Luis Ernesto Vélez Madrid apela fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia

8/3/2019 Luis Ernesto Vlez Madrid apela fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia

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Nota de relatora: Ver tesis del registro N 18325, radicado N39046 y concepto N 55

ACCIN DE REPARACIN DIRECTA -Por pr ivacin in justa de lal ibertad

DERECHO A LA LIBERTAD -Violacin

PRESUNCIN DE INOCENCIA-Violacin

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Causal de exoneracin

FACULTADES CONSTITUCIONALES-Daoanti jurdico/FACULTADES CONSTITUCIONALES-Detencin

preventiva

PROCURADURA QUINTA DELEGADAANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogot, 26 de abril de 2011

DoctorENIRQUE GIL BOTEROConsejero Ponente Seccin Tercera Subseccin CCONSEJO DE ESTADOE. S. D.

Ref.: Concepto 11 - 79Accin de Reparacin Directa

Radicado. 050012331000200601449 01 (39263)Actor: LUIS ERNERSTO VELEZ MADRID y OTROSDemandado: NACIN-FISCALA GENERAL DE LA NACIN yOTROS

PROCURADURA GENERAL DE LA NACINCarrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogot D.C.

Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

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Honorable Seor Consejero:

Estando dentro trmino del traslado especial, procede esta

Procuradura Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la

referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo

de Estado, en virtud de los recursos de apelacin interpuestos por la

parte demandante y la entidad responsabilizada, mediante el cual se

solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las

argumentaciones que a continuacin se exponen:

I. ANTECEDENTES

La Demanda

1. En ejercicio de la accin de reparacin directa por intermedio de

apoderado judicial, los seores LUIS ERNESTO VLEZ MADRID,

RAQUEL MADRID RINCN, DIDIER DEL SOCORRO VLEZ MADRID,

MARA ZULEMA VLEZ MADRID, GAVI ELVIRA VLEZ MADRID, JUAN

CARLOS VLEZ MADRID, MARA LUZ MILA VLEZ URIBE, MARA LETICIA

VLEZ URIBE, MARA LILI VLEZ URIBE, ILCE DEL ROSARIO VLEZ

SERNA y DOLLY VLEZ CORREA, solicitaron al Tribunal Administrativode Antioquia declarar administrativamente responsables a la NACIN

MINISTERIO DEL INTERIOR y DE JUSTICIA, y FISCALIA GENERAL DE LA

NACIN, por los daos materiales y morales que se causaron con la

injusta captura y detencin del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID

ocurrida entre el 18 de septiembre y 10 de diciembre de 2003.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara a las

entidades demandadas al pago de las respectivas indemnizaciones

por los perjuicios que les fueron ocasionados.

La Contestacin

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Interpuso la excepcin indebida representacin en la causa por

pasiva, sealando que en los hechos objeto de demanda la entidad no

tuvo participacin alguna, y que no estaba a su cargo la

representacin de la Fiscala General de la Nacin, a la cual se

atribuan el objeto de la demanda.

FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Manifest no constarle los hechos de la demanda y atenerse a lo que

resultare probado en el proceso. Se opuso a las pretensiones, al

considerar que no existan fundamentos de hecho ni de derecho que

las soportaran.

Consider que la medida de aseguramiento impuesta al seor LUIS

ERNESTO VLEZ MADRID no fue injusta y que no se configur una falla

en el servicio imputable a la Fiscala, ni un error jurisdiccional capaz

de comprometer su responsabilidad patrimonial.

La Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 3 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo

de Antioquia declar administrativa y extracontractualmente

responsable a LA NACIN - FISCALA GENERAL DE LA NACIN por la

privacin injusta de la libertad del seor LUS ERNESTO VLEZ

MADRID, encontrando demostrada la falta de legitimacin por pasiva

por parte del Ministerio del Interior y de Justicia.

Conforme a dicha determinacin, conden al pago de 100 salarios

mnimos legales mensuales para el seor LUIS ERNESTO VLEZ

MADRID, 50 SMLM para la seora RAQUEL MADRID RINCN en su

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condicin de madre del detenido, y 25 SMLM para cada uno de sus

hermanos.

