- En el caso de autos, más allá de eventual confusión que puede surgir de la interpretación de los artículos 476, 477 y 480 de la ley de navegación, en cuanto al orden de los privilegios involucrados en autos, sin olvidar los principios rectores del derecho de la navegación en la materia, lo cierto es que luego de la reforma establecida por la ley 26.354, se ha arrojado un poco de luz a la cuestión pues en el nuevo artículo 23 de la ley 20.094 el legislador ha creado un privilegio especial a favor del Estado Nacional por los gastos de extracción, remoción, traslado a un lugar autorizado, demolición y/o desguace, con la particularidad que tal privilegio especial lo es por sobre todo otro tipo de acreencia, derecho o gravamen preexistente sobre dichos bienes (voto del Dr. Tazza).-

3.- En consecuencia, frente a tan clara disposición legal (artículo 23 LN modificado por ley 26354) la actora consintió tal normativa ya que en oportunidad de su presentación, nada refirió o cuestionó sobre el orden de los privilegios o preferencia de cobro…Al no cuestionar en tiempo tal normativa u oponerse a la misma, no cabe otra solución jurídica que estar a esta última ley ( del voto del Dr. Ferro que comparte el del Dr. Tazza adunando este argumento).-

FUNDAMENTO.-

El fallo traído a consideración de estas Jornadas se encuentra firme. Consideraremos en primer lugar el argumento que introduce el Dr. Ferro, conforme el cual y frente a la reforma legislativa de la ley 26354, los actores debieran haber impugnado la nueva regla del artículo 23 de la LN y que se relaciona con la teoría de los actos propios. En su primera presentación posterior a la reforma debió plantear su inconstitucionalidad o inaplicabilidad al caso de autos que se fundara sobre la base de la legislación anterior a la reforma. No compartimos este criterio desde que la inconstitucionalidad podría haberse pronunciado hasta de oficio, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia.-

En el caso, conforme un convenio entre el Estado Nacional, representado por la Autoridad Naval (PNA), la Provincia de Buenos Aires representada por la Secretaría de Vías Navegables y el Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata, se decidió recuperar los restos náufragos de una treintena de buques hundidos en el puerto de Mar del Plata, uno de ellos el que había sido asiento del privilegio laboral reclamado, algunos bajo las

aguas por más de veinte años, todo para recuperar la operatividad a vastos sectores portuarios, afectados por el hundimiento de buques inactivos. El Consorcio Portuario se presentó en el juicio laboral, solicitando se trasladara el embargo dispuesto en dicho proceso sobre el buque al producido de la venta de la chatarra y otros despojos náuticos, y que la suma pertinente se iba a depositar en autos, tal como efectivamente sucedió. Ante este pedido los actores no se opusieron y la subrogación del embargo sobre el producido de la venta de la chatarra quedó consolidada. En ese mismo momento el Consorcio invoca la existencia del privilegio contemplado en los artículos 23 y 480 de la LN.

El consorcio portuario advirtió la existencia de privilegios especiales en contradicción por lo que solicitó la formación de incidente en los términos de los artículos 553 y siguientes de la LN.-

Es cierto que el epígrafe del artículo 480 LN se refiere a los créditos vinculados a un mismo viaje y en tal supuesto se establece que los acreedores de cada categoría cobran conforme el orden de los incisos que se mencionan en el artículo 476 LN y a prorrata cuando concurran acreedores de un mismo inciso. Pero los supuestos que allí se analizan en el párrafo segundo, apartados 1,2 y 3, claramente no se refieren a créditos nacidos en un mismo viaje: así menciona que los del inciso f) del primer grupo y los de los incisos h, i y j) del segundo grupo, se gradúan en orden inverso a la fecha en que nacieron, y ello comprende el mismo o distintos viajes. En el apartado segundo se aclara que los créditos de los incisos b y c), como ocurre en el caso de autos, “CONCURREN ENTRE SI EN IGUALDAD DE CONDICIONES”. Esta regla claramente se refiere a créditos nacidos en distintas oportunidades y no necesariamente en un mismo viaje. Toda esta situación dudosa fue despejada por la reforma de la ley 26354.

Claro es entonces que la norma del artículo 480 LN contemplaba varias situaciones:

a) CREDITOS DEL ARTICULO 476 NACIDOS EN UN MISMO VIAJE, los que cobran según el orden de los incisos de dicha norma y a prorrata cuando concurren acreedores de un mismo inciso.-

b) SI NO CORRESPONDEN A UNA MISMA FECHA O UN MISMO VIAJE la ley de navegación 20094 contempla dos soluciones:

· INCISOS B, C Y D: cobran a prorrata por estar en IGUALDAD DE CONDICIONES.-

· INCISO F: se invierte la regla prior in tempore potior in iure, o sea SE GRADUARAN EN EL ORDEN INVERSO A LAS FECHAS EN QUE NACIERON.

En el caso, los créditos en lisa – gastos por remocion de despojos náuticos y los emergentes del contrato de ajuste- no integran la categoría de CREDITOS NACIDOS DE UN MISMO VIAJE, por no estar mencionados en el artículo 479 LN y porque es además una contradicción imposible. En dicha norma se comprenden indemnizaciones por daños materiales no reparados, sufridos por el buque y las adeudadas por pérdida de fletes, la contribución por avería común por daños materiales y el salario por asistencia o salvamento del capitán y personal dependiente. En consecuencia su situación es la que fija el apartado primero del párrafo segundo del artículo 480 de la Ley de Nave-gación. Pero la misma cambia radicalmente con la reforma como lo advierte en su voto el Dr. Tazza.--

El artículo 480 LN se refiere a los GASTOS DE REMOCION DE RESTOS NAUFRAGOS y de acuerdo con el artículo 23 de la LN (t.o ley 26354) su privilegio especial desplaza a todos los acreedores privilegiados transformándolo en una preferencia absoluta. Dispone la norma citada en segundo término:

Artículo 23.- Abono de los gastos realizados. Si los propietarios o representantes legales del buque artefacto naval o aeronave, o sus restos náufragos, no abonan el importe de los gastos realizados, dentro del plazo que fije la Autoridad Marítima, deberá efectuarse su venta en subasta pública.

Por los gastos de extracción, remoción, traslado a un lugar autorizado, demolición y/o desguace, el Estado Nacional tendrá un privilegio especial por sobre todo otro tipo de acreencia, derecho o gravamen preexistente sobre dichos bienes.

