Los Operadores jurídicos

8/12/2019 Los Operadores jurdicos

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Gregorio Peces-BarbaMartnez

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Me refiero a un trmino que se usa originariamente en la cultura ju-rdica anglosajona, y que en los ltimos aos se ha extendido a Europay ms especficamenteQ Espaa.

La palabra operador procede de la voz latina operator operatoris, quesignifica el que hace, y en el Diccionario de la Academia no se incluyeel sentido con el que aqu lo vamos a utilizar l. Otros conceptos que enla teora jurdica e incluso en el Derecho positivo se usan habitualmenteal mximo nivel, en Espaa tampoco son aludidos en el Diccionario. Porponer un ejemplo importante, pinsese en la palabra ordenamiento, deempleo tan frecuente en nuestra cultura jurdica e incluso utilizado en el

artculo 9.1, entre otros, de nuestra Constitucin 2. Como es sabido, lasnecesidadesdel uso del lenguaje van por delante de S1.\econocimientoacadmico, y aqu estamos en uno de esos supuestos, donde trminosprocedentes de ]a matemtica o la fsica son asumidos por otra rama delconocimiento, en este caso la teora del Derecho.

En las aproximaciones lingsticas al Derecho se habla de operadoresnormativos como sinnimo de functores, o sea, de comportamientos omodalidades, como modelos de calificacin jurdica. As seran denomina-dos, por ejemplo, ob]igatorio y permitido, como formadores de pro-

posiciones normativas. Desde el punto de vista del lenguaje, una propo-I Vase Diccionario de la lengua espaola, vigsima edicin, t. 1I, Madrid, 1984,

pg. 979.Z Vase a voz ordenalniento en la edicin citada en la nota anterior, pg. 983,donde se usa en sentido jurdico como ley, pragmtica y ordenanzadel superior, ocomo breve cdigo de leyes promulgadas al mismo tiempo, o coleccin de disposi.ciones referidas a determinada materia, pero no como sinnimo de sistema urdicoen su conjunto.

Catedrtico de Filosofa del DerechoUniversidad Complutense de Madrid


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conocimiento. La democratizacin de los operadores jurdicos es un signode progreso de nuestro tiempo.

Ese complejo entramado de jueces funcionarios abogados notariosetctera usa y utiliza el Derecho. Se puede decir que el dinamismo laevolucin y el ajuste del Derecho se deben a este tipo especial de perso-nas que llamamos operadores jurdicos. La cambiante realidad social seve recogida en el Derecho o favorecida e impulsada por l a travs de suaccin_

y se puede decir tambin que son signo de la existencia de un ordenjurdico. El profesor Hart en su Concepto de Derecho constmye unaidea clave para su sistema: la regla de reconocimiento sobre la base deese conjunto de personas que llamamos operadores jurdicos.

Para muchos autores desde Ihering hasta Kelsen y Hart pasandopor el realismo escandinavo de Olivecrona y Ross el orden jurdico seidentifica por la existencia de los operadores jurdicos como destinatariosdel Derecho que se convierte as en regulacin del uso de la fuerza deque stos pueden disponer de la autorizacin para utilizarla de sus con-tenidos de los lmites en el uso de la fuerza del procedimiento para usar-la etc.

En Hart el uso de las normas previamente identificadas por lo quellama regla de reconocimiento por los jueces y los dems operadores

jurdicos significa su aceptacin y se puede por esta va establecer lavalidez la eficacia de un ordenamiento por el apoyo que le prestan losoperadores al usarlo habitualmente.

As dir: _ . En la mayor parte de los casos la regla de reconoci-miento no es expresada sino que su existencia se muestra en la maneraen que las reglas particulares son identificadas ya por los tribunales uotros funcionarios ya por los sbditos o sus consejeros. Hay por supues-to una diferencia entre el uso que los tribunales hacen de los criteriossuministrados por la regla y el uso que otros hacen de dichos criterios:

porque cuando los tribunales llegan a una conclusin particular sobre labase de que una regla particular ha sido correctamente identificada comoDerecho lo que ellos dicen tiene un status especial revestido de autori-dad en mrito a lo establecido por otras reglas . . . 4

Cuando los operadores jurdicos y yo matizara: y no slo los jue-c e s - usan el Derecho en una actuacin que es creacin interpretaciny aplicacin no son destinatarios solamente sino que son testigos y encierto sentido coautores de la validez y de la eficacia. Se puede apuntaraqu tambin el concepto de operador relevante o competente puestoque como dice Hart ese status especial revestido de autoridad vieneatribuido por otras normas que les habilitan para ello. El equilibrio entrenormativismo y realismo aparece aqu plsticamente expresado.

Vase l cO lcepto de Derecho edicin castellana de Genaro Carri AbeledoPerrot Buenos Aires 1968 pg. 126.

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Si los funcionarios jueces notarios abogados etc. desconociesenno aplicasen un Derecho vlido ste no sera eficaz y por consiguienteen su conjunto dejara de ser vlido. Parece que su protagonismo esmayor que el de los destinatarios ordinarios los ciudadanos hasta elpunto de que autores como Kelsen han subrayado que los operadores ju-rdicos son los nicos destinatarios del Derecho. Recurdese que paraKelsen el orden jurdico es el conjunto de normas que afirman quebajo determinadas condiciones - -es decir condiciones determinadas porel orden jurdico-- debe efectuarse determinado acto coactivo s De talmanera que por ejemplo el pago del precio por el comprador es slocondicin para la norma y l Derecho slo entra en juego cuando el com-

prador realiza la conducta contraria es decir cuando no paga. Este actocontrario al comportamiento debido es el presupuesto de la aplicacinde la norma que es la sancin. Los destinatarios del Derecho no sernpues para Kelsen todos los ciudadanos por ejemplo al comprar unacosa sino que estarn realizando una condicin si se comportan de ma-nera contraria a la debida para la aplicacin del Derecho. Los destinatarios del Derecho sern los operadores jurdicos a los que ste confiarla misin de aplicar la fuerza la coaccin. Por eso para Kelsen el Derecho ser regulacin del uso de la fuerza y slo los operadores jurdicosy no todos y en determinadas condiciones son destinatarios autorizados.

As dir Kelsen que el orden jurdico determina de manera exhaustiva las condiciones bajo las cuales ciertos individuos l o s operadoresjurdicos aadiramos nosotros- bajo los cuales l coaccin como fuerza fsica debe ser ejercida as como los individuos que deben hacerloy protege a los individuos a l sometidos contra el uso de la fuerza porparte de otros individuos . . . 6 . No coincido plenamente con el planteamiento de Kelsen pero es cierto que al menos una parte de las normasdel ordenamiento las que llamamos de segundo grado o normas de organizacin o de produccin de normas tienen como destinatarios a losoperadores.

Desde otros presupuestos intelectuales y cientficos autores vinculados al realismo escandinavo como Olivecrona o Ross sostienen posiciones similares. As este ltimo en Sobre el Derecho la justicia 7 dir que una medida legislativa que no contenga directivas para los tribunanes slo puede ser considerada como un pronunciamiento ideolgicomoral sin relevancia jurdica ... 8 por 10 que incluso slo sern jurdicasaquellas normas que tengan como destinatarios a este tipo de operadoresjurdicos. As si identificamos a las normas por sus destinatarios Ross

realzar de manera eminente el papel de los operadores jurdicos. SloVase TeorJa pUTa del Derecbo, trad. castellana de Vernengo UNAM Mxico

1979 pg. 122. Kelsen ob. cit. pg. 50.7 Vase edicin castellana de Genaro Carri Eudeba Buenos Aires 1963. Ob cit., pg. 33.