Como daos materiales se reconoci $1.467.670 a ttulo de lucro

cesante, abstenindose de reconocer el valor reclamado por concepto

de honorarios cancelados al profesional de derecho que asumi la

defensa del seor VLEZ MADRID, al considerar que no se haba

demostrado en debida forma su pago.

Para la adopcin de las determinaciones citadas en precedencia, el

Tribunal expuso las siguientes consideraciones:

Encontr asidero jurdico en la excepcin indebida representacin en

la causa por pasiva presentada por el Ministerio del Interior y de

Justicia, en consideracin a que en el proceso en el que se impuso lamedida de aseguramiento de detencin preventiva no tuvo

participacin ningn Juez de la Repblica (subrayado fuera de texto).

Seal que la detencin del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID se

fund en una inadecuada y apresurada valoracin de la prueba, de la

que ni siquiera poda derivarse un indicio grave de responsabilidad, lo

cual, conforme al artculo 66 de la ley 270 de 1996, se traduca en un

error jurisdiccional, al ser cometido por una autoridad investida de

facultad jurisdiccional, en su carcter de tal, en el curso de un

proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley.

El error jurisdiccional se consider materializado por haber ordenado

la captura y proferido medida de aseguramiento sin que existieran los

requisitos necesarios para adoptar dicha determinacin. Pese a que

atendiendo a la prueba obrante en el proceso se decidi precluir la

investigacin en favor del sindicado, dicha persona fue sometida al

escarnio pblico y privado de la libertad por un periodo irrazonable

superior a cuatro meses.

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Se indic que se conforme a los nuevos desarrollos jurisprudenciales

de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa que estaba conforme a

la vanguardia progresista en el tratamiento de derechos humanos, en

el caso en estudio se presentaba una responsabilidad de carcter

objetivo.

Finalmente, seal que al comparar la prueba arrimada al plenario,

las reglas normativas ofrecidas por la Constitucin Poltica y la ley, y

el amplio desarrollo jurisprudencial que sobre el tema ha emitido el

Consejo de Estado, se llegaba a la conclusin de que el seor LUS

ERNESTO VLEZ MADRID fue capturado y detenido injustificadamente,

y que de tales hechos era responsable la Fiscala General de la

Nacin.

La apelacin

PARTE DEMANDANTE

El apoderado de la parte demandante manifest su inconformidad con

la negacin del valor cancelado por concepto de honorariosprofesionales para la defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID,

pues consider que no exista contradiccin entre el valor certificado

inicialmente ($15.000.000) y lo declarado por el profesional del

derecho ($20.000.000), pues esta ltima inclua cinco millones

adicionales por varios viajes que el profesional tuvo que realizar al

municipio de Urrao para el recaudo de pruebas.

Igualmente, consider que con la declaracin de la seora GLORIA

EMILSEN GAVIRIA OSPINA, se acredit la inversin de $25.000.000 en

la campaa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, y que era

desproporcionado y salido de contexto, considerar que lo dejado de

percibir por su representado en el tiempo en el que estuvo privado de

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la libertad (82 das) se equiparaba con el salario de un campesino,

pues dicha persona administraba sus fincas, y se dedicaba a la

agricultura y la ganadera.

FISCALA GENERAL DE LA NACIN

Seal que la providencia en virtud de la cual se impuso la medida de

aseguramiento de detencin preventiva, estuvo fundamentada en

serios elementos probatorios allegados a la investigacin penal, en la

cual el sindicado tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de

contradiccin y defensa, dando cumplimiento a las ritualidades

procesales y principios que consagraba la ley penal.

Solicit la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se

negaran las pretensiones de la demanda, pues estaba demostradoque la medida de aseguramiento de detencin preventiva impuesta al

seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, no fue injusta, y que por dicha

razn no exista un error judicial que aparejara responsabilidad a

cargo de la entidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO

1. Problema Jurdico

La Fiscala General de la Nacin al cumplir con los

presupuestos normativos que autorizan la privacin de la

libertad a las personas involucradas en la comisin de una

conducta punible, exonera al Estado de la responsabilidad

sealada en el artculo 90 de la Constitucin Poltica?

