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“LOS PRINCIPIOS de SELECCIÓN OBJETIVA y SUBSANABILIDAD en la
CONTRATACIÓN ESTATAL: Un ESTUDIO SOBRE la INTERPRETACIÓN del
ARTÍCULO 30 de la LEY 80 de 1993 y NORMAS CONCORDANTES a FIN de
PROCURAR una ADECUADA EVALUACIÓN de la OFERTA”.
Luz Ángela Rodríguez Flórez1
Universidad Católica de Colombia
Resumen.
El sistema jurídico colombiano, establece que el régimen de contratación estatal,
debe regirse bajo los principios constitucionales, legales y los propios de esta
materia. Sin embargo, actualmente los operadores jurídicos de las entidades
Estatales, se ven abocados en el desarrollo de la actividad contractual a vulnerar
los mimos, afectando la credibilidad del proceso y su responsabilidad patrimonial.
El problema se genera por la ambigüedad y vacíos normativos de las Leyes 80/93
y 1150/07, pues no son totalmente claras y a pesar de la nueva regulación el error
persiste, por ejemplo a la hora de calificar una propuesta, los términos del artículo
30.8 Ley 80: aclarar, completar, mejorar y modificar la oferta; son conceptos
jurídicos indeterminados de interpretación subjetiva que llevan al rompimiento de
la igualdad, haciéndose necesaria una pronta solución del legislativo, para que las
concepciones jurídicas sean determinables y así acabar con esos baches.
Palabras claves: Contratación, Principios, Selección objetiva, Subsanabilidad,
Evaluación de la oferta, Aclaración, Modificación.
1Luz Ángela Rodríguez Flórez, Técnico profesional en servicio de Policía de la Escuela de Policía Provincia
del Sumapaz, 2009, Técnico en Gestión Humana y Desarrollo Comunitario del centro de aprendizaje SENA, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, 2015. Actualmente funcionaria pública de la Policía Nacional de Colombia.
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Abstract.
The Colombian legal system establishes that the system of government
procurement should be governed under the constitutional, legal and proper
principles of the subject. However, currently the legal operators of state agencies,
are forced to develop a contractual activity violate the pampering, affecting the
credibility of the process and its liability. The problem is generated by the ambiguity
and regulatory gaps in the laws 80/93 and 1150/07, as they are not entirely clear,
despite the new regulation error persists, for example when grading a proposal
pursuant to Article 30.8 Law 80: clear, complete, improve and modify the offer; are
indeterminate legal concepts of subjective interpretation that lead to the breakup of
equality, necessitating an early solution of the legislative, legal concepts to be
determinable and so eliminate these bumps.
Keywords: Contracting, Principles, Strict selection, Remediableness, Evaluation of
the offer, Interpretation, Modification.
Sumario.
Introducción. 1. De los principios de selección objetiva y subsanabilidad. 1.1.
Concepto y alcance. 1.2. Principios fundamentales. 2. Estudio de la sentencia
27.986 del 12/11/14. 2.1. Jurisprudencia rectora sobre indebida interpretación. 2.2.
Jurisprudencia rectora sobre correcta interpretación. 3. Interpretación del artículo
30 Ley 80 de 1993 y normas concordantes para una adecuada evaluación de la
oferta. 3.1. Evaluación de ofertas y régimen jurídico de subsanabilidad de
requisitos. 3.2. Régimen jurídico de aclaraciones y explicaciones (art. 30. 6 y 7 Ley
80/93). 3.2.1. Subsanabilidad (art. 25.15 Ley 80/93, hoy parág. 1 art. 5 Ley
1150/07). 3.2.2. Supuestos usuales que exigen aclaraciones del proponente. 3.2.3.
Consecuencias, en oferta con datos confusos.3.2.4.Oportunidad para subsanar,
aclarar o explicar la oferta. Conclusiones.
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Introducción
Nuestra carta magna consagra a Colombia como un Estado Social Democrático
de Derecho, fundado en la prevalencia del interés general, cuyos fines esenciales
son: promover la prosperidad general, garantizar los principios, deberes, derechos,
salvaguardar la participación ciudadana, y asegurar la vigencia de un orden justo2;
por ello la administración pública se legitima sólo en cuanto el cumplimiento de
estos3, mediante el aprovisionamiento de bienes y servicios a través de la
contratación (Sentencia C-449 de 1992), pero hoy en día, el principio de selección
objetiva, que ordena a las Entidades escoger el ofrecimiento más favorable para
sus intereses, basándose en la relación costo–beneficio, no se está cumpliendo,
pues no respetan los criterios de selección y evaluación, vulnerándose así los
requisitos ya establecidos.
Todo lo anterior ocurre por cuanto la norma de contratación tiene vacíos jurídicos
que se prestan para interpretaciones erróneas; así, el legislador sólo ha hecho
cambios de forma más no de fondo; por ejemplo, el tema de selección objetiva
(art. 5 Ley 1150/07, mod. por art. 88 Ley 1474/11), lo denomino factores de
selección y procedimientos diferenciales para la adquisición de los bienes y
servicios a contratar, luego el Decreto 1082/15 artículo 2.2.1.1 lo titulo ofrecimiento
más favorable, pero es lo mismo; consiste en el deber de cumplir con unos
requisitos habilitantes de participación, para luego evaluar y calificar la propuesta.
El problema surge cuando la misma norma ordena a la Entidad, dar traslado del
informe de evaluación a los oferentes, para que ellos subsanen hasta antes de la
2Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 1 y 2.
3Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 209.
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adjudicación4(parág. 1 art. 5 Ley 1150/07 primacía de lo sustancial sobre lo
formal); aquí inicia el inconveniente objeto del presente trabajo, pues el artículo
30.8 Ley 80/93, en la modalidad de licitación pública, preceptúa que dentro de
dicho plazo el oferente no podrá “aclarar, completar, mejorar y modificar la oferta”.
Sin embargo, los oferentes afirman poder subsanar hasta antes de la adjudicación,
cuando lo señalado por el legislador es que las entidades fijarán un plazo, para
que ellos controviertan los informes de evaluación y hagan aclaraciones a la oferta
(art. 25.1 Ley 80/935), y al no realizarse en ese término se cerrará la oportunidad6.
Que los oferentes tienen la costumbre después de vencido el mismo traer
documentos y las entidades aceptarlos, sí, pero hay que colocarle freno a esta
práctica, implementando un compendio normativo estricto y claro, para no
favorecer al oferente negligente y castigar al diligente.
Otro ejemplo de lo anterior, es la garantía de seriedad de la oferta; porque algunas
entidades establecen que no es necesario que se allegue dentro de la propuesta,
que puede allegarla con posterioridad al cierre siempre y cuando cubra desde ese
momento porque no da puntaje, pero si es un habilitante, y se debe tener algo que
garantice los ofrecimientos. Empero la mayoría de entidades lo aceptan, pues son
baches normativos; debería mencionar que junto con la propuesta debe allegarse
la garantía, si no se rechazará, pero aquí como la costumbre se vuelve ley para
los oferentes, entonces es ahí donde ellos manifiestan que no hay unidad de
criterio y lo que pasa es que la norma está mal hecha que es diferente, tanto así
4Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 1150 de 2007 Par. 1 art. 5 “la ausencia de
requisitos (…) no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no
afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento,
hasta la adjudicación (…)” (Negrillas fuera de texto).
5Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 art. 25.1 los términos establecidos
para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios” 6Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 par. 1 art. 5 es claro en este
aspecto: “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. (cursiva fuera de texto)
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que el Decreto 1082/15 artículo 2.2.1.1.1.5.37 “requisitos habilitantes contenidos
en el Registro Único de Proponentes”, ni siquiera lo contempla y con los existentes
da a las Entidades la autonomía de definir en el pliego de condiciones sus
términos.
El objetivo general de este artículo consiste en mostrar cómo esas falencias en la
contratación más explícitamente en la evaluación de las ofertas, termina
vulnerando, los principios de selección objetiva, subsanabilidad e igualdad; por ello
los objetivos específicos son: explicar normativa y jurisprudencialmente los
principios en mención; la evaluación de las ofertas en la Ley 80/93, reiterando la
doctrina contenida en la sentencia 25.804 del 26/02/14, incluyendo modificaciones
de la ley 1150/07 especialmente la subsanabilidad y la indebida y correcta
interpretación de la Ley 80 en su artículo 30 con normas concordantes, para
finalmente estudiar las aclaraciones de datos confusos en las ofertas.
7 Para profundizar: “Dec. 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las
cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:
1. Experiencia: Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.
Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.
2. Capacidad Jurídica del proponente: para prestar los bienes, obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.
3. Capacidad Financiera: los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado:
3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente.
3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total.
3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.
4. Capacidad Organizacional: los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado:
4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio.
4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total.”
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Como conclusión se demostrará que la contratación no se opone a los principios
porque son necesarios para efectuar adjudicaciones justas y transparentes;
aunque las entidades estatales terminan contrariando la normatividad al ejecutarla
por los vacíos legales que tiene; por esto con el problema jurídico, se explicara
que es la interpretación literal del artículo 30.8 de la Ley 80, aislada y extensiva de
las entidades, lo que conduce a que requisitos que sólo facilitan la evaluación de
las propuestas, adquieran la connotación de causales de rechazo; siendo urgente
modificar los estatutos de contratación.
I. De los principios de selección objetiva y subsanabilidad.
El Estado, al asumir actividades no puramente administrativas, permanece
siempre vinculado a la imperiosa finalidad de pretender la satisfacción de sus
necesidades sociales generales (Tafur, 1997, p.107). Siendo allí donde la
contratación estatal debe regirse por sus propios principios axiológicos, siendo el
deber de selección objetiva el más importante de este proceso, lo cual lo hace de
ineludible acatamiento, pues no se refiere únicamente a la transparencia, sino a la
preeminencia del interés público sobre el particular. Es así como, una disposición
normativa es expedida, ya sea para regular una realidad social o porque se hace
indispensable consagrar un deber ser. Dichos postulados se vieron reflejados con
la ley 80/93 que sustituyo el Decreto 222/83 e implemento tanto los principios de
nuestra constitución como las necesidades en materia de contratación estatal, no
obstante, a esta fecha ya es obsoleta esta disposición por ello se ha venido
reformando sin cumplir a cabalidad con lo requerido, lo cual dificulta el desarrollo
de los contratos estatales y el favorecimiento del interés general.
La ejecución de actividades administrativas básicamente se desarrolla ya sea a
través de la gestión directa (contratación) o indirecta (subcontratación), es por ello
que las entidades no pueden desconocer los deberes de la función pública, lo cual
se ve materializado al vulnerar los principios que rigen la contratación estatal por
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ejemplo al realizar falsas motivaciones o actos ilegales, por este motivo se debe
identificar muy bien cuando un proponente cumpla con los fines del Estado en la
ejecución del objeto contractual, esto quiere decir que “si bien no en todos los
casos que existen proponentes, se debe adjudicar, la valoración de la pertinencia
de tal escogencia debe ir aparejada de la razonabilidad en la observancia de los
principios del estatuto de contratación y los del pliego de condiciones, de frente a
las evaluaciones finales de los proponentes, esto desemboca en que la entidad
cuenta con: 1) elementos de convicción suficientes dados por la evaluación y los
puntajes finales (…), 2) la imperatividad de la ley 80/93 para elegir cuando haya
elementos que permitan hacerlo con objetividad, y 3) las herramientas de
construcción de criterio y fundamento de la decisión otorgada por el Pliego de
Condiciones para adjudicar a la propuesta más favorable para la entidad en orden
a darle efectos al proceso de contratación adelantado.” (Sentencia del Consejo de
Estado, 34.778).
1.1 Concepto y alcance.
“Los principios (...), consagran prescripciones jurídicas generales que suponen
una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el
espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata,
(...) su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben
guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se
llegue a ellos; sino que debe ser entendido de tal manera que signifiquen una
definición en el presente, una base [deontológico]-jurídica sin la cual cambiaría la
naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa
perdería su significado y razón de ser. Los principios expresan normas jurídicas
para el presente; son el inicio del nuevo orden”8 (Sentencia C-818 de 2005)
(Subrayado por fuera del texto original).
8Para profundizar: Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005. M.P: RODRIGO ESCOBAR GIL.
Recuperado de
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(i) Sirven de base y fundamento del ordenamiento jurídico; (ii) actúan como
directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y (iii) en caso de
insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente
integradora del derecho.
En ese orden de ideas; el principio de selección objetiva ( art.5 Ley 1150/07;
Dec. 2473/10; art. 88 Ley 1474/11 y art. 2.2.9 Dec. 734/12): es la oferta más
favorable que resulta de la aplicación de los parámetros establecidos en las bases
de la convocatoria con lo cual se revela el carácter eminentemente reglado del
poder de adjudicación, sin apartarse de criterios objetivos al comparar y evaluar
las propuestas, todo ello desde una lógica razonable en concordancia con los
principios de la contratación, ya que desde los mismos pliegos de condiciones se
verifica que sean lo suficientemente claros y coherentes, es decir, que no estén
por fuera del contexto de la función pública ni que las entidades actúen de mala fe
apartándose de la normatividad reguladora del proceso contractual y menos aun
aprovechando los vacíos jurídicos de la norma para favorecer interés personales o
de terceros, culminando con una desigual selección al actuar bajo subjetividades y
vulnerando tanto principios como derechos de los proponentes, afectando
igualmente de forma indirecta a la misma entidad contratante ya que más adelante
ello degenera en problemas judiciales que implican altas sanciones pecuniarias
(Rico,2005).
Por otra parte el principio de subsanabilidad, abarca transparencia, legalidad,
igualdad de oportunidades, economía, eficiencia y eficacia contractual, por ello se
creó este principio pero con el nombre de insubsanabilidad, pues la Ley 80/93 no
lo contemplaba claramente, a pesar de esto mediante decretos reglamentarios se
http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso.Disciplinario/Providencias/05-C-
818.htm.
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regulo el tema con dos criterios normativos que fueron eliminados debido a
constantes contradicciones. Actualmente en virtud de la ley 1150/07 son
subsanables todos aquellos requisitos o documentos, no necesarios para la
comparación de las propuestas, es decir, los que no asignan puntaje; en lo que
aún no hay claridad es en qué documentos, por ello falta una lista taxativa para
evitar más irregularidades administrativas. Pues muchas entidades acomodan esta
situación en el pliego de condiciones para beneficiar previamente a unos futuros
oferentes relacionando qué documentos tendrán puntaje y qué documentos no,
incluso desde los estudios previos al solicitar las cotizaciones advierten a estas
personas para que sus productos sean los únicos que cumplan con dichas
especificaciones técnicas y se les pueda asignar el futuro proceso de contratación.