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sern, pues, normas las que llamamos secundarias, normas que regulanel uso de la fuerza, porque son las que contienen directivas para losjueces.

Esta teora es discutible. En primer lugar porque las normas de con-ducta dirigidas a los ciudadanos son autnticas normas ocupan granparte del contenido del Derecho. As, sera absurdo decir que el regla-mento de la circulacin no es una norma dirigida a los automovilistasa los peatones, sino slo a los guardias de la circulacin.

Adems, los jueces no son slo destinatarios de normas, son tambincreadores de ellas, y en un ordenamiento todo operador jurdico compe-tente es a la vez creador y destinatario de las normas: creador de las di-rigidas a otros operadores que ocupan un rango inferior y destinatario

de las normas creadas por otros operadores que ocupan - c o m o podernormativo- un rango superior. La nica excepcin es el legislador su-perior, el constituyente q u e slo es creador- y el operador, aplicadordel ltimo y ms bajo nivel, que slo es destinatario de las normas su-periores.

Aun as, esta excursin doctrinal, que se podra completar con textosde otros muchos autores como Ihering 9 o Holmes \o justifica la impor-tancia que tiene para la teora del Derecho actual el tema de los opera-dores jurdicos.

Sealaremos algunos de los aspectos en que este tema se plantea.Quedarn ideas sugerencias que el lector, sin duda, podr desarrollar atravs de su propia reflexin.

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Se puede decir que, desde sus orgenes, el Derecho ha contado conintrpretes y especialistas autorizados. Cuando el Derecho estaba confundido con las normas religiosas, eran los sacerdotes los intermediarioscon los ciudadanos no slo de la religin, sino tambin del Derecho. Ensu magistral descripcin del origen del Derecho, Fustel de Coulangesseala la identificacin primitiva entre jefe o rey y sumo sacerdote. Ascomo en la familia la autoridad era inherente al sacerdocio, y el sacerdotecomo jefe del culto domstico era al mismo tiempo juez y seor, anlo-gamente el gran sacerdote de la ciudad fue tambin el jefe poltico 11

, Cuando en l fin en el Derecho dice que hay imperativos que tienen exclu-sivamente la mira en las autoridades (vase ed. castellana de Diego Abad en San-tilln, Ed. Lgica, Mxico, 1961, pg. 247).

o Es conocida la definicin de Holmes:


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y Aristteles deca que ~ l o sreyes de Esparta tienen tres atribuciones:hacen los sacrificios mandan en la guerra y dictan justicia 12.

Los que hoy llamamos operadores jurdicos surgieron pues del tronco de los sacerdotes y probablemente de ese origen persiste hoy una tendencia al misterio al dominio de un lenguaje incomprensible para losdems que asegura el monopolio de la intermediacin y por consiguien.te del poder. No parece totalmente fuera de lugar decir pues que losoperadores jurdicus son como los sacerdotes del Derecho con sus ritoscon su liturgia con sus tradiciones y con sus dogmas. Precisamente porese origen comn en Grecia se designaba a los magistrados con un trmino genrico que significaba los que han de consumar los sa\:rificios.No es de extraar tampoco que en ese contexto inicial los operadoresjurdicos de entonces tuvieron como pauta de actuacin una ley que eraal mismo tiempo norma religiosa. As por ejemplo en Israel en lasprimitivas leyes romanas llamadas leyes reales en las doce tablas etc.y en todos esos casos los legisladores como Moiss Soln Licurgo yotros recogieron de la divinidad las leyes que luego otorgaron a sus ciudadanos.

Poco a poco los operadores jurdicos se van emancipando del so-metimiento religioso y un lento proceso de secularizacin se iniciar en

la Grecia clsica y continuar en Roma coincidiendo con la revolucinintelectual que supone la aparicin de la filosofa y especialmente de lossofistas. Con ellos se iniciar un concepto de justicia menos estrecha ymenos exclusivista que la antigua ms humana ms racional despojadade las frmulas de las edades precedentes \3 El arte de razonar ladialctica y la retrica aparecern con ellos y sern a .lo largo de la historia un instrumento fundamental para los operadores jurdicos.

Quiz en la Antigedad el modelo ms interesante de operador jurdico sea el romano. En efecto en Roma los operadores jurdicos tendrnun protagonismo grande tanto con el valor de los dictmenes de los juristas como fuente del Derecho como por la accin del pretor. La progresiva extensin de la materia jurdica su evolucin desde el ius civile alius h01zofafium y al ius gentium exigi un mayor grado de especializaciny tambin un trabajo de interpretacin de elaboracin y de construccinordenada del sistema que supuso un cultivo ms sistemtico. Son losalbores de la ciencia del Derecho y tambin de la aparicin del operadorjurdico como categora profesional.

Con el ius edicendi y con el ius respondelldi los operadores jurdicostendrn un protagonismo enorme en la formacin de ese gran sistemaque es el Derecho romano clsico.

Por el primero los magistrados dotados de jurisdiccin civil los pretores los ediles curales los gobernadores y los cuestores provinciales

Pol/ietl 111 9.n Fustcl de Coulanges ob cit. pg. 454.


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hacan saber al pueblo la opinin y la voluntad que tenan respecto a laforma de ejercer su jurisdicci6n. Por su actuacin concreta, aplicada en

su origen a los extranjeros, pero despus tambin a los ciudadanos romanos, apareci el ius gentium, que es un modelo de Derecho judicial a travs de una accin referida al caso, para resolver en l lo que es justo.

Con el ius respondendi los juristas privilegiados podan emitir dic-tmenes en nombre del emperador, siempre que, a partir de Adriano,estos pareceres fueran concordes.

y en este contexto se consagrar una ciencia del Derecho secularizadaimpulsada por operadores jurdicos, los juristas, sobre todo a partir deGneus Flavius 450 a C.).

Podemos situar como primer cientfico del Derecho a Sextus Aelius,en el siglo a C., con su Tripartita, que se puede considerar el primerensayo legal y el primer comentario sobre el Derecho. Con la exposicinsistemtica a partir de Publius Mucius, pasando por Scaevola, Celso yGayo, se configur la ciencia romana clsica, con multiplicidad de facetas, como las regzllae las sentenciae, las opiniones, las responsae, lasepistolae, las cuestiones y las disputationes, y tambin a partir de esemomento se inici la enseanza del Derecho, con establecimientos dedicados a esa tarea, sobre todo a partir de Antonino Po. El profesor de

Derecho, un tipo especial de operador jurdico que ver aumentar suimportancia a travs del tiempo, haba hecho su aparicin.No podemos profundizar ms en este momento en la ~ i t u a c i nde

los operadores jurdicos en Roma. Debemos, sin embargo, sealar queen este tiempo surgir el operador jurdico, aplicador y tambin creadordel Derecho, que combina su conocimiento con la intuicin ;urdica, queRodolfo Ihering define como un poder particular de concepcin, primero, que no se adquiere sino despus de un gran nmero de aos deesfuerzo y de ejercicio, una faceta particular del pensamiento abstrac

to ... y con el arte ;urdico como el talento de operar con la ayudade las nociones jurdicas, la facultad de transformar lo abstracto y loconcreto; el ojo cHnico y la percepcin clara de los principios del Dereho en los problemas propuestos ... 14.

