LOS LÍMITES A LA PLENA JURISDICCIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ. PROPUESTA DE MODIFICATORIAS LEGALES

PARA DETERMINAR LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE

MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE O EL

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

POR VICTOR RAUL SOLORIO NEIRA

1. INTRODUCCIÓN

Actualmente, el proceso contencioso administrativo genera la mayor cantidad de

controversias ante la judicatura ordinaria y, en ese contexto, normativamente no es posible

determinar las controversias que corresponden resolverse en la jurisdicción contenciosa

administrativa o en la jurisdicción constitucional; considerando que muchas materias han sido

trasladadas de esta última a la primera, por decisión del Tribunal Constitucional.

Para solucionar el problema concreto a abordar, y llegar a las conclusiones, en primer

lugar, se establecen los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo;

considerando la clara delimitación que debería existir entre los derechos fundamentales de los

administrados que corresponden ser tutelados exclusivamente en la jurisdicción contenciosa

administrativa o en la jurisdicción constitucional.

En segundo lugar, se verifica la incertidumbre sobre las controversias que pueden

resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales;

teniendo en cuenta que, a nivel normativo, no existe una clara delimitación al respecto.

En tercer lugar, se estudia los fundamentos del Tribunal Constitucional sobre las

controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los

procesos constitucionales; considerando el referido traslado de materias de controversia de la

jurisdicción constitucional a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Finalmente, se plantea la propuesta de modificatorias legales para determinar las

controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo urgente o el

proceso constitucional de amparo; teniendo en cuenta los temas tratados anteriormente.

2. PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR

Considerando que el proceso contencioso administrativo genera la mayor cantidad de

controversias ante la judicatura ordinaria peruana, ¿cuáles serían las modificatorias legales

adecuadas para determinar las controversias que pueden resolverse mediante el proceso

contencioso administrativo urgente o el proceso constitucional de amparo?

3. SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA

a) LOS LÍMITES A LA PLENA JURISDICCIÓN EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El nuevo paradigma de la justicia administrativa, luego de sufrir la denominada “crisis del

modelo impugnatorio-anulatorio”1, “debe estar constituido por las exigencias constitucionales de

una tutela judicial pronta y cumplida de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los

administrados, que tenga por objeto el control de la entera función administrativa”2.

En la actualidad, el proceso contencioso administrativo en el Perú “ya no responde a una

lógica de nulidad, sino a una dinámica de plena jurisdicción, independientemente de las

imperfecciones constatadas en su plasmación. Si a ello se le añade el actual carácter subsidiario o

residual del amparo peruano, bien puede comprenderse como el proceso contencioso

1 Según el artículo 540 del Código Procesal Civil, derogado por la Ley Nº 27584, la demanda contenciosoadministrativa se interponía contra acto o resolución de la administración, a fin que se declare su invalidez oineficacia. Como se puede apreciar, dicho código estableció un proceso contencioso administrativo de carácterobjetivo, toda vez que estaba configurado como un mecanismo de control de la actuación de la AdministraciónPública.

2 JINESTA LOBO, Ernesto, “El ámbito y las pretensiones de la jurisdicción contencioso administrativa. Lanecesidad urgente de su reforma”. Ivstitia, año 12, números 141-142, setiembre-octubre, 1998, párr. 19.

administrativo se ha convertido en el medio procesal al cual básicamente debe recurrirse para

tutelar los derechos ciudadanos frente a acciones u omisiones de la Administración”3. Afirmar

que en el Perú se ha instaurado un proceso contencioso administrativo que reclama ser uno

subjetivo o de plena jurisdicción, implica que “el análisis jurisdiccional no se limita a determinar

si la Administración actuó o no conforme a Derecho, sino que apunta básicamente a establecer si

en su quehacer dicha Administración respetó los derechos fundamentales de los administrados”4.

Las sentencias recaídas en el proceso contencioso administrativo comparten el mismo

carácter de las denominadas “sentencias de plena jurisdicción” (así como en el proceso de

amparo), toda vez que “los jueces están facultados para reconocer una situación jurídica

individualizada y disponer la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de dicha

situación, de modo que pueden imponerle a la administración vencida la realización de todo tipo

de prestaciones, cuando sea necesario para restablecer el actor en el goce de sus derechos

constitucionales vulnerados”5. Al respecto, téngase en cuenta particularmente lo dispuesto por el

artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS6.