1.2 Principios fundamentales.
Transparencia (art. 24 Ley 80/93): señalamiento tanto de requisitos como reglas
objetivas, justas, claras y completas desde el pliego de condiciones, para asegurar
una escogencia objetiva; por lo tanto la entidad contratante no puede a su libre
arbitrio variar las condiciones de selección, por ejemplo ampararse en fórmulas
matemáticas deficientes o de gran dificultad que terminan induciendo en error a
los proponentes, dada la gran cantidad de variantes, lo cual terminaría haciendo
imposible realizar una selección imparcial. Los criterios deben ser técnicos,
medidas incuestionables, herramientas de apoyo, no condiciones ni exigencias de
imposible cumplimiento.
Principio de igualdad: “mismas condiciones para todos los proponentes durante
todo el tiempo, en cuanto a libertad de real ocurrencia y oposición” (Sentencia del
Consejo de Estado, número 34.778), o sea, no condiciones restrictivas ni
contrarias a la ley para acceder al proceso contractual, porque muchas veces
aunque las propuestas son correctas desde el punto de vista jurídico, financiero y
técnico, es decir, son favorables a la entidad, está decide configurar una falsa
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motivación considerando que el proponente no es hábil y se aparta de los fines de
la contratación.
Principio de responsabilidad y economía (Art. 25 y 26 Ley 80/93): Realizar una
buena evaluación de la oferta mediante un juicio de razonabilidad adecuado, para
no incurrir en significativos costos tanto para el erario público como para el
oferente.
Principio de interpretación bajo buena fe y equidad (Art. 28 Ley 80/93): “En la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos
de selección de contratistas y en las cláusulas y estipulaciones de los contratos,
se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los
mandatos de buena fe, igualdad, equilibrio de las prestaciones y derechos que
caracteriza a los contratos administrativos.” Todo “Bajo esta perspectiva, a la par
de los procedimientos y actuaciones administrativas que sustentan el acto
administrativo unilateral, el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el
instrumento ordinario dentro del Estado de derecho para el cumplimiento de sus
propósitos, (…).”(Santofimio, junio 2014, p. 301-302).
2 Estudio de la sentencia 27.986 del 12/11/14.
Se procederá a analizar lo referente al régimen jurídico de la subsanabilidad de los
requisitos del proceso de selección de licitación pública, es así que, se estudiará el
expediente 27.986, pronunciamiento del Consejo de Estado, que al ser verificado
se contradice con el expediente 29.855, ambos emitidos el 12/11/14, los cuales
abordaron el tópico ya referido. Inicialmente, se hará referencia a la sentencia con
radicación interna No. 27.986 de la subsección C de la Sección Tercera del
Consejo y, posteriormente se abordará el fallo identificado bajo el número
resumido 29.855, resuelto por la subsección A.
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2.1 Jurisprudencia rectora sobre indebida interpretación.
En el primero de los pronunciamientos de la Alta Corporación, se tiene que, la
sociedad Gomher Ltda. demandó a la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, en consideración a que pese a haber ocupado el primer lugar en
la licitación, dicha entidad adjudicó el contrato a otro proponente, pues en la
segunda evaluación realizada se accedió a una observación presentada, donde se
adujo que, la sociedad Gomher Ltda. incumplió las especificaciones técnicas
establecidas en el pliego de condiciones. El demandante consideró que no
“modificó” el requisito dispuesto en el pliego, por cuanto, únicamente fue un error
involuntario el cual fue aclarado en la audiencia de adjudicación, manifestando que
los errores de forma no inciden en el fondo de la propuesta, por tanto no son
suficientes para descalificarla.
Mientras el Tribunal a quo, accedió parcialmente a las pretensiones porque a su
consideración la entidad indujo en error al proponente y, que habiéndolo advertido,
debió solicitarle la corrección o aclaración, en lugar de rechazar la oferta, decisión
que apoyó en los artículos 24.5 y 25.17 de la Ley 80/93. El Consejo de Estado
indicó que, a partir de la vigencia de la Ley 1150/07, las entidades y los oferentes
deben aplicar directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de manera
que, lo subsanable o insubsanable se define a partir de saber si ¿el defecto asigna
puntaje al oferente? Si lo hace, es insubsanable, si no lo hace es subsanable; en
el último evento, la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia,
para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere o
no a problemas de capacidad o de requisitos cumplidos antes o después de ser
presentadas las ofertas, con la condición de que, cuando le requiera la
acreditación, la satisfaga de forma eficiente y, que se haga antes de la
adjudicación del contrato.
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Posteriormente, hace una diferenciación entre el régimen jurídico de
subsanabilidad (art. 25.15, hoy parágrafo 1 art. 5 Ley 1150/07), y el régimen de
aclaraciones (art. 30.7 Ley 80), indicando que se trata de actuaciones con
significado distinto, pues subsanar es disculpar-excusar, mientras que aclarar es
ilustrar-esclarecer algo, por lo que para el caso de marras, para el Consejo de
Estado, la entidad debió aclarar y recibir las explicaciones que ofrecía el
demandante, quien no estaba subsanando su propuesta sino aclarándola.
La Sala reiteró que, no toda desviación del pliego conduce al rechazo de los
ofrecimientos, ni siquiera si la entidad estableció que ese apartamiento sería
causal para hacerlo, pues los pliegos de condiciones no pueden transgredir lo
prescrito en la ley y deben interpretarse de conformidad con ella; por tanto, una
contravención que se explica con la ayuda de otros documentos de la misma
oferta no autoriza el rechazo de una propuesta (art. 25.15 Ley 80/939).
Por lo anterior, como regla aplicable al régimen de subsanabilidad de requisitos,
se estableció que, hasta antes de la adjudicación de un contrato estatal el oferente
tiene el derecho de subsanar la oferta cuando aquella carezca de requisitos o
documentos que no otorguen puntaje, no partir de acomodaciones subjetivas para
beneficiar a terceros (Dávila,2003).
2.2 Jurisprudencia rectora sobre correcta interpretación.
9Para profundizar: Ley 80 de 1993 art. 25.15 “Las autoridades no exigirán (…) ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias futuras, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las leyes especiales”.
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De otro lado, el Consejo de Estado en la subsección A se pronunció en igual
fecha, a través de la sentencia de número 29.855, cuyos supuestos fácticos son
resumidos, así:
La CAR, dio apertura a una licitación pública, con el fin de contratar la prestación
de servicios de vigilancia y seguridad de la entidad, fue de ese modo que las
empresas: Vigías de Colombia S.R.L. Ltda. y 7-24 Ltda. conformaron una unión
temporal para participar en tal proceso, quienes con posterioridad, ocuparon el
primer puesto en el informe de evaluación de factores de escogencia. Luego, uno
de los oferentes del proceso, solicitó el rechazo de la oferta presentada por la
unión temporal referida, considerando que en el acta de reunión extraordinaria de
la junta de socios de la sociedad 7-24 Ltda. no había autorización expresa al
representante legal de la entidad para que participará en el proceso licitatorio, en
consecuencia, la entidad contratante eliminó a la unión temporal de la licitación,
adjudicando el contrato a otro de los oferentes. Dicho acto administrativo fue
demandado por la unión temporal, controversia que en primera instancia fue
dirimida por el Tribunal de Cundinamarca, despachando desfavorablemente las
pretensiones del libelo, por considerar que, en efecto, uno de los socios
representantes de la empresa 7-24 Ltda. no estaba autorizado para participar.
