Los retos del Fuero Militar Policial constitucionalizado

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Los retos del Fuero Militar Policial, Constitucionalizado

Jos Francisco Glvez

La entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1094 del 1 de setiembre del 2010 nos plantea una nueva etapa en la vigencia de la Justicia Militar Policial. Jurisdiccin especializada reconocida por la tradicin constitucional peruana y cuya existencia en la actual Carta se deriva de legalidad y legitimidad con que acten los efectivos al momento de cumplir con la misin de defensa y seguridad encomendada por el Estado . Diseo que se sustenta en la separacin del poder (artculo 43), en la supremaca constitucional (artculo 51); en los principios y derechos de la funcin jurisdiccional (artculo 139), en la funcin de casacin ejercida por la Corte Suprema de las resoluciones del fuero militar siempre que se relacione con la pena de muerte (artculo 141) y en los delitos de funcin o actos de servicio (artculo 173).

La doctrina no le ha otorgado un tratamiento uniforme a su regulacin como tribunal que lleva a cabo la imparticin de justicia, cuyo principio emana del pueblo. De ah que la Constitucin no la haya comprendido dentro de las entidades reguladas por numerus clausus a travs de la ley orgnica , siendo en nuestra opinin materia de una norma de desarrollo constitucional.

1. El mbito castrense y el civil en el mbito jurisdiccional: Puntos de encuentro

Desde el final de los aos noventa la sociedad ha reclamado una mayor vinculacin ms estrecha entre el mbito castrense jurdico y la jurisdiccin de la Corte Suprema de Repblica, mxima instancia de imparticin de justica. Una revisin de nuestra tradicin normativa nos puede demostrar que desde el siglo XIX siempre ha existido pero que adems ha faltado una continuidad institucional en el diseo del Estado. As, la constitucin de 1828, en las atribuciones del Poder Ejecutivo estableci que Presidente de la Repblica, quien era Jefe de Estado y de Gobierno:

Artculo 90, inciso 31: Provee con arreglo ordenanza [existente o expedida por el Congreso] las consultas que se le hagan en los casos que ella previene, sobre las sentencias pronunciadas por los juzgados militares .

Hecho que no es singular ya que incluso el Poder Ejecutivo, de acuerdo al Reglamento de Tribunales del 10 de abril de 1822 realizaba la contienda de competencia. Sin embargo y como lo indicramos en una publicacin anterior , fue la Carta de 1834 la que estableci dentro del Estado peruano y a la usanza del Derecho Indiano la conformacin del fuero privativo militar:

Poder Judicial. Art. 110 Habr tambin un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales para el comercio y minera.Disposiciones Transitorias. Art. 5 Har asimismo la Convencin [el Congreso] el nombramiento de los Vocales del Consejo Supremo de la Guerra, luego que expida la ley correspondiente .

El 5 de junio de 1834 el Congreso expidi la ley indicando la composicin del Consejo: Tres generales o coroneles del ejrcito, uno de igual clase de la armada, tres vocales de la Corte Suprema de la Repblica as como de un fiscal. La presidencia recay en el general de mayor graduacin o antigedad. La ley del 25 de julio del mismo ao indic que el Tribunal de los Siete Jueces o Tribunal de Responsabilidad tomara conocimiento de los recursos contra los miembros del Consejo as como los de nulidad interpuestos contra dicho Consejo.

Aos despus, el gobierno de Nicols de Pirola promulg la ley del 20 de diciembre de 1899 que aprob el Cdigo de Justicia Militar. Con l se estableci el Consejo Supremo de Guerra y Marina, siendo presidido por el doctor Simn Gregorio Paredes quien asumi dicho cargo como vocal ms antiguo de los representantes de la Corte Suprema ante el Consejo y ante la falta de General de Divisin. Integraron adems esa institucin: Por el ejrcito: el general de brigada Juan Manuel Echenique y los coroneles Isaac Recabarren, Bruno Morales Bermdez y Miguel Valle Riestra; por la armada: los capitanes de navo Camilo N. Carrillo y Francisco Senz y por la Corte Suprema los doctores Ricardo Ortiz de Ceballos y Manuel Len Castellanos como vocales y Miguel Antonio de la Lama, como fiscal .

Presidencia que estuvo a cargo de un civil y que luego de 112 aos la detenta otro civil en la persona del contralmirante AP en retiro Carlos Enrique Mesa Angosto, como Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Hecho que nos propone como reflexin si adems de lo expuesto y en algn futuro el tribunal militar contase con la presencia de vocales supremo del fuero comn. Hecho que en el pasado ya se haba experimentado.