Si estamos ante un contencioso de plena jurisdicción, habría que preguntarse sobre las

materias que deberían ser abordadas por un proceso contencioso administrativo y, en contraste,

mediante un proceso constitucional. “Aquí, independientemente de algún eventual ajuste

normativo, lo más importante pareciera ser que a nivel jurisprudencial se establezcan criterios

claros y no meras divisiones de competencia cuyo sustento no se encuentra suficientemente

explicitado”7. Si bien el proceso contencioso administrativo en el Perú tiene por finalidad no solo

3 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Judicatura ordinaria y tutela de derechos ciudadanos frente a laadministración en el Perú. Notas sobre el margen de acción del juez ordinario peruano en los escenariosconstitucionales y contencioso-administrativos”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy; RUIZ-RICO RUIZ,Gerardo; REAL ALCALÁ, Alberto del (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley,Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012, p. 506.

4 Ibídem, p. 513.

5 ORDÓÑEZ DANÓS, Jorge, “El proceso contencioso administrativo en el Perú”. A & C: Revista de DireitoAdministrativo e Constitucional, Belo Horizonte, volumen 3, número 13, julio, 2003, párr. 106.

6 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificadopor el D. Leg. Nº 1067 (publicado en El Peruano del 29 de agosto de 2008).

7 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., p. 527.

el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al

derecho administrativo, sino también la efectiva tutela de los derechos e intereses de los

administrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS); una adecuada lectura del texto

normativo conllevaría afirmar que una de las finalidades del proceso contencioso administrativo

es la efectiva tutela de algunos derechos e intereses de los administrados, toda vez que, como

veremos en los siguientes subcapítulos, solo algunos derechos fundamentales de los

administrados podrán ser tutelados en la jurisdicción contenciosa administrativa, mientras que

otros lo serán en la jurisdicción constitucional. En otras palabras, la plena jurisdicción en el

proceso contencioso administrativo se encuentra limitado por los derechos fundamentales de los

administrados que corresponden ser tutelados exclusivamente en la jurisdicción contenciosa

administrativa; de modo que, este límite alcanzará precisión siempre que dichos derechos se

encuentren plenamente determinados, así como los que corresponden ser tutelados en la

jurisdicción constitucional.

b) INCERTIDUMBRE SOBRE LAS CONTROVERSIAS QUE PUEDEN

RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Considerando que, actualmente, el proceso contencioso administrativo genera la mayor

cantidad de controversias ante la judicatura ordinaria, notamos un estado de incertidumbre sobre

las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los

procesos constitucionales; teniendo en cuenta que, a nivel normativo, no existe una clara

delimitación al respecto. A continuación, haremos esta demostración sobre la base de

disposiciones previstas en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS y en el Código Procesal

Constitucional (CPC)8.

CUADRO N° 1. LINEAMIENTOS NORMATIVOS PARA DETERMINAR LAS

PRETENSIONES QUE PUEDEN SER ATENDIDAS EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES O EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

VÍAPROCEDIMENTAL PROCESOS DE HÁBEAS PROCESO

8 Ley Nº 28237 (publicado en El Peruano del 31 de mayo de 2004).

LINEAMIENTOS

CORPUS, AMPARO,HABEAS DATA YCUMPLIMIENTO

CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

FINALIDAD

En general, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del CPC).

El proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).

PROCEDENCIA Excepto el proceso de cumplimiento que procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo, los demás procesos proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. La amenaza de violación debe sercierta y de inminente realización (artículo 2 del CPC).

Excepto los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales, las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo (artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas (artículo 4, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.4. La actuación material de ejecución de actos

administrativos que transgredeprincipios o normas del ordenamiento jurídico.5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública (artículo 4 del DecretoSupremo Nº 013-2008-JUS).

IMPROCEDENCIA No proceden los mencionados procesos constitucionales cuando:1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegidodel derecho invocado.2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, parala protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.3. El agraviado haya recurridopreviamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional.4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por el CPC y en el proceso de hábeas corpus.

La demanda será declarada improcedente en los siguientessupuestos:1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el artículo 4 de esta ley.2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en esta ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión porparte del administrado, impideel inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto ala misma actuación impugnable.3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en esta ley.4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 452 del Código Procesal Civil.

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.6. Se cuestione una resoluciónfirme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia.7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura.8. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno.9. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, salvo en el proceso de hábeas corpus (artículo 2 del CPC).

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del artículo 13 de esta ley.6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del artículo 13 de esta ley.7. En los supuestos previstos en el artículo 427 del Código Procesal Civil (artículo 23 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).

En particular, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo, o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo38 del CPC).