Si lo recaudado supera los gastos efectuados incluyendo derechos aduaneros, si corresponde abonarlos, el remanente se utilizará en primer lugar para el pago de las deudas que existieran con la administración portuaria que se trate, generadas por el uso de muelle u otros servicios prestados por ella. Si cubiertos tales gastos hubiere un saldo restante, se depositará a la orden del Juez competente, quien procederá en la forma que se dispone en el Título III, Capítulo III, Sección 3.

Cuando el producido de la venta no alcance a cubrir los gastos de extracción, remoción o traslado, los responsables quedan obligados por el monto de la diferencia.

Por lo tanto, y con independencia de que se trate o no créditos nacidos en un mismo viaje – regla de imposible aplicación a la remoción de restos náufragos- la ley contiene ahora, por razones de política portuaria una preferencia absoluta que se importe SOBRE TODO OTRO TIPO DE ACREENCIA, DERECHO GRAVAMEN PREEXISTENTE SOBRE DICHOS BIENES.-




PONENCIA: Las dificultades que se observa en la formación del COMITÉ DE CONTROL en los CONCURSOS PREVENTIVOS dejan claro el déficit de la legislación reformada por la ley 26684 e impone su revisión adecuando el sistema a la realidad general de nuestro país.-

AUTORES: HORACIO PABLO GARAGUSO Y ALBERTO ANGEL MORIONDO


FUNDAMENTACIÓN.-

El Comité de Acreedores fue introducido por la ley 24.552 con el definido propósito de devolver a los acreedores en el concurso un cierto protagonismo, el que habían perdido en el sistema de la ley 19.551 y su reforma 22.917.

Algunos autores advirtieron que en su conformación y desarrollo, se producía un regreso a los esquemas de las leyes 4.156 y 11.719, no sin dejar de pronunciarse destacando que estas experiencias habían fracasado.

“Los autores de la ley se distanciaron de los antecedentes nacionales y emparentaban el Comité de Acreedores en mayor medida con la experiencia norteamericana. Lo cierto es, de todas formas, que la ley 24.552 propuso un nuevo cuerpo colegiado con funciones específicas dentro del proceso concursal, cuya participación podía influir en su desarrollo”.

Por otro lado, tanto la integración como el funcionamiento del Comité despertaron fuertes críticas, y el denominado “provisorio”, quedó en una situación de abandono tras la reforma de la ley 26086. Esta reforma omitió toda referencia en el artículo 14 de la LC Y Q., lo que importó la derogación del comité provisorio de acreedores.

Por su parte la ley 26.684 ha restaurado el órgano desaparecido y mantiene con distinta denominación –COMITÉ DE CONTROL- y con nuevos integrantes el cuerpo colegiado: 1 trabajador de la concursada en su etapa provisional y 3 trabajadores al tiempo de iniciar el período de exclusividad.-

De acuerdo a la nueva redacción legal, un determinado grupo de acreedores y un trabajador de la concursada (Art. 14 inciso 13) conformarán en ciertas condiciones un organismo que se denomina Comité de Control.-

Este organismo colegiado, que según la ley está destinado a funcionar con no menos de cuatro integrantes, es clasificado por la normativa como "funcionario del concurso" en los términos del Art. 251.-

Conforme las previsiones de la ley, el Comité de Control tendrá funciones de contralor y consejo, y, cuando correspondiera, se ocupará de controlar el cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra. Sin embargo, como veremos más adelante, estas funciones específicas se van a desarrollar con una serie de atribuciones que se definen no sin cierta vaguedad y contradicción.-

Las condiciones de su creación, sus características, funciones y demás particularidades se encuentran regladas en los arts. 14 Inc. 13, 42 párrafos 4to. y 5to., 45, 260 y 201, todos de la ley 24522 con las reformas de la ley 26.684.-

De acuerdo a la ley existen cuatro tipos de Comité de Control: -

a) El primero es el Comité Provisorio Inicial de integrado por los 3 Acreedores quirografarios de mayor cuantía y un “representante de los trabajadores de la concursada” que surge del Art.14 Inc. 13.- Este órgano de consejo y control es el que será designado por el juez en punto a los acreedores que lo componen. Con relación al representante de los trabajadores, si bien la ley no dice como se designa, es evidente que serán ellos los que lo nominen. Este Comité debe ser constituido obligatoriamente, a los efectos de supervisar la etapa previa de formación del concurso.

Será conformado según la propia información que proporciona el deudor en su escrito inicial, designando el juez a los tres acreedores quirografarios denunciados de mayor monto. La ley no indica como se designa al representante de los trabajadores, lo que nos remite al derecho gremial laboral, entendiendo que será mediante una asamblea convocada con las formas legales oportunas. Valga como antecedente lo resuelto en los autos caratulados “Caycobe S.A. s/ Concurso Preventivo”, de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 7, del Departamento Judicial de Mar del Plata, donde el Magistrado ordenó que con presencia de la Sindicatura, los empleados del establecimiento decidieran en asamblea quien sería su representante en el comité de control, con cargo a la Sindicatura de comunicar dicha decisión al Juez.

Tampoco menciona sus incompatibilidades e inhabilidades y menos aun régimen de reuniones, forma de adoptar decisiones y que sucede en caso de empate, desde que siendo cuatro esa posibilidad estará siempre latente.-

b) En virtud del Art.42, y una vez que el juzgado resuelve sobre la propuesta de agrupamiento y de categorización de los acreedores presentada por el concursado, se establecerá el Comité Provisorio-Transitorio de Control, que se constituirá con los nuevos integrantes que designará el propio juez, conformándose como mínimo con un acreedor por cada una de las categorías definidas, debiendo designarse al acreedor que tuviere el crédito de mayor monto dentro de cada categoría y por dos representantes de los trabajadores que se sumaran al preexistente. El juez podrá reducir el número de representantes de los trabajadores atendiendo a la nomina de empleados. Los acreedores del anterior Comité quedarán relevados a partir de la constitución de este segundo Comité provisorio, pero el representante de los trabajadores continúa. Esta estructura podría colocar hasta tres nuevos dependientes en el Comité si se crearan categorías privilegiadas laborales y existieran acreedores quirografarios de esa misma naturaleza. Se reproducen aquí los mismos problemas planteados antes, agravados por el número de trabajadores con el que se integra o podría integrarse el Comité de Control.-

c) El tercer Comité es el Comité de Control al que llamamos Definitivo, que surge del Art. 45 párrafo 4to. El Comité Definitivo es genuinamente “controlador” el que controla ahora no solo el cumplimiento del acuerdo sino también y en buena medida la gestión de la empresa en etapa de cumplimiento del mismo. Los acreedores son los que propone el deudor como parte integrante de su propuesta. Este Comité de Control Definitivo sustituye al Segundo Comité Provisorio que establecía el Art.42 párrafo 2do, y deberá integrarse por acreedores que representen la mayoría del capital, en tanto que continúan los representantes de los trabajadores.-

