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LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS JUAN CARLOS GÓMEZ VILLEGAS CARLOS HUGO RAMÍREZ ZULUAGA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ D.C. 2002
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LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN
Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS
JUAN CARLOS GÓMEZ VILLEGAS
CARLOS HUGO RAMÍREZ ZULUAGA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO
BOGOTÁ D.C.
2002
LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE
PAGOS
JUAN CARLOS GÓMEZ VILLEGAS
CARLOS HUGO RAMÍREZ ZULUAGA
Trabajo de grado
Jaime Restrepo Pinzón
Director
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO
BOGOTÁ D.C.
2002
ii
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Sólo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
iii
A mis padres y a Diego Villegas Toro (in memoriam).
Juan Carlos Gómez Villegas.
A mis padres.
Carlos Hugo Ramírez Zuluaga.
iv
AGRADECIMIENTOS
Queremos agradecer muy especialmente al doctor Jaime Restrepo Pinzón, director de
nuestro trabajo de grado, por su decidida y valiosa colaboración, por su infinita paciencia y
por sus muchas y siempre atinadas recomendaciones. Sin su intervención no hubiera sido
posible sacar adelante este trabajo de grado.
v
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
0. INTRODUCCIÓN 1
1. LA BANCA ELECTRÓNICA O EL E-BANKING 5
1.1. ¿POR QUÉ SE DESARROLLO EL E-BANKING O BANCA ELECTRÓNICA? 5
1.2. ¿QUÉ ASPECTOS COMPONEN LA BANCA ELECTRÓNICA? 8
1.3.
UBICACIÓN DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS DENTRO DEL CONCEPTO DE BANCA
ELECTRÓNICA
21
2. SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS 23
2.1. BREVE EXPLICACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS 23
2.2. DESCRIPCIÓN OPERATIVA DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS EN COLOMBIA 31
2.3. DESARROLLO INTERNACIONAL DE LOS SISTEMAS DE
ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS 65
3.
LOS PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS
SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Y SU APLICACIÓN A LOS
SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE
PAGOS EN COLOMBIA
71
3.1. PRINCIPIOS 73
vi
3.2. RESPONSABILIDADES 134
4. MARCO REGULATORIO DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS 146
4.1. LA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS 149
4.2. LA SUPERVISION DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS 153
4.3. NORMATIVIDAD GENERAL ACTUAL 159
4.4. MARCO NORMATIVO DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS 166
4.5. LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN Y LA PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR DE LOS SERVICIOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS 187
5. CONCLUSIONES 194
BIBLIOGRAFIA 204
vii
0. INTRODUCCIÓN
Para el derecho, el impacto de la tecnología y su aplicación a las telecomunicaciones es un
tema muy importante, más aún cuando en los últimos tiempos ha evolucionado de manera
impresionante. La aparición del dinero electrónico, de las transferencias electrónicas de
fondos, del comercio electrónico, de la posibilidad de otorgar valor jurídico a los
documentos electrónicos, ha dado origen a un nuevo y vasto campo de acción para el
derecho.
El uso de sistemas electrónicos se ha popularizado en todo el mundo y aún en Colombia, a
tal punto, que se han vuelto escasos los momentos en que se tiene contacto directo con el
dinero, entendido éste como efectivo. En efecto, en Colombia, el número de tarjetas de
crédito y débito pasó de 6.87 millones en 1995 a 9.97 millones en 2000; el número de
cajeros automáticos instalados pasó de 2238 en 1995 a 5520 en 2000; el volumen de
transferencias electrónicas de bajo valor pasó de 0.03 millones de operaciones en 1996 a
3.01 millones en 2000 y el monto de las mismas pasó de 0.05 billones de pesos en 1996 a
36.1 billones de pesos en 2000; el volumen de las transferencias interbancarias a través de
las Cuentas de Depósito del Banco de la República pasó de 110.000 operaciones en 1996 a
270.000 en 2000 y el monto de las mismas pasó de 173 billones de pesos en 1996 a 441
billones de pesos en 20001; el promedio mensual del número de transferencias a través del
1 Cifras tomadas de SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA. Documento que es el Informe de Colombia auspiciado por el Banco Mundial, el Centro de Estudios Monetario Latinoamericanos, la Iniciativa de Compensación y Liquidación de Pagos y Valores del
sistema de ACH del Banco de la República pasó de 19545 en 2001 a 26073 en 20022; el
promedio mensual del número de transferencias a través de las cuentas de depósito del
Banco de la República pasó de 60014 en 2001 a 79126 en 20023 4.
Lo anterior, sumado a la posibilidad amplísima de hacer cada vez más transacciones con
más agentes económicos, provocada por la apertura de las fronteras económicas y legales
de la mayoría de los países del mundo, ha ocasionado una evolución insospechada de la
utilización de mecanismos que emplean tecnología de punta, para poder dar abasto con las
necesidades que surcan los tiempos modernos.
La desaparición de las barreras al comercio, ha permitido la liberación del mercado de
capitales; la revolución en las telecomunicaciones, ha integrado las plazas financieras así
como las bolsas de todo el mundo.5
La banca electrónica, más conocida en el argot internacional como e-banking, es el
conjunto de instrumentos y servicios a los que se aplica tecnología de punta, dentro de la
actividad que desarrollan las entidades financieras y bursátiles, para el manejo y
Hemisferio Occidental. Agosto de 2001. Páginas 118 y siguientes. Este documento está disponible en Internet en la página http://www.cemla.org y también en la página http://www.bis.org 2 Para el 2002 solo se tienen en cuenta para este promedio los primeros 6 meses del año. 3 Para el 2002 solo se tienen en cuenta para este promedio los primeros 6 meses del año. 4 Cifras tomadas del Boletín de Pagos en Colombia de junio de 2002 preparado por el Banco de la República, Subgerencia de Operación Bancaria. 5 DE PALADELLA SALORD, Carlos. Revista Electrónica de Derecho informático. Edición No. 10 de mayo de 1999. Se puede ver el artículo en la siguiente dirección electrónica: Http:/publicaciones.derecho.org/redi//No._10_-_Mayo_de_1999/paladella
2
transmisión de información, así como para la movilización de recursos y realización de
operaciones de manera eficiente y segura.
Dentro de los desarrollos de la banca electrónica se encuentran los sistemas de
compensación y liquidación de pagos y los sistemas de compensación y liquidación de
valores. En este trabajo, se aborda exclusivamente el primero.
Así, el objeto de este trabajo es en primera instancia, dentro del capítulo primero, la
descripción general de la banca electrónica, su desarrollo, los aspectos que la componen y
la ubicación de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos dentro de
ella. Una vez aclarado el panorama sobre la localización de los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos dentro del concepto de e-banking, se pasará a abordar
en el capítulo segundo, la forma como operan los sistemas de compensación y liquidación
de pagos en general y en Colombia en particular, y se termina señalando cuáles han sido los
avances en el plano internacional sobre el tema. En el tercer capítulo se señalan los
Principios Básicos para los Sistemas de Compensación y Liquidación de Pagos y su
aplicación a los Sistemas Electrónicos de Compensación y Liquidación de Pagos en
Colombia. Por último, en el cuarto capítulo se señala el marco legal de los sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos en Colombia, el cual comprende tres
grandes temas: la regulación y supervisión, los contratos y la protección al consumidor
financiero. De dichos temas se tratará con profundidad el relativo a la regulación y
supervisión dentro del cual se determina el fundamento legal para la prestación de servicios
de pagos por parte del Banco de la República y la regulación sobre comercio electrónico; el
3
tema relativo a los contratos apenas se menciona por no poder acceder a los textos
contractuales; finalmente, se hace una muy corta anotación respecto a la protección del
cliente de las entidades financieras participantes en sistemas de pagos, tema que es amplio
y complejo y que sería objeto de otro trabajo.
Al final del trabajo se concluirá sobre los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos en Colombia: si éstos se ajustan a las recomendaciones internacionales
sobre la materia; si su regulación es clara y suficiente o si por el contrario presenta
confusiones o falencias; si hay aspectos dentro de su normatividad que deben modificarse;
y finalmente, si la forma como ha sido abordada su reglamentación es conveniente o no, y
en caso de no serlo, cual sería la forma apropiada de hacerlo.
4
1. LA BANCA ELECTRÓNICA O EL E-BANKING
1.1. ¿POR QUÉ SE DESARROLLÓ EL E-BANKING O BANCA ELECTRÓNICA?
El sector financiero se encarga de la captación, manejo, aprovechamiento e inversión de los
fondos provenientes del ahorro del público, así como del ofrecimiento de servicios
auxiliares del crédito6. Tradicionalmente, el sistema financiero se ha considerado como un
intermediario entre los poseedores de capitales que desean invertir u obtener lucro de los
mismos, y las personas que necesitan fondos mediante créditos o préstamos, para financiar
sus actividades de consumo e inversión. La actividad bancaria se internacionalizó hace
varias décadas, de manera correlativa al crecimiento del comercio y la liberalización del
mismo en la mayoría de países. Las instituciones financieras de países industrializados han
extendido su presencia en casi todo el mundo, introduciendo nuevos modelos de
administración y desarrollos tecnológicos para facilitar su operación. La globalización y la
desregulación de las actividades económicas han traído como consecuencia que los
intercambios comerciales se realicen cada vez con mayor rapidez y en mayor número, lo
que se ha traducido en la necesidad de que los servicios financieros soporten más
6 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. 1ª edición, Bogotá. Legis Editores S.A., 2000.
5
transacciones y puedan hacerlas con mayor velocidad y seguridad. Estos son algunos de
los factores que han incidido en la aparición de la banca electrónica7.
La banca electrónica, como fue anotado desde la introducción, implica la aplicación de
tecnología de punta en el manejo y transmisión de información y en la movilización de
recursos de manera eficiente y segura por parte de las entidades financieras. De hecho, es
esa misma tecnología la que ha suscitado el desarrollo del concepto de banca electrónica o
e-banking.
Las entidades financieras, como oferentes de productos financieros, están permanentemente
compitiendo por la clientela. En el sector financiero se cautiva clientela a través de la
oferta de productos y servicios caracterizados por buena calidad y buen precio. La calidad
se refiere en el ámbito bancario, (tomado el término en su sentido más amplio), a agilidad,
comodidad, seguridad y fiabilidad. El precio, entretanto, se refiere a al costo que representa
para el cliente la utilización del intermediario financiero para realizar las operaciones que
requiere8.
La tecnología ofrece mecanismos que hacen mucho más eficiente el intercambio de
información y la movilización de recursos y en esa medida crea la oportunidad para las
7 RESTREPO PINZÓN, Jaime. Tomado de las notas de su cátedra en la Maestría de Economía de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Año 2001. 8 RESTREPO PINZÓN, Jaime. Tomado de las notas de su cátedra en la Maestría de Economía de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Año 2001.
6
entidades del sector financiero de brindar a sus clientes mejores precios en condiciones
cada vez más rápidas, cómodas, seguras y fiables.
Como bien lo expresa Manuel E. Cifuentes Muñoz, “La labor fundamental de la banca
contemporánea en relación con el denominado comercio electrónico y en general con su
clientela en un mundo informatizado, consiste en su función de estructurar, facilitar y
operar un sistema de pagos que permita la disposición y transferencia ágil de los recursos
dinerarios.”9
De hecho, esta función del e-banking se ha convertido en un pilar fundamental para el
eficiente funcionamiento de las entidades financieras. Tal eficiencia no solamente es
indispensable para efectos de competir con otras entidades financieras en la prestación de
los servicios de intermediación, sino que también lo es, para competir con entidades
dedicadas a la prestación de servicios tecnológicos que suponen la desintermediación del
manejo de los recursos dinerarios, de lo cual son ejemplos la negociación directa de valores
a través de los centros financieros virtuales (malls virtuales), las oficinas virtuales de
intermediarios (brokers) que captan dinero del público para inversión, los bancos que
funcionan exclusivamente en línea, entre otros; lo cual, brinda la oportunidad a los agentes
superavitarios de buscar a los agentes deficitarios sin necesidad de recurrir a entidades
9 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Una mirada introductoria al mundo de la banca electrónica. En Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Volumen 24 de abril de 2000. Ediciones Uniandes – Facultad de Derecho. Bogotá D.C. p. 49
7
financieras10; además de lo anterior, el e-banking propicia seguridad y eficiencia en las
relaciones entre las entidades financieras y en los sistemas de pagos.
De tal manera que la banca electrónica surgió para efectos de hacer cada vez más
competitivas las entidades bancarias entre ellas y para efectos de implementar mecanismos
adecuados para la prestación de servicios financieros que hagan más atractivo para el
público utilizar la banca.
La importancia de la eficiencia que viene emparejada con el concepto de banca electrónica
radica en que la misma hace que se abaraten los costos de intermediación de las entidades
financieras, con lo cual, los entes deficitarios de capital pueden acceder a créditos sin tener
que pagar un precio tan alto por él. Así, la eficiencia derivada del e-banking comporta para
la economía en general un beneficio que se refleja en el estímulo a las empresas para
ensancharse y aumentar su capacidad de producción, utilizando el capital ofrecido por el
sector financiero a un bajo costo.
1.2.¿QUÉ ASPECTOS COMPONEN LA BANCA ELECTRONICA?
Para efectos de responder de manera didáctica la pregunta referida a qué aspectos
componen la banca electrónica, se considera conveniente tener en cuenta la anotación que
hace Manuel E. Cifuentes referida a la posibilidad de apostar por una noción comprensiva
10 THE ECONOMIST. A survey of online finance. The virtual threat. Mayo 20 de 2000. New York. U.S.
8
de banca electrónica, y por tanto, distinguir entre las actividades de automatización
bancaria referidas al funcionamiento interno de la entidad financiera y las de prestación de
servicio al cliente. Las internas conocidas como back-office y las externas o de servicio al
cliente como front-office. 11
Mientras que las actividades internas o back-office contribuyen a la comunicación entre las
entidades financieras y las redes que las conectan con otras entidades y con sus clientes, y
por lo tanto facilitan el comercio electrónico, en la medida que mejoran tanto la seguridad
y la eficiencia en el manejo y en el procesamiento de información, como la conservación, la
transferencia y la distribución de recursos; las actividades externas o front office se
traducen en los servicios financieros mismos que ofrecen las entidades financieras al
público.
La misma distinción entre actividades internas o back office y externas o front office es
válida para diferenciar los instrumentos de los que se vale la banca electrónica12
dependiendo de la actividad en la cual sean utilizados.
Teóricamente puede resultar clara la clasificación de un instrumento en una u otra
actividad, pero en la práctica, en algunos casos, resulta complicado determinar si una
actividad, y por tanto los instrumentos tecnológicos de los que se vale la banca para su
desarrollo, es interna o externa. Es el caso, por ejemplo, de Internet, que puede servir de
11 Tomado de CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Op. cit., p. 54
9
sistema de comunicación interna de la entidad financiera y a la vez puede ser la forma
como el cliente accede a los servicios que la institución financiera le ofrece.
Para efectos de este trabajo, se considera que los principales instrumentos de los que se vale
la banca electrónica para el desarrollo de actividades front office, por vincularse a
actividades donde el cliente tiene incidencia directa y por traducirse en los servicios
financieros como tales, son: los cajeros automáticos, los centros de pago (points of sale), el
dinero plástico (tarjetas de crédito, débito e inteligentes), y el denominado home banking
(sistemas de audiorespuesta e Internet).
Para el desarrollo de actividades back office, los principales instrumentos tecnológicos que
se utilizan son los sistemas electrónicos de transferencias de fondos y los sistemas de
comunicaciones; actividades estas, en las que generalmente el cliente no tiene una
incidencia directa.
1.2.1. Instrumentos tecnológicos de la banca electrónica para el desarrollo de actividades
externas o de front office.
Los cajeros automáticos, son conocidos en otras latitudes como ATMs, por ser la sigla de la
expresión en inglés Automated Teller Machines. Son terminales de acceso público
ubicados dentro o fuera de la entidad financiera, que permiten al usuario realizar en línea
12 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Ibid. p. 57-87
10
operaciones financieras de rutina tales como retirar fondos en efectivo, confirmar saldos,
transferir dinero entre cuentas y pagar facturas, gracias a que se encuentran interconectados
entre sí y con las centrales de las entidades financieras.
Los centros de pago, terminales de puntos de venta o Points of Sale (POS), conocidos más
como “datáfonos”, son los dispositivos electrónicos colocados usualmente en los
establecimientos de comercio, para el pago automatizado de bienes y servicios, que operan
en razón de su conexión con las centrales de las entidades financieras.
La disposición de cajeros y de centros de pago se fue configurando a través de redes
compartidas, con lo que las entidades financieras lograban abaratar costos, mejorar las
posibilidades de mantenimiento y de seguridad y ampliar el cubrimiento.
El dinero plástico se puede clasificar en tres categorías: tarjetas de crédito, débito e
inteligentes. Las tarjetas mencionadas se usan para realizar pagos en transacciones
individuales cuyo valor no es muy alto, para pagar facturas por servicios, para realizar
retiros en efectivo y transferencias entre cuentas bancarias. Contienen información que
identifica al titular o usuario de la tarjeta, el número de la misma y la entidad financiera
emisora13.
13 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Ibid. p. 63 y ss.
11
Las tarjetas de crédito funcionan con una banda magnética que contiene información sobre
la cuenta, información que solo puede ser leída por aparatos especiales que están
conectados con la entidad financiera. La tarjeta de crédito supone: primero, un contrato de
apertura de crédito entre la entidad financiera y el tarjetahabiente, por virtud del cual la
entidad financiera concede a su cliente un cupo de crédito o una disponibilidad, que puede
éste usar o no; cuando la usa, se genera un crédito a favor de la entidad, por el cual ésta
percibe el pago de unos intereses; segundo, un contrato de afiliación entre el comerciante
que acepta pagos con esa tarjeta de crédito y la entidad administradora de la tarjeta, que
puede ser la misma entidad emisora (p. ej. el Banco Superior para las tarjetas Diners en
Colombia) o una entidad conformada por varias entidades emisoras que administran una
marca (p. ej. Ascredibanco para todas las tarjetas Visa en Colombia), contrato por el cual el
comerciante se compromete a pagar un porcentaje de la transacción a la entidad (comisión);
y por último la relación entre el cliente y el comerciante, por virtud de la cual, el primero
adquiere del segundo un bien o un servicio a cambio de un precio, que paga por medio de la
utilización del crédito o disponibilidad de fondos. En todo caso, el cliente no paga
directamente al comerciante14.
Toda transacción de compra con tarjeta de crédito genera un documento denominado
“voucher”15, el cual es un pagaré suscrito por el tarjetahabiente a favor del comerciante y
que, como todo título valor, puede dar lugar a una acción cambiaria del primero contra el
14 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Tercera edición. Impresión Editorial A.B.C. Bogotá, Colombia. 1985. p. 395 a 396. 15 Las operaciones con tarjetas débito también generan este tipo de documentos que son pagarés a favor del comerciante suscritos por el tarjetahabiente.
12
segundo cuando quiera que la entidad financiera se niegue a abonar la cuenta del
comerciante alegando ciertas causales predeterminadas de devolución o rechazo de la
transacción, caso en el cual la entidad financiera deberá entregar el voucher al comerciante
y acreditar la cuenta del tarjetahabiente en la suma que la hubiera debitado.
Además de ser un pagaré, el “voucher” es un documento que soporta la operación entre el
comerciante y la entidad financiera. Sin embargo, en este punto es conveniente distinguir
dos eventos: uno en el cual no se utilizan datáfonos y otro en el cual sí se utilizan; en el
primero, el “voucher” se convierte en un requisito necesario para que la entidad financiera
abone la cuenta del comerciante, siendo el único soporte de la operación; en el segundo, el
abono de la cuenta del comerciante se soporta en el registro electrónico de la transacción y
el “voucher” pasa a servir de soporte solamente cuando la entidad financiera, por no
coincidencia de la información del mencionado registro y la del “voucher”, rechaza la
operación.
Las tarjetas de crédito, aparte de ser utilizadas para el pago de bienes y servicios, se utilizan
para hacer retiros en dinero conocidos como avances en efectivo, los cuales también
suponen la utilización por parte del cliente de una parte limitada del cupo de crédito, que la
entidad financiera le ha otorgado, a cambio de unos intereses que normalmente son más
altos que aquellos que la entidad financiera cobra por la utilización de la tarjeta de crédito
en compras.
13
La tarjeta débito se parece mucho a la de crédito en cuanto a la forma como opera, pero
encuentra su diferencia fundamental en que mediante el uso de la misma el cliente dispone
de sus propios fondos de manera inmediata, sin adquirir un crédito con la entidad financiera
emisora, salvo cuando a través de la misma se hace uso de un cupo de sobregiro. Se trata
de fondos que previamente ha depositado el cliente en la entidad, con ocasión de un
contrato de depósito de ahorros, o de cuenta corriente16 o de otro similar (como podría ser
el contrato de fiducia - fondos comunes ordinarios).
La tarjeta débito es un plástico dotado de una banda magnética portadora de información
numérica que permite a su titular, mediante su introducción en un dispositivo electrónico
habilitado para leer dicha banda y la marcación de una clave personal (NIP – Número de
Identificación Personal- En inglés PIN), la realización de transacciones débito o la
transferencia de fondos. El usuario de la tarjeta tiene acceso inmediato a los fondos
depositados en su cuenta, ya sea mediante un cajero automático o mediante un terminal de
punto de venta (POS) en un establecimiento comercial. En el cajero automático la tarjeta
permite los retiros de efectivo, la transferencia de dinero entre cuentas y los pagos de
servicios, entre otros. En un terminal de punto de venta, la tarjeta débito se usa para pagar
bienes o servicios adquiridos.
16 En el caso del contrato de cuenta corriente, el cuentacorrentista puede disponer de su cupo de sobregiro a través de la tarjeta débito, lo cual supone una excepción a la disposición de fondos previamente depositados por el cliente en la entidad financiera y constituye un crédito a cargo del cliente y a favor del banco.
14
Las tarjetas inteligentes están equipadas con un microchip con funciones de memoria y
procesamiento, que permite diferenciarlas de las tarjetas de crédito y débito. Mientras que
las tarjetas de crédito y débito abren las compuertas de dispositivos tecnológicos que
posibilitan la disposición de los recursos, la tarjeta inteligente es la llave pero también el
dispositivo que determina dicha disposición de modo directo17. La tarjeta inteligente
incorpora unos derechos delimitados por ella misma; se parece a la idea de un título valor
que no utiliza papel. En los países donde ha tenido más desarrollo, puede ser usada como
tarjeta débito o crédito18.
Estas tarjetas por lo general incorporan una suma de dinero fija en sí mismas19. Pueden ser
compradas a la entidad financiera, o cuando ya están en poder del cliente, pueden ser
“cargadas” mediante una transferencia de fondos depositados en cuenta de ahorros y/o
corriente, ya sea en un cajero automático, o a través de un teléfono especialmente equipado
para tal fin. Por ello son llamadas también “monederos electrónicos”. Las tarjetas
electrónicas pueden funcionar sin necesidad de que haya una conexión en línea con la
entidad financiera ya que toda la información está contenida en la tarjeta misma, lo
importante es que los dispositivos puedan reconocer tal información. Cabe anotar aquí, que
en nuestro país no se han desarrollado aún las tarjetas inteligentes. Ya existen, sin
embargo, experiencias al respecto20, pero no se ha difundido masivamente21.
17 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Op. cit., p. 76 a 77. 18 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Ibid. p. 76-77 19 CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Ibid. p. 79 20 A manera de ejemplo, en la Pontificia Universidad Javeriana el carné estudiantil tiene un microchip, el cual puede ser cargado con dinero a través de Conavi para pago de servicios (cafetería, fotocopias) dentro de la Universidad. En el mes de octubre de 2002, el Banco Superior lanzó al mercado la tarjeta “Diners efectiva”,
15
Los servicios financieros que se prestan a través del teléfono (sistemas de audiorespuesta)
son de carácter consultivo o de carácter operacional para transferencias de fondos, pago de
servicios, bloqueos, etc., mediando siempre una clave secreta, que generalmente es la
misma de la tarjeta débito o crédito, dependiendo de si se quiere utilizar un servicio
asociado a una o a otra.
El instrumento más moderno, es la Internet; para nadie es un secreto que la Internet se ha
convertido en uno de los principales medios de comunicación y sobre todo en uno de los
principales modos de hacer negocios (e-commerce).
El sector financiero, en Internet, tiene una herramienta que además de permitir ofrecer sus
operaciones tradicionales e implementar nuevas, también permite la comunicación de
manera eficiente y segura entre las entidades financieras, de allí la posibilidad de clasificar
también la Internet como un instrumento propio de las actividades internas o de back office.
promoviéndola como una tarjeta prepago para realizar compras. La tarjeta se compra por el monto deseado y puede recargarse por un valor igual o superior en las oficinas del Banco o a través del call center del mismo. 21 Para mayor información sobre el tema pueden consultarse los siguientes documentos: BIGIO ROITMAN, David. Tarjetas Inteligentes. En Tendencias tecnológicas del sector financiero para el siglo XXI – 2º Seminario Nacional de Tecnología para el Sector Financiero. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria. Bogotá, abril de 1999. GRENOIUOLLOUX, Sophie. The Legal Nature of Electronic Money. Ponencia presentada en la V Reunión de Asesores Legales de Banca Central. Bolivia Agosto de 2000. Disponible en la página de Internet del CEMLA: www.cemla.org. ZULUAGA, Carlos Alberto. Experiencias y aplicaciones de la tarjeta inteligente en Colombia. En Tendencias tecnológicas del sector financiero para el siglo XXI – 2º Seminario Nacional de Tecnología para el Sector Financiero. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria. Bogotá, abril de 1999.
16
Las páginas web de las entidades financieras permiten la realización de transacciones como
la consulta de saldos y movimientos, la transferencia de fondos entre cuentas, pagos de
obligaciones con la misma entidad, como por ejemplo cuotas de tarjeta de crédito, o con
terceros, como por ejemplo las facturas de servicios públicos, la solicitud de servicios, la
actualización de datos, el manejo de los fondos de un portafolio de inversión, la
información de las cuentas y operaciones, etc.
1.2.2. Instrumentos tecnológicos de la banca electrónica para el desarrollo de actividades
internas o de back office.
Como se mencionó anteriormente, los principales instrumentos para el desarrollo de las
actividades internas son los sistemas electrónicos de transferencias de fondos y los sistemas
electrónicos de comunicaciones.
Los sistemas electrónicos de transferencias de fondos22, permiten realizar a través de una
terminal electrónica, un teléfono, un computador o una cinta magnética, el débito o crédito
de dinero a una cuenta, según la orden, instrucción o autorización que se le dé a una
institución financiera. Estos sistemas operan al interior de las entidades financieras y entre
ellas. El cliente, aparte de ser quien inicia o recibe en últimas el beneficio de la
transacción, no tiene una incidencia directa en el sistema. Por lo tanto, este servicio de
22 El numeral j) del artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que todo establecimiento bancario tiene como facultad “obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas.”
17
back office permite brindar a los clientes o usuarios varios de los servicios de front office
tales como pagos mediante terminales de puntos de venta (POS), transferencias desde
cajeros automáticos, retiros o depósitos directos de fondos, transferencias iniciadas por
teléfono, avances de fondos con tarjetas de créditos y transferencias hechas mediante
transacciones con tarjetas débito. Esto es posible, gracias a que los servidores utilizados en
los bancos, conectan las terminales existentes en las distintas sucursales y áreas del mismo.
Dichos servidores también están conectados a los terminales de acceso público (cajeros
automáticos), terminales de puntos de venta (POS) en establecimientos comerciales, y a
terminales de acceso exclusivo que poseen y controlan clientes individualmente
considerados23.
Los sistemas electrónicos de comunicaciones, son aquellos que permiten la transmisión de
instrucciones y datos al interior de las instituciones financieras y entre ellas, utilizando
mecanismos electrónicos. La virtud de estos sistemas se centra en facilitar la realización de
transacciones, ya que son el medio por el cual se transmiten mensajes, los cuales pueden
revestir las siguientes formas: mensajes sobre el funcionamiento del sistema; mensajes de
reconocimiento entre los participantes en el sistema, que permiten autenticar la
identificación de éstos; y mensajes de instrucciones entre los participantes para iniciar y dar
trámite a transacciones financieras variadas.24
23 Tomado de CIFUENTES MUÑOZ, Manuel E. Op. cit., p. 59 24 Tomado de GEVA, Benjamin. The Law of Electronic Fund Transfers. Mathew Bender & Company, Inc. New York. Pub. 147, Rel. 8, December 2000. Página 4-48
18
Es importante precisar que por lo general, estos sistemas no se encuentran aislados, sino
que por el contrario operan conjuntamente, complementándose entre sí. En últimas, los
sistemas electrónicos de comunicaciones son un medio para poder realizar el fin de los
sistemas electrónicos de transferencias de fondos.
Tal vez el único caso en que encontramos un sistema electrónico de comunicaciones
perfectamente independiente de los sistemas electrónicos de transferencias de fondos, es el
del sistema SWIFT, que es un sistema computarizado de telecomunicaciones en red,
empleado para transmitir mensajes financieros entre las instituciones financieras del
mundo25.
Retomando lo expresado en cuanto a la interdependencia de los dos instrumentos
explicados, es procedente ahora detenernos brevemente en los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de valores y de pagos.
A continuación se intentará construir una definición de los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos y valores, con base en las descripciones y conceptos
existentes, en especial los contenidos en el glosario elaborado por el Centro de Estudios
Monetarios para Latino América (CEMLA), en colaboración con el Banco Mundial, la
Secretaría del Comité de Sistemas de Pagos y Liquidaciones del Banco de Pagos
25 Tomado de GEVA, Benjamin. Op. Cit. p. 4-35
19
Internacionales y el Consejo Asesor Internacional de la Iniciativa de Compensación y
Liquidación de Pagos y Valores del Hemisferio Occidental26.
Así, es posible decir que los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
valores, son conjuntos de instrumentos electrónicos y procedimientos que permiten realizar
la transferencia electrónica de valores, mediante la transmisión, confirmación y
conciliación de instrucciones dadas, permitiendo la extinción de obligaciones entre dos o
más partes.
Por otra parte, los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, también
son conjuntos de instrumentos electrónicos y procedimientos que permiten realizar la
transferencia electrónica de fondos, mediante la transmisión, confirmación y conciliación
de instrucciones dadas, permitiendo el pago de obligaciones dinerarias entre dos o más
partes.
La diferencia entre los dos sistemas mencionados, radica en su objeto material. En el
primer caso, el fin del sistema es la transferencia de valores, entendidos éstos como los
instrumentos o documentos que acreditan la titularidad de derechos sobre acciones, bonos y
otros títulos o inversiones. En los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
pagos, el objeto material es la transferencia electrónica de fondos, es decir, movimientos de
dinero entre cuentas con el fin de extinguir obligaciones dinerarias mediante el pago.
26 Este glosario es el Anexo No. 1 al presente trabajo, y puede ser consultado en http://www.cemla.org
20
Por ser el estudio de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de valores un
tema tan complejo, extenso e importante como el de los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos, ambos ameritan ser objeto de trabajos
independientes27. En el presente documento se abordan exclusivamente los sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos.
1.3.UBICACIÓN DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS DENTRO DEL CONCEPTO DE BANCA
ELECTRÓNICA.
Como conclusión del presente capítulo, podemos anotar que los sistemas de compensación
y liquidación de pagos, se han automatizado o tornado en electrónicos, gracias a los
avances tecnológicos proporcionados por la banca electrónica, lo cual ha derivado en
eficiencia, seguridad, comodidad y fiabilidad para las entidades financieras. Los sistemas
electrónicos de transferencias de fondos y de comunicaciones, como actividades de back
office, se conjugan para permitir el movimiento de dinero entre cuentas de entidades
financieras, construyendo lo que se denomina “sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos”, en cuya definición y características se ahondará más adelante. Estos
sistemas, aunque ocultos o desconocidos por la mayoría de los clientes (por ser una
27 Un análisis detallado de los sistemas de compensación y liquidación de valores en Colombia puede encontrarse en http://www.ipho-whpi.org/pdf/reporte_colombia-esp.pdf También puede consultarse el documento “Recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores” del Banco de Pagos Internacionales y la IOSCO. Disponible en http://www.bis.org/publ/cpss46es.pdf
21
actividad interna de las entidades), en últimas son los que le permiten a éstos disfrutar de la
mayoría de los servicios de front office, tal como quedó anotado antes.
El hecho de que la transferencia del dinero se haga de manera electrónica, permite que los
pagos ordenados por una persona para ser hechos a otra, así como la compensación y
liquidación de las deudas que por este motivo se generan entre las entidades financieras, se
realicen sin que exista la entrega física de moneda o dinero, anulando los costos de
transporte y almacenamiento que hasta hace unos años eran una constante y los riesgos de
pérdida o robo de la moneda durante el proceso de pago.
22
2. SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS
A lo largo de este capítulo, toda vez que se han ubicado los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos dentro del concepto de banca electrónica, se abordará
en primera instancia el funcionamiento de dichos sistemas y la evolución del tema en el
ámbito internacional, para lo cual será necesario determinar qué autoridades internacionales
tienen incidencia en los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos en el
mundo y posteriormente será necesario describir de manera general en que consisten los
desarrollos internacionales, que como se verá, se refieren a los Principios Básicos. En
segunda instancia, en este capítulo se describirán los sistemas electrónicos de pagos en
Colombia desde el punto de vista operativo.
2.1. BREVE EXPLICACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS
Retomando lo expresado en el capítulo anterior, los sistemas electrónicos de compensación
y liquidación de pagos fueron definidos como conjuntos de instrumentos electrónicos y
procedimientos que permiten realizar la transferencia electrónica de fondos, mediante la
transmisión, conciliación y confirmación de instrucciones cursadas, permitiendo el pago de
obligaciones dinerarias entre dos o más partes.
23
La mayoría de estos sistemas operan con comunicaciones en línea mediante transmisiones
electrónicas usando líneas de telecomunicación, por oposición a los sistemas en los cuales
la comunicación es “fuera de línea”, los cuales suponen la entrega física de medios
magnéticos, ya sean éstos cintas o discos, que contienen las instrucciones o mensajes de
pago, y a los sistemas documentarios en los cuales las instrucciones de pago incorporadas
en documentos son transferidas físicamente entre las entidades financieras o a la cámara de
compensación centralizada.
Estos sistemas generalmente son operados por su propietario que puede ser: el Banco
Central como es más común y como ocurre por ejemplo con la Cámara Electrónica de
Compensación de Cheques (CEDEC) en Colombia, el BI-REL en Italia y el BAHTNET de
Tailandia; una asociación de entidades financieras, como es el caso de CHIPS en Estados
Unidos; o una persona jurídica privada no perteneciente al sector financiero, como sucede
con ACH Colombia en Colombia. También existen sistemas en los que la propiedad es
compartida entre el Banco Central y entidades privadas, como CHAPS en el Reino Unido,
CHATS en Hong Kong o ELLIPS en Bélgica28.
Los sistemas cumplen su función mediante las transferencias electrónicas de fondos (TEF).
Con base en las definiciones dadas en la Ley de Transferencias Electrónicas de Fondos29 y
28 Tomado de GEVA, Benjamin. Op. Cit. p. 4-73 a 4-141 29 ESTADOS UNIDOS. Electronic Fund Transfer Act (EFTA), expedida por el Congreso en 1978 como resultado de la Comisión Nacional sobre Transferencias Electrónicas de Fondos. Es el Título IX de la Ley de
24
la Regulación E30 proferida por la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal
de los Estados Unidos de América, podemos decir la TEF que es cualquier transferencia de
fondos, distinta de las transacciones originadas mediante cheques, que es iniciada a través
de una terminal electrónica, un teléfono, un computador o una cinta magnética, con el fin
de ordenar, instruir o autorizar a una institución financiera o al operador de un sistema de
pagos para debitar o acreditar una cuenta. El término incluye, pero no se limita, a
transferencias desde terminales de puntos de venta (POS), transferencias desde cajeros
automáticos, retiros o depósitos directos de fondos, transferencias iniciadas por teléfono y
transferencias hechas mediante transacciones con tarjetas débito.
Se podría decir que en un sistema de pagos interactúan las siguientes partes: el cliente que
comunica la instrucción de pago a la entidad financiera participante y quien recibe las
denominaciones de “remitente”, “originador” o “pagador”; la entidad participante que
recibe las instrucciones del remitente y que actúa bajo ellas que se denomina el
“participante remitente” o “participante originador”; la entidad participante que recibe las
instrucciones del participante remitente se denomina el “participante receptor”; el cliente
del participante receptor que se denomina el “receptor” o “beneficiario”; y el operador que
se encarga de administrar el sistema que comunica, compensa y liquida las instrucciones
Protección al Consumidor de Crédito, incorporada en el Código de los Estados Unidos (U.S.C.- United States Code) 30 La Regulación E fue expedida bajo la EFTA, pues el artículo (section) 904 de la misma autorizó a la Junta para expedir normas que tuviesen por objeto realizar los objetivos de la Ley de Transferencias Electrónicas de Fondos. Se encuentra incorporada en el Código de Regulaciones Federales (C.F.R.- Code of Federal Regulation)
25
generadas por los participantes y que se denomina “operador” o “administrador del
sistema”.
En la práctica, los sistemas manejan transferencias crédito o transferencias débito.
En una transferencia débito, la acreditación a la cuenta del beneficiario precede el débito a
la cuenta del pagador. Desde luego el crédito registrado en la cuenta del beneficiario es
inicialmente provisional y sujeto a reversión si la entidad financiera donde el pagador posee
los fondos rechaza la instrucción de éste (por ejemplo, por falta de fondos) y comunica
dicho rechazo a la entidad financiera del beneficiario. El crédito en la cuenta del
beneficiario es definitivo únicamente cuando el débito a la cuenta del pagador es
irreversible. De hecho, el pago de un cheque es un ejemplo de una transferencia débito. El
cheque es entregado por el girador al beneficiario quien lo deposita en su banco; el banco lo
envía para su cobro al banco girado, haciéndose una acreditación provisional que solo se
torna definitiva cuando el cheque se hace efectivo. En las transferencias débito, los fondos
acreditados en la cuenta del beneficiario son obtenidos de la cuenta del pagador. Las
transferencias débito pueden ser iniciadas por el beneficiario, de acuerdo con una
autorización otorgada por el pagador. Otro ejemplo de transferencias débito, se da cuando
el cliente de la institución financiera utiliza la denominada “tarjeta débito” en un punto de
venta (POS - Point of Sale) en un establecimiento comercial. El establecimiento utiliza
dicha tarjeta para solicitar electrónicamente el débito a la cuenta del cliente y el crédito a su
propia cuenta.