PRETENSIONES

Los mencionados procesos tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artículo 1,primer párrafo, del CPC). Por tanto, en dichos procesos se puede pretender que el juzgador ordene reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o que dispongael cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

En dicho proceso podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho ointerés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas oactos necesarios para tales fines.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna delas pretensiones anteriores (artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS)9.

Fuentes de los datos: CPC y Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

9 En función de la pretensión planteada, la sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir lo siguiente: 1)La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, según lo demandado; 2) Elrestablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas seannecesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sidopretendidas en la demanda; 3) La cesación de la actuación material que no se sustente en acto administrativo y laadopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner enconocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y ladeterminación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento; 4) El plazo en el que laadministración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner enconocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y ladeterminación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento; 5) El monto de la indemnización porlos daños y perjuicios ocasionados (artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).

Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 1, son similares una de las finalidades del

proceso de amparo y del proceso contencioso administrativo10. Por tanto, el proceso de amparo

puede tener como finalidad la vigencia efectiva de los derechos constitucionales de los

administrados; así como el proceso contencioso administrativo11. De modo que, será procedente

el proceso de amparo cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u

omisión de actos de cumplimiento obligatorio y, particularmente, por toda actuación realizada en

ejercicio de potestades administrativas12. En algunos casos, las actuaciones de la administración

pública pueden ser impugnadas en los procesos constitucionales (artículo 3 del Decreto Supremo

Nº 013-2008-JUS); particularmente, en el proceso de amparo. No obstante, en el actual contenido

del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS no se encuentra un artículo o disposición donde se

indique cuáles serán esos casos.

c) FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS

CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO O LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

En principio, algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, y luego, una

importante modificación a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, “tenían como una de

sus motivaciones centrales la de esclarecer cuáles pretensiones debían ser atendidas en sede

10 El primero tiene por finalidad la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II del CPC), seentiende de todas las personas; y el segundo tiene por finalidad la efectiva tutela de los derechos e intereses de losadministrados (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS).

11 Particularmente, en el proceso de amparo se puede pretender que el juzgador ordene reponer las cosas al estadoanterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. De forma similar, se pueden plantearalgunas pretensiones en el proceso contencioso administrativo, según los incisos 1, 2 y 3 del artículo 5 del DecretoSupremo Nº 013-2008-JUS; sin embargo, el inciso 4 de dicho artículo es similar a lo que se pretende en el proceso decumplimiento, y la pretensión indemnizatoria prevista en el inciso 5 es ajena a los procesos constitucionales (téngaseen cuenta lo previsto en los artículos 55 y 56 del CPC).

12 En particular, procede el proceso de amparo cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción uomisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. En el procesocontencioso administrativo, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestadesadministrativas (artículo 4, primer párrafo, del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Al respecto, téngase en cuentalas actuaciones que pueden ser impugnables en el proceso contencioso administrativo, conforme se indican en elartículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS; de modo que, la demanda será declarada improcedente cuando seainterpuesta contra una actuación no contemplada entre dicha actuaciones, según el inciso 1 del artículo 23 delDecreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

contencioso-administrativa, y cuáles mediante procesos constitucionales, para así determinar con

claridad cómo tutelar a cabalidad los derechos ciudadanos frente al quehacer de la

Administración, especificando qué parte de esa labor se desarrolla en sede constitucional y cuál

en el escenario contencioso administrativo. Sin embargo, […] aquello desafortunadamente estuvo

muy lejos de materializarse”13.

A continuación estudiaremos los fundamentos del Tribunal Constitucional sobre las

controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso administrativo o los

procesos constitucionales; particularmente, nos centraremos en los casos “Manuel Anicama

Hernández” (STC 1417-2005-AA/TC) y “César Baylón Flores” (STC 0206-2005-PA/TC). Según

cierto sector doctrinario, lo expuesto en estos casos no fue suficiente para despejar la

incertidumbre existente, “pues impuso soluciones sin establecer criterios, y además, recargó

tremendamente la labor de la judicatura ordinaria en general, y la de quienes resuelven en materia

contencioso-administrativa en particular”14. Asimismo, nos centraremos en el caso “Consorcio

DHMONT & M S.A.C.” (STC 01387-2009-PA/TC); al respecto, cierta doctrina afirma que “tiene

el mérito de ser el caso donde por primera vez el Tribunal Constitucional esboza un criterio para

definir cuándo correspondería recurrir a un proceso contencioso administrativo y cuándo a un

Amparo: la necesidad de tutela urgente”15.