En trminos de procesales, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica siempre estuvo vinculada a los fallos del fuero privativo. Tesis que se vi reforzada en el tenor del Decreto Ley 14605 o Ley Orgnica del Poder Judicial (25 de julio de 1963), dado por la Junta Militar de Gobierno:

Ttulo XI, artculo 114 estableci que: Tambin corresponde a la Corte Suprema conocer en primera y segunda instancia: 1 De las causas que se sigan contra el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Representantes al Congreso, , y miembros del Consejo de Oficiales Generales, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado del cargo.2 De los juicios de responsabilidad civil contra los Vocales y Fiscales de la propia Corte y de las Cortes Superiores y contra los miembros del Consejo de Oficiales Generales.En las causas y juicios que se trata este artculo, la primera Instancia se tramitar ante la Segunda Sala y la Segunda Instancia ante la Primera Sala de la Corte Suprema.

Circunstancia que revelaba la afinidad al interior del sistema judicial de entonces, integrando el fuero comn con el militar. Relacin que se ha perdido en su mayor parte ya que en la actualidad slo se aplicara en los fallos relacionados con la imposicin de la pena de muerte por delito de traicin a la patria, en los casos de guerra exterior.

Sin embargo, podramos argumentar por va de interpretacin que ante la carencia del supuesto de la pena de muerte que evidencia la nula efectividad del derecho en la relacin entre estas dos instituciones; ello puede significar el punto de partida al aplicar el aforismo que quien puede lo ms, puede lo menos. Ms an cuando la Corte Suprema de Justicia de la Repblica constituye la mxima instancia en imparticin de justicia en el pas.

De esta forma la casacin se extendera a todo proceso ventilado al interior de los tribunales militares que se desprendan del delito de funcin o acto de servicio, interpretando la norma en sentido amplio incluso mediante las mutaciones constitucionales, reconocidas por la doctrina y que no alteran la redaccin constitucional .

Desde la Carta de 1979, la imparticin de justicia ha incorporado a otra justicia extraordinaria, garante del cumplimiento de la Constitucin. Antes Tribunal de Garantas Constitucionales y en la actualidad Tribunal Constitucional, abocados a orientar las prcticas realizadas del Poder poltico as como aquellas provenientes de la sociedad. Razn por la cual tanto la organizacin como las sentencias del entonces Consejo Supremo de Justicia Militar terminaron siendo objeto de procesos de inconstitucionalidad como de habeas corpus y amparo, respectivamente. Lo que demuestra la recuperacin del nexo con la civilidad, descartndose la existencia de toda institucin desarticulada del Estado Democrtico Constitucional vigente.

Ello demuestra adems la injerencia de la interpretacin del Derecho que en la ltima dcada ha logrado una fuerza eficaz en las sentencias y plenos jurisdiccionales de la Corte Suprema de la Repblica como del Tribunal Constitucional. Con ello, la doctrina y jurisprudencia se convierten en instrumentos que se armonizan con lo sealado taxativamente por la ley. Mostrando la vigencia del principio de constitucionalidad que integra al de legalidad as como a las otras fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre, sometindolas a la percepcin de nuevos valores, hechos y nuevas tendencias de la Teora del Derecho. Razn por la cual la capacitacin es vital para una labor de reingeniera jurdica.

2. Reflexiones en torno a la constitucionalidad del Fuero Militar Policial

La puesta en vigencia de los Decretos Legislativos nmeros 1094 y 1096, del 1 de setiembre del 2010 forman parte de la estrategia de la jurisdiccin militar policial que busca su adecuacin al comps de los principios que enarbola la Constitucin, luego que la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial o Ley N 29182 fuese constitucionalizada por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia 00001-2009/PI-TC; del 4 de diciembre del 2009.

Sus fundamentos jurdicos esgrimidos marcaron una nueva interpretacin a travs de la figura del precedente que posee el llamado overruling, segn el cual se desarrolla jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula al anterior . Sin embargo, cabe preguntarse si todos los fundamentos jurdicos esgrimidos ya fueron satisfechos o superados. Pues incluso, la teora del Derecho indica que al tratarse de una ley no slo la norma posterior anula a anterior sino que adems la especificidad prevalece sobre la generalidad. Por el fortalecimiento institucional del fuero militar policial urge que se vaya corrigiendo en los hechos lo que aparentemente ya no rige de los precedentes anteriores.

La gestin lograda por el almirante Mesa Angosto motiv que el Tribunal Constitucional reconsiderara la participacin de oficiales jurdicos (abogados asimilados con rango militar o policial) en actividad como jueces y fiscales en las investigaciones y la expedicin de fallos en la jurisdiccin militar-policial, superando el cuestionamiento expresado en los fundamentos del expediente N 0023-2003-AI/TC del 31 de octubre de 2004:

Fundamento 42: El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante (Defensora del Pueblo) pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses y por otro lado, porque, por principio es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia como los profesionales de armas que ejercen funciones jurisdiccionales puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.