26
Cuadro No. 1. Transferencia débito.
Fuente: GEVA, Benjamin. The Law of Electronic Funds Transfers (adaptación)
En contraste, en una transferencia crédito, el pagador comunica la instrucción a su banco
directamente. Cuando la instrucción es comunicada, la cuenta del pagador es debitada.
Esto significa que en una transferencia crédito, la primera operación realizada es un débito
a la cuenta del pagador. Habiendo recibido la instrucción del pagador y debitada la cuenta
de éste, la entidad participante remitente envía la instrucción al participante receptor, que
entonces acredita la cuenta del beneficiario. Por lo tanto, en una transferencia crédito el
débito a la cuenta del pagador precede el crédito a la cuenta del beneficiario. Un ejemplo
de una transferencia crédito es el pago electrónico o depósito directo, por el cual el pagador
instruye directamente a su banco para transferir fondos con cargo a su cuenta. En una
27
transferencia crédito, los fondos debitados en la cuenta del pagador son transferidos a la
cuenta del beneficiario.
Cuadro No. 2. Transferencia crédito.
Fuente: GEVA, Benjamin. The Law of Electronic Funds Transfers (adaptación)
La compensación de los pagos entre los participantes puede ser multilateral o bilateral. Es
multilateral, cuando todos los participantes acuden directa o indirectamente –a través de
corresponsal- a una misma cámara de compensación; y es bilateral cuando se realiza en
series de intercambios bancarios coordinados.
De la misma manera, la liquidación como resultado del intercambio de instrucciones de
pago puede ser bilateral, es decir, en las cuentas de corresponsal que cada participante
28
posee en los demás, o multilateral que significa que tiene lugar en las cuentas que los
participantes poseen en el corresponsal común, generalmente el Banco Central.
A su vez, los sistemas pueden ser de Liquidación Bruta en Tiempo Real –SLBTR- (en
inglés Real Time Gross Settlement – RTGS), de Liquidación Neta Diferida –SLND- (en
inglés Deferred Net Settlement – DNS), o híbridos. La distinción se concreta en la forma y
hora de liquidación.
Los sistemas LBTR liquidan cada pago a medida que el sistema lo acepte, es decir,
individualmente u operación por operación. Por ello, estos sistemas exigen la existencia de
liquidez a los participantes durante el día operativo, para cubrir todos y cada uno de los
pagos, a medida que se van presentando.
Los sistemas SLND liquidan los montos netos resultantes de las transacciones realizadas y
aceptadas por el sistema durante un periodo determinado (usualmente durante el día
operativo) al final del mismo, mediante el pago de las entidades que resulten deudoras a la
cámara de compensación, quien a su vez paga a las entidades que resulten acreedoras de
otros participantes.
29
Los sistemas híbridos31 se han originado en el reciente diseño y operación de sistemas de
pago de alto valor (EAF en Alemania y la propuesta novedosa para CHIPS en Estados
Unidos)32, que combinan la liquidación pronta de los sistemas SLBTR, con la eficiencia en
el manejo de liquidez que se presenta en los sistemas SLND. En estos sistemas, se
establece una frecuencia para compensar pagos y realizar liquidación final inmediata, en el
curso del día de operaciones. Si un pago no puede ser liquidado por falta del saldo
suficiente en la cuenta de liquidación del participante deudor, el mismo continúa en la cola
para la siguiente ronda de compensación y liquidación.
El proceso de pago dentro de un sistema de compensación y liquidación de pagos puede
describirse así: el primer paso, es la presentación o la instrucción dada por el participante
originador al sistema; el segundo paso, es la validación por parte del sistema de esa
instrucción de pago; el tercer paso, el pago se acepta para su liquidación pero no se ha
cumplido aún el pago; y el cuarto paso que es la acreditación de la cuenta del participante
receptor o beneficiario de manera incondicional e irrevocable.
31 Los sistemas híbridos están explicados en el Cuadro 8 del documento denominado “Principios Básicos de CSPL que se cita más adelante. Informe Consultivo, Julio de 2000. Parte 2. p.15 32 Se puede consultar GEVA, Benjamin. The Law of Electronic Transfers. Mathew, Bender & Company Inc. Lexis Publishing. Diciembre de 2000, Nueva York. US. p.4-127 y 3-48
30
Cuadro No. 3. Proceso de pago a través de un sistema de pagos
Fuente: Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes. Grupo
de Trabajo sobre Principios y Prácticas de los Sistemas de Pago – Comité sobre Sistemas
de Pago y Liquidación.
2.2. DESCRIPCIÓN OPERATIVA DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS EN COLOMBIA
Existen en Colombia, como en todo el mundo, sistemas de pago de bajo valor y de alto
valor, que pueden o no manejarse a través de sistemas electrónicos de compensación y
liquidación.
31
Los sistemas de alto valor son aquellos en los cuales se hacen las transacciones por los
montos más importantes en una economía determinada en términos relativos; los sistemas
de bajo valor son, por el contrario, aquellos en los cuales se llevan a cabo transacciones
cuyos montos no son tan importantes en términos económicos relativos.
El efectivo, en cuanto es moneda, es el medio de pago por excelencia para extinguir las
obligaciones dinerarias. Sin embargo, el pago puede realizarse por diversos mecanismos,
que en últimas constituyen distintas maneras en que se puede transmitir la propiedad sobre
una suma de dinero (por ejemplo el cheque). Existen sistemas de pago de bajo valor que
incorporan sistemas electrónicos de compensación y liquidación, como el sistema de
compensación de cheques del Banco de la República (CEDEC), los sistemas de crédito y
débito directos que son las Cámaras de Compensación Automatizadas33, de las cuales
existen dos en Colombia, el CENIT del Banco de la República y ACH Colombia S.A., y las
cámaras de compensación de redes de cajeros y tarjetas débito y crédito.
Por otro lado, existen sistemas de compensación y liquidación de pagos de alto valor como
las Cuentas de Depósito del Banco de la República (CUD), las cuales se debitan o acreditan
de conformidad con las liquidaciones. Estos sistemas de cuentas se restringen a los casos
autorizados expresamente por la Junta Directiva del banco central. Las cuentas, parte del
Sistema SEBRA, que es el portal del Banco de la República para las transacciones
33 En Inglés Automated Clearing House (ACH)
32
electrónicas de pagos, permiten desde 1998 la Liquidación Bruta en Tiempo Real, que
supone que las transacciones no terminadas con éxito en un primer intento no se suspenden,
sino que quedan listas para ser “repicadas” o lo que es lo mismo, para volver a ser
introducidas al sistema para su aceptación y liquidación en la espera de encontrar
suficientes fondos en las cuentas.
En vista de la adopción del sistema LBTR, se implementaron provisiones intradía de
liquidez para el sistema de pagos: Repos intradía, repos overnight y repos overnight
automáticos para primera sesión de compensación de cheques (posteriormente se tratará el
tema)34.
34 Según la definición de RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, en su obra “Contratos Bancarios”, editado por ABC Ltda. en Bogotá, en 1997 (Cuarta Edición Reimpresa), página 460, “El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio, con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés.”. Según el glosario publicado por Asobancaria en su página web, www.asobancaria.com: el repo es la “Operación de liquidez, mediante la cual se vende un título con el compromiso de comprarlo en una fecha y a un precio previamente determinados”; el repo automático es “una operación de compraventa transitoria de títulos con pacto de recompra entre el Banco de la república y las entidades financieras. Dichas operaciones se activan de manera automática en el evento en que un establecimiento de crédito llegue a quedar con saldo rojo después del proceso de compensación que tiene lugar a diario en las cuentas de depósito en el emisor. Estas operaciones cuentan con las mismas garantías exigidas en los repos tradicionales, salvo que en este caso deben estar disponibles de manera continua para activar la operación en el momento requerido”; y el repo intradía es “una operación de compraventa transitoria de títulos con pacto de recompra, cuya compra debe efectuarse necesariamente durante el mismo día en el que se pacta la operación. El propósito de los repos intradía es proporcionar a las entidades financieras recursos líquidos del banco central para que cumplan con las operaciones diarias con cargo a la cuenta de depósito que tienen en el emisor”. Los repos intradía fueron creados por autorización de la Junta Directiva del Banco de la República en su sesión del 13 de noviembre de 1998; a su vez, la conversión de repos intradía en repos overnight fue autorizada por la misma Junta en su sesión del 26 de febrero de 2001. Para mayor ilustración sobre estas operaciones, ver la cita de pié de página No. 79 de este trabajo. Es importante anotar que el Decreto Reglamentario 1782 de 2001 señaló que las operaciones repo transfieren la propiedad de los títulos, con lo cual si quien transfiere los valores incumple su obligación de pago del precio de readquisición, quien los recibió tiene derecho a conservarlos definitivamente. La propiedad que se transfiere es definitiva, solo que sometida a una condición resolutoria, la cual supone el cumplimiento de la obligación de recompra en el término establecido para ello por las partes, caso en el cual debe restituirse la propiedad al primer tradente del título.
33
2.2.1. Sistemas de Bajo Valor
2.2.1.1.Cámara de Compensación de Cheques y otros Instrumentos de Pago - CEDEC35
El servicio de Compensación Interbancaria es un sistema creado por la ley 25 de 1923 para
facilitar la negociación y el cobro de títulos valores y otros instrumentos autorizados por las
entidades inscritas en el servicio. Se compensan los títulos valores remitidos al cobro y
girados contra cualquiera de ellas, siendo requisito indispensable que dichos instrumentos
sean cubiertos en la misma localidad.
La compensación a nivel nacional es un servicio descentralizado que se consolida en
Bogotá y se presta a través de las Cámaras de Compensación del Banco de la República y
por los bancos que éste designe en calidad de delegados, cuando se trata de ciudades en que
no exista oficina del Banco de la República. De manera que la compensación se realiza a
través del CEDEC, de planillas o de la compensación delegada.
El primero, que tiene aplicación en las principales ciudades del país y que opera desde
1998, es el CEDEC, que es un aplicativo para la presentación electrónica de los cheques a
35 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA. Documento para comentarios auspiciado por el Banco Mundial, El Centro de Estudios Monetarios Latinoamericanos, la Iniciativa de Compensación y Liquidación de Pagos y Valores del Hemisferio Occidental. Agosto de 2001. Documento disponible en la página del CEMLA http://www.cemla.org
34
través del cual se graba y transmite electrónicamente al Banco de la República la
información correspondiente a cada uno de los documentos presentados para el cobro en la
respectiva ciudad. Con este mecanismo se han reducido los costos de procesamiento y se
ha simplificado el proceso de verificación, compensación y conciliación de cheques. Aun
se realiza el intercambio físico de cheques, pero el cálculo de las posiciones netas se efectúa
con base en registros transmitidos por cada entidad al sistema.
El segundo, supone plazas donde no opera el CEDEC, pero sí, el Banco de la República.
Cada entidad participante se presenta en la respectiva cámara de compensación con los
títulos y con planillas individuales las cuales se graban en el sistema de compensación del
banco central, que es quien calcula las posiciones netas multilaterales para cada plaza. La
información se centraliza y se consolida en Bogotá. Se aplica el mismo sistema para las
dos etapas o sesiones, la de pago y la de devolución.
El tercero, supone la transmisión de información, a través de un delegado encargado de la
compensación, a la sucursal más próxima del Banco de la República para entrar en el
sistema de compensación nacional.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el Decreto 1207 de julio 12 de 1996
reglamentó el funcionamiento de la Cámara de Compensación Interbancaria y señaló que el
reglamento operativo del servicio de compensación interbancaria sería expedido por el
Consejo de Administración del Banco de la República. En dicho reglamento se establecen
aspectos como las condiciones de participación, tecnología, seguridad y oportunidad de la
35
compensación, los documentos objeto de compensación, los procedimientos de
truncamiento y las reglas disciplinarias para el uso del servicio37.
El 20 de abril de 1998 el Consejo de Administración del Banco de la República aprobó el
texto del Reglamento del Servicio de Compensación Interbancaria, que ha sido el marco
para la reglamentación especializada del CEDEC. En efecto, la Circular Reglamentaria
DSEP-28 de mayo 30 de 2001 establece el conjunto de normas del CEDEC.
La circular reglamentaria del CEDEC se compone de un primer capítulo en el que se tratan
aspectos generales como marco normativo, definiciones, características generales, alcance,
participantes, tarifas, estándares y sanciones del sistema; un segundo capítulo relativo a las
obligaciones y responsabilidades de las entidades autorizadas como participantes y del
Banco de la República como administrador relacionadas con el sistema; un tercer capítulo
relativo a los procedimientos de operación; y finalmente un capítulo cuarto de disposiciones
finales en el que se señala la existencia de un plan de contingencia y la solución de
controversias.
• Características generales del sistema: Parece conveniente por su claridad y brevedad,
citar textualmente la circular reglamentaria que señala lo siguiente a punto de las
características generales del CEDEC38:
37 Artículo 2 del Decreto 1207 de 1996. 38 Capítulo Primero, numeral 4 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República denominado “Características Generales del CEDEC”.
36
“a) El CEDEC es un sistema diseñado para procesar la información relacionada con
la totalidad de los cheques y otros Instrumentos de Pago autorizado presentados para
el cobro y en devolución diariamente, mediante un proceso centralizado en el Banco de
la República, el cual estará conectado con el Centro Consolidador de cada Entidad
Autorizada, pare el envío y recepción de la información requerida. b) El sistema
permite clasificar y totalizar la información recibida en el CEDEC-Banco de la
República de cada una de las Entidades Autorizadas participantes, con el fin de
obtener las posiciones multilaterales netas a favor o cargo de las mismas. El resultado
multilateral neto obtenido en la primera sesión de la compensación se registra
provisionalmente en la Cuentas de Depósito de las Entidades Autorizadas; con el
resultado multilateral neto de la segunda sesión de la compensación se afectan en
forma definitiva dichas Cuentas de Depósito, con lo cual se efectúa la liquidación, de
acuerdo con las condiciones descritas en el numeral 5 del capítulo III de esta Circular.
c) El proceso se efectúa integralmente con información recibida electrónicamente, sin
perjuicio de que los documentos físicos, con excepción de aquellos que en el futuro
sean objeto de truncamiento39, continúen circulando en forma independiente a la
información, bajo las mismas reglas y procedimientos establecidos para ello, o los que
se establezcan en el futuro. El sistema permite operar bajo el truncamiento de cheques
y otros instrumentos de pago, en la forma en que está definido en el artículo 3° del
39 Para mayor información sobre el “truncamiento”, ver página 98 y cita de pié de página No. 234. Adicionalmente, un tratamiento detallado del tema puede consultarse en los siguientes documentos: “REYES,
37
Decreto 1207 de 1996, o las normas que lo modifiquen, aclaren o sustituyan. No
obstante, el truncamiento sólo comenzará a efectuarse cuando se expida el acuerdo
interbancario que celebren sobre esta materia los establecimientos de crédito bajo el
auspicio de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, con
sujeción a la Ley, evento en el cual se dictarán las normas e instrucciones que se
requieran para completar o modificar la presente circular reglamentaria en lo
concerniente al truncamiento. d) El intercambio físico de los instrumentos de pago
entre las entidades autorizadas se realiza en las instalaciones de las cámaras de
compensación y se sujeta al procedimiento previsto para el efecto. e) Las entidades
Autorizadas, bajo su responsabilidad, podrán contratar con terceros especializados la
realización de todos o algunos de los procesos o actividades necesarios para su
participación en el CEDEC.”
• Participantes: Participan en el sistema CEDEC las entidades autorizadas, que son las
entidades bancarias autorizadas para operar en Colombia y el propio Banco de la
República. Sin embargo, los establecimientos bancarios están autorizados para
contratar compañías que presten los servicios requeridos para operar el CEDEC o para
procesar instrumentos de pagos, las cuales deben reunir ciertas condiciones especiales
para que les sea permitida la comunicación directa con el banco central40; no obstante lo
Sylvia y PORTILLA, Andrés. Aspectos Jurídicos en el Truncamiento de Cheques y Cámaras de Compensación. Asobancaria. 1998” y “Convenio de Truncamiento” de la ASOBANCARIA. 40 Tales requisitos se encuentran señalados en el numeral 6.2.2. del Capítulo primero de la Circular Reglamentaria DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República.
38
cual, las entidades autorizadas continúan siendo las únicas responsables por el
cumplimiento de sus obligaciones dentro del sistema41.
Las entidades autorizadas para participar en el CEDEC deben: suscribir el contrato de
afiliación al CEDEC en el que autorizan al Banco de la República la afectación de su
Cuenta de Depósito con la posición resultante de la compensación; disponer
permanentemente de una Cuenta de Depósito en el Banco de la República; disponer de
una estación de trabajo con los programas y equipos informáticos y de comunicaciones
requeridos; y debe informar al Banco de la República sobre la contratación de
compañías de “outsourcing” para realizar ciertas actividades necesarias para operar el
CEDEC42.
• Tarifas: Las tarifas que cobra el Banco de la República buscan cubrir los costos en la
prestación de los servicios. Dichas tarifas son de dos clases, una fija mensual por plaza
o sucursal y otra variable por cada registro.
El registro de una transacción presentada al cobro supone una tarifa de $13 en horario
de tarifa reducida y $15 en horario de tarifa plena43; el registro de una transacción en
devolución supone una tarifa de $10 en horario de tarifa reducida y $15 en horario de
41 Capítulo Primero, numeral 6 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República. 42 Numeral 6.2.1. del Capítulo primero de la Circular Reglamentaria DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República
39
tarifa plena; La entrada directa de datos supone una tarifa única de $1444. La variación
en las tarifas fomenta la práctica de que las entidades financieras remitan la información
con más rapidez.
• Sanciones: El sistema CEDEC establece dos sanciones, una es la suspensión del
servicio hasta tanto no supere de forma definitiva los hechos que dan lugar al
incumplimiento para aquél participante, como es el caso de aquel que por ejemplo no
atiende su obligación de disponer de fondos suficientes en su Cuenta de Depósito para
cubrir oportunamente el saldo que resulte a su cargo de la compensación multilateral
neta en la segunda sesión de la compensación; la otra sanción es de carácter pecuniario
y varía para incrementarse en la medida en que se presenten reincidencias45.
• Obligaciones y responsabilidades de las entidades autorizadas46: Para el normal y
adecuado funcionamiento del CEDEC, las entidades autorizadas deben cumplir con
ciertas obligaciones como las que a continuación se resaltan: garantizar la calidad de la
información de los instrumentos de pago enviados al cobro y en devolución; visar los
instrumentos recibidos al cobro; acatar los horarios, procedimientos, requisitos y
normas técnicas del sistema; tener fondos disponibles suficientes para cubrir
43 En transacciones al cobro se supone que hay tarifa plena a partir de las 6 pm y tarifa reducida entre las 4 pm y las 6 pm; en transacciones de devolución la tarifa plena aplica a partir de las 8:30 am del día siguiente al de la transacción y la reducida entre las 9:30 del día de la transacción y las 8:30 del día siguiente. 44 Capítulo Primero, numeral 7 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República 45 Capítulo Primero, numeral 9 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República.
40
oportunamente el saldo que resulte a su cargo de la compensación multilateral neta en
las dos sesiones, pagar las tarifas y las sanciones e intereses; supervisar que los
talonarios de cheques entregados a los clientes cumplan con los requerimientos
necesarios y los estándares técnicos a que haya lugar; conservar los registros de los
instrumentos de pago en un medio recuperable; diseñar y mantener un plan de
contingencia; cumplir la normatividad relativa al lavado de activos; entre otras muchas,
establecidas por la Circular Reglamentaria y el contrato de vinculación.
• Obligaciones y responsabilidades del Banco de la República47: Como administrador del
sistema tiene entre otras, las siguientes obligaciones: Validar los registros y rechazar
aquellos que no cumplan con los requisitos establecidos o que sean enviados
extemporáneamente; efectuar la compensación y liquidación de los instrumentos de
pago enviados al cobro y en devolución, con información correcta, a tiempo, afectando
las Cuentas de Depósito de las entidades autorizadas; dejar disponibles los conjuntos de
registros con la información de los cheques y los instrumentos de pago al cobro o
devueltos; conservar los registros de las operaciones realizadas a través del sistema;
atender quejas, inquietudes o comentarios que formulen las entidades autorizadas;
informar oportunamente a las entidades autorizadas sobre la salida o entrada de un
nuevo participante; diseñar, probar y poner en ejecución un plan de contingencia
tendiente a procurar la operación continua del CEDEC.
46 Capítulo Segundo, numeral 1 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República. 47 Capítulo Segundo, numeral 2 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República.
41
• Descripción General de los Procedimientos de operación48: Las entidades autorizadas o
las compañías de “outsourcing” contratadas deben remitir al CEDEC-Banco de la
República desde su Centro Consolidador el conjunto de registros de la totalidad de los
cheques y demás instrumentos de pago recibidos en sus diferentes oficinas, agencias y
sucursales participantes en el CEDEC, para su reagrupación y remisión a las entidades
libradas y además para el cálculo de las posiciones multilaterales netas al cierre de la
primera sesión.
Las entidades libradas realizan los procesos internos de visado electrónico49 y manual50,
afectación contable y devolución, si es del caso. Con la información de los cheques y
los otros instrumentos devueltos se constituye el Conjunto de Registros de Instrumentos
de Pago enviado en devolución, señalando las causales de devolución que corresponda.
El Banco de la República recibe esa información y la procesa y reagrupa para remitirla
a las entidades que han presentado tales instrumentos al cobro
48 Tomado del Capítulo tercero de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República. 49 El visado electrónico supone la verificación de la información recibida electrónicamente, como por ejemplo: la cuenta debe existir y estar vigente; el número de cada instrumento de pago debe estar asignado a la cuenta contra la cual está librado; el número de cheque no ha sido pagado previamente; que haya fondos en la cuenta o posibilidades de sobregiro; que no haya orden de no pago, etc. 50 El visado se completa cuando se verifica en los instrumentos de manera física la información que fue remitida, así como otros puntos que solo es posible determinar con el examen físico del cheque o del instrumento de pago, tales como la firma, la fecha, los elementos de seguridad del cheque etc. Según lo establece la misma Circular Reglamentaria DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República.
42
• Causales de devolución51: En el CEDEC se tienen como causales de devolución de
cheques aquellas descritas en la Circular Reglamentaria Externa UCCP-65 de
noviembre 25 de 1998 del Banco de la República y en la actualización de las causales
de devolución aprobada por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de
Colombia el 12 de mayo de 1999.
• Compensación y liquidación52: El CEDEC calcula las posiciones multilaterales netas al
momento del cierre de la primera sesión, con lo cual afecta provisionalmente las
Cuentas de Depósito de las entidades participantes según corresponda, lo que implica
que se congelan los recursos comprometidos hasta el momento final de la
compensación que se da al término de la segunda sesión con el cálculo de las posiciones
multilaterales netas definitivo. El congelamiento de los fondos desde el cierre de la
primera sesión se da para garantizar que se va a contar con los recursos para efectuar la
liquidación final, con la cual se afectan definitivamente las Cuentas de Depósito.
Si hay insuficiencia de fondos al finalizar la sesión para el cobro, el Banco de la
República informa de tal situación a la entidad autorizada correspondiente a efectos de
que ésta deposite los fondos necesarios antes del cierre de la sesión de devolución53. Si
51 Tomado del Capítulo Tercero, numeral 4 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República. 52 Tomado del Capítulo Tercero, numeral 5 de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República. 53 Para la consecución de estos fondos faltantes al momento del cierre de la primera cesión existe la posibilidad de celebrar contratos denominados “repos overnight por compensación” sobre los cuales se tratará en el capítulo correspondiente a la aplicación de los principios básicos de los sistemas de compensación y liquidación de pagos a Colombia.
43
no lo hace, se excluye tal entidad del cálculo de posiciones multilaterales netas y se
suspende la prestación del servicio a esa entidad hasta tanto no supere la situación que
le dio origen al incumplimiento de la obligación de mantener fondos suficientes en la
Cuenta de Depósito.
Si hay insuficiencia de fondos al cierre de la sesión de documentos en devolución, no
habiéndola para el cierre de la primera sesión, se concede un plazo de una hora a la
entidad autorizada para que deposite los fondos que le hagan falta en la Cuenta de
Depósito correspondiente. De no hacerlo, se excluye del cálculo de posiciones
multilaterales y se suspende la prestación del servicio en los mismos términos
expresados para la insuficiencia de fondos en la primera sesión.
2.2.1.2.Cámaras de Compensación para Transferencias Electrónicas (ACH)
Actualmente en operación en Colombia existen dos sistemas electrónicos de compensación
y liquidación de pagos hechos por transferencias electrónicas, uno es de carácter privado
administrado por particulares (ACH Colombia S.A.) y otro público administrado por el
Banco de la República (CENIT).
El Banco de la República, por su parte, ha desarrollado toda una infraestructura electrónica
para el desarrollo de servicios electrónicos, en el que se encuentra el servicio de
compensación y liquidación nacional interbancaria denominado CENIT, que constituye un
sistema electrónico de pagos.
44
Sin embargo, es necesario anotar desde ya, que la utilización de las transferencias
electrónicas como mecanismo de pagos de bajo valor, es decir como mecanismo de pago de
bienes y servicios, de nóminas, de pagos periódicos etc., no cuenta con buena penetración
en el mercado colombiano, debido a que su incorporación dentro del portafolio de servicios
de las entidades bancarias ha sido muy lenta.
La penetración en el mercado colombiano de los sistemas ACH, se podría ver incentivada
de manera significativa si se implementan los pagos a entidades estatales a través de
transferencias electrónicas, dada la importancia del Estado como agente económico y sobre
todo como receptor de pagos de toda índole. Sin embargo, la implementación de los pagos
hacia y desde las entidades estatales a través de las ACH encuentra un inconveniente
práctico que consiste en que cada entidad financiera debe realizar un acuerdo directo con
cada entidad pública, lo que acarrea una cantidad inmensurable de este tipo de acuerdos que
hace complejo el control sobre los mismos.
Empero, el inconveniente práctico mencionado se lograría salvar con la creación de
entidades ajenas al sector financiero, pero vigiladas por el Estado, que canalizaran la
información sobre la transferencia de los recursos de los clientes de las entidades
financieras a los diferentes entes públicos. Esta solución implicaría tan solo un acuerdo
celebrado entre cada institución financiera y la canalizadora de información y un acuerdo
entre cada entidad estatal y la canalizadora de información. Tales acuerdos podrían estar
reglamentados por el gobierno con el fin de concretar la posibilidad establecida en los
45
artículos 4 y 6 del Decreto Ley 2150 de 1995 de que los particulares cancelen sus
obligaciones dinerarias a favor de las entidades de la Administración Pública a través de
diferentes medios de pago, incluyendo las transferencias electrónicas de fondos.
Adicionalmente, tal reglamentación se enmarcaría en el objetivo permanente de la
Administración Pública de supresión y simplificación de trámites previsto en la Ley 489 de
1998.
Tanto CENIT como ACH Colombia S.A. se encuentran en proceso de implementación de
las transacciones tipo débito, bajo el doble esquema de notificación anterior y de
enrolamiento, con los que se espera ampliar el espectro de utilización de los pagos
electrónicos, potenciando así los beneficios ofrecidos por este mecanismo de pago54, que
hasta ahora solo ha sido utilizado para transacciones tipo crédito.
Sus servicios son los mismos, ofrecen ambos la posibilidad de hacer transferencias
electrónicas crédito y débito. Las diferencias básicas entre estos dos sistemas están en que
como todos los establecimientos de crédito tienen Cuenta de Depósito en el Banco de la
República, la compensación de operaciones realizadas a través del CENIT permite que la
liquidación de la misma sea efectuada en forma automática, ya que calculadas las
posiciones netas multilaterales, se afectan las cuentas CUD a que haya lugar directamente,
lo cual es diferente, a lo que ocurre en el ACH Colombia que pese a tener su propia Cuenta
de Depósito en el banco central, cuenta con clientes que no tienen CUD, no pudiendo éstos
46
acceder al sistema de pagos de alto valor para realizar las liquidaciones finales
directamente. Otra diferencia entre las dos cámaras de compensación automatizada radica
en que el banco central como agente fiscal de la Nación y por ende administrador de su
Cuenta de Depósito fue escogido por el gobierno para tramitar sus órdenes electrónicas de
pago a través del CENIT, las cuales aparte de ser bastantes son de montos muy
significativos. Así, ACH Colombia S.A, no tramita órdenes del Gobierno y limita sus
servicios a operaciones ordenadas por particulares, las cuales son menos y de menores
magnitudes.55.
Por virtud de la estructura de un sistema de pagos electrónico mediante el sistema
Automated Clearing House, se generan varias relaciones jurídicas a saber: La relación
entre el ACH y las entidades financieras; la relación entre las entidades financieras y los
usuarios; la relación de las entidades financieras entre sí y finalmente la relación entre el
ACH y el Banco de la República, que en el caso colombiano solamente es predicable de
ACH Colombia S.A.
• ACH Colombia S.A.
Se trata de una entidad administradora de un sistema de Automated Clearing House,
propiedad de las entidades financieras.
54 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA. Op. Cit., p 61-62.
47
ACH Colombia S.A. es un sistema mediante el cual se intercambian transacciones y se
transfieren fondos en forma electrónica desde una entidad financiera originadora hacia
otra entidad financiera receptora.
Los participantes, como en cualquier sistema de Automated Clearing House, son el
originador o emisor, el beneficiario o receptor, las entidades financieras que pueden ser
de carácter originador o receptor y el operador que es la Cámara de Compensación.
La operancia del sistema se da en los siguientes pasos en rasgos generales: Primero, el
proveedor presta un servicio o entrega un bien a la empresa u originador; segundo, la
empresa da una orden de pago a su entidad financiera, que si es la misma del
proveedor, le hace el desembolso en la cuenta al proveedor, si no es la misma entidad
financiera en la que tiene cuenta el proveedor, ésta envía un mensaje sobre la orden de
pago a la entidad ACH; tercero, la entidad ACH tiene convenios con múltiples
entidades financieras, si la entidad financiera del proveedor es una de éstas, la entidad
operadora le trasmite la orden de pago correspondiente; cuarto, la entidad financiera
desembolsa los fondos correspondientes en la cuenta del beneficiario o se afectan las
Cuentas de Depósito en el Banco de la República de aquellos participantes que las
tengan.
55 NIETO OLIVAR, Germán Eduardo y TORRES ALVAREZ, Nicolás. Participación del Banco de la República en el Sistema de Pagos Colombiano. Ponencia para la V Reunión de Asesores Legales de Banca Central. 23 de agosto de 2000, La Paz, Bolivia. Pág. 14.
48
Las aplicaciones más sobresalientes de un método ACH se refieren a pagos masivos y
periódicos, tanto en el orden corporativo como en el individual, tales como pago de
suscripciones, pago de nóminas, pago de servicios públicos, entre otros.
La fuente normativa de ACH Colombia S.A., al igual que de CENIT, es NACHA
(National Automated Clearing House Association – USA)56.
ACH Colombia fue constituida como sociedad anónima57 el 5 de febrero de 1997, y su
objeto social es el siguiente: El servicio de realización y/o intercambio automático de
cobros y pagos propio de las denominadas internacionalmente casas de liquidación y
compensación automática de pagos (Automated Clearing House) y, en tal virtud,
ofrece los servicios propios de una red electrónica de pagos de comercios, instituciones
financieras, entidades gubernamentales y en general a personas naturales y jurídicas
56 Pueden revisarse las normas NACHA en Internet en la página www.nacha.com; así como se recomienda la lectura sobre las reglas de NACHA que GEVA, Benjamin trae en su libro en el quinto capítulo denominado “ACH Transfers” (p.5-41 a 5-51), libro que ya ha sido citado antes. 57 Actualmente, según información de la página web de ACH (www.achcolombia.com.co), son 26 entidades financieras las accionistas de esta sociedad: ABN Amro Bank Colombia, AV Villas, Bancafé, Banco Caja Social, Colpatria Red Multibanca, Banco Davivienda, Banco de Bogotá, Banco de Crédito, Banco de Occidente, Banco Aliadas, Banco Granahorrar, Banco Popular, Banco Santander Colombia, Banco Superior, Banco Tequendama, Banco Unión Colombiano, Bancolombia, BBVA Banco Ganadero, Citibank Colombia, Colmena, Lloyds TSB Bank, Megabanco, Banco Sudameris, Conavi Banco Comercial, Coomeva y Skandia. Ello determina que, por lo menos en el corto y mediano plazo, no sea viable la creación de otra cámara de compensación automatizada del sector privado, en la medida en que, siendo las entidades financieras las usuarias naturales de tales entidades, existiendo ACH Colombia sus propios accionistas no utilizarían otra cámara. Dado que las principales entidades financieras son dueñas de ACH Colombia, se explica que las transferencias crédito que se ejecuten en dicha cámara sean aproximadamente veinte (20) veces mayores que las que se tramitan por el CENIT. Sin embargo, las transferencias crédito ejecutadas en el CENIT representan en conjunto un mayor valor que las tramitadas por ACH Colombia, ya que la Dirección del Tesoro Nacional utiliza la cámara de compensación automatizada del Banco de la República para transferir los recursos del presupuesto nacional a las entidades descentralizadas.
49
que requieran de sus servicios. En desarrollo de su objeto social, ACH puede ejecutar
ciertas actividades de soporte tecnológico en beneficio de sus clientes.
El capital autorizado, suscrito y pagado de la sociedad es de tres mil trescientos
cuarenta y seis millones trescientos noventa y tres mil pesos ($3.346’393.000.oo),
dividido en tres millones tres mil trescientas cuarenta y seis (3’346.393) acciones58.
ACH Colombia S.A. absorbió a la sociedad denominada ACH 4G S.A59., que fue
constituida el 27 de agosto de 1997 por cuatro entidades financieras, Bancolombia,
Banco de Bogotá, Bancafé y BBV Banco Ganadero, cuyo objeto era similar al de ACH
Colombia.
Cabe decir que en la medida en que son las entidades financieras las dueñas de ACH
Colombia S.A., las decisiones que se tomen al interior de dicha sociedad se verán
influidas desde luego por la intención de prevalecer los intereses de sus dueños,
aprovechando su posición dominante. En esa medida, podría eventualmente afectarse
el interés de los usuarios (personas naturales o jurídicas) del servicio, caso en el cual el
regulador o supervisor deben actuar inmediatamente. En cualquier caso, el hecho de
que ACH Colombia S.A. se rija por las regulaciones de la NACHA, se considera como
un mecanismo contra posibles abusos de la posición dominante, en la medida en que
58 Cifras tomadas de certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en agosto de 2002. 59 ACH 4G S.A. fue una sociedad comercial del tipo de las anónimas, constituida por la escritura pública 5213 del 27 de agosto de 1997 de la Notaría Sexta de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio.
50
dichas reglas consagran especiales protecciones para el cliente y limitaciones a la
exoneración de responsabilidad por parte del operador de la Cámara de Compensación
Automatizada, o de las entidades financieras.
Podría o no existir relación entre el sistema operado por el Banco de la República
(Sistema CENIT) y los sistemas privados. En el caso de ACH Colombia S.A. si existe,
por cuanto este último tiene una Cuenta de Depósito en el Banco de la República,
cuenta que termina el ciclo operativo siempre en ceros. Se afectan las Cuentas de
Depósito en el Banco Central de las entidades que participan en ACH Colombia.
ACH Colombia opera con dos ciclos diarios (11:30 y 16:00 horas), el primero para
órdenes de pago y devoluciones del día anterior, y el segundo para sólo órdenes de
pago; sin embargo, se realiza una única liquidación de las posiciones multilaterales
netas hacia las 17:15 horas, de tal forma que a diferencia de CENIT, las devoluciones
de las transacciones son liquidadas con fecha valor del día siguiente. Dicha liquidación
es efectuada a través del sistema de pagos de alto valor del Banco República,
utilizando como puente la cuenta de depósito de ACH Colombia. Para el efecto, ACH
Colombia informa a través de su propio sistema las posiciones multilaterales netas a
cada entidad participante, para que aquellas con saldo débito efectúen el traslado
electrónico de los recursos a la citada cuenta de depósito de la ACH y ésta a su vez
transfiera los fondos a las entidades con posiciones crédito. En caso de que alguna de
las entidades se demore en efectuar el traslado de los fondos a la ACH, ésta le otorga
51
un plazo adicional, al cabo del cual procede a reprocesar el canje del respectivo día
para rechazar las transacciones remitidas por la entidad deficitaria60.
• Compensación Electrónica Nacional Interbancaria (CENIT)
Es un sistema público administrado por el Banco de la República, diseñado para el
manejo de pagos electrónicos de bajo o mediano valor, que utiliza un modelo de
compensación multilateral neta y liquidación final que se da tres veces en cada jornada
y que se encuentra garantizada en las Cuentas de Depósito de las entidades
participantes en el Banco de la República.
Este sistema incluye a todas las entidades financieras del país y está dirigido a prestar
un servicio a quienes deseen hacer pagos a través de transferencias de fondos, de una
cuenta a otra cuenta, de una entidad financiera a otra, sin asumir los riesgos de los
pagos en efectivo o en cheques.
Por este servicio, el Banco de la República recibe una tarifa por cada transacción61, la
cual está a cargo de la entidad autorizada. Las entidades autorizadas, pueden a su vez
60 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA. Op. Cit., p. 61. 61 Transacción entendida como Registro de entrada, el cual es el registro informático mediante el cual una entidad autorizada imparte instrucciones a través del CENIT, así como el registro informático mediante el cual el Banco de la República, como operador del CENIT, transmite a una entidad autorizada las instrucciones que correspondan. Hay entradas que son instrucciones de pago y entradas de datos por devoluciones y rechazos.