La Sala fundamentó su pronunciamiento en la sentencia 25.804 del 26/02/14,
afirmando que en virtud de la Ley 80/93, la entidad pública podía determinar
cuáles documentos o requisitos eran necesarios para la comparación de ofertas;
situación que varió con la expedición de la Ley 1150/07, pues ésta ahora
establece que los requisitos innecesarios para comparar las ofertas son los que no
otorgan puntaje y se pueden subsanar. Aunque continúan los vacíos jurídicos
porque no hay una lista taxativa de aquellos requisitos innecesarios. En este
sentido, se resaltó la importancia de diferenciar entre los requisitos habilitantes
(capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y
organización de los proponentes), de los requerimientos que califican a los
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proponentes; los primeros se deben cumplir a fin de participar en un proceso de
selección y no otorgan puntaje (se cumplen o no), a diferencia de los factores de
escogencia que califican la propuesta, si otorgan puntaje y no serían susceptibles
de ser rectificados.
Frente a la precitada regla de subsanación, la máxima Corporación aclaró que lo
que es susceptible de sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no
el requisito como tal, pues el oferente no puede después de haber presentado su
propuesta, completar las condiciones mínimas de participación, es decir, que no
tiene la posibilidad legal de mejorarla.
En relación con el caso concreto, el hecho de que el representante legal de la
sociedad 7-24 Ltda. (parte de la unión temporal) no haya tenido expresa
autorización de la junta de socios para celebrar el contrato, no es un requisito
necesario para la comparación de ofertas, no guarda relación con aspectos
susceptibles de ponderación, es decir, que no otorga puntaje ni afecta la
capacidad jurídica como requisito habilitante, por tal razón la administración debió
requerir al oferente a fin de que este aclarará las inexactitudes, pues hasta antes
de la adjudicación el oferente tiene el derecho de subsanar la oferta cuando
aquella carezca de requisitos o documentos que no otorguen puntaje.
De este modo, las subsecciones fijaron su posición, en el sentido de precisar que
un defecto es subsanable o no, dependiendo si asigna o no puntaje a la
propuesta; diferenciando así entre requisitos habilitantes y los que otorgaban
calificación, por lo tanto, en este acápite no hubo controversia; ya la contradicción
se suscitó cuando, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido
que los requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, verbigracia como
el de capacidad, que es un requerimiento habilitante, este no podía corregirse,
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luego entonces, la refutación se presentó cuando, (i) por un lado, se dijo que las
exigencias que no puntuaban podían ser enmendadas, (ii) de otra parte, se
manifestó que la capacidad pese a ser un requisito habilitante que no otorga
calificación, no puede corregirse y, lo que en últimas se enmienda, es la prueba
con la que se acredita la capacidad.
Posición última que se comparte, puesto que aceptar lo contrario, esto es que, se
admita que un requisito habilitante como lo es la capacidad para acudir al proceso
de selección, se omita al inicio bajo el pretexto de ser posteriormente enmendado,
en razón a que es un formalismo que en nada afecta la propuesta, como tampoco
el deber de selección objetiva de la administración, devendría en el detrimento del
derecho a la igualdad entre oferentes, quienes si cumplieron con el requerimiento
que les permitió acceder al proceso (Santofimio,2009). Son ritualidades a las que
se somete quien participa en la contratación, admitir esa enmienda puede
asimilarse al mejoramiento de la propuesta, lo cual, ab initio, presupone una
ventaja sobre los demás. En caso de vacíos jurídicos como este, la única solución
de la entidad contratante, mientras se mejoran los estatutos de contratación, es
señalar pautas que no contraríen el ordenamiento vigente y en este punto es
donde muchos desafortunadamente se extralimitan y terminan vulnerando
derechos de los proponentes (Schmidt-Assman, 2012).
3. Interpretación del artículo 30 Ley 80 de 1993 y normas concordantes para
una adecuada evaluación de la oferta.
3.1 Evaluación de ofertas y régimen jurídico de subsanabilidad de requisitos.
Providencias recientes como el expediente 25.804 del 26/02/14 se han dado a la
tarea de examinar la problemática de la evaluación de ofertas enfocando el
régimen de subsanabilidad de la Ley 80/93, que hasta la fecha ha sido
reglamentada parcialmente por los Decretos 679/94; 626/01; 2170/02; 3629 y
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3740/04; 959, 2434 y 4375/06; modificada por la Ley 1150/07, Decretos 2474 y
4828/08 (derogado por el Dec. 734/12 y art.163 Dec. 1510/13), Decretos 2473/10;
2430 y 4170/11 (regula el contenido de Colombia Compra Eficiente); reglamentada
por el Decreto 734/12, entre otras tantas disposiciones; con este solo
señalamiento se evidencia que existen deficiencias en materia de regulación
normativa para la contratación estatal, pues en un año se han producido hasta dos
o más regulaciones jurídicas del tema porque las altas cortes han observado
vacíos e inseguridades jurídicas.
Sin lugar a dudas las entidades cumplen una función muy importante dentro de los
procesos de contratación cual es en primera instancia adoptar la decisión tanto de
calificación del cumplimiento de requisitos exigidos como de evaluación de las
respectivas ofertas, y es precisamente ahí donde muchas se desbordan en sus
facultades pues aprovechan las irregularidades jurídicas y terminan siendo
imparciales en muchos aspectos, por lo cual más adelante debe intervenir el
operador judicial para controlar eso actos administrativos, aumentando así un
problema más a la congestión judicial (Santofimio,2011).
Como es de saberse día a día se debe mejorar, por ello la constitución de 1991,
en su artículo 22810 consagro que en las actuaciones judiciales prevalecerá el
derecho sustancial sobre el procedimental, como función pública de administrar
justicia (Consejo de Estado 25.804 de 2014), y el artículo 209 incorporó principios
más versátiles para el ejercicio de la función administrativa, en pro de cumplir los
fines Estatales11, situación que no acontecía en años anteriores pues predominaba
10
Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 228 “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11
Para profundizar: Constitución Política de Colombia, Ed. Legis Colombia, 2015 art. 209 “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus
18
la cultura del formalismo procedimental que ni agregaba ni quitaba valor a la
propuesta, y se terminaban rechazando ofertas injustificada e
indiscriminadamente, aunque fuesen extraordinarias. La Ley 80 intento proteger
derechos y garantías, evitando desestimar por irregularidades o incumplimientos
frívolos y triviales, sin embargo no todo fue regulado y quedaron muchos vacíos
jurídicos.
Es así como la ley en mención (art. 25.15 Principio de economía): Manifiesta:
“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra
clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y
expresa lo exijan leyes especiales.” “La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios
para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo
de los ofrecimientos hechos.”(Inc. derogado por art. 32 Ley 1150/07, sin embargo,
lo incluyeron igual en esta misma ley); como ha sucedido en otras disposiciones
por ejemplo el artículo 5 parágrafo 1 Ley 1150/07, fue modificado por la ley
1474/11, a su vez modificada por el Decreto 734/12 artículo 2.2.9, derogado por el
artículo 163 del Decreto 1510/13; así las cosas toda la normatividad de
contratación estatal se asimila a un árbol lleno de modificaciones jurídicas muchas
de ellas repetidas solo que en otros artículos pero ninguna completa; más bien se
debería hacer un compendio actualizado a las necesidades y evitar tanta
confusión jurídica en los sujetos intervinientes en este proceso (Dworkin,1997).