Argumento que dejaba entrever que en el fuero comn nunca se vulneraban los principios de independencia e imparcialidad y que el mbito jurdico castrense era una constante al ser proclive a su constante incumplimiento y donde incluso militares de armas o de carrera eran preferidos para ejercer funciones jurisdiccionales, como a la usanza antigua. Hechos que la casustica demostr su falta de veracidad.

Aspecto que no se puede circunscribir slo al cumplimiento de las leyes sino a contemplarlo a travs de los propios instrumentos de fiscalizacin por parte de la Oficina de Control de la Magistratura y del Presidente de la justicia, sea ordinaria o extraordinaria.

La sentencia emitida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Expediente N 00001-2009-PI/TC a travs de sus fundamentos jurdicos (48 y siguientes) permiti que sean oficiales jurdicos, en actividad como en retiro, quienes desempeen las funciones de magistratura y fiscala militar policial. Por ser fuero privativo, es el Poder Ejecutivo el llamado a efectuar los nombramientos y las remociones. Aspecto que en otros Estados se desarrolla en forma armoniosa y sin que ello signifique la contravencin de normas o velos de una presunta corrupcin e injerencia poltica como algunos actores sociales y polticos peruanos lo han dejado entrever o que implique un retroceso en las apreciaciones vertidas anteriormente.

El diseo del Fuero Militar Policial al tenor del artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley 29182 o Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial establece la conformacin del fuero castrense integrando oficiales jurdicos en actividad y en retiro y al cual debe incorporarse abogados civiles, previa modificatoria de la normativa. Si bien se ha sostenido sobre la necesidad de la formacin jurdico militar proveniente de los aos de servicio en los Institutos castrenses y la Polica Nacional, ello no es bice para que tambin se tenga una preparacin acadmica mediante cursos de postgrado de no menos un ao de duracin complementando con la asistencia peridica de candidatos a jueces y fiscales militares a actividades presenciales en las instalaciones militares y policiales .

La Presidencia del Tribunal Supremo Militar Policial es desempeada por un oficial jurdico con el grado de general o almirante en situacin de retiro (Decreto Legislativo 1096, artculo 11) al igual que la Presidencia de la Fiscala Militar Policial (Decreto Legislativo 1096, artculo 24). Caracterstica que fortalece a la institucin, descartndose el argumento de la subordinacin de la lnea de mando que involucra todo tipo de presin incluso castrense.

Sin embargo, revisando el funcionamiento en las otras instancias que conforman el Fuero Militar Policial del Per encontramos que an no se podido superar el cuestionamiento que hiciera el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia 0023-2003 AI-TC:

Esta garanta [de inamovilidad de los jueces] es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues por la propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que hacen de jueces-, resultan susceptibles de rotacin, y no necesariamente para seguir desempeando las mismas funciones jurisdiccionales

Como sabemos, cada ao los Institutos y la Polica Nacional llevan a cabo la poltica de rotacin o destaque de los oficiales de armas y adems de los de servicio incluidos los jurdicos, ratificando excepcionalmente al efectivo en su puesto. Con ello, la inversin en capacitacin judicial que ha tomado varios meses de preparacin realizada por el Fuero a travs del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial deja de tener efecto, pues el Oficial Jurdico termina por ser transferido por su comando, asignndole una labor administrativa generalmente.

De ah que, para lograr que el proceso de institucionalidad sea efectivo se requiera del establecimiento de un Plan Estratgico Quinquenal elaborado a propuesta del Presidente del Fuero Militar Policial, concertado y aprobado por una Comisin de Alto Nivel integrada por los Ministros de Defensa y del Interior as como por el Comandante del Comando Conjunto, los Comandantes Generales de los Institutos Castrenses, Director de la Polica Nacional y el propio Presidente del Fuero con el objeto que se establezca el nmero de oficiales jurdicos en actividad que seran derivados como personal estable del Fuero Militar Policial por el plazo de cinco aos de acuerdo a los requerimientos y para el funcionamiento de los juzgados, salas y fiscalas bajo el carcter de inamovibles.

Estabilidad que no vulnerara su posibilidad de ascenso ni afectara su derecho previsional, pues ste se producira cumpliendo su labor jurisdiccional o fiscal, llevndose a cabo la transferencia de las remuneraciones de los magistrados y fiscales militares al juzgado o tribunal militar policial correspondiente. Incluso el Comandante General respectivo o el Director General de la Polica Nacional podran delegar en el Presidente del Fuero Militar la imposicin de sus charreteras o galones con motivo del ascenso de producirse durante el plazo sealado.

Pues en definitiva, la remuneracin de los oficiales jurdicos proviene del Estado peruano y su transferencia evitara a todas luces la generacin de dependencia alguna del Instituto al cual pertenece y por otro lado se lograra una uniformidad ya que para todas las circunstancias su obligacin sera para con el Fuero Militar Policial durante esos cinco aos.