Los resultados de creacin jurdica del trabajo de los operadores se-rn espectaculares, con su dominio de la tcnica y del arte, para satisfacer las necesidades reales en la solucin de los casos concretos. Este tipode actuacin casustica disear, con los juristas romanos, uno de los dosgrandes modelos de operadores jurdicos; el tipo de operador jurdico

que utiliza una reflexin tpica, que Aristteles y Cicern propugnarony que Viehweg identifica como la tcnica del pensamiento que se orien-

.. Vase Ihering en la versin francesa, L esprit du droit romain Reimpresinde Forni, Bolonia, 1969, de la edicin de Paris, 18861888, con trad. de Meulenaurc,t. 1II, pg. 7


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te hacia el problema . . . como la tcnica del pensamiento problemtico 15.

El segundo gran modelo histrico de operadores jurdicos se dibujaen la Edad Moderna, aunque se origina ya con los Elementos de Euclides(325 a. C.), y supone otro punto de vista dentro del gran proceso desecularizacin que se vive a partir del trnsito a la modernidad. Frenteal anlisis tpico, que en el renacimiento del Derecho romano en los si-glos XII y XllI se produce en Italia con la escuela de los glosadores c-cursio) con los posglosadores (Bartola Baldo)' se generar una formade pensamiento, n partir de los siglos XVI XVII que construir un tipode operador jurdico que utilizar una aproximacin al Derecho basadaen la elaboracin sistemtica, more geometrieo o more matematieo.

Vico describir as este modelo: . . . el punto de partida es un primumverum que no puede ser anulado ni siquiera por medio de la duda. Eldesarrollo ulterior se hace de acuerdo con el modo de la geometra, esdecir, conforme a los cnones de la primera ciencia estrictamente demostrable y, en lo posible, mediante largas deducciones en cadena . . . 16.

Hugo Gracia, en los prolegmenos de l Derecho de l guerra y del paz, afirmaba que, como las matemticas, al examinar las figuras,hacen abstraccin de los cuerpos que modifican, yo tambin, al explicarel Derecho, he alejado mi pensamiento de la consideracin de todo hecho

particular 17. Es la cultura jurdica del sistema, frente a la cultura jurdica del problema, y los operadores jurdicos que se sitan en este puntode vista parten de unas normas abstractas de un orden general que debeninterpretar y aplicar a los casos concretos.

Todo el mundo moderno, en el Derecho continental, estar marcadopor esta mentalidad, los operadores jurdicos, j u e c ~ sfuncionarios, abo-gados y profesores desarrollarn un trabajo en una cultura jurdica depredominio de normas generales y abstractas basada en la primaca de laley como clave de bveda de todo el sistema.

Tanto el iusnaturalismo racionalista de Pufendorf, de Thomasio, deBarbeyrac o de BurIamaqui, o el de Leibnitz Wolff. como la construccin jurdica del Derecho positivo vigente en los siglos XVII y XVIII querealizan Domat Pothier, se insertarn en ese esfuerzo de sistematizacinque influir en la codificacin y en el constitucionalismo.

Desde este punto de vista no hay contradiccin, sino continuidadentre iusnaturalismo y positivismo. Ambos generarn un tipo de operador jurdico que tendr que buscar l principio inspirador del sistema,el espritu de la ley, como dir Domat, para ajustar su interpretaciny su aplicacin del Derecho a ese fundamento y a todo su desarrollo en

Tpica y ;urisprudencia, versin castellana de Luis Dfez Picazo, con prologode Garca de Enterra, Taurus, Madrid, 1963, pg. 49.

Citado por Viehweg, ob. cit., pg. 27.Derecho de l guerra y de la pa:r Prolegmenos, IX tomado de la edicin

francesa de Barbeyrac, editada en Amsterdam. Pierre de C..oup 1728, pg. 35.


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el sistema. Para estos operadores jurdicos hay poco espacio para la crea-cin, porque el sistema prev todos los casos posibles; son aplicadores

mecnicos, ncargados lo de asegurarque el orden que el Derechoestablece se realiza en la prctica y de trasladar al ciudadano normal, queno entiende y que considera al Derecho como algo misterioso y superior,los secretos de este. Son sacerdotes tambin, pero con un dogma que lesata y que les condiciona en su libertad productora.

Los iusnaturalistas reducirn al Derecho a unidad conceptual partien-do de una norma bsica material de la que derivarn por deduccin to-das las dems. Se prepara con ellos ellegalismo estatalista del positivis-mo que, basado en la ley, impulsa la codificacin y el col1stitucionalismo.Es un sistema de construccin racional que desciende a veces a detallesmnimos, pretendiendo que se deducen de la norma superior y as hastallegar a esa norma bsica material, raz de todo el sistema. En cualquierade las obras de estos autores se puede apreciar este planteamiento. As,por ejemplo, Barbeyrac, en su prefacio a la traduccin francesa de Losdeberes del hombre y del ciudadano 18,dir que el objetivo de la obraque traduce es el de reunir (...) con orden las principales reglas msimportantes de la ciencia de las costumbres.. ., y aadir que no serabastante proveerse de un nmero suficiente de mximas de moral redu-cidas en un orden natural, sera necesario, adems de ganar profunda-mente en el espritu los fundamentos generales de esa ciencia y de cadauna de las materias que la componen, ecoger tambin os proceptosparticulares que produce... 19.

Podramos seguir con ejemplos de autores de esta escuela,como Bur-lamaqui, Wolff y otros, pero sera redundar en estos planteamientos, y sepuede concluir que en este momento, y con este enfoque, los operadoresjurdicos, como hemos dicho, tienen poco que aadir, y su misin es pre-cisamente slo la de aplicar y no de crear.

Lo mismo ocurre con el esfuerzo de sistematizacin del Derecho na-

cional que realizan en Francia Domat y Pothier, dos juristas prcticosque afrontan una ordenaci6n de los materiales del Derecho positivo fran-cs para construir un sistema en el cual se identificarn los principios delDerecho natural, que son la estructura de ese sistema, con el Derechoprivado. En Domat empezar esa corriente, defensora de los interesesde la burguesa, entonces clase ascendente,que se prolongar hasta nues-tros das con el decisivo impulso de Kant de divinizaci6n del Derechoprivado y de su consideracin como Derecho permanente y estable, basede todos los principios del Derecho en cualquiera de sus ramas. Muchasveces se ha odo recomendar a los estudiantes, sobre todo por juristasprcticos: En la Facultad estudiad sobre todo Derecho privado, que es

" Pufendorf, Les devoirs de l'homlne et du citoyen, tels qu'ils sont prescrilspar la loi naturelle, traduccin de Barbeyrac, Arste y Merkus, Amsterdam-Leipzig,1756, pg. xxx.'9 Ob. cit., pg. xxxv.


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lo importante. Esa mentalidad tiene su origen en esta obra de Domat, ycreo que no responde a la compleja realidad del Derecho, mucho menos

en el siglo xx.En Espaa, el esfuerzo de sistematizacin del Derecho nacional darlugar a las recopilaciones, reclamadas ncluso por las Cortes, por ejemploen 1544, cuando los procuradores reunido: en Valladolid solicitan que... t()(las las leyes des os reynos se compilen e pongan en orden e seymprimal1.... As surgirn el Ordenamiento de Montalvo, las Leyes deToro de 1505, la Nueva Recopilacin de 1567 o la Novsima Recopila-cin de 1805, y en otros reinos de Espaa, el Quaderno de las Leyes yOrdenanzas de la Hermandad de Alava (1671), en el Pas Vasco, o la re-copilacin de los Sndicos en Aragn, por poner slo algn ejemplo.