Así las cosas; las entidades públicas no rechazaran las ofertas incompletas por
cualquier tipo de deficiencia, únicamente por aquellos requisitos necesarios para
su comparación; aquí la entidad estatal debe ponderar la decisión alrededor de un
concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
19
corresponde valorar si lo que falta es “necesario para comparar las propuestas”,
debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de
subsanarla, para luego admitirla y evaluarla. (Consejo de Estado 25.804 de 2014).
En este punto es importante mencionar que esa libertad que se concede a las
entidades estatales debe ser limitada para evitar tantas fallas como las que se
presentan hoy en día, por ejemplo el hecho de que esa decisión sea a través de
un concepto jurídico indeterminado es muy ambigua pues los mismos deben ser
precisados (determinados). “Respecto de los criterios jurídicos indeterminados ha
sostenido García de Enterría no implican en ningún caso una discrecionalidad
para determinar si ellos objetivamente existen o no” (García, 1983, p. 63). Deben
tener un alcance claro y no un criterio particular, a condición de que el proceso de
remisión normativa o interpretación sistemática permita establecer y
determinar inequívocamente el alcance de la ponderación interpretativa realizada
por la entidad, para que su aplicación sea de manera armónica y sistemática con
el ordenamiento jurídico fundamentado en criterios objetivos, técnicos, lógicos
y empíricos que permitan concretar la hipótesis normativa de manera razonable
y proporcionada, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
Otro paradigma, es el numeral 2 de este mismo artículo 25, el cual señala “2o. Las
normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no
den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos
o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de
requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias”. No puede ser posible
que la norma sea para interpretarla, eso quiere decir que no es lo suficientemente
clara y lo mismo acontece con la mayoría de la ley 80/93, que contiene muchos
conceptos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”, desde el
artículo 2812(interpretación de las reglas contractuales) en adelante; es por ello
12Para profundizar: Congreso de la Republica de Colombia, Ley 80 de 1993 art. 28 “De la Interpretación de las
Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
20
que múltiples sentencias del juez garante de la supremacía constitucional (Corte
Constitucional) en ejercicio del control abstracto los ha declarado como
inconstitucionales.
Ya en cuanto a los nuevos elementos de valoración sobre subsanabilidad; el
artículo 30.7 establece que “7o. (…) en los pliegos de condiciones, se señalará el
plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos,
económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para
solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables.” Esto no es si la entidad quiere, sino que tiene que cumplir con
ello, pues es un derecho del contratista que durante el proceso de evaluación de
las propuestas aclare todo aquello que requiera esclarecimiento y que sea
susceptible de corregirse, para evitar el rechazo injustificado de su ofertas, y que
su participación sea en condiciones tanto de igualdad como de efectividad
(Alexy,2004).
Es así como; en la etapa de evaluación de las ofertas el artículo 30.8 dispone que
“8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría
de la entidad por un término de cinco días hábiles para que los oferentes
presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta
facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus
propuestas.”, pues la etapa de observaciones corresponde al momento posterior a
la evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la
disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de
los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar,
adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir
documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues trasgredía esta
norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse armonizándolo con el artículo consideración los fines y los principios (…), los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
21
25.15, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al
informe de evaluación sí es posible completar, adicionar y mejorar las ofertas, pero
en los aspectos que permite el artículo mencionado (Consejo de Estado 27.986 de
2014).
Para el Consejo de Estado la segunda solución es la correcta, porque si el artículo
30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la
propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el
requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no
estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción,
entre los artículos 25.15 (principio de economía) y 30.7 (regla específica de
aplicación en la licitación), con el artículo 30.8, así que el orden en que se
interpretan y la coherencia que hay entre ellos indica que la regla debe entenderse
conforme al principio, pues éste inspira su alcance y la mejor forma de aplicarla13.
En conclusión, no cualquier omisión en que incurriera el proponente justificaba el
rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era
o no necesario para la comparación de las propuestas”. Sin embargo, como ya se
ha manifestado anteriormente esa expresión es demasiado amplia, general, vaga
e imprecisa por tratarse de un típico concepto jurídico indeterminado, que carece
de certeza y objetividad sobre su significado, es así como algunas entidades
califican ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación
de las ofertas” y terminan realizando una mala selección al rechazar excelentes
propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no
estaban numeradas las hojas (Lafont,2001).
13
Para profundizar: La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.
22
La solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas fue
expedir la Ley 1150/07 artículo 5 parágrafo 1, derogando el inciso 2 del artículo
25.15, disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó,
añadiendo un texto aclaratorio; declaró que los requisitos no necesarios para la
comparación de las propuestas son: “todos aquellos (…) que no afecten la
asignación de puntaje, y pueden ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación” (Consejo de Estado 27.986 de 2014).
El legislador aparentemente redujo la discrecionalidad con un criterio objetivo más
concreto, pero esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un
debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque
mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto de la oferta, con la
condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una
limitación a la subsanabilidad, relacionada con tres criterios: i) falta de capacidad,
ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas14 y iii)
ausencia de póliza de seriedad. Esto significó que a pesar de que las falencias
observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir, porque no
eran subsanables (Bonivento,1999).
Teniendo en cuenta lo anterior, los administradores estimaron que hasta tanto el
Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposición, lo que, por cierto, no
sucedió, porque la norma no se demandó, las entidades públicas y los oferentes la
14
Para profundizar: El Dec. 4828 de 2008, que reglamentó las garantías en la contratación, señaló que la
ausencia de póliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar de que es claro que este requisito no
otorga puntaje-, pero sí se pueden corregir los defectos que tuviera la presentada junto con la oferta: Dispuso
el inciso final del art. 7.1: “(…) La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta
será causal de rechazo (…)” Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de la
contratación estatal, pero no en el Dec. 1510 de 2013.
23
presumieron legal, y por tanto la aplicaron, porque no pueden valerse de la
excepción de ilegalidad (Consejo de Estado y Corte Constitucional C-037 de
2000). En ese orden de ideas no podemos esperar hasta que demanden todas
esas normas jurídicas contrarias a derecho, el constituyente primario (Congreso)
haciendo uso de la facultad que le confiere la constitución política en el artículo
150 inciso final “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación
de la administración pública y en especial de la administración nacional.”, este
órgano tiene la obligación de realizar un sólo estatuto que contenga todo lo
relacionado con el tema y que no se preste para interpretaciones subjetivas, ósea
que no contenga ni conceptos jurídicos indeterminados ni tipos en blanco o
normas de remisión15.
Si bien, Escobar (2000) en el ordenamiento jurídico la regla de reenvío se erige
como un valioso instrumento para la atención y solución de determinadas hipótesis
jurídicas en plena armonía con el Estado Social de Derecho y la materialización de
sus fines, particularmente, para el caso bajo examen, en lo concerniente a la
concreción de la justicia administrativa. No obstante, en exceso como acontece
con la normativa contractual en Colombia es perjudicial porque con cada
articulado remite a muchas normativas y las mismas vuelven a remitir a otras,
entonces se complica el trabajo a la hora de ejecutar y aplicar el procedimiento
para las entidades encargadas de realizar la contratación (Arrubla,2000). Todo ello
se puede limitar a describir conductas que afectan el desarrollo normal de la
función pública y que se concretan en el incumplimiento por acción o por omisión
de otras normas, pues se trata de tipos en blanco. Sin embargo, se destaca que,
en todo caso, el precepto que describa la conducta a ejecutar debe tener un
contenido mínimo de especificación normativa para garantizar la protección frente
15
Para profundizar: Tipo en blanco: Lo define la doctrina como aquel tipo que contiene una norma incompleta,
dado que el precepto se determina y completa mediante el REENVIO a una norma jurídica distinta que será, generalmente, un decreto o resolución. En otras palabras, es cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido.