Conforme a las pruebas obrantes en el expediente deben

reconocerse la totalidad de los perjuicios solicitados en la

demanda?

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2. Anlisis Jurdico

El constituyente de 1.991 estableci en el artculo 90 de la

Constitucin Poltica que el Estado respondera patrimonialmente por

los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin

o la omisin de las autoridades pblicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en

dos elementos: el dao antijurdico y la imputacin.

Frente al primero, incorporando a nuestra legislacin la jurisprudencia

y la doctrina espaola, se dijo que dao antijurdico era aquel que la

vctima no estaba obligada a soportarlo, presentndose un

desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la

responsabilidad para radicarlo en el dao mismo, es decir, que steresultaba jurdico si constitua una carga pblica o antijurdico si era

consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del

derecho legalmente protegido, de donde surga la conclusin que no

tena el deber legal de soportarlo.

Finalmente, en cuanto a la imputacin no era ms que el sealamiento

de la autoridad que por accin u omisin haba causado el dao.

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos nicos elementos

estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la

jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de

aplicar a los casos en estudio una de las dos teoras que

tradicionalmente se venan aplicando hasta antes de la Constitucin

del 91: la teora de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en

la culpa (elemento no aplicado en Espaa por radicarlo en el dao

mismo) y la teora de la responsabilidad objetiva, que descansa en el

riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han

construido distintos ttulos de imputacin que el Juez, en ejercicio del

principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto.

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La parte demandada indic que su actuacin se surti de conformidad

con las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la

poca de los hechos.

Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad

personal1 y la presuncin de inocencia2, se encuentran consagrados

tanto en nuestra Constitucin Poltica como en las normas

internacionales ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos3 que seala que "1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie

podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y

con arreglo al procedimiento establecido en sta"; y la Convencin

Americana de Derechos Humanos4

que en su artculo 7 establece:

"1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y

en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polticas

de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie

puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.5 .

Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e

internacional ha sealado que la privacin de la libertad se torna en

injusta cuando no cumple con los principios de proporcionalidad y1 "Artculo 28.Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a

prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito deautoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta yseis (36) horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca laley.En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridadimprescriptibles.2 Constitucin Poltica, artculo 29, inciso 4, () Toda persona se presume inocente mientras no se lahaya declarado judicialmente culpable.3Ratificado mediante la ley 74 de 19684 Ratificada por medio de la ley 16 de 19725 Este tema fue ampliamente estudiado por la Seccin Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra.Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013

Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar.

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razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a

la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental

que debe ser respetado y garantizado.

La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la

sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la

constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administracin de

Justicia, cuando en relacin con la privacin injusta de la libertad,

seal el alcance del trmino injusto referido a dicha medida

indicando que se refiere a una actuacin abiertamente

desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma

tal que se torne evidente que la privacin de la libertad no ha sido ni

apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente

arbitraria. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice

un anlisis razonable y proporcionado de las circunstancias en quese ha producido la detencin.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en

sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro lvarez y Lapo

iguez vs. Ecuador, en relacin con el artculo 7 de la Convencin

Americana de Derechos, reiter:

El artculo 7 de la Convencin tiene dos tipos de regulaciones biendiferenciadas entre s: una general y otra especfica. La general seencuentra en el primer numeral: [t]oda persona tiene el derecho a lalibertad y a la seguridad personales. Mientras que la especfica estcompuesta por una serie de garantas que protegen el derecho a no ser

privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3),a conocer las razones de la detencin y los cargos formulados en contradel detenido (art. 7.4), al control judicial de la privacin de la libertad yla razonabilidad del plazo de la prisin preventiva (art. 7.5), a impugnarla legalidad de la detencin (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas

(art. 7.7).