CUADRO N° 2. PRETENSIONES SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

PENSIÓN QUE MERECEN PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE AMPARO O

MEDIANTE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA

PROCESO DE AMPAROVÍA JUDICIAL ORDINARIA (PROCESOCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)16

Supuestos en que se niegue al demandante elacceso al sistema de seguridad social, habiendocumplido los requisitos del libre acceso a dichosistema, consustanciales a la actividad laboralpública o privada, dependiente oindependiente, y que permite dar inicio al

Los demás que no forman parte del contenidoesencial directamente protegido por el derechofundamental a la pensión (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal a)18.

13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., pp. 517 y 518.

14 Ibídem, p. 520.

15 Ibídem, p. 524.

período de aportaciones al Sistema Nacionalde Pensiones (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 37, literal a)17.Supuestos en los que, presentada lacontingencia, se deniegue a una persona elreconocimiento de una pensión de jubilación ocesantía, a pesar de haber cumplido losrequisitos legales para obtenerla; o de unapensión de invalidez, presentados lossupuestos previstos en la ley que determinan suprocedencia (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 37, literal b).

Los demás que no forman parte del contenidoesencial directamente protegido por el derechofundamental a la pensión; es decir, lasdisposiciones legales que establecen losrequisitos para la obtención de un derecho a lapensión (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento37, literal b)19.

Supuestos en los que se pretenda ventilar en Cualquier persona que sea titular de una

16 El proceso contencioso administrativo es la vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobreel contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Considerando que es la AdministraciónPública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitosprevistos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actosadministrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos relacionados con materia previsional, pero queno derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión;conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 51). Cuando se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas conel contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir elproceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido; de conformidad con el principio deexclusividad previsto en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento52).

17 Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución no se agotan en aquellos enumerados en su artículo2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propiaConstitución, como los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que debenser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10 (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 31). El derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, es decir, la ley constituye fuentenormativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plenaeficacia (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 34). Sin embargo, no todos los derechos subjetivos que se deduzcande las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan unpronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, dada la diferencia existente entre derecho legal y derechoconstitucional de configuración legal (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 35). El análisis sistemático de ladisposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión, con los principios y valores que loinforman (el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad), nos permite determinarlos componentes de su contenido esencial (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 36). A partir de la sentencia citada,se restringen los criterios de procedibilidad en dicha materia, sobre la base de pautas bastante más identificadas conla naturaleza de urgencia del proceso de amparo (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 46). Los criterios jurídicoscontenidos en dicha sentencia para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, apartir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, constituyen precedentevinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 47). En consecuencia, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre entrámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derechofundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 49). Los criteriosuniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria,mantienen sus efectos vinculantes; por tanto, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan enel futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias enmateria pensionaria expedidas por dicho Colegiado (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60).

sede constitucional pretensiones relacionadasno con el reconocimiento de la pensión quedebe conceder el sistema previsional público oprivado, sino con su específico monto, ellosolo será procedente cuando se encuentrecomprometido el derecho al mínimo vital(STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37,literal c).

prestación que sea igual o superior a la“pensión mínima”, deberá acudir a la víajudicial ordinaria a efectos de dilucidar loscuestionamientos existentes en relación a lasuma específica de la prestación que lecorresponde, salvo que, a pesar de percibir unapensión o renta superior, por las objetivascircunstancias del caso, resulte urgente suverificación a efectos de evitar consecuenciasirreparables (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 37, literal c).

Supuestos en los que se deniegue elotorgamiento de una pensión de sobrevivencia,a pesar de cumplir con los requisitos legalespara obtenerla (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 37, literal d).

Las pensiones de viudez, orfandad yascendientes, no forman parte del contenidoesencial del derecho fundamental a la pensión;pero sí el acceso a las prestacionespensionarias (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 37, literal d).

Supuestos de afectaciones al derecho a laigualdad como consecuencia del tratamiento

El derecho a la igualdad no se encontraráafectado cuando existan bases razonables,

18 En particular, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo, o queno está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo 38 del CPC); en otras palabras, sepodría decir que es improcedente el proceso de amparo cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estánreferidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 2, inciso 1, delCPC). El sustento constitucional directo del derecho invocado, y el contenido constitucionalmente protegido delderecho, son presupuestos procesales del proceso de amparo (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 8, últimopárrafo). La noción de “sustento constitucional directo” alude a una protección de la Constitución Política en sentidomaterial (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, y con lasdisposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lorequieran. Tales disposiciones conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” (STC 1417-2005-AA/TC,fundamento 9, segundo párrafo). Todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental sereconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resultaválido en la medida de que no afecte el contenido esencial. La determinación del contenido esencial de los derechosfundamentales no puede efectuarse al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales quela Constitución reconoce; teniendo en cuenta que todos los derechos fundamentales de la persona, finalmente, sereconducen al principio-derecho de dignidad humana (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 21).