Alejándose de la representatividad por categorías que preveía el Art.42 este Comité Definitivo será integrado por acreedores que representen la mayoría de capital, sin discriminar las distintas categorías de acreedores que hubieren sido clasificadas, a los efectos de las distintas propuestas aprobadas.-

d) En los supuestos de quiebra nos encontramos frente a dos hipótesis. Si la quiebra fuera indirecta continuará en funciones el mismo Comité Definitivo que se designo en la propuesta planteada por el deudor y continúan los trabajadores ya nombrados en oportunidad del Artículo 42 LC Y Q. Sin embargo, en caso de quiebra directa, SE RESUELVE por la aplicación del artículo 201, correspondiendo al síndico promover la constitución del Comité para que actúe como controlador de la etapa de liquidación del patrimonio cesante.

El síndico deberá notificar a los acreedores verificados o declarados admisibles para que éstos, por mayoría de capital, designen a los integrantes del Comité y a la totalidad de los trabajadores en relación de dependencia de la fallida a los mismos fines. Es decir que no habrá una designación por parte del juez, sino que serán los propios acreedores y trabajadores quienes deberán ser convocados a reunión donde votarán por mayoría de capital y de personas, respectivamente, quienes serán los designados para integrar este Comité. Tampoco en este caso deben tenerse en cuenta las distintas categorías en que podrían agruparse.-

En forma genérica para todos los Comités, el artículo 260 establece las funciones básicas de los Comités de Control, que son distinguidos como órganos de información y consejo. La actividad de los Comités de Control carece de fuerza impulsoria o decisoria dentro del proceso concursal. Pero esta posición puede sostenerse solo en principio pues el artículo 260 in fine establece que el podrán requerir al juez cualquier medida que consideren adecuada a la etapa del proceso en progreso. Esta norma expande notoriamente las facultades del Comité, que en principio, se circunscribirían a requerir informes, exigir la exhibición de libros y documentos, proponer planes de conservación del patrimonio del deudor o sugerir los funcionarios a ser designados para acometer la enajenación de activos en la quiebra.-

Al Comité de Control Definitivo en el concurso preventivo, se le adicionan algunas funciones específicas referidas a la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo. En virtud de ello, participa de la audiencia informativa del artículo 45 anteúltimo párrafo; participa también de la audiencia informativa fijada en el artículo 48 inciso 3ro. (Salvataje); opina respecto de actos del deudor que hubieran violado el régimen de desapoderamiento atenuado (Art. 59); debe ser notificado previamente a la resolución que dé por concluido el concurso por cumplimiento de acuerdo, justamente a fin de que informe respecto del propio cumplimiento; y, en caso de que éste no se hubiera verificado, puede pedir la quiebra indirecta.-

Tras estos breves comentarios sobre el sistema que reducimos por considerar que son por todos conocidos, comentamos que en los casos que nos ha tocado intervenir la conformación del comité de control, como antes el de acreedores, es una tarea titánica pues:

a) Los acreedores en general no quieren participar dentro de los mismos y por no tratarse de una carga pública se concreta una búsqueda del voluntario, que demora todas las gestiones que por razones de urgencia pueden adoptarse conforme el artículo 16 LC Y Q.

b) Los trabajadores – no los gremialistas- no consideran que sea conveniente entrar en conflicto con el dador de trabajo y su actitud es de complacencia o sumisión ante las decisiones de su empleador. Por el contrario si se trata de gremialistas su presencia dentro del comité puede llegar a agudizar las tensiones existentes con motivo del concurso preventivo.-

c) No sabemos como se elige el o los representantes de los trabajadores. Pareciera ser que el vacío legal deberá llenarse con la aplicación de las leyes laborales especialmente las que se relacionan con la Ley de Asociaciones Gremiales de Trabajadores, adecuándolas a la realidad que todos los dependientes deben elegir y no solo los afiliados, lo dicho sin perjuicio del antecedente Judicial indicado “supra”.-

d) El trabajador elegido asimismo puede declinar la designación por lo que es menester que desde el primer momento se hayan nominados titulares y suplentes. Que sucede con las empresas que tienen distintas agremiaciones en sindicatos diversos? Como se eligen en este caso? La ley no dice nada y deja la cuestión a la creatividad de los magistrados.-

e) Como opina y aconseja el comité? Como adopta sus resoluciones? También es preocupante este silencio legal. Como realiza las decisiones para efectuar peticiones?

f) En definitiva, pensamos que el legislador no tuvo en cuenta los inconvenientes antes indicados y con motivo de la regulación del comité en la ley 24.522. Si se pensó que con el mismo se lograría una activa participación de los acreedores en el proceso concursal la experiencia indica lo contrario. Si ahora se piensa que con la reforma que comentamos la participación de los trabajadores será más efectiva – con motivo de participar del nuevo comité, denominado de “control” – permítasenos también dudar..- Es que la reforma no corrige las imperfecciones que la doctrina apuntara acerca del sistema con que se regulo este instituto. Nuevamente se ha perdido una oportunidad para mejorar su funcionamiento. Al decir de Miguel A. Raspall, “… es prácticamente la única ley de concursos en el derecho comparado, que tiene un sistema donde los comités de acreedores van modificándose en las sucesivas etapas, que además, son muy cortas, lo que requiere quizá cambios de personas con sus consiguientes dificultades y todo de corta vigencia. En fin, el sistema es, quizá, muy democrático en orden a la representatividad, pero innecesariamente complicado…”.-

EL CAMINO ES DIFICIL Y SI SE LO LLENA DE OBSTÁCULOS ES PEOR!!!