()

En suma, no es suficiente que toda causa de privacin o restriccin alderecho a la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesarioque esa ley y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin sedetallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que lafinalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea

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compatible con la Convencin. Valga sealar que este Tribunal hareconocido como fines legtimos el asegurar que el acusado no impedirel desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia6; ii) quelas medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el fin

perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que seanabsolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que noexista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entretodas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar elobjetivo propuesto. Por esta razn el Tribunal ha sealado que elderecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste debaser excepcional7, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente

proporcionales8, de tal forma que el sacrificio inherente a la restriccin

del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a lasventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento dela finalidad perseguida. Cualquier restriccin a la libertad que nocontenga una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta alas condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo

7.3 de la Convencin9.

De esta manera, el hecho que la actuacin de la Fiscala General de la

Nacin se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad

constitucional y cumpliendo las ritualidades que seala la ley penal,

no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones,

si stas ocasionan daos antijurdicos a los ciudadanos.

La Constitucin Poltica artculo 90, ha consagrado a cargo del Estado

la responsabilidad de manera objetiva por los daos antijurdicos que

ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades pblicas,

entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente, la Ley

estatutaria de la Administracin de Justicia, (ley 270 de 1996),contempla la responsabilidad del Estado por la privacin injusta de la

libertad, convirtindose estas normas en los pilares de la

responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones

de las autoridades pblicas relacionados con el actuar de la

administracin de justicia.

6 Cfr. Caso Servelln Garca y otros, supra nota 17, prr. 90, y Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, prr. 111.7 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de2005. Serie C No. 135, prr. 197, y Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Excepcin Preliminar,Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, prr. 106.8 Cfr. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 228.9 Cfr. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, supra nota 48, prr. 128.

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Tambin se expuso que el derecho a la libertad es un derecho

fundamental, que si bien, no es absoluto porque puede ser limitado en

su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, tambin es cierto

que las medidas restrictivas no pueden ser arbitrarias o

desproporcionadas al punto de desconocer la importancia de dicho

derecho, y que en consecuencia se tornen en una privacin injusta de

la libertad.

3. Caso Concreto

Est demostrado que el seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID fue

detenido el 18 de septiembre de 2003 por orden de la Fiscala 51

Especializada de Medelln, cuando figuraba como candidato inscrito a

la Alcalda del municipio de Urrao, siendo sindicado por la presunta

comisin de los delitos de rebelin, concierto para delinquir con finesextorsivos, homicidio, extorsin, y secuestro (folio 265 cuaderno 1).

Escuchado en indagatoria, mediante provedo del 26 de septiembre

de 2003 se procedi a definir su situacin jurdica, decisin en la cual

se dispuso medida de aseguramiento de detencin preventiva en su

contra, al considerar que adems de los informes de inteligencia,

exista testimonio que lo relacionaba con las actividades delictivas

objeto de investigacin (folio 316 cuaderno 1).

Inconforme con la determinacin adoptada, la defensa del seor LUIS

ERNESTO VLEZ MADRID interpuso recurso de apelacin, el cual fue

resuelto por resolucin del 6 de diciembre de 2003, en la que la

Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior de Medelln revoc la

medida de aseguramiento de detencin preventiva, al considerar que

del informe de inteligencia presentado por la Polica Judicial no se

podan derivar los indicios necesarios para su imposicin, y que el

supuesto testigo de las actividades del sindicado, no soportaba las

razones por las cuales conoci que dicha persona auxiliaba a la

subversin (folio 176 a 268 cuaderno 1).

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ARTICULO 314. LABORES PREVIAS DE VERIFICACION. La polica judicialpodr antes de la judicializacin de las actuaciones y bajo la direccin y control del jefe inmediato, allegar documentacin, realizar anlisis de informacin, escucharen exposicin o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la

posible comisin de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrn valorde testimonio ni de indicios y slo podrn servir como criterios orientadores de

la investigacin.

Conforme al contenido de la norma en cita, la Fiscala Delegada ante

el Tribunal Superior de Medelln, consider que del informe de

inteligencia aportado por la Polica Judicial no podan desprenderse los

indicios necesarios para imponer la medida de aseguramiento, pues

estos ltimos solo podan derivarse de los medios probatorios

practicados en el proceso.