24
a posibles arbitrariedades, y a su vez, para asegurar la igualdad de los ciudadanos
en cuanto a la aplicación de la ley (Sentencia C-818 de 2005).
Hasta el Decreto 4828/08 derogado por el Decreto 1510/13 las normativas de
contratación han conservado el problema jurídico consistente en la contradicción
parcial entre ellos y el artículo 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena
parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar
todos los defectos que no asignaran puntaje16, los reglamentos impidieron
subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, desconociendo así el
requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya
había sido precisado por el legislador, no ajustándose a la ley porque se crearon
tres sub-reglas autónomas con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia
de póliza de seriedad. (Sentencia 36.054 de 2010).
Cassagne (2009) para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los
contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de
los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa,
desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres
decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal como siempre debió
ser: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible
dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el
defecto observado durante la evaluación de las ofertas, usualmente indicado en
los pliegos de condiciones, sin exceder del día de la adjudicación.
16
Para profundizar: Consejo de Estado. Sentencia 36.054 de 2010. C.P: ENRIQUE GIL BOTERO.- declaró la
nulidad parcial del art. 10 Dec. 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las ofertas
“hasta el momento en que la entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la
adjudicación del contrato respectivo.”
25
3.2 Régimen jurídico de aclaraciones y explicaciones (art. 30.6 y 7 Ley
80/93).
En este punto se verifica la valoración de las ofertas “incompletas”,
“inconsistentes” o “poco claras”, como un deber de igualdad, donde la
administración debe solicitar a los oferentes, durante la etapa de evaluación de las
ofertas, que aclaren y/o expliquen el contenido de algún aspecto, bien porque no
es claro, es inconsistente o es confuso, diferenciados con la subsanabilidad en la
identidad.
Regla general para evaluar y comparar las ofertas: En atención al artículo 30.6
de la Ley 80/93 “6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno
de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden
presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando
ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.” (Cursiva fuera de
texto), en este punto se desarrolla la estructura del proceso de selección y la
forma óptima como deben presentarse las ofertas: completas y ajustadas con rigor
extremo a lo pedido en el pliego de condiciones por ser ley del contrato. Sin
embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina estiman que la interpretación de
esa disposición no puede extremarse hasta creer que incumplir o acreditar un
requisito en forma diferente a la señalada en el pliego necesariamente conduce al
rechazo de la oferta, de hecho esta disposición normativa no señala la
consecuencia que produce el incumplimiento (Aarnio,1990, 13 de noviembre).
La anterior disposición debe interpretarse en forma integral con las demás normas,
principios y valores de la Ley 80, específicamente las que confieren a los oferentes
la posibilidad de subsanar, aclarar o explicar su oferta, e incluso las que le asignan
26
a las entidades la función de corregir, oficiosamente, ciertos requisitos17;
convirtiéndose en un problema cuando las entidades realizan una interpretación
literal, aislada y extensiva, haciendo que requisitos que solo facilitan la evaluación
de las propuestas, adquieran la connotación de causales de rechazo; de ahí se
infiere que no cualquier desviación de la oferta, en relación con el pliego, justifica
su rechazo. De allí se concluye que el artículo 30.6 no rige los requisitos
simplemente formales, que son presupuestos para participar en el procedimiento y
no hacen parte de los elementos que permiten comparar las ofertas, aspectos que
no constituyen, en ningún caso, justificación suficiente para rechazar la propuesta,
ni siquiera cuando la entidad solicite que se subsanen y el oferente no lo haga, ya
que la finalidad de esos requisitos es solo facilitar el examen de las propuestas.
En este sentido, el ex magistrado Humberto Cárdenas señala que la interpretación
del artículo 30.6 no puede ser rígida, sino razonable. Añade que la intención del
legislador fue permitir que ciertos aspectos de la oferta (“desviación” o
“apartamientos”) que no se ajustaran al pliego pudieran remediarse: “Las ofertas
que se presenten a una licitación o concurso deben sujetarse a las estipulaciones
de los pliegos de condiciones, so pena de que sean descalificadas. Tal ha sido el
criterio legal y doctrinario predominante en esta materia y fundamenta dicha regla
en el hecho de ser los pliegos la ley del contrato que habrá de celebrarse. De ahí
que la mayor parte de los tratadistas coincida en expresar que el contrato viene a
ser una mera instrumentalización de lo que quedó establecido en el momento en
que cobró ejecutoria el acto que lo adjudicó. Con todo, no es razonable extremar
17
Para profundizar: Consejo de Estado. Concepto 00034 de 2010. Interpretación del art. 30.6 “el oferente tiene
la carga de presentar su oferta en forma íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de
condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes (…), de
manera que la entidad licitante pueda, con economía de medios, evaluarla lo más eficientemente posible, y
sólo si hace falta algún requisito o un documento, la administración puede requerirlo del oferente. Este último
proceder se realiza por excepción, pues la regla general debe ser el cumplimiento del art. 30.6 del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, por parte de cada uno de los proponentes.”
27
las cosas. La esencia de éstas no puede sacrificarse en aras de las simples
formas externas de lo adjetivo (Consejo de Estado 27.986 de 2014).
“Esta ley no emplea las expresiones desviación y apartamiento de los pliegos, que
son de uso frecuente en la doctrina, pero contiene una serie de normas que dan
idea nítida de que el legislador ha querido poner fin a la práctica inveterada de
rechazar las propuestas por razones intrascendentes y fútiles” (Cárdenas, 1994,
pp.51 a 55). En consecuencia, la regla que contiene el artículo 30.6 rige en
relación con los requisitos del pliego que inciden en la valoración de las
propuestas, y las demás exigencias sustanciales que contenga, que si bien no
afectan la comparación (no inciden en el puntaje ) son requisitos de participación,
por tanto fundamentan el rechazo de un ofrecimiento. Sin embargo, dicho
cumplimiento es ideal que se satisfaga cuando se entrega la oferta; pero si
desgraciadamente no sucede así, puede subsanarse, de conformidad con el inciso
2 del artículo 25.15 de la Ley 80, y en la actualidad parágrafo 1 artículo 5 Ley
1150/07, que concreta que la comparación de las ofertas se hace con base en los
requisitos que otorgan puntaje.
El artículo 30.7 de la Ley 80 se debe armonizar con el artículo 30.6; pues se trata
de un caso especial de adecuación de la oferta al pliego de condiciones; y más
que una forma de subsanabilidad es una posibilidad diferente: la oportunidad de
aclarar o explicar lo que contiene la propuesta, solo que es discutible la
interpretación o conformidad con el pliego que da la entidad. Esta figura constituye
una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas que se diferencia
de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos, sino
de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, así que el
requisito que el pliego exige aparentemente lo cumple la propuesta. No se trata de
la “ausencia de requisitos o falta de documentos (del artículo 25.15 Ley 80 y
28
artículo 5 parágrafo Ley 1150)”; sino de la posibilidad de aclarar o explicar lo que
existe en la propuesta (Dávila, 2003, p. 288).18 Por ello a continuación se analizara
por separado el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas y el régimen de
las aclaraciones o explicaciones de las mismas y sus diferencias.