PONENCIA: Las reglas sobre privilegios y derecho de retención del PROYECTO DE UNIFICACION del Código Civil y Comercial SON EN PRINCIPIO INAPLICABLES EN LOS CONCURSOS. No obstante ello, se amplia el marco de actuación del sistema concursal, pues comprenderá la totalidad de los procesos UNIVERSALES, haya o no estado de cesación de pagos.-

AUTORES: NANCY DANIELA RUIZ Y HORACIO PABLO GARAGUSO.-

INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL Y CONCURSAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE DOLORES.-

FUNDAMENTACION.-

Las reglas del Proyecto de Código Civil y Comercial en materia de Privilegios y Derecho de Retención, que forman parte de los TÍTULO II y III, no importan reforma alguna al sistema concursal ya que así lo regulan en forma expresa los artículos 2579 y 2592 inciso f. Establecen estos preceptos:

ARTÍCULO 2579.- Procesos universales. Régimen aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos.

ARTÍCULO 2592.- Efectos. La facultad de retención:

… f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente.

En consecuencia y con relación al derecho del retenedor se aplica el artículo 131, 241 inciso 5 y 243 inciso 2 LC Y Q. y con referencia a los privilegios queda descartada su aplicación no solo en los procesos concursales sino en todos los procesos universales, exista o no estado de cesación de pagos.

Sin embargo la reforma proyectada sostiene y profundiza el régimen general de los privilegios, a los que considera “calidades” de los créditos eliminando la palabra “accesorios”, eliminación esta que en modo alguno supone que hayan perdido la accesoriedad a créditos.

En el capítulo 1 bajo el epígrafe Disposiciones generales, los artículos 2573 a 2576 destacan el concepto y caracteres de los privilegios, precisando el asiento y excluyendo a los bienes inembargables del mismo así como privándoles del ius persquendi, típico de los derechos reales y no de los derechos de crédito.-

ARTÍCULO 2573.- Definición. Asiento. Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley.

ARTÍCULO 2574.- Origen legal. Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece.

ARTÍCULO 2575.- Renuncia y postergación. El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El privilegio del crédito laboral no es renunciable, ni postergable.

ARTÍCULO 2576.- Indivisibilidad. Transmisibilidad. Los privilegios son indivi-sibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito. La transmisión del crédito incluye la de su privilegio.

Advertimos diferencias con el régimen concursal:

1) La generalización de la regla que en la ley 24522 solo se mencionaba en el inciso 1 del artículo 241, al reglar el párrafo segundo del artículo 2573 del PCCC que el privilegio puede “ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor”. Regla dos excepciones, por la primera quedan exceptuados aquellos caso en que la ley especialmente lo admite (créditos hipotecarios y prendarios) y los supuestos de subrogación real que regulan de manera coincidente los artículos 245 de la LC Y Q. y el artículo 2584 proyectado el que establece:

ARTÍCULO 2584.- Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.

2) El crédito laboral no es renunciable ni postergable en el PCC y C. en tanto que si es renunciable en la ley 24522.-

En cuanto a los caracteres no se advierten diferencias con el estatuto legal concursal:

a) LEGALIDAD. Coincide el régimen del artículo 239 LC Y Q. con el del ARTÍCULO 2574, el cual bajo el título Origen legal, establece: “Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece”.

b) RENUNCIABILIDAD. Como toda situación de preferencias su renuncia no afecta el sistema jurídico sino que lo restaura, de allí que el privilegio sea renunciable y postergable. El Código Civil vigente no tenía una norma tan clara como el artículo 2575 del PCC y C.

c) INDIVISIBILIDAD. El artículo 2576 PCC y C. recepta en forma expresa este carácter de los privilegios legislando que: “Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito, independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito”.

d) TRANSMISIBILIDAD. Conforme el artículo 2576 PCC y C. apartado final “La transmisión del crédito incluye la de su privilegio”.

En cuanto a la extensión de los privilegios el artículo 2577 PCC y C. es coincidente con el artículo 242 “proemio” de la LC Y Q. y en consecuencia no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, salvo claro está, disposición legal expresa en contrario[46]

La regla del ARTÍCULO 2578 en punto al Cómputo de los privilegios temporales determina que: “Si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso, éste se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario”. Este principio no tiene recepción en la ley concursal y solo podría aplicarse en el caso de los privilegios contenidos en el inciso 6 del artículo 241 LC Y Q. particularmente para los contenidos en la Ley de Navegación.-

Dos normas son específicamente aplicables en materia concursal. Tales los artículos 2579 y 2580 PCC y C. y amplían el campo de actuación del estatuto falencial, tornando sus reglas aplicables a TODOS LOS PROCESOS UNIVERSALES (donde se afecta un patrimonio), desde que tal solución compete aunque no existiera estado de insolvencia[47], solución que expande la eficacia normativa que la ley 24522 dio a sus normas conforme el artículo 239 de la misma. Al mismo tiempo el artículo 2580 PCC y C. establece que los privilegios generales solo pueden ser invocados en procesos universales Y SE RIGEN SIEMPRE POR LA LEY APLICABLE A LOS CONCURSOS[48]

La regla del prorrateo sentada para los acreedores quirografarios y los titulares de privilegios generales de los artículos 248 y 249 LCC y C. es receptada por el ARTÍCULO 2581 del PCC y C. el cual bajo el epígrafe “Créditos quirografarios” legisla que: “Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre sí, excepto disposición expresa en contrario de este Código”, excepción esta que no se advierte en la ley concursal.-

En el capítulo II regla el PCC y C. los privilegios especiales limitando su alcance a las ejecuciones individuales por lo que los cambios que aporta al sistema no son aplicables a los procesos universales, pero guardan una armoniosa relación con la ley 24522.

Dispone el ARTÍCULO 2582: “Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:

a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;

b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;

c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;

e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería”.