Planteamiento que ya se haba expresado con anterioridad, incluso el jurista Csar Landa Arroyo en su voto singular de la sentencia 0001-2009 PI/TC, fundamentos 29 y siguientes, expresaba la necesidad de un Estatuto Jurdico Bsico Militar donde adems de contemplar el aspecto de ratificacin y remocin se involucre el de carcter remunerativo, otorgando al juez o fiscal militar los mismos derechos y obligaciones que sus similares del fuero comn. Con lo cual se evitara la vulneracin al ejercicio de su independencia y autonoma.

Con ello se ira superando uno de los retos de este fuero constitucionalizado, conjugando en los hechos su tradicin con las nuevas tendencias doctrinarias y procedimentales que se entrelazan con la proteccin y vigencia de los Derechos Humanos. Pues su alejamiento pondra en cuestionamiento su actuacin y en una coyuntura poltica futura incluso su desaparicin.

3. Finalidad y principios del Cdigo Penal Militar Policial

La expedicin del Cdigo Penal Militar Policial o CPMP (Decreto Legislativo 1094, expedido el 1 de setiembre del 2010) introduce aportes en la legislacin penal militar que se sustentan en su Ttulo Preliminar en los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan la jurisdiccin del fuero privativo, estableciendo taxativamente la conformacin de juzgados y cortes as como de las conductas delictivas y penas establecidas.

Para la justicia militar policial el oficial y el subalterno se encuentran en el mismo nivel de simetra para las investigaciones como el desarrollo del proceso, lo cual no pone en cuestionamiento el constante ejercicio de la autoridad ya que los principios de mando y obediencia se sustentan por un aspecto funcional.

Planteamiento acorde con la defensa de la persona como bien jurdico real y que armoniza la decisin poltica de la criminalizacin con los lmites democrticos al ius puniendi enarbolados en la norma constitucional. Es por ello que del anterior Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961) se ha conservado el aspecto garantista declarado y manifiesto del Estado.

Por otro lado, se ha corregido la visin resociabilizadora del imputado en el fuero privativo, propio del comn, por una sancionadora y preventiva (artculo IX CPMP) de acuerdo a la naturaleza organizacional y jerrquica de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per.

De esta manera, se aprecia que el delito genera una crtica penal permanente, inter relacionando la culpabilidad con la humanidad, basado ambos en la prevalencia de los Derechos Humanos. As que el texto legal conjuga la funcin de la pena, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la culpabilidad, el derecho de defensa y la prohibicin de la doble incriminacin como la analoga.

Los delitos incorporados en el CPMP nos llevan a poner en debate su naturaleza como las caractersticas del delito de funcin, la correspondencia con los bienes jurdicos tutelados por las Fuerzas Armadas y Polica Nacional as como la relacin entre la misin que la Constitucin les asigna y el establecimiento de nuevos supuestos propensos a militarizarse por la circunstancia en que se producen. Valorndose si se encuentran comprendidos o no en el mbito militar.

Los delitos constituyen elementos jurdicos del derecho penal en general, a los que le asisten criterios como razonabilidad y proporcionalidad, aplicables en funcin del sujeto comn. En el caso del sujeto o efectivo militar o policial notamos que su condicin le plantea restricciones en el goce de derechos (libertad de trnsito, matrimonio, etc.) y sus obligaciones por su condicin son mayores a las del civil (orden de inamovilidad as como la poltica de agravamiento en las sanciones). Circunstancia que no significa plantear eximentes a la presunta sancin sino demostrar que la labor o misin de seguridad y defensa afecta su derecho.

De ah que no es extrao que dicha labor tambin se vea reflejada en contemplar los bienes jurdicos tutelados vinculados a su trabajo y cuya lesin se convierte en la desnaturalizacin de los actos de servicio o delitos de funcin que involucran slo al militar en actividad.

En la sentencia 0017-2003 AI/TC, fundamento 134, el Tribunal Constitucional Peruano estableci tres caractersticas que identifican al delito de funcin:

Que se afecten bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, vinculados a las labores que la Constitucin les asigna. De ah que la antijuricidad de la conducta encuentra la vulneracin a dichos bienes relacionados con su operatividad y cumplimiento de la misin ordenada.

Que el sujeto activo sea un militar o polica en actividad, pues dada esa condicin se trata del cumplimiento de un deber militar policial u obligacin funcional acorde con los preceptos que la Constitucin y la ley sealan.

Sin embargo, el propio fundamento deja abierta una excepcin:

Evidentemente, estn excluidos del mbito de la jurisdiccin militar aquellos que se encuentran en situacin de retiro, si es que el propsito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho .

Por ltimo, que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasin de l, lo que reviste una responsabilidad cuya magnitud es de gravedad para la institucin a la cual presta servicio y de ah que sea requerido o conminado a sufrir una sancin.

Planteamiento expuesto en la sentencia en mencin y que ahora el Decreto Legislativo 1094 o CPMP recoge en su artculo II del Ttulo Preliminar. Aspecto que a su vez nos deriva a contemplar si la conducta afectada es o no en estricto vinculada al derecho disciplinario, permitiendo analizar la necesidad y la proporcionalidad entre la naturaleza de la conducta as como en la sancin misma.

En ese sentido, es pertinente iniciar el desarrollo del argumento partiendo de la obligatoriedad en el acatamiento de los preceptos escritos y valorativos que la Constitucin seala, sujetos a la interpretacin del legislador en calidad de primer intrprete y luego por la magistratura constitucional como supremo intrprete y definitivo.

El derecho penal militar goza en mi opinin de una casustica comprensible con el anlisis del ejercicio de los deberes funcionales, de ah que encontremos adems a aquellos delitos militarizados relacionados con la misin que desempean las fuerzas del orden y que si bien no es un bien jurdico sealado taxativamente no deja de relacionarse con la misin de seguridad y defensa que la Constitucin les otorga.

Supuesto que justamente propicia que el legislador pondere juicios de valor entre los bienes jurdicos afectados, donde no se desconoce la existencia de los derechos garantizados pero que en circunstancias anmalas o excepcionales se hallan suspendidos o limitados, porque ante ello el Estado debe restablecer legtimamente el orden y la paz social.

Estamos de acuerdo con la necesidad de limitar el ejercicio del poder frente a cualquier arbitrariedad pero ello no significa negar a la autoridad el goce de discrecionalidad para el eficaz cumplimiento de su cometido y/o el restablecimiento del orden. De ah que, el robo de alimentos o de combustible al interior de una instalacin militar es similar al efectuado en un supermercado o grifo. Hecho que pone de manifiesto la circunstancia y necesidad de su requerimiento y donde el Derecho reponga al estado anterior lo sucedido, dando a cada uno lo suyo.

De ah que, la naturaleza excepcional del delito como de la jurisdiccin que lo contempla se aboque a su conocimiento y no se pretenda convertir en excepcional algo que evidentemente no lo es. La casustica en los ltimos tiempos nos presenta dos hechos contemplados al amparo del Decreto Legislativo 961 y distinguir el razonamiento al cual han arribado los magistrados militares policiales:El caso de Carlos Alberto Roldn Brignole, Jefe de la XI Direccin Territorial de la Polica (DIRTEPOL) sancionado por negarse a desalojar el puente Montalvo (Moquegua) que ocupara un grupo de manifestantes reclamando por el canon minero y cuyo nmero sobrepasaba al de los custodios del orden. Caso producido el 16 de junio del 2008, tambin conocido como el Moqueguazo.

En primera instancia la Vocala de Instruccin a cargo del vocal supremo militar policial general (r) Pedro Cabezas Crdova sentenci al general Roldn por el delito de Omisin de Cumplimiento del deber de funcin operativa (artculo 132 de Cdigo de Justicia Militar Policial) al negarse a expulsar a cerca de 25 mil pobladores que han tomado el puente Montalvo.

Posteriormente, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar Policial declar insubsistente el fallo anulando la condena de 18 meses contra el referido oficial y orden al vocal supremo militar Cabezas concluir con las diligencias previas que incluan la inspeccin ocular in situ as como incorporar en el proceso la manifestacin del entonces Director de la Polica Nacional general Octavio Salazar.

Normativa que el supremo intrprete ya haba sometido al examen de constitucionalidad, concluyendo que no generaba contradiccin alguna con el ordenamiento vigente:

Fundamento jurdico 86. Distinto es el caso del artculo 132 del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar la conducta del militar o polica (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden interno o pblico (en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause grave dao, afectando el bien jurdico correcto ejercicio del mando militar (bien jurdico que es propio de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y relacionado con las funciones vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las caractersticas bsicas del delito de funcin, por lo que no contraviene el artculo 173 de la Constitucin.

En aplicacin del mismo articulado hallamos el segundo caso, el ms reciente, relacionado con los sucesos ocurridos el 5 de junio de 2008, en la provincia de Bagua, regin Amazonas motivados para el desalojo de la carretera y de la llamada Curva del Diablo.

Luego de las investigaciones que comprendi una visita in situ del vocal instructor almirante (r) AP Luis de la Piedra Temple, el TSMP dict sentencia por el delito de Omisin de Cumplimiento del deber de funcin operativa (artculo 132 de Cdigo de Justicia Militar) a los generales PNP Luis Muguruza Delgado, Javier Uribe Altamirano y al general EP Sal Silva Albn, como responsables de las lesiones y de los muertos que comprendi el operativo, que a diferencia del caso de Moquegua caus 33 vctimas entre policas y civiles; un polica desaparecido y 205 heridos (entre civiles y policas). Adems que el fallo expedido no comprende las indemnizaciones para los deudos.