Según el DRAE, Aclarar es: “8. tr. Hacer ilustre, esclarecer; 10. tr. Hacer claro,
perceptible, manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro, explicarlo”. Como se
observa, en el segundo significado, aclarar es sinónimo de explicar, que a su vez
se define como: “1. tr. Declarar, manifestar, dar a conocer lo que alguien piensa; 2.
tr. Declarar o exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil, con palabras muy
claras para hacerlos más perceptibles; 5. tr. Dar a conocer la causa o motivo de
algo; 6. prnl. Llegar a comprender la razón de algo, darse cuenta de ello”.
Únicamente el legislador puede definir el sentido correcto para brindar claridad a
aquellas expresiones y contenidos que dan lugar a interpretaciones encontradas.
Aclarar o explicar no presume agregar a la oferta requisitos omitidos, es dar a
entender las causas de lo que se encuentra en la oferta, es decir, no se agrega
algo a lo propuesto, sino se da a entender lo que contiene. Sin embargo, no obsta
para que con esa misma finalidad se aporten documentos que no estaban en la
oferta, siempre que no se adicione un requisito del pliego que se incumplió, sino
que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo (Pino, 2005, p. 301).19Todo con el
18
Para profundizar: Sobre la posibilidad de presentar explicaciones y aclaraciones la doctrina expresa:
“Durante el plazo dispuesto para la evaluación, podrá solicitar aclaraciones y explicaciones que requiera en
relación con las ofertas. Debe advertirse que esta posibilidad encuentra su justificación para eventos de
ambigüedad de la propuesta y no puede ser utilizada para que so pretexto de una aclaración se modifiquen,
complementen, adicionen o mejoren. Con razón podría señalarse que en ejercicio de esta atribución no se
incorporan en las ofertas nuevos documentos pues se trata, (…) de aclarar dudas en su presentación y no de
cambiar o corregir ciertos aspectos”. (Dávila, 2003, p. 288).
19Para profundizar: Sobre la posibilidad de explicar o aclarar la oferta, Pino (2005) señala que se puede hacer
añadiendo documentos, lo que no implica modificar la oferta: “Dentro del plazo de las evaluaciones la entidad
estatal podrá, solicitar „las aclaraciones y explicaciones que estime indispensables‟. Adicionalmente, si los
oferentes lo consideran pertinente, podrán hacer las aclaraciones que consideren oportunas sin que sea
necesario el requerimiento expreso de la entidad. Las aclaraciones permitirán a la entidad precisar el alcance
29
propósito de contribuir a adecuar las ofertas a los pliegos de condiciones y hacer
más perceptible el ofrecimiento hecho, dilucidando un aspecto dudoso o
definiendo las incoherencias. Haciendo uso de la hermenéutica el legislador debe
precisar el alcance y sentido del estatuto de contratación estatal, permitiendo que
el mismo contenga un lenguaje común, al igual que los pliegos de condiciones y
en general todo el proceso de contratación; ello con el fin que todas las personas
lo comprendan y no se preste para mal interpretaciones.
3.2.1. Subsanabilidad (art. 25.15 Ley 80/93, hoy parág. 1 art. 5 Ley 1150/07).
La expresión subsanar no tiene origen legal, se construyó a partir de la praxis de
los operadores jurídicos, apoyados en las disposiciones de la Ley 80, que
permitían corregir aspectos de las ofertas requeridos por los pliegos de
condiciones, ósea la ley contempló la posibilidad pero no la nombró con un
concepto específico, por lo que el término que se impuso fue subsanar. Según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua española –DRAE-, define subsanar
como: “1. tr. Disculpar o excusar un desacierto; 2. tr. Reparar o remediar un
defecto”.
Subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 artículo 5 Ley 1150,
implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de
algún requisito, ya que la norma se refiere a “la ausencia de requisitos o la falta de
documentos” que afecten el futuro contrato del proponente, siempre y cuando no
incidan sobre la comparación de las ofertas pueden ser reparados o subsanados
(Sentencia exp. AP 25000-1326-000-2005-00240-01 de 2009). Todo con la
de aquellos aspectos confusos (…) de las ofertas, pero en ningún caso éstas podrán implicar una modificación
del ofrecimiento. Ocurrirá una modificación si se presentan informaciones no referidas en la oferta, por tanto,
presentar un documento que permita acreditar la información contenida en la oferta constituye una
modificación”. (Pino, 2005, p. 301)
30
finalidad de adecuar las ofertas a los pliegos y remediar un defecto, por
incumplimiento de un requisito sustancial del mismo.
3.2.2. Supuestos usuales que exigen aclaraciones.
Incoherencias: cuando sobre un mismo requisito la oferta cuenta con dos datos
diferentes: conforme a uno dice algo concreto, y conforme al otro el contenido
cambia, trayendo como consecuencia que la oferta no se ajuste a lo pedido. Navia
(1993) en este evento, la entidad no debe actuar conforme a la primera impresión,
y menos si es la más gravosa para el proponente, aunque tampoco debe tomar
partido irreflexivamente en su favor. Existen dos opciones:
a) Aplicar una regla previsiva del pliego que dirima la controversia, como cuando
expresa que: “en caso de contradicciones entre un lugar y otro de la oferta
prevalecerá uno de ellos”, pero se requiere que este haya anticipado el
problema, en cuyo caso el principio de legalidad impone la aplicación.
b) Permitir al proponente que defina el alcance de la obligación que adquirirá,
porque no se puede adjudicar, y celebrar luego el contrato, para
posteriormente esperar que en calidad de contratista discuta que el alcance de
su propuesta fue otro, porque conduciría a una afectación del servicio público.
Falta de claridad: Cuando su interpretación se dificulta por utilizar términos
difíciles de entender, o cuando no se comprende el alcance propuesto. No son
contradicciones entre contenidos de la propuesta, sino que la entidad no entiende
su alcance, así que necesita información adicional que lo precise; si el error es de
fondo se debe rechazar.
31
Oferta con precio artificialmente bajo (Dec 1510/12 art. 28): La entidad no
puede rechazar inmediatamente la propuesta; en su lugar debe: i) pedir
explicaciones al oferente para que justifique el valor y ii) analizada la respuesta
decidir su rechazo o permitir que continúe en el proceso, dependiendo de que las
aclaraciones justifiquen satisfactoriamente el motivo del precio bajo.
3.2.3. Consecuencias, en oferta con datos confusos.
La falta de claridad no supone, un problema de subsanabilidad; aunque en
ocasiones conduce a aplicarlo. En estos eventos, la oferta está completa, pero no
es preciso su contenido, así que la administración debe indagar por el alcance
exacto de lo propuesto, para despejar las inquietudes, y con base en ellas tomar
las decisiones correspondientes; como consecuencia la administración puede
concluir:
a) Que la oferta está perfecta, y continúa su evaluación.
b) Que la oferta no se ajusta a lo pedido, en cuyo caso optará por: i) permitir que
se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación; ii) rechazar la
oferta, cuando el defecto es insubsanable, o iii) evaluar la oferta, con la
consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con
la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su
valoración (Consejo de Estado 27.986 de 2014).