A partir del siglo XVIII el positivismo estatalista refuerza el valor dela ley como expresin de la soberana que regula todos los casosposibles.Este fetichismo de la ley, cuya caracterstica de plenitud excluye las lagu-nas, no deja tampoco espacio creador para los operadores jurdicos, quesern slo los intermediarios entre la ley, como ordenacin general yabstracta, y su aplicacin al caso concreto. As, Montesquieu podr decir:... Los jueces de la nacin no son, como hemos dicho, sino la bocamuda que pronuncia las palabras de la ley, y que no pueden moderar nisu fuerza ni su rigor... 20

IIIEstos dos modelos de pensamiento generarn dos formas distintas de

cultura jurdica y dos sistemas distintos de DerecHo positivo, que seidentifican en cl mundo moderno con el britnico del Common Lawy con el continental, basado en la primaca de la ley.

Los operadores jurdicos, jueces, abogados y funcionarios en el Com-Inon Law tendrn, adems de mayor movilidad entre los diversos grupos,mayor libertad creadora. Radbruch lo describe con gran finura en su tra-bajo sobre El espritu del Derecho ingls 21, tambin Roscoe Pound enEl esprittl del Common Law 22.

La importancia del sistema judicial y de los operadores jurdicos, jue-ces y abogados, a describir el juez Holmes en su concepto del Derecho,donde se aprecia el valor decisivo que da a la creacin judicial: ... To-mad, por ejemplo, la pregunta fundamental: 'qu es Derecho?' Encon-traris que ciertos autores os dirn que es cosa distinta de 10 que decidenlos tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la

..L'esprit des lois, en Oeuvres colnpletes, Du Seuil, Pars, 1964, primera parte,libro XI.6 (en la ed. cit.), pg. 579." Vasea ed. italiana,Lo spirito del Diritto inglese,Giuffre, Miln, 1962 (edi-cin de Alesandro aratta)." Ed. cspaola e Puig Brutau,Bosch,Barcelona, 954.


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razn, que es deduccin a partir de principios de tica, axiomas universalmente aceptados o cosa parecida, que puede o no coincidir con lassentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestroamigo l mal hombre el delincuente hubiera traducido yo , veremos quea ste le importa un bledo los axiomas o deducciones, pero que, en cam-bio, le interesa saber qu es lo que, en efecto, han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de ma-nera bastante parecida. Yo entiendo por Derecho las profecas acerca delo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni naJa menos 23

En el siglo XIX el positivismo estatalista, que dar lugar al movimiento codificador y al constitucionalsmo, dominar toda la cultura jurdicacontinental 24.

El Derecho ser un hecho, no un valor, y su validez depender slode su produccin de acuerdo con las normas de organizacin, que identifican a las normas por el rgano y por el procedimiento para su produccin. El ncleo central ser su carcter coactivo, y su norma central,la ley, que tendr la consideracin de mandato. En ese contexto, comoya hemos dicho, quedar sin espacio la labor creadora de los operadoresjurdicos. Hobbes, Kant, Ihering o Bentham y Austin representarn emi-nentemente ese punto de vista, que, sin embargo, en algunos de esos ca-sos como hemos visto se consideran los nicos destinatarios del De

recho.Sin embargo, la situacin ha cambiado sustancialmene en este sigloy se ha producido una aproximacin entre las dos formas de culturajurdica.

La vieja polmica, que arranca de Hobbes, entre Common Law y elStatute Law y que se prolonga en el siglo XIX con Bentham y Austin,aumentar la importancia de la ley en el sistema anglosajn. Por su lado,las crticas realistas, historicistas, institucionalistas o sociologistas al lega-lismo estatalista rompern el fetichismo de la ley y aumentarn la impor

tancia de la creacin judicial del Derecho y de la incorporacin de principios y de valores en la aplicacin del Derecho en el sistema continental.No podemos analizar en profundidad en este artculo las razones de

esta evolucin. Pero s podemos apuntar algunas que incidirn de ma-nera importante en el papel que jueces, funcionarios, abogados y los de-ms operadores jurdicos desempean en el proceso de creacin-aplicacin del Derecho:

Primero. El Derecho es un sistema de normas generales que formanun ordenamiento, en cuyo marco se desarrolla la actividad de los operadores jurdicos.

2l Traduccin castellana de The Path 1 lhe Low ed. del Prof. Russo, con elttulo lA senda del Derecho Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1975, pgs. 20-21.

,. Vase Bobbio, II positivismo giuridico Giappichelli, Turn, 1979.


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Segundo El funcionamiento de la maquinaria jurdica supone unproceso difcilmente separable de creacin, interpretacin y aplicacin delDerecho. As, salvo los autores de la norma fundamental puesta, normamxima del Derecho positivo, que no depende de otra norma sino delhecho fundante bsico el Poder), que no son operadores jurdicos, sinoslo creadores, todos los dems protagonistas del Derecho son operadores jurdicos, incluso los legisladores en los pases de Constitucin escrita,puesto que aplican con su actuacin una norma superior y estn normalmente sometidos a un control de constitucionalidad. Hay que superar laidea de que slo son operadores jurdicos los jueces y los funcionarios.Esta constatacin es muy importante para sustituir la argumentacin di-fundida profundamente en la cultura jurdica contempornea de que lapositivacin de los valores y de los principios pinsese en el sistema es-paol, con el desarrollo del artculo 1.1 de la Constitucin) es obra delos jueces. Previamente es obra de los operadores jurdicos parlamentarios, que son los primeros que aplican la Constitucin al crear el Derecho legal y consiguientemente, son los primeros que tienen ocasin deincorporar esos principios yesos valores al Derecho positivo.

Tercero La construccin jerrquica del ordenamiento, que culminacon la Constitucin como norma bsica puesta, y que supone la sumisinde la norma inferior a la superior con excepcin del primer escaln, queslo crea normas inferiores, y del ltimo, que slo ejecuta lo que las su-periores disponen), exige un tipo determinado de operadores jurdicosque controlen la regularidad del funcionamiento de ese sistema, y quepueda excluir del ordenamiento a las normas que no se ajusten a l. Es-tos operadores jurdicos, jueces en tribunales contentioso-administrativoso constitucionales, con la colaboracin de abogados que instan preparan el planteamiento de las pretensiones y de otros funcionarios -fiscales, notarios, secretarios, etc . - constituyen una forma correctora delDerecho legal y crean, por consiguiente, Derecho, aunque en la mayora

de los casos sea slo produccin negativa o exclusin del ordenamiento.Cuarto El sistema de normas generales que constituyen el ordena

miento no est completo, tiene zonas de penumbra y se construye conun lenguaje de textum abierta, que exige en muchos casos una accincreadora del juez en la aplicacin al caso concreto, y que incluso se puedeelevar a creacin con carcter ms general. As, el proceso de creacinaplicacin se confundir y no tendr ya la neta distincin con que secontemplaban las dos operaciones en el positivismo clsico del siglo XIXcomo hemos visto tambin al referirnos al legislador. Los operadoresjurdicos dispondrn de un amplio espacio de actuacin por esta razn,tambin en la actual situacin del Derecho continental. Frente a la con-cepcin del legislador como creador del Derecho del juez como aplicador, hoy se entiende que ambos son creadores aplicadores del Derecho,con los matices que estamos sealando.


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Quinto. El monismo de fuentes, con claro predominio del Derechojudicial en un caso y del Derecho legal cn otro, tender a difuminarse ya ser sustituido por un pluralismo de fuentes, integrado en el ordena-

miento y dependicntc de la norma dc idcntificacin dc normas, situadaen la Constitucin o en grandes leyes --como en Espaa el ttulo preli-minar del Cdigo Civil-, y que establece os rganos y los procedimien-tos para crear las otras normas. Esa norma de identificacin parte, en laregulacin de la produccin normativa, del papel determinante que cum-plen los operadores jurdicos en el proceso.