Proceso complejo dada la participacin de otros actores sociales y polticos y que al no ser comprendidos en la investigacin castrense policial, ha debido instaurarse un proceso paralelo por parte de la mxima instancia de administracin de justicia. De lo que sabemos al concluir estas lneas, en el fuero comn la denuncia penal se halla an en la Sala Penal Liquidadora Transitoria de Bagua. Pese a ello no encontramos proporcionalidad entre lo sucedido y la sancin establecida, lo cual debilita la institucionalidad jurdica del TSMP al no actuar de manera ejemplar y al contrario, promover el cuestionamiento en la labor de sus operadores. En ese sentido, la sentencia 00012-2006 TC referida a la demanda de inconstitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar (Decreto Legislativo N 961, del 11 de enero del ao 2006) haba recogido de la doctrina y de su par espaol en su fundamento jurdico 16 el criterio de proporcionalidad:

El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relacin con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir () de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica ()

El restablecimiento del orden constitucional no slo se produce con la mera intervencin de la Fuerzas Armadas sino tambin el asentimiento de la sociedad como del liderazgo y de la voluntad poltica del Presidente de la Repblica como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, la cual termina perfeccionar el uso del monopolio de la fuerza.

Las observaciones vertidas anteriormente nos permiten sealar que en el ordenamiento jurdico peruano continua vigente del fundamento jurdico 87 de la sentencia 00023-2003-AI/TC, del 9 de junio del 2004, es decir, que el fuero ha dejado de ser personal para volverse institucional, es decir restringido al delito de funcin.

Lamentablemente los redactores del Decreto Legislativo 1094 o CPMP no se han percatado de este detalle. Muy por el contrario usan parcialmente el argumento de los casos citados lneas ms abajo provenientes del Derecho Comparado para invocar una indebida proteccin del efectivo, sobre todo cuando la discrecionalidad del ejercicio de su mando pueda ser sometida a cuestionamiento.

La interpretacin del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Los Estados Unidos de Mxico no debe tomar en forma segmentada ni aislada la lectura de los fundamentos 283 y 284 sino integrada al resto de enunciados ya que la naturaleza institucional del mbito militar es restringida.

283. Por otra parte, al analizar los diversos argumentos vertidos por el Estado al explicar el ejercicio de la jurisdiccin militar en el presente caso, llama la atencin del Tribunal la aplicacin del artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar en la decisin del Primer Tribunal Colegiado (supra prr. 261). Dicha disposicin se refiere a la extensin de la jurisdiccin militar sobre delitos del fuero ordinario cuando sean [c]ometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo (supra nota 272).

284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prev la competencia de la jurisdiccin militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relacin directa y prxima con la funcin militar o con la afectacin de bienes jurdicos propios del orden militar.

Hecho que nos deriva necesariamente de la aplicacin del principio de juez natural e imparcial, del cual goza toda persona (vctima o familiar de la misma), amparado por la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8.1 y que la sentencia en mencin alude:

275. La Corte destaca que cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles ejercen jurisdiccin no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situacin de actividad, sino tambin sobre la vctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no slo para efectos de la respectiva reparacin del dao sino tambin para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia (supra prr. 247).

En tal sentido, las vctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del sujeto pasivo trasciende la esfera del mbito militar, ya que se encuentran involucrados bienes jurdicos propios del rgimen ordinario.

Observamos que en el caso Radilla el Estado mexicano se elabor la defensa sobre la base que la justicia militar en dicho pas puede salirse del estricto y cerrado mbito de su jurisdiccin porque el efectivo militar se halla premunido de un fuero personal, extendindose a la conducta que realiza; sobrepasando inclusive al sujeto pasivo (vctima). Relacin que la Corte Interamericana considera que genera imprecisiones en la relacin entre el delito ordinario y los bienes castrenses presuntamente afectados.

286. La Corte estima que el artculo 57, fraccin II, inciso a), del Cdigo de Justicia Militar es una disposicin amplia e imprecisa que impide la determinacin de la estricta conexin del delito del fuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el slo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.