19 Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido perse inmediatamente exigible a los poderes públicos, sino que, en tales supuestos, la ley se convierte en unrequisito sine qua non para culminar la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derechofundamental (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 12, primer párrafo). El contenido protegido por parte de underecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado encada caso concreto; sin embargo, existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en dichadeterminación, teniendo en cuenta la estructura de todo derecho fundamental (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento22). La estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de laaplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas,cuando menos, a las siguientes exigencias: 1) A que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que seaválidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho; 2) A que las pretensiones válidasderiven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional;considerando que los derechos fundamentales de configuración legal tienen protección a través del amparoconstitucional, mientras que la protección jurisdiccional de los derechos subjetivos creados por ley, debe verificarseen los procesos ordinarios (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 27).

disímil en el libre acceso a prestacionespensionarias a personas que se encuentran ensituación idéntica o sustancialmente análoga;siempre que el término de comparaciónpropuesto resulte válido (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal e).

proporcionales y objetivas que justifiquen eltratamiento disímil en el libre acceso aprestaciones pensionarias (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37, literal e).

Las disposiciones legales referidas al reajustepensionario o a la estipulación de un concretotope máximo a las pensiones, no se encuentranrelacionadas a aspectos constitucionalesdirectamente protegidos por el contenidoesencial del derecho fundamental a la pensión(STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 37,literal g).

Fuente de los datos: STC 1417-2005-AA/TC.

Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 2, el Tribunal Constitucional ha establecido

que ciertas controversias en materia pensionaria deben resolverse en el proceso de amparo,

debido a que estos supuestos forman parte del contenido esencial directamente protegido por el

derecho fundamental a la pensión (ese “contenido esencial” solo puede ser determinado en cada

caso concreto, teniendo en cuenta ciertas premisas generales; según STC 1417-2005-AA/TC,

fundamento 22); de modo que si dichos supuestos no estuvieran comprendidos en ese ámbito

esencial, les correspondería ser resueltos por la vía judicial ordinaria, es decir, el proceso

contencioso administrativo. Esta decisión del Tribunal Constitucional sobre determinados

supuestos constituye precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII

del Título Preliminar del CPC (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 47); teniendo en cuenta que

la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas

por el Tribunal Constitucional (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60). Sin embargo, no se ha

tenido en cuenta que el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS regula de manera distinta el

“precedente vinculante”; por lo que notamos las siguientes divergencias entre el artículo VII del

Título Preliminar del CPC y el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS: 1) por un

lado, el Tribunal Constitucional fija el precedente vinculante para la judicatura constitucional; de

otro lado, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema se encarga de fijar el precedente

vinculante para la judicatura contenciosa administrativa20; y 2) el Tribunal Constitucional puede

resolver apartándose del precedente, siempre que exprese los fundamentos de hecho y de derecho

que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente; en cambio, de

forma más extensiva, los órganos de la judicatura contenciosa administrativa pueden resolver

apartándose del precedente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que

conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente.

CUADRO N° 3. PRETENSIONES SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL AL

TRABAJO QUE MERECEN PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO DE AMPARO

O MEDIANTE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA

PROCESO DE AMPARO

VÍA JUDICIAL ORDINARIA (PROCESOLABORAL ORDINARIO O

PROCEDIMIENTO ESPECIALCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)21

Cuando en la vía judicial ordinaria no seaposible obtener la reposición o la restitucióndel derecho vulnerado, el amparo será la víaidónea para obtener la protección adecuada delos trabajadores del régimen laboral privado(STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 7)22.

Cuando en la vía judicial ordinaria sea posibleobtener la reposición o la restitución delderecho vulnerado (STC 0206-2005-PA/TC,fundamento 7)23.

Respecto al despido sin imputación de causa,la jurisprudencia es abundante y debe hacerseremisión a ella para delimitar los supuestos enlos que el amparo se configura como víaidónea para reponer el derecho vulnerado(STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8)24.Respecto al despido fraudulento (cuando seimputa al trabajador hechos notoriamenteinexistentes, falsos o imaginarios, o se leatribuye una falta no prevista legalmente), solo

Cuando haya controversia o duda sobre loshechos, corresponderá a la vía ordinaria laboraldeterminar la veracidad o falsedad de ellos(STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 8).