Frente al testimonio que relacionaba al sindicado con los delitos por

los que fue detenido y asegurado mediante detencin preventiva, se

consider que tal como lo haba manifestado la defensa, las

aseveraciones quedaban en la indeterminacin por no sealar elcmo, porqu, y cundo se tuvo conocimiento de los hechos

atribuidos al seor VELEZ MADRID, razn por la cual, no se admita

como prueba.

Lo anterior nos indica que la Fiscala General de la Nacin al ordenar

la captura del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID, y dictar en su

contra medida de aseguramiento de detencin preventiva, careca delos elementos necesarios para adoptar dichas determinaciones, razn

por la cual la detencin de que fue objeto se torn en injusta

Sobre el tema ha de traerse el siguiente pronunciamiento

jurisprudencial:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin

Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, radicacin No. 73001-23-

31-000-1998-06680(16692), Consejero Ponente Ramiro Saavedra

Becerra:

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En sntesis, en los eventos en que se demuestre que la privacin de libertad fueinjusta, -que lo ser siempre que el proceso no termine con una sentenciacondenatoria se est ante un dao imputable al Estado, que debe ser indemnizadocon fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, as lasrazones de la absolucin o de preclusin de la investigacin no obedezcan aninguna de las causales previstas en el artculo 414 del antiguo C.P.P. comocausales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo. Lo anterior cobra mayorsustento si se tienen en cuenta que los sindicados y los acusados a quienes se lospriva de su libertad, no tienen la condicin de condenados, y en muchos eventos ladetencin encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no

solamente a los detenidos, sino a su ncleo familiar. Por lo tanto, es dable concluirque la reparacin del dao privacin injusta de la libertad es un derecho quetienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas por cualquiercausa, siendo los casos en que opera el principio del in dubio pro reo, aquellos enque se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar la respectivainvestigacin

()

La pauta jurisprudencial trascrita nos permite concluir que la privacin

injusta de su libertad por rdenes de la Fiscala General de la Nacin,

gener un dao antijurdico que no estaba en la obligacin de

soportar, mxime si no se pudo demostrar su participacin en los

hechos objeto de investigacin, lo que implica que debe ser

indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artculo 90 de la

Constitucin Poltica.

Liquidacin de Perjuicios

El apoderado de la parte demandante manifest su inconformidad con

la negacin del valor cancelado por honorarios profesionales para la

defensa del seor LUIS ERNESTO VLEZ MADRID, y de los

$25.000.000 invertidos en la campaa que dicha persona desarrollaba

a la Alcalda del municipio de Urrao, pues consider que exista

prueba suficiente demostrativa de que los mismos haban sidoinvertidos por su representado.

Del mismo modo, seal que era desproporcionado y salido de

contexto, considerar que lo dejado de percibir por su representado en

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el tiempo en el que estuvo privado de la libertad (82 das) se

equiparaba con el salario de un campesino, pues dicha persona

administraba sus fincas, y se dedicaba a la agricultura y la ganadera.

Para responder a los cuestionamientos esgrimidos en el recurso de

apelacin, debe analizarse la conducta procesal de la parte

demandante para demostrar los supuestos fcticos de los que

pretende su reconocimiento ante la Jurisdiccin Contencioso

Administrativa.

En cuanto al dinero invertido en la campaa para la Alcalda del

municipio de Urrao, solo se alleg el testimonio de la seora GLORIA

EMILSEN GAVIRIA OSPINA (folio 173 cuaderno 1), quien seal que se

invirtieron aproximadamente $25.000.000.

Pese a lo anterior, tal como concluy el Tribunal Administrativo de

Antioquia, dicha aseveracin no se soport en la contabilidad, facturas

y recibos de pago de lo invertido en la campaa, razn por la cual, no

podra presumirse que dicho dinero fue realmente invertido, para

ordenar su pago a la entidad responsabilizada.