Varios cambios: en primer lugar la inclusión en el inciso primero de los créditos por expensas comunes conforme el régimen de propiedad horizontal. Lamentablemente este precepto está ausente en materia de concursos por lo que la polémica entablada respecto de los mismos habrá de continuar. En segundo término se incluye como asiento del privilegio de los dependientes en la industria de la construcción al inmueble edificado, reconstruido o reparado. En tercer término se incluyen entre los privilegios fiscales el de las contribuciones de mejoras que no menciona la ley concursal. En cuarto término se modifica el órden de la ley 24522 mencionado en el inciso 4 – no en el 5- el privilegio del retenedor. En quinto lugar y siguiendo la posición de uno de los autores del presente [49] se incluye la anticresis como derecho real de garantía en el inciso 5 y en sexto término el inciso 6 agrega al Código de Minería que la ley concursal soslaya.-

No difiere la extensión de los privilegios de la fijada por el artículo 242 LC Y Q. conforme el artículo 2583 del PCC y C.[50]

No cambia tampoco el régimen de Subrogación real conforme el artículo 2584 ni el de la Reserva de gastos de acuerdo con el artículo 2585, ambos del PCC y C. [51]

En cuanto a los conflictos entre privilegios especiales el ARTÍCULO 2586 del PCC y C. resuelve varios casos que la ley concursal no ha contemplado. En esos casos y conforme con el artículo 159 LC Y Q. podrán aplicarse las soluciones del PCC y C, especialmente las de los incisos c, d y e en cuyo caso no se aplica la prelación resultante de los incisos del artículo 2582[52], siendo los supuestos de los incisos a, b y f idénticos a los del estatuto concursal[53].-

Tales son las singularidades que este estudio preliminar nos permite formular la ponencia que precede estos escuetos fundamentos cuya ampliación concretaremos verbalmente en ocasión del Encuentro.-

DOLORES, setiembre de 2012.-


AUTOR: Marcelo Alejandro David

Instituto de Derecho Comercial – Colegio de Abogados de La Plata (CALP).

Aplicación analógica del art. 31 in fine al APE desistido. Improcedencia de permitir su concursamiento.

Ponencia:

Resulta ajustado a derecho sostener que frente a un APE desistido, no corresponde aceptar la petición de apertura de un concurso preventivo, si es que existen pendientes peticiones de quiebra contra esa misma persona. Sosteniendo que la norma del art. 31 in fine es de aplicación analógica, sistemática y objetiva, vedando la

posibilidad a los magistrados de atentar contra la finalidad del articulado. Apelando así, a la aplicación con criterio de unicidad de la Ley de Concursos y Quiebras.

a. ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. NATURALEZA JURIDICA.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del APE, quedando a mi criterio zanjadas las diferencias luego de la reforma implementada sobre el instituto mediante la sanción de la Ley 25.589. Ha sido dicha norma, quien hiciera insostenible la teoría contractualista al menos en la etapa de judicial -seguida entre otros por Heredia[54]-; reforzando al extremo la postura que entiende que el APE es un tipo de proceso concursal [55], en absoluta mayoría en nuestros días conforme la concordancia de los efectos que el APE genera ante su presentación, homologación y agregamos el desistimiento.

Dicha sintética referencia, nos sirve de utilidad para analizar las pautas de reenvío interpretativas y la manera de cubrir los numerosos vacíos legales que el acuerdo preventivo extrajudicial posee desde su origen.

b. SUSPENSION DE LOS PEDIDOS DE QUIEBRA.

Resulta claro remarcar que el principal efecto inmediato de la presentación de un APE para su homologación judicial, una vez publicado el edicto[56] respectivo, se dispone en la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial en contra del deudor (último párrafo del art. 72 LCQ)[57]. Entre las acciones suspendidas quedan comprendidas conforme el art. 21 los pedidos de quiebra articulados y pendientes de resolución[58].

Frente a ello es necesario adentrarse si el deudor apista puede en cualquier momento y de cualquier forma desistir del intento de homologación sin tener que cargar con algunos efectos protectivos de los de los acreedores.

c. EFECTOS DEL DESISTIMIENTO DEL APE EN INSTANCIA JUDICIAL FRENTE A PEDIDOS DE QUIEBRA PENDIENTES. RECHAZO A LA POSIBILIDAD DE CONCURSAMIENTO.

No ha resuelto en forma taxativa el legislador la posibilidad de desistir del APE y sus efectos, motivo por el que nos adentraremos a alguna de las dificultades que dicha forma de legislar el instituto determina.

Adelantando el criterio en sostener que la ley de concursos debe entenderse como un todo, requiriendo en sendos supuestos una interpretación armónica enancada en el principio de unicidad [59], so perjuicio de permitir usos antifuncionales de los remedios concursales en perjuicio de ciertos acreedores.

Nadie duda de la posibilidad de desistir del deudor apista de la continuación de la tramitación judicial de la propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial presentado a los fines de obtener su homologación, pero si existen sendos planteos en torno a los efectos que dicho desistimiento produce. Los arts. 69 a 76 nada refieren al respecto, no estando el art. 31 de la ley concursal expresamente incorporado en las remisiones normativas directas que fija la ley.

Pero como ya hubieran advertido Alegría y Prono[60], la ubicación sistemática del APE en la ley servía a los fines interpretativos, estando dicho instituto concursal dentro en el título II del concurso preventivo como capítulo VII, lo que indica sin lugar a dudas que debe necesariamente y en forma armónica aplicarse las normas concursales generales planteadas en el título para resolver problemas específicos planteados. Para que con la suficiente adaptación coherente y razonable de los institutos se bregue por una aplicación sistemática de los remedios concursales en su conjunto.

En el trabajo citado de Prono, se expone que en los casos de no ratificación, de desistimiento voluntario o sancionatorio del APE, no producen la quiebra, ni impiden acudir al concurso preventivo.

Otra postura que podríamos denominar intermedia es sostenida por Truffat [61], quien por su parte, expresa que el artículo 31 LCQ debe aplicarse restrictivamente y que el juez puede utilizar solo en caso de abuso el art. 1071 del Código Civil.

Analizando las posturas reseñadas y el contenido de la norma receptada por el art. 31 in fine LCQ, debemos considerar para corresponder a una aplicación analógica y sistemática, ciertos requisitos como para que la norma se haga operativa. El primer requisito de la norma exige que se haya a) rechazado, b) desistido o c) no ratificado un APE en instancia lógicamente judicial, siendo el segundo requisito también objetivo del artículo, se identifica con la existencia de pedidos de quiebra pendientes. La Cámara Comercial Nacional en fallo plenario dictado en el caso “Farmacia Gala SCS”, del 22.12.97 fijó como doctrina legal que la locución “pedidos de quiebra pendientes” alude exclusivamente a los presentados antes de la primera petición de concursamiento, lo que debe interpretarse incluso antes de la presentación del APE a homologación judicial.

Resulta sensible señalar que la finalidad de la norma es pues, evitar que el deudor pueda eternizar el estado concursal en perjuicio de acreedores, desnaturalizando así la institución concursal –en sentido genérico- a través de la sucesión de herramientas concursales, situación que podría paralizar al extremo los pedidos de quiebra pendientes. No pudiendo incluso dejar pasar por alto que los plazos en que se sustancian las oposiciones de los acuerdos extrajudicial suelen durar años, situación que ya de por sí ha hecho que los APEs sean utilizados como pauta temporal que de por sí con los efectos suspensivos ha servido en algunos casos como una herramienta no querida de financiación.