20 Sobre nuestra interpretación normativa, podría cuestionarse que el citado artículo VII expresamente no dice que elTribunal Constitucional fija el precedente vinculante solo para la judicatura constitucional; no obstante, seguimos esainterpretación, porque de lo contrario podría afirmarse que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprematambién se encarga de fijar el precedente vinculante para la judicatura constitucional.

21 Las demandas de amparo sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público oprivado, deberán ser encausadas a través de las siguientes vías igualmente satisfactorias: 1) El proceso laboralordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado; y 2) El procedimiento especial contenciosoadministrativo, para las materias de carácter laboral individual de carácter público; de conformidad con los artículos4, inciso 6, y 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 36). Cabe señalar queen la citada sentencia se indica el artículo 25 de la Ley N° 27584, en el que se regulaba el referido procedimientoespecial, como actualmente se hace en el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

será procedente la vía del amparo cuando eldemandante acredite fehaciente eindubitablemente que existió fraude (STC0206-2005-PA/TC, fundamento 8). Casos de urgencia relacionados con laviolación de los derechos constitucionales queoriginan un despido nulo, dadas lasparticularidades que reviste la protección delos derechos involucrados (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 9).

Con relación al despido nulo, la legislaciónlaboral privada regula la reposición y laindemnización para los casos de despido nuloconforme a los artículos 29 y 34 del DecretoSupremo Nº 003-97-TR (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 9).

Todo acto lesivo, no justificado e irrazonable,que afecte a los trabajadores sindicalizados y asus dirigentes, y que haga impracticable elfuncionamiento del sindicato, deberá serreparado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento13). Los despidos originados en la lesión a lalibertad sindical y al derecho de sindicaciónsiempre tendrán la tutela urgente del procesode amparo, aun cuando las vías ordinariastambién puedan reparar tales derechos (STC0206-2005-PA/TC, fundamento 14).Los despidos originados en la discriminaciónpor razón de sexo raza, religión, opinión,idioma o de cualquier otra índole, tendrán

22 En particular, es improcedente el amparo, y otros procesos constitucionales, cuando existan vías procedimentalesespecíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo2, inciso 2, del CPC). La vigencia del CPC supone diversos cambios en el régimen legal del proceso de amparo, enparticular, destaca la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo, dejando atrás el carácteralternativo; conforme con lo dispuesto por el artículo 5, inciso 2, del CPC (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 3).Solo en los casos en que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, opor la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas por los jueces, seráposible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba parademostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derechoconstitucional vulnerado, y no el respectivo proceso judicial ordinario (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 6). Loscriterios jurídicos contenidos en dicha sentencia para determinar la procedencia de demandas de amparo en materialaboral de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, constituyen precedente vinculante, deconformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005-PA/TC, fundamentos32 y 33).

23 En la jurisdicción constitucional comparada se asume que el primer nivel de protección de los derechosfundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial, a través de los procesos judiciales ordinarios. De esemodo, el amparo no es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, toda vez que mediante otrosprocesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 5).

24 La nueva situación descrita en la citada sentencia modifica sustancialmente la competencia del TribunalConstitucional para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas; noobstante, se mantendrán en esencia los criterios jurisprudenciales establecidos en el Exp. N.º 976-2004-AA/TC, paralos casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos (STC0206-2005-PA/TC, fundamento 7).

protección a través del amparo, así como losdespidos producidos con motivo del embarazo.Igualmente, el proceso de amparo será elidóneo frente al despido que se origina en lacondición de impedido físico mental (STC0206-2005-PA/TC, fundamento 15).En primer lugar, corresponde a los jueces de lajurisdicción laboral ordinaria, la defensa de losderechos y libertades constitucionales y deorden legal que se vulneren con ocasión de losconflictos jurídicos de carácter individual en elámbito laboral privado. Solo en defecto de talposibilidad o atendiendo a la urgencia o a lademostración objetiva y fehaciente por partedel demandante de que la vía laboral ordinariano es la idónea, corresponderá admitir elamparo (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento20).

El amparo no es la vía idónea para elcuestionamiento de la causa justa de despidoimputada por el empleador, cuando se trate dehechos controvertidos o, existiendo duda sobretales hechos, se requiera la actuación demedios probatorios a fin de poder determinarla veracidad, falsedad o la adecuadacalificación de la imputación de la causa justade despido (STC 0206-2005-PA/TC,fundamento 19)25. Los actos de hostilidad yaquellos derivados del cuestionamiento ycalificación del despido fundado en causa justaque se refieran a hechos controvertidos, noserán tramitados en el proceso de amparo, sinoen el proceso de la jurisdicción laboralordinaria (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento20).

