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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

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100 SOLUCIONES LABORALES Nº 64 / Abril 2013

LUCES Y SOMBRAS EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA LABORAL PERUANAJosé Humberto RUIZ RIQUERO(*)

El trabajo es parte de la vida diaria de todos y el factor determinante para alcanzar la dignidad humana, el bienestar y el desarrollo como seres huma-nos; sin embargo, todavía hay empleadores que, con la finalidad de obtener mayores ganancias reduciendo costos, se aprovechan de las facilidades de ocultación de la relación laboral, bajo la apariencia de un contrato civil, para eludir la protección brindada por el ordenamiento laboral al sujeto que presta el servicio.En el presente trabajo de investigación se realiza un análisis del contrato de trabajo, denominado “contrato de realidad” por el Tribunal Constitu-cional, que en uso de su función antifraude en los Contratos de Locación de Servicios; el Principio de la Primacía de la Realidad constituye para el Derecho Laboral una verdadera protección para el trabajador, a fin de que este no pueda ser marginado de los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad. Para ello, se debe evaluar si en los hechos se presentaron en forma alternativa y no concurren: primero, los elementos típicos del contrato de trabajo, y segundo, alguno de los rasgos sintomáticos de laboralidad.

I. Hechos materia del caso

Margiory Nancy Loayza aduce que ingresó a laborar para la empresa Telefónica del Perú S.A.A. desde el 27 de setiembre de 2001, bajo un contrato verbal, y que, con fecha 1 de di-ciembre de 2001, suscribió un Contrato de Locación de Servicios con plazo de vigencia

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hasta el 31 de diciembre de 2002, labor rea-lizada bajo subordinación y sujeta a un hora-rio, recibiendo por ella una remuneración. Es despedida el 27 de enero de 2003 de mane-ra verbal y arbitraria. Ella alega vulneración de su derecho constitucional al trabajo. Ante esta situación Margiory interpone una acción de amparo con la pretensión de que se deje sin efecto legal el despido de que ha sido objeto el

(*) Abogado por la Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo”, Chiclayo - Perú. Asistente Académico del Centro para la Investigación y Mejora de la Calidad en el Servicio de la Administración de Justicia (CIDAJ-USAT). Miembro Activo de la Clínica Jurídica Especializada en Derecho Penal y Procesal Penal USAT. Asociado Pleno Adherido a la Asociación Jurí-dica “Erga Omnes”. SECIGRA Derecho 2012 (Servicio Civil de Graduandos), que dirige el Ministerio de Justicia y Dere-chos Humanos - Minjus a través de la Dirección Nacional de Justicia, asignado en la Unidad Receptora de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque para desempeñar actividades jurídicas y complementarias en la Sala Especializada en Derecho Constitucional.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

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27 de enero de 2003, y que, por con-siguiente, se la reponga en su pues-to habitual de labores y que se le pa-guen las remuneraciones dejadas de percibir.

La empresa demandada responde di-cha pretensión explicando que no existe vulneración a dicho derecho, debido a que la relación existente no es una relación laboral, sino una re-lación nacida de un Contrato de Lo-cación de Servicios, y que no existe despido arbitrario, pues solo se tra-ta del vencimiento del plazo de dicho Contrato de Locación de Servicios.

Una vez expuestos los hechos y argu-mentos, que fueron materia del aná-lisis de parte del Tribunal Constitu-cional, se verificará si aquellos, de acuerdo con lo expuesto en la doctri-na y jurisprudencia, bastan para de-terminar si nos encontramos ante un contrato de trabajo, o por el contra-rio, ante un Contrato de Locación de Servicios.

II. Introducción

La crisis económica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibili-dad y desregulación legal, la falta de adecuación de los agentes laborales a los nuevos cambios sociales y econó-micos, el fenómeno de individualiza-ción de las relaciones laborales, la promoción del Estado de figuras no laborales, formación laboral juvenil, tercerización, así como una deficien-te fiscalización estatal, entre otros; crearon el marco necesario para que las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles –especial-mente el de locación de servicios– que ocultan una auténtica relación laboral. En este contexto, es nece-sario utilizar una de las herramien-tas del Derecho Laboral, el principio de primacía de la realidad, de enorme arraigo en la jurisprudencia y los ór-ganos administrativos nacionales(1).

En nuestro ordenamiento jurídi-co existen dos formas contractua-les cuyo objeto es la prestación de

servicios en el ámbito privado. Tene-mos así, por un lado, al Contrato de Locación de Servicios, regulado en el Código Civil de 1984 en sus ar-tículos 1764 y ss., y por otro lado, al Contrato de Trabajo, regulado en la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral, Decreto Legislativo N° 728 en sus artículos 4 y ss. (En adelante LPCL).

A pesar de esa similitud, en lo que respecta al objeto de ambos contra-tos, aquellos tienen características propias, las cuales nos permitirán di-ferenciarlos. Respecto al Contrato de Locación de Servicios, se puede mencionar que se trata de una insti-tución jurídica del ámbito civil que responde a una singularidad propia, consistente en que ambas partes se presentan al momento de la celebra-ción en condiciones similares, en la que ninguna de ellas es superior. Ba-sándose en esa igualdad se permite que la autonomía de la voluntad, de modo amplio, sea la base fundamen-tal del contrato, y es en base a aquella que las partes contractuales llegan a un acuerdo respecto de todos los ele-mentos del contrato.

A diferencia de lo anterior, en el Contrato de Trabajo, las partes no se encuentran en condiciones simi-lares al momento de celebrar el con-trato, donde es el empleador que se encuentra en una posición superior, sea por su mayor poder económico u otras circunstancias. Es por ello, que en estos casos, la autonomía, si bien también es la base fundamental, va a estar limitada respecto de algunos temas, por ejemplo, irrenunciabili-dad de derechos, jornada y horario de trabajo, entre otros, aplicándose en su lugar lo regulado en la legisla-ción laboral.

Aparte de la diferencia, en la que se presentan las partes al momento de la celebración del contrato, existen otras diferencias respecto de los con-tratos entre sí, pues mientras que en el contrato civil la prestación del ser-vicio se realiza de manera autónoma, originándose por ella una retribución para el locador, en el Contrato de Trabajo la prestación de servicios se realiza de manera subordinada, ori-ginándose por ella una remuneración para el trabajador.

Si bien se puede decir que teórica-mente el Contrato de Locación de Servicios y el Contrato de Trabajo se distinguen claramente, esto no ha evitado, que en la realidad, se cele-bren Contratos de Locación de Servi-cios en situaciones donde debió ce-lebrarse un Contrato de Trabajo. Es decir, una utilización propia del ám-bito del Derecho Civil volcada a la del Derecho Laboral(2), conllevan-do un atentando contra los derechos que el Contrato de Trabajo atribu-ye al trabajador. Esto es, el Contrato de Locación de Servicios ha venido siendo utilizado como instrumen-to por el cual, como se dice común-mente, el empleador intenta sacarle la vuelta a la ley.

Una situación que ha sido analiza-da por el Tribunal Constitucional en varias oportunidades, siendo obje-to de estudio para este trabajo uno de sus pronunciamientos, el conte-nido en el Exp. N° 2371-2004-AA/TC, que consideró que en realidad la relación existente no era una re-lación surgida de un Contrato de Locación de Servicios, sino que se trata de una relación laboral, debi-do a que las características eran las propias de un Contrato de Traba-jo, pues existía prestación personal,

(1) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Editorial Gaceta Jurídica, Perú, 2005, p. 80.

(2) El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones en-tre el empleador y sus trabajadores, las asociaciones sindicales y el Estado. El Derecho del Trabajo se encarga de normar la actividad humana, lícita, prestada por un trabajador en relación de dependen-cia a un empleador (persona física o jurídica) a cambio de una contraprestación principal. Cfr. NE-VES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo, 2ª edición, Pontificia Universidad Cató-lica del Perú. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, pp. 15-16.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECtOR PRIvADO


subordinación y lo que en realidad se debía no era una retribución sino una remuneración. En razón de ello, aplicó el principio de primacía de la realidad, el cual obliga al emplea-dor a reconocer la relación laboral y otorgar los derechos, provenientes de aquella, al trabajador.

El estudio de este pronunciamiento nos permitirá determinar si la utili-zación del Contrato de Locación de Servicios fue correcta o si el Tribu-nal Constitucional, producto de una protección desmedida del trabajador, se equivocó en su decisión. Es decir si la aplicación del principio de pri-macía de realidad no fue la debida. Esto último se realizará analizando los hechos del caso, y cómo se pro-bó la existencia de los elementos del Contrato de Trabajo.

En definitiva, el trabajo de analizar la presente Sentencia busca que las personas puedan identificar si una relación cumple con las caracterís-ticas de un Contrato de Locación de Servicios o de un Contrato de Tra-bajo en un caso concreto sin impor-tar el tipo de contrato que se haya celebrado.

III. Generalidades

Como antecedente histórico del Con-trato de Locación de Servicios se en-cuentra la figura romana de la locatio conductio, figura que hacía referen-cia al contrato de arrendamiento, el cual era entendido de manera amplia, en ese entonces, como el “contrato por el cual una persona se compro-mete a procurarle el goce tempo-ral de una cosa, o a ejecutar por ella cierto trabajo, mediante una remune-ración en dinero, llamada merces”(3). Como se puede notar, el Contrato de Locación de Servicio en el Derecho Romano estaba comprendido dentro del contrato de arrendamiento. Esta misma concepción fue recogida en el Código Civil de 1936, en su ar-tículo 1490: “contrato por medio del cual una persona cede a otra el uso

de alguna cosa, o se obliga a prestar-le su servicio o trabajo personal, du-rante un plazo y por cierta renta con-venida”. Por su parte el Código Civil de 1984 en su artículo 1764, corrigió esa confusión.

Ahora, también como anteceden-te histórico del Contrato de Traba-jo se puede mencionar la misma fi-gura romana, debido a que tanto el Contrato de Locación de Servicios y el Contrato de Trabajo tienen en co-mún la prestación de servicios a fa-vor de otro y la retribución (remune-ración) como contraprestación. Sin embargo, la aparición del Contrato de Trabajo, como figura distinta, se debió a una serie de cambios, como el establecimiento de características (subordinación) y principios pro-pios, lo cual permitió percatarse que nos encontrábamos ante un supuesto que escapaba de la regulación civil. Se trata así, de la situación, que per-mitiría el nacimiento del Derecho Laboral, cuya característica princi-pal es su carácter protector del tra-bajador, en virtud de la desigualdad en la que se presentaba ante el em-pleador, buscando así que se respe-te su dignidad humana, y sancionan-do las situaciones que vulneren sus derechos(4).

Surgiendo esta nueva rama del Dere-cho – carácter laboral–, cuyo objeto de regulación es el Contrato de Tra-bajo, los derechos y las obligaciones que surgen de este; es necesario men-cionar como ha sido definido aquel, y cómo se diferencia del Contrato de Locación de Servicios.

IV. Contrato de trabajo y con-trato de locación de ser-vicio: sus connotaciones

El Contrato de Trabajo se encuentra regulado en el artículo 4 de la LPCL, el cual establece lo siguiente: “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se pre-sume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”(5). El Tribunal Constitucional (en adelante TC), ha tenido la oportunidad de re-ferirse al Contrato de Trabajo en di-ferentes sentencias conceptuándo-lo de la siguiente forma: “el contrato de trabajo presupone el estableci-miento de una relación laboral per-manente entre el empleador y el tra-bajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benefi-cio de aquel de manera diaria, con-tinua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”(6).

Con este contrato laboral, se permi-te realizar un acuerdo de volunta-des entre el trabajador y el emplea-dor para la prestación de servicios personales, por el cual aquel se com-promete y ofrece su fuerza de traba-jo a través de la realización de actos, la ejecución de obras o la prestación de servicios a favor del empleador de forma subordinada bajo una rela-ción de interés –servicios subordina-dos por otra persona–, a cambio de un remuneración y por un plazo de-terminado o indeterminado(7). Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esen-ciales del contrato de trabajo pro-cede inclusive sobre cualquier otra

(3) Definición ofrecida por Petit, citado por BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Contratos Nominados: Lo-cación de Servicios. Definición”. En: Código Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, 2ª Edición, Tomo IX, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 122.

(4) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid, editorial Tecnos, 2008, pp. 51-69.(5) En concordancia con los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 728.(6) STC Exp. N° 3012-2004-AA/TC, del 23 de junio de 2005, Fundamento. Diálogo con la Jurispruden-

cia, Número 117, Lima, Gaceta Jurídica, Junio 2008, p. 316.(7) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho

Laboral. Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 68.


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estipulación que establezcan las par-tes. Así, se estableció en la Casación 476-2005-Lima(8): “si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva así, en forma ab-soluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Si bien el ar-tículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garanti-za que las partes puedan pactar se-gún las normas vigentes al momen-to del contrato y que los términos contractuales no puedan ser modifi-cados por las leyes u otras disposi-ciones de cualquier clase, dicha dis-posición debe interpretarse en forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14 de nuestra Cons-titución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siem-pre que no contravenga las leyes de orden público”.

El TC también define al contrato de trabajo como un Contrato de Reali-dad: “el contrato de trabajo constitu-ye un contrato de realidad, esto quie-re decir, que se tipifica por la forma y las condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescinden-cia de la denominación que se pu-diese otorgar a dicha relación es de-cir que habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera”(9). Por lo tanto, la presunción de existencia de un contrato es por tiempo indeter-minado (presunción iuris tantum).

Para Sanguineti Raymond, un Con-trato de Locación de Servicios “ha venido operando como mero nego-cio jurídico de cobertura para quie-nes pretenden evitar la aplicación del Derecho Laboral a ciertas activida-des que se desarrollan con grados de independencia organizativa o técnica superiores a los normales u ordina-rios (…) pareciendo la subordinación disimulada por un manto aparen-te de autonomía, como ejecuciones de obra en las que el resultado debi-do no se aprecia con suficiente niti-dez”(10). Consecuentemente, un Con-trato de Locación de Servicio viene usado como instrumento de evasión

de la legislación laboral y para abar-car pocos costos laborales conforme lo podemos apreciar en las senten-cias reseñadas, en virtud de que cual-quier actividad realizada por un tra-bajador puede quedar excluida del Derecho Laboral al amparo del men-cionado contrato civil y las dificulta-des probatorias que entraña muchas veces probar la subordinación(11).

El empleador con la finalidad de no reconocer los derechos laborales a sus trabajadores ha venido utilizan-do, en lugar del Contrato de Trabajo, entre otros contratos civiles, al Con-trato de Locación de Servicios, el cual ha sido definido, de acuerdo a lo expuesto en el Código Civil de 1984, en su artículo 1764, como aquel con-trato por medio del cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retri-bución”. De la literalidad de este ar-tículo, se puede afirmar que la acti-vidad a realizarse “no” se encuentra sujeta a la fiscalización de parte del locatario, sino que es una actividad realizada de manera “independien-te”. De esta manera, la indebida uti-lización de los contratos de locación

de servicios ha significado su des-naturalización, puesto que, si se de-termina la presencia conjunta de una prestación personal, subordinada y remunerada, características propias del Contrato de Trabajo, se estará ante una relación laboral.

Para Beltrán Pacheco, la diferencia entre la Locación de Servicios y el Contrato de Trabajo, afirmando la necesidad de la “autonomía contrac-tual”, es la prestación de servicios del primero de los contratos mencio-nados. Dicha autonomía se expre-sa en la libertad de actuación y deci-sión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satis-facer el interés del acreedor. Si bien es cierto el acreedor puede dar indi-caciones o exteriorizar condiciones, estas podrán ser evaluadas por el su-jeto del deudor a partir de sus conoci-mientos y cumplidas o no, según sea el caso. No se puede confundir el po-der de dirección del acreedor en una relación laboral (donde el empleador es quien determina cómo se usará la energía laboral puesta a disposición del trabajador), con el interés mani-fiesto del acreedor de un Contrato de Locación de Servicios(12).

(8) CAS. N° 476-2005, del 16 de agosto de 2005, Fundamento. Soluciones Laborales, Número 16, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 312.

(9) STC Exp. N° 3824-2002-AA/TC, del 12 de marzo de 2007, Fundamento. Diálogo con la Jurispru-dencia, Número 117, Lima, Gaceta Jurídica, junio 2007, p. 241.

(10) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de Locación de servicios. 2ª Edición, Lima, Ga-ceta Jurídica, 2000, p. 15.

(11) En nuestra jurisprudencia constitucional laboral, manifiesta que “en el caso de autos, si bien ambas partes aceptan que originalmente el demandante suscribió un contrato de locación de servicios, se debe tener en consideración que el actor ha acreditado haber desempeñado labores de carácter subor-dinado como profesor de niños de la calle, tal como se desprende de documentos (…). Los recibos por honorarios profesionales demuestran que el actor percibió en forma permanente un ingreso de la parte demandada, siendo el caso que el hecho que estos no hayan cumplido los requisitos exigidos por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, en nada desvirtúa el carácter laboral de la relación existente resultaría atentatorio contra los principios de primacía de la realidad e irre-nunciabilidad de derechos (…), de acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la Ley Proce-sal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la ley, por lo que este colegiado, aplicando el principio de primacía de la realidad, desestima aceptar la existencia de un contrato de locación de servicios y, por el contrario, aplicando el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral, reconoce que ha existido un contrato de trabajo”. STC Exp. N° 72392-2006-B.E. (S), del 23 de abril de 2006, Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.

(12) Cfr. BELTRÁN PACHECO, Jorge. “Contratos Nominados: Locación de Servicios. Definición”. En: Código Civil Comentado: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, 2ª edición, Tomo IX, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 120.



Sobre la definición del Contrato de Trabajo, si bien existe una serie de definiciones sobre cómo debe ser en-tendido, solo utilizaremos algunas de ellas(13). Así se puede mencionar que se trata de un “convenio mediante el cual una persona física (el trabaja-dor) se obliga a poner a disposición y, consecuentemente, subordinar su propia y personal energía de trabajo (su actividad) a la voluntad y fines de otra física o jurídica”(14).

Otra definición expone que el “con-trato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades por la cual una de las partes se comprome-te a prestar sus servicios de forma re-numerada (el trabajador) y la otra al pago de la remuneración correspon-diente y que goza de la facultad de di-rigir, fiscalizar y sancionar los servi-cios prestados (el empleador)”(15).

En términos sencillos, el Contrato de Trabajo se puede definir como un “negocio jurídico” por el cual un tra-bajador presta servicios personales por cuenta ajena en una relación de subordinación a cambio de una re-muneración(16). De esta manera, no cabe más que “no dar el brazo a tor-cer”, respecto a la situación objetiva de la relación laboral –que integran principios, instituciones y normas–, que implicaría un acuerdo volunta-rio entre el trabajador y el empleador para intercambiar trabajo subordi-nado por una retribución económica (remuneración)(17).

Así, de la lectura de las anteriores definiciones, se puede determinar que para que un contrato pueda ser calificado como un acuerdo en el que subyace una relación jurídico-labo-ral, requerirá que las partes se pre-senten en determinadas posiciones –empleador y trabajador–, además, requerirá la presencia conjunta de tres elementos: la prestación perso-nal, subordinación y remuneración.

Ahora, respecto al caso, doña Mar-giory Nancy Loayza Calderón aduce que ingresó a laborar para la empresa demandada desde el 27 de setiembre

de 2001, bajo un contrato verbal, y que, con fecha 1 de diciembre de 2001, suscribió un Contrato de Loca-ción de Servicios con plazo de vigen-cia hasta el 31 de diciembre de 2002. Es decir, reafirmando que doña Mar-giory ha reconocido que el contrato que celebró fue un Contrato de Lo-cación de Servicios, cuyo plazo es de un año. Lo cual en primer lugar, nos permite afirmar que ella realizó de-terminadas funciones a favor de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., producto de un acuerdo de volunta-des, con lo cual queda confirmada la existencia de una relación contrac-tual, quedando a determinar si ella es de naturaleza laboral o de locación de servicios.

V. Situación jurídica laboral de las partes

De acuerdo al caso planteado, al ha-berse celebrado un Contrato de Lo-cación de Servicios doña Margiory Nancy Loayza Calderón tiene la po-sición de locadora, mientras que la empresa Telefónica del Perú S.A.A., tiene la posición de comitente. Vea-mos ahora, si sus posiciones con-cuerdan con los requisitos para ser locador (a) y comitente.

Respecto al Contrato de Locación de Servicios las partes son denomina-das locador (quien presta sus servi-cios) y comitente (a favor de quien se prestaran los servicios). Solo po-drá ocupar la posición de locador una persona física, mientras que el

comitente podrá ser una persona fí-sica o natural.

En el Contrato de Trabajo, las partes son denominadas empleador y traba-jador. Respecto del primero, al igual que en el Contrato de Locación de Servicios, solo podrá ocupar esta po-sición una persona física. Dicho esto se podrá descartar la posibilidad de que una persona jurídica pueda ocu-par tal posición, en razón a que no podría cumplir con uno de los tres elementos exigidos como es el de la prestación personal. En otros térmi-nos la persona física en la posición de “trabajador ofrece su personal ac-tividad al empleador e ingresa al ser-vicio de este en atención a sus cua-lidades o aptitudes individuales”(18), lo cual no puede ser cumplido por una ficción jurídica, puesto que “una persona jurídica no puede dar ener-gías de trabajo”(19). Es por esto que, además, se justifica la imposibilidad que tiene el trabajador de ceder su posición.

Una cuestión, común, respecto del trabajador es determinar desde qué momento una persona física se en-cuentra en la posición de trabaja-dor. Al respecto se ha expresado que “desde el punto de vista jurídico, no es una realidad antecedente a la ce-lebración del contrato ni deriva de un estatus permanente, sino que se la adquiere al convertirse en sujeto del trabajo, en tanto se celebre un con-venio que reúna los elementos cons-titutivos de este”(20). De lo escrito se puede afirmar que será desde el

(13) Esto por considerar que su mención permite identificar cuáles son los elementos característicos de un contrato de trabajo.

(14) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 103.(15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 92.(16) Cfr. Ibíd., p. 93.(17) ANGULO JUGO, José. “El trabajo y la relación laboral” (análisis especializado). En: Revista RAE

Jurisprudencia Laboral. Ediciones Caballero Bustamante, Año II, N° 14, Lima, agosto 2009, p. 407.(18) ÁGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El principio de primacía de la realidad a propósito de una sen-

tencia del Tribunal Constitucional”. En: Los principios laborales en la Jurisprudencia Constitucio-nal. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2010, p. 61.

(19) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, p. 105.(20) Ídem.


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momento de la celebración del con-trato en que una persona física se en-cuentra en la posición de trabajador, antes de aquel momento el Derecho Laboral solo protegerá su derecho de acceder a un trabajo.

Respecto del empleador, de la defi-nición expuesta, se puede estable-cer que esta posición podrá ser asu-mida, bien por una persona física o por una jurídica, quien en razón del Contrato de Trabajo adquiere el de-recho a la prestación de servicios de parte del trabajador y se obliga a realizar, como contraprestación de tales servicios, el pago de una re-muneración. Sin embargo, y ya no por contrato celebrado, el emplea-dor cuenta con una serie de facul-tades como son la facultad directriz, organizadora y sancionadora, las cuales le son otorgadas por el dere-cho constitucional a la libertad de empresa.

Respecto a la cuestión sobre desde qué momento una persona asume la posición de empleador, la respuesta es la misma que se expuso en el caso del trabajador, es decir, será solo des-de el momento de la celebración del contrato. Negándose así, que tal po-sición sea obtenida de un “estatus an-terior o de una función social o eco-nómica específica de quien requiere los servicios”(21).

Si bien es cierto que la mayoría de contratos de trabajo se realizan en las empresas, cabe hacer una aclaración sobre la posición de empleador, es que la persona física o jurídica no ne-cesariamente va a ser un empresario, sino que también puede ser emplea-dor un no empresario, como ejemplo, está aquel padre de familia en rela-ción a su personal de servicio domés-tico. Una aclaración expuesta por la doctrina ya desde los años cincuen-ta del siglo anterior, así tenemos lo expuesto por Messineo, para quien la “condición de empleador puede no depender del ejercicio de una activi-dad sino de necesidades directas del dador del trabajo”(22).

Una vez realizado un estudio sobre las posiciones que ocupan las par-tes, tanto en el Contrato de Locación de Servicios y el Contrato de Traba-jo, se puede afirmar que, hasta aho-ra, el Contrato de Locación de Servi-cios celebrado es el debido. Esto pues, solo podrá ser locador(a) una persona física, y en este caso es doña Margiory Nancy Loayza Calderón, mientras que la posición de comiten-te bien puede ser una persona física o jurídica, y en el caso se trata de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., quien tiene la posición de comitente.

Realizado un estudio sobre las par-tes contractuales en los distintos con-tratos, es momento de realizar un es-tudio de los elementos esenciales de todo Contrato de Trabajo: prestación personal, subordinación y remunera-ción, y establecer, a través de ellos, su diferencia con el Contrato de Lo-cación de Servicios.

VI. Elementos esenciales del contrato de trabajo

Los elementos típicos del Contra-to de Trabajo, como ya se ha men-cionado, sumado al hecho que las labores prestadas constituyen activi-dades propias de la empresa emplea-dora, determinan, en primer lugar, la existencia de un Contrato de Trabajo a plazo indeterminado y, en segundo lugar, que en dicha relación laboral, necesariamente, debe existir causali-dad para su extensión(23). La existen-cia de estos elementos esenciales que caracterizan al contrato de trabajo, radica en el hecho que se reflejen en la realidad. De no presentarse estos elementos esenciales, no nos encon-traremos ante un contrato de trabajo.

De esta manera, la presencia de es-tos elementos en una relación laboral determinada cumple una doble fun-ción(24): en primer lugar, para presu-mir que estamos ante un vínculo de naturaleza laboral; en segundo lu-gar, para que la legislación otorgue su protección o gradúe sus benefi-cios. En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba en contrario, que en toda prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un Contrato de Trabajo indetermina-do, el cual no se encuentra sujeto a formalidades, por lo que su celebra-ción podrá realizarse por escrito o en forma verbal(25). En tal sentido, ini-ciamos un análisis pormenorizado de cada uno de estos elementos típicos.

a. Prestación personal

En relación a este primer elemen-to, es necesario partir mencionan-do que se trata de una obligación del trabajador surgida, como ya se explicó, de la celebración del Contrato de Trabajo. Una obli-gación que se materializa con la puesta a disposición que hace el trabajador de sus servicios al em-pleador. Como se puede notar, el elemento de prestación personal significa para el empleador el de-recho que adquiere, y para el tra-bador la obligación que asume.

Tal como se dijo anteriormente, este elemento solo es realizable por una persona física, ahora en la relación laboral, lo importan-te de la prestación personal, no es la obtención de los resultados, sino su prestación por sí misma. Es decir para determinar la exis-tencia de una relación laboral no se debe esperar los resultados de

(21) Ibíd., p. 106.(22) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p.106.(23) STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre del 2005, Fundamento. En: Diálogo con la

Jurisprudencia, N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 251.(24) Cfr. ANACLETO GUERRERO, Víctor. “Los principios del Derecho del Trabajo”. En: Revista Jus

Doctrina & Práctica. Editorial Grijley, N° 12, Lima, diciembre 2007, p. 308; Cfr. CASTILLO GUZ-MÁN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SÁNCHEZ EDWARDS, Susana. Compendio de Derecho In-dividual del Trabajo. 4ª edición, Editorial Tinco S.A., Lima, 2007, p. 53.



la actividad realizada, sino que es la realización de dicha activi-dad la obligación que surge para el trabajador. Dicho en otros tér-minos “el trabajador promete ya no un resultado, sino su fuer-za de trabajo (…). Es lógico que esa fuerza de trabajo se oriente a menudo hacia la obtención de un resultado. Pero este último ha de alcanzarse según las directi-vas o las órdenes del empleador, (…) sobre el empleador o princi-pal recae en definitiva, la respon-sabilidad del resultado (…)”(26). De este modo, se puede afirmar que el responsable de los resulta-dos de la actividad realizada por el trabajador, será el empleador, y lo será en virtud de las faculta-des, mencionadas anteriormente, como la facultad directriz(27). Es así que si el resultado de la acti-vidad no es el esperado, no será responsabilidad del trabajador sino del empleador por sus equí-vocas o insuficientes decisiones. Para agregar, se puede decir que es el empleador quien se obliga con un tercero por los resultados, y no el trabajador.

Para Sanguineti Raymond, la prestación de servicios persona-les es: “la obligación del traba-jador de poner a disposición del empleador su propia actividad la-borativa la cual es indispensable de su personalidad, y no un resul-tado de su aplicación que se inde-pendice de la misma”(28). Es decir, la prestación de servicios que flu-ye de un Contrato de Trabajo es personal –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta el traba-jador son directos y concretos no existiendo la posibilidad de efec-tuar delegaciones o ayuda de ter-ceros, salvo el caso del trabajo familiar.

Un tema que no es muy mencio-nado, pero sin duda de suma im-portancia, es la “característica de especificidad” de este elemento.

Es decir no se podría tratar de un Contrato de Trabajo, aquel en el cual no se determina en qué con-sistirá la actividad a realizar por parte del trabajador, sino que por el contrario se haga una men-ción genérica e indeterminada de la misma. Es por ello que al momento de la celebración del Contrato de Trabajo la actividad a ser realizada debe ser especí-fica, con lo cual se evitará que un empleador contrate a un tra-bajador para la realización de ac-tividades que deberían ser remu-neradas con un mayor monto o a ser obligado a realizar activida-des para las cuales no es apto.

Por tal razón, esta determinación de actividades conlleva la consti-tución de la categoría profesional del trabajador, permitiéndose así, determinar si el trabajador es ca-lificado como trabajador de con-fianza, de dirección, etc.(29).

Con relación al caso, doña Mar-giory afirma haber realizado la prestación de manera personal, la cual consistía en ser representan-te comercial del servicio de Tele-fónica de larga distancia, lo cual ha quedado ratificado por el Acta de Visita de Inspección Espe-cial, que se realizó el 30 de ene-ro de 2003, en la que se constata que la recurrente empezó a labo-rar para la emplazada a partir del 1 de diciembre de 2001, como

representante comercial del ser-vicio de Telefónica de larga dis-tancia, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 6:30 p.m. Por todo ello se puede afirmar que, en el caso, se cum-ple este elemento, sin embar-go, como aquel se presenta tan-to en el Contrato de Locación de Servicios como en el Contrato de Trabajo, aún no podemos esta-blecer que haya una desnaturali-zación de Contrato de Locación de Servicios que se celebró.

b. Remuneración

El Contrato de Trabajo al ser uno por cuenta ajena, el trabaja-dor (deudor del servicio) ofrece su trabajo a un tercero (trabaja-dor), quien a cambio de esa pues-ta a disposición está obligado al pago de una retribución, la cual se denomina remuneración, que consiste –según el artículo 6 de la LPCL–(30) “en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios prestados”, y que ade-más por ser un contrato de tracto sucesivo, la remuneración no se agota en el primer pago, sino que se mantiene en el tiempo. Tal de-finición es aceptada por la doctri-na, la cual hace una mención de la definición legal, exponiéndola como el íntegro de lo que el em-pleador paga al trabajador como contraprestación de sus servicios, en dinero o en especie(31).

(25) Todo lo dicho de acuerdo a lo expresado al artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

(26) SPOTA, autor citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 107.(27) Entre otras facultades que le son reconocidas en el artículo 9 de la ley de productividad y competiti-

vidad laboral: Artículo 9.- “(...) tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del tra-bajador (…)”.

(28) SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “El derecho del trabajo como categoría histórica”. En: Revista Ius Et Veritas. N° 12, Editorial Ius Et Veritas, Lima, 1996, p. 424.

(29) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 109.(30) Artículo 6.- “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe

por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (…)”.

(31) Cfr. CASTILLO GUZMÁN, Jorge; ABAL ABARCA, Jaime; SÁNCHEZ EDWARDS, Susana. Ob. cit., p. 53.


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Para el Tribunal Constitucional peruano, “la remuneración es la obligación del empleador de pa-gar al trabajador una contrapres-tación, generalmente en dinero, por la actividad de este que pone a su disposición”(32), es también la retribución que recibe el tra-bajador de parte del empleador a cambio de su trabajo. Es el prin-cipal derecho del trabajador sur-gido de la relación laboral, de allí que se diga que tiene carácter contraprestativo, en cuanto cons-tituye una retribución por el tra-bajador brindado(33).

Ahora, este elemento es entendi-do como uno esencial del Con-trato de Trabajo, el cual debe ser determinado al momento de la celebración del contrato, no pu-diendo ser modificado unilateral-mente por el empleador. A esto habría que agregar, que el legisla-dor, en cumplimiento del manda-to constitucional(34), debe estable-cer mínimos legales, que deberán ser cumplidos por los emplea-dores, sin posibilidad de que se pague un monto menor al esta-blecido, así sea con acuerdo del trabajador, esto pues se trata de una norma imperativa.

Una situación que no ocurre en el Contrato de Locación de Servi-cios, en el cual la retribución no se encuentra sujeta a un mínimo, además, que en el supuesto de no haberse determinado aquella en el contrato se aplicará lo dispues-to en el artículo 1767 del Código Civil: “si no se hubiera estableci-do la retribución del locador y no puede determinarse por las tari-fas profesionales o los usos, será fijada en relación a calidad, enti-dad y demás circunstancias de los servicios prestados”.

Si bien del caso analizado, no se hace mención de cuánto era el monto que percibía doña Mar-giory, como contraprestación a su labor, ha afirmado que lo que

percibía era remuneración. Si bien esta afirmación no ha sido objetada por la empresa, no bas-ta, a pesar que también se cumple con el primer elemento, “para” determinar si el Contrato de Lo-cación de Servicios se ha desna-turalizado. Por ello, hasta ahora, la empresa seguiría teniendo la razón cuando afirma que la rela-ción existente fue originada por la celebración de un Contrato de Locación de Servicios, y que, de-bido a que se venció el plazo, ter-minó dicha relación, y que no se trata de un despido arbitrario como alega la señora.

c. Subordinación

Elemento regulado en el artículo 9 de la LPCL: “por la subordi-nación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador (…)”. Este elemento es entendido como un vínculo ju-rídico entre el deudor y el acree-dor de trabajo(35), en virtud del cual el primero le ofrece su acti-vidad al segundo y le confiere el poder de conducirla (por una par-te se puede encontrar la sujeción y por otro el poder de dirección, que implica el poder dirigir, fisca-lizar y sancionar la actividad que está desarrollando el trabajador).

Contrariamente a lo anterior, en el Contrato de Locación de Servi-cios la prestación de servicios no se realiza de manera subordina-da, esto es bajo la dirección del

comitente, sino que se realiza de manera independiente, no estan-do obligado el locador de rendir cuenta por el ejercicio de su pres-tación sino por su resultado.

Para la mayoría de tratadistas el elemento de la subordinación es el más importante para diferen-ciar entre un Contrato de Loca-ción de Servicios y un Contrato de Trabajo, sin embargo, también han aceptado, que en algunos ca-sos, este elemento no es muy fá-cil de ser comprobado, es por ello que se han determinado una serie de elementos(36), cuya conjunción permitirá concluir su existencia:

• Cuando la empresa incorpo-ra personal bajo la contrata-ción de servicios para pues-tos de trabajo esencialmente subordinados.

• Cuando el locador presta susservicios de manera perma-nente en el centro de trabajo.

• Cuando el locador prestaservicios a favor de una única empresa.

• Cuando es la empresa quienproporciona las herramien-tas de trabajo al locador de servicios.

• Cuando el locador de servi-cios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.

(32) STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, del 14 de setiembre de 2005, Fundamento. Diálogo con la Jurispru-dencia, N° 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 251.

(33) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Labo-ral. Ob. cit., p. 269.

(34) Artículo 24 de la Constitución Política del Perú.- Derechos del trabajador: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su fa-

milia, el bienestar material y espiritual.El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.Las remuneraciones míni-mas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabaja-dores y de los empleadores”.

(35) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 31.(36) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El fraude y la simulación en la contratación laboral: apli-

cación del principio de la primacía de la realidad. Editorial Grijley, Lima, 2010, pp. 23-28.



• En los meses de julio y di-ciembre, el locador recibe do-ble retribución, o se le otor-ga derecho de vacaciones anuales.

• Al cumplir el plazo de dura-ción del Contrato de Locación de Servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.

Al respecto, otros sectores de la doctrina, han considerado una serie de rasgos sintomáticos de laboralidad, los cuales a su vez han sido asumidos por el TC en algunas de sus resoluciones(37) en las cuales el elemento de su-bordinación no podía ser de-terminado de manera clara, así tenemos(38):

• Incorporacióndeltrabajadorala empresa.

• El ejercicio del trabajo en ellugar fijado por el empleador.

• El cumplimiento de un hora-rio de trabajo.

• Laexclusividadabsoluta.

• Lacontinuidadypermanencia.

• Ladirecciónycontrolefecti-vo del trabajo.

Ahora respecto de este tercer ele-mento, doña Margiory ha afirma-do que ella prestó sus servicios de manera subordinada, con lo cual de comprobarse, se podría afirmar que se está ante una relación laboral, sin embargo, en la resolución no se hace mención a algún documento o testi-monio que permita afirmar que la la-bor se realizó de manera subordina-da. Ahora, si bien existe un Acta de Inspección Laboral, de ella solo se hace mención que ha corroborado que Doña Margiory ha prestado per-sonalmente sus servicios para la em-presa, dentro de un horario de tra-bajo. Sin embargo, tal como se ha expuesto anteriormente, respecto de prestación personal esta se presenta

tanto en el Contrato de Locación de Servicios y en el Contrato de Traba-jo, y en lo que refiere al horario, la empresa podría alegar que este no fue impuesto, sino que fue elegido por la locadora en razón de su conve-niencia. Por todo esto, la afirmación de la señora de realizar sus labores de manera subordinada no podría ser sustentada, lo cual hubiera llevado al TC a declarar infundada la demanda, y considerar que no ha existido una desnaturalización del Contrato de Locación de Servicios.

Sin embargo, la empresa demandada, en su escrito de contestación no refu-tó, tal y como se puede apreciar de sus argumentos, la afirmación reali-zada por doña Margiory, con lo cual al no negarla se presume que está confirmándola. A partir de este mo-mento, al presentarse los tres ele-mentos, de manera conjunta, necesa-rios para determinar la existencia de una relación laboral, se puede con-siderar que lo que en realidad exis-tía fue una relación laboral, y que se desnaturalizó el Contrato de Loca-ción de Servicios.

Si bien hasta aquí se ha podido de-terminar la existencia de una rela-ción laboral, se debe exponer de qué herramienta pueden hacer uso los jueces, y en el caso, el Tribunal Constitucional para revertir aquella situación aparente, y reconocer los derechos que le corresponden a doña Margiory.

VII. Principios del Derecho Laboral

Luego de haber analizado el caso y comprobado que se trata de una rela-ción laboral, es necesario hacer una breve mención de aquellos principios que dirigen a la legislación laboral, y de los cuales pueden hacer uso los jueces y tribunales, con la finalidad de reconocer los derechos y obliga-ciones que tienen tanto el empleador como el trabajador.

Los principios pueden ser enuncia-dos tanto en la legislación positiva como en la jurisprudencia, sin em-bargo poseen sustantividad propia en razón de su intrínseca generali-dad. Todos ellos obedecen a la inspi-ración de la justicia social de la que sustentaba desde sus inicios la legis-lación del trabajo, de ahí la idea cen-tral de ellos es a favor del trabaja-dor(39). Estos principios son de orden público e irrenunciable para el traba-jador; se otorgan como una base mí-nima en una relación laboral. De la misma forma, podemos mencionar la palabras de Plá Rodríguez, quien señalaba respecto de los principios: “líneas directrices que informan al-gunas normas e inspiran directa o in-directamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promo-ver y encauzar la aprobación de nue-vas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”(40).

(37) Exp. N° 0125-2002-AA/TC –inclusión en planilla–; Exp. N° 2040-2004-AA/TC –sujeto a un ho-rario de trabajo–; Exp. N° 0833-2004-AA/TC –sujeto a un horario y control de asistencia–; Exp. N° 1358-2002-AA/TC –realización de actividades permanentes–; Exp. N° 1140-2000-AA/TC –entrega de certificado de trabajo–; Exp. N° 0991-2000-AA/TC –inclusión del demandante dentro del organigrama y estructura de la empresa–; Exp. N° 0621-1999-AA/TC –existencia de boletas de pago–. PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. “El Tribunal Constitucional y el Principio de Primacía de la Realidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 8, N° 63, Edito-ra Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 142-147.

(38) Para un mayor análisis de los mismos, revísese el libro de: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., 2000, pp. 137-139.

(39) Cfr. ANACLETO GUERRERO, Víctor. “Los principios del Derecho del Trabajo”. En: Revista Jus Doctrina & Práctica. Editorial Grijley, N° 12, Lima, diciembre 2007, p. 298.

(40) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Ediciones De-palma, 1978. p. 9. Citado por ABANTO REVILLA, César. Los Principios Laborales en la Jurispru-dencia Constitucional. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, p. 6.


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Se puede iniciar así, diciendo que los principios inspiran todo el ordena-miento laboral, de tal manera que su conocimiento es imprescindible tan-to para aprehender la singularidad del Derecho Laboral como para apli-car rectamente sus normas(41). Tales principios son los siguientes:

a) Principio pro operario: sur-ge para proteger a los trabajado-res, estableciendo limitaciones a la contratación. Este principio es en esencia una regla de her-menéutica jurídico-laboral, se-gún la cual allí donde existan va-rias interpretaciones posibles de un precepto de Derecho Laboral será de aplicación la interpreta-ción que mayor beneficio dé al trabajador.

b) Principio de norma más favo-rable: tiene como fundamento la existencia de dos o más normas en vigor, cuya aplicación se dis-cute. Esto significa que toda nor-ma laboral para prevalecer so-bre otra igual, inferior o incluso de superior rango, ha de contener prescripciones más favorables que ella.

c) Principio de condición más be-neficiosa: este principio hace re-ferencia a los derechos adquiri-dos por el trabajador, pese a la ulterior aprobación de una norma que con carácter de generalidad, estableciese condiciones menos favorables que las disfrutadas a título individual. Por ello se plan-tea el saber si bajo ella se com-prenden tan solo derechos adqui-ridos por contrato individual de trabajo y por concesión unilate-ral del empleador o también los adquiridos por atribución de una norma anterior.

d) Principio de irrenunciabilidad de derechos: lo que se pretende es que las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio sean nulas. Este principio con-sagra la protección del trabaja-dor aun en contra de sus propios

actos, cuando este pretende re-nunciar a sus beneficios socia-les, ya sea por desconocimiento, ignorancia o amenaza, derechos que por mandato de ley le corres-ponde y que el empleador debe darle.

VIII. Aplicación del princi-pio de primacía de la realidad

La simulación es considerada como el acto por el cual se aparenta cele-brar un acto jurídico cuando en reali-dad no existe voluntad para celebrar-lo. Existe simulación relativa cuando se forma una apariencia que oculta un contrato distinto, que es el que los contratantes han celebrado y quieren disimular(42).

En el Derecho Laboral es particular-mente importante la simulación rela-tiva, por lo menos en la realidad pe-ruana, debido a que es la que mayor número de dificultades suele presen-tar al fin protector del Derecho La-boral. Esto en razón de que, como se dijo, el Contrato de Locación de Servicios ha venido siendo utilizado para ocultar lo que en realidad es un Contrato del Trabajo.

Lo que mayormente se pretende con una relación evasiva del Derecho La-boral, es evitar la aplicación de las normas tuitivas del trabajador pro-pias del ordenamiento jurídico labo-ral y que la relación jurídica se regu-le, en cambio, por normas de otras ramas del Derecho que resulten me-nos protectoras para una parte de la relación (la persona que respeta sus servicios para la otra parte). Por ejemplo, lo que algunos empleadores

peruanos pretenden, en ciertos casos, esconder con el nombre y formali-dades contractuales de un Contrato de Locación de Servicios es una re-lación de naturaleza laboral que por lógica jurídica debió haber nacido de un Contrato de Trabajo. La idea es abaratar costos de contratación, puesto que al pretender la aplicación de las normas del Derecho Civil a la relación (a través del ropaje de un Contrato de Locación de Servicios) y no las del Derecho Laboral, no existe la necesidad, por parte del perceptor del servicio, de pagar, por ejemplo, beneficios sociales como CTS, segu-ros, gratificaciones, etc.

Como una herramienta para identifi-car este tipo de simulaciones, el juez y los tribunales cuentan con el prin-cipio de primacía de la realidad(43). El cual es entendido como “aquel que permite descubrir el sustrato ontoló-gico (la realidad) que subyace bajo la apariencia de las formas jurídicas para, conforme a esta, aplicar el de-recho que corresponda”(44).

La base constitucional de este prin-cipio, en el ámbito laboral, lo encon-tramos en los artículos 22 y 23 de la Constitución que consagran al traba-jo como un deber y un derecho, base del bienestar material y espiritual de la sociedad y un medio de realiza-ción del ser humano además de con-siderar al trabajo como objeto de atención prioritaria del Estado. En la medida que el principio de primacía de la realidad posibilita el cumpli-miento de las normas protectoras del Derecho Laboral, entendemos que su fundamento mismo se halla en el re-conocimiento de los derechos labo-rales y el mandato constitucional de protegerlos.

(41) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 213 y ss. (42) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., pp. 23-28.(43) El cual ya ha sido utilizado en una serie de resoluciones: Exp. N° 1944-2002-AA/TC; Exp. N° 1869-

2004-AA/TC; Exp. N° 0015-2008-PA/TC, entre otras. (44) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.



En buena cuenta, el principio de pri-macía de la realidad es un principio primordial y uno de los fundamen-tos mismos del Derecho, pues a tra-vés de su profundidad se descubre la realidad que subyace bajo la aparien-cia, para conforme a esta aplicar la norma de orden público que se ha in-tentado burlar(45). Sin embargo, es en el Derecho Laboral donde se acude a este principio de una manera siste-mática debido a la mayor incidencia de fraudes a la ley que en este cam-po existe. Digamos también que en el Derecho Laboral lo aparente y lo real, es un conflicto presente en for-ma mayoritaria en los procesos labo-rales e inspecciones de trabajo.

En este sentido la Corte Suprema a través de la Casación N° 874-2000, se manifiesta respecto al principio de primacía de la realidad, denomi-nándolo de la siguiente manera: “es una de las herramientas más relevan-tes del Derecho del Trabajo y su im-portancia radica en el ámbito de las relaciones laborales, algunos em-pleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la rea-lidad y determinar la verdadera natu-raleza de la relación jurídica”(46).

El tema de la veracidad o primacía de la realidad siempre ha sido un tema latente dentro del tema del proce-so laboral ordinario; pues viene ha-cer un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro del pro-ceso; de manera que hablar de un descubrimiento de la veracidad o pri-macía de la realidad –como lo llaman los laboralistas– es fundamental en la operatividad del principio(47). Así, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la realidad y lo que apare-ce en los documentos o contratos, se debe preferir lo primero, es decir, lo que efectivamente ocurre y se apre-cia en el terreno de los hechos.

Más a nuestra causa, el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo (D. L. N° 26636), ha con-sagrado el denominado principio de veracidad(48), bajo el cual se resuel-ven los conflictos laborales más re-levantes en nuestra sociedad, tales como: la validación de la existencia o no de una relación laboral, la deter-minación de la auténtica remunera-ción percibida por el trabajador, etc. Y en tanto, Rubio Correa nos señala a la luz de las sentencias del Tribu-nal Constitucional en materia labo-ral que “el principio de primacía de la realidad sería laboral y consistiría en un problema de naturaleza labo-ral constitucional que debe resolver-se siempre a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones so-ciales objetivas que producen, para lo cual, si es preciso, hay que elimi-nar la desnaturalización (…) que las formas jurídicas empleadas produz-can sobre ellos. Primarían los efec-tos que la realidad objetiva aconseja aplicar, y no los que aconseja las for-mas utilizadas”(49).

Este principio señala que antes que tomar en cuenta los documentos, se deberán tener en cuenta los hechos que ocurren dentro de una relación, para darles la efectividad que les co-rresponde. Así, en caso de discordan-cia entre lo que ocurre en la prácti-ca y lo que fluye de los documentos debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos.

Ante aquella situación de simulación la aplicación del principio de prima-cía de la realidad nos permitirá que en “caso de existir discrepancia o di-vergencia entre los hechos y lo de-clarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurre en la realidad”(50).

Respecto al fundamento de este princi-pio se ha expuesto, que su “fundamen-to mismo se halla en el reconocimiento de los derechos laborales y el mandato constitucional de protegerlos”(51). Con base en dicho fundamento también se puede determinar cuáles serán los efectos luego de la aplicación de aquel principio, así tenemos: deberá recono-cerle la calidad de trabajador, incorpo-rársele a la planilla como tal y se le de-berá reintegrar los beneficios sociales que la empresa le ha venido descono-ciendo desde que comenzó a prestar sus servicios, además, de los intereses devengados respectivos(52).

La importancia de estudiar el Princi-pio de Primacía de la Realidad en el que se funda el Derecho Laboral de-riva de un particular modelo de desa-rrollo y sobre todo de una concepción específica del Estado, de su papel en la sociedad, y sobre todo de su parti-cipación en la regulación de las rela-ciones laborales. En todo ello, sub-yacen normas jurídicas generales que informan todo el ordenamiento jurí-dico y que cuentan en muchos casos también con un origen derivado de las normas de rango constitucional.

(45) Cfr. PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. “El Tribunal Constitucional y el Principio de Primacía de la Realidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 8, N° 63, Edito-ra Normas Legales, Trujillo, mayo 2006, pp. 146-147.

(46) CAS. N° 1874-2000, del 2 de julio de 2007, Fundamento. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2007, p. 287.

(47) Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. “El principio de veracidad o primacía de la realidad”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano (Libro Homenajes al Profesor Americio Plá Rodríguez), Sociedad Peruana de Derecho Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 341.

(48) Cfr. ARÉVALO VELA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 133.

(49) Citado por CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 45.(50) GARCÍA MANRIQUE Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú?

Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 17.(51) CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. Ob. cit., p. 44.(52) Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, “La aplicación del principio de primacía de la rea-

lidad en las inspecciones de trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 28, abril, 2010, pp. 30-31.


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Para que una relación contractual pueda ser comprendida dentro del ámbito del Derecho Civil, como se presenta en este expediente en par-ticular, es necesario que en la ejecu-ción del contrato no se aprecie, como lo indica la doctrina y jurispruden-cias laborales, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de laborali-dad que se han descrito(53).

A fin de que el Contrato de Traba-jo se configure imprescindiblemente con sus tres elementos configurado-res del estudio de la rama jurídico-laboral: la prestación de servicios personales y voluntarios (en forma directa), la remuneración equitativa y suficiente y la subordinación –de-pendiente y por cuenta ajena (su ele-mento distintivo)–(54). De este modo, para calificar de presunta la existen-cia laboral en el contrato suscrito por las partes, que soslaye el disfraz de un título distinto al del Contrato de Trabajo, debemos tomar en conside-ración, la concurrencia real de sus elementos esenciales, sumados a los rasgos de laboralidad(55). Estas apa-riencias, por sí solas no bastan, para inducir una determinación laboral de la relación jurídica.

Por tal razón, al momento de acu-dir al proceso laboral, si existe dis-cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye en los docu-mentos, se da preferencia a lo prime-ro. Se demuestra así, dentro del pro-ceso la existencia de los elementos esenciales del Contrato de Trabajo y/o los rasgos sintomáticos o de la-boralidad –que no son categóricos ni decisivos–, con la necesidad de que las pruebas actuadas sean suficientes y objetivas. El Tribunal Constitucio-nal estima prudente que en la cons-tatación y valoración conjunta de los medios probatorios, estos tendrán que generar la convicción suficiente para determinar la exigencia de una relación de trabajo.

Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en

la manera como se ejecuta un Contra-to de Locación de Servicios no per-sonales, se suele analizar las mani-festaciones y rasgos sintomáticos del Contrato de Trabajo. De esta forma, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del Contrato de Trabajo son la entrega de boletas de pago, inscripción en planillas, cum-plimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una relación la-boral (descuentos por AFP u ONP, EsSalud, etc.), concesión de licen-cias, el cumplimiento de determina-dos procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes, descuentos por tardanzas, entrega de aguinaldos o canastas por Navidad, etc.(56). Por otro lado, los rasgos sin-tomáticos de un Contrato de Traba-jo son pistas o características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indicado por la doc-trina y la jurisprudencia, son la ex-clusividad de la prestación de servi-cios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continui-dad, la ausencia de aportación de ma-teriales, la asunción de gastos por el usuario del servicio, etc.

A diferencia de los elementos esen-ciales del Contrato de Trabajo, los rasgos sintomáticos “no” bastan para demostrar la existencia de una rela-ción laboral, pero son indicios que, sumados a los elementos del Contra-to de Trabajo, pueden inducir a labo-ralizar una relación(57). Así que, para

que una relación contractual pueda ser comprendida dentro del ámbito del Derecho Civil (por ejemplo, Contra-to de Locación de Servicios) es ne-cesario que en la ejecución del con-trato no aparezca, como lo indica la doctrina y la jurisprudencia laboral, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o rasgos sintomáticos de un Contrato de Trabajo que hemos descrito(58). De lo dicho, es importan-te anotar que en cada caso debe eva-luarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de un Con-trato de Trabajo. En tanto la valora-ción, dependerá de la forma como se ejecutaron los servicios, así como la prueba que presenten las partes para determinar si estamos ante un Con-trato de Trabajo. Ciertamente, mien-tras el número de pruebas aportadas por las partes es relativo, no debería estimarse una pretensión basada en el Contrato de Trabajo(59).

Ciertamente, el principio de la reali-dad se aplica únicamente en los ca-sos donde se aprecie una disconfor-midad entre la práctica y el contrato suscrito. La LPCL anota que en toda prestación de servicios remunera-dos y subordinados se presume, sal-vo prueba en contrario, la existencia de un Contrato de Trabajo por tiem-po indeterminado. Nótese, que más que encontrarnos ante una definición del Contrato de Trabajo, hay en la LPCL una alusión a la primacía de la realidad, al referirse, esencialmente,

(53) PASCO ARRÓSPIDE, Katia; PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 127. (54) STC Exp. N° 1944-2002-PA/TC, del 16 de julio de 2002, Fundamento 2: “se presume la existencia

de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la su-bordinación y la remuneración (…). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un ho-rario de trabajo”.

(55) Cfr. ROMERO MONTES, Francisco Javier. Ob. cit., p. 347. (56) Cfr. EQUIPO DE SOLUCIONES LABORALES, “La aplicación del principio de primacía de la rea-

lidad en las inspecciones de trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 28, abril, 2010, pp. 30-32.(57) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 89.(58) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 106.(59) Ibídem, p. 90.



a una presunción de un contrato por tiempo indeterminado de compro-barse la existencia de un Contrato de Trabajo(60). Por otro lado, el artículo 2 de la Ley General de Inspecciones (Ley N° 28806) considera como uno de los principios esenciales que rigen el sistema de inspección a la prima-cía. En efecto, el numeral 2 de dicho artículo indica que el proceso inspec-tivo debe respetar la primacía de la realidad; importando que en caso de discordancia, entre los hechos cons-tatados y los hechos reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse los primeros.

En materia procesal laboral, el tra-bajador debe acreditar la existencia del Contrato de Trabajo (artículo 23, inciso 2 de la Ley Procesal del Tra-bajo, Ley N° 29497, recogiendo una larga tendencia legislativa jurispru-dencial), sin perjuicio de las faculta-des de investigación que tienen los jueces para apreciar la real natura-leza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, que ante la divergen-cia entre un Contrato de Trabajo y un Contrato de Locación de Servi-cios debe privilegiarse el primero si, en realidad, se logran apreciar los elementos esenciales como son la remuneración, la prestación per-sonal y la subordinación. En otros términos, de presentarse un caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los do-cumentos debe darse preferencia a lo que ocurre en el terreno de los hechos.

La inspección del trabajo tiene por objeto la verificación del cumpli-miento de las normas laborales y de seguridad y salud en el centro labo-ral por autoridad administrativa del trabajo, Ministerio de Trabajo y Pro-moción del Empleo (MTPE), con la finalidad de cautelar los derechos de los trabajadores y prevenir futuros conflictos o riesgos derivados de la relación laboral(61).

La autoridad administrativa del tra-bajo ha sido facultada para deter-minar la existencia de una relación laboral mediante el principio de rea-lidad contemplado en el artículo 3 de la Ley General de Inspección del Trabajo, citando textualmente: “en la aplicación de la ley se observan, es-pecialmente, los siguientes princi-pios rectores: la legalidad, primacía de la realidad, carácter irrenunciable de los derechos laborales (…)”. Asi-mismo, el artículo 3 del Reglamen-to de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por el Decre-to Supremo N° 020-2001-T, seña-la que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad. En caso de surgir discordancia entre los he-chos verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los he-chos constatados.

IX. El abuso del fraude laboral

Como último punto de este trabajo, vamos a realizar un breve estudio del despido, esto en virtud de que una de las pretensiones de doña Margiory Nancy Loayza era que se le reincor-porara a su puesto de trabajo, deján-dose así, sin efecto el despido arbi-trario del cual fue víctima.

Asimismo, como consecuencia de la tendencia generalizada de los or-denamientos laborales a limitar la facultad de despido del empleador (Empresa Telefónica S.A.A.) como mecanismo de protección del tra-bajador ante la posibilidad de que esta sea ejercida en forma arbitraria

o discrecional, se ha introducido la exigencia de que aquel se base en una causa justa, sin la cual dicho acto extintivo carecería de validez y eficacia(62).

Por despido, entendemos el acto uni-lateral de la voluntad del empresario en virtud del cual este decide poner fin a la relación de trabajo. Se tra-ta, por consiguiente, de una ruptura unilateral en la cual poco importa, en principio, que exista causa suficien-te o no para ello. En todo caso, es-tamos ante un supuesto en el cual el empresario decide romper el vínculo con el trabajador. En sentido amplio, el despido es toda situación que lle-va consigo la ruptura de la relación de trabajo. En sentido estricto y rigu-rosamente técnico, por despido hay que entender solamente aquella ex-tinción que se produce por voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada(63).

A las características antes menciona-das, se debe agregar que el despido es una institución causal, en cuanto solo se admite como facultad o po-testad del empleador en la medida que se configure una causa justa que habilite el ejercicio de la misma(64). Por lo tanto, ante la presencia de una causa justa de despido, cualquiera que esta sea, es voluntad del emplea-dor extinguir o no la relación laboral.

Según el artículo 16 de la LPCL constituye una causal de extinción de la relación laboral por voluntad del empleador, pero quien siempre ten-drá que fundamentar que estén ba-sadas en la existencia de una causa

(60) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 90.(61) Artículo 5 de la Ley de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobado por el Decreto

Legislativo N° 910. Explicándose como una función de control, supervisión y cumplimiento, la atri-bución de verificar los hechos y contrastarlos con la norma laboral, lo que supone entonces la aplica-ción del principio de primacía de la realidad.

(62) Cfr. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 5ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 537.

(63) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho de Trabajo. 1ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 45.

(64) Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, Lima, 2002, p. 467.


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justa prevista por la ley, también la Constitución en el artículo 27 seña-la que ley otorga adecuada protec-ción contra el despido arbitraria, así “bajo ningún (…) el trabajador pue-de quedar sin protección legal”. La Constitución del 1993, en su artículo mencionado: “la ley otorga ade-cuada protección contra el despido arbitrario”.

Nuestra ley establece que el emplea-dor no podrá despedir al trabajador por causa relacionada con su conduc-ta o su capacidad, si previamente no le concede un plazo razonable para que se defienda de las acusaciones que se formulen, o para que demuestre su ca-pacidad o corrija su deficiencia(65).

Se entiende por despido arbitrario a la decisión unilateral del empleador de extinguir el vínculo laboral con un trabajador sin expresar causa, o si la expresa, esta no es demostrada en juicio. Es decir, estamos hablando de una decisión que perjudica al traba-jador, ya que lo priva injustificada-mente de su principal fuente de in-gresos: su empleo.

Si nos referimos a la Norma Consti-tucional, la carta magna señala en el artículo 27 que la ley otorga al tra-bajador adecuada protección contra el despido arbitrario, vale decir exis-te un mandato del legislador de dise-ñar mecanismos de defensa en pro-tección a los trabajadores cuando los empleadores proceden de la forma anteriormente señalada.

Uno de sus mecanismos involucra al Ministerio de Trabajo y Promo-ción del Empleo como un protagonis-ta y activo partícipe, por ejemplo, de acuerdo con lo establecido en el ar-tículo 45 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supre-mo N° 001-1996-TR), el trabajador puede solicitar a la autoridad adminis-trativa de trabajo que preste su con-curso para verificar el despido arbitra-rio del que haya sido víctima y que se configure con la negativa injustifica-da del empleador de permitir el ingre-so del trabajador al centro de labores.

Prescindir de los servicios de un tra-bajador es algo que se da común-mente en las empresas, pero a pesar de que sea un proceso que transcu-rre automáticamente, existen bastan-tes ocasiones en que los empleado-res cometen una grave falta legal, el despido arbitrario; y muchos traba-jadores aceptan esta situación, igno-rando que la legislación peruana los protege contra este. Por ejemplo, en el presente caso de análisis, la recu-rrente (Doña Margiory Nancy Loa-yza) alega haber laborado bajo una relación de subordinación, remune-rada y sujeta a un horario de traba-jo, por lo que al haber sido despedida de manera arbitraria, sin que medie una carta de despido, vulnerándose, de esta manera, el derecho constitu-cionalmente protegido al trabajo(66).

Entonces, para resarcir el daño al dere-cho constitucional al trabajo, el traba-jador que es despedido arbitrariamen-te tiene derecho a una indemnización que equivale a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada año completo de servicios, con un máximo de doce remuneraciones(67).

El Tribunal Constitucional en vis-ta de que se presentaron los tres ele-mentos configuradores de un Con-trato de Trabajo, ordenó se deje sin efecto el despido arbitrario, conse-cuentemente se le reincorpore a doña Margiory Nancy Loayza a su pues-to de trabajo: representante comer-cial del servicio de telefonía de larga distancia de la Empresa Telefónica S.A.A., en la ciudad de Tacna.

A modo de conclusión

Del análisis expuesto, advertimos que:

Tal como se ha expuesto entre el Contrato de Locación de Servicios

y el Contrato de Trabajo existe una diferencia insalvable en el elemen-to de subordinación que se encuen-tre en este último. Sin embargo, esto no ha evitado, que el emplea-dor con el fin de evitar los costos que conllevan el reconocimiento de los derechos laborales, en lugar de celebrar un Contrato de Trabajo ha venido celebrando Contratos de Locación de Servicios.

Para rebatir esta situación, los jue-ces y el TC han venido aplican-do el Principio de Primacía de la Realidad, el cual nos permite pre-valecer los hechos sobre los docu-mentos; determinar así la existen-cia de una relación laboral cuando se presentan conjuntamente los elementos de prestación personal, subordinación y remuneración.

No obstante, a pesar de que aque-lla situación logre ser rebatida, no se puede olvidar, que esto sur-ge en un tiempo posterior al mo-mento en que se les debió reco-nocer los derechos laborales al trabajador, esto es al momento de celebración del contrato.

Por ello, exhortamos a la Auto-ridad Administrativa de Trabajo (AAT), para que por medio de las inspecciones, realice de mane-ra más activa la fiscalización de las relaciones ente el empleador y el trabajador; lo cual permitirá que este se sienta protegido por el Estado.

Bibliografía

Libros

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(65) Ídem.(66) Exp. N° 2371-2004-AA/TC-TACNA, del 16 de agosto de 2004, en sus Antecedentes.(67) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de las Sentencias Laborales del Tribunal Constitu-

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Recurso Electrónico

29. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de las Sentencias Labo-rales del Tribunal Constitucio-nal sobre el mercado de trabajo [ubicado el 22. VI. 2011] Obteni-do en: <htpp://www.grade.org.pe/evento/economía-laboral/papers/Jorge%20 Toyama. Pdf>.

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