Entendemos pues, en esta télesis de aplicación analógica, que no es necesario que los Magistrados ingresen a un análisis concreto de la existencia o no de intención abusiva o defraudatoria (1071 CC) de un derecho por parte del deudor, como sostiene Truffat, pregonando que en el caso de presentar el deudor un concurso preventivo luego de un APE desistido o rechazado, dentro del lapso de un año desde el rechazo o desistimiento del pedido de homologación del APE, deben los magistrados negar la posibilidad concursal sin mayor explicación, aplicando así una interpretación analógica y sistemática de la norma ajustada a la organicidad y unicidad de la ley de concursos y quiebras. Reputando al art. 31 in fine de la LCQ un parámetro de indisponibilidad formal y objetivo, no sujeto a la interpretación de los Magistrados en el caso de existir pedidos de quiebra pendientes. Puesto que la propia norma recepta concretamente cual es el fin a tutelar, y que se identifica con el derecho de los acreedores a que se les de tratamiento a sus pedidos de quiebra luego de un intento concursal del deudor fracasado o desistido.

No hay fundamento entonces para sostener que el precepto es de interpretación restrictiva, por cuanto los elementos que expone la norma son tremendamente objetivos, no pudiendo la interpretación del magistrado al caso concreto torcer la intención clara y contundente que recepta el art. 31 in fine de la Ley de Concursos y Quiebras. Justificando entonces una interpretación que por analogía respeta la causa fin [62] (télesis) de la norma concursal en su conjunto (organicidad).

Diferente el caso donde no existan pedidos de quiebra pendientes, puesto que en dicho supuesto el nuevo remedio concursal, siempre que cumpla con los requisitos formales y sustanciales viene ensayar un remedio saneador en igualdad de condición con los acreedores comprendidos, que no genera allí desmedro alguno del derecho de los acreedores.

d. CONCLUSION

Que conforme lo expuesto, mocionamos el rechazo directo de los pedidos de concursamiento de deudores que habiendo desistido de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial, se encuentren a) con pedido de quiebra pendientes –suspendidos por la tramitación del APE- y b) dentro del período que establece el art. 31 in fine de la Ley de Concursos y Quiebras. La pauta de interpretación mocionada es la analogía en el marco del principio de unicidad y sistematicidad que nos ofrece la Ley 24.522 y sus modificaciones.

Apostilla a Ponencia del Dr. Horacio Pablo Garaguso “Las reglas sobre la propiedad comunitaria aborigen del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial confirman el criterio de la doctrina constitucional en el sentido que se trata de un bien excluido del régimen falencial del desapoderamiento.”

56 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires

Mar de Ajó, 29/30 Noviembre 2012

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por Dr. Hugo J. Stempels

Muy criteriosa la Ponencia, porque

Dicen los indios

¿Que tiene dueño la tierra? ¿Cómo así? ¿Cómo se ha de vender? ¿Cómo se ha de comprar? Si ella no nos pertenece, pues. Nosotros somos de ella. Sus hijos somos. Así siempre, siempre. Tierra viva. Cría a los gusanos, así nos cría. Tiene huesos y sangre. Leche tiene, y nos da de mamar. Pelo tiene, pasto, paja, árboles. Ella sabe parir papas. Hace nacer casas. Gente hace nacer. Ella nos cuida y nosotros la cuidamos. Hijos suyos somos. ¿Cómo se ha de vender? ¿Cómo se ha de comprar?.

Cfr. Arguedas & Izquierdo. Mitos, leyendas y cuentos peruanos. Lima. Casa de la Cultura, 1970.-

Gow & Condori. Kay Pacha, Cuzco. Centro de Estudios Rurales andinos. Cit. Eduardo Galeano. Memoria del fuego. 1. Los nacimientos.Ed. Siglo veintiuno, 1982, pág. 256

[1] Al elevar el proyecto al Congreso, el Poder Ejecutivo, estableció la conformación de una Comisión Bicameral y su composición, lo que de por sí significó trasgredir los Reglamentos de las Cámaras de Senadores y Diputados (Tal decisión es privativa de estos cuerpos legislativos decidir la formación de otras comisiones distintas a las mencionadas en tales reglamentos y su composición, etc.), otorgando a la misma solamente 90 días para expedirse, luego de lo cual, con o sin despacho de la misma, deberá pasar al plenario de las Cámaras para su tratamiento.

Más allá de la irregularidad que importa que se constituya una comisión en la forma expuesta, y del hecho que consideramos, cuanto menos insólito, al restar en definitiva toda trascendencia a la existencia o no del despacho de la Comisión, para habilitar el pase al plenario de las Cámaras –lo que además no deja de ser jurídicamente absurdo-, nos parece poco razonable que se pretenda que el nuevo código entre en vigencia a los ciento ochenta días de su publicación.

[2] * Eso fue lo que se sostuvieron los integrantes de la Comisión y de los Poderes Ejecutivo y Legislativos vinculados al Proyecto en diversos ámbitos donde se viene presentando la reforma.

** Expresamente la Comisión al exponer en sus fundamentos sobre el tema de los “privilegios”, señaló dijo: “… que no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la Ley de Seguros, ni de la de Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes especiales completos o cerrados”.

*** En el caso del Poder Ejecutivo se pudo advertir esa tendencia, cuando en oportunidad de remitir el proyecto al Congreso, al referirse a la 19.550 indicó que tenía “el propósito de elaborar un proyecto de reformas de la ley de sociedades …”.

[3] Recordemos que el art. 20 de la L.C. que en los contratos con prestaciones recíprocas, si el deudor decide continuar con el cumplimiento del contrato y el juez lo admite, “… la continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución …”.

[4] Dasso, Ariel Ángel, El concurso preventivo y la quiebra, 2000, Buenos Aires, Ad-Hoc, T. II, p.824. El autor resalta que la excepción contenida en la norma solo operaría cuando el servicio público no fuere imprescindible, por ello la ley requiere ahora que entre la decisión del cese del servicio y la afectación operativa de la decisión, transcurran 30 días de la comunicación de la decisión judicial, respecto a que la continuación de la explotación de la empresa no es posible.