Serán improcedentes las demandas de amparoque soliciten la reposición de los despidosproducidos bajo el régimen de la legislaciónlaboral pública y la concesión de medidascautelares, puesto que la vía igualmentesatisfactoria para ventilar este tipo depretensiones es la contencioso administrativa.Solo procederá el amparo en defecto de talposibilidad o atendiendo a la urgencia o a lademostración objetiva y fehaciente por partedel demandante de que la vía contenciosaadministrativa no es la idónea. Igualmente, elproceso de amparo será la vía idónea para loscasos relativos a despidos de servidorespúblicos cuya causa sea: su afiliación sindicalo cargo sindical, por discriminación, en el caso

La vía normal para resolver las pretensionesindividuales por conflictos jurídicos derivadosde la aplicación de la legislación laboralpública es el proceso contenciosoadministrativo, dado que permite la reposicióndel trabajador despedido y prevé la concesiónde medidas cautelares (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 21).

25 Considerando que no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales, como el amparo, solo sonprocedentes los medios probatorios que no requieren actuación; sin embargo, se pueden realizar las actuacionesprobatorias que el juez considere indispensables, sin que estas requieran notificación previa y sin afectar la duracióndel proceso (artículo 9 del CPC). “Un criterio frecuentemente utilizado por los jueces para determinar la procedenciade una demanda de amparo es evaluar la necesidad o no de actuaciones probatorias complejas, porque de ser ese elcaso resuelven declarando improcedente la demanda por no constituir el amparo la vía idónea para actuar pruebascon la amplitud requerida normalmente” (ORDÓÑEZ DANÓS, op. cit., párr. 97).

de las mujeres por su maternidad, y por lacondición de impedido físico o mental (STC0206-2005-PA/TC, fundamento 24).

Fuente de los datos: STC 0206-2005-PA/TC.

Como se ha podido apreciar en el Cuadro N° 3, el Tribunal Constitucional ha establecido

que ciertas controversias en materia laboral de carácter individual deben resolverse en el proceso

de amparo, debido a que en la vía judicial ordinaria no es posible obtener la reposición o la

restitución del derecho vulnerado; de modo que si esto fuera posible, les correspondería ser

resueltos por la vía judicial ordinaria; es decir, el proceso laboral ordinario (para las controversias

de carácter laboral individual privado), o el proceso contencioso administrativo (para las materias

de carácter laboral individual de carácter público). Considerando que con la vigencia del CPC se

establece la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo, dejando atrás el

carácter alternativo (STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 3); será posible acudir a la vía

extraordinaria del amparo en los siguientes casos: 1) cuando las vías ordinarias no son idóneas,

satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho (corresponde al demandante demostrar que el

amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional

vulnerado, y no el respectivo proceso judicial ordinario); 2) cuando existe necesidad de

protección urgente; y 3) en situaciones especiales que han de ser analizadas por los jueces (STC

0206-2005-PA/TC, fundamento 6).

Esta decisión del Tribunal Constitucional sobre determinados supuestos en materia laboral

de carácter individual, sean privadas o públicas, constituye precedente vinculante, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005-

PA/TC, fundamentos 32 y 33); por lo que aquí es pertinente tener en cuenta nuestros argumentos

sobre las divergencias existentes entre el artículo VII del Título Preliminar del CPC y el artículo

37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. No obstante, cabe resaltar que la judicatura ordinaria

no se encontraría vinculada por las sentencias en materia laboral de carácter individual, expedidas

por el Tribunal Constitucional (como sí ocurriría con las sentencias de dicho colegiado en materia

pensionaria, según STC 1417-2005-AA/TC, fundamento 60).

CUADRO N° 4. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DEL

PROCESO DE AMPARO Y DE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA

PROCESO DE AMPARO VÍA JUDICIAL ORDINARIAEste proceso constituye la vía idónea ysatisfactoria para resolver la controversiaplanteada, si no existen otros procesosjudiciales que en la práctica sean rápidos,sencillos y eficaces para la defensa de losderechos que protege el proceso de amparo(STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 3,primer párrafo).

La causal de improcedencia prevista en elartículo 5, inciso 2, del CPC será aplicadasiempre y cuando existan otros procesosjudiciales que en la práctica sean rápidos,sencillos y eficaces para la defensa de losderechos que protege el proceso de amparo(STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 3,primer párrafo).

Es procedente este proceso cuando se pretendaevitar que la agresión o amenaza se conviertaen irreparable, a pesar de que existan otras víasprocedimentales específicas, igualmentesatisfactorias. En este supuesto, la urgencia detutela tiene que ser valorada por el juez en elcaso concreto, teniendo en consideración lascircunstancias del caso y la situación de lapersona, eventualmente afectada o amenazadacon la acción u omisión (STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 3, segundo párrafo).