Hecho que a todas luces difiere del caso peruano donde el fuero dej de ser personal como se establece de la sentencia 0017-2003 AI/TC, cuyos fundamentos jurdicos que no se han visto renovados por la sentencia del ao 2009 an surte efectos bajo los precedentes establecidos.El segundo argumento usado por los redactores del CPMP est referido al caso Michael Gnreux contra la Reina: Corte Suprema de Canad . En l, la Corte decidi la aplicacin del rgimen de justicia militar a un miembro de las fuerzas armadas acusado por delito contra la Ley de Estupefacientes (Narcotic Control Act) y por desercin. Proceso que segn los magistrados no violaba el derecho del acusado a un trato equitativo, aunque el primer delito fuese comn. Trato reconocido en el artculo 15 de la Carta de Derechos y Libertades del Canad, reconocindose adems al Tribunal Militar como competente, independiente e imparcial para sancionar por parte de la Corte Suprema de ese pas. De lo cual se puede inferir que la actuacin judicial castrense era excepcional y consentida por la mxima instancia de justicia.

Acorde con este criterio, la Corte Suprema del Canad sostuvo adems que la sancin del delito de funcin tena una funcin pblica y castigaba los hechos relacionados no solo con la disciplina y orden castrense, sino tambin hechos de carcter pblico que ponen en peligro la defensa nacional, an cuando se encuentren sancionados en la ley penal comn:

Aunque el Cdigo de Servicio de Disciplina se refiere principalmente a mantener la disciplina y la integridad en las fuerzas armadas canadienses, no slo sirven para regular la conducta que socava dicha disciplina y la integridad. El Cdigo sirve una funcin pblica y por el castigo de la conducta especfica que pone en peligro el orden pblico y el bienestar. Muchos de los delitos de los que un acusado puede ser acusado de conformidad con el Cdigo de Servicio de Disciplina, que se compone de las partes IV a IX de la ley de defensa nacional, se refieren a asuntos que son de carcter pblico. Por ejemplo, cualquier acto u omisin que sea punible con arreglo al Cdigo Penal o cualquier otra Ley del Parlamento tambin es un delito tipificado en el Cdigo de Servicio de Disciplina.

Argumento que fue considerado en la contestacin de la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Lima contra el Fuero Militar Policial en el ao 2009 y que recogiera la vigencia y reconocimiento de la institucional del sistema judicial militar canadiense, cuyos miembros son oficiales en actividad y poseen formacin jurdico militar as como su propia cultura jurdica.

4. Consolidando la capacitacin en el Fuero Militar Policial

Como hemos sealado, la vigencia del principio de constitucionalidad nos ha llevado a examinar el establecimiento de los principios, pero sobre todo de su aplicacin en atencin a las garantas que el Estado garantiza para que la sancin contra el efectivo militar o policial est acorde con el debido proceso. A ello se aaden, el acatamiento de los Tratados, Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos, suscritos y ratificados por nuestro pas. La doctrina y jurisprudencia comparada sirve para fortalecer la misin que corresponde a los diferentes operadores jurisdiccionales y fiscales integrantes del Fuero Militar Policial.

Es as que la capacitacin y evaluacin permanente de todos los magistrados y fiscales (supremos, superiores y jueces) as como de los relatores y auxiliares demanda una planificacin de cursos, talleres as como de visitas a las instituciones civiles como se iniciara durante la gestin del general SJE Juan Pablo Ramos Espinoza, entonces Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar.

De ah la urgencia que Plan Quinquenal para el Fuero Militar Policial sugerido en el acpite anterior y acorde con el Estatuto de Justicia Militar propuesto por Csar Landa se contemple con la vigencia del Manual y Reglamento de Organizacin y Funciones, el Manual del Fiscal Militar Policial y el Manual del Juez Militar Policial.

Capacitacin que la Ley 29182, Disposicin Transitoria, nica le asigna al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Policial (CAEJMP). El Reglamento de Organizacin y Funciones (R.O.F) complementa esta misin al establecer en forma taxativa que:

Artculo 51.- De la formacin acadmica. Los Vocales, Jueces y Fiscales debern cumplir con los cursos acadmicos que determine el Centro de Altos Estudios de la Justicia Militar, y los que correspondan a su respectivo grado. Los cursos acadmicos que los Vocales, Jueces y Fiscales deban seguir estarn previstos en el Plan de Carrera de los Oficiales del Cuerpo Jurdico Militar Policial, en cuya formulacin participar como miembro nato, el Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar .

Los redactores del Decreto Legislativo 1096, que modificara la Ley 29182, establecieron en la Disposicin Complementaria, nica:

El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, creado por la Ley N 26677, es un rgano desconcentrado del Fuero Militar Policial. Depende del Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Capacita y perfecciona a los miembros del Cuerpo Jurdico Militar Policial.Su Director es un Vocal Supremo, Oficial General o Almirante en situacin de actividad, designado por el Pleno del Tribunal Militar Policial por un perodo de un (1) ao. Puede ser llamado a integrar Sala cuando sea necesario. Su Reglamento ser aprobado por acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial

Sin embargo, al poner en prctica esta directiva se aprecia que el Centro no puede cumplir una labor idnea, primero porque no existe la certeza de la inmovilidad de los Oficiales Jurdicos en actividad como jueces y fiscales en la labor jurisdiccional y en segundo lugar, ya que al colocar a un vocal supremo como Director se dara la paradoja que adems de evaluar a todos los magistrados y fiscales lo hara con sus propios pares, desvirtundose de esta manera la transparencia y naturaleza de las evaluaciones.