Frente al dinero cancelado para la defensa del seor LUIS ERNESTO

VLEZ MADRID, la parte actora alleg con la demanda, una constancia

del 29 de noviembre de 2005 (folio 19 cuaderno 1), emitida por el

abogado VICTOR ALONSO PREZ GMEZ, indicando haber recibido

$15.000.000. Sin embargo, en diligencia testimonial (folio 170

cuaderno 1), dicho profesional del derecho manifest que por

concepto de honorarios profesionales recibi $20.000.000 atendiendo

a la condicin econmica de su representado, y los riesgos que

implicaba atender dicho proceso.

Frente a las pruebas con las que se pretende demostrar el pago de

honorarios, en primer trmino, no es entendible la contradiccin en la

que incurri el profesional del derecho VICTOR ALONSO PREZ

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GMEZ, pues siendo la persona que recibi el pago de sus servicios,

debi tener claro el mont que recibi de su representado.

Aunado a lo anterior, la certificacin del dinero pagado no se

encuentra soportada en el contrato de prestacin de servicios

profesionales que debi suscribirse en la fecha en la que se asumi el

encargo, ni en cada uno de los recibos que debieron emitirse al

poderdante, pues atendiendo a su elevado valor, era prudente que

fueran emitidos para pretender su futuro reintegro en reparacin de

perjuicios, mxime si el ejercicio de dicha actividad profesional

(derecho), adems de estar regulada, exige el cumplimiento de

obligaciones fiscales que requieren de elementos probatorios para su

cumplimiento.

Tampoco se alleg copia de la indagatoria, ni de los memoriales yrecursos en los cuales pudiera evidenciarse la real intervencin del

profesional del derecho de quien se indica represent los intereses del

seor VELEZ MADRID y recibi el pago por concepto de honorarios.

Atendiendo a la falta de prueba idnea y la imposibilidad de

determinar el monto y efectivo pago de los honorarios, tal como lo

consider el a quo, no podra reconocerse pago alguno por dicho

concepto, pues no fue debidamente acreditado por la parte

demandante.

Para sustentar nuestra concepcin, vale la pena traer a colacin lo

dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2010 -

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ - Radicacin nmero:

70001-23-31-000-1995-05072-01(17720):

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2.3.2. Las reglas de la carga de la prueba y su aplicacin alsub jdice.

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La nocin de carga ha sido definida como una especie menor del deberconsistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfaccin de un inters individual escogido dentro de los varios que

excitaban al sujeto10. La carga, entonces, a diferencia de la obligacin, noimpone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido aello coercitivamentecon la prestacin respecto de la cual se ha comprometidocon el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aqul enquien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo desplieguepuede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva acabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas,

desfavorables o nocivas que tal omisin le acarree.

Trayendo este concepto al mbito del proceso y de la actividad probatoriadentro del mismo, la nocin de carga se traduce en que a pesar de la igualdadde oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entrelas partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra porcuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar laaportacin, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porquelos invoca en su favor, bien en atencin a que de ellos se deduce lo que pideo a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto est exentode prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto-

riedad o por tratarse de una proposicin (afirmacin o negacin)indefinida.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i)una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrar encondiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en elencuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurdica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio deautorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria quedesplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, ono, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de

aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de sueventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fcilmente puede advertirse, el aspecto en ltimas ms trascendente delas reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que sederivan de su no satisfaccin, esto es, del no ejercicio de los derechos a laaportacin o solicitud de prctica de pruebas o a la formulacin dealegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de ste,para las partes, es la estimacin o desestimacin de la(s) pretensin(es)formulada(s) y que, por ello, dentro de l se lleve a cabo una instruccin

encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparacin entre los fundamentos de tal(es)pretensin(es) y el ordenamiento jurdico11. Y el de las consecuencias delincumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto msrelevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado

10 HINESTROSA, Fernando,Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogot,D.C., 1969, p. 180.11 GUASP, Jaime,Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1.968, p. 312.

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favorable a sus pretensiones necesitar probar y alegar todo aquello que seatil y pertinente para la defensa de su posicin.