En un caso concreto, el proceso contenciosoadministrativo no podría ser calificado como lavía igualmente satisfactoria para resolver lacontroversia planteada, pues a diferencia de laregulación actual del proceso de amparo,incluye la participación del Ministerio Público,lo cual no asegura la sumarización del proceso(STC 01387-2009-PA/TC, fundamento 4). Portanto, en un caso concreto, el procesocontencioso administrativo podrá ser calificadocomo la vía igualmente satisfactoria, si dichoproceso es verdaderamente una manifestaciónde la tutela de urgencia.

Fuente de los datos: STC 01387-2009-PA/TC.

Como se pudo apreciar en el Cuadro N° 3, será posible acudir a la vía extraordinaria del

amparo, en particular, cuando las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la

cautela del derecho; o cuando exista necesidad de protección urgente. Conforme se verifica en el

Cuadro N° 4, el amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia

planteada, si no existen otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y

eficaces para la defensa de los derechos que protege el referido proceso constitucional; de modo

que solo si la vía judicial ordinaria en la práctica es rápida, sencilla y eficaz para la defensa de

determinados derechos fundamentales, el amparo no será procedente. En un caso concreto, el

proceso contencioso administrativo podrá ser calificado como la vía igualmente satisfactoria, si

dicho proceso es verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (objeto de valoración

del juez); de lo contrario, el amparo será procedente (STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y

4).

d) PROPUESTA DE MODIFICATORIAS LEGALES PARA DETERMINAR LAS

CONTROVERSIAS QUE PUEDEN RESOLVERSE MEDIANTE EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO URGENTE O EL PROCESO CONSTITUCIONAL

DE AMPARO

Hasta la fecha, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre las relaciones entre

el proceso contencioso administrativo urgente y los procesos constitucionales como el amparo.

“Esto es especialmente preocupante si, […], mediante proceso contencioso urgente pueden

resolverse controversias vinculadas al contenido esencial del derecho a la pensión, justamente

materias reservadas, de acuerdo con un precedente vinculante de nuestro Tribunal Constitucional,

a ser tratadas mediante proceso de amparo”26. De ese modo, cabe preguntarse, en particular, si las

controversias vinculadas al contenido esencial del derecho a la pensión (o del derecho al trabajo)

deberían resolverse mediante el proceso contencioso urgente o a través del proceso de amparo; y,

en general, sería conveniente determinar las controversias vinculadas al contenido esencial de los

derechos fundamentales que deberían ser resueltas en la jurisdicción constitucional o en la

jurisdicción ordinaria.

En el ordenamiento jurídico español, “cualquier ciudadano puede recabar la tutela de las

libertades y derechos fundamentales de la persona ante los tribunales ordinarios a través de un

proceso basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, una vez concluida la

vía jurisdiccional, ante el Tribunal Constitucional interponiendo el correspondiente recurso de

amparo”27. Aquí destacamos el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales

establecido en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

“Para delimitar con precisión los derechos fundamentales incluidos en su ámbito de aplicación,

hay que tener presente lo dispuesto en el art. 53.2 de la Constitución Española, al que

expresamente se remite el art. 114 de la LJCA. Y siguiendo aquel precepto, quedarían

comprendidos en este procedimiento especial todos los derechos fundamentales y libertades

26 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, op. cit., pp. 524 y 525.

27 SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción contencioso-administrativa. El procedimiento especial de derechos fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, RUIZ-RICO RUIZ, REAL ALCALÁ (coordinadores), op.cit., p. 467.

públicas reconocidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución”28. Esto quiere decir que solo algunos

derechos fundamentales se encuentran en el ámbito de tutela de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa; toda vez que el procedimiento especial para la tutela de los derechos

fundamentales a la libertad sindical y a la huelga, contemplados en el art. 28 de la Constitución

Española, se encuentra regulado en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la

jurisdicción social, en concreto en sus arts. 177 a 18429. Entre las características del referido

procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, destacamos que se trata de un

proceso no excluyente, “toda vez que la disposición transitoria segunda, 2, de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional permite que los interesados en reclamar ante la jurisdicción contencioso-

administrativa la vulneración de derechos fundamentales puedan optar entre interponer este

proceso especial o el proceso contencioso-administrativo ordinario”30. Por tanto, siguiendo el

ejemplo español, en nuestra legislación podría determinarse normativamente los derechos

fundamentales que deberían ser tutelados mediante el