[5] Servicios públicos esenciales, son aquellos fundamentales para la existencia propia del Estado, tales como la seguridad, salud, educación, justicia, etc.

En cambio los servicios públicos no esenciales, no hacen a la existencia del Estado como tal y su objeto es satisfacer el interés general: electricidad, gas, agua potable, comunicaciones, transporte, etc.

[6] El art. 2573 del Proyecto define al privilegio como: … la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro…-

[7] Ver Proyecto de Reforma, Libro II, Tít. III, pues tal como se expresa en los fundamentos preparados por la Comisión redactora, constituye el objeto de las relaciones jurídicas. Se abandona así la ubicación que tiene en el Código Civil vigente, en el Libro III de los derechos reales, siempre criticada por la doctrina argentina. El título tiene tres capítulos, el primero de los cuales trata del activo del patrimonio, en el que se clasifican las cosas según diversos criterios; el segundo Capítulo trata de la función de garantía que tiene el patrimonio y el tercero de la vivienda protegida de la agresión de los acreedores.

[8] En la parte pertinente de los fundamentos del Anteproyecto -hoy Proyecto-, la Comisión dijo: El título de los bienes se incluye en la parte general en el que se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. … De allí que el primer capítulo se dedica a los bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva, aspecto que constituye una ampliación novedosa.

[9] Este Proyecto fue elevado al Congreso de La Nación para su tratamiento el 8 de julio de 1.999.

La Comisión redactora estuvo integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.

[10] Conf. fuera señalado por Alterini, nuestro Código Civil no lo enuncia expresamente, a diferencia de otros (francés, art. 2092; español, art. 1911; italiano de 1942, art. 2740: chileno, art. 2465; colombiano, art. 2488; salvadoreño, art. 2212). Sin embargo se lo ha incluido en diversas disposiciones, y cita: el art. 555 inc. 3°, 546, las acciones reparadoras de los arts. 955, 961 y 1196, art. 2312, entre otras. ( Alterini, A.A., Ameal, O.J y López Cabanas, R.M., Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, 1996, Abeledo-Perrot, p. 307, 308 y ss.).

[11] Hoy regulado por los arts. 1° a 26 de la ley 24.441, que el Proyecto remplaza en su totalidad en sus artículos 1666 a 1707, ambos inclusive.

[12] Art. 745 del Proyecto: Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores.

Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales.

Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida.

Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores

[13] * La propia naturaleza jurídica del proceso concursal determina que el pedido de falencia no esté dirigido en sí al cobro del créditos individuales sino hacia la sustanciación de un juicio de carácter universal, para liquidar el patrimonio del deudor, y pagar a losa creedores. Aquí se encuentra comprometido el orden público. SCBA, AC 56017, S 31-3-1998, “Crubellati, Enrique s/ Incidente de inexistencia de acto jurídico procesal en autos "Bortolot, Ana c/ Crubellati, Enrique. Ejecución" (fuente JUBA).

** El juicio concursal es un proceso universal en sentido “objetivo”, en cuanto abarca a todos los bienes del deudor –salvo las excepciones determinadas por la ley-, y en sentido “subjetivo”, porque tiende a incluir a todos los acreedores (arts. 1, 21, 125 y 126 L.C.Q.). SCBA, C 107893, S 17-8-2011, “Santillán, Juan Oscar c/ Obra Asistencial para Agentes Municipales (OAM) s/ Daños y Perjuicios” (fuente JUBA).

[14] Conf. CNFed.CAdm. sala IV, 1-2-2008, “Pesquera Santa Elena c/ Dirección General de Aduanas (DGA) . Resolución 5119/01; citado por Vítolo, D.R., La Ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia, 2012, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, T. I, p.9).

[15] Idéntico en su texto al que contenía el art 232 del Proyecto elaborado por la ya citada Comisión creada por el Dec. 685/1995.

[16] Art. 14 del Proyecto: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código

se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

[17] Art. 240 del Proyecto: Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes: El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.

Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos por la ley especial.

[18] La reforma propuesta en este caso por la citada ley 26.684, ha determinado la revisión de la doctrina vigente en la materia, entre otros, la establecida en el precedente de la Sala A de la Cámara Nacional Comercial en la causa “Frigorífico Yaguané S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de Informe”.

[19] Junyent Bas, Francisco, Análisis crítico a la Reforma de la ley Concursal en materia de relaciones laborales, cooperativas de trabajo, Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año II, número 1, febrero 2011, pág. 295.

[20] Chomer, Héctor Osvaldo, Futuro del derecho concursal, La Ley, rev. del 9 de agosto de 2012.

[21] Vaiser, Lidia; Los acreedores involuntarios hoy en el derecho concursal argentino, ponencia presentada en el VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal celebrado en Tucumán del 5 al 7 de setiembre de 2012.

[22] Ponencia de la autora en XLIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, San Martín, 27 y 28 de Abril de 2006, con relación a la doctrina del fallo en los autos "PRAXAS S.A. S/

CONCURSO (entonces QUIEBRA)" Causa Nº 36.424 R.S:698/05, de fecha 03/11/05, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón (Se consideró que para que la cesión de derechos creditorios fuera oponible a los acreedores del cedente, debía haber sido notificada por el cesionario al deudor cedido en fecha anterior al auto de apertura concursal del cedente, en tanto la misma se había perfeccionado con dicho acto por aplicación del art. 1459 del CC. )

.

.

[23] Fundamentos, p.170 y 171.

[24] “Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual: el provenir de la distinción del derecho francés” traducción de Rodolphe Julien Alain Terabaci . El Dial .com_DC 1707 publicado el 14/10/11

[25] CNCom Sala E “Aeroposta S.A. c/ General Electric Capital Corporation s/ Acción de responsabilidad” (4/4/11) considerando la responsabilidad de terceros

CNCom Sala E “Rotografica Argentina S.A. s/ quiebra c/ Llenas y Cia. S.A. s/ ordinario” 13/4/11 tratando la Responsabilidad de un gestor de negocios

[26] Identíco sentido ka Sala A en Editorial River SA o en Cobex c Pisana donde la Sala C exige prueba “positiva” del dolo

[27] Francisco Reyes Villamizar, Derecho societario en los Estados Unidos editorial Legis, tercera edición, pag. 11 y 12 .

[28] Ricardo Lorenzetti en la misma op. citada, invocando a Orgaz Alfredo “El acto ilícito” T.140 pag. 1104.