52
cobrar una tarifa interbancaria, que debe ser informada al sistema al momento de que la
entidad se vincule al mismo.
Los servicios ofrecidos son pagos de nómina, dividendos, reembolso de gastos, pago a
proveedores, traslado de efectivo entre entidades financieras, entre otros; lo cual
coincide con los servicios ofrecidos por el sistema de ACH Colombia.
La reglamentación específica del CENIT está dada por el Reglamento Operativo del
Servicio de Compensación Interbancaria del Banco de la República aprobado por el
Consejo de Administración el 20 de abril de 1998 y la Circular Reglamentaria Externa
DSEP-38 del 22 de agosto de 2001.
El Sistema de Compensación Electrónica Nacional Interbancaria, es una cámara de
compensación automatizada (ACH), en la cual las Entidades Autorizadas
Originadoras62 ordenan transferencias electrónicas de fondos, atendiendo las
instrucciones expedidas por uno o varios Originadores63, con destino final a la cuenta
62 Las entidades autorizadas, según la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001, Capítulo Primero, numerales 6 y 7, son los establecimientos bancarios, la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el mismo Banco Central, siempre y cuando hayan sido autorizados por el Banco de la República y cumplan ciertos requisitos como haber presentado la solicitud, poseer cuenta de depósito en el Banco de la República, estar vinculada a SEBRA, disponer de la capacidad técnica establecida por el Banco de la República, designación e información sobre los funcionarios y sus límites de acceso, la suscripción del contrato de vinculación al CENIT, autorización al Banco de la República para afectar su cuenta de depósito con el valor resultante de cada compensación. 63 Los originadores son los usuarios que imparten a una entidad autorizada originadora la instrucción para el traslado de fondos de o hacia una cuenta que tiene en esa entidad, hacia o desde una o varias cuentas pertenecientes a personas, ubicadas en una o varias entidades autorizadas receptoras
53
de uno o varios Receptores64 en Entidades Autorizadas Receptoras. Tanto el
Originador como el Receptor pueden ser personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas.
El Banco de la República como operador del CENIT compensa y liquida el efecto
monetario de las instrucciones de pago en las Cuentas de Depósito65 de las Entidades
Autorizadas participantes en la operación del CENIT siempre y cuando la Entidad
Autorizada que transfiere los recursos tenga disponibilidad de los mismos en sus
Cuentas de Depósito. Es decir debita o acredita la Cuenta de Depósito de las Entidades
Autorizadas afectadas.
Ante faltantes en las cuentas de depósito de las entidades participantes para cubrir los
saldos débito al cierre de cada ciclo de operación, el CENIT maneja un sistema de
colas de espera, mediante el cual se recalculan las posiciones multilaterales para sacar
aquellas transacciones que no alcanzan a ser liquidadas, que quedan pendientes en el
sistema para ser compensadas y liquidadas en el siguiente ciclo de operación; si el
faltante se registra en el último ciclo del día, las transacciones que no alcancen a ser
liquidadas, por haber sido ingresadas más tarde, en virtud del sistema según el cual las
64 Los receptores, son los usuarios cuya cuenta recibe el efecto del traslado de fondos originado en la entrada tramitada por la entidad autorizada originadora. 65 La cuenta de depósito es aquella hecha en pesos colombianos, que las entidades autorizada mantienen en el Banco de la República.
54
primeras en entrar son las primeras en salir (PEPS), son automáticamente rechazadas
en forma definitiva66.
El Banco de la República ha implementado medios para dar liquidez a las entidades
que siendo solventes no tengan recursos de manera temporal en sus Depósitos de
Cuenta. Puede ser a través de repos intradía con el mismo banco central o repos u otras
fuentes de liquidez contratadas con otras entidades financieras. Existen límites para
esas operaciones cuando las celebra el Banco de la República y debe haber una
suficiente garantía en títulos depositados en el DCV67.
La tarifa es de $67 más IVA por cada transacción procesada en el sistema68; sin
embargo, el costo de este tipo de transacciones para un usuario final es cercano a los
$1.000, en razón a que las entidades autorizadas o participantes establecieron entre
ellos una tarifa interbancaria destinada a sufragar los costos asociados a la utilización
de sus redes bancarias69.
66 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p 61. 67 El tema de los repos intradía con el banco central se tratan cuando se describe el CEDEC, así como cuando se trata la aplicabilidad de los principios Básicos para los sistemas de pagos sistémicamente importantes a Colombia. 68 Información tomada de la página en Internet del Banco de la República http://www.banrep.gov.co69 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p 61.
55
A través del CENIT se pueden hacer tres operaciones básicas: Entradas crédito,
entradas débito y operaciones de concentración o distribución de efectivo70.
Las primeras, “son transferencias de fondos en las cuales la anotación en la cuenta del
receptor constituye un abono. De este tipo de entrada hacen parte las instrucciones que
conducen a depositar los recursos en la cuenta que el receptor mantiene en la EAR
(entidad autorizada receptora), por conceptos tales como pagos de nómina, pensiones,
intereses, dividendos, o cualquier otro de similar naturaleza”71. Las segundas, son por
el contrario, aquellas en las que con la transferencia electrónica de fondos se determina
un cargo o débito en la cuenta del receptor. Un ejemplo de este tipo de operaciones
son los pagos con acuerdos previos, como los pagos de servicios, de tarjetas de crédito
etc. Las terceras, son aquellas a través de las cuales el originador moviliza fondos a
través de sus propias cuentas, o en las cuentas de otros usuarios, pudiendo
concentrarlos o dispersarlos.
El Banco de la República, como operador del sistema, puede sancionar a las entidades
autorizadas por incumplir sus obligaciones.
Es importante anotar que las partes, en las operaciones que se dan en el marco del
CENIT, se limitan a las entidades autorizadas y al operador. El usuario o cliente de la
70 Tomado del numeral 5 del Capítulo Primero de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001. 71 Tomado del numeral 5 del Capítulo Primero de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001.
56
entidad autorizada, en este caso no es parte, si bien, su intervención se encuentra
vinculada al sistema CENIT, no está obligado por razón del sistema, sino con ocasión
del contrato que celebre él con la entidad autorizada.
El CENIT es un sistema de liquidación neta diferida, pero con tres liquidaciones
definitivas en un día de operaciones que permiten tener tiempo suficiente para el logro
de liquidez por parte de los participantes. El modelo utilizado es de liquidación de la
misma fecha de la transacción, es decir, el día de valor72. Opera 24 horas al día todos
los días hábiles que haya atención al público por parte de los bancos73.
Existen tres ciclos o sesiones independientes de compensación y liquidación: uno
desde las 9:30 horas que se liquida a las 13:00 horas, otro que va desde las 13:00 horas
y se liquida a las 16:00 horas y uno ultimo, que determina el rechazo de operaciones en
cola que definitivamente no lograron culminarse, que empieza a las 14:00 horas y
termina con la liquidación a las 9:30 horas del otro día74.
El programa mediante el cual opera el CENIT es de propiedad de la sociedad UNISYS
DE COLOMBIA, sociedad que otorgó licencia al Banco de la República, de tal manera
que los programas que el Banco de la República instale en los equipos de las entidades
autorizadas, no pueden ser usados para actividades diferentes a las propias del CENIT.
72 Información tomada de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001, Capítulo Quinto sobre compensación y liquidación. 73 Información tomada de la página en Internet del Banco de la República http://www.banrep.gov.co
57
2.2.1.3.Cámaras de Compensación de Redes de Cajeros y Tarjetas Débito y Crédito
En Colombia existen tres redes de tarjetas débito, encargadas de compensar las
transacciones efectuadas en puntos de venta y cajeros electrónicos: Redeban Multicolor;
ATH; y Servibanca. Cada una de estas redes compensa en forma individual las
transacciones efectuadas con tarjetas débito de sus entidades afiliadas. Existe un convenio
entre redes para que cualquier tarjeta pueda ser usada en cualquier cajero electrónico,
independientemente de la red a la que esté adscrita la entidad emisora de la misma. De esta
forma, cada red calcula diariamente, en horas de la noche, los saldos netos de la
compensación de sus entidades afiliadas, así como el valor a cobrar a las demás redes,
informa a todas las partes al respecto y coordina a través de un banco delegado la respectiva
liquidación de los saldos netos a través del sistema de pagos de alto valor del Banco de la
República75, que no es otro que el de las Cuentas de Depósito (CUD).
Existen además dos redes de tarjetas crédito: Ascredibanco que compensa las transacciones
de las tarjetas Visa y Redeban Multicolor encargada de la compensación de las tarjetas
Mastercard. Su compensación y liquidación se llevan a cabo en forma similar a las de las
anteriores redes, utilizando un banco liquidador a través del sistema de pagos de alto valor
del Banco de la República.
74 Información tomada de la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001, Capítulo Quinto sobre compensación y liquidación. 75 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p.
58
Finalmente, la franquicia internacional de tarjetas American Express realiza su
compensación y liquidación a través de un banco comercial. Este último recibe
comprobantes de los establecimientos comerciales afiliados y efectúa la compensación a
partir de éstos. Además actúa como agente pagador, debitando y acreditando,
respectivamente, las cuentas que la franquicia y los establecimientos afiliados poseen en el
banco comercial76.
Las relaciones jurídicas que tienen lugar en estos sistemas electrónicos de pago son, como
ya se había advertido antes, las siguientes: En primera medida, la relación entre la entidad
financiera y su cliente a través de los contratos de cuenta de ahorros, cuenta corriente,
tarjeta de crédito y tarjeta débito; la relación entre la entidad financiera y la entidad
administradora de la red bien sea de cajeros o de administración de tarjetas de crédito; la
relación entre las entidades financieras entre sí; y finalmente, la relación entre el cliente y el
establecimiento comercial en el caso de tarjetas de crédito y débito, que puede ser un
contrato de compraventa o de prestación de servicios.
2.2.2. Sistema de Pagos de Alto Valor: Cuentas de Depósito.
62. 76Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p. 62.
59
El artículo 22 de la Ley 31 de 1992 autoriza al Banco de la República para abrir cuentas
corrientes bancarias, o celebrar contratos de depósito con personas jurídicas públicas o
privadas, cuando ello sea necesario, para la realización de sus operaciones con el Banco,
según calificación efectuada por la Junta Directiva, quien además es el órgano que en forma
exclusiva dicta las condiciones aplicables a tales cuentas. Mediante la Resolución Interna 3
de 1997, la Junta Directiva señaló el objetivo, régimen, reglamentación, forma de
disposición de los recursos depositados y tarifas, en relación con las cuentas.
Las Cuentas de Depósito (CUD), como se ha podido dilucidar a lo largo del capítulo,
cumplen una especial función: son el mecanismo manejado electrónicamente que permite
las movilizaciones de recursos más importantes o de más alto valor dentro de la economía
colombiana. Contra estas cuentas se presentan los sistemas como el CEDEC y el CENIT
así como el de DCV y el SEN, los cuales no se refieren a pagos sino a valores. El objetivo
de la celebración de contratos de depósito con el Banco Central, según el artículo 1 de la
Resolución Interna 3 de 1997 de la Junta Directiva del Banco, es garantizar el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, y promover su seguridad y
eficiencia. Los contratos de depósito en comento se someten a lo dispuesto en las
condiciones especiales establecidas por la Resolución y en lo que ella no regule se someten
a lo dispuesto en el Código de Comercio77 para los depósitos en cuenta corriente.
77 El artículo 2 de la Resolución Interna 3 de 1997 de la Junta Directiva del Banco de la República señala a punto del régimen aplicable a la celebración de contratos de depósito con el Banco Central que “los contratos de depósito que celebre el Banco de la República se someterán a lo dispuesto en el Código de Comercio, así
60
El portal SEBRA dio lugar a la automatización del sistema de cuentas de depósito, por lo
cual la afiliación a aquel o al que lo sustituya se convirtió en un requisito para poder
celebrar contratos de depósito con el Banco Central. Este sistema desde 1998 utiliza un
modelo de Liquidación Bruta en Tiempo Real (LBTR) pudiéndose controlar en línea el
saldo disponible en la Cuentas de Depósito. De esta manera, se rechazan las transacciones
en las que se registra que no hay fondos suficientes.
Las tarifas por el uso de SEBRA se basan en la recuperación de costos. Se cobran, por un
lado $2 pesos por cada millón transferido en línea y por otro lado, un cobro fijo mensual
por afiliado de aproximadamente $475.000 pesos78.
Ahora bien, para dotar las Cuentas de Depósitos de la liquidez que requiere todo sistema
electrónico de pagos que utiliza el modelo LBTR, se adoptaron las siguientes medidas, en
vista de que el Banco de la República tiene prohibido permitir sobregiros en las cuentas
corrientes o de depósito y tiene prohibido hacer préstamos sin cobrar por ello: Contratos de
reporto intradía, overnight y overnight automático79.
como a las condiciones establecidas en la presente resolución y en la reglamentación operativa que expida el Banco de la República”. 78 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p. 63. 79 CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA DFV- 43 DE AGOSTO 19 DE 2002 DEL BANCO DE LA REPUBLICA. “ASUNTO: 61: REPO INTRADIA. 1. Antecedentes. La Junta Directiva del Banco de la República, autorizó la operación de Repo Intradía - RI, que consiste en una compra transitoria de títulos que hace el banco central con pacto de recompra el mismo día. Este tipo de repos tiene la función de facilitar el funcionamiento del sistema de pagos, otorgando liquidez intradía a las entidades financieras para que cursen en la forma más fluida posible los pagos electrónicos que efectúan a través de las cuentas de depósito. 2. Usuarios y condiciones del Repo Intradía. 2.1 Usuarios. Pueden tener acceso a esta operación: (a) Todos los agentes colocadores de OMAs que conforme a las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República puedan realizar operaciones de expansión transitoria en el Banco de la República y, b) Finagro. La
61
suspensión transitoria de la condición de agente colocador de OMAs le impedirá automáticamente acceder a la operación Repo Intradía. 2.2 Cupo límite diario. El monto máximo de los recursos que podrá obtener un establecimiento de crédito, mediante una operación RI durante un mismo día, será el equivalente al 25% de su patrimonio técnico. En el caso de los comisionistas de bolsa el monto máximo antes señalado será del 100% de su patrimonio técnico y, en el caso de las sociedades fiduciarias, será del 100% de su capital pagado y reservas. Para el efecto se tendrá en cuenta el último dato mensual reportado por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de V alores. Este límite no será aplicable a Finagro. Las entidades autorizadas pueden acceder a la operación Repo Intradía más de una vez en un mismo día siempre y cuando tengan el cupo disponible. HOJA 61-2 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). 2.3 Títulos que se aceptan y forma de liquidarlos. El Banco de la República aceptará para la operación RI, las mismas clases de títulos que de acuerdo con la reglamentación vigente se consideren elegibles para operaciones de expansión transitoria. Finagro no podrá constituir RI con Títulos de Desarrollo Agropecuario. Una operación RI con Títulos de Deuda Externa de la Nación únicamente podrá efectuarse si a la fecha de solicitud el Banco de la República posee en su cuenta en el depósito de valores correspondiente los títulos objeto del repo. Los títulos objeto de la operación RI se liquidarán utilizando la misma metodología aplicable a las operaciones transitorias de liquidez. 2.4 Tasa de interés. Sobre el valor nominal de cada utilización de recursos mediante la operación Repo Intradía se cobrará el equivalente diario del 0.1% efectivo. Al momento de cada operación de recompra, el sistema automáticamente liquidará y cobrará los intereses correspondientes sobre cada operación RI. 2.5 Hora límite para recompra de los títulos. La operación de recompra de los títulos debe ser efectuada por el beneficiario del RI a más tardar a las 9:00 p.m. del día en que tomó los recursos, mediante la devolución del capital más los intereses, con la salvedad del caso previsto en el numeral 3.2 para los repos con Títulos de Deuda Externa de la Nación. 2.6 Conversión del “ Repo Intradía ” RI en “ repo overnight por intradía ” ROI. Si el beneficiario no efectúa la operación de recompra de los títulos antes de la hora límite, automáticamente el RI se convertirá en un ROI; siempre y cuando la entidad posea el cupo y cumpla con el procedimiento de que trata el numeral 3.3 de la presente circular. Finagro no podrá acceder a la opción de conversión del RI en ROI y, en consecuencia, deberá cancelar el RI antes de la hora límite. HOJA 61-3 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). 2.7 Encadenamiento de operaciones repo. Si a una entidad que haya tomado un RI, el Banco de la República le aprueba ese mismo día una operación transitoria de expansión, puede efectuar el encadenamiento de las dos operaciones, indicando en la pantalla de cumplimiento del sistema del DCV el número de la operación RI a pagar y el número de aprobación de la operación transitoria de expansión a cumplir, con la salvedad del caso previsto en el numeral 3.2.3 para los repos con Títulos de Deuda Externa de la Nación. Si el usuario posee en la cuenta predefinida para repos BR los títulos objeto de la operación transitoria de liquidez, automáticamente el sistema cancela la operación RI, carga en la cuenta de depósito el valor de los intereses del RI y efectúa el cumplimiento de la operación transitoria de expansión. Esta opción de encadenamiento puede ser ejercida antes de las 9:00 p.m. del día de aprobación del RI, con la salvedad del caso previsto en el numeral 3.2.3 para los repos con Títulos de Deuda Externa de la Nación. 2.8 Definición de la cuenta de portafolio en el DCV. El usuario deberá definir un número de cuenta en el DCV en la cual depositará los títulos susceptibles de entregar en Repo. Esta definición se efectúa una vez y para el efecto, un funcionario de la correspondiente entidad autorizada, con representación legal, deberá dirigir carta al Departamento de Fiduciaria y Valores indicando el número de cuenta en el DCV que utilizará para estas operaciones. La cuenta de títulos definida por la entidad se empleará tanto para las operaciones transitorias de expansión, como para los ROI y RI. El sistema siempre la tomará por defecto, hasta tanto el intermediario decida cambiarla mediante carta dirigida al Departamento de Fiduciaria y Valores del Banco de la República. HOJA 61-4 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). 3. Procedimiento operativo. 3.1 Operación RI en línea. 3.1.1 Grabación y activación de la operación. La entidad podrá utilizar el sistema del DCV para efectuar un RI. En la pantalla de la operación “Repo lntradía”, únicamente debe digitar el valor de los recursos que requiera y proceder a activar la operación. Cuando el intermediario confirme la operación, el sistema del DCV verificará la disponibilidad del cupo mencionado en el numeral 2.2 de esta circular y la existencia de los títulos objeto del repo; si ambas condiciones se cumplen, el sistema tomará los títulos necesarios y efectuará automáticamente el abono de los recursos solicitados a la cuenta de depósito de la entidad solicitante. 3.1.2 Recompra de los títulos. Cuando
62
la entidad disponga de los recursos en su cuenta de depósito, utilizando el sistema del DCV a través de la operación “Retrocesión Repo Intradía”, deberá proceder a generar el proceso de recompra de los títulos antes de las 9:00 p.m. con la salvedad del caso previsto en el numeral 3.2 para los repos con Títulos de Deuda Externa de la Nación. Cuando el intermediario confirme la operación, el sistema buscará inmediatamente en la cuenta de depósito de la entidad los recursos desembolsados más los intereses pactados y, si existe saldo suficiente, debitará dicha cuenta y procederá a devolver los títulos objeto del repo a la cuenta predefinida. 3.2 Procedimiento a seguir cuando el Repo Intradía es con títulos de deuda externa de la Nación. Cuando los títulos objeto del RI sean Títulos de Deuda Externa de la Nación, el Departamento de Fiduciaria y Valores deberá efectuar el cumplimiento y retrocesión del RI mediante procesos manuales; por lo tanto se deben seguir las siguientes instrucciones: HOJA 61-5 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). 3.2.1 Solicitud de aprobación y cumplimiento. La solicitud de aprobación del RI, deberá ser enviada entre las 8:45 a.m. y las 5:00 p.m. mediante correo electrónico encriptado con PGP o el sistema que lo sustituya, a las siguientes direcciones electrónicas: [email protected]" [email protected]" y [email protected]". La solicitud de aprobación deberá indicar: · Valor de los recursos solicitados. · Identificación de los Títulos de Deuda Externa de la Nación a utilizar como colateral (número lSlN y valor nominal). Una vez se reciba la solicitud, el Departamento de Fiduciaria Valores procederá a verificar la disponibilidad del cupo mencionado en el numeral 2.2. y en el inciso 2º del numeral 2.3 de esta circular y efectuará la valoración a precios de mercado de los bonos de deuda pública de la Nación. Si este cálculo cubre el valor de la negociación más los intereses y la entidad posee cupo, se efectuará el abono manual de los recursos solicitados a la cuenta de depósito de la entidad solicitante, disminuyendo a la vez, el saldo disponible en bonos para operaciones repo con el Banco de la República. 3.2.2 Solicitud de recompra. La entidad deberá informar telefónicamente a la sección de servicio al cliente del Departamento de Fiduciaria y Valores su intención de realizar la recompra de los títulos y la eventual conversión a ROI antes de las 7:00 p.m. Una vez se reciba la solicitud telefónica, el Departamento de Fiduciaria y Valores procederá a verificar la disponibilidad de los recursos. Si estos son suficientes, efectuará el debito a la cuenta de depósito de la entidad solicitante por el capital y los intereses y los bonos quedarán disponibles en la cuenta del Banco de la República para ser utilizados en futuras operaciones repo con el banco o ser devueltos al titular; según éste lo disponga. 3.2.3 Encadenamiento de operaciones Repo. La solicitud de encadenamiento de una Repo Banco de la República con un RI con Bonos de Deuda Externa de la Nación, deberá ser enviada antes de las 5:00 p.m. mediante correo HOJA 61-6 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). electrónico encriptado con PGP o el sistema que lo sustituya, a las siguientes direcciones electrónicas: [email protected]", [email protected]" y [email protected]". La solicitud de encadenamiento deberá indicar: · Valor nominal de los recursos del RI a reintegrar. · Identificación de los Títulos de Deuda Externa de la Nación a utilizar como colateral (número lSlN y valor nominal) en el Repo Banco de la República. · Número de aprobación del Repo Banco de la República. · Valor de los recursos aprobados en el Repo Banco de la República. Una vez se reciba la solicitud, el Departamento de Fiduciaria Valores procederá a efectuar el encadenamiento del repo, para lo cual efectuará la retrocesión del RI y cumplimiento del Repo Banco de la República, afectando la cuenta corriente simultáneamente por los dos conceptos. 3.3 Conversión del RI en ROI. Cuando el beneficiario del RI no efectúa la operación de recompra de los títulos antes de la hora límite señalada en el numeral 2.5 de la presente circular, la autorización de conversión de un RI en ROI se efectuará de manera automática por el Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercado, siempre y cuando las obligaciones pasivas de la entidad con el Banco de la República, originadas en operaciones monetarias de expansión transitoria, no superen el límite máximo al cual hace referencia el Asunto 1 “Control de riesgo para las operaciones de expansión y contracción monetaria” del Manual del Departamento de Operaciones y Desarrollo de Mercados y transfiera en propiedad títulos suficientes al banco que cubran el valor del ROI, más los intereses correspondientes. El monto del ROI será igual al valor del capital del RI, con una tasa de interés equivalente a la vigente ese mismo día en la ventanilla de expansión transitoria de la fecha del RI, adicionada en 100 puntos básicos. Su cumplimiento deberá realizarse al día siguiente inmediatamente hábil de la fecha del RI entre las 9:30 a.m. y las 10:00 a.m. teniendo presente que se debe encadenar la recompra del RI con el cumplimiento del nuevo repo aprobado. En todo caso, este último día la entidad no podrá efectuar en el sistema del DCV ninguna operación con fecha
63
En los contratos de reporto intradía, el banco central ofrece liquidez a las entidades
financieras a cambio de un interés. Los contratos de reporto overnight suponen la
conversión de los repos intradía para entidades que ofrecen garantías suficientes, y se tienen
por tales aquellas que están autorizadas para operar como agentes colocadores de
operaciones de mercado abierto de expansión que así lo soliciten siempre y cuando no se
debiliten los colaterales dados por los títulos depositados en el DCV ni se sobrepasen
ciertos límites en cuanto al monto. El reporto overnight automático se da solo en
operaciones del CEDEC cuando falten recursos al momento de la primera sesión de
compensación y liquidación, y la razón es que existe un riesgo sobre el monto de la
liquidación, que es impredecible80.
del día hasta que no se efectúe la conversión del repo mediante la funcionalidad denominada encadenamiento. HOJA 61-7 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002). Será responsabilidad del intermediario, en el horario establecido, consultar el número y valor de aprobación y realizar el cumplimiento a través de la opción de encadenamiento ofrecida por el DCV. Los intereses correspondientes al RI se debitarán de la cuenta de depósito que mantiene la entidad en el Banco de la República en el momento en que se efectúe la conversión. Efectuado el cumplimiento del ROI, el sistema automáticamente efectuará la retrocesión del RI, lo cual implica que la conversión del RI a ROI quedó realizada. Para facilitar la operación de conversión del RI en ROI, al momento de constitución del RI el sistema tomará títulos que cubran el valor del RI más los intereses correspondientes a una operación ROI. Si la tasa de la ventanilla aún no se conoce para ese día, se tomará la del día anterior. Se entiende que al solicitar la autorización de un RI la entidad acepta las condiciones previstas en este numeral. 3.4 Incumplimiento de la recompra de los título objeto del RI. Si la entidad no efectúa la recompra de los títulos objeto del RI antes de la hora límite y tampoco cuenta con el cupo mencionado en el numeral 3.3 de la presente circular o no tienen los títulos suficientes para el ROI la operación de recompra de RI se considerará incumplida, y en tal caso, el Banco de la República dispondrá de los títulos que le hayan sido transferidos, hasta por el valor que cubra los recursos correspondientes al RI más los intereses pactados, en dicha operación. En casos de incumplimiento, el Banco de la República avisará a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores y el mismo acarreará las siguientes consecuencias: a) Si el incumplimiento ocurre por primera vez en un año calendario, se le suspenderá el acceso a la operación RI por un término de tres (3) meses; b) Si ocurre por segunda vez en un año calendario, se le suspenderá el acceso al RI por el término de seis (6) meses, y c) Si ocurre por tercera vez en un año calendario, se le suspenderá el acceso al RI por el término de doce (12) meses. HOJA 61-8 (Esta circular reemplaza en su totalidad la Circular Reglamentaria Externa DFV-29 de julio 2 de 2002).” 80 Tomado de SISTEMAS DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS Y VALORES EN COLOMBIA.. Op. Cit., p.
64
2.3. DESARROLLO INTERNACIONAL DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE
COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS
El tema de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos es de aquellos
que ha sido objeto de preocupación internacional recientemente. Prueba de ello radica en
la creación de instituciones dedicadas al estudio del tema.
2.3.1. Instituciones y organizaciones internacionales dedicadas al estudio de los sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos
En 1980, los gobernadores de los bancos centrales del Grupo de los 10 países más
industrializados (G-10)81 constituyeron un Grupo de Expertos en Sistemas de Pago82. El
propósito de tal grupo fue avanzar en trabajos sobre algunos temas relacionados con los
sistemas de pago como por ejemplo los de transferencias electrónicas de fondos. En 1989,
el G-10 estableció un Comité ad-hoc sobre Sistemas de Compensación Interbancaria, del
cual surgió un informe que estableció las normas mínimas que debían observar los
63-66. 81 El grupo de los diez países más industrializados en realidad está conformado por once. Los países que conforman este grupo son los siguientes: Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suecia, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos de América. La evaluación sobre los sistemas de pago de estos países se encuentra en un documento denominado “El Libro Rojo” que se encuentra disponible en la página web del Banco de Pagos Internacionales: www.bis.org 82 Tomado del documento denominado COMITÉ SOBRE SISTEMAS DE PAGO Y LIQUIDACIÓN, elaborado por el Banco de Pagos Internacionales. Basilea, Suiza. Agosto 1999. Documento disponible en la página de Internet http://www.bis.org.
65
miembros del grupo para el funcionamiento de los mismos y el enfoque para su
supervisión.
El mismo Grupo, en 1990, estableció un nuevo comité denominado Comité sobre Sistemas
de Pago y Liquidación (CSPL)83, el cual sirve de foro a los bancos centrales del G-10 para
seguir de cerca y analizar la evolución de los sistemas nacionales de pago, liquidación y
compensación, así como los sistemas de compensación internacional y con divisas
múltiples. Tal comité también tiene a su cargo la coordinación de las funciones de
supervisión de los bancos centrales de los países que conforman el grupo. El CSPL realiza
estudios sobre los sistemas de pago y liquidación a través de grupos de trabajo específicos.
Fruto de estos estudios, se han producido documentos que se encuentran disponibles en la
página web del Banco de Pagos Internacionales84 y que son una importante fuente de
información sobre el tema. El comité además ha sido coadyuvado en su propósito por la
Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV)85 y el Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea, más conocido como el “Comité de Basilea”; las labores de secretaría
del Comité son desempeñadas por el Banco de Pagos Internacionales.
De la misma manera, el CSPL ha encontrado importante establecer relaciones con los
bancos centrales de los países de economías emergentes, para extender su labor más allá del
G-10. Una de las formas de efectuar esos contactos es a través de organizaciones
83 En inglés se conoce este comité como “Committee on Payment and Settlement Systems” (CPSS). 84 Http://www.bis.org 85 En inglés conocido como International Organization of Securities Commissions (IOSCO)
66
regionales relacionadas con sistemas de pago, tales como el Centro de Estudios Monetarios
de Latinoamérica (CEMLA).
El CEMLA actúa como secretaría técnica de la Iniciativa de Compensación y Liquidación
de Pagos y Valores del Hemisferio Occidental (IPHO)86, la cual fue auspiciada por el
Banco Mundial, el Banco de Pagos Internacionales y el Fondo Monetario Internacional.
Tal iniciativa surgió como respuesta a la petición de los ministros de finanzas del
hemisferio occidental. Su objetivo consiste en la descripción y evaluación de los sistemas
de pagos del hemisferio a fin de encontrar posibles mejoras en su seguridad, eficiencia e
integridad. En el marco de esta iniciativa y en cooperación con el Comité sobre Sistemas
de Pago y Liquidación, se dio origen en enero de 2001 a un grupo de trabajo denominado
Grupo de Trabajo sobre Asuntos de Sistemas de Pagos en América Latina y el Caribe
(GTSP-ALC) para efectos de fortalecer la seguridad, transparencia y eficiencia de los
sistemas de pago en la región y aumentar la cooperación entre bancos centrales, de acuerdo
con la política monetaria de cada país. Este grupo revisa durante su primer año temas como
el papel del banco central en los sistemas de pago de América Latina y el Caribe, la
relación entre sistemas de compensación y liquidación de pagos y sistemas de
compensación y liquidación de valores, entre otros.
Todos los estudios realizados por estas organizaciones internacionales tienen como común
denominador, que van encaminados a concientizar a los bancos centrales sobre la manera
86 Http://www.ipho-whpi.org
67
más adecuada de manejar el riesgo inherente a todo sistema de compensación y liquidación
de pagos.
Lo que se busca en últimas con estos comités y grupos de trabajo, es crear recomendaciones
mínimas que hagan eficientes y seguros los sistemas de compensación y liquidación de
fondos o pagos, en vista de que cada vez hay más interdependencia transnacional y de que
los pagos tienden a dejar de circunscribirse a un país y a una misma moneda. Es
conveniente para el sector financiero mundial y por ende para los agentes económicos que
de él dependen, armonizar y hacer seguros y eficientes los sistemas de compensación y
liquidación de pagos en los países industrializados y en los países de economías
emergentes.
2.3.2. Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes
En atención a lo anterior, el Comité sobre Sistemas de Pago y Liquidación encomendó a un
Grupo de Trabajo constituido por expertos de 23 bancos centrales, del Fondo Monetario
Internacional y del Banco Mundial la labor de establecer en un informe de carácter
consultivo los Principios Básicos para los Sistemas de Pago. El trabajo final se publicó en
julio del año 2000 compuesto por dos partes. En la primera parte se tratan los 10 Principios
Básicos para los sistemas de pagos y las 4 responsabilidades de los bancos centrales al
aplicar tales Principios Básicos. En la segunda parte se ofrecen orientaciones sobre la
68
interpretación de cada uno de los principios y de las responsabilidades de manera bastante
detallada, así como la forma de aplicación de unos y otras en ciertos casos especiales87.
Los Principios Básicos, se aplican tanto a aquellos sistemas de compensación y liquidación
de pagos que emplean mecanismos electrónicos (objeto de este trabajo) como a aquellos
que se basan en papel. Sus objetivos principales son brindar elementos adecuados para la
implementación de sistemas de pagos seguros y eficientes, características que se concentran
en la identificación de riesgos y de mecanismos para controlarlos.
2.3.2.1.Riesgos existentes en los sistemas de pagos.
Para la comprensión de los principios básicos es necesario identificar los riesgos a que
están sujetos los sistemas de compensación y liquidación de fondos dado que lo que buscan
tales principios es contenerlos. Tales riesgos son crediticio, de liquidez, legal, operacional
y sistémico88:
• El riesgo crediticio o de solvencia: es aquel generado en la eventual incapacidad de una
parte dentro del sistema para cumplir totalmente con sus obligaciones financieras dentro
del mismo, en el presente o en cualquier momento del futuro.
87 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES documento constituye un Informe del Grupo de Trabajo Sobre Principios y Prácticas de los Sistemas de Pago del Comité sobre Sistemas de Pago y Liquidación, en el seno del Banco de Pagos Internacionales, elaborado en Basilea, Suiza, en julio de 2000 y que se encuentra disponible en su totalidad (parte 1 y parte 2) en la página web de CEMLA. http://www.cemla.org
69
• El riesgo de liquidez: es el que se presenta cuando una parte dentro del sistema no
cuenta con suficientes fondos para cumplir con sus obligaciones financieras dentro del
sistema en la forma y momento que sea debido, aunque pueda hacerlo en algún
momento del futuro.
• El riesgo legal: es aquel que resulta por la existencia de un marco legal deficiente o de
incertidumbres legales que causan o exacerban los riesgos de crédito o liquidez.
• El riesgo operacional: es el predicable de factores operativos tales como desperfectos
técnicos o errores operacionales que pueden causar o incrementar los riesgos de crédito
o liquidez.
• El riesgo sistémico: dentro del contexto de los sistemas de pago, es el riesgo de que la
incapacidad de uno de los participantes para cumplir con sus obligaciones, o una
interrupción en el sistema mismo, pueda resultar en la incapacidad de otros
participantes del sistema o de instituciones financieras en otras partes del sistema
financiero para cumplir con sus obligaciones al momento de su vencimiento, pudiendo
amenazar la estabilidad del sistema o de los mercados financieros.
88 La definición de estos riesgos ha sido tomada de la primera parte del documento PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES. Ibid.
70
3. LOS PRINCIPIOS BASICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS
SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Y SU APLICACIÓN A LOS
SISTEMAS ELECTRONICOS DE COMPENSACION Y
LIQUIDACION DE PAGOS EN COLOMBIA
Los Principios Básicos90 se enfocan en primera instancia a crear un marco en el diseño y
operación de sistemas de pago y en segunda instancia a influir en el comportamiento de los
participantes de tales sistemas, así como en el de los organismos de supervisión de los
mismos.
Estos Principios se refieren expresamente a los sistemas de pago con incidencia en un país
cualquiera, pero son igualmente aplicables a los sistemas de pago que abarquen un área de
dos o más países, como en el evento de un único sistema de pagos o de un conjunto de
sistemas de pagos interconectados que cubran una región conformada por varios estados.
Del mismo modo, los principios, pese a estar planteados sobre la base de un sistema de
89 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES. Ibid. 90 Principios contenidos en el documento denominado “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes” que fue producto de un informe consultivo del “Comité sobre Sistemas de Pagos y Liquidación” en el seno del Banco de Pagos Internacionales con sede en Basilea, Suiza. Tal informe fue publicado en julio de 2000 y se puede consultar en Internet en la página del Banco Internacional de Pagos (Bank of International Settlements BIS) cuya dirección es www.bis.org
71
pago basado en la moneda de un estado, son igualmente aplicables a sistemas de pagos de
moneda múltiple o internacional.
Como se anotó en su momento, los Principios Básicos del CSPL se aplican a los sistemas
de pago sistémicamente importantes, por lo cual es importante la identificación de los
sistemas que tienen tal característica. Los sistemas de pago son sistémicamente
importantes por dos factores, uno, el valor de las operaciones y otro, la naturaleza de las
mismas. En cuanto al primer factor, se tiene en cuenta el monto de las operaciones que
dentro del sistema se realizan, es decir que un sistema de pagos será sistémicamente
importante si en su seno se realizan pagos cuyas sumas sean relativamente altas dentro de la
economía en la que funciona. El segundo factor, se refiere al tipo de operaciones que se
pagan dentro del sistema, de tal suerte que un sistema donde se compensen y liquiden pagos
hechos entre las instituciones financieras será sistémicamente importante, así como aquél
en el que se compensen o liquiden pagos de otros sistemas de compensación y liquidación
de pagos91.
Además de los factores anteriormente anotados, es necesario anunciar que para gozar de tal
característica, es esencial que se considere que cuando eventualmente falle un sistema
considerado sistémicamente importante, el mismo debe estar en capacidad de causar una
conmoción en el sistema financiero nacional y de transmitir su falla a las instituciones del
sector.
72
De acuerdo con los factores mencionados, es posible señalar que en Colombia ciertos
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos que pueden calificarse como
sistémicamente importantes. Tales sistemas son CEDEC, CENIT, CUD, ACH Colombia,
la compensación de tarjetas débito y crédito y la compensación de cajeros electrónicos.
Dado que en Colombia existen sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
pagos sistémicamente importantes y que existen los principios básicos que pretenden dar
unas pautas para disminuir los riesgos en los mismos, se verá cuál es la aplicación de estos
principios en los sistemas de pagos colombianos.
Dentro de la metodología empleada para abordar temas jurídicos, se procede a hacer una
cita textual de todos los principios o responsabilidades92 tomados del documento original93,
para describirlos de acuerdo con los parámetros que se encuentran en el mencionado
documento y luego cotejarlos con los sistemas electrónicos de pagos colombianos que han
sido objeto de una descripción desde el punto de vista operativo en el capítulo anterior.