Sexto. la superacin del positivismo cerrado, ruJa ltima manifes-tacin terica ser el formalismo kelseniano, abrir el Derecho modernoa los valores y a los principios. La carencia de stos no invalidar a unDerecho regularmente constituido y apoyado en el poder, pero los ope-radores jurdicos estarn abiertos a esa modalidad social que son los va-lores y los principios. As podrn realizar una crtica a la dogmtica ju-rdica e intentar ampliar el grado de moralidad del Derecho posivo. Alcomponente de moralidad que los operadores jurdicos incluyen en elDerecho positivo se le llamar moralidad o justicia legalizada, y a la quepresiona extramuros con la pretensin de positivizarse, moralidad o jus-ticia crtica.

Este punto de vista da una dimensin ms universal a la tarea de los

operadores urdicos como cauce no slo para la creacin y aplicacin delDerecho, sino tambin para la potenciacin de sus contenidos de justiciay de moralidad.

En Espaa, la positivacin en el artculo 1.1 de la Constitucin delos llamados valores superiores potenciar la funcin creadora de losoperadores jurdicos en esa dimensin material, que se esforzar en su-perar los puntos de vista iusnaturalistas que pueden surgir, a travs deuna consideracin de los valores como Derecho positivo, como justicialegalizada.

Sptimo. La ampliacin de las funciones del Derecho, que superanlas clsicas de garanta de la accin de los particulares y de represin delas violaciones y aaden a funcin promocional, incluyen tareas de pres-tacin de servicios y de realizacin de acciones positivas, que darn unanueva dimensin a la tarea de los operadores jurdicos.

Por otra parte, la reaccin frente al Estado social pretender una dis-minucin de la accin de los operadores urdicos pblicos y un aumentode los operadores jurdicos privados, como sostiene, por ejemplo, muyrecientemente Cohen-Tanugi en su obra Le Droit sans 'tat (El Derechosin el Estado) 25.

El reciente proyecto de ley de privatizacin de las prisiones en Francia pone de relieve la influencia de esas posiciones en los sectores con.

" Se subtitulaSobre a democracia n Franciay en Amrica,PVF, Pars,1985.


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servadores y liberal-conservadores de los pases avanzados. Tambin aquse puede apreciar la proximidad de esos puntos de vista con las tesisanarquistas lb .

Sin embargo, es difcilmente concebible la figura del operador jurdico privado, porque lo son, como hemos visto al principio, los destinatarios de las normas que regulan el uso de la fuerza, es decir, aquellosque son ms directamente expresin de la soberana. Si se produce laprivatizacin de la soberana y de las reglas que regulan el uso de lafuerza, volvemos al Estado de naturaleza, a una situacin donde desaparece la relacin entre poder y Derecho y el principio del monopolio enel uso de la fuerza legitima por parte del Estado, es decir, retrocedemosvarios siglos.

Desde muchas posiciones distintas, anarquismo, neoliberalismo, marxismo-Ieninismo, se ataca al poder del Estado y a su Derecho. No creoque sus razones sean suficientes; probablemente se producir una reac-cin en defensa del Estado social cuando se vea que persisten las razonesque lo justificaron y las consecuencias a que conduce el planteamientoque comentamos.

El operador jurdico en el Estado social de Derecho interviene pormedio de los servicios pblicos para satisfacer las necesidades bsicas ycrear a travs de eso condiciones de igualdad natural, y 10 hace tambincon una accin incentivadora, usando de sanciones positivas o premios,frente al esquema clsico de utilizacin por los operadores jurdicos delas sanciones negativas o penas. Estas normas no son del gnero de lasque regulan la identificacin del Derecho con normas que regulan el usode la fuerza, aunque mudlas normas secundarias s ~ normas que regulan el uso de la fuerza 7

Octavo. Si no podemos decir que el Derecho es exclusivamente elconjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, s podemos decirque las normas jurdicas que regulan el uso de la fuerza, que son un grupo

importante de normas secundarias (aunque haya otro tipo de normas, in-cluso secundarias), las normas secundarias formales, tienen a los operadores jurdicos como destinatarios, como parte del inseparable entramadomoderno entre poder del Estado y su Derecho. Eso significa que slo losoperadores jurdicos relevantes o competentes ya veremos despus qu

En este sentido, en nuestro mbito es esencial la posicin justificadora de losfundamentos filosficos del Estado mnimo que sostiene Robert Nozicle en A/larchyState oml U/opio Basic Books, 1974.

Vase, en este sentido incluso, Olivecrona en El Derecho como hecho en su

primera edicin, donde acepta que las nOlmas del Derecho administrativo no convienen directamente al uso de la fuerza, cuando realizan actividades promocionales(educacin, salubridad, comunicaciones), cuando ofrecen servicios pblicos El Dere-cho como becbo ed. casto De Palema, Buenos Aires, 1958, pg. 104). Hay una se-gunda ed. cast. ampliada y modificada sobre la segunda eel. inglesa, con traduccinde Luis Lpez Guerra, Labor, Barcelona, 1980.


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supone eso) pueden usar la fuerza, y para ello son habilitados por lanorma.

En resumen, de todo lo dicho hasta ahora se desprende el papel decisivo de los operadores jurdicos en el proceso de creacin-produccindel Derecho y tambin que son los destinatarios exclusivos de las normassecundarias formales que regulan el uso de l fuerza.

IVEstos operadores se mueven, pues, tienen mbito de actuacin por

razn de la existencia de una norma que los (;tea y que les autoriza a

actuar, de ah deriva su competencia y no de ningn otro valor de supropia naturaleza ni tampoco de la esencialidad de la funcin social querealizan. Son un elemento del ordenamiento, imprescindible para el funcionamiento del sistema creado por una norma, por lo que no existenoperadores independientes en forma ms o menos directa, ms o menosvisible ni tampoco el Derecho puede actuar sin los operadores, no puedeprescindir de ellos.

En la cultura jurdica moderna ambas reducciones de la plenitud delsistema jurdico en este campo se han intentado y se han defendido. AS,

se ha apoyado la desaparicin de los operadores jurdicos, y en la posicintotalmente contraria se ha justificado la existencia de operadores jurdicosautnomos, cuya autoridad deriva de ellos mismos.

El primero de los modelos reduccionistas tiene sin duda un fundamento escptico y gran importancia a partir del Renacimiento, donde sepone de relieve la influencia de los humanistas, enemigos de los juristas 28.El conceptualismo y el esoterismo jurdico como hipertrofia constructiva , que da lugar a una jurisprudencia desvitalizada, divorciadadel sentimiento jurdico popular 29, ser la crtica de un pensamientobasado en la original posicin de la escuela histrica de defensa de unDerecho popular y en general de las doctrinas de la edad romntica,comolas denomina Paul Benichou 30.

Al Derecho de los juristas se opondr el Derecho popular. VonKirchmann, en su famoso discurso de 1847 sobre la falta de valor cientificode la jurisprudencia, ser modelo de este planteamiento.

Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanosque slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana, establecen su nido en la enferma 31. Hablar de la ciencia jurdica como

.. Vaseel

estudio introductorio del PIol. Truyol aa

;/Irisprudellcia no esoe:zcia, de ] H von Kichmann, CEC, 3. ed., Madrid, 1983 (cito por la 2. ed.,Madrid, 1961).