En razn que los vocales supremos son nombrados por el Poder Ejecutivo, slo ste es el indicado para que a travs de una institucin autnoma se satisfagan los requerimientos propios para la preparacin y evaluacin de los magistrados, fiscales, relatores y auxiliares, de acuerdo a las necesidades del cargo.

Circunstancia que nos lleva a plantear la existencia del CAEJMP como rgano autnomo, vinculado directamente con el Ministro de Defensa, a quien informara peridicamente de la ejecucin de los planes de capacitacin. Su labor se desenvolvera estrechamente con el desempeo de los operadores jurisdiccionales y fiscales en todo el pas y adems administrativos. Para ello, contara con un presupuesto propio como acontece con la Academia de la Magistratura o la Escuela del Ministerio Pblico entre otras entidades, integrndose en su cometido la Escuela Jurdica del Ejrcito para la capacitacin de los administrativos, formando parte del Centro. En definitiva, una integracin y racionalizacin de recursos del Estado.

La direccin recaera en un abogado y acadmico, a propuesta del propio Ministro de Defensa o del Presidente del TSMP. Con ello, se desvirtuara tambin la presunta injerencia de los oficiales que aunque en retiro podran tener ciertos vnculos con sus compaeros de promocin o allegados. Para su labor, el Director General contara con la colaboracin de un Director Acadmico y del Comit Asesor con representacin de los institutos castrenses as como de la Polica Nacional.

Por otro lado, y por la naturaleza del cargo su tratamiento se equiparara a los de Oficial Superior, lo cual ayudara a facilitar la comunicacin y relaciones con los miembros de las Institutos y Polica en todo nivel. As, la capacitacin sera verdaderamente un arma eficaz ms an cuando por ningn motivo nadie podra excusarse de no ser evaluado (como ocurre cuando los efectivos tienen que ir una vez al ao al chequeo mdico), siendo los resultados de las pruebas difundidos pblicamente.

Propuestas expuestas que buscan consolidar la institucionalidad del Fuero Militar Policial y que requiere de la voluntad de su Presidente llamado a vigilar y fiscalizar el desempeo de los funcionarios civiles y militares, de acuerdo con la estructura jerrquica que la ley y el reglamento establecen.

5. Conclusiones

Las reflexiones formuladas lneas arriba nos obliga a sealar la necesidad de proseguir con una reforma integral para la jurisdiccin militar policial, donde se plantee una relacin ms directa con la jurisdiccin ordinaria, ya que su naturaleza es excepcional.

Por otro lado, las innovaciones que se produzcan deben reflejar transparencia cuyo objetivo sirva tambin para reivindicar la desacreditada imagen de una justicia militar policial ante la percepcin social, ms an con los casos comentados y sometidos a su jurisdiccin hallamos una desproporcin entre el derecho y la sancin.

El fortalecimiento institucional no busca generar blindajes jurdicos a los efectivos como los redactores del Cdigo Penal Militar Policial nos han querido convencer. Por el contrario, si por razones de seguridad el Estado requiere de personal uniformado en actividad para salvaguardar el orden, entonces ste los debe dotar de instrumentos jurdicos que les permitan cumplir su misin, complementarios con la vigencia irrestricta de los Derechos Humanos y de la Constitucin y que sean eficaces en caso de ser comprendidos en un proceso judicial futuro.

El destierro de la injerencia poltica y castrense slo se producir en la medida que la Justicia Militar Policial demuestre ante la sociedad la solidez de sus argumentos y su proceder como fuero privativo. De ah que adems sea necesario que la judicatura militar policial muestre que su mbito de operatividad se diferencia de las costumbres que suelen darse al interior de los cuarteles. Con ello se lograr la integracin de los civiles que adems de abogados se desempean como secretarias y auxiliares administrativos mejorando en el trato ya que en otros tiempos se consenta por parte de la Institucin y como algo natural maltratarlos e incluso ningunearlos. Pues finalmente son servidores y funcionarios del Estado y si se debe prescindir de ellos que sea por las faltas cometidas de naturaleza laboral y no personal.

La capacitacin puede aspirar a lograr cambios pero nada se lograr sin el apoyo econmico, poltico y judicial que a los actores respectivos les concierne dentro de un plazo razonable que se iniciar con la ejecucin del Plan Quinquenal propuesto lneas arriba y una voluntad institucional que lo conciba.

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Esta entrada fue publicada en General el 13 septiembre, 2011. Visto: 2378 veces

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