3.1. PRINCIPIOS
91 “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes” Op. Cit. Parte 2. Alcance y Aplicación de los Principios Básicos. 92 El informe de Principios Básicos no sólo se refiere terminológicamente a principios sino que contempla responsabilidades, es por ello que en este punto hablamos de principios y responsabilidades. 93 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
73
3.1.1. Principio No. 1. “El sistema deberá contar con una base legal bien fundada en
todas las jurisdicciones relevantes”94.
3.1.1.1.Breves comentarios sobre el alcance del principio95
Por base legal se entiende el conjunto de principios jurídicos, instituciones de derecho
común, leyes que regulan especialmente la constitución y funcionamiento de entidades
financieras, el pago, la compensación y la novación como formas de extinguir las
obligaciones; las garantías y los procedimientos a seguir en caso de insolvencia. También
incluye los reglamentos, convenios y contratos que regulan las obligaciones y derechos de
los participantes de un sistema. Esta base legal puede incluir en ciertos casos normas de
distintos países, en la medida en que el sistema tenga convenios con pares de países
distintos u opere en un área regional más amplia que el territorio de un solo Estado.
El objeto del marco legal es definir los derechos y obligaciones de los participantes y del
operador así como el papel del regulador de la forma más diáfana y detallada posible, de
manera tal, que resulte clara la forma como se pueden administrar los distintos riesgos. A
mayor certeza y solidez legal, menores riesgos. En virtud de este principio, debe revisarse
que los convenios o contratos celebrados entre los diferentes intervinientes en el sistema se
ajustan a la regulación de carácter superior dada por las normas constitucionales y legales.
94 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 95 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
74
Con el fin de proteger la compensación96 como mecanismo de extinción de obligaciones,
para los sistemas es de vital importancia la eliminación de la “regla de la hora cero”, si esta
existe en el ordenamiento jurídico de la jurisdicción donde funciona el sistema. La “regla
de la hora cero” determina que a partir del momento exacto en el cual una entidad se
declara o es declarada insolvente, no le es dable el cumplimiento de obligaciones sin que
medie la aplicación de la prelación de pagos; así, toda transacción de quien sea declarado o
se declare insolvente es anulable, si omite cumplir con esta regla. La eliminación de la
regla de hora cero se recomienda para que, aún cuando alguna entidad participante entre en
un proceso concursal por su insolvencia, no se afecte el cumplimiento de la liquidación de
los pagos iniciados antes de que se declare la mencionada insolvencia, aminorando así el
riesgo crediticio y sus efectos sistémicos, que son supremamente altos. Debe establecerse
claramente el momento en que se realiza la liquidación definitiva dentro del sistema, para
tener certeza sobre las consecuencias de la insolvencia de un participante.
De la misma manera, las garantías dadas para el cumplimiento de obligaciones de
compensación y liquidación de pagos dentro de un sistema de pagos deben estar exentas de
la aplicación de las normas de insolvencia, ya que aquellas quedarían prácticamente sin
utilidad97. La posibilidad de ejecución oportuna de las garantías, así quien las haya
96 La compensación es un mecanismo de extinción de las obligaciones en virtud del cual dos acreedores y deudores recíprocos cruzan las cuentas de lo que cada uno debe al otro de manera tal que el saldo resultante , si llegare a quedar, será la única obligación que subsista. 97 Las garantías dentro de los sistemas de pagos se requieren para dar seguridad a los participantes de que en caso de que no haya suficientes fondos para realizar la compensación y liquidación de operaciones iniciadas
75
constituido u otorgado sea declarado insolvente, contribuye a aminorar los riesgos. De este
modo se logra mantener la seguridad y la fiabilidad en el sistema, evitando el riesgo
sistémico.
Por otra parte, el principio también se concreta en la necesidad de que el marco legal sea
compatible con los mecanismos de operación y procesamiento electrónico del sistema, con
el fin de eliminar la existencia de problemas probatorios o de dudas en cuanto a la validez
de las transacciones.
Por último, es necesario anotar que el ente regulador de los sistemas98 debe estar facultado
para participar en la regulación misma y en el señalamiento de la directriz de los sistemas
de pagos.
Este primer principio encuentra inconvenientes prácticos cuando hay lugar a la aplicación
de legislación ajena a la nacional o cuando se aplica un convenio internacional que se nutre
de normas desconocidas en el ámbito nacional. Por lo tanto, también debe haber claridad
sobre la norma aplicable para resolver controversias y para regir e interpretar los convenios
o contratos, así como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de
los participantes y de los operadores.
dentro del sistema por parte de un participante, estas se puedan llevar a cabo. Las garantías deben mantenerse en todas sus condiciones aún en el caso de que la entidad participante se declare insolvente. 98 El regulador, en muchos países, es un órgano similar a la Superintendencia de Bancaria en Colombia; en otros países, el regulador es el mismo Banco Central.
76
3.1.1.2.Aplicación del principio en Colombia
• Existencia de un marco jurídico y definición por parte del mismo de los derechos y
obligaciones de participantes y operadores. En Colombia las fuentes de derecho que
nutren los sistemas de pagos están dadas por normas constitucionales, normas legales
dispersas, reglamentaciones de cada sistema y las estipulaciones contractuales pactadas
por las partes en cada uno de los sistemas.
El marco legal colombiano vigente define los derechos y obligaciones de los
participantes y operadores por virtud de los contratos, las reglamentaciones y la
costumbre, como fuente primaria de derecho99, pero no están claramente expuestos en
un cuerpo normativo organizado y único, no existen actualmente reglamentaciones de
carácter general que normalicen la función de provisión de servicio de pago100. El
hecho de que no hay una norma de carácter universal para regular el rol de cada parte
en el sistema no hace que las obligaciones y derechos no sean claros, pues a través de la
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, los operadores han elaborado
contratos que han resultado bastante didácticos y organizados que permiten determinar
los derechos y obligaciones de las partes.
99 El artículo 3 del Código de Comercio señala: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país siempre que reúna los requisitos del inciso anterior. 100 Sistema de compensación y liquidación de pagos y valores en Colombia. Agosto 2001. p 20.
77
• Papel de las autoridades colombianas en materia de sistemas de pagos. El papel de las
autoridades de nuestro país es difuso respecto de los sistemas de pagos, ya que el tema
no ha sido una preocupación del legislador. Hay diversas autoridades con diferentes
funciones relativas a sistemas de pagos, pero tales autoridades y funciones no están
asignadas de manera diáfana. Las autoridades que se pueden señalar son el Congreso
de la República, la Junta Directiva del Banco de la República, el Gobierno Nacional a
través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las superintendencias Bancaria,
de Valores y de Sociedades. La ley regula entidades públicas y determina así sus
funciones, pero no regula, por regla general, actividades. Con lo cual se genera
confusión sobre el papel de entidades con respecto a la misma actividad, por cuanto
puede presentarse descoordinación en la asignación de competencias. Este tema de las
autoridades y la regulación se verá en detalle en el siguiente capítulo.
• Normas sobre insolvencia. En Colombia existen varias normas sobre insolvencia; por
un lado está el Código Civil, que es la norma general inspiradora de todas las demás;
por otro, la Ley 222 de 1995 que es la norma específica para regular los casos de
insolvencia de los comerciantes y la Ley 550 de 1999 que regula el tema de los
acuerdos de reestructuración para la recuperación de empresas; y finalmente, está el
Estatuto Financiero, que es una norma mucho más especializada, aplicable a las
entidades financieras.
78
Existe un principio fundamental del derecho, cuyo origen se remonta al derecho
natural, según el cual las obligaciones deben cumplirse. Esta es la base sobre la cual
descansa todo el sistema de obligaciones nacional, esa es la razón de ser del artículo
2488 del Código Civil que señala que toda obligación personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecución sobre el patrimonio del deudor101. De este principio
se desprende además la famosa expresión “el patrimonio del deudor es prenda de sus
acreedores” como lo señala el maestro Ospina Fernández en su obra102.
El principio general señalado, es el que autoriza al acreedor para acudir al Estado y
solicitarle su intervención por medio de la fuerza para coaccionar al deudor
incumplido. Aunque el ideal jurídico sería que el deudor se allanara siempre
voluntariamente a cumplir con sus prestaciones, no siempre ocurre así, por lo que se
requiere la intervención del Estado103.
Empero, el principio general según el cual las deudas deben pagarse, encuentra una
excepción en el sistema legal colombiano: la insolvencia del deudor. El insolvente no
puede ser obligado a pagar lo que no tiene.
101 URIBE-HOLGUIN, Ricardo. De las Obligaciones y del Contrato en General. Editorial Temis. 1982. Bogotá. p 6. Se señala en esta obra que el fundamento práctico de la obligación radica en que el patrimonio del acreedor debe quedar en las mismas condiciones en que habría quedado si el deudor hubiera dado, hecho o no hecho lo debido. 102 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. 1987 Bogotá. p 51. 103 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Ibid. p 49
79
La insolvencia definida en términos generales como la imposibilidad de cumplir
oportunamente con el pago de obligaciones, encuentra su asidero en la legislación civil
en la cesión de bienes104 y en el concurso de acreedores el cual se encuentra regulado
por la Ley 222 de 1995, la ley 550 de 1999 y el estatuto financiero, para el caso de
entidades financieras.
La ley 222 de 1995 regula los procesos concursales motivados por la insolvencia,
señalando que los procedimientos del concurso de acreedores pueden consistir en un
concordato o acuerdo para la recuperación de los negocios o en un concurso
liquidatorio respecto de los bienes que conformen el patrimonio del deudor105. Los
supuestos para que la autoridad competente admita la solicitud del trámite concursal se
reducen a que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones o al temor de que se llegue a la situación
anterior106.
Tanto en el trámite del concordato como en el liquidatorio, media siempre la
intervención de los acreedores quienes en el primer caso llegarán a formulas para la
satisfacción ordenada de sus acreencias recuperando la empresa del deudor y en el
segundo llegarán a acuerdos para ser pagados en sus acreencias de manera ordenada
liquidando los bienes que conforman el patrimonio del deudor insolvente.
104 Artículo 1672 Código Civil. 105 Artículo 89 Ley 222 de 1995. 106 Artículo 91 Ley 222 de 1995.
80
La figura del concurso de acreedores se basa en el principio de universalidad, por
virtud del cual todas las acreencias deben entrar a concursar y todos los activos de la
entidad deudora deben entrar a formar la masa patrimonial a liquidar. Y ello es así,
porque el legislador pretende evitar que el deudor beneficie a un deudor antes que a
otro, aún cuando ese otro tenga prelación.
En materia financiera, existe una normatividad especializada, que viene dada por el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual se refiere a la insolvencia de las
entidades financieras.
En este punto parece conveniente citar textualmente, a manera introductoria,
fragmentos de la síntesis que hace Legis Editores de la parte Undécima del Estatuto,
referida al procedimiento para la toma de posesión y liquidación de las entidades
sometidas al control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria107:
“Debido a la especial importancia que reviste la actividad financiera y la gran
responsabilidad que en su realización deben observar las instituciones financieras, el
legislador ha querido establecer normas especiales encaminadas a salvaguardar la
confianza pública en el sistema financiero. En esta directriz se enfoca toda la
normatividad a que hace referencia la undécima parte del estatuto financiero al regular
107 LEGIS. Régimen Financiero y Cambiario. Legis Editores S.A. Bogotá. Obra de hojas sustituibles. p 589
81
un procedimiento administrativo especial para la toma de posesión de instituciones
financieras e incluso un trámite forzoso para su liquidación”
“La aplicación de esta especial normatividad deberá efectuarse cuando utilizados los
demás mecanismos de salvamento previstos en este estatuto no surtan los efectos con
ellos buscados sino que en situaciones extremas originadas por algún evento
especialmente grave o anormal deba acudirse a la toma de posesión de la institución,
ya sea en primera instancia para su administración, o en el último caso para su
liquidación”
Según el artículo 114 del Estatuto Financiero, que fue modificado por el artículo 20 de
la Ley 510 de 1999, son causales de toma de posesión por parte de la Superintendencia
Bancaria de las entidades financieras sometidas a su control y vigilancia las siguientes,
entre otras: Cuando la entidad haya suspendido el pago de sus obligaciones, cuando
reduzca su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, cuando no cumpla
los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento, cuando incumpla los planes
de recuperación que hayan sido adoptados, cuando se haya reducido su patrimonio
técnico por debajo del 40% del nivel mínimo previsto por las normas de patrimonio
adecuado.
Las situaciones señaladas anteriormente, se refieren a problemas de solvencia, que en
el caso de las entidades financieras, por su naturaleza y su importancia dentro del
82
sistema económico de un país, son de mucho mayor cuidado que en el de otras
personas jurídicas o naturales.
La toma de posesión para liquidar las entidades financieras conlleva la suspensión de
pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando
así lo disponga la Superintendencia Bancaria en el acto de toma de posesión. En el
caso en que no se hayan suspendido los pagos inicialmente, la Superintendencia
Bancaria puede decretar la suspensión de los pagos cuando lo considere conveniente108.
El proceso de liquidación forzosa administrativa supone un proceso concursal que
participa del principio de universalidad señalado anteriormente, y tiene por finalidad
esencial, como todo concurso liquidatorio, la pronta realización de los activos y el pago
gradual y rápido del pasivo hasta la concurrencia de los activos, con arreglo a las
preferencias y privilegios que la ley concede a ciertos créditos.
• Las reglas de hora cero en el sistema legal colombiano. Del principio de universalidad
se derivan las “Reglas de Hora Cero”, por virtud de las cuales se prohibe, en términos
generales al deudor insolvente, a partir de un momento dado, el pago de obligaciones
sin someterse al trámite del proceso concursal.
108 Según el literal f) del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.
83
En Colombia existen claras reglas de hora cero, por cuanto, de acuerdo con lo señalado
a punto de la insolvencia, estando en vigencia un trámite concursal, cualquier pago
hecho por el deudor a un acreedor sin atenerse a las normas del concurso es nulo a
partir de un determinado momento.
En materia civil, el determinado momento a partir del cual los pagos hechos por el
deudor son nulos, es señalado por el artículo 2490 del Código Civil en los siguientes
términos: “Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores”. De
manera tal que la regla de hora cero se aplica desde el momento preciso de la cesión de
bienes o de la apertura de concurso de acreedores.
En el caso de un concordato o una liquidación obligatoria, de acuerdo con las normas
de la Ley 222 de 1995, la prohibición de adelantar pagos por parte del deudor
insolvente se da desde el momento mismo en queda firme la providencia, por la cual se
ordena la apertura del trámite concursal por parte de la autoridad judicial competente,
que será el juez ordinario o el superintendente de sociedades según corresponda.
Para las entidades financieras, la regla de hora cero está establecida en el literal f) del
artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual señala que la toma
de posesión conlleva “la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el
momento de la toma de posesión cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria,
en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan
84
suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria, en el momento que lo considere
conveniente, podrá decretar dicha suspensión”. En consecuencia, el momento a partir
del cual el pago de una obligación por parte de una entidad financiera deudora sin
atención al trámite legal es nulo, es aquél en el que la Superintendencia decreta la
suspensión de pagos, ya sea porque ocurra en el mismo acto de toma de posesión o
posteriormente.
Las reglas de hora cero se establecen para garantizar el principio de universalidad de
los concursos de acreedores. La garantía al principio de universalidad se extiende
hasta hacer perfectamente posible la revocación de los actos o contratos que se
ejecuten con anterioridad a la apertura del trámite concursal por parte del deudor, en
detrimento de los acreedores y disminuyendo la prenda general de éstos últimos a tal
punto que la liquidación de los bienes que conforman el patrimonio del deudor no
alcanza a cubrir sus acreencias109.
Pero el principio de universalidad del concurso de acreedores choca con el primer
principio básico que propugna por la abolición de reglas de hora cero para pagos que
hayan ingresado a un sistema de pagos sistémicamente importante.
109 Acción revocatoria o pauliana contemplada en el artículo 2491 del Código Civil y en el artículo 183 de la Ley 222 de 1995, y que constituye una excepción a la regla general de que los contratos deben cumplirse, más conocida como la expresión en latín “pacta sunt servanda”.
85
Si una entidad financiera, participante de un sistema de pagos sistémicamente
importante, llega a ser objeto de toma de posesión y se decreta por parte de la
Superintendencia Bancaria la suspensión de pagos, los pagos no se puede llevar a cabo
sin atender las normas propias del trámite concursal110, establecido so pena de ser
declarados nulos, todo lo cual tiene consecuencias nefastas para el sistema de pagos de
conformidad con lo referido en la breve explicación del principio hecha anteriormente.
En caso de suspensión de pagos, éstos deberán hacerse dentro del proceso de
liquidación o dentro del proceso destinado al desarrollo del objeto social de la entidad
de conformidad con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras o que se acuerde con los acreedores. Los únicos pagos que no se
suspenden son los de nómina, en la medida que los recursos lo permitan111.
No existe en la normatividad nacional vigente una excepción legal a las reglas de hora
cero, pero es muy importante y constituye un gran avance el hecho de que las
obligaciones a favor del Banco de la República por concepto de cupos de liquidez u
otras operaciones gozan del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de
la liquidación de instituciones sometidas a la supervisión de la Superintendencia
Bancaria; este avance, que no comporta una excepción a la aplicación de las reglas de
hora cero, es consagrado en el artículo 300, numeral 5º del Estatuto Orgánico del
110 El término “Trámite Concursal” se usa en su sentido más amplio. 111 Literal f) del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
86
Sistema Financiero, modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999112. Esta
medida busca proteger el sistema de pagos en sí mismo, garantizando que el banco
central, como proveedor de liquidez, sea pagado en el proceso liquidatorio, aun a pesar
de la apertura de trámite de liquidación forzosa de una entidad113.
Se señaló que la exclusión de la masa de acreencias a favor del Banco de la República
no es una excepción a la regla de hora cero por cuanto se somete al procedimiento de
liquidación contemplado en el Decreto 2418 de 1999 y supone un lapso importante de
tiempo contado a partir del momento en que se dispone la liquidación hasta cuando el
liquidador señale, dentro de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del
término para presentar reclamaciones, determinar los bienes que integran la masa de
liquidación y los bienes que, por el contrario, se excluyen de ella114.
112 “Art.300.- Modificado Ley 510/99, art. 25. Etapas del proceso liquidatorio. (...) 5. ... Sin perjuicio de lo previsto por este estatuto para las sumas pagadas por concepto de seguro de depósito, las obligaciones a favor del Banco de la República, por concepto de cupos de liquidez u otras operaciones, del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, gozarán del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de la liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria. (...)” 113 El hecho de que el artículo 299 en su numeral 2° indique que existen bienes excluidos de la masa de la liquidación no quiere decir que no entren al proceso de liquidación, lo cual supondría la no aplicación de las reglas de hora cero, sino por el contrario, tales bienes entran al proceso liquidatorio y dentro de él se identifican y se restituyen a sus titulares. Esto supone más que una exclusión de los bienes de la masa de la liquidación, un derecho preferencial en favor de los titulares de los derechos sobre los mismos bienes en razón a que serán atendidos antes que los demás titulares de derechos exigibles al deudor que se liquida. 114 El artículo 5 del Decreto 2418 de 1999 regula el procedimiento liquidatorio, dentro del cual podemos distinguir las siguientes etapas: 1. Emplazamiento de las personas que tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida; 2. Término para presentar reclamaciones; 3. Traslado de las reclamaciones; 4. Decisión sobre reclamaciones, que consiste en una resolución motivada del liquidador en la que señala los bienes que integran la masa de la liquidación, las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con bienes que no hacen parte de la masa de la liquidación y orden de restitución de las mismas, los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, su cuantía y su prelación para el pago; 4. Recursos contra la resolución que decide sobre las acreencias; 5. Cuando proceda, pago del seguro de depósitos; 6. Confección del inventario con avaluadores; 7. Enajenación de activos cuando proceda; 8. Restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación; 9. Pago de los créditos a cargo de la
87
Del mismo modo, otro avance, no tan significativo pero importante, pese a no tener
relación con la aplicación de las reglas de hora cero, tendiente a la protección del
patrimonio del Banco de la República, ha sido otorgarle al banco central el derecho a
exigir la devolución de los recursos dados por virtud del descuento o redescuento de
títulos cuando las condiciones de solvencia o liquidez de la entidad financiera receptora
de los fondos no permita asegurar el pago, al tenor de los artículos 12 y 13 de la
Resolución 15 de 1999 expedida por la Junta Directiva del Banco. A su vez, el art. 19
de la Resolución 18 de 1999 de la Junta, dispone que cuando el establecimiento de
crédito se encuentre en una situación de insolvencia, de conformidad con la
información suministrada por la Superintendencia Bancaria, se hace exigible de
inmediato la devolución de los recursos que el Banco le haya proporcionado.
• Compatibilidad del marco legal colombiano con el procesamiento electrónico de datos.
En 1999 Colombia adoptó la Ley 527 por virtud de la cual se regularon el comercio
electrónico y las firmas digitales. Esta ley, como se advertirá en el capítulo siguiente
con mayor profundidad, dota de plena validez a los mensajes electrónicos. Siendo los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, nutridos esencialmente
por transmisión de datos vía electrónica, resulta plenamente aplicable la ley en
comento, dado que ofrece una gama de normas supletorias que llenan los espacios que
masa de la liquidación; 10. Convocatoria a Asamblea de Accionistas una vez se ha pagado el pasivo, se han constituido provisiones y se han cubierto los gastos de la liquidación y; 11. Terminación de la existencia legal.
88
dejan los contratos y reglamentos de los sistemas. Con esta norma y sus reglamentos,
Colombia se ha puesto a tono con los adelantos tecnológicos115.
• La realización de transferencias internacionales. Las transferencias internacionales de
fondos que realizan las entidades financieras colombianas se llevan a cabo a través de
bancos corresponsales en diferentes países en los cuales las entidades financieras
nacionales tienen cuentas de depósito contra las cuales dan órdenes de pago a favor de
personas o cuentas ubicadas en el exterior y en las cuales reciben fondos consignados
por personas o desde cuentas ubicadas en el exterior116.
3.1.2. Principio No. 2. “Las normas y procedimientos del sistema deben permitir a los
participantes comprender claramente el impacto en el sistema de cada uno de los
riesgos financieros en los que incurren a través de su participación”117.
3.1.2.1.Breves comentarios sobre el alcance del principio118
Este principio indica que los participantes y operadores de los sistemas de pagos
sistémicamente importantes deben conocer el conjunto de sus derechos y obligaciones, así
115 Para mayor descripción de este tema, ver el punto 4.4.2. “La Ley de Comercio Electrónico” de este trabajo. 116 Las órdenes de pago para transferencias internacionales y los movimientos de fondos internacionales se valen generalmente del mecanismo de comunicación denominado SWIFT. 117 “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes”, informe consultivo preparado por el “Comité sobre Sistemas de Pagos y Liquidación” en el seno del Banco de Pagos Internacionales de Basilea (Suiza).
89
como las reglas y procedimientos del sistema. De esta manera, participantes y operadores
tienen la facultad de determinar tanto los riesgos crediticios o de solvencia y de liquidez
que asumen, así como la posibilidad de determinar el origen de unos y otros. El
conocimiento de derechos, obligaciones, reglas y procedimientos del sistema facilita la
administración efectiva de los riesgos financieros. Esto supone, por supuesto, que los
participantes y operadores deben conocer perfectamente el ciclo típico de un mensaje de
pago en situaciones normales y aún en anormales, para lo cual las normas y procedimientos
deben ser claros, completos y actualizados, y deben estar disponibles para los participantes.
La recomendación implica por lo tanto una capacitación brindada por el operador al
participante, así como la existencia de disposiciones claras en cuanto a la forma como el
operador puede cambiar las reglas y procedimientos del sistema de manera unilateral y
discrecional, si está facultado para ello, y la forma de notificar estos cambios a los
participantes y hacerlos efectivos.
Este principio es de carácter meramente operativo y administrativo y se relaciona
directamente con las reglas y procedimientos (no jurídicos propiamente dichos) para la
comprensión por parte de los participantes de los riesgos que asumen.
3.1.2.2.Aplicación del principio en Colombia
118 Tomados estos comentarios de “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes”, informe consultivo preparado por el “Comité sobre Sistemas de Pagos y Liquidación” en el seno del Banco de Pagos Internacionales de Basilea (Suiza).
90
• Reglas y procedimientos en los sistemas electrónicos de pagos colombianos. En
Colombia las reglas y procedimientos están dados por los reglamentos y los contratos
celebrados con ocasión de la operación de cada sistema de pagos. En la medida que los
reglamentos y contratos son claros y completos, se conocen los riesgos a los que se
somete un participante en un sistema determinado, así como los riesgos que asumen los
operadores del mismo. Esta forma de regulación de los sistemas de pagos, encuentra
su fundamento, en el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual los
particulares pueden reglar válidamente sus relaciones, es decir pueden crear
obligaciones y derechos siempre y cuando la creación de los mismos no vaya en contra
de las normas de orden público establecidas119. El postulado de la autonomía de la
voluntad, según Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, “consiste
precisamente en ese reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de
ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. Con otras palabras:
consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o
poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen
mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos”120
119 El principio de la autonomía de la voluntad se deriva del artículo 6 de la Constitución Política en virtud del cual los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y encuentra su desarrollo en normas como: El artículo 1602 del Código Civil que dispone que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causa legales”; el artículo 16 del mismo estatuto que dispone que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres; el artículo 15 del Código Civil que señala que se pueden renunciar los derechos conferidos por las leyes si tal renuncia, que no está prohibida expresamente, atiende sólo al interés individual; el artículo 4 del Código de Comercio que señala que las estipulaciones contractuales válidamente celebradas se aplican antes que las normas legales supletivas y las costumbres mercantiles; entre otras muchas normas.
91
El diseño de los sistemas electrónicos de pagos es explicado por los reglamentos y los
contratos de manera clara, de forma tal, que participantes y operadores pueden conocer
el ciclo de una operación de pago y por tanto los riesgos que se pueden presentar y los
momentos críticos de la transacción. Los calendarios son claros, los sistemas operan
los días hábiles bancarios y cada sistema establece sus horarios con exactitud. A partir
del diseño del sistema los participantes pueden concientizarse fácilmente de los riesgos
y de la forma como ellos son administrados. Por ejemplo, siendo el diseño del sistema
de pagos de alto valor un sistema de Liquidación Bruta en Tiempo Real, el mismo
sistema deja entrever que el riesgo importante es el de liquidez y no el de solvencia.
Por otro lado, ejemplos de sistemas que permiten entrever riesgos relacionados más con
la solvencia que con la liquidez por el hecho de valerse de métodos de Liquidación Neta
Diferida (LND) son el CENIT, el CEDEC, ACH Colombia y los sistemas de
compensación de tarjetas débito, crédito y cajeros automáticos.
• Disponibilidad de las reglas y procedimientos en Colombia. Los contratos y los
reglamentos son fácilmente disponibles para los participantes y usuarios, pero no
sucede lo mismo con el público en general, que puede conocer generalidades de los
sistemas, especialmente de aquellos administrados por el Banco de la República a
través de sus páginas en Internet121, pero que no puede tener acceso a los contratos o al
modelo contractual diseñado por el operador. Los reglamentos disponibles en Internet
120 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Tercera Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1987. p 6. 121 http://www.banrep.gov.co
92
de los sistemas electrónicos de pago operados por el banco central son los del CEDEC y
el CENIT. Parcialmente se cumple el principio en este aspecto, dado que la
información sobre los reglamentos y los contratos no está disponible para el público en
general de manera completa y suficiente.
• Existencia de procedimientos y reglas para situaciones anormales en los sistemas
electrónicos de pagos nacionales. Los sistemas colombianos prevén la posibilidad de
que se presenten situaciones anormales por lo que han implementado planes de
contingencia o alternativos. Tales planes de contingencia hacen parte de los contratos
como anexos de los mismos. Las anormalidades previstas se refieren a la caída del
sistema o a fallas en el mismo. El calificar los planes de contingencia como adecuados
o no, es una tarea que sólo pueden realizar aquellos que tienen acceso a los planes de
contingencia, es decir operadores y participantes.
3.1.3. Principio No. 3. “El sistema debe contar con procedimientos claramente definidos
sobre la administración de riesgos crediticios y riesgos de liquidez, los cuales
especifiquen las respectivas responsabilidades del operador del sistema y de los
participantes, y brinden las iniciativas apropiadas para administrar y contener
tales riesgos”122.
122 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit.
93
3.1.3.1.Breves comentarios sobre el alcance del principio123
Dependiendo del diseño de cada sistema, es decir, dependiendo de sí se trata de un Sistema
de Liquidación Bruta en Tiempo Real, de uno de Liquidación Neta Diferida o de uno
mixto, existen diferentes herramientas e incentivos que permiten contener los riesgos de
crédito o solvencia y de liquidez, denominados genéricamente riesgos financieros.
En primera instancia, está el riesgo de crédito, el cual tiene lugar entre el momento de
aceptación de un pago para su compensación y su liquidación final. Desde el momento en
que ingresa al sistema una instrucción de pago, se generan expectativas financieras que se
hacen definitivas sólo cuando se realiza la liquidación final, que es cuando se realiza el
movimiento de los fondos. En ese interregno, puede presentarse la imposibilidad de
cumplimiento por parte del participante. Razón por la cual, entre más corto sea ese
período, mucho menor será el riesgo de insolvencia.
Este riesgo crediticio no se presenta en los Sistemas de Liquidación Bruta en Tiempo Real
(SLBTR)124, ya que la aceptación del pago y su correspondiente liquidación se realizan con
algunos segundos de diferencia; en cambio, en los Sistemas de Liquidación Neta Diferida
(LND)125 el riesgo es latente, puesto que existe un plazo determinado entre el momento de
123 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 124 Conocido en inglés como “Real-time Gross Settlement System” (RGST) 125 Conocido en inglés como “Differed Neteo Settlement” (DNS)
94
ingreso al sistema de la instrucción de pago y el pago final de la misma; plazo que, como ya
se anotó, puede ser intradía, del mismo día o después del día126.
Para atenuar el riesgo de solvencia en los sistemas LND se recomiendan ciertas
herramientas: la adopción de un sistema de liquidación neta diferida intradía o en el mismo
día, en lugar de después del día; la fijación de límites de crédito, es decir, la determinación
de montos máximos por los que los participantes podrían responder; el establecimiento de
exigencias mínimas, claras y objetivas en el plano financiero a las entidades participantes
para poder acceder al sistema; y la abolición de la posibilidad de deshacer operaciones una
vez estas se han iniciado, sea cual fuere la causa de ello.
Así, es recomendable determinar los límites máximos de riesgo de crédito que pueda crear
cada participante con base en sus factores de solvencia y liquidez y teniendo en cuenta las
características operativas del sistema; del mismo modo, es recomendable la celebración de
convenios de reparto de pérdidas originadas en el incumplimiento de uno o más
participantes, convenios que pueden ser del tipo “los sobrevivientes pagan”, en los cuales
se aplica una fórmula predeterminada para repartir las pérdidas entre los participantes
cumplidos, o del tipo “el incumplido paga”, en los cuales la pérdida la asume quien la
origina, con cargo a las garantías que haya constituido u otorgado en cumplimiento de las
reglas del sistema.
126 Será intradía, si dentro del día se establecen horas determinadas para liquidaciones definitivas; del mismo día, cuando se hace una liquidación al final del día; o después del día, que puede ser uno o varios días después, lo cual no se recomienda.
95
Aparte del riesgo crediticio o de insolvencia antes descrito, en segunda instancia, se
encuentra el riesgo de liquidez, el cual se presenta cuando es posible que un participante no
pueda encontrar a tiempo los recursos económicos para satisfacer el pago de una
obligación. Tal situación tiene lugar cuando los participantes cuentan con un plazo para
conseguir los fondos requeridos para culminar satisfactoriamente una operación que ya se
ha iniciado, de manera tal, que entre más extenso sea dicho plazo, menor será el riesgo de
liquidez; dicho de otra manera, con un plazo mayor aumentan las posibilidades de
conseguir a tiempo los recursos que se necesitan para cumplir con la obligación de pago.
A diferencia del riesgo crediticio, el riesgo de liquidez cobra especial importancia en los
Sistemas de Liquidación Bruta en Tiempo Real, debido a que en ellos no hay lugar a un
plazo para la consecución de fondos, simplemente, si no existen los fondos, no se puede
introducir al sistema la orden de pago; la inmediatez propia del sistema no permite al
deudor disponer de tiempo suficiente para la consecución ágil de los recursos financieros,
con los cuales pueda atender debidamente sus obligaciones de pago durante cada jornada de
operaciones. En cambio, en el sistema de liquidación neta diferida y en los sistemas
híbridos, este riesgo es menos relevante toda vez que proveen al deudor de mayor
oportunidad en términos de tiempo para conseguir los recursos faltantes.
Para contener el riesgo de liquidez en los sistemas LBTR, se recomiendan las siguientes
herramientas: la utilización de administración de colas de pagos, en el que las obligaciones
se van pagando en orden para efectos de que en caso de quedar alguna de ellas insoluta,
96
ésta pueda ser pagada en la siguiente liquidación automáticamente; los límites sobre saldos
en la cuenta de cada participante; la provisión de crédito intradiario o del mismo día por el
Banco Central, lo cual puede ocurrir a través de la celebración de contratos de reporto o
apoyos transitorios de liquidez debidamente garantizados.
De conformidad con las circunstancias de cada economía y con cuál de los dos riesgos, el
crediticio o el de liquidez, pesa más, debe adoptarse un sistema, bien sea el de Liquidación
Bruta en Tiempo Real o el de Liquidación Neta Diferida o uno híbrido.
Para la existencia de sistemas de pagos seguros es necesaria una efectiva administración de
los riesgos crediticio y de liquidez. Este tema resulta importante desde el punto de vista
jurídico dado que los mecanismos de los que se disponen para contener los riesgos
financieros acarrean contratos o situaciones que son objeto de normas jurídicas.
3.1.3.2. Aplicación del principio en Colombia
• Eliminación del riesgo de crédito en los sistemas de pagos nacionales. El sistema
electrónico de liquidación de pagos de alto valor colombiano que se limita a las Cuentas
de Depósito (CUD) del Banco de la República, maneja un modelo de Liquidación Bruta
en Tiempo Real (LBTR), razón por la cual siempre está garantizado que una operación
de pago iniciada se liquida. En el sistema de CUD, si un participante no tiene fondos
suficientes, no puede ni siquiera ingresar la operación al sistema, razón por la cual, no
97
existe ningún riesgo de que la operación iniciada no se pague. Este sistema concreto
cumple con el principio en cuanto se extingue el riesgo de solvencia o crediticio.
Sin embargo, es conveniente advertir que el precio que se paga por la eliminación del
riesgo crediticio en los sistemas de Liquidación Bruta en Tiempo Real como las CUD
es un alto porcentaje de operaciones que dejan de realizarse por ausencia de fondos
suficientes, lo cual comporta necesariamente que este tipo de sistemas de pago no
satisfagan plenamente las necesidades de servicios de pagos como se esperaría de ellos.
Los demás sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, CEDEC,
CENIT, ACH Colombia, sistemas de compensación de tarjetas de crédito, débito y
cajeros automáticos adoptan un modelo de liquidación neta diferida. Tal modelo, por
definición, comporta un riesgo de solvencia dada la posibilidad de que un pago que
haya sido iniciado dentro del sistema no se pueda liquidar. Pero no por el hecho de que
la liquidación sea diferida, se deja de satisfacer el principio. Existen instrumentos que
permiten satisfacerlo, tales como el establecimiento de criterios de acceso, de límites de
crédito y de constitución u otorgamiento de garantías por parte de los participantes.
Es así como el CENIT y el CEDEC, de conformidad con sus reglamentaciones,
establecen ciertos requisitos para poder acceder a sus servicios, entre los cuales
sobresale la necesidad de apertura de una Cuenta de Depósito en el Banco de la
República, para garantizar la liquidación final si hay fondos suficientes. En el CEDEC
solo pueden participar establecimientos bancarios.
98
Sin embargo, pese a que existen tales instrumentos al interior del CEDEC y CENIT,
existen posibilidades de deshacer operaciones como medio para evitar pérdidas, como
cuando en la compensación y liquidación final un participante no tiene fondos
suficientes, caso en el cual se excluye al participante incumplido y se recalculan las
posiciones netas sin tener en cuenta a tal participante127. Esto no es aceptable en un
sistema de pagos sistémicamente importante de conformidad con este tercer principio,
porque se pierde el pilar básico que señala que la operación que ingrese al sistema debe
concluirse. Un sistema de pagos deja de ser fiable cuando existe la posibilidad de que
ingresen a él operaciones que eventualmente se deshacen.
El CENIT, el ACH Colombia y los sistemas de compensación de entidades
administradoras de tarjetas de crédito y débito presentan sistemas de liquidación neta
diferida, pero presentan modelos que atenúan el riesgo crediticio en la medida que
hacen varios ciclos con liquidaciones definitivas en un día, acortando el tiempo que
ocurre entre la aceptación de un pago hasta su liquidación final. De esta manera, con
modelos híbridos, se trata de dar cumplimiento a este principio.
• Establecimientos de niveles máximos de riesgo creado por un participante. En las
cámaras de compensación automatizadas colombianas, se establecen montos límites de
las transacciones que define unilateralmente el administrador de cada sistema, con lo
127 Lo mismo ocurre en ACH Colombia S.A.
99
cual se pone un tope al riesgo crediticio que asumen las entidades que participan en
estos sistemas. Tales montos máximos son un instrumento promovido por los
principios básicos aquí tratados.
En el CEDEC hay que hacer una anotación especial, y es que también se establecen
montos máximos por cheque o título a compensar; sin que ello atente contra la nota
esencial del cheque de ser pagadero a la vista, ya que los cheques que superan los
montos límite se compensan por fuera del sistema electrónico, es decir, por la cámara
de compensación tradicional (fuera del CEDEC). Es conveniente anotar que el sistema
de compensación de cheques tiene un elemento adicional de riesgo, dado por la
incertidumbre de los montos totales resultantes del cálculo de las posiciones netas. Para
ello, se recurre a fuentes de liquidez especiales otorgados por el Banco de la República
consistentes en repos overnight128 automáticos para cubrir el primer ciclo o primera
sesión.