,. Vase la oh. cit. en nota anterior, pgs. 19-20.lO Le temps des prophi:tes. Doctrincs de l ge rO l1anliquc, NRF, Gallimard,

Pars, 1977.11 Ob_ cit .. nlio . ~ 4


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de un Derecho que el pueblo ya no conoce, que ya no vive en sualma y que se equipara a las fuerzas ciegas de la naturaleza 32. Por esoFederico el Grande intent suprimir a los abogados, y Kirchmann comen

ta: la empresa hubo de fracasar porque sehada

a medias: no handc suprimirse slo los abogados, sino los jueces de profesin 33, porque dice: el pas est harto de los juristas de profesin 34. Su propuesta supone la supresin de los juristas.

Ese tan ponderado perfeccionamiento del Derecho por los jurisla > slo se refiere a la filigrana del detalle nimio. Poner los cimientosy levantar enrgicamente el edificio lluevo no pueden hacerlo los juristas.Pero una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan yaentonces acuden, como los cuervos, a millares, se meten en todos losrincones y miden los limites y dimensiones por pulgadas y lneas, y pintany adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el prncipe ni elpueblo reconocen ya apenas su propia obra 3S

s indudablemente una posicin superada, como lo es la que pretende construir unos operadores jurdicos que se justifican por s mis-mos, autnomos o independientes. Esta posicin se esfuerza tambin enrechazar, desde otro punto de vista, la relacin poder del Estado-Derecho,

se origina desde posiciones sociologistas o realistas que reducen la validez a eficacia, mientras que el planteamiento desde el que vemos nosotros el problema parte de la existencia de la distincin entre validezy eficacia 6 como esencial para el concepto del Derecho. Por matizar msen la mayora de los casos, rechazan tambin el enfoque sistemtico y seinclinan por el problemtico, por las posiciones tpicas. La justicia seencuentra en el caso concreto a travs de la accin de los jueces.

Ejemplos de esta posicin pueden ser K a n t o r o ~ i c zcon su trabajosobre a lucha por la ciencia del Derecho:rT o Eugenio Ehrlich, con suobra, que es, como dice Bobbio, una de las ms documentadas e intransigentes polmicas contra el positivismo estatalista en nombre de la librebsqueda del Derecho por el juez y por el jurista, que deben buscar lasolucin de las controversias no tanto vinculndose al dogma de la vo-luntad estatal pasivamente aceptada, sino introducindose en el estudiodel Derecho vivo, que la sociedad, en continuo movimiento, continua-

u Ob. cit., pg. 70.Ob. cit., pg. 71.Ob. cit., pg. 72.Ob. cit., pgs. 8283. En su obra Sobre la extincin del Derecho y la supre-

sin de {os ;uristas, Capella sostendr brillantemente una tesis similar. Vase estetrabajo en Materiales para / 1 crtica de la filosofa del Estado, Fontanella, Barcelona,1976, pgs. 4 sigs .

.. Vase, por ejemplo, Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Turin,1958, espec. pgs. 35 y sigs.

Jl Vase en a ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pgs. 325siguientes.


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463OS OPERADORES JURIDICOSmente produce... 38Por eso en Sll obra sobre Los fundamentos de lasociologa del Derecho, Ehrlich dir que ...los tribunales aparecieroncomo rganos de la sociedad, no como rganos del Estado, definindo-

les como ... una persona o un conjunto de personas que tienen la tareade componer una controversia, a la qlle son ajenos, expresando un juiciosobre su objeto... 39Los operadores jurdicos 50n relevantes o competentes, con indepen-

dencia del Estado; por eso cuatro grupos de personas clUergen con re-lieve en la historia del Derecho, dos de los cuales, jueces y cientficosJel Derecho, lo hacen desde esa autoridad propia~.

Por citar a autores vivos que siguen enseando,podemos pensar tam-bin en Michel Villey, con su defensa del Derecho como el arte de en-contrar lo justo en el caso concreto y el ptotagonismo del juez para esatarea 41,y Ronald Dworkin, quien, pcse a su pretendido objetivismo y surechazo de la libertad judicial en los casos difciles de hecho, construyeun modelo de juez que encuentra respuesta correcta a travs de una re-construccin de los materiales del Derecho histrico y actual, para llegara esa respuesta nica y correcta. Su misma denominacin del juez Hr-cules, con sus excepcionales habilidades, como l mismo dice 42,y sunula preocupacin por el tema de la validez del Derecho y de la habili-tacin de los jueces por la norma de identificacin de normas, permite,sea cual sea la opinin de fondo que se tenga sobre su obra, situarle en

este modelo.Frente a estas posiciones, desde un normativismo realista, el opera-dor jurdico aparece con su propio mbito de competencia, con su deci-siva intervenci6n en el proceso de creacin, interpretacin y aplicacindel Derecho, como protagonista del dinamismo de un sistema de Dere-cho que evoluciona y cambia por su accin principalmente; pero al mis-mo tiempo su autoridad nace de la norma de identificacin de normas,que en sus dimensiones formales bsicas responde a las preguntas: quinmanda? y c6mo se manda?, y le habilita para actuar.

" Ob. cit. en nota 35, pg. 64.'9 Vase la edicin italiana, 11 /undallen/i delo sociologa del diritto, edicin de

Alberto Febrajio, Giuffre, Miln, 1976,pgs. 149-150...Ob. cit., pg. 216.., Vase su Philo.tophie du Droit (dos tomos), Dalloz, Pars, 1975 y 1979.., Vase Los Derechos en serio, ed. casr. en A. Calsamiglia, Ariel, Barcclona,

1984, pg. 191. Vase tambin A JAaUer o/ principie, Harvard Univr:rsity Prr:ss,Londres, 1985, espec. Political Judges and thr: Rule of Law pg. 9 y sigs., y1s Thr:rr: Really no Rigth Answ in Hard Cases?, gs. 119 y sigs. Vase asimismosu ltima obra, Law's E111pire,ontana Press,Londres, 1986.


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vPodemos encontrar diversos criterios para clasificar a los operadores

jurdicos. As, por ejemplo, segn su funcin, es decir, segn lo que ha-cen: hay operadores jurdicos que intervienen en la comprensin o interpretacin cientfica, en la investigacin y en la enseanza del Derecho, yhay operadores que intervienen en el proceso de creacin, interpretacinoperativa y aplicacin del Derecho. A veces estos modelos aparecen mez-clados o confundidos en la realidad de una cultura jurdica concreta, perose pueden diferem:iar porque, en su caso, no intervienen en la produccin normativa o lo hacen slo en segundo grado, es decir, preparandoa otros operadores para que lo hagan o preparando material cientfico ofilosfico para ser utilizado por otros, mientras que en el segundo gruposu existencia se justifica precisamente para esa produccin normativa,entendida como proceso dinmico y siempre inacabado de creacin, interpretacin operativa y aplicacin, al que nos venimos refiriendo.

Si vemos el tema desde el plmto de vista del lenguaje, podemos decirque los primeros hablan del Derecho, utilizan un metalenguaje, es decir,un lenguaje sobre el lenguaje del Derecho positivo. Los segundos realizan actos de creacin del lenguaje de la ley y de los otros tipos de normas

jurdicas sentencias, reglamentos, circulares, etc.), que despus se independiza de sus autores. Estos operadores siguen en el incesante procesode creacin, interpretacin y aplicacin del Derecho usando el lenguajedel Derecho, modificndolo o suprimindolo. Es evidente que, en mu-chas ocasiones, el metalenguaje de unos operadores jurdicos se mezclacon el lenguaje del Derecho creado por otros opetadores e incluso seincorpora al mismo. Uno de los destinos ms razonables del metalenguaje de los operadores jurdicos es ser usado por los operadores que producen normas y convertirse as en lenguaje legal.