En otros trminos, no existe un deber de probar, pero el no probarsignifica en la mayora de los casos la derrota12; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cul de las partes tendr que soportar elresultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta dealegacin o de una alegacin incompleta13, pues aunque el juez no dispongade todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario parafallar en uno u otro sentido, la prohibicin de non liquet le obliga a

resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la pruebale indicarn en cabeza de cul de las partes recaa la obligacin de haberacreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quin corresponderadscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su nodemostracin, pues dichas reglas, precisamente, permiten al falladorcumplir con su funcin de resolver el litigio cuando falta la prueba, sintener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestin, para no contrariar,con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economa procesal y deeficacia de la funcin jurisdiccional. De ah su importancia, pues

[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar

el non liquet cuando falte la prueba, sera muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente prdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la funcin jurisdiccional del Estado

resultaran entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no serposible la sentencia de mrito, a la vez que se fomentara la incertidumbre

jurdica en las relaciones sociales, la repeticin indefinida de procesos para

el mismo litigio, y se permitira que quienes tengan inters en esa situacincatica puedan fcilmente burlar los fines de inters pblico del proceso y

la jurisdiccin, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del

juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medidaimprescindible de sanidad jurdica y una condicin sine qua non de todabuena administracin de justicia.

Por otro aspecto, segn opinan varios autores, es la gua

imprescindible y fundamental del juzgador en la solucin de los litigios, queorienta su criterio en la fijacin de los hechos que sirven de base a su

decisin: sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo

la gida de la certeza14.

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema,tratndose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdiccin de loContencioso Administrativo, por virtud de la remisin que el artculo 267 del

12 MUOZ SABAT, Luis, Tcnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso,Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.13 GUASP, Jaime,Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.14 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edicin, EditorialTemis, Bogot, D.C., 2.002, pp. 429-430.

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Cdigo Contencioso Administrativo efecta al de Procedimiento Civil, es elartculo 177 de este ltimo Estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artculo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellaspersiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas norequieren prueba.

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con elcual quien afirma un hecho debe probarlo: incumbit probatio qui dicitnon qui negat. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juezde lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinadoefecto jurdico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en quese ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de loshechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, alpaso que concierne al demandado demostrar los sucesos fcticos en loscuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aqul no cumplecon su onus probandi, la consecuencia que habr de asumir ser ladesestimacin, en la sentencia, de su causa petendi; si es ste, en cambio,

quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestosfcticos de las normas cuya aplicacin conducira a la estimacin de susexcepciones o de los argumentos de su defensa, deber asumir,consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementosdemostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum delproceso es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidaddesu demostracin, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puededeclinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las

anotadas reglas de la carga de la prueba indicarn si procede despacharfavorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que seimpone es acceder a la oposicin formulada por la parte demandada.

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Los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de privacin de la

libertad del seor LUS ERNESTO VLEZ MADRID, fueron liquidados con

base al salari mnimo legal vigente para la fecha de la sentencia,

pues en consideracin del Tribunal Administrativo de Antioquia, no sedemostr su valor conforme a los medios de prueba pertinentes.

Pese a que en desarrollo de proceso se practicaron dos dictmenes

periciales en los que se presumieron los ingresos que reciba el seor

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VLEZ MADRID, dichos elementos probatorios no parten de bases

ciertas y demostrables, pues se sustentan en los testimonios de seis

personas que estiman su valor aproximado, atendiendo a las labores

de agricultura, ganadera y administracin de fincas que desempeaba

dicha persona.

No se alleg copia de la declaracin de renta ni de documento alguno

que corroborara las manifestaciones frente a los ingresos dejados de

percibir por el seor VLEZ MADRID, por tal razn, a falta de prueba

idnea y la imposibilidad de determinar el real valor de los ingresos

dejados de percibir se encuentra que la conclusin a la que lleg el a

quo fue ajustada a derecho.

CONCEPTO

De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al

expediente esta Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal

Administrativo de Antioquia, que la Fiscala General de la Nacin

gener un dao antijurdico con la privacin de la libertad del seor

LUIS ERNESTO VLEZ MADRID que tal como se dej consignado en

precedencia, resulta indemnizable a cargo del Estado.

Con fundamento en lo anterior, esta delegada respetuosamente

solicitar a la Sala se confirme la sentencia apelada.

Del seor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMESProcurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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Luis Ernesto Vélez Madrid apela fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia

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