128 Los repos “Overnight” son aquellos que satisfacen necesidades temporales de liquidez, lo cual es la esencia de los contratos de reporto como género, pero que se caracterizan específicamente por tener lugar exclusivo en el sistema de compensación de cheques y por su muy corta duración (de un día para otro), de lo cual se deriva su nombre que significa “durante la noche”. Las partes en el contrato de reporto “Overnight” son el Banco de la República quien “compra” los títulos y la entidad bancaria necesitada de liquidez que los “vende” para después “recomprarlos. El documento denominado Sistemas de Compensación y Liquidación de Pagos y Valores en Colombia auspiciado por el Banco Mundial, el Cemla y la Iniciativa de Compensación y liquidación de Pagos y Valores del Hemisferio Occidental establece textualmente lo siguiente en su página 59: “Repo Overnight para la Compensación: Se aprobó recientemente por parte de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) la realización de un repo automático para cubrir faltantes al cierre del primer ciclo de compensación. Dicha operación tiene como prerrequisitos el que la entidad deficitaria se encuentre dentro del grupo de entidades autorizadas como Agentes Colocadores de las operaciones de mercado abierto de expansión (seleccionados de acuerdo con criterios de solvencia y liquidez), que cuente con el suficiente colateral en el DCV para respaldar la operación (títulos valores de deuda pública) y que sus repos totales con el banco central no superen en el promedio de los últimos 15 días un límite definido en el 15 por ciento de sus pasivos para con el público. El valor máximo de los recursos otorgados a una entidad por este mecanismo equivalente al valor del faltante más un 10 por ciento de su posición multilateral débito (para
100
• Convenios de reparto de pérdidas. En Colombia no existen tales acuerdos. Se presenta,
como se ha anotado, un instrumento consistente en deshacer los pagos de un
participante calculando de nuevo las posiciones netas de los participantes cumplidos,
que en lo absoluto se refiere a un acuerdo de reparto de pérdidas. Sea esta la
oportunidad para reiterar que esta práctica no se ajusta a los principios básicos de los
sistemas de pagos sistémicamente importantes, que no comulgan con la idea de que
haya operaciones ingresadas al sistema que no se liquiden.
• El repique es una variación del sistema de colas129 utilizado para evitar transacciones
fallidas. En nuestro país, no se manejan propiamente sistemas de colas; en el sistema de
pagos del CENIT existe la posibilidad de que cuando no se pueda liquidar una
operación en un ciclo, se liquide en el siguiente con un sistema de “repique” que
depende de que el participante originador vuelva a intentar la operación cuantas veces
quiera antes de la última liquidación del día. El sistema de colas a diferencia del de
“repique” no depende de la insistencia del participante originador sino que el sistema lo
hace automáticamente. El sistema de “repique” está acorde con los principios en tanto
que evita que haya transacciones fallidas y en esa medida es un buen instrumento para
evitar situaciones de riesgo crediticio.
cubrir posibles nuevos faltantes en la segunda sesión de la compensación) y su costo es equivalente a la tasa de la ventanilla lombarda de las operaciones de mercado abierto, más un punto porcentual”. 129 Los sistemas de colas son aquellos en los cuales las transacciones que no se puedan culminar dentro del sistema, quedan pendientes para ser culminados a la siguiente sesión del sistema de manera tal, que cuando haya recursos suficientes, automáticamente se liquida la operación iniciada que no pudo ser concluida inicialmente.
101
• Manejo del riesgo de liquidez en los sistemas de pagos colombianos. Existe la
posibilidad de la realización de operaciones de descuento y redescuento con el Banco
de la República, para la solución de problemas de liquidez originados en las
compensaciones y liquidaciones de fondos, la cual en últimas tiene lugar a través del
débito o crédito contra las Cuentas de Depósito de los participantes en el banco central.
De igual manera, para solucionar problemas de liquidez, los participantes en los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos pueden acudir a créditos
interbancarios con las entidades financieras.
Para proveer de liquidez o por lo menos facilitar la consecución de recursos, se manejan
modelos híbridos de varias liquidaciones finales durante el día. Estos modelos gozan de
las ventajas de la prontitud de la liquidación final, pero al mismo tiempo de la
posibilidad de conseguir recursos en el mercado.
• Existencia de garantías para cuando en Colombia se provee liquidez dentro de los
sistemas de pagos. Las garantías, en el sistema de alto valor colombiano CUD, están
dadas por la colateralización de los créditos intradía130. Tal colateralización se realiza
130 Como se explicó anteriormente en este trabajo, los títulos que se reciben como colateral para los créditos o repos intradía, son los mismos que el Banco de la República considera elegibles para las operaciones de expansión transitoria. Ver la Circular Reglamentaria Externa No. DFV-43 de Agosto de 2002 transcrita en la cita de pie de página No. 79 de este trabajo. Adicionalmente, la reglamentación sobre la colateralización de los apoyos transitorios de liquidez se encuentra en la Resolución Externa No. 6 de septiembre 21 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República (“Artículo 15o. NATURALEZA, CALIDAD DE LOS
102
mediante la afectación de títulos suficientemente líquidos sean éstos desmaterializados
o no. El Banco de la República tiene un Depósito Centralizado de Valores (DCV) que
se encuentra conectado electrónicamente con las cuentas de depósito, permitiendo la
constitución, control y ejecución de esas garantías. El DCV permite la afectación de
títulos desmaterializados o no de manera segura.
TITULOS Y VALOR POR EL QUE SE RECIBEN. 1. Títulos admisibles: Se considerarán admisibles los títulos valores de contenido crediticio o los títulos a los cuales se les apliquen tales reglas, siempre y cuando sean de contenido crediticio, entre los cuales están los provenientes de operaciones de cartera del establecimiento de crédito; los provenientes de inversiones financieras tales como los títulos emitidos o garantizados por la Nación y Fogafin o de aquellos títulos que constituyan inversiones forzosas o que cumplan los requisitos del artículo 646 del Código de Comercio, emitidos por establecimientos de crédito del exterior de primera línea. No obstante lo anterior, no serán admisibles los títulos representativos de cartera a cargo de accionistas y asociados que posean una participación en el capital superior al 1%, así como de administradores y personas relacionadas con unos u otros. Los títulos provenientes de inversiones financieras admisibles, diferentes de los títulos emitidos o garantizados por la Nación o Fogafín o aquellos que constituyan inversiones forzosas, deben estar calificados dentro del grado de inversión por las sociedades calificadoras de riesgo, de acuerdo con lo que disponga al respecto el Banco de la República. Se consideran establecimientos de crédito del exterior de primera línea aquellos que el Banco de la República considera elegibles para depósitos de las reservas internacionales. 2. Calidad de los títulos: El Banco de la República solo podrá aceptar títulos valores calificados en la categoría "A" de acuerdo con las normas pertinentes de la Superintendencia Bancaria, y que así hayan sido reportados con anterioridad a esa Superintendencia. Esta certificación deberá ser suscrita por el revisor fiscal y el representante legal de la entidad. 3. Permanencia de la calidad de los títulos: Es obligación del establecimiento de crédito asegurar que el Banco de la República pueda tener títulos de la calidad exigida. Por tanto, si el Banco encuentra que los títulos no han sido calificados como se certificó; o si tiene razones para considerar que su calidad no corresponde a la exigida; o que ésta se ha modificado negativamente, exigirá la sustitución de los títulos respectivos. En tales casos el costo por el acceso a los recursos se incrementará en un punto porcentual sobre el valor de los títulos a restituir, a partir del día siguiente al del requerimiento que el Banco haga para que se sustituyan los títulos. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes al requerimiento no se han sustituido los títulos, se exigirá la devolución de los recursos. 4. Mientras el establecimiento de crédito que solicita acceso a los recursos del Banco de la República posea títulos valores que representen cartera e inversiones financieras admisibles, el Banco exigirá preferencialmente inversiones financieras hasta completar, si fuera posible, el monto de los recursos del descuento o redescuento solicitado, de acuerdo con lo previsto en la presente resolución. El Banco señalará el orden de selección en que se aceptarán las inversiones financieras y la cartera. 5. El Banco de la República establecerá de manera general el porcentaje del valor por el cual se recibirán los títulos admisibles. 6. Los establecimientos de crédito podrán presentar para revisión previa por parte del Banco de la República títulos valores admisibles. El Banco de la República, mediante reglamentación de carácter general, determinará la forma como se efectuará la revisión.”)
103
Los sistemas de bajo valor, toda vez que recurren, en últimas, a la liquidación final de
alto valor CUD del Banco de la República, cuentan con las garantías dadas por los
títulos depositados en el DCV.
3.1.4. Principio No. 4. “El sistema deberá ofrecer una puntual liquidación final de valor
en el día, preferentemente durante el día y como mínimo al final de la jornada”131.
3.1.4.1. Breves comentarios sobre el alcance de este principio132
Los pagos aceptados por el sistema deben liquidarse irrevocablemente al participante
receptor en la fecha propuesta o día valor. A efectos de contrarrestar los riesgos crediticio
y de liquidez, la recomendación mínima consiste en que el sistema debe garantizar la
liquidación definitiva al final del día, ya que usualmente las autoridades cierran
instituciones insolventes al terminar el día hábil y antes del inicio de uno más. Los
sistemas con liquidación definitiva posterior, no cumplen con el principio pese a que los
valores se ajusten, pues no producen certeza sobre la conclusión exitosa de la transacción,
salvo que se otorgue garantía de pago desde el día valor133 o el mismo día de la fecha de
inicio de la transacción, garantía que no debe afectarse si se cierra la institución por
insolvencia.
131 “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes”, informe consultivo preparado por el “Comité sobre Sistemas de Pagos y Liquidación” en el seno del Banco de Pagos Internacionales de Basilea (Suiza). 132 Tomados estos comentarios de “Principios Básicos para los Sistemas de Pagos Sistémicamente Importantes”, informe consultivo preparado por el “Comité sobre Sistemas de Pagos y Liquidación” en el seno del Banco de Pagos Internacionales de Basilea (Suiza).
104
El principio se refiere a que la aceptación del pago para liquidación y la acreditación de la
cuenta del participante receptor o beneficiario de manera incondicional e irrevocable deben
ocurrir, si no de manera simultánea, sí por lo menos al final de la jornada el mismo día. Y
cuando ocurra después de tal norma mínima, debe haber garantías de cumplimiento
explícitas y legalmente válidas como en el caso del sistema canadiense (LVTS) en el que
las garantías son otorgadas en la fecha propuesta (día valor), es decir al momento de darse
la aceptación para la liquidación134.
Así mismo, debe velarse por el cumplimiento estricto de las horas de operación y los
procedimientos de liquidación.
Para países con mercados financieros sofisticados y grandes volúmenes de pagos de alto
valor se debe brindar liquidación final de tiempo real durante el día, dado que tales
mercados cuentan con una alta liquidez que les permite atender principalmente el riesgo de
solvencia, sin aumentar significativamente el porcentaje de operaciones que dejarían de
efectuarse por no contar sus participantes con tiempo suficiente para buscar fondos para
atender sus obligaciones.
3.1.4.2. Aplicación del principio en Colombia
133 El día valor es aquél en el que se entiende hecha la transacción. 134 GEVA, Benjamin. The Law of Electronic Funds Transfers. Mathew Bender & Company, Inc. Lexis Publishing. Dieciembre de 2000. Nueva York, U.S. p.4-69 a 4-76.
105
• En el sistema de liquidación de pagos de alto valor. El sistema electrónico de
liquidación de pagos de alto valor colombiano (el sistema de CUD) excede la norma
mínima establecida por este principio, en tanto que la liquidación se da en tiempo real.
Es diferente la situación de los demás sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de fondos colombianos, que manejan un modelo de liquidación neta
diferida, aunque con varias liquidaciones finales durante el día, con lo cual se reduce el
riesgo de insolvencia, como se anotó en los comentarios hechos al principio anterior.
• En los sistemas de pagos de bajo valor. Como fue anunciado en el punto anterior, estos
sistemas manejan un modelo de liquidación neta diferida, razón por la cual existe el
riesgo de insolvencia. El principio supone, para modelos de liquidación neta diferida,
liquidación del mismo día.
Las cámaras de compensación automatizadas manejan modelos de liquidación del día
valor o del mismo día, con lo cual, cumplen con el principio en comento. El CEDEC
no maneja un modelo de liquidación del mismo día como se verá más adelante, sin que
por ello pueda afirmarse que el sistema no cumpla con el principio o que el tratamiento
que se da en Colombia a la compensación y liquidación electrónica de cheques sea
diferente a la que éstas reciben en los demás países del mundo. Los sistemas de
106
compensación de pagos hechos con tarjetas débito, crédito y tarjetas de crédito manejan
modelos de liquidación del día valor o del mismo día135.
Se reitera la preferencia hacia una liquidación durante el día y como mínimo al final del
día. En Colombia, las cámaras de compensación automatizadas generan varias
liquidaciones durante el día, lo que encuentra su explicación en los modelos híbridos
adoptados por esos sistemas de pagos.
• El caso especial del CEDEC. El sistema electrónico de compensación de cheques del
Banco de la República se basa en el intercambio electrónico de información sobre
cheques enviados al cobro o en devolución. Con base en esa información, el banco
central realiza la compensación y liquidación y las entidades libradas deben adelantar el
proceso interno tendiente a decidir si pagan o no los cheques que les presentan al cobro.
El sistema se toma dos días hábiles para los dos ciclos. Pero este tema no se puede ver
aislado del tema de la desmaterialización del cheque o truncamiento del cheque136, que
consiste en que los bancos consignatarios conserven en su poder los cheques físicos
durante un término preestablecido, enviando a los bancos librados electrónicamente la
información sobre los cheques requerida para que se decida sobre el pago o devolución
135 Documento denominado Sistemas de Compensación y Liquidación de Pagos y Valores en Colombia, auspiciado por el Banco Mundial, el Cemla y la Iniciativa de Compensación y Liquidación de Pagos y Valores del Hemisferio Occidental, informe para comentatarios de Agosto de 2001 disponible en la página de Internet www.cemla.org p 62. 136 Para mayor información sobre el “truncamiento”, ver cita de pié de página No. 234. Adicionalmente, un tratamiento detallado del tema puede consultarse en los siguientes documentos: “REYES, Sylvia y PORTILLA, Andrés. Aspectos Jurídicos en el Truncamiento de Cheques y Cámaras de Compensación. Asobancaria. 1998” y “Convenio de Truncamiento” de la ASOBANCARIA.
107
de los mismos. En este evento, la decisión de pago o no de cheques por parte de los
bancos librados se basa exclusivamente en la información que les es remitida
electrónicamente, dado que los documentos físicos permanecen en poder del banco
consignatario. El truncamiento, pese a estar permitido legalmente a partir del Decreto
1207 de julio 12 de 1996, no ha sido implementado por falta de un acuerdo multilateral
de los bancos respecto al valor máximo de cheques objeto de truncamiento entre otros
aspectos. Además de la carencia de tales acuerdos, posiblemente provocada por la
renuencia de las entidades bancarias a compartir sus bases de datos, existe la dificultad
jurídica que se encuentra al ser el cheque visado por el banco consignatario y no por el
librador, como ocurre hoy en día; lo cual, supondría un contrato recíproco de mandato a
escala bilateral o multilateral que ha resultado bastante difícil de negociar137.
El contrato de mandato supone la realización de negocios jurídicos por cuenta de
otro138. El mandato puede ser representativo, caso en el cual el mandatario actúa no
sólo por cuenta del mandante, lo cual es de la esencia del contrato de mandato, sino que
actúa en su nombre, o puede ser no representativo, caso en el cual el mandatario actúa
en su propio nombre, sin representar a su mandante, con lo cual todos los efectos
jurídicos de los negocios jurídicos que realice se radican en cabeza suya y no del
137 NIETO OLIVAR, Eduardo y TORRES ALVAREZ, Nicolás. Participación del Banco de la República en el Sistema de Pagos Colombiano. Ponencia para la V reunión de Asesores Legales de Banca Central. La Paz, Bolivia, 23 de agosto de 2000. p7-11. 138 El artículo 1262 del Código de Comercio define el contrato de mandato comercial en los siguientes términos: “El mandato comercial es un contrato por virtud del cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. (...)”. Por su parte, el artículo 2142 del Código Civil define el contrato de mandato en los siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (...)”
108
mandante. Dicho de otra manera, si hay representación, el mandante asume frente al
tercero todos los derechos y obligaciones que resulten del negocio jurídico celebrado en
el marco del contrato de mandato, a diferencia de lo que ocurre si no hay
representación, pues en este caso el mandatario es quien asume frente al tercero todos
los derechos y obligaciones.
La responsabilidad por el pago del cheque falso o adulterado frente al titular de la
cuenta corriente recae en el banco librado por virtud de los artículos 732 y 1391 del
Código de Comercio139. Cuando el cheque adulterado o falso es presentado para su
cobro en un banco diferente del librado, por virtud del contrato de mandato
(representativo o no representativo) existente entre los bancos librado y pagador del
cheque, el primero, por virtud de los artículos mencionados del Código de Comercio,
sería el llamado a responder frente a un reclamo de su cliente, pero podría repetir contra
el segundo.
Tal posibilidad de repetir contra el mandatario encuentra asidero en la profesionalidad
de la entidad bancaria mandataria, que conoce profundamente las razones que existen
para el no pago de un cheque y conoce bien las características de tal instrumento para
139 El artículo 732 del Código de Comercio señala: “Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado. Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad.” A su vez, el artículo 1391 del Código de Comercio señala que “Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. (...)”.
109
identificar aquellos que sean falsos o alterados; todo bajo el supuesto de la existencia de
una base de datos común que permita comparar la firma de los libradores (depositantes
en cuentas corrientes y personas autorizadas para librar cheques) impresas en los
instrumentos y las registradas en el banco librado.
El CEDEC, desprovisto de la desmaterialización y de mecanismos que hagan más
eficiente el visado de cheques, como el mandato recíproco para el visado de cheques,
está llamado a apartarse de los lineamientos planteados en este principio, por no
liquidarse el mismo día. Pero ello, no significa que se incumplan las pautas dadas por
los Principios, toda vez que ellos mismos prevén que la compensación de cheques es un
caso especial y está generalizado en el mundo entero que el pago de cheques que se
llevan a cámara de compensación se toma más de un día.
• El momento exacto de pago de obligaciones en los sistemas electrónicos de pagos
colombianos. El pago como modo de extinguir las obligaciones dinerarias, se da con la
entrega del efectivo, o con la entrega del cheque, evento en el cual el pago es sometido
a condición resolutoria dada por su devolución por parte del banco librado. La pregunta
relativa al momento exacto del pago, cobra importancia en los sistemas electrónicos de
pago. El asunto es claro cuando se trata de efectivo y de cheques y otros títulos valores
de contenido crediticio, pero cuando se refiere a los sistemas electrónicos no lo es. Las
normas sobre pago, contenidas en el Código Civil, como modo de extinguir las
obligaciones, no tratan el tema concreto para los sistemas electrónicos de pagos, ni
tampoco las normas del Código de Comercio.
110
La solución del cuestionamiento está en la forma como se transfiere el derecho de
propiedad. En Colombia, para hacer transferencia de un derecho real, como es el
derecho de dominio, debe operar el título y el modo. El título podrá ser cualquiera que
sea la relación jurídica subyacente entre deudor y acreedor de una determinada
obligación, como por ejemplo un contrato de compraventa o uno de mutuo; el modo,
para el caso que nos ocupa, será la tradición de acuerdo con las normas civiles140 que la
regulan. La tradición es la manera de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por un lado capacidad e intención de
transferir la propiedad y por otro la capacidad e intención de adquirirla. El Código
Civil141 establece la forma de la tradición de las cosas corporales muebles, como el
dinero, y señala que dicho modo puede operar encargándose el tradente de poner la cosa
a disposición del adquirente en el lugar convenido.
En el caso de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación, hay tradición y
por tanto transferencia del derecho, al momento en que los fondos están a disposición
del acreedor, que es cuando se acredita la cuenta del beneficiario. Hay pago sólo
cuando se realiza la liquidación final.
140 Artículo 740 y siguientes del Código Civil. 141 Artículo 754 numeral 3º del Código Civil 141 D.R. 1782 de 2001
111
3.1.5. Principio No. 5. “Aquel sistema donde se produzcan neteos multilaterales142
deberá, por lo menos, ser capaz de asegurar la finalización puntual de las
liquidaciones diarias en el caso de que un participante con la obligación de
liquidación más grande no pueda cumplir”143.
3.1.5.1.Breves comentarios sobre el alcance del principio144.
Este principio es predicable sólo de aquellos sistemas de compensación y liquidación neta
multilateral de pagos que no utilizan el modelo de Liquidación Bruta en Tiempo Real
(LBTR), pues el riesgo que se busca contener es el de liquidez dado por la imposibilidad de
cumplimiento por parte de uno de los participantes. Tal riesgo no se presenta cuando la
aceptación del pago para la liquidación se da al mismo tiempo que la liquidación final.
El sistema debe tener por lo menos capacidad de soportar la falta de cumplimiento de la
obligación individual neta máxima que deba pagarse dentro del sistema. Se trata de una
recomendación conservadora, pero que no comporta la desaparición total del riesgo pues
puede ocurrir que se incumplan dos o más obligaciones el mismo día.
142 El neteo consiste en depurar una cifra. En el caso de los sistemas de pagos, el neteo consiste en comparar las cuentas que todos los participantes del mismo tienen a favor y en contra, para obtener una cifra final o saldo (que puede ser a favor o en contra) que será el resultado de la compensación. Los neteos multilaterales, como su nombre lo indica, comprenden un número plural de participantes superior a dos. 143 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit. 144 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
112
El desarrollo de este principio implica que el sistema tenga unas disposiciones de recursos
para el evento del mencionado incumplimiento en el pago. Esos recursos adicionales
pueden ser obtenidos de un fondo común de garantías, que pueden ser en efectivo o en
valores, otorgadas por los mismos participantes. En el caso de garantías representadas en
valores, los valores deben ser fácilmente convertibles en efectivo, o de lo contrario se
genera un riesgo de liquidez, y deben además ser valoradas diariamente a fin de que no se
pierda el objeto de las mismas, el cual consiste en responder adecuadamente al
requerimiento de recursos suficientes para la satisfacción de la obligación que no pudo ser
cumplida por el participante con problemas de solvencia. Debe haber acuerdos entre las
instituciones jurídicamente firmes en los que se determinen diáfanamente las reglas de
participación individual de cada uno de los participantes.
3.1.5.2.Aplicación del principio en Colombia
Este principio no resulta aplicable para el sistema de pagos de alto valor del Banco de la
República, CUD, por resultar incompatible con los sistemas de Liquidación Bruta en
Tiempo Real.
• Existencia de recursos financieros adicionales para hacer frente al incumplimiento de la
obligación más grande de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
pagos diferentes de CUD. En este punto es conveniente manifestar que algunos de los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos en Colombia establecen
límites a los montos de las transacciones que se surten entre ellos, permitiendo calcular
113
con facilidad cuál es el monto máximo de la mayor obligación que se transa en cada
sistema. En el caso de ACH Colombia, CEDEC y CENIT, los límites se establecen vía
reglamentación o contrato. Lo mismo puede ocurrir en el caso de los sistemas de
compensación de tarjetas de crédito y débito y cajeros electrónicos145.
Teniendo en cuenta que en algunos de los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos colombianos se puede llegar a determinar la obligación más
grande resultante de una transacción en su seno, deberían existir mecanismos
financieros para garantizar su cumplimiento, como de hecho existe un mecanismo que
se indica a continuación.
• Origen de los recursos que garantizan el cumplimiento de la obligación más grande de
los sistemas electrónicos de pagos. No existe un fondo común de garantías con la
finalidad de proveer recursos de liquidez por el incumplimiento de participantes en los
sistemas de pagos en Colombia. Pero, si existen, en cambio, unos cupos de liquidez
otorgados por el banco central, que han sido objeto de análisis en líneas anteriores.
145 Sin embargo, existen límites a los usuarios que pueden ayudar a establecer los niveles de obligaciones máximos que podría asumir una entidad al momento de acudir a los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos. Para el caso de las tarjetas de crédito el tope máximo de pago está dado por la sumatoria del cupo de crédito disponible máximo que cada cliente tiene en un banco en virtud de su contrato de tarjeta de crédito; para el caso de las tarjetas débito, el monto máximo de las transacciones será la sumatoria del máximo permitido para disposición de fondos a través de la tarjeta multiplicado por el número máximo de transacciones que se pueden realizar con ella en un solo día, de cualquier manera el límite es establecido por el total de fondos disponibles en la cuenta de cada cliente; y finalmente, para el caso de cajeros electrónicos, los mismos tienen disponibilidades máximas, dadas por el efectivo que ellos guardan, cuando se acaba el efectivo, el cajero simplemente no continúa funcionando o anuncia que no dispone de fondos.
114
La existencia de esos recursos garantiza en buena medida que la liquidación se hará
aún en circunstancias adversas.
• Existencia de garantías para la provisión de liquidez. En Colombia las garantías para la
provisión de liquidez se concretan en títulos materializados o desmaterializados
depositados en el Depósito Central de Valores (DCV) operado por el Banco de la
República, que está conectado con los sistemas CEDEC, CENIT y con las Cuentas de
Depósito CUD.
Dentro de los servicios que ofrece el DCV se encuentran, por un lado el de liquidación
de los valores depositados dados en garantía y el de información permanentemente
sobre el estado de depósito de los títulos, con lo cual se puede tener una idea sobre el
valor diario de las garantías, cumpliendo de esta manera con creces el principio básico
en este aspecto.
Antes de pasar al siguiente principio, es necesario aclarar que, aunque en el sistema
CEDEC se establece cuál es el monto máximo por cheque que se puede llevar al
sistema, cuando se libran cheques que superan ese valor, el banco librado debe pagarlo,
dando cumplimiento al contrato de cuenta corriente. Ello puede ocasionar problemas
de liquidez para las entidades bancarias, por lo cual existen apoyos transitorios de
liquidez ofrecidos por el Banco de la República, aún en casos en que los cheques no
concurran al sistema CEDEC sino a la cámara de compensación regular de cheques que
115
administra el banco central, que de todos modos se conecta con las Cuentas de Depósito
CUD.
• Afectación de las garantías en operaciones repo y transferencias temporales de valores
por la situación de insolvencia de la entidad deudora. Las operaciones repo, las
compraventas simultáneas de valores y las transferencias temporales de valores
suponen la entrega de unas “garantías” representadas en los valores mismos. Estas
“garantías” no se afectan por el cierre de la institución por insolvencia, en aplicación
del Decreto Reglamentario 1782 de 2001, por virtud del cual se establece que tales
operaciones conllevan la transferencia del derecho de propiedad sobre los valores
entregados, lo que implica que si quien inicialmente transfiere los valores incumple su
obligación de pagar el precio de readquisición, su contraparte tiene derecho a
conservarlos definitivamente y a disponer de ellos o a cobrarlos a su vencimiento, aún
en caso de que se abran procesos concursales o liquidatorios en contra de aquél146.
3.1.6. Principio No. 6. “Los activos utilizados para la liquidación deberán
preferentemente constituir un pasivo del banco central; cuando se utilicen otros
activos, los mismos no deberán implicar ningún riesgo de crédito, o bien uno muy
pequeño y ninguno o uno muy pequeño de liquidez”147.
146 D.R. 1782 de 2001 147 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit.
116
3.1.6.1.Breves comentarios sobre el alcance del principio148 y su aplicación en Colombia.
El objetivo de este principio es eliminar o por lo menos minimizar el riesgo financiero
proveniente del uso de un activo diferente al dinero circulante para liquidar pagos
realizados a través de un sistema de compensación y liquidación de pagos sistémicamente
importante, extinguiéndose la obligación de pago original. El riesgo de crédito se refiere a
que el emisor del activo no pueda cumplir su obligación a favor del participante que lo
recibe; el riesgo de liquidez se concreta en que la naturaleza del activo no permita el
cumplimiento oportuno de su obligación, por ser difícilmente convertible a otros activos
líquidos.
Tales riesgos se eliminan cuando el activo que se utilice sea emitido por el banco central,
como en el caso de un saldo con éste o de moneda de curso legal, ya que está libre de riesgo
de crédito y es fácilmente convertible. En los eventos en que se liquida con activos no
emitidos por el Banco Central, como por ejemplo saldos con entidades financieras privadas,
se minimiza el riesgo: verificando que el emisor sea lo suficientemente solvente, que el
activo es fácilmente convertible en efectivo u otros activos; limitando el tamaño, en cuanto
a cantidad y valor, de las liquidaciones que utilicen estos activos; y finalmente limitando la
duración de la exposición al riesgo respecto al emisor, ésto es desde el momento en que el
activo se encuentra en tenencia involuntaria de los participantes, hasta cuando el activo de
liquidación es sustituido por efectivo o por un activo fácilmente liquidable.
148 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS.
117
Este principio se cumple a cabalidad en los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos colombianos pues solo utilizan pasivos del Banco de la República
dentro de los mismos. Sólo con moneda de curso legal, es decir pesos, se pueden realizar
pagos a través de los sistemas. En efecto, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Banco de la
República dispone que la moneda legal expresará su valor en pesos de acuerdo con las
denominaciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República y será el único
medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. Así, se puede afirmar que no
se corre el riesgo de liquidez dado por pasivos de entidades diferentes del banco central que
no resulten fácilmente convertibles en dinero.
Existe, sin embargo, un caso en el que es posible que se utilicen otros activos, dado por la
circunstancia de que una entidad dé en garantía títulos para cubrir su pasivo con el Banco
de la República y tal pasivo se quede insoluto por incumplimiento de la entidad deudora.
En este caso, el banco central tiene derecho a pagarse con tales títulos. Pero, es
conveniente recordar que aún en este evento se cumple con el principio a cabalidad toda
vez que los títulos dados en garantía deben cumplir con ciertos requisitos de calidad y de
convertibilidad en efectivo149.
SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 149 En los casos en que el Banco de la República entrega dinero en la Cuenta de Depósito que posean los establecimientos de crédito en el Banco, a través de los denominados Apoyos Transitorios de Liquidez, según lo previsto en el artículo 15 de la Resolución Externa No. 6 de septiembre 21 de 2001 de la Junta Directiva del Banco de la República, los títulos que se consideran admisibles son aquellos de contenido crediticio o títulos a los cuales se les apliquen las reglas de éstos, siempre y cuando sean de contenido crediticio. Entre tales títulos se encuentran: los provenientes de operaciones de cartera del establecimiento de crédito, los provenientes de inversiones financieras tales como títulos emitidos o garantizados por la nación y Fogafín o
118
3.1.7. Principio No. 7. “El sistema deberá asegurar un alto grado de seguridad y
confiabilidad operativa y deberá contar con convenios de contingencia para
completar puntualmente el procesamiento diario”150.
3.1.7.1. Breves comentarios sobre el alcance de este principio151
Este principio no se refiere a que el sistema de pagos sea sofisticado o no, puede no serlo,
pero debe en todo caso satisfacer la expectativa de seguridad y confiabilidad operativa, lo
que no significa otra cosa que el sistema debe funcionar y debe hacerlo bien.
La recomendación implícita en este principio se extiende a los participantes directos y a los
indirectos, pues un sistema es tan fuerte como lo sea su parte más débil.
En el ámbito internacional existen estándares relativos a la industria bancaria y de pagos,
que ayudan a asegurar el nivel de seguridad y fiabilidad operativa. Como ejemplo se
pueden citar las normas emitidas por la Organización Internacional de Estándares (en inglés
International Standards Organization – ISO). Estos estándares internacionales ayudan a
de aquellos títulos que constituyan inversiones forzosas o que cumplan los requisitos del artículo 646 del Código de Comercio emitidos por establecimientos de crédito del exterior de primera línea, (entendiendo por estos últimos aquellos considerados elegibles por el Banco para depósitos de las reservas internacionales). Además de lo anterior, los títulos para ser admisibles deben estar calificados dentro del grado de inversión por las sociedades calificadoras de riesgo y su calificación de acuerdo con las normas que para el efecto dicta la Superintendencia Bancaria debe ser “A”. 150 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit.
119
diseñar y mantener sistemas de pagos en los límites de seguridad y fiabilidad operativa, por
lo que se recomienda su utilización.
Así mismo, para cumplir con lo establecido en este principio, los sistemas de compensación
y liquidación de pagos sistémicamente importantes deben contar con personal suficiente y
calificado para garantizar el correcto funcionamiento del mismo de manera permanente.
Para efectos de procurar la seguridad del sistema, aparte de lo anotado, debe tenerse
especial cuidado en el acceso al mismo. El acceso debe ser altamente restringido y debe
garantizar: confidencialidad, integridad y autenticidad.
En ocasiones se pueden presentar fallas graves que no permiten la continuidad en el
servicio, razón por la cual debe implementarse un plan de contingencia o acuerdo de
continuidad del sistema que debe estar documentado y ser conocido por los participantes y
los operadores. Pueden presentarse fallos graves por mal funcionamiento del sistema
mismo o por razones extrañas como interrupción en la prestación del servicio público de
energía. En tales casos, el plan de contingencia debe ser aplicado. Este puede consistir en
acudir a otro sistema de pagos, mantener copias de seguridad, mantener en funcionamiento
un lugar físico diferente al ordinario, entre otros. En todo caso debe establecerse un nivel
mínimo de servicio.
151 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS.
120
3.1.7.2. Aplicación del principio en Colombia
En términos generales, los sistemas electrónicos de pagos colombianos son sofisticados y
además fiables y seguros, pues cumplen con los estándares internacionales.
• Satisfacción de niveles de seguridad y fiabilidad. Este principio se refiere a un tema
meramente operativo, aunque con consecuencias jurídicas importantes. Un sistema
seguro, como parecería ser el colombiano, satisface normas comercialmente razonables
para establecer la confidencialidad, integridad, autenticidad, irrepudiabilidad,
disponibilidad y auditabilidad. Los sistemas colombianos presentan varias seguridades
que garantizaría que se cumplan las mencionadas características. La ley 527 de 1999 o
ley de Comercio Electrónico establece una serie de normas relativas a cuándo se
considera un mensaje de datos auténtico e íntegro, normas que resultan aplicables y que
presentan presunciones sobre cuándo en un sistema se puede determinar la autenticidad
y la integridad de un mensaje de datos. En cuanto a la auditabilidad, la misma ley
establece la posibilidad de almacenar electrónicamente los datos transmitidos para
efectos de verificar informaciones.
Una afirmación sobre si los sistemas colombianos son fiables, seguros, auditables,
íntegros, etc., no resultaría del todo fundamentada sin que mediara información pública
sobre un seguimiento técnico efectuado por parte de una autoridad dotada de todas las
SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
121
herramientas necesarias; como no hay ni la autoridad mencionada ni la información, no
resulta posible aseverar si las características antes mencionadas son predicables de los
sistemas de pagos nacionales.
• Planes de contingencia en los sistemas de pago colombianos. Los sistemas
colombianos de pagos electrónicos establecen en sus reglamentaciones y contratos
planes de contingencia en caso de que falle el sistema central, lo que en teoría
garantizaría la continuidad en el servicio y la fiabilidad operativa. Lamentablemente y
no necesariamente por hechos de la naturaleza, se presentan muchos fallos en los
servicios externos a los sistemas, tales como energía eléctrica y telecomunicaciones,
razón por la cual los planes de contingencia deben precaver las mencionadas
situaciones.
3.1.8. Principio No. 8. “El sistema deberá ofrecer un medio para efectuar los pagos que
sea práctico para sus usuarios y eficiente para la economía”152.
3.1.8.1. Breves comentarios sobre el alcance del principio153
El octavo principio señala que debe tenerse en cuenta la situación particular de cada
economía al momento de diseñar un sistema de compensación y liquidación de pagos. El
152 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 153 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
122
sistema debe satisfacer las necesidades reales del país a un relativo bajo costo. Así, un país
que se caracterice por problemas de liquidez no debe implementar un sistema de
Liquidación Bruta en Tiempo Real; un país con problemas energéticos y de
comunicaciones no debería implementar un sistema muy sofisticado. Deben por tanto
identificarse las necesidades y restricciones de los usuarios.
Deben establecerse unos parámetros mínimos de seguridad que pueden ser o superar los
principios básicos, para, a partir de allí, diseñar el sistema de pagos.
Se pueden emplear métodos para lograr la eficiencia, tales como el analizar el costo-
beneficio del sistema e involucrar a los participantes y usuarios en las discusiones, pues son
ellos quienes conocen sus necesidades y restricciones físicas. El regulador debe
preocuparse por conocerlas pues al fin y al cabo son los participantes los protagonistas de
los sistemas de pagos.
La eficiencia se determina por la satisfacción de unas necesidades al menor precio posible,
existiendo y respetando las limitaciones o normas mínimas.
3.1.8.2. Aplicación del principio en Colombia
• Identificación de las necesidades que se busca satisfacer con los sistemas electrónicos
de compensación y liquidación de pagos. Todo sistema electrónico de compensación y
liquidación de pagos busca llenar las expectativas relativas a los requerimientos de
123
seguridad y eficiencia en las transferencias de fondos. La necesidad de implementación
de sistemas electrónicos es clara cuando jurídica y operativamente se hacen difícilmente
sostenibles a largo plazo aquellos sistemas que impliquen la entrega de dinero físico, su
movilización y su compensación de manera manual. En la medida que la banca se
internacionaliza y los negocios se globalizan y agilizan, se requieren con más urgencia
mecanismos adecuados, rápidos y seguros que permitan brindar a los negocios la
velocidad y fiabilidad que ellos demandan. Los sistemas manuales que implican
manipulación de dinero físico comportan demoras y facilitan errores y pérdidas por
exposición física. La compensación manual se hace lenta y complicada y por ende
anticuada para la compleja cantidad de operaciones y de participantes económicos.
• Determinación de las restricciones prácticas y de seguridad de los sistemas de
nacionales. Aunque no existe una norma expresa que manifieste que los
administradores de los sistemas de pagos deben cumplir con los requerimientos
mínimos señalados por los Principios Básicos del CSPL, sí existen unas condiciones
básicas de seguridad exigidas y trazadas por los contratos y los anexos operativos de los
mismos así como por las reglamentaciones de los sistemas.