Por su autoridad podemos encontrar operadores competentes o in-competentes, segn la norma de identificacin que les habilite o no paraintervenir, en cualquier dimensin, en el supuesto n que sus actos hanproducido o pretendido producir consecuencias para la vida del Derecho.Slo en el caso de que se trate de operadores competentes las accionesque realizan tendrn relevancia para el Derecho.

Por los actos que realizan podemos distinguir a los operadores ju-rdicos que usan la fuerza de aquellos cuya actuacin se produce en unmbito distinto. As los operadores jurdicos que desempean funcionesen servicios pblicos promociona les.

Por su jerarqua podemos distinguir entre los operadores jurdicosque crean Derecho y aquellos que no lo crean, y entre los primeros, aaquellos que crean Derecho legal o Derecho judicial, o que autorizarna otros a crear Derecho bien por su habilitacin para autorizar a otrosa crear Derecho en sentido estricto o para recibir como Derecho a nor-


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mas originadas en grupos sociales no habilitados por la norma de identificacin de normas).

Por el poder del que dependen encontramos operadores federales oestatales o dependientes de otros poderes pblicos. Entre los federaleso estatales podemos sealar a los operadores legislativos, ejecutivos ojudiciales, entre los dependientes de otros poderes pblicos, a los operadores autonmicos, provinciales o locales.

V

En este panorama existen unos operadores jurdicos que no hacenDerecho, que no crean lenguaje legal ni lo usan en su accin, sino que

hablan sobre l Derecho a travs del metalenguaje de la ciencia o de lafilosofa jurdica, en la doble dimensin docente o investigadora, quetienen la misin de preparar al resto de los operadores jurdicos. Me re-fiero a los profesores. No es ste el lugar ni l momento de abordar unateora de los profesores como operadores jurdicos. En su caso, quedepara mejor ocasin 43. S se pueden hacer algunas observaciones finales,que, por supuesto, son atinentes a todos esos operadores jurdicos, perocreo que especialmente a los profesores de Filosofa del Derecho, en unmomento de cambio en los planes de estudio de las diversas licenciaturas tambin en la nuestra' . No se trata tampoco del esquema de unamemoria de oposiciones, quiz ms bien de puntos de vista atinentes aalgunos cometidos vigentes, que no deberan dejar de ser desarrolladospor estos particulares operadores jurdicos.

a Nos hemos referido a 1 largo de estas reflexiones al aislamientode los operadores jurdicos, especialistas separados de los ciudadanos,mediadores sacerdotes del Derecho. No creo que esa situacin sea con-gruente con una sociedad democrtica de participacin. A Jos profeso-

4J Vase sobre ese tema, entre otras muchas publicaciones, l nmero extraordi

nario de esta misma revistaa

filosofia la enseanza del Derecho nm. 5, 1982,en el mismo, mi trabajo sobre La enseanza de la filosofa del Derecho. Aunque del contexto de este trabajo se desprende a veces el metalenguaje de los profesores como cientHicos del Derecho, se convierte en lenguaje legal, porque los oper2dores que crean Derecho se alimentan para la expresin de su voluntad, entreotras, con la produccin cientfica, sa es una funcin que desarrollan o debendesarrollar los profesores de Derecho .

.. Nadie, pero menos an una Administracin educativa progresista, debe poneren peligro el papel central de la Filosofa del Derecho en las enseanzas jurdicas,puesto que se trata de la nica materia crtica en un conjunto de disciplinas msdescriptivas y constructivas del material dado por el Derecho positivo, en el mbitode lo que se ha llamado dogmtica jurdica. En los nuevos esquemas de materias

troncales, obligatorias y optativas, la nica forma de asegurar la presencia de laFilosofla del Derecho con sus contenidos especialmente, aunque la denominacinno est vada de significado en todas las Facultades es atribuyndole el carcterde troncal. Me gustara que la preocupacin que en esta nota se refleja perdiesetodo su sentido cuando estas lneas salgan a la luz. Pero no estoy seguro de ello.

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res corresponde, en parte, cambiar la mentalidad de los operadores juristas. La resistencia vendr porque ese monopolio ha sido, como hemossealado, fuente de poder; esto se ve con mucha claridad cuando se ana

lizan a fondo los focos de corporativismo que reflejan muchas profesiones jurdicas.

En verdad que se necesita, tambin desde el otro lado, un impulsodel conocimiento del Derecho por parte de los ciudadanos. En los planes de enseanza a todos los niveles -desde E G B - hay que instrumentar una pedagoga de la libertad que arraigue en la conciencia de cadaUIlO el papel del Derecho y de los operadores que le hacen funcionaren el desarrollo moral de las personas en una sociedad de hombres libres 45. Aqu slo podemos intentar influir en el comportamiento de los

profesores; en la otra dimensin slo podemos opinar; para influir tendramos que ser legisladores. En el captulo primero de El contrato socialJ.-J. Rousseau dice: se me preguntar si soy prncipe o legisladorpara escribir sobre poltica. Respondo que no, y por eso escribo sobrepoltica. Si fuera prncipe o legislador no perdera mi tiempo diciendolo que hay que hacer, lo haria o me callara . . . .j6 Salvando las distancias,la situacin es la misma.

En todo caso, el profesor debe ensear a los futuros operadores jurdicos a aproximarse a la vida real para vaciar de contenido a aquellascrticas, tan extendidas en Montaigne, en Pascal o en las diatribas deMiguel de Unamuno en La vida de D 1 I Qui;ote y Sancho contra bachi-lleres y defensores de lo que llama la justicia vulgar de los cdigos ytribunales . . . 47 por poner algn ejemplo.

La secularizacin llev a separar al jurista del telogo y del sacerdote; hoy est an pendiente la superacin de formalismos externos y deidealismos imposibles, que mantienen a los operadores como autnticossacerdotes jurdicos que administran l misterio los dogmas y queexigen la fe de los ciudadanos.

Los profesores tienen la responsabilidad de poner de relieve las insuficiencias y los intereses que estn detrs de las construcciones aparentemente neutrales de la dogmtica judicial, de superar una cierta retrica,de disminuir el rito la liturgia, de simplificar el lenguaje en su relacincon los aprendices de operadores jurdicos.

No deben tampoco ensearles a perderse en la maraa de las normas ni utilizar su complejidad para confundir o retrasar la aplicacin del

Tambin en este tema parece que las corrientes de poltica de enseanza novan en esta lnea, sino en la de una mayor especializacin, con desaparicin o disminucin de la importancia de asignaturas formativas como el latn o partes importantes de la historia. En nuestro supuesto no se puede hablar de desaparicin, porque esas enseanzas que reclamamos no estaban presentes en los planes de estudios,ni de Ensciianza General Bsica, ni de Formacin Profesional, ni de Bachillerato .

Du contral social Garnier, Pars, 1962, cap. 1 pg_ 235 . Col. Austral, Espasa-Calpe, 16_' ed., Madrid, 1975, pg. 73.


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Derecho olvidando que su fin es una justa organizacin de la vida socialque permite el desarrollo moral de la persona.

b Deben tambin poner de relieve que tratan con personas en

unos casos para regular su conducta en otros para juzgarles y en otrospara aconsejarles. n todos ellos los operadores que salgan de las Fa-cultades de Derecho deben tener en cuenta que los hombres no puedenser cosificados ni las cosas personificadas y que todos sea cual sea sucondicin deben ser tratados como fines en s y no como instrumentos.