[29]CNCOM Sala E “Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y privada SA s/ quiebra c/ Fusaro Teodoro Pablo s/ ordinario” 16/3/10

[30] CNCOM Sala D “Corrugadora Latina S.A. s/ quiebra c/ Paviotti Claudio Luis y otros s/ ordinario” 26/4/10

[31] CNCOM Sala B “GPCOM SRL s/ quiebra c/ Perez Marcelo Javier s/ ordinario” 29/3/10

[32] Vease al respecto el Fallo de la Sala D “Francolini Hnos” de diciembre del 2009

[33] Cam. Civil y Com. De 2da. Nominación de Córdoba autos “Ulla Narciso Agustín Octavio c/ Druetta Lucía Alejandra” 8/11/07

[34] SCPBA “De Luca Marcelo F. Contra Manfidan SRL y otros s/ despido” 4/8/10

[35] SCBA, Av. 79698 S 23 de abril de 2003, voto del Dr. Pettigiani in re “NOVA COSMÉTICOS S. A. S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE VERIFICACION TARDIA POR EL BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”. La doctrina legal se consolida a partir de un voto del Dr. Roncoroni en Ac. 86194 S 9 de noviembre de 2005, in re “CAMFIDE SAC S/ QUIEBRA – INCIDENTE DE VERIFICACION DE CRÉDITOS DE LA MUNICIPALIDAD DE LANUS”.-

[36] Los plazos de prescripción fijados por el artículo 56 LC son de aplicación en el CONCURSO PREVENTIVO y no en la quiebra. SOSTENEMOS ASIMISMO QUE SI SE APLICAN EN LA QUIEBRA INDIRECTA por frustración del proceso o del acuerdo. AUTORES: HORACIO PABLO GARAGUSO-GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSO. DOCTRINA LEGAL DE LA SCBA in re “NOVA COSMETICOS

S.A. S/ QUIEBRA INCIDENTE DE VERIFICACION TARDIA PROMOVIDO POR EL BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”, Acuerdo del 23 de Abril de 2003.-

[37] ARTICULO 2547. Interrupción por solicitud de arbitraje. El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable.

ARTÍCULO 2548.- Interrupción por reclamo administrativo. El curso de la prescripción se interrumpe por reclamo administrativo si es exigido por la ley como requisito previo para deducir la acción judicial. El efecto interruptivo se tiene por no sucedido si no se interpone demanda judicial dentro de los plazos previstos en las leyes locales o, en su defecto, por SEIS (6) meses contados desde que se tiene expedita la vía judicial.

[38] ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante SEIS (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

ARTÍCULO 2542.- Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los VEINTE (20) días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

[39] ARTÍCULO 2554.- Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible.

[40] ARTÍCULO 251.- Frutos. Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.

ARTÍCULO 252.- Créditos fiscales. La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y no es desafectada en los CINCO (5) años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas.

[41] Proyecto Código Civil y Comercial 2011

[42] “Corresponde al Congreso: 17…garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…”

[43] Artículo 2009 del PCC y C.-

[44] ARTÍCULO 2034.- Prohibiciones. La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.

[45] ARTÍCULO 2036.- Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible, se aplican subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de dominio.

[46] ARTÍCULO 2577.- Extensión. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario.

[47] ARTÍCULO 2579.- Procesos universales. Régimen aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos.

[48] ARTÍCULO 2580.- Privilegios generales. Los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales. Se rigen siempre por la ley aplicable a los concursos.

[49] GARAGUSO Horacio Pablo, INEFICACIA CONCURSAL, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, página 148.-

[50] ARTÍCULO 2583.- Extensión. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos:

a) Los intereses por DOS (2) años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582;

b) los intereses correspondientes a los DOS (2) años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582;

c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos. b) y e) del artículo 2582;

d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos.

[51] ARTICULO 2584. Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.

ARTÍCULO 2585.- Reserva de gastos. Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor.

7[52] c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía;

d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento;

e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía;

[53] Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, excepto los siguientes supuestos:

a) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos;

b) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados;

f) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata.

[54] Heredia, Pablo D.; “Tratado Exegético de Derecho Concursal” Ley 24.522 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada; Tomo II, Editorial Abaco de Rodolfo De Palma, Buenos Aires 2000, páginas 515 a 652 y

Heredia Pablo D.; “El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la Ley 25.589”, JA 2002-III-1186.

[55] Truffat Edgardo Daniel, “No aclare que oscurece. La naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial”, SJA 09/05/2007 y el mismo autor en “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, Ley 25.589, 2° edición, editorial Ad-Hoc, 2005. En sentido similar Vítolo, Daniel Roque; “Acuerdos Preventivos Abusivos o en fraude a la Ley”, editorial Rubinzal Culzoni, 2009, páginas 139 y ccdtes; en sentido concordante Alegría, H. “Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial (Ubicación sistemática y algunos efectos)”, publicado en: Sup.Esp. La Ley, Acuerdo Prev. Extrajudicial 2004, p. 49. Graziabile Dario J.; “Sobre los conflictos teóricos del APE. Naturaleza jurídica y presupuestos”, publicado en La Ley 2006-E-1253.

[56] Pastore, José Ignacio; “Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una detenida mirada a la luz de las reformas introducidas por la Ley 26.086”, publicado en LLLitoral 2007, 379.

[57] Grispo, Jorge D.; “Acuerdo Preventivo Extrajudicial (Según ley 25.589)”, La Ley 2003-B-1244.

[58] “Microomnibus del Norte SA c/ Sbarra Juan J. s/ Quiebra” CNCom. Sala b, 19/04/04; “Roitman Juan Ms. s/ Pedido de quiebra en Microomnibus del Norte SA”; CNCom. Sala b, 19/04/04, publicado en www.lexisnexis.com.

[59] Fernandez Raymundo L., “Unidad del proceso concursal”, publicado en La Ley 1979-C-504; Conil Paz, Alberto; “Censura concursal. Sobre la Conclusión y conversión de la Quiebra”, publicado en La Ley 1995-E-1237.

[60] Prono, Ricardo S., “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, publicado en La Ley 2003-F-1238.

[61] Truffat, E. Daniel; “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, Ley 25.589, 2° edición, editorial Ad-Hoc, 2005, página 46 y sgtes.

[62] Extracto de la cita del Dr. Alegría a un trabajo de Norberto Bobbio “L´analogia nella logica del diritto” en “Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial (ubicación sistemática y algunos efectos). Ob cit.

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