• Participación de los usuarios en las discusiones sobre los sistemas electrónicos de
pagos. Para el cumplimiento de la recomendación señalada por el principio se propone
involucrar a los participantes o usuarios en las discusiones. Pues bien, en Colombia ha
habido ese intercambio de ideas a través de la Asobancaria donde se han debatido estos
124
temas en foros como los seminarios nacionales de tecnología para el sector financiero
organizados por esa entidad. Aunque sigue siendo muy difusa la participación de los
usuarios en las decisiones finales, el abanderado en estos temas es el Banco de la
República quien es el principal prestador de los servicios electrónicos de pagos.
3.1.9. Principio No. 9. “El sistema deberá ser objetivo y revelar públicamente los
criterios de participación, que permitan un acceso justo y abierto”154.
3.1.9.1. Breves comentarios sobre el alcance del principio155
Las condiciones de acceso al sistema de pagos deben ser públicas y deben referirse a
criterios justos, encaminados a la contención del riesgo sistémico, es decir, deben evitar que
haya participantes que no sean lo suficientemente solventes que podrían generar situaciones
que conlleven tal riesgo; la aplicación de los criterios mencionados debe tener el menor
impacto posible en la competencia y siempre procurar la seguridad y eficiencia del sistema
de pagos.
El hecho de ser participante en un sistema de compensación y liquidación de pagos concede
privilegios y cierto prestigio, que puede hacer al usuario más fuerte en el mercado
financiero. Dado lo anterior, los criterios que se utilicen para el acceso a los sistemas deben
154 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 155 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
125
ser objetivos y deben procurar no crear situaciones de concentración de la banca. A fin de
evitar criterios restrictores de la competencia, existe la opción de categorizar a las entidades
candidatas a ingresar a los sistemas.
Fruto de la categorización de los eventuales participantes y de la selección de criterios
objetivos como por ejemplo el riesgo crediticio y de liquidez, se daría lugar a la entrada de
entidades diferentes a bancos, tales como otros intermediarios financieros, comerciales y de
valores vigilados por el estado.
Los criterios de acceso deben ser permanentes, es decir deben mantenerse vigentes tanto al
momento en que una entidad accede al sistema como a lo largo de toda su vinculación al
mismo. De manera tal, que si desaparecen las condiciones que permitieron la entrada de un
participante, éste pueda salir.
Con los criterios de ingreso a un sistema de pagos debe alentarse la competencia de sus
participantes, sin comprometer la seguridad, que es su característica fundamental. Por
tanto, los criterios deben ser cuidadosamente seleccionados.
3.1.9.2. Aplicación del principio en Colombia
• Fundamentos de los criterios de acceso a los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos. Los criterios que se usan en Colombia para el ingreso de nuevas
entidades a los diferentes sistemas electrónicos de pagos buscan no restringir la
126
competencia, sino ser suficientemente abiertos pero a la vez exigentes, de forma tal que
no se sacrifique eficiencia ni seguridad. Tales criterios están dados por los requisitos
para entrar como participante al sistema.
Dentro de los requisitos para entrar a los sistemas CENIT y CEDEC156, de conformidad
con la reglamentación de los mismos, está el tener una Cuenta de Depósito (CUD) para
efectos de poder hacer la liquidación posteriormente en el sistema de alto valor, lo que
garantiza que la última liquidación se haga en tiempo real y que los depósitos sirven de
garantía para el pago así como el acceso a liquidez otorgada por el Banco Central. Al
lado de la Cuenta de Depósito, otro de los requisitos para acceder a los sistemas son el
que la entidad esté sometida a vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores,
lo cual garantiza que habrá por parte de los participantes, cumplimiento de las normas
que las autoridades de supervisión establezcan a fin de garantizar la estabilidad del
sistema financiero y de valores; contar, obviamente, con el hardware y la tecnología de
comunicaciones necesarios para soportar el sistema de manera adecuada, siendo este
requisito predicable de todos los sistemas, no solo del CEDEC y del CENIT.
En conclusión, en términos generales, los criterios que se han señalado como los usados
para acceder a los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos no son
156 Sobre los requisitos para acceder al CEDEC y al CENIT se pueden revisar la Circular Reglamentaria Externa DSEP-28 de mayo 30 de 2001 del Banco de la República y la Circular Reglamentaria Externa DSEP-38 de agosto 22 de 2001 respectivamente.
127
discriminatorios ni buscan restringir la competencia, por el contrario, son de carácter
objetivo y procuran fomentar la libre concurrencia.
3.1.10. Principio No. 10. “Los acuerdos acerca de la forma en que se va a regir el sistema
deben ser efectivos, responsables y transparentes”157.
3.1.10.1. Breves comentarios sobre el alcance del principio158
Un buen acuerdo sobre la forma como se va a dirigir o gobernar el sistema permite el
cumplimiento de los principios y la atención de las necesidades que el sistema de
compensación y liquidación de pagos está llamado a satisfacer.
Los acuerdos deben ser efectivos (lograr su cometido), transparentes (estar a disposición de
todos los participantes) y responsables (contar con informes de rendición de cuentas).
Los instrumentos para la administración adecuada del sistema son: objetivos y planes
estratégicos expresados por escrito; acuerdos sobre la forma como los administradores
deben rendir cuentas; definición de las responsabilidades y la forma de medirlas; garantías
de idoneidad y competencia de administradores; y por último, la independencia de las
actividades de administración de riesgos y auditoría de los administradores del sistema.
157 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit. 158 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit.
128
Como se anotó antes, de conformidad con la propiedad del sistema, este puede ser del
banco central o de particulares o de ambos. Los particulares a su vez pueden ser
participantes del sistema o terceros ajenos al mismo. Cada uno de estos tipos de sistema
cuenta con reglas que le son propias para la celebración de acuerdos para administrarlo.
Quienes administran los sistemas de propiedad del Banco Central deben tener especial
cuidado en diferenciar cuándo actúa éste como regulador, como operador o como
participante; en especial, en lo relativo al manejo de la información confidencial recibida de
otros participantes y el control sobre sí mismo. Todos los sistemas, independientemente de
su propietario deben contar con instrumentos tendientes a evitar los conflictos de interés de
los administradores y acuerdos sobre rendición de cuentas de los mismos.
El tema de los conflictos de interés supone un estudio profundo y especializado159, que pese
a no ser objeto de este trabajo, debe por lo menos describirse en él, para lo cual se ha
considerado conveniente citar la aproximación que sobre el mismo ha hecho Luis
Humberto Ustáriz González en su obra “Régimen de los Conflictos de Interés”. Al punto,
Ustáriz señala que “(…) el mandatario que con base en información no sujeta a reserva,
pero desconocida por su mandante, tome un conjunto de decisiones en donde prevalezca
directa o indirectamente el interés propio, el de su empresa, el del conglomerado de su
empresa o un tercero, en detrimento del interés y beneficio de su mandante, incurre en una
129
situación de conflicto de interés (…).”160, adicionalmente, el autor señala que “los
presupuestos básicos, que la legislación y la doctrina han establecido para no estar en una
situación de conflicto de interés, son principios tales como la lealtad, la transparencia, la
equidad, la diligencia, la reserva, la utilización adecuada de la información, el
profesionalismo y la adecuación a la ley.”161
Dentro de los mecanismos o instrumentos para evitar el conflicto de interés se encuentran:
las restricciones internas tendientes a aislar las diferentes áreas de negocios de la entidad
(“fire walls” o “Chinese walls”); la obligación del administrador de comunicar a su
contratante todos los hechos materiales relacionados con su gestión; la posibilidad de
consulta a las autoridades administrativas sobre si una situación genera conflicto de interés;
la posibilidad de sustitución del administrador desleal; el establecimiento de códigos de
conducta que permitan determinar parámetros de actuación frente a eventuales situaciones
de conflicto; y finalmente la autorregulación de los propios administradores162.
En el Banco de la República el conflicto de interés puede estar dado además, y con especial
énfasis, en la doble calidad que tendría de regulador y regulado, toda vez que regularía los
sistemas de pago que administra, afectándose su imparcialidad y su objetivo fundamental:
atender el bien común. Para el efecto, es válido señalar que los mecanismos o instrumentos
señalados como herramientas para prevenir o solucionar los conflictos de interés resultan
159 Para mayor información véase: USTARIZ, Luis Humberto. Régimen de los Conflictos de Interés. Editado por ASOBANCARIA, 1997. Bogotá. 160 Ibídem, página 54. 161 Ibídem, páginas 56 y 57.
130
aplicables y que sin duda los controles al interior del Banco Central deben permitir
independizar muy claramente la función de regulación y la función de administración. El
tema cobra importancia cuando en el proyecto de reforma financiera que actualmente cursa
en el Congreso, se prevé que el Banco Central regulará los sistemas que él mismo
administra
Debe señalarse que adicionalmente a los instrumentos atrás señalados que resulten
compatibles con su naturaleza, existe la obligación para el Banco de la República, así como
para todas las entidades de orden público, por virtud de la ley 87 de 1993, de tener un
sistema de control interno. Tal sistema busca que todas las actividades y actuaciones de la
entidad así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo
con las normas constitucionales y legales. El control interno es una responsabilidad del
representante legal de la entidad y para llevarlo a cabo, debe disponer de una unidad u
oficina encargada de evaluar y medir la eficiencia, eficacia y economía de los demás
controles. Para tal fin, se puede contratar el servicio de una empresa idónea, que en todo
caso deberá ceñirse a los principios de auditoría generalmente aceptados163.
Así mismo, conviene señalar que existe un control financiero que ejerce la Contraloría
General de la República de manera posterior y selectiva y que está regulado por la Ley 42
de 1993, la cual señala expresamente que el Banco es sujeto de tal control. La misma Ley
determina que la función pública de control fiscal se ejerce de manera independiente de
162 Ibidem, páginas 155 y ss.
131
cualquiera otra forma de inspección y vigilancia administrativa. La vigilancia de la gestión
fiscal del Estado se fundamenta, según el artículo 8 de la citada ley, en la eficiencia, la
economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Para el
ejercicio del control fiscal se pueden aplicar sistemas de control como el financiero, de
legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y la evaluación de control
interno164.
3.1.10.2. Aplicación del principio en Colombia
En Colombia, como ya ha explicado, operan dos clases de sistemas importantes, uno en el
que sus titulares son particulares, que a su vez son participantes, al que corresponde el
denominado ACH Colombia S.A. que opera a través de una cámara de compensación
automatizada, la compensación de tarjetas débito y crédito y la compensación de cajeros
electrónicos. La otra clase de sistemas opera en el seno del Banco de la República a través
de la Cámara de Compensación Electrónica de Cheques (CEDEC), la cámara de
compensación de pagos (CENIT) y de las Cuentas de Depósito (CUD).
• Instrumentos de administración que usan los sistemas colombianos de pagos
electrónicos. Para los sistemas de pagos del Banco de la República, hay un control por
parte de la Junta Directiva del Banco, existen reportes periódicos sobre el
funcionamiento de cada sistema que se pueden consultar en la página del Banco de la
163 Ley 87 de 1993 sobre el sistema de control interno
132
República en Internet165, se han establecido unos fines precisos y públicos que también
se pueden consultar en la página Web del banco central. El Banco de la República es
operador, titular y participante dentro de los sistemas de pagos que administra, por lo
que deberían identificarse y diferenciarse claramente sus funciones y atribuciones, toda
vez que éstas deben ser independientes totalmente, dada la posibilidad de generar
situaciones de conflicto de interés. No hay una normatividad clara y ordenada que
regule el tema relativo a las distintas funciones del Banco Central, en esta materia.
Si bien en el caso del Banco Central no hay acuerdos propiamente dichos, las
reglamentaciones de cada sistema establecen la forma de administrarlo. Los
funcionarios del Banco de la República son responsables por su actuación, debido a la
consagración del principio de la responsabilidad de los funcionarios públicos en la
Constitución Política (Artículo 90), desarrollada recientemente por la Ley 678 de 2001
que regula la responsabilidad patrimonial del funcionario público cuando éste comete
dolo o culpa grave.
Adicionalmente, vale anotar que existe una responsabilidad política de los directores del
banco en la medida en que deben presentar informes al Congreso anualmente, aunque
tales informes no mencionan los sistemas electrónicos de pagos.
164 Ley 42 de enero 26 de 1993 Sobre la organización de Control Financiero y los Organismos que lo ejercen. 165 http://www.banrep.gov.co
133
En cuanto a ACH Colombia S.A., las redes que operan tarjetas de crédito y las redes de
cajeros electrónicos, siendo sociedades anónimas supervisadas por la Superintendencia
de Sociedades, deben dar lugar a la presentación de un informe anual de los
representantes legales y administradores sobre el discurrir societario y su gestión.
Como toda sociedad anónima debe contar con un Revisor Fiscal que ejerce sus
funciones de manera independiente de los administradores. A los administradores les
resulta aplicable el régimen consagrado en la Ley 222 de 1995166. También es
importante anotar que en la ley antes mencionada se establece la regulación de temas
relativos a conflictos de interés.
3.2. RESPONSABILIDADES
Aparte de los principios básicos descritos anteriormente, el informe sobre los Principios
incluye las responsabilidades del banco central o de quien haga las veces de regulador y
supervisor de los sistemas de pagos en la aplicación de tales principios. De hecho el papel
que juegan estos entes (banco central o superintendencia) es protagónico en el
cumplimiento de los principios, pues son concebidos como los reguladores naturales de los
sistemas de compensación y liquidación de pagos sistémicamente importantes. Estas
responsabilidades se dan en el entendido de que debe haber cooperación entre todas las
autoridades relacionadas con el tema.
166 El régimen de responsabilidad de los administradores, en el caso de las sociedades que prestan servicios técnicos al sistema financiero, no se refiere a la administración del sistema sino a la administración del ente societario.
134
Las responsabilidades del banco central o del regulador y supervisor de los sistemas de
compensación y liquidación de pagos sistémicamente importantes son las siguientes:
3.2.1. Responsabilidad No. 1. “El banco central deberá definir claramente los objetivos
de su sistema de pago y deberá revelar públicamente su papel y sus principales
políticas con respecto a los sistemas de pago sistémicamente importantes”167.
3.2.1.1. Breves comentarios sobre el alcance de la responsabilidad168
Esta responsabilidad se atribuye al banco central en dos sentidos. Por un lado como
vigilante, en cuanto debe definir su papel frente a sistemas de pagos diferentes a los que
sean de su propiedad. Pero por otro lado como propietario y operador de su sistema de
pagos, de ser el caso, en cuanto debe definir claramente los objetivos del mismo.
Los papeles de un banco central son o pueden ser variados respecto de un sistema de pagos
sistémicamente importante: propietario, operador, vigilante, institución liquidadora y
proveedor de liquidez. De allí que sea indispensable la identificación clara y pública de sus
roles.
167 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit. Cuando los principios básicos señalan las responsabilidades, las predican del banco central, pero debe entenderse que no se trata del banco central en todos los casos, sino de la entidad encargada de vigilar y regular los sistemas de pagos sistémicamente importantes, concepto en el cual caben entre otros organismos, de manera principal las Superintendencias relacionadas con el sector financiero.
135
El banco central debe anunciar públicamente que el objetivo de un sistema de pagos,
incluido el propio, se rige por los principios básicos y por tanto persigue principalmente
seguridad y eficiencia. Ahora bien, el sistema además puede perseguir la protección del
consumidor de servicios financieros en últimas.
3.2.1.2.Aplicación de esta responsabilidad en Colombia
En Colombia es clara la responsabilidad del Banco de la República como operador y
propietario de sus propios sistemas electrónicos de liquidación y compensación de pagos,
pero no ocurre lo mismo como vigilante de sistemas de pagos que son propiedad de
particulares.
• Responsabilidad del Banco de la República como operador y propietario de los sistemas
de pago que opera directamente. Como operador, el banco central colombiano revela
públicamente los fines de los sistemas que administra en su página de Internet, así como
en los reglamentos y en los contratos que suscribe en la parte relativa a la descripción
de las operaciones y los objetivos de las mismas169.
168 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 169 Para verificar la revelación de los fines de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos se puede consultar la página en Internet del Banco de la República: http://www.banrep.gov.co
136
• Responsabilidad del Banco de la República como regulador y vigilante de los sistemas
de pago que no opera. No existe una normatividad ni política claras, debido en parte a
que aún el legislador no se ha ocupado del tema. Ni la Constitución Política de
Colombia ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero asignan esta función de
regulación y vigilancia de los sistemas de pago a entidad alguna, ni siquiera al Banco de
la República. Por tanto, es el legislador quien está llamado a reglar el tema.
La tarea que plantean los principios y que se radica en el Banco Central o en la entidad
que supervise los sistemas de pagos no se encuentra asignada en nuestro país a
autoridad alguna de manera expresa, ni al Gobierno Nacional, ni a la Superintendencia
Bancaria, ni al Banco de la República, ni a ninguna otra autoridad, razón por la cual, el
legislador esta llamado a dotar de claridad este vacío que perjudica el desarrollo de los
sistemas de pagos, en una sociedad que lo exige con urgencia.
Podría pensarse que la función de regular y supervisar los sistemas electrónicos de
pagos se radica en el Banco de la República por virtud del artículo 16 de la ley 31 de
1992 o Ley Orgánica del Banco de la República que en el Capítulo correspondiente a
las funciones de la junta directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria,
señala que al banco “le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias,
crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez
del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos
137
de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda”170 (la negrilla es
ajena al texto original).
Pero tal artículo posteriormente hace una enumeración de los instrumentos con que está
dotada la Junta Directiva para cumplir la supuesta atribución de vigilancia y regulación
de los sistemas de pagos y no aparece uno tan solo que permita interpretar la norma en
este sentido. El artículo comentado se refiere al mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda, a la liquidez del mercado financiero, pero no a la facultad de
regular o supervisar los sistemas de pagos.
De manera que no es claro qué autoridad es competente para la regulación y vigilancia
de los sistemas de pago. Sin embargo, este tema será abordado con profundidad en el
siguiente capítulo.
3.2.2. Responsabilidad No. 2. “El banco central deberá asegurar que los sistemas que
opera cumplan con estos Principios Básicos”.171
3.2.2.1.Breves comentarios sobre el alcance de la responsabilidad172 y aplicación en
Colombia de la misma.
170 Artículo 16 de la Ley 31 de 1992 (Ley Orgánica del Banco de la República) 171 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit. Cuando los principios básicos señalan las responsabilidades, las predican del banco central, pero debe entenderse que no se trata del banco central en todos los casos, sino de la entidad encargada de vigilar y regular los sistemas de pagos sistémicamente importantes, concepto en el cual caben entre otros organismos, de manera principal las Superintendencias relacionadas con el sector financiero.
138
Es de anotar nuevamente que esta tarea de supervisión puede estar asignada al banco
central o a otra autoridad. Para esta tarea de supervisión, sería propicia la existencia de
normas jurídicas con la facultad expresa, atribuida a la autoridad correspondiente, de
verificar el cumplimiento de los Principios Básicos. Esto debido a que disminuiría el riesgo
legal y aclararía el panorama sobre quién es competente y con qué herramientas cuenta para
el ejercicio de su función.
Para la supervisión, se recomiendan unos pasos: primero, identificar los sistemas de pagos
que serán objeto de vigilancia; segundo, revisar y evaluar el diseño y operaciones de
conformidad con los Principios Básicos; tercero, evaluar nuevas propuestas sobre el tema;
cuarto, ejercer una actividad de supervisión permanente; y quinto, asegurar que se realice lo
necesario para subsanar incumplimientos.
Esta responsabilidad, supone el uso de herramientas para la vigilancia del sistema. Dichas
herramientas se clasifican en herramientas de recopilación de información (tales como
reportes, inspecciones, requerimientos de información); herramientas de análisis de
información (como por ejemplo identificación de sistemas de pagos sistémicamente
importantes y revisión del diseño y operación de los sistemas de pagos); y herramientas de
ejecución de acciones (como condicionar la prestación del servicio de liquidación,
172 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES. Ibid.
139
establecer acuerdos formales con los operadores, aplicar sanciones o medidas correctivas,
entre otras).
El Banco de la República en sus sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
pagos ha hecho grandes esfuerzos por ponerse a tono con estos Principios Básicos, tal como
se ha podido verificar a lo largo del desarrollo de este capítulo.
3.2.3. Responsabilidad No. 3. “El banco central deberá supervisar el cumplimiento con
los Principios Básicos en los sistemas que no opere y deberá tener la capacidad de
realizar esta supervisión”. 173
3.2.3.1.Breves comentarios sobre el alcance de esta responsabilidad174 y su aplicación en
Colombia.
Esta responsabilidad supone la cooperación entre autoridades que ejerzan funciones con
respecto a los sistemas de pagos sistémicamente importantes. Tal cooperación se da en
términos de información.
173 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Op. cit. Cuando los principios básicos señalan las responsabilidades, las predican del banco central, pero debe entenderse que no se trata del banco central en todos los casos, sino de la entidad encargada de vigilar y regular los sistemas de pagos sistémicamente importantes, concepto en el cual caben entre otros organismos, de manera principal las Superintendencias relacionadas con el sector financiero.
140
No existe un mercado muy competido para la prestación de servicios de pago en Colombia,
ni tampoco existe una regulación clara y uniforme sobre la vigilancia del cumplimiento de
los principios sobre operadores particulares de sistemas de pagos, como se ha visto en
renglones anteriores.
En Colombia, como en muchos otros países, existe una Superintendencia Bancaria y otra de
Valores con funciones relativas a la recopilación de información de las entidades
financieras o del mercado de valores, al análisis de esta información y a la ejecución de
acciones (como reglamentar, aplicar correctivos, aplicar sanciones etc.).
Sin embargo, se reitera, no hay claridad sobre la autoridad competente para velar por el
cumplimiento de los principios básicos en los sistemas de compensación y liquidación de
pagos; no hay una normatividad que atribuya funciones relativas a este tema de manera
ordenada y sistematizada y que dote de herramientas claras a los organismos que son
autoridades en materia de pagos, para efectos de hacer exigible el cumplimiento de los
Principios Básicos expuestos.
Existe una norma aislada, incorporada a la Circular Básica Jurídica, que regula las redes de
cajeros electrónicos, se trata del numeral 8° del Título Segundo del Capítulo Primero175.
174 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. 175 En esta norma, la Superintendencia Bancaria imparte instrucciones para que las entidades financieras adopten los requerimientos mínimos de seguridad para la prestación de servicios de transacciones financieras
141
Aparte de tal norma, la Superintendencia Bancaria no ha proferido norma alguna con
relación a los sistemas de compensación y liquidación de pagos, lo cual es lógico, en la
medida en que no tiene competencia para ello.
El tema relativo a las autoridades competentes para regular y supervisar los sistemas de
compensación y liquidación de pagos será tratado con profundidad en el capítulo siguiente.
3.2.4. Responsabilidad No. 4. “El banco central, al promover la seguridad y la eficiencia
del sistema de pago a través de los Principios Básicos, deberá cooperar con otros
bancos centrales y con cualquier otra autoridad extranjera o nacional
relevante”176.
3.2.4.1.Breves comentarios sobre el alcance de la responsabilidad177 y alcance de la misma
en Colombia
por medio de las tarjetas débito y crédito, a través de cajeros automáticos, puntos de servicio en establecimientos comerciales y oficinas de las instituciones financieras, bien sea porque utilicen redes propias o no. Tal norma se refiere a la fabricación, transporte, custodia y entrega de las tarjetas en forma segura, a las advertencias que debe hacerse a los clientes y la forma como deben atenderse los reclamos de los mismos. 176 PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid. Cuando los principios básicos señalan las responsabilidades, las predican del banco central, pero debe entenderse que no se trata del banco central en todos los casos, sino de la entidad encargada de vigilar y regular los sistemas de pagos sistémicamente importantes, concepto en el cual caben entre otros organismos, de manera principal las Superintendencias relacionadas con el sector financiero. 177 Tomados estos comentarios de PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LOS SISTEMAS DE PAGOS. SISTÉMICAMENTE IMPORTANTES Ibid.
142
Esta responsabilidad supone la cooperación entre autoridades que ejerzan funciones con
respecto a los sistemas de pagos sistémicamente importantes. Tal cooperación se da en
términos de información.
En el caso de los sistemas de compensación y liquidación de pagos transfronterizos178, es
conveniente aclarar que el tema de la cooperación entre autoridades se torna en
fundamental. Existen unos principios especiales para este tema denominados “Principios
de Lamfalussy para la Vigilancia en Cooperativa de Bancos Centrales de Esquemas de
Compensación y Liquidación Transfronterizos y en Múltiples Divisas”179. Principios que
se pueden esbozar así: Primero se identifica por parte del banco central las operaciones
transfronterizas o en diferente divisa y se informa a los bancos centrales que pueden
intervenir; luego, se somete la vigilancia del sistema al país en el que se ubique el mismo;
posteriormente, la autoridad encargada de vigilar ese sistema revisa la transacción para
determinar si el sistema de pagos fue adecuado; y finalmente determinar si el sistema de
pagos que se usa es o no inseguro.
En Colombia, este principio o responsabilidad se ha aplicado, teniendo en cuenta el
“Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos” suscrito el 25 de marzo de 1982, en el marco
178 De la investigación realizada para este trabajo, encontramos que en la actualidad sólo existe en estricto sentido un sistema de compensación y liquidación de pagos transfronterizo: TARGET (www.ecb.int/target), el cual es el sistema supranacional de transferencias de alto valor para la moneda única de la Unión Europea, operado por el Banco Central Europeo. Adicionalmente existen múltiples convenios de pagos, en los cuales se compensan y liquidan saldos a través de un banco corresponsal. La mayoría de transferencias de fondos transfronterizas se comunican a través de S.W.I.F.T. y se compensan en bancos corresponsales en Nueva York, utilizando CHIPS. 179 Este documento se encuentra disponible en la página de Internet www.bis.org
143
del Consejo para Asuntos Financieros y Monetarios de la ALADI180. Dicho convenio fue
suscrito por los Bancos Centrales de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela y de República Dominicana. Desde 1965,
los bancos centrales latinoamericanos son participantes de un sistema multilateral de
compensación de pagos (derivados de órdenes de pago, giros nominativos, cartas de
crédito, créditos documentarios, letras con aval bancario y pagarés surgidos de operaciones
comerciales); bajo el convenio de pagos mencionado, cada cuatro meses181 los bancos
centrales compensan entre ellos los pagos derivados del comercio en la región, con el fin de
que al final del periodo mencionado (cuatrimestralmente), se liquiden saldos crédito o
débito entre los bancos centrales participantes de conformidad con el comportamiento de
pagos por exportaciones e importaciones de bienes y servicios entre los países suscriptores
del acuerdo; de esta manera, se reducen los flujos internacionales de divisas entre los países
participantes. La cámara de compensación es administrada por un “Banco Agente”182
(quien realiza la compensación multilateral), y la liquidación de los saldos crédito o débito
la realiza el Banco de la Reserva Federal de Nueva York, en su calidad de corresponsal
común de todos los bancos centrales participantes. Existe una línea de crédito recíproco en
dólares norteamericanos, para cubrir los saldos débito liquidados bajo el convenio y hay un
Protocolo para Solución de Controversias entre Bancos Centrales, para resolver las
diferencias por la operación del convenio.
180 Teniendo en cuenta la existencia de este convenio, no se han negociado otros en los acuerdos comerciales regionales a los cuales pertenece Colombia (CAN, G-3, etc.) En el marco de las negociaciones del ALCA, a la fecha de elaboración de este trabajo tampoco se ha tocado el tema. 181 El último día hábil de los meses de abril, agosto y diciembre de cada año.
144
Con el fin de ilustrar la importancia del convenio, podemos anotar que en el año 2001 se
cursaron operaciones por casi 1.500 millones de dólares, equivalentes aproximadamente al
3.3% del valor de las importaciones intrarregionales de dicho año, transfiriéndose divisas
entre los bancos centrales por 840 millones de dólares; el año en el cual se cursó el mayor
valor de operaciones fue en 1994, con 14.000 millones de dólares, equivalente
aproximadamente al 40% del valor de las importaciones intrarregionales de dicho año,
transfiriéndose divisas entre los bancos centrales por casi 6.100 millones de dólares. A
partir de dicho año, el monto de las operaciones cursadas ha venido descendiendo
gradualmente183.
Cabe decir que con fundamento en la Ley Orgánica184 (capítulo quinto correspondiente a la
administración de las reservas internacionales y a las atribuciones del banco en materia
internacional), el Banco de la República está facultado para desarrollar con los organismos
financieros internacionales y con otras instituciones del exterior las relaciones que se
deriven de sus funciones de banca central o que faciliten las operaciones internacionales de
pago y crédito.
Por otro lado, el numeral 8 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero185
establece para la Superintendencia Bancaria la función de consolidar supervisión con entes
internacionales o de otros países, sin que se haya logrado un avance en esta materia en
182 En la actualidad es el Banco Central de la Reserva del Perú 183 Cifras tomadas del cuaderno divulgativo disponible en www.aladi.org 184 Artículo 15 de la Ley 31 de 1992 185 Este numeral fue adicionado por el artículo 45 de la ley 510 de 1999.
145
cuanto a sistemas de pagos, por cuanto reiteramos, la Superintendencia no tiene
competencia para supervisar los sistemas de pagos, pero sí para supervisar a las entidades
participantes de ellos en cuanto sean instituciones financieras.
4. MARCO REGULATORIO DE LOS SISTEMAS ELECTRONICOS
DE COMPENSACION Y LIQUIDACION DE PAGOS
Como lo ha expresado el FMI, es necesario consagrar con claridad en los ordenamientos
jurídicos, los roles, responsabilidades y objetivos de los organismos estatales directamente
responsables de las políticas financieras186. Además, se cree que la complejidad del tema,
concretada en la falta de una legislación adecuada para regular los diversos aspectos
relacionados con los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, acorde
con los desarrollos de éstos, justifica la existencia de un cuerpo legal comprensivo que
defina las facultades y responsabilidades de los entes estatales a los que se les encomiende
la regulación y/o supervisión de dichos sistemas, así como los derechos, obligaciones y
prohibiciones para los operadores o administradores y participantes del sistema derivados
de los contratos de vinculación. Especial consideración debe tener la consagración de
146
normas que protejan al cliente o consumidor que utilice los sistemas, en la medida en que
definitivamente éste se encuentra en un plano de inferioridad de facto, así como
contractual, frente a las entidades financieras.
Por otra parte, el marco regulatorio de los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos debe contemplar también las normas que consagran los delitos
relacionados con la operación de los sistemas187. Actualmente, la Ley 599 de 2000 por
medio de la cual se expidió el nuevo Código Penal, consagra varios tipos penales que
sancionan conductas que eventualmente pueden realizarse en el ámbito de operación de los
sistemas de compensación y liquidación de pagos. Así, se pueden mencionar los siguientes
delitos que atentan contra la libertad individual y otras garantías: violación ilícita de
comunicaciones; ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la
comunicación privada entre personas; acceso abusivo a un sistema informático; utilización
ilícita de equipos transmisores o receptores188. El delito de aprovechamiento de error ajeno
186 “Código de Buenas Prácticas sobre Transparencia en las Políticas Monetaria y Financiera”, aprobado por la Junta Ejecutiva del Fondo el 24 de julio de 2000. Disponible en la página web http://www.imf.org 187 Sobre delitos informáticos, puede consultarse para mayor información el libro “Penalización de la Criminalidad Informática. Proyecto Académico” de los autores María Fernanda Guerrero y otros. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1998. Bogotá. 188 “Ley 599 de 2000. (…) TITULO III. Delitos contra la libertad individual y otras garantías. (…) CAPÍTULO SÉPTIMO. De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones. ART. 192.—Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años. ART. 193.—Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. (…) ART. 195.—Acceso abusivo a un sistema informático. El que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa. (…) ART. 197.—
147
también es susceptible de materializarse como conducta por el funcionamiento de los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos189. Adicionalmente, dentro
de los delitos contra el orden económico social en el Código Penal, se encuentran el lavado
de activos (artículos 323 y 324) y la omisión de control (artículo 325)190. En relación con el
lavado de activos, conviene anotar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero estipula
controles para la realización de transacciones en efectivo (arts. 102, 103 y 104 del E.O.S.F.)
con el fin de prevenir la comisión de este delito a través del uso de los servicios de las
Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a tres (3) años.La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas.” 189 “Ley 599 de 2000. (…) TÍTULO VII. Delitos contra el patrimonio económico. (...) CAPÍTULO SEXTO. De las defraudaciones. (…) ART. 252.—Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. “ 190 “Ley 599 de 2000. (…) TÍTULO X. Delitos contra el orden económico social. (…) CAPÍTULO QUINTO. Del lavado de activos. ART. 323.—Modificado. L. 747/2002, art. 8°. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero. Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional. El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional. ART. 324.—Circunstancias específicas de agravación. Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones. ART. 325.—Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta,
148
entidades financieras; por otra parte, la Superintendencia Bancaria en su Circular Básica
Jurídica establece como obligación para las entidades, la implementación y operación de un
sistema para la prevención y control del lavado de activos (SIPLA)191.
Siendo, la regulación y supervisión, los contratos y la protección al consumidor de servicios
financieros, los tres grandes temas del marco legal de los sistemas de pagos, se advierte
que a lo largo del capítulo se hará una profundización en el primero de ellos, pero apenas se
hará una mención tanto del segundo, por no haberse contado con los textos de los contratos
de vinculación a los diversos sistemas de pagos, como del tercero, por ser un tema tan
amplio y vasto que sería objeto de otro trabajo.
El por qué se considera conveniente regular los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos es una pregunta fácil de responder; el funcionamiento adecuado,
seguro y eficiente de los mismos es imprescindible en la economía, ya que una falla en
ellos podría conllevar la generación o contagio de trastornos generalizados en el sistema
financiero (por la materialización del riesgo sistémico), en función del tamaño del
respectivo sistema (por ejemplo, tratándose de un sistema que opera en más de un país, o de
un sistema importante a nivel interno), o por la naturaleza de los pagos individuales que el
sistema procesa, o por el valor agregado de los pagos procesados por el mismo.
en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 191 Circular Externa 7 de 1996, Superintendencia Bancaria de Colombia. Adicionada por la Circular Externa 46 de 2002. Título I, Capítulo 11.
149
4.1. LA REGULACION DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACION Y
LIQUIDACION DE PAGOS
Helmuth Gallego expresó hace unos cuantos años que la ejecución de un sistema
electrónico de pagos no dependía tanto de “una realidad normativa”, como de la
infraestructura de comunicaciones existente en el país, y la capacidad de las entidades
financieras para cooperar en su implantación tecnológica y jurídica192. Es precisamente la
implementación jurídica la que está pendiente de un pleno desarrollo en el país, tema que se
profundizará en el presente capítulo. De la “realidad normativa” actual nos ocuparemos
más adelante.
Se considera que los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos deben
regirse en primer lugar por las normas internas del sistema193, es decir, aquellas fijadas por
el operador o en conjunto por los participantes, según lo que dispongan sus estatutos,
usualmente contenidas en el reglamento y en los contratos del sistema. Estas normas
usualmente tienen un carácter netamente operativo, y regulan los derechos y obligaciones
entre operador y participantes, aunque también pueden influir en buena medida, en los
derechos y obligaciones de los clientes. Las normas de este tipo cubren aspectos como la
forma y el contenido de las órdenes o mensajes de pago, los procedimientos de seguridad,
192GALLEGO SANCHEZ, Helmuth Mauricio. ¿Está el sistema jurídico preparado para el desarrollo de los contratos financieros a través de los sistemas electrónicos? En Nuevos retos del derecho financiero colombiano – Primer Congreso de Derecho Financiero. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria. Bogotá, marzo de 1998.
150
los derechos y procedimientos de cancelación de una orden o mensaje de pago, los
derechos de indemnización, las reglas de compensación por demoras en la conclusión de
una transferencia de fondos, el tiempo y método de liquidación del sistema, las
restricciones de crédito en relación con los remitentes de órdenes o mensajes de pago, y la
distribución de riesgos con respecto a la suspensión de pagos de una entidad participante194.
La característica más sobresaliente y común de la normatividad interna de los sistemas,
consiste en buscar siempre la uniformidad o unificación de procedimientos y estándares195,
con el fin de obtener la eficiencia y eficacia de la infraestructura tecnológica montada.
La legislación debe reconocer la validez de estas normas, en la medida en que no afecten la
actividad de supervisión del ente estatal facultado, ni reduzcan las protecciones o eliminen
las restricciones consagradas en normas de orden público que tengan por objeto garantizar
la seguridad y eficiencia del sistema, así como los derechos mínimos para las partes que
intervienen en el sistema, especialmente los clientes, junto con las obligaciones correlativas
para otros intervinientes. Estas normas de orden público podrían ser varias de las que se
enuncian descriptivamente más adelante, cuando tratamos el tema relativo a los derechos,
obligaciones y responsabilidades de participantes, operadores y clientes. Mal haría el
regulador en cambiar las normas que propenden por la uniformidad de procedimientos y
estándares, detrás de las cuales, como se mencionó, se encuentran fines de eficiencia y
193 Como ejemplo, podemos mencionar que la sección 4A-501(b) del Código de Comercio Uniforme (UCC) de los Estados Unidos, le confiere a los sistemas de transferencia de fondos la facultad de expedir normas para sí mismos. 194 Comentario Oficial No. 1 a la Sección 4A-501 del U.C.C. 195 La uniformidad se extiende incluso a las condiciones contractuales que deben estipularse con los clientes de las distintas entidades, como lo veremos más adelante.
151
eficacia. En cualquier caso la regulación debe ser flexible, con el fin de que pueda
adaptarse a los cambios jurídicos, financieros o técnicos que afecten los sistemas, al igual
que a los cambios en el diseño y operación de los mismos.