Como se puede ver se plantean muchos problemas ticos en la ac-cin de los operadores jurdicos en sus diversos modelos de actuacin.

No estamos ante un trabajo mecnico ni mucho menos preestable-cido. En cada accin los operadores jurdicos comprometen elementoshumanos y pueden impulsar o dificultar la autonoma moral de las per-sonas. Por eso es tan importante resaltar la imprescindible dimensintica de la formacin y de la actuacin de los operadores jurdicos.

e Hay tambin que hacer entender la importancia que tienen losoperadores jurdicos para la eficacia del Derecho es decir para su propiaexistencia.

Un sistema jurdico no se apoya en s mismo no es autosuficientecomo crey Kelsen al menos hasta los ltimos aos de su vida. Es nece-saria una referencia exterior: el poder que le sostiene y que yo he deno-minado hecho fundante bsico. El fundamento ltimo de l validez y dela eficacia del Derecho es ese hecho fundante bsico el Poder.

y podra con una visin esquemtica identificarse l Poder comolo hizo Austin con el soberano estatal con el Estado con el conjuntode instituciones y de poderes pblicos. Creo que esto supondra reducirel concepto. n un sentido amplio el hecho fundante bsico debe com-prender tambin a los operadores jurdicos. n efecto el Derecho vlidoes eficaz cuando se cumple con carcter general aunque puedan existirdesobediencias concretas. Para ello no basta con la presin de la fuerzadel Estado sino que es necesario que aquellos que la usan profesional-

mente y actan con regularidad en su mbito lo hagan habitualmente. Esdecir que los operadores jurdicos jueces abogados y funcionarios apli-quen el Derecho partiendo de su aceptacin generalizada. La eficacia delDerecho pasa pues por su aplicacin por los operadores jurdicos.

d n esta misma lnea es comprensible que los profesores descar-ten la especializacin excluyente y que vinculen al Derecho con el restode la cultura.

El Derecho es vida humana objetivada creacin del hombre que tras-ciende a travs del lenguaje normativo a su creador. n su vida inde-pendiente de su origen otros hombres intervienen en su evolucin lousan lo aplican lo modifican. Son como estamos viendo los operadoresjurdicos. Esta situacin del Derecho inmerso en la cultura y reguladorde la vida humana en sociedad impide el aislacionismo de los operado-res jurdicos; no son tcnicos separados. no pueden encerrarse en la torre


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de marfil de unas normas que tienen que usar ni pueden desentendersedel resto de la realidad porque esasnormas son para la realidad.

Todos los operadores tienen que trascender a especializacin. Cuan-to ms conozcan de otras ciencias. de arte, de literatura, de cine o deteatro, mejor podrn realizar su tarea.

y deben tambin huir de la atencin exclusiva a la parcela que cul-tivan, sea el Derecho civil, el mercantil o el laboral. Si no tienen unavisin general del Derecho, si no conocen los grandes conceptos de lateora general, si no tienen un bagaje crtico respecto a la dogmtica ju-rdica, si no se distancian, en definitiva, del pequeo mundo de la ramaespecializada que conocen, no sern buenos juristas ni siquiera en ella.El operador jurdico ideal, para aplicar con tino el Derecho, debe ser un

hombre abierto a las corrientes del pensamiento y de la cultura. Si tienevocacin. sa no puede ser slo la del xito o la del beneficio. La voca-cin tiene unos horizontes ms amplios si se quiere alcanzar con ella lafelicidad. y la felicidad es meta de la vida humana, aunque nunca se laalcance plenamente. Uno de los caminos de la felicidad es la vocacina travs de la profesin.

Como dice Holmes, ... un intdecto 10 suficientemente grande comopara obtener el premio necesita otro aliciente adems del xito puramentematerial. Son Jos aspectos ms remotos y generales del Derecho los quele dan inters universal. Slo a travs de ellos podris no simplementellegar a ser grandes maestros en el ejerciccio de vuestra profesin, sinorelacionar el objeto de vuestros estudios con el universo y a pretenderun eco del infinito, un momento de su insondable proceso, un escorzo delDerecho universal.. . 4A

e) Ya lo he apuntado con anterioridad con la"referencia al captuloprimero de El contrato social de Rousseau. As, los profesores deben for-mar a operadores jurdicos que creen el lenguaje legal y tambin opera-dores que hablen sobre el lenguaje legal. Aunque el lenguaje de los ju-ristas pueda incorporarse al lenguaje legal --o lenguaje del Derecho

positivo-, los profesores deben ensear a separacin entre esos dos ti-pos de operadores. Cuando se desempea el papel de operador que pro-duce Derecho no se debe desempear al mismo tiempo el papel deloperador que estudia o aplica ese Derecho producido. Quiz se puedahacer compatible algn tiempo ambas funciones, pero desde luego no sepuede hacer compatible todo el tiempo. Quiz es an ms radical la dis-tincin cuando el operador que estudia o aplica el Derecho positivo esun profesor.

Kant lo explicar muy bien en un clebre fragmento: ... No hay queesperar ni que los reyes se hagan ilsofos ni que los filsofos sean eyes.Tampoco hay que desearlo; la posesin de la fuerza perjudica inevitable-mente al libre ejercicio de la razn. Pero si los reyes o los pueblos prn-

..Oh. cil.. pj(. 52.


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cipes pueblos que se rigen por leyes de igualdad no permiten quela clase de los filsofos desaparezca o enmudezca, si los dejan hablar p-blicamente obtendran en e estudio de sus asuntos unas aclaraciones yprecisiones de las que no se puede prescindir ... 49

1 Los operadores jurdicos que salen de sus estudios de licenciatura tericamente preparados para afrontar alguna de las plurales tareasen el funcionamiento de la maquinaria del Derecho deben poseer en subagaje una formacin crtica que les permita distanciarse de Derechopositivo no convertirse en meros tericos al servicio del poder. Creoque no se justificar la vocacin de un profesor de Derecho si e resultado de sus s f u r ~ o sfuese un simple eslabn de una maquinaria defuerza. Por eso es tan imprescindible que se pueda ensear Filosofa del

Derecho como camino para abrirse a los grandes temas del Derecho, queestn latiendo hasta en la ms pequea de las actuaciones de los operadores.

Con la lectura de algunos grandes libros quiz se pueda entendermejor 10 que pretendo transmitir.

Creo que no puede ser un jurista completo sin conocer e libro V dela Etica a Nicmaco de Aristteles, o los Tratados de la ;usticia y de laley de Santo Toms; el Leviatn de Hobbes, o el segundo tratado sobreel gobierno civil de Locke, o l espritu de las leyes de Mostesquieu;

lcontrato social de Rousseau, o La teora pura del Derecho de Kelsen,por citar una lista incompleta.

VII

El tema de los operadores jurdicos tiene unas posibilidades todavano exploradas. Los rasgos que he apuntado en este breve trabajo ponende relieve sus dimensiones, aunque soy consciente de las lagunas de laszonas de penumbra que persisten despus de mi aproximacin. Creo quees un punto de vista el de los protagonistas ms activos del Derecho,creadores, destinatarios usuarios privilegiados, que permitit una mejorcomprensin del concepto del Derecho vlido, del Derecho positivo .

.. Sobre la paz perpetua Espasa-Calpe, Madrid, 1933, pg. 51 (trad. de Francisco Rivera Pastor).

Los Operadores jurídicos

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