Cabe resaltar, que la aclaración se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la
comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; cuando se
trate de inconsistencias que ya estén incluidas en la oferta, allí no se modifica el
ofrecimiento, sólo se aclara lo que ya existe, no se subsana nada; es decir, que si
el proponente incumple un requisito sustancial del pliego, la entidad debe pedir
explicaciones para que se subsane, si es susceptible de ello. Incluso, como lo
32
señala el artículo 30.10, la audiencia es una instancia deliberativa donde se toman
decisiones que inciden en el procedimiento de selección, aunque lo ideal es que
las aclaraciones y explicaciones se soliciten durante la etapa de evaluación, antes
de que la entidad elabore el acto administrativo, para garantizar que los oferentes
puedan impugnarlas en el término de traslado de la evaluación (Santofimio,2006).
3.2.4. Oportunidad para subsanar, aclarar o explicar la oferta.
En virtud de las Leyes 80/93 y 1150/07, la temporalidad es limitada, a partir del
momento en que empieza la etapa de evaluación, abarcando el análisis de las
observaciones contra el informe de evaluación hasta antes de la adjudicación,
incluso, en la audiencia. Aunque no significa que el oferente pueda subsanar la
propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que dentro
de él la entidad requiere al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es
decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad fija el plazo, y los
proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la
oportunidad otorgada (art. 25.1 Ley 80)20.
El plazo debe ser razonable y previsto en los pliegos de condiciones; si dicho
término no fue contemplado, la administración discrecionalmente no
irrazonablemente (Ley 1437/11 art. 44), fija uno ad hoc, porque no puede
escudarse en semejante vacío jurídico para prescindir del derecho del oferente;
debería ser la misma norma quien fije el termino porque si no la administración
conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir o no la entrega tardía, entonces
no sería justo con los oferentes que a unos se les dé un trato y a otros una
20
Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 par. 1 art. 5 “(…) En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser
solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. En efecto, la norma establece que
hasta la adjudicación la entidad puede requerir para que se subsane el requisito, mas no que el proponente
subsane a su arbitrio durante ese lapso, por lo que debe acogerse al término fijado por la administración.
33
oportunidad diferente, allí no habría seguridad jurídica (Consejo de Estado 27.986
de 2014).
Conclusiones
Teniendo en cuenta que la ley siempre se queda corta frente a la realidad; el
legislador ha intentado reglamentar la contratación estatal en su totalidad,
ejecutando importantes avances normativos del tema para evitar la
discrecionalidad y libertad de interpretación de las entidades públicas. Sin
embargo, no ha sido suficiente, pues aún algunas siguen aprovechando los vacíos
jurídicos de la norma, por ejemplo respecto de plazos, contenido para la
presentación de las ofertas, libertad de configuración del pliego de condiciones,
causales de rechazo y deficiencias subsanables (aunque este último existe, pero
es un criterio subjetivo), por lo cual se hace indispensable que el Congreso
haciendo uso de su facultad constitucional expida un único estatuto de
contratación, para eliminar todo factor indeterminado, es decir, que cree una
norma clara y específica (con lenguaje común para cualquier persona, listas
taxativas, términos fijos, etc.) cerrando toda oportunidad a la administración de
introducir modificaciones e interpretaciones subjetivas con apariencia legal pero
evidentemente contrarias a derecho, que a futuro generaran cuantiosas
indemnizaciones pecuniarias por la indebida adjudicación de contratos.
Lo anterior, se hace necesario para que exista una razonable seguridad jurídica,
por cuanto todo el articulado de la normativa contractual contiene conceptos
jurídicos indeterminados y tipos en blanco, estos últimos que son complementados
a partir del contenido legal previsto en otras disposiciones, incluso algunas no
contractuales. De igual forma muchos artículos se siguen reproduciendo de
manera idéntica en otras normas y el problema jurídico persiste, porque sólo
34
cambian el número de los mismos o los denominan de otra forma pero el
contenido es igual; ha sido tanto el error que en decretos anteriores como el
066/08 artículo 10 (derogado por el 734/12) permitió que la entidad señalará
taxativamente en el pliego de condiciones los requisitos tanto subsanables como
no subsanables, cuando esta no es su facultad reglamentaria, sino competencia
del legislador; pues la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo su propia
autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial, pero no en cuanto al
tema en mención (Schmidt, 2012).
Existen serias ambigüedades jurídicas, incluso el propio Consejo de Estado se ha
contradicho en este tema, por ejemplo en las sentencias: 27.986 y 29.855 emitidas
el 12/11/14, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los
requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, como el de capacidad
(requerimiento habilitante que no otorga calificación), no podía corregirse, luego
entonces, la refutación se presentó cuando, (i) se dijo que las exigencias que no
puntuaban podían ser enmendadas, y (ii) se manifestó que la capacidad, no puede
corregirse. Posición última que se comparte, puesto que lo contrario, devendría en
detrimento del derecho a la igualdad de los oferentes que cumplieron con los
requerimientos y accedieron al proceso, exigencia que pese a erigirse en un
formalismo, son ritualidades a las que se somete quien participa en la
contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la
propuesta; siendo esta otra razón para que la nueva regulación se expida con
suma urgencia para dar a los funcionarios certeza sobre cómo adelantar sus
actuaciones y no dejar más la interpretación de las normas a un particular, porque
propicia una anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los
ciudadanos y dificulta en la posibilidad de alcanzar el bien común.
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Respecto de lo antecedido; Santofimio (2011), expresa: Para efectos de
establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente
procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos
objetivos necesarios para participar (…)...”, (…) para que quien desee ofrecer sus
bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con
todos y cada uno de los sujetos del tráfico jurídico ordinario. Es reprochable, que
se incorporen en los pliegos requisitos violatorios (…) o de interpretación subjetiva,
que dan lugar a frustrar la participación (…)(lit. a art. 24.5 Ley 80/93). Por ello, el
Juez debe interpretar críticamente la responsabilidad que le precede para resolver
el tema de contratación, estableciendo hasta dónde han llegado las decisiones
previas, cuál es el asunto primordial o tema de la práctica, tomando todo como un
conjunto integral, para mejorar progresivamente la práctica jurídica (Dworkin,
1997).
La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto, y quien
desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: legalidad
conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material (Alexy, 2004, p.
21); pero mientras se modifican las vaguedades de los estatutos de contratación,
la única solución de la entidad contratante es señalar pautas que no contraríen el
ordenamiento vigente y acudir constantemente a los principios de transparencia,
economía, buena fe, equidad, y selección objetiva, con sujeción a los límites de
razonabilidad, idoneidad moral y proporcionalidad, para no vulnerar los derechos
de los oferentes.
En resumen, la certeza jurídica debe cubrir dos elementos (a) el razonamiento
jurídico evitando la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) el
resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con este último, las decisiones
jurídicas deben estar conformes no solo con el Derecho formal, sino también
36
satisfacer criterios de certeza axiológica moral, donde el razonamiento sea
racional y sus resultados satisfagan las demandas de justicia. Además, si una
decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima (Aarnio, 1990).
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2012 art. 2.2.9; 1510 de 2013 art. 25, 28 y 163; también 1082 de 2015 art.
2.2.1.1.
FACULTAD: DERECHO
NOMBRE ESTUDIANTE: LUZ ANGELA RODRIGUEZ FLOREZ
CEDULA DE CIUDADANIA No.:1.057.582.527 de SOGAMOSO
CÓDIGO ESTUDIANTE: 2108022
CELULAR No.: 3134918344
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