En primera instancia podría pensarse que la Junta Directiva del Banco de la República
como autoridad monetaria en nuestro país según el art. 372 de la Constitución Política,
debería ser el ente estatal facultado formalmente para expedir regulaciones de carácter
general en relación con la seguridad y eficiencia que deben observar los sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos. Sin embargo, de ser otorgada esta
facultad, podría comprometerse la política monetaria del Banco, generando igualmente
conflictos de interés al ser eventualmente aquel regulador de la actividad y participante en
la misma. Aunque es claro que los bancos centrales siempre han participado activamente, y
en muchos casos llevado el liderazgo en el diseño y puesta en marcha de los sistemas
mencionados, ello no es obstáculo para que, como un particular más, participen
activamente en los procesos de diseño de la regulación, específicamente en la discusión de
los respectivos proyectos. Como argumento adicional en contra del otorgamiento al banco
central de la facultad de regulación, cabe decir que las actividades de supervisión
(inspección, vigilancia y control) de los sistemas ejercida por los organismos de policía
administrativa (Superintendencias Bancaria, de Sociedades y Valores), serían
potencialmente inútiles de concretarse los conflictos de interés entre la doble condición de
regulador y participante u operador por parte del Banco, ya que sería muy probable que éste
regule buscando que las actividades de supervisión no interfieran como es debido en las
suyas propias como operador o participante de los sistemas electrónicos de compensación y
152
liquidación de pagos. Por último, cabe decir que en la regulación que emita el Banco
podría existir la intención de restringir la entrada de nuevos participantes o de disminuir los
existentes, con el propósito de restringir la competencia.
Por ello, se cree que la facultad de regulación de los sistemas de compensación y
liquidación de pagos debe conferirse formalmente al Gobierno Nacional, aprovechando la
norma que modifique la ley 35 de 1993 para precisar también las facultades de supervisión
y las normas de protección a los clientes que más adelante se explican.
4.2. LA SUPERVISION DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS
En relación con la actividad de supervisión, la Parte 3 del documento de soporte al “Código
de Buenas Prácticas sobre Transparencia en las Políticas Monetaria y Financiera” del FMI,
denominada “Buenas Prácticas de Transparencia para las Políticas Financieras de los
Organismos Financieros”196, contiene las razones por las cuales el rol de los organismos
estatales de supervisión en relación con los sistemas de pago, debe ser revelado
públicamente. Esta revelación le permite a los diseñadores, operadores, participantes,
usuarios y otras partes interesadas de sistemas de pago privados, tener un entendimiento
claro del rol, responsabilidades y objetivos del organismo de supervisión, que les permita
196 “CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS SOBRE TRANSPARENCIA EN LAS POLÍTICAS MONETARIA Y FINANCIERA”, aprobado por la Junta Ejecutiva del Fondo Monetario Internacional el 24 de julio de 2000. Disponible en la página web http://www.imf.org
153
evaluar la adecuación de la actividad de supervisión; igualmente, contribuye a la formación
de una valoración más precisa de los riesgos sistémicos que enfrenta el sistema. Se
reconoce que respecto de aquellos sistemas donde el banco central tiene un papel
preponderante en su operación, al mismo tiempo que realiza la vigilancia de aquellos,
puede generarse un conflicto de interés197, por las razones explicadas anteriormente.
La revelación mencionada debe realizarse mediante los instrumentos de regulación, con el
fin de dotar de estabilidad y publicidad a las disposiciones que se refieran al tema, dejando
un margen a la entidad encargada de la supervisión (como suele suceder) que le permita
ajustar las políticas o principios que rijan su actividad, de acuerdo con los problemas
prácticos y avances o desarrollos que se presenten.
En la mayoría de países desarrollados198 la responsabilidad de supervisar los sistemas de
compensación y liquidación de pagos, recae formalmente sobre el banco central
respectivo199. Así, se le confiere a dicho ente la facultad para requerir información al
sistema o sus participantes con el fin de auditar las operaciones. De la misma manera, se
establecen mecanismos de vigilancia periódica o continua dependiendo de si la operación
del sistema puede generar riesgo sistémico. Las normas aludidas también establecen la
197 Ver comentarios sobre el alcance del Principio Básico No. 10. 198 Ley de Compensación y Liquidación de Pagos de 1996 en Canadá; Ley de Sistemas de Pagos de 1998 en Australia; Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y el Banco Europeo de 1992; Ley Bancaria de 1993 en Italia 199 Esto se explica en buena parte, por la concentración en cabeza del banco central de las funciones en relación con el sistema financiero, no existiendo un organismo aparte adscrito a otra entidad estatal con responsabilidades de inspección, vigilancia y control, como sucede en nuestro país con la Superintendencia Bancaria, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
154
obligación para los sistemas, sus operadores o administradores, de notificar previamente al
ente vigilante cualquier cambio significativo que se vaya a realizar respecto del
funcionamiento del sistema o de sus reglas. Con el fin de evitar restricciones, también se le
confiere la facultad al Banco Central para determinar las reglas de participación y acceso a
un determinado sistema, si considera que las fijadas en desarrollo de la autonomía de la
voluntad son excluyentes o atentan contra la libre competencia200. También puede fijar
estándares de seguridad y eficiencia (por ejemplo requisitos técnicos, procedimientos,
evaluaciones de desempeño, normas de fijación de precios). Otra de las funciones
asignadas al Banco Central por diversas legislaciones, es el servir de árbitro para solucionar
las controversias surgidas entre los participantes o entre alguno de éstos y el operador o
administrador del sistema.
Por otro lado, el Fondo Monetario Internacional en el “Código de Buenas Prácticas sobre
Transparencia en las Políticas Monetaria y Financiera”201 menciona que los organismos que
supervisen los sistemas de pagos deben proporcionar información confiable y útil para los
participantes, en relación con las políticas establecidas para reducir el riesgo sistémico o la
probabilidad de una interrupción considerable del funcionamiento del sistema de pagos,
evitando así la transmisión o desencadenamiento de trastornos sistémicos en el área
financiera, por el tamaño o naturaleza de los pagos individuales que el sistema procesa, o
por el valor agregado de los pagos procesados por él mismo.
200 Conviene anotar que adicionalmente resultan aplicables las normas que regulan el derecho de la competencia; tanto aquellas que prohíben actos y conductas de competencia desleal como aquellas que promueven la competencia y evitan prácticas restrictivas de la misma.
155
En caso de que la supervisión se extienda a organizaciones con autorregulación, lo cual es
frecuente en el caso de los sistemas de compensación y liquidación de pagos, la relación o
las formas de interactuar entre la entidad de supervisión y éstas así como los roles de cada
una, deben ser revelados públicamente. Esto con el fin de asegurar al público que no
existen vacíos en el marco regulatorio y que las actividades de dichas organizaciones serán
supervisadas con el fin de que cumplan con sus objetivos y responsabilidades. La
naturaleza y extensión de la supervisión debe ser descrita claramente.
Como se anotó en el capítulo 3, el Comité sobre Sistemas de Pago y Liquidación ha
recomendado identificar los sistemas que estarán sujetos a vigilancia, revisar y evaluar el
diseño y las operaciones de cada sistema de pagos sistémicamente importante para asegurar
que cumpla los Principios Básicos, evaluar las propuestas de nuevos sistemas en la etapa de
diseño para minimizar los costos de cumplimiento, evaluar continuamente los sistemas y
asegurarse de que se lleven a cabo acciones adecuadas para subsanar los incumplimientos
dentro de un plazo razonable.
Siendo consecuentes con la manera como está regulada la función de policía administrativa
en nuestro país respecto del Banco de la República202 y de las personas que realizan
actividades financieras relacionadas con el manejo de los recursos captados del público203,
201 CODIGO DE BUENAS PRACTICAS SOBRE TRANSPARENCIA EN LAS POLITICAS MONETARIA Y FINANCIERA. Op. cit. 202 Artículo 372 de la Constitución Política 203 Numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política
156
como se mencionará posteriormente, es necesario precisar aquí que se está de acuerdo en la
idea de conferirle expresa y formalmente la función de supervisión comprensiva sobre los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, así como sobre sus
operadores, a la Superintendencia Bancaria, quien realiza la vigilancia e inspección de las
entidades financieras. No tiene ningún sentido que las personas jurídicas propietarias de los
sistemas mencionados estén bajo la supervisión de la Superintendencia de Sociedades o de
la Superintendencia de Valores204, en la medida en que, formalmente son constituidas por
entidades financieras o instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, y
funcionalmente realizan actividades conexas con las financieras de manejo de los recursos
captados del público.
Caso aparte de análisis merecen los sistemas operados por el Banco de la República;
aunque los reglamentos de dichos sistemas le confieren a la Junta Directiva del Banco su
supervisión, debe entenderse esta previsión como una disposición interna del sistema. Así,
nada obsta para que la Superintendencia Bancaria tenga las facultades de supervisión de los
sistemas operados por el Banco de la República, por cuanto este organismo autónomo de
rango constitucional es una de las instituciones sometidas a su vigilancia e inspección, tal
como lo dispone la letra c) del numeral 2, del artículo 325 del Estatuto Orgánico del
204 Estas personas jurídicas se constituyen como sociedades de servicios técnicos o administrativos que según el parágrafo 1 del numeral 2 del art. 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se someten a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (si no están sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Valores), sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para practicar visitas de inspección. La Resolución 775 de 1991 de la Superintendencia Bancaria (incorporada en la Circular Básica Jurídica en el numeral 8° del Título Segundo del Capítulo Primero), dispone que las empresas de sistemas y servicios de informática cuyo objeto sea, entre otros, la organización, conexión y administración
157
Sistema Financiero. Debe entonces adicionarse mediante una ley dicho artículo para
someter al control, inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria los
sistemas y entidades atrás mencionados, es decir, los sistemas de compensación y
liquidación de pagos del sector privado, ya sea que se hayan constituido como sociedades
de servicios técnicos o administrativos, o no.
Las normas actuales en relación con la naturaleza, objetivos, funciones y facultades de la
Superintendencia Bancaria205, contienen ya varias previsiones útiles para ejercer la
supervisión sobre los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos.
Así, sus objetivos en relación con estos sistemas se concretarían en asegurar la confianza
pública (art. 325, num. 1, lit. a. del E.O.S.F.); velar por la realización de sus operaciones en
condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia (art. 325, num. 1, lit. c. del E.O.S.F.);
supervisar el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial (art. 325, num. 1,
lit. f. del E.O.S.F.); y velar por que los sistemas no incurran en prácticas restrictivas de la
competencia o contrarias a la buena fe (art. 325, num. 1, lit. h. del E.O.S.F.), entre otros. Se
resalta también la posibilidad para la Superintendencia de “adoptar políticas de inspección
y vigilancia dirigidas a permitir que la instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a
la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo
adecuado de las mismas.” (art. 325, num. 1, lit. i. del E.O.S.F.)
de redes de cajeros automáticos para la realización de transacciones u operaciones, o la comunicación y transferencia electrónica de datos, se entenderán como sociedades de servicios técnicos o administrativos. 205 Artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
158
Las funciones pertinentes incluirían entre otras, la autorización de la constitución y
funcionamiento de los sistemas como entidades vigiladas (esto permitiría una revisión
previa de sus reglamentos y procedimientos) (art. 326, num. 1, lit. a. del E.O.S.F.); la
autorización de sus programas publicitarios (art. 326, num.2, lit. c. del E.O.S.F.); la
instrucción y fijación de los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de
las normas que regularían su actividad (art. 326, num.3, lit. a. del E.O.S.F.); el velar por que
las entidades proporcionen información transparente a los usuarios (art. 326, num. 3, lit. c.
del E.O.S.F.); el trámite de quejas contra los sistemas (art. 326, num. 3, lit. d. del E.O.S.F.);
etc.
La supervisión debe entonces concentrarse en la confiabilidad y estabilidad de cada sistema
electrónico de compensación y liquidación de pagos como un todo.
4.3. NORMATIVIDAD GENERAL ACTUAL
4.3.1. Facultades generales de intervención.
La intervención del Estado en la economía surge con el fin de adecuar las actividades
privadas al interés general o bien común; de esta manera, sus fines son económicos,
políticos y sociales. En Colombia, la intervención se consagró formalmente en la
Constitución a partir de la reforma de 1936, en la cual se autorizó la intervención en la
explotación de industrias o empresas por medio de la ley, con el fin de racionalizar las
159
actividades de producción, distribución y consumo, así como para proteger a los
trabajadores. El texto de la reforma de 1945 cambió la intervención “por medio de la ley”,
a “por mandato de la ley”, teniendo en cuenta la necesidad de adecuar el mecanismo de
intervención al permanente cambio de los temas económicos. Posteriormente, la reforma
de 1968 trasladó al Gobierno competencias de regulación que antes tenía el Congreso. Se
introdujeron las leyes marco y al Gobierno se le otorgó como “facultad constitucional
propia” la intervención en el banco de emisión y en la actividad de manejo,
aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes de ahorro privado206. Por último,
la Constitución de 1991 devolvió la competencia general de intervención en el sector
financiero al congreso.
El sistema financiero presenta fallas de mercado, entre las cuales se mencionan la
existencia de monopolios naturales, externalidades y asimetrías en la información. Entre
los fines de la intervención en este sector, se encuentran la estabilidad del sistema de pagos,
el fomento a la competencia y eficiencia y la protección a depositantes y/o consumidores.
En el sector financiero, se pueden identificar como formas de intervención, la regulación, la
supervisión, el apoyo estatal al desarrollo de las actividades del sector, y por último la
intervención indirecta, que es el ejercicio mismo de las actividades financieras por parte del
206 Art. 120 numeral 14 de la anterior Constitución.
160
Estado (banca pública)207. De estas formas, las dos primeras son las que interesan teniendo
en cuenta el objeto del presente trabajo.
4.3.1.1. La intervención a través de la regulación.
La intervención regulatoria208 o legislativa se concreta en el establecimiento de normas que
ordenan la conducta de las entidades financieras, asignándoles un papel y unas
responsabilidades, a través de leyes expedidas por el Congreso, o mediante disposiciones de
menor categoría expedidas por el Gobierno, el Banco Central u otros organismos
especializados209.
La Constitución Política de Colombia prevé que al Congreso le corresponde, mediante
leyes denominadas marco210, dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera, bursátil,
207 Clasificación propuesta por MARTÍNEZ, Néstor H. Op. cit. p 77 y siguientes. 208 En relación con esta forma de intervención, en su ensayo “Principales instrumentos legales de regulación económica previstos en la Constitución Política de 1991” publicado en la Revista Vniversitas No. 84 de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, el Profesor Jorge Enrique Ibáñez expresa lo siguiente: “Con el objeto de regular la actividad económica, la Constitución Política de 1991 prevé de una manera amplia las facultades a cargo del Congreso de la República y las que corresponden al presidente de la República tanto como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, como las que a éste último se le atribuyen de carácter legislativo durante los estados de excepción, las que ejerce con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, las que ejerce en virtud de las leyes de autorizaciones y mandatos de intervención y las que ejerce como atribución constitucional propia sin ley previa.” Después de un análisis del tema, el Profesor Ibáñez concluye que “no existe claridad alguna sobre el concepto y los alcances de cada uno de los instrumentos legales de regulación económica.” 209 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Sistemas Financieros en América Latina. Biblioteca Felabán. Bogotá, 1994. 210 Estas leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras legislativas ya sean fruto de propuesta de uno de sus miembros, del gobierno nacional o de la iniciativa popular.
161
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos captados del público211.
En relación con estas actividades, la Carta reitera en sus artículos 189 numeral 25 y 335,
que el gobierno intervendrá en las mismas según la ley marco mencionada anteriormente.
Esta es la ley 35 de 1993, con ciertas modificaciones introducidas en la ley 510 de 1999. El
ejecutivo, está facultado para regular materias como las operaciones que pueden realizar las
entidades financieras, los plazos de las mismas, el margen de solvencia requerido, la
publicidad financiera, etc.212 En determinadas ocasiones estas facultades de regulación han
querido ser trasladadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, especialmente al
Viceministerio Técnico; sin embargo, la Corte Constitucional213 ha determinado que por ser
“competencias de típica intervención”, corresponden exclusivamente al Gobierno,
entendiéndose éste de acuerdo con lo establecido en el art. 115 de la Constitución, es decir,
el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Por otro lado, la Constitución Política y la Ley regulan el tema de la banca central. En
efecto, tanto los artículos 371 y 372 de ésta como la Ley 31 de 1992 distinguen las
funciones del Banco de la República como banco central colombiano214, y las propias de su
Junta Directiva. Son funciones básicas del Banco de la República regular la moneda, los
211 Artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución. 212 Art. 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 213 Sentencia C-675 de 1998 214 Dichas funciones deben ser ejercidas ”en coordinación con la política económica general” por expresa disposición del art. 371 de la Constitución Política. El art. 4 de la Ley 31 de 1992 aclara que la política mencionada es la prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Conpes.
162
cambios internacionales y el crédito; administrar las reservas internacionales; ser
prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir
como agente fiscal del gobierno. Las normas mencionadas señalan que la Junta Directiva
del Banco de la República, es la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria del país. La
ley 31 de 1992 detalla en los arts. 6 a 15 las funciones del Banco de la República como
banco de emisión; banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de
crédito; las que posee en relación con el gobierno y en materia internacional, asì como la
administración de las reservas internacionales. El art. 16 de la Ley Orgánica del Banco de
la República consagra las atribuciones de la Junta Directiva del mismo, como autoridad
monetaria, crediticia y cambiaria; así, como lo reiteró la Corte Constitucional215, la facultad
de regulación en materia crediticia, cambiaria y monetaria es de la Junta Directiva del
Banco de la República, sin perjuicio de que la misma deba ejercerse conforme a la ley216, y
de otras competencias asignadas a diferentes autoridades217. Le corresponde al Congreso
expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República o con las funciones que le
compete a su junta directiva.218
En resumen, el Congreso dicta la ley marco con base en la cual el Gobierno interviene en la
actividad financiera mediante la regulación, así como la ley orgánica del Banco de la
215 Sentencia C-560 de 1994 216 La ley es la que organice el Banco y su Junta, según el art. 372 de la Constitución Política. Actualmente es la Ley 31 de 1992 217 Por ejemplo, el art. 150 numeral 13 faculta exclusivamente al Congreso para determinar la moneda legal, su convertibilidad y su poder liberatorio; así mismo lo faculta para expedir la ley marco bajo la cual el Gobierno determine el régimen de cambio internacional. 218 Artículo 150 numeral 22 de la Constitución.
163
República bajo la cual su Junta Directiva ejerce las facultades regulatorias como autoridad
monetaria, crediticia y cambiaria.
Finalmente cabría anotar en este punto, que los sistemas de compensación y liquidación de
pagos deben considerarse como parte de la actividad financiera, y en esa medida objeto de
la regulación económica contenida en la ley general o marco respectiva.
Es importante expresar aquí que la actividad financiera es considerada un servicio
público219, y en esa medida, la reglamentación y supervisión de la actividad de los sistemas
de compensación y liquidación de pagos debe realizarse teniendo en cuenta dicha
consideración. Por otra parte, por expreso mandato constitucional (art. 335), las actividades
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público, por su propia naturaleza, son de interés público; en esa medida debe prevalecer el
interés general sobre los intereses particulares en el ejercicio de dichas actividades así como
en su regulación y supervisión, al tenor del artículo 1º de la Constitución Política.
219 La Corte Constitucional se ocupó del tema a través de su Sala Tercera de Revisión en Sentencia T-443 de julio 6 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández. En dicha providencia calificó la actividad bancaria como un servicio público, teniendo en cuenta: a) la definición de servicio público establecida en el art. 430 del Código Sustantivo del Trabajo (“… toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas.”); b) la definición de servicio público dada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 18 de 1970, M.P. Eustorgio Sarria (“… toda actividad –destinada- a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, a cargo de simples personas privadas.”); c) los criterios establecidos por la doctrina para calificar una actividad como servicio público (satisfacción de necesidades colectivas o públicas; acceso de toda la colectividad al servicio; necesaria para el desarrollo de la vida en comunidad); d) la concepción de Estado social de derecho consagrada en la Constitución Política de 1991; y e) el artículo 1 del Decreto 1593 de 1959 (“Decláranse de servicio público las actividades de la industria bancaria, ya sean realizadas por el Estado, directa o indirectamente o por los particulares.”).
164
4.3.1.2. La intervención a través de la supervisión.
La supervisión se concreta en la vigilancia y control de las entidades financieras y las
operaciones que éstas realizan.
El numeral 24 del art. 189 de la Constitución faculta al Presidente de la República para
ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, así como sobre las entidades
cooperativas y las sociedades mercantiles. Estas funciones son cumplidas a través de las
superintendencias de valores, bancaria, de sociedades y de economía solidaria
principalmente, organismos en los cuales el Presidente ha delegado las funciones de
inspección, vigilancia y control, conforme a lo establecido en el art. 211 de la Constitución
Política.
Cabe decir que la facultad de supervisión no implica también la de regulación; sin embargo
en la práctica las superintendencias regulan residualmente en aquellos aspectos no tratados
por la ley o los decretos de intervención, mediante la expedición de las normas necesarias
para realizar la inspección y vigilancia, las cuales se denominan reglamentos técnicos. En
Colombia, por mandato del art. 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la
Superintendencia Bancaria tiene plenas facultades para regular la contabilidad bancaria,
determinar prácticas no autorizadas o inseguras, establecer normas de carácter prudencial
165
como el régimen de calificación de cartera y provisiones, normas dirigidas a identificar y
controlar los riesgos de crédito, liquidez, tasa de interés y de mercado, definir la
información que debe brindarse al mercado, regular el horario bancario y el sistema de
información comercial (centrales de riesgo)220.
4.4. MARCO NORMATIVO DE LOS SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y
LIQUIDACIÓN DE PAGOS.
No existe una normatividad general que regule los sistemas de compensación y liquidación
de pagos, prestados en la actualidad a través de una gran variedad de entidades que a su vez
son cobijadas por múltiples organismos reguladores. Aunque existe una gama de normas
expedidas por las diferentes autoridades, ellas se enfocan a las instituciones que prestan los
servicios de pago pero no al sistema o servicio de pago propiamente dicho.
En Colombia, como se ha mencionado en el capítulo anterior, los sistemas de
compensación y liquidación de pagos son prestados por el Banco de la República, los
establecimientos de crédito y las sociedades de servicios técnicos y administrativos, de las
cuales son socios mayoritarios los bancos comerciales. Como también se expresó en el
capítulo mencionado y en el presente, podría pensarse que la facultad de regulación de los
sistemas está radicada en la Junta Directiva del Banco de la República, por cuanto a ésta le
corresponde reglar “el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la
220 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario. Op. cit. p 110
166
economía”221; sin embargo, reiteramos que no es posible interpretar la norma al respecto de
esta manera , ya que esta norma debe entenderse en el sentido que la Junta Directiva del
Banco de la República, como suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, debe
velar por la existencia de suficientes recursos en la economía para que se puedan realizar
los pagos internos y externos que requiere la misma, más no como una atribución para
regular el funcionamiento de los sistemas de compensación y liquidación de pagos.
Revisando la totalidad de la legislación vigente en relación con la actividad financiera y
demás actividades que implican el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
provenientes del ahorro del público, no se encuentra absolutamente norma alguna que
atribuya a ente estatal alguno la competencia de regulación de los sistemas de
compensación y liquidación de pagos, salvo el artículo 23 de la ley 31 de 1.992 que
atribuye al Gobierno Nacional la facultad para reglamentar los sistemas de compensación y
liquidación de pagos. Dicha norma expresa que “los establecimientos de crédito” pueden
“participar en la organización de cámaras compensadoras de cheques que se constituyan
como sociedades de servicios técnicos y administrativos, sujetas en este caso a la vigilancia
de la Superintendencia Bancaria.”, y que “Corresponderá al Gobierno Nacional reglamentar
el funcionamiento de las cámaras compensadoras de cheques”. Se puede analizar entonces
que la norma sólo se refiere a las cámaras compensadoras de cheques, atribuyéndose su
regulación al Gobierno y su vigilancia a la Superintendencia Bancaria.
221 Artículo 16 de la Ley 31 de 1992 (Ley Orgánica del Banco de la República).
167
El artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone lo siguiente: “Art. 48.-
Instrumentos de la intervención. 1. Facultades del Gobierno Nacional. En desarrollo de lo
previsto en el artículo 46 del presente estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes
funciones de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas
al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y, en general, respecto de las
entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversión de
recursos captados del público: (...) f) Dictar normas tendientes a garantizar que las
operaciones autorizadas a las entidades objeto de intervención se realicen con sujeción a la
naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva
entidad; (...).” Por la generalidad de dicho artículo se considera que podría eventualmente
ser utilizado para regular que las actividades se desarrollen bajo ciertas reglas que
determinen la manera en que deba prestarse el servicio contratado por las entidades
financieras para proveer a sus clientes de facilidades de pagos electrónicos.
La necesidad de introducir una norma clara para regular el tema parece ser el motivo por el
cual el Gobierno Nacional decidió incluir en el texto del proyecto de ley de ajuste del sector
financiero222 un artículo al respecto. En él se adiciona el artículo 48223 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero con tres nuevos literales, así:
222 Texto definitivo del proyecto de ley no.106 de 2001 Cámara, “Por la cual se ajustan algunas normas del estatuto orgánico del sistema financiero y se dictan otras disposiciones”, aprobado en segundo debate en la sesión plenaria de la honorable Cámara de representantes los días martes 18 y jueves 20 de junio de 2002. 223 Instrumentos de la intervención en las actividades financiera y aseguradora como facultades del Gobierno Nacional
168
“Artículo 75°. Adiciónanse los literales j), k) y l) al artículo 48 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, los cuales quedarán así:
j) Regular los sistemas electrónicos de pago y las actividades vinculadas con este servicio.
De igual forma, establecer las condiciones para que las entidades objeto de intervención
desarrollen actividades de comercio electrónico y utilicen los mensajes de datos de que
trata la Ley 527 de 1999.
(...).”224
El proyecto de ley aprobado en primer debate incluía otro artículo, que modificaba el
parágrafo del numeral 2 del artículo 325225, para el cual se proponía la siguiente redacción:
“Parágrafo. Podrán ser sometidas a la inspección, vigilancia y control de la
224 La Ley 795 de 14 de enero de 2003, aprobada después de la entrega inicial de este trabajo de grado, concretó la norma propuesta así: “Artículo 6. Adiciónanse los literales j), k) y l) al artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales quedarán así: j) Regular los sistemas de pago y las actividades vinculadas con este servicio que no será competencia del Banco de la República. Esta facultad se ejercerá previo concepto de la Junta Directiva del Banco de la República, a fin de que este organismo pueda pronunciarse sobre la incidencia de la regulación en las políticas a su cargo. De igual forma, corresponde al Gobierno Nacional establecer las condiciones para que las entidades objeto de intervención desarrollen actividades de comercio electrónico y utilicen los mensajes de datos de que trata la Ley 527 de 1999. (…)” Acerca del artículo transcrito se considera pertinente anotar que, en primer lugar, debió referirse a los “sistemas de compensación y liquidación de pagos” y no a los “sistemas de pago” con el fin de evitar posibles confusiones en relación con la facultad consagrada en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992 para el Banco de la República (regular el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía – ver página 154); en segundo lugar la norma también recae sobre “las actividades vinculadas con este servicio”, sin quedar claro a qué servicio se refiere; debe entenderse que es el servicio derivado de los sistemas de compensación y liquidación de pagos. En tercer lugar en la norma se evidencia un error de redacción, ya que da a entender erróneamente que el servicio mencionado “no será competencia del Banco de la República”; se considera que la redacción correcta de la primera frase de la norma debe ser la siguiente: “Regular los sistemas de pago y las actividades vinculadas con este servicio que no sean competencia del Banco de la República”; la anterior interpretación da lugar a que sea el Banco de la República sea quien regule autónomamente los sistemas que administra.
169
Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacional mediante normas de
carácter general, las entidades que administren el sistema de tarjetas de crédito o de débito,
así como aquellas a través de las cuales se desarrollen los sistemas de pagos y
compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a las compañías de
financiamiento comercial en lo que resulte pertinente.” (Lo subrayado era lo modificado).
Como se puede observar, esta última norma incluía los sistemas de tarjetas débito, así como
las entidades que operen sistemas “de pagos y compensación”226, pero es claro que se
refería únicamente al sometimiento a la supervisión y no a la regulación misma de aquellos.
Se considera que la regulación podría sustentarse en el primer artículo citado del proyecto,
como facultad de intervención del Gobierno Nacional. Se desconoce la razón por la cual se
suprimió el artículo del texto aprobado por la Cámara de Representantes en relación con la
supervisión, pero se considera fundamental su inclusión en la norma, en la medida en que
de nada sirve la regulación si no existe la posibilidad de verificar su cumplimiento y de
sancionar las conductas contrarias a aquella, por la autoridad de control227.
Lo que puede ser claro, sin perjuicio de la consagración legal expresa pretendida con la
reforma atrás descrita, es que la supervisión de los sistemas de compensación y liquidación
de pagos es ejercida por la Superintendencia Bancaria, en cuanto sean actividades del
225 Naturaleza y objetivos de la Superintendencia Bancaria. Entidades Vigiladas 226 La redacción de la norma sería más técnica si se refiriera a “sistemas de compensación y liquidación de pagos”, ya que los sistemas de pagos cuya supervisión interesa, implican de por sí la compensación y liquidación. 227 En el artículo 72 de la Ley 795 de 2003 finalmente quedó incluida la norma tal cual estaba redactado en el proyecto de ley aprobado en el primer debate.
170
Banco de la República228 o de las entidades financieras229. Respecto de sociedades de
servicios técnicos y administrativos de propiedad de instituciones financieras230, la
inspección y vigilancia es ejercida primordialmente por la Superintendencia de Sociedades
(si no están sometidas al control de la Superintendencia de Valores), sin perjuicio de la
facultad de practicar visitas de inspección que posee la Superintendencia Bancaria. Para las
cámaras compensadoras de cheques, la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria
es clara, de acuerdo con lo expresado en el art. 23 de la Ley Orgánica del Banco de la
República según se mencionó anteriormente.
A pesar de lo anterior, se considera que en la actualidad esa supervisión sólo puede ser
ejercida de manera indirecta para sistemas que compensen ítems diferentes de cheques, ya
que no se realiza sobre la actividad misma del sistema, sino sobre su estructura societaria o
su conexión con las demás actividades y operaciones de los entes propietarios.
Por otra parte, si se insiste en cuanto a que la regulación de los sistemas de compensación y
liquidación de pagos no está asignada formalmente a ningún ente estatal, no se puede
anotar nada sobre la coordinación entre estas entidades de supervisión y las de regulación.
Por ello, como adelanto a las conclusiones se expresa que, además de estipular formalmente
el organismo al cual le corresponde la regulación de los sistemas, se hace necesario una
norma que establezca claramente cómo se realizaría la supervisión coordinada, si se
228 Art. 325 numeral 2 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 229 Art. 325 numeral 2 literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 230 Art. 325 numeral 2 literal g) y artículo 110 numeral 2 parágrafo 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
171
mantienen facultades concurrentes para la Superintendencia Bancaria y las de Valores o de
Sociedades. Ello sin perjuicio del artículo 113 de la Constitución Política, según el cual los
diferentes órganos del Estado deben colaborar armónicamente entre sí, para la realización
de sus fines.
4.4.1. Fundamento legal de la prestación de los servicios de pagos por parte del Banco de
la República.
De conformidad con lo establecido por la Ley 31 de 1992 u Orgánica del Banco de la
República, en su artículo 12 se permite al banco central, como banquero y prestamista de
última instancia, prestar servicios de depósito de valores y de fondos y compensación entre
otros.
El banco central tiene la facultad de recibir fondos en depósito en cuenta corriente pero de
manera bastante limitada, en la medida en que son pocas las entidades que pueden celebrar
contratos de cuenta corriente con el Banco de la República. La cuenta corriente facilita,
como se verá más adelante, la relación del Banco de la República con las entidades del
sector financiero. La apertura de cuentas corrientes se realiza dependiendo de la
conveniencia, según lo determine la Junta Directiva del Banco Central231.
231 En efecto, el artículo 22 de la Ley 31 de 1992, establece lo siguiente: “Artículo 22.- Apertura de cuentas corrientes. El banco podrá abrir cuentas corrientes bancarias o celebrar contratos de depósito con personas jurídicas públicas o privadas, cuando ello sea necesario para la realización de sus operaciones con el banco, según calificación efectuada por la junta directiva.” Y seguidamente dice: “Corresponderá a la junta directiva del banco en forma exclusiva, dictar las condiciones aplicables a las cuentas corrientes bancarias y a los depósitos a los cuales se refiere este artículo.”
172
El art. 23 de la Ley 31 de 1992 autoriza al Banco de la República para operar cámaras de
compensación:
“Artículo 23.- Cámaras de compensación. El Banco de la República podrá prestar el
servicio de compensación interbancaria, sin perjuicio de que los establecimientos de
crédito puedan participar en la organización de cámaras compensadoras de cheques que
se constituyan como sociedades de servicios técnicos y administrativos, sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Corresponderá al Gobierno Nacional reglamentar el funcionamiento de las cámaras
compensadoras de cheques.”
El Decreto 1207 de 1996 reglamentó, como lo ordena el artículo antes transcrito, el
funcionamiento de la cámara de compensación interbancaria del Banco de la República; el
mismo no aplica a otras cámaras de compensación de los restantes sistemas de
compensación y liquidación de pagos.
Tal decreto en su artículo 1º establece qué documentos pueden ser presentados en la cámara
de compensación, señalando “el cheque y otros documentos de pago”, entendiendo por
estos últimos, los comprobantes de pago a través de cajeros automáticos, los comprobantes
de pago con tarjetas débito o crédito diferentes de los anteriores, las transferencias
ordenadas por medio magnético o electrónico y los demás documentos de similares
173
características, de conformidad con lo que determine el Consejo de Administración del
Banco de la República en el reglamento operativo.232 Tal vez con esta descripción de
documentos, quiso el Gobierno Nacional ensanchar las posibilidades de la cámara de
compensación del Banco de la República, con el fin de competir con los servicios prestados
por otros sistemas de compensación y liquidación de pagos. Se considera que este decreto
le dio soporte normativo a la situación fáctica que se presentaba antes del mismo en la
Cámara de Compensación Interbancaria del Banco de la República, aunque podrían existir
dudas en relación con la legalidad de aquel, en cuanto no sólo se refirió a los cheques, sino
que extendió como lo mencionamos la posibilidad de presentar otros documentos de pago.
El decreto mencionado indica que el reglamento operativo es el que rige la prestación del
servicio de compensación. Tal reglamento, establece, entre otros aspectos, las condiciones
de participación, tecnología, seguridad y oportunidad de la compensación, los documentos
objeto de la misma, los procedimientos de truncamiento y las reglas disciplinarias para el
uso del servicio, de tal forma que busca que se garantice la agilidad y confiabilidad del
sistema de pagos.233 Así mismo, el reglamento operativo indica el valor máximo de los
documentos que pueden ser objeto de truncamiento y los términos de la responsabilidad de
las entidades crediticias por la conservación de los documentos en el truncamiento.234
232 Artículo 1º del Decreto 1207 de 1996. 233 Artículo 2º del Decreto 1207 de 1996. 234 Según el artículo 3º del Decreto 1207 de 1996, el truncamiento, es la conservación temporal de cheques u otros documentos de pago por parte del establecimiento de crédito que los recibe, suministrando para su cobro únicamente la información establecida en el convenio que con este fin haya suscrito con la entidad obligada, o
174
Las cámaras de compensación reúnen a varias entidades financieras que por las operaciones
que realizan entre ellas resultan acreedoras y deudoras entre sí, para efectos de determinar
cuánto sale a deber cada una de ellas a las demás, y viceversa; de esta manera, resultan
saldos a favor y saldos en contra, los primeros denominados saldos crédito y los segundos
denominados saldos débito, que se computan para la obtención de un saldo definitivo.
La compensación como forma de extinción de las obligaciones, está contemplada en los
artículos 1714 y siguientes del Código Civil235; esta institución jurídica simplifica las
relaciones entre las partes y en ello radica su importancia; es así como lo describe Ospina
Fernández en su obra sobre las obligaciones: “Desde sus orígenes romanos, cada vez se le
reconoce mayor utilidad práctica a la compensación. Según se vio, ella simplifica las
relaciones entre las partes al obviar un doble pago, un doble desembolso de valores.
Asegura la igualdad jurídica entre las partes al evitar que la que primero pague quede
expuesta al incumplimiento y aun a la insolvencia de la otra. Previene los litigios que
habrían de presentarse cuando cada uno de los acreedores tuviera que demandar a su
deudor para obtener la satisfacción de su crédito.” 236
De conformidad con la normatividad colombiana, la compensación puede operar de tres
maneras: por voluntad de las partes, por decisión judicial o por ministerio de la ley. La
aquella que determine el reglamento de operación de la cámara de compensación, particularmente en cuanto a valor, identificación del documento y del girador u ordenante del pago. 235 El artículo 1714 del Código Civil señala que “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas”. 236 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edición. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1994. Página 418.
175
primera o legal, opera de manera automática, es decir de pleno derecho. Para que las
obligaciones se extingan recíprocamente hasta concurrencia de sus valores se requiere que
ambas personas sean personalmente y recíprocamente deudoras y acreedoras, que ambas
obligaciones sean dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual genero o calidad,
que ambas deudas sean líquidas y finalmente que ambas deudas sean actualmente exigibles.
No requiere para su operancia el consentimiento de las partes; es más, ni siquiera requiere
su conocimiento. La segunda forma de compensación, es la judicial (que opera por
decisión de un juez). Tal es el caso que contempla Ospina F. en su libro, que consiste en el
evento de la demanda y la demanda de reconvención, en el que ambas partes resultan ser
deudoras y acreedoras recíprocas. Y finalmente, la forma restante de compensación es la
voluntaria, que se da con el consentimiento de las partes cuando no opera la compensación
legal por faltar alguna de las condiciones antes mencionadas.
La compensación que se da en el seno de las cámaras de compensación es de orden legal,
por cuanto cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 1715 del Código
Civil, a los cuales nos referimos anteriormente.
Con ocasión de las facultades legales atribuidas, el Banco de la República ha implementado
y administra un Depósito de Valores (DCV), un Sistema Electrónico de Negociación de
Valores (SEN), el Servicio de Compensación Interbancaria de Cheques (CEDEC), el
Servicio de una Cámara de Compensación de Pagos Electrónicos (CENIT) y maneja
cuentas de depósito de las entidades autorizadas para realizar operaciones con el banco
central. Todo, a través de un portal electrónico denominado SEBRA.
176
A diferencia de lo que sucede con la cámara de compensación del Banco de la República,
no existe regulación estatal para las cámaras de otros sistemas de compensación y
liquidación de pagos. En ellas se impone la normatividad acordada en ejercicio de la
autonomía de la voluntad de sus propietarios y/o participantes, como se expresó en el
capítulo 3 y se detallará en el punto 4.2.3.
4.4.2. La Ley de Comercio Electrónico.
Para complementar este marco institucional y normativo es necesario citar la Ley de
Comercio Electrónico. En efecto, la ley 527 de 1999 fue la respuesta normativa a la
necesidad de regulación sobre los nuevos mecanismos de comunicaciones y se constituyó
en el reconocimiento de una realidad que desbordó el marco normativo existente237.
Hay quienes piensan que la ley de Comercio Electrónico adoptada por Colombia, ubica a
nuestro país en un sitio privilegiado en materia de regulación de las transacciones
electrónicas, y le atribuyen, como lo hace la Corte Constitucional, grandes virtudes. En
efecto, señala la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de junio 8 de 2000, lo
siguiente: “(…) Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las
modernas tendencias del derecho internacional privado, una de cuyas principales
237 No obstante lo cual, algunos académicos consideran que las instituciones de derecho privado en Colombia brindaban suficientes instrumentos para afrontar los desafíos que imponen las nuevas tecnologías de comunicación.
177
manifestaciones ha sido la adopción de legislaciones que llenen los vacíos normativos que
dificultan el uso de los medios de comunicación modernos, pues, ciertamente la falta de un
régimen específico que avale y regule el intercambio electrónico de informaciones y otros
medios conexos de comunicación de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez
jurídica de la información cuyo soporte es informático, a diferencia del soporte
documental que es el tradicional.(…) “238.
Pero, también hay quienes piensan que la misma ley ha desestimulado el desarrollo del
comercio electrónico, que pretendía estimular, para lo cual vale citar a Jaime Cairo,
Director de Interfaz.Com Ltda, quien señala lo siguiente: “ (…) Así las cosas, el
espaldarazo inicial dado por la Ley 527 al comercio electrónico en Colombia ha quedado
convertido en un valor meramente simbólico. Su efectividad ha quedado sepultada bajo
requisitos de difícil cumplimiento, mientras que no se crea apoyo alguno para ejercerlo, ni
se definen las responsabilidades, ni los aspectos tributarios, arancelarios o cambiarios que
preocupan a los colombianos emprendedores que desean utilizarlo.”.239
La Ley de Comercio Electrónico, pese a que contiene elementos que dificultan su puesta en
práctica240, como son la necesidad de desarrollo de las entidades certificadoras y la
238 Sentencia número C662 de junio 8 de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 239 CAIRO, Jaime. Legislación sobre Comercio Electrónico en Colombia. Octubre de 2000. Publicado este artículo en la página de Internet http://www.interfaz.com.co/comercioelectronico/legislacion.html 240 CAIRO, Jaime. Legislación sobre Comercio Electrónico en Colombia. Octubre de 2000. Publicado este artículo en la página de Internet http://www.interfaz.com.co/comercioelectronico/legislacion.html. Cuando se refiere específicamente a las entidades de certificación y al mecanismo de certificación de las firmas digitales.
178
implementación general de la firma electrónica, dota de seguridad y confiabilidad las
transacciones por medios electrónicos y elimina las dudas en torno a la validez jurídica de
tales medios y a la eficacia probatoria de los mensajes de datos.
Sin entrar a profundizar en los pros y los contras de la ley respecto del estímulo del
comercio electrónico y para acotar el tema, se harán un par de comentarios sobre el capítulo
segundo relativo a la aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos y unas
breves anotaciones en torno al capítulo tercero relativo a las normas supletivas sobre
comunicación de los mensajes de datos.
Es importante resaltar que el problema de la eficacia de los mensajes de datos en el derecho
privado colombiano se considera solucionado por la Ley 527. Dicho problema fue
planteado antes de la vigencia de la Ley de Comercio Electrónico por Helmuth Mauricio
Gallego Sánchez en la ponencia titulada “¿Está el Sistema Jurídico Preparado para el
Desarrollo de los Contrato Financieros a Través de los Sistemas Electrónicos? El Caso
Colombiano frente al Régimen Jurídico de la Comunidad Europea”, la cual fue presentada
en la Universidad Nacional de Colombia en 1997, que a punto de las vicisitudes jurídicas
generales derivadas del empleo de medio electrónicos en los negocios jurídicos, planteó el
problema jurídico en los siguientes términos “El primer problema jurídico que surge
consiste en determinar si el mensaje de datos constituye una declaración de voluntad en los
términos de nuestro ordenamiento jurídico y su transmisión electrónica puede considerarse
como un medio adecuado para hacer conocer la voluntad del banco a su destinatario.” Sin
embargo, la solución con la entrada en vigencia de la ley en comento es clara y rotunda, los
179
mensajes de datos son válidos y constituyen una declaración de voluntad. Como se
describió anteriormente en este trabajo, los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos se valen para su operación principalmente de los mensajes
electrónicos de datos; en esa medida está dada la importancia de la ley anotada.
En cuanto a los requisitos jurídicos de los mensajes de datos, se hace necesario señalar que
uno de los puntos más importantes de la norma en comento, es el otorgamiento de validez a
los mensajes transmitidos electrónicamente, de manera que no se niegan efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de
mensaje de datos241. Tal idea se complementa con el equiparamiento que hace el artículo 10
de la ley de los mensajes de datos y los documentos (tradicionalmente en papel),
dotándolos de la misma fuerza probatoria242.
Del mismo modo, vale la pena anotar, después de la entrada en vigencia de la ley, no cabe
la menor duda de que no se requiere que la información esté impresa en un papel para que
sea considerada escrita, por cuanto el mensaje de datos se entiende que cumple con ese
requisito de ser por escrito243.
241 El artículo 5 de la Ley 527 de 1999 señala lo siguiente: “Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.” 242 Un mayor detalle sobre el régimen probatorio bajo la Ley 527 de 1999, puede encontrarse en el libro “Comercio Electrónico en Colombia. Principales Aspectos Legales.” del Grupo de Práctica de Comercio Electrónico de la firma Raisbeck, Lara, Rodríguez y Rueda, páginas 69 a 73. Impresión: Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, noviembre de 2002. 243 El artículo 6 de la Ley 527 de 1999 dispone lo siguiente: “Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.”. Y continúa, “Lo dispuesto en este artículo se
180
En cuanto al capítulo tercero, relativo a la comunicación de los mensajes de datos, es
necesario anotar que para que los documentos electrónicos brindaran seguridad,
confiabilidad y rapidez similares a las de los medios impresos, se adoptó el denominado
criterio de las “Equivalencias Funcionales” que se fundamenta en un análisis de los
propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para así
determinar cómo podrían cumplirse tales propósitos y funciones con documentos
electrónicos244.
Bajo el criterio de las equivalencias funcionales, se adoptaron disposiciones de carácter
supletivo que pretenden poner coto a la situación de incertidumbre que para algunos existía
en referencia a las comunicaciones por medios electrónicos.
Tales normas supletivas se refieren a la formación de los contratos y a sus efectos entre las
partes, a la atribución y acuse de recibo de mensajes de datos, y al momento y lugar de
envío y recepción de mensajes de datos. De manera que cuando quiera que las partes no
digan nada se entenderá que lo que quisieron decir es lo que la ley prevé de la siguiente
manera:
aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.” 244 Tomado de la parte motiva de la sentencia C-662 de junio de 2000 de la Corte Constitucional.
181
• Según el artículo 14 de la ley, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso
entre las partes, tanto la oferta como su aceptación podrán ser expresadas por medio de
un mensaje de datos. Esta norma ratifica lo que expresan las normas generales sobre
consentimiento, y definitivamente elimina por completo la idea de que los mensajes de
datos no son de carácter obligante cuando en ellos se expresa una aceptación o se
formula una oferta.
• El artículo 15 de la Ley de Comercio Electrónico señala que “en las relaciones entre el
iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarán efectos jurídicos,
validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la
sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos”. Esta norma confirma la
potencialidad obligante que tienen los mensajes de datos para declaraciones de
voluntad diferentes de la oferta y la aceptación, que son objeto de norma expresa
(artículo 14 de la ley), razón por la cual quedó abolida, salvo pacto en contrario, la idea
de que los mensajes de datos no eran vinculantes.
• De conformidad con el artículo 16 de la ley, se entiende que un mensaje de datos
proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por el iniciador; o por una persona
facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje; o por un
sistema de información programado por el iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente. Con esta norma se busca eliminar el problema relativo a no poder
atribuirle a una persona la autoría de un mensaje de datos.
182
• En el artículo 17 de la ley se establecen presunciones sobre el origen de un mensaje de
datos. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador cuando se
cumplen ciertos supuestos. Las presunciones invierten la carga de la prueba, es decir,
quien niega haber enviado un mensaje de datos cuando se presentan los supuestos, es
quien debe, en un eventual proceso judicial, probar que el mensaje no fue originado
por él.
Tales presunciones estimulan y dotan de seguridad los sistemas de intercambio de
datos electrónicos toda vez que el receptor podrá partir de la base de que quien figura
como iniciador es quien dio origen al mensaje de datos y no tendrá que probar que ello
es así, basta que pruebe la ocurrencia de uno de los supuestos contemplados en la
norma.
• El artículo 18 de la ley que se comenta, señala que siempre que un mensaje de datos
provenga del iniciador o que se entienda que proviene de él, o siempre que el
destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones entre
el iniciador y el destinatario, este último tendrá derecho a considerar que el mensaje de
datos recibido corresponde al que quería enviar el iniciador, y podrá proceder en
consecuencia. El problema que resuelve esta norma se refiere a la desconfianza que
podría tener un destinatario de un mensaje de datos en el contenido del mensaje
recibido. Con la norma, se dota al receptor o destinatario de confianza para que pueda
183
entender que el contenido del mensaje concuerda con el que efectivamente fue enviado
por el iniciador.
• De conformidad con el artículo 19, se presume que cada mensaje de datos recibido es
un mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de
datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida
diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que el nuevo mensaje de datos
era un duplicado.
• De acuerdo con el texto del artículo 20, las formas de acusar recibo de un mensaje de
datos son las siguientes: Por medio de una comunicación proveniente del destinatario
sea esta o no automatizada, o por medio de un acto del destinatario indicador de que ha
recibido el mensaje, o por el medio que las partes hayan acordado. Esto, resuelve el
problema probatorio relativo a la demostración de que el mensaje de datos
efectivamente fue recibido por su destinatario.
• El artículo 21 completa lo anterior señalando que cuando el iniciador acuse recibo del
destinatario, se presume que éste ha recibido el mensaje de datos. Sin embargo, ello
no necesariamente hace presumir que el mensaje corresponde al recibido, a no ser que
se haya pactado que se sujeta ese acuse de recibo a una norma técnica anteriormente
establecida.
184
• El hecho de que un mensaje tenga acuse de recibo, no implica que no se deban mirar
los contenidos de los mensajes, pues estos se rigen por las normas comerciales
correspondientes a los negocios jurídicos de que en ellos se trata. Esta norma,
contenida en el artículo 22 de la ley, simplemente señala que el acuse de recibo, no
conlleva aceptación de su contenido.
• De acuerdo con el artículo 23 de la ley, de no convenir otra cosa el iniciador y el
destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema
de información que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el
mensaje de datos en nombre de éste, por lo cual se aplica la teoría de la remisión, y se
desechan otras como la de la recepción y la de la información, guardando concordancia
con lo establecido por el Código de Comercio. Esta norma busca resolver el problema
del momento en el cual se entiende enviado un mensaje de datos.
• Del mismo modo, el artículo siguiente de la ley, establece que de no convenir otra cosa
el iniciador y el destinatario, el momento de la recepción de un mensaje de datos se
determinará dependiendo de tres casos:
- Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de
mensaje de datos, la recepción tendrá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a ese
sistema, así no haya sido leído:
- Si el mensaje fue enviado por otro sistema pese a estar designado uno, sólo se
entiende que es recibido cuando el destinatario lo recupere.
185
- Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá
lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.
De manera que lo importante es que el mensaje llegue, es irrelevante cuándo lo ha
leído o conocido el destinatario, con lo cual la ley es coherente con el sistema de la
remisión para saber cuándo se envía un mensaje, según lo visto antes. Esta norma
resuelve el problema relativo al tiempo de recepción de un mensaje de datos.
Adicionalmente, resuelve el tema en cuanto al momento de celebración de un contrato,
toda vez que el artículo 864 del Código de Comercio, resulta ambiguo para el caso de
los mensajes electrónicos de datos al señalar que el momento en que se entiende
celebrado un contrato es aquel en que el proponente reciba la aceptación de su
propuesta245.
• Finalmente, el artículo 25 de la Ley de Comercio Electrónico, señala que de no
convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por
expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el
lugar donde el destinatario tenga el suyo. Cuando iniciador o destinatario tengan más
de un establecimiento será aquel que guarde una relación más estrecha con el negocio
subyacente, y cuando no haya un negocio subyacente, el establecimiento principal.
Cuando el iniciador o el destinatario no tengan establecimiento de comercio, se tiene
245 El artículo 864 del Código de Comercio dispone que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. (…)”
186
en cuenta su lugar de residencia habitual, en caso de ser una persona natural. La norma
pretende resolver el problema relativo al lugar de envío y recepción de un mensaje de
datos.
Es conveniente, hacer énfasis en que las normas antes resumidas, son supletivas, es decir,
cobran vida en la medida en que las partes no hayan acordado algo diferente.
Para concluir, haciendo una referencia a la relación entre la ley de comercio electrónico y
los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos, se hace necesario
señalar que tales sistemas se valen principalmente de mensajes electrónicos que se
consideran documentos y que por tanto se rigen por la ley 527 de 1999, pero pese a ello,
cada sistema electrónico de compensación y liquidación de pagos tiene sus propias normas,
dadas por sus reglamentos y por los textos contractuales, que hacen que la ley citada se
aplique solo cuando quiera que haya un tema no regulado por el reglamento y/o el contrato
correspondiente.
4.5. LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN Y LA PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR DE LOS SERVICIOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.
4.5.1. Los contratos
Como se ha señalado en repetidas ocasiones a lo largo de este documento, son los mismos
participantes y operadores quienes reglan sus propias relaciones a través de contratos, los
187
cuales son fruto del principio de la autonomía de la voluntad, que cobra mayor ímpetu
cuando, como en este caso, la regulación es escasa. Vale la pena anotar que aún en el caso
de que los sistemas de compensación y liquidación de pagos fueren suficientemente
regulados los contratos se hacen indispensables.
Los contratos que determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades de
participantes y operadores se enmarcan, por una parte, en contratos de prestación de
servicios, para el caso del CEDEC, las cámaras automatizadas, las redes de cajeros
electrónicas y de tarjetas de crédito y débito y por otra parte, en contratos de depósito
irregular para el caso de la Cuentas de Depósito (CUD).
Los contratos de Cuentas de Depósito están reglados y se rigen por las normas contenidas
en la Ley Orgánica del Banco de la República y por las del Código de Comercio que
regulan los contratos de depósito en cuenta corriente y en cuenta de ahorros en aquello que
resulta compatible.
Los contratos de prestación de servicios se caracterizan por ser: bilaterales, por cuanto
ambas partes asumen obligaciones; onerosos, dado que los dos contratantes se benefician
de las prestaciones; conmutativos, pues el beneficio mencionado se entiende equivalente y
no depende de un álea; de tracto o ejecución sucesiva, por cuanto sus prestaciones no son
susceptibles de cumplirse en un solo instante; intuitu personae, porque se celebran por las
condiciones específicas de las partes, las cuales deben atender ciertos requisitos
particulares; adicionalmente, son de carácter tecnológico, lo que hace prever que muchas de
188
sus cláusulas se derivan de ello, como la licencia de software, la limitación de
responsabilidad etc.
Desafortunadamente, los contratos de vinculación a los sistemas de compensación y
liquidación de pagos no son documentos a los que el público pueda tener acceso, lo cual
imposibilita hacer un estudio juicioso de sus cláusulas y no permite hacer comentarios al
respecto. Sin embargo, se hace una ficha técnica sobre aquello que, como mínimo, deben
señalar los textos contractuales, a fin de evitar dejar vacíos que obstaculicen el
perfeccionamiento, ejecución y terminación adecuados de la relación contractual. (ver
cuadro No. 3 sobre cláusulas mínimas)
Las garantías de cumplimiento de los contratos de vinculación a los sistemas están dadas
por los títulos depositados en Depósitos Centralizados de Valores lo que implica la
celebración de contratos con entidades que prestan servicios de compensación y liquidación
de valores, que son objeto de otro trabajo. Las garantías son especialmente importantes
toda vez que de ellas depende en gran parte la fiabilidad del sistema de pagos. En atención
a los Principios Básicos del CPSL ampliamente explicados en el capítulo tercero de este
documento, debe haber garantías amplias, suficientes y líquidas para asegurar el
cumplimiento de las entidades participantes.
189
Cuadro No. 3. Cláusulas que deben incorporarse en los contratos de afiliación a sistemas
de pagos.
CLAUSULAS MINIMAS QUE DEBEN SEÑALARSE EN LOS CONTRATOS DE VINCULACION A LOS SISTEMAS DE PAGOS
Objeto. Entidad sobre la que recae el consentimiento, la prestación del servicio mismo.
Obligaciones del operador y del participante.
Responsabilidad del operador y del participante. Debe indicarse el grado de cuidado que cada parte debe asumir en cumplimiento de sus obligaciones
Autorizaciones del operador. Autorizaciones para, por ejemplo, afectar las Cuentas de Depósito, realice cobros en nombre de los participantes, etc.
Sanciones por el incumplimiento de obligaciones.
Confidencialidad. Respecto de la información que en caso de ser conocida por terceros pueda afectar la seguridad del sistema de pagos.
Duración del contrato.
Garantías de cumplimiento.
Funcionarios de cumplimiento de cada una de las partes.
Plan de contingencia en caso de falla del sistema.
Licencia de software. Cuando quiera que ella sea necesaria para la utilización de los programas de computación. Manuales técnicos. (Anexos)
190
Causales de terminación del contrato. Establecidas claramente, haciendo explícita referencia a la posibilidad de terminación unilateral anticipada.
Solución de controversias. Por el carácter técnico del objeto del contrato, se recomienda establecer la cláusula compromisoria
Cesión de la posición contractual. Debe indicarse si la cesión es posible, y en caso de serlo, el procedimiento para ello.
Reglas de interpretación del contrato. Involucrando el texto propio del contrato, sus anexos y el reglamento del sistema.
Consideraciones bajo las cuales se celebra el contrato.
Fuente: Los autores
4.5.2. La protección a los consumidores de los servicios de las entidades financieras.
En la actualidad, existen pocas normas de protección al consumidor de servicios
financieros. En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el tema es regulado en el
numeral 4 del artículo 98246. Por otra parte, el numeral 1 del capítulo VI, Título I de la
Circular Externa 007 de 1996 (Básica Jurídica) expedida por la Superintendencia Bancaria,
191
también contiene algunas menciones muy generales sobre el tema; por último, también
puede afirmarse que existe poca doctrina y poca jurisprudencia al respecto247.
Hoy en día, las entidades financieras han redactado contratos y reglamentos modelo para el
uso de los servicios electrónicos (internet, transferencias electrónicas, uso de tarjetas débito
y crédito, uso de servicios a través de línea telefónica, etc.) por parte de sus clientes, los
cuales son generalmente “de adhesión”. Por la especialidad de las cláusulas de estos
contratos que involucran conceptos tecnológicos, su análisis sería tema de otro trabajo.
Según lo anterior, se considera conveniente la existencia de una regulación especial que
consagre mínimos en cuanto a los derechos y obligaciones que deben estar en cabeza tanto
de las entidades financieras como de los clientes, en relación con los servicios de los
sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos. Dicha regulación también
debería dotar de uniformidad a los conceptos y aspectos relacionados con las órdenes o
246 “Art. 98.- Reglas generales. (...) 4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.” 247 Entre la jurisprudencia relevante, podemos mencionar la siguiente: a. Sentencia T-602 del 22 de octubre de 1998. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Compensación de sumas depositadas por error en cuentas de ahorro. b. Sentencia del 18 de agosto de 1995. Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Delio Gómez Leyva. Cláusulas exorbitantes en contratos de ahorro. c. Auto del 2 de febrero de 2001. Consejo de Estado. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Procedencia de acciones de grupo. d. Sentencia del 19 de octubre de 1994. Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Poder de negociación y abuso del derecho. Respecto de la doctrina existente, pueden encontrarse los siguientes conceptos de la Superintendencia Bancaria: a. 94059822-6 del 5 de enero de 1995 sobre reciprocidades. b. 97017236-1 del 14 de mayo de 1997 sobre contraprestaciones en el otorgamiento de créditos. c. 1998039381-1 del 9 de
192
instrucciones de pago (qué son, cuándo se entienden recibidas, cuándo aceptadas, cómo se
rechazan, qué pasa si son erróneas, cómo y cuándo se pueden revocar, cuándo se deben
ejecutar, cuáles son las consecuencias de la ejecución tardía o errónea, etc.) y las
transferencias electrónicas de fondos que se generen en los sistemas. Podemos citar como
ejemplo de lo que debería contener la regulación mencionada, la “Ley de transferencias
electrónicas de fondos” expedida en los Estados Unidos de América (Electronic Fund
Transfers Act)248. Como se mencionó en el capítulo 2, esta ley fue expedida por el
Congreso de dicho país en 1978 y está incorporada en el United States Code en el Título IX
de la Ley de Protección al Consumidor de Crédito.
septiembre de 1998 sobre reciprocidades. d. 1999014156-33 del 19 de mayo de 2000 sobre cláusulas exorbitantes en los pagarés. 248 Dicha ley define conceptos tales como la orden o instrucción de pago que se genere en el sistema (qué es, cuándo se entiende expresada, cuándo se considera recibida por la entidad, cuándo aceptada, cómo se rechaza, cuándo es efectivo el rechazo, cuáles son las partes involucradas en la relación que surja de la emisión de aquella, qué pasa si es errónea, quién asume los riesgos por mensajes incompletos o alterados, cómo y cuándo se puede revocar, cuándo se debe ejecutar, cuáles son las responsabilidades por su ejecución tardía, impropia o por la no ejecución) y la transferencia electrónica de fondos (qué es, cuales son las partes vinculadas por la misma). Por otra parte, se consagran las consecuencias que trae la ejecución de órdenes de pago erróneas (por ejemplo, a favor de un beneficiario distinto al realmente querido por el originador de la orden, por un monto distinto, o por una orden que se haya transmitido doblemente), distinguiendo los casos en que el error es imputable al cliente, y cuando es imputable a una de las entidades participantes o al mismo sistema. De igual manera, se detalla incluso la obligación de reembolso del pago realizado por una entidad participante en ejecución de una orden o instrucción, cuando ésta no era autorizada por el cliente, o no era ejecutable, obligándose a las entidades participantes a pagar intereses desde la fecha del pago hasta la del reembolso. Como contrapartida, se exige a los clientes la verificación de las transacciones que le reporte la entidad con la que tiene contratado el servicio, con el fin de que notifique oportunamente a ésta la existencia de transacciones erróneas o no autorizadas por él; la notificación extemporánea produciría la exoneración de la obligación de pagar intereses para la entidad. De igual manera, existe norma que exige la disponibilidad de los fondos transferidos al beneficiario para el día inmediatamente siguiente a la transferencia, al comienzo de la jornada comercial. LA EFTA también exige el deber de revelación para las entidades financieras participantes de un sistema frente a sus clientes, en relación con los precios, términos y condiciones del servicio, obligando a la entidad a usar un lenguaje claramente entendible para el cliente, así como a notificarle por escrito con anticipación razonable (p. ej. 20 días), cambios en los términos o condiciones si el cambio implica mayores costos o responsabilidades para el cliente.
193
5. CONCLUSIONES
La banca electrónica, mediante la aplicación de tecnología de punta ha proporcionado
mayor velocidad y capacidad para almacenar, transmitir, reproducir y en general manejar
voluminosas cantidades de información, lo cual ha contribuido a la movilización eficiente,
cómoda, fiable y segura de fondos o recursos monetarios por parte de las entidades
financieras. Dicha movilización de recursos se logra a través de los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos, entendidos éstos como conjuntos de instrumentos
electrónicos y procedimientos de back office que permiten realizar la transferencia
electrónica de fondos, mediante la transmisión, confirmación y conciliación de
instrucciones dadas con el fin mencionado, permitiendo el pago de obligaciones dinerarias
entre dos o más partes; la operación de tales sistemas ha dado lugar a una progresiva
“desmaterialización” de las transacciones. Gracias a estos sistemas los clientes pueden
disfrutar de mejores servicios financieros o de front office.
La armonización, eficiencia y seguridad de los sistemas de compensación y liquidación de
pagos ha sido una preocupación mundial dada su injerencia en el sector financiero y por
ende en los agentes económicos que de él dependen. Es así como el Comité sobre Sistemas
de Pago y Liquidación del Banco de Pagos Internacionales realizó, con el soporte del
Grupo de los diez países más industrializados, un informe de carácter consultivo donde se
describen los Principios Básicos que deben regir los Sistemas de Pago, con el fin de brindar
194
elementos adecuados para la implementación de sistemas de pagos seguros y eficientes, a
través de la identificación, manejo y contención de los riesgos crediticio, de liquidez, legal,
operacional y sistémico.
En Colombia se dispone de un conjunto de principios jurídicos que conforman el marco
legal aplicable a los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de pagos y que
están determinados en primera medida por las instituciones de derecho privado; en segunda
medida por las leyes que regulan de un lado, la constitución y funcionamiento de entidades
financieras, y de otro, el pago, compensación y novación como formas de extinguir
obligaciones, así como las garantías y procedimientos en caso de insolvencia; y en tercera
medida, los reglamentos, convenios y contratos que señalan las obligaciones y derechos de
los participantes de los respectivos sistemas de compensación y liquidación de pagos.
Sin embargo, la regulación y supervisión de los sistemas no está claramente definida, razón
por la cual se considera una necesidad imperiosa la expedición de una ley que se constituya
en el cuerpo legal comprensivo de estos temas, que proporcione la flexibilidad suficiente
para adaptar las normas a los cambios jurídicos, financieros o técnicos que los afecten, al
igual que a los cambios en el diseño y operación de los mismos.
Es por ello que el sistema financiero colombiano ha moldeado recientemente sus sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos con base en el principio de la
autonomía de la voluntad, toda vez que la fuente primaria y más importante de la
normatividad que los rige proviene de los contratos de vinculación y de los reglamentos.
195
Esto ha permitido que los sistemas colombianos sean flexibles y se puedan acomodar
fácilmente a las necesidades cambiantes de los mercados. Se resalta entonces el papel de
los participantes y de los operadores como autorreguladores de sus propios sistemas de
pagos y se insta al mantenimiento de la voluntad de las partes como principal fuente
normativa que nutra las relaciones jurídicas que se dan en los mismos, en aras de evitar
reglamentaciones excesivas que no permitan el amoldamiento de los sistemas a la voluble
realidad de su entorno.
En Colombia, la discusión pública sobre el ajuste de sus sistemas de compensación y
liquidación de pagos a los Principios Básicos del CSPL apenas está comenzando, con base
en el informe que se elaboró dentro de la Iniciativa para el Hemisferio Occidental. Por lo
anterior, sobre el tema no existe mucha bibliografía nacional, razón que nos llevó a abordar
este tema.
El análisis realizado en el presente trabajo ha llevado a que se concluya que el Congreso
debe conferir formalmente al Gobierno Nacional la facultad de expedir regulaciones de
carácter general en relación con la seguridad y eficiencia que deben observar los sistemas
de compensación y liquidación de pagos, tomando como referencia las recomendaciones
internacionales antes referidas. Así mismo, la supervisión de los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos y de sus operadores, debe atribuirse de manera clara
y expresa a la Superintendencia Bancaria, dado que a través de los sistemas de pago se
realizan actividades de manejo de recursos del público, tomada esta expresión en su sentido
196
más amplio. Tal supervisión debe ser ejercida, ya sea que la operación del sistema la
realice el Banco Central o un ente de carácter privado.
Por otra parte, especial atención en la regulación debe merecer la protección al cliente de
las entidades participantes en los sistemas, por lo que aquella debe consagrar un catálogo de
derechos y garantías mínimas e irrenunciables a favor del consumidor de productos y
servicios financieros.
Al tiempo que un cuerpo legal comprensivo definiría con claridad quiénes ejercerían la
regulación y supervisión de los sistemas electrónicos de compensación y liquidación de
pagos y sus operadores, el mismo dotaría de uniformidad varios de los conceptos que
surgen en la operación de dichos sistemas y los clientes quedarían dotados de protección
legal contra el abuso de las entidades participantes, que desde luego tienen una posición
imperante en la relación contractual. En la ley que se expida al respecto, podrían
consagrarse expresamente como objetivo de las actividades de regulación y supervisión, la
adopción y cumplimiento de los Principios Básicos del Comité para los Sistemas de
Liquidación y Pagos.
Vale decir que un sistema de pagos estable y eficiente es un elemento clave para el buen
funcionamiento del sistema financiero; toda iniciativa que tenga como fin mejorar la
seguridad, eficiencia y estabilidad de los sistemas electrónicos de compensación y
liquidación de pagos en Colombia, necesariamente comportará ventajas para todo el sector
financiero y por ende para el adecuado funcionamiento de la economía.
197
Sea esta la oportunidad para indicar que en materia de sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos todo está por debatirse y desarrollarse, el tema está
ahí en espera de ser abordado y nutrido de comentarios. El mundo presencia cambios a los
que no se les puede dar la espalda y uno de esos cambios es la incorporación de la
tecnología a los sistemas de pagos. Es un nuevo reto para el derecho la dotación de los
sistemas de pagos de herramientas suficientes que permitan que los mismos satisfagan a
cabalidad las necesidades que pretenden atender dada la agilidad y el volumen de los
negocios contemporáneos.
Los Principios Básicos del CSPL exigen marcos legales y procedimentales debidamente
sustentados que permitan a los participantes comprender claramente el impacto que para
ellos representa la existencia de riesgos asociados al funcionamiento de los sistemas de
compensación y liquidación de pagos, requerimiento que pareciera ser suficientemente
satisfecho por los reglamentos y contratos de vinculación a cada sistema, como se ha
mencionado; sin embargo, resultaría muy aventurada una afirmación rotunda en tal sentido,
toda vez que los contratos mismos no son de público conocimiento, por el extraño tinte de
“documentación reservada” con que los participantes y operadores han rotulado tal
información. Sobre la reserva se hace una puntual sugerencia más adelante.
La ley colombiana ha desarrollado un régimen claro sobre la insolvencia y sus efectos, que
prevé un estricto respeto por las reglas de hora cero; no obstante, tal legislación requiere
acoplarse a los sistemas de pagos, por cuanto los mismos encuentran en la excepción a las
198
reglas de hora cero su efectividad, pues esa es una garantía de que las operaciones iniciadas
a través de un sistema de pagos serán concluidas, pese a la insolvencia de un participante.
Sobre este punto se hará una específica recomendación.
Con la Ley 527 de 1999, la validez de los mensajes de datos transmitidos por medios
electrónicos, como es el caso de los mensajes remitidos en el seno de los sistemas
nacionales de compensación y liquidación de pagos sistémicamente importantes, fue
reforzada y se afianzó la posibilidad de utilizar tales mensajes de datos para vincular
jurídicamente a las partes y para dotar de eficacia probatoria los registros de los mismos.
Sin lugar a dudas, la expedición de esta ley repercute favorablemente en el entorno y en el
futuro desarrollo legal de los sistemas de pagos, de conformidad con lo propuesto por el
CSPL.
Colombia cuenta con un sistema de pagos de alto valor que son las Cuentas en Depósito del
Banco de la República. Las CUD funcionan bajo con un mecanismo de liquidación bruta
en tiempo real que elimina el riesgo crediticio, lo cual es muy importante para el correcto
funcionamiento de este sistema de conformidad con los Principios Básicos, para garantizar
que todas las operaciones que se inician a través del sistema se concluyan. Sin embargo,
por las exigencias de liquidez del sistema quedan operaciones que no pueden ingresar al
mismo, razón por la cual en el CUD está la posibilidad de “repique”, por medio de la cual
el participante que no tiene fondos suficientes, queda en espera de que la transacción pueda
ser realizada con éxito dejando en sus propias manos la posibilidad del reingreso de la
operación. No obstante, su estructura dista un poco del sistema de colas recomendado por
199
el Comité sobre Sistemas de Pago y Liquidación, el cual supone que el reingreso de la
operación no depende de la voluntad del participante sino que opera automáticamente. Con
el sistema de repique se pretende que cada vez sean menos las operaciones excluidas y ello
concuerda con los lineamientos trazados por los Principios Básicos.
También resulta plausible el esfuerzo que se ha hecho para la incorporación a los sistemas
de pago de bajo valor de mecanismos híbridos que permiten varias liquidaciones
definitivas durante un día dentro de sistemas de Liquidación Neta Diferida. Las ventajas
que reportan los sistemas con mecanismos de liquidación híbridos están determinadas
porque los participantes pueden contar con tiempo suficiente para conseguir fondos
necesarios para cumplir con sus obligaciones de pago, con lo cual se atenúa el riesgo de
liquidez propio de los sistemas de liquidación bruta en tiempo real. Adicionalmente, los
híbridos atenúan el riesgo de solvencia propio de los sistemas puros de liquidación neta
diferida, ya que no dejan que transcurran lapsos de tiempo tan prolongados entre el inicio
de la operación y el momento de la liquidación definitiva de la misma. De esta manera, los
sistemas con mecanismos híbridos toman las ventajas de los sistemas de LBTR y LND y
atenúan los riesgos de uno y otro, pero su efectividad dependerá de que los mecanismos de
cobertura utilizados sean los apropiados.
En relación con los sistemas de pago de alto y bajo valor operados por el Banco de la
República, el tema de garantías es manejado a través de títulos depositados en el Depósito
Central de Valores que administra el propio Banco y que está directamente conectado con
200
el aquellos, afectando directamente las CUD. Con esto se satisfacen las exigencias de los
Principios Básicos.
En el tema de las garantías, a nivel de sistemas de pago de bajo valor que no son
administrados por el Banco de la República no resulta viable señalar si el régimen se
acopla a tales Principios dado que la información correspondiente se tiene como
“reservada” y no se encuentra disponible.
De esta manera, resulta oportuno indicar que, en términos generales, los sistemas
electrónicos de compensación y liquidación de pagos existentes en Colombia, cumplen los
Principios Básicos, como se tuvo la oportunidad de señalar con detalle en el capítulo
tercero de este documento; sin embargo, hay ciertos puntos que podrían mejorarse para
lograr una mejor adecuación a los Principios y por tanto una disminución de los riesgos
implícitos en los sistemas de pagos. Tales mejoras o recomendaciones se pueden resumir
así:
Debe atenuarse la aplicación de las reglas de hora cero para los sistemas de pagos, es
decir que si una entidad participante es declarada insolvente, sus activos comprometidos
en transacciones ya iniciadas a través de los sistemas de pagos deben estar excluidos
automáticamente de la masa de liquidación sin que para dicha exclusión se requiera de
procedimiento alguno; esas operaciones que lleguen a concluirse con posterioridad a la
declaratoria de insolvencia, deben considerarse válidas, con lo cual se blindaría el
sistema de pagos de una situación de insolvencia de sus participantes, evitando la
201
materialización del riesgo sistémico y haciendo más fiable y seguro el sistema. En todo
caso, deben preverse algunas situaciones en las cuales las reglas de hora cero son
aplicables, de manera que se pueda evitar el abuso de los sistemas electrónicos de pago
con el fin de que entidades insolventes ingresen operaciones con el único propósito de
dar preferencia a unos acreedores sobre otros desconociendo la prelación legal de pago.
En la medida que no se comprometa su seguridad, debe hacerse pública la información
relativa a los sistemas de pagos, sus contratos, sus regulaciones, las obligaciones de sus
entidades participantes y las de sus administradores, para que el público en general
pueda conocer cómo es el funcionamiento del sistema, sus riesgos y las coberturas
establecidas para los mismos, de manera que se genere la transparencia y fiabilidad que
asegure la confianza necesaria en aquel.
Deben lograrse acuerdos entre las entidades participantes de los diferentes sistemas para
asumir las pérdidas que ocasione el eventual incumplimiento de uno de ellos para
preservar la confianza pública en el mismo; incluso puede llegarse a la constitución por
parte de las entidades financieras de un fondo de garantías que permita preservar la
fiabilidad del sistema cuando las entidades participantes presenten problemas para
cumplir con las obligaciones de pago adquiridas en su seno. De cualquier manera, lo
que definitivamente debe eliminarse, es la posibilidad que hoy existe de que haya
transacciones que se inicien y nunca se concluyan por la exclusión de un participante
incumplido junto con la utilización posterior del mecanismo del recálculo de las
posiciones multilaterales netas. En sustitución de este mecanismo, podría pensarse en
202
un sistema de alarmas que permita identificar cuándo un participante tiene potenciales
debilidades en su posición financiera, que puedan llevarlo a incumplir las obligaciones
adquiridas dentro del sistema, de tal manera que no se ingresen operaciones que
posteriormente no sean concluidas.
Así mismo, debe brindarse la suficiente información a los usuarios de las entidades
financieras, respecto de los servicios que se prestan a través de los sistemas electrónicos
de compensación y liquidación de pagos, para que conozcan los beneficios que les
brindan y sepan cuáles son sus derechos permitiendo la protección de sus intereses
como consumidor de servicios financieros.
Debe fomentarse la discusión sobre temas relativos a los sistemas electrónicos de
compensación y liquidación de pagos, que en Colombia se ha dado de manera
esporádica. El foro adecuado para ello está dado por entidades como Asobancaria, que
agremian a los naturales participantes de aquellos. En este debate debe tenerse
presente que se debe otorgar la debida protección a los clientes usuarios de los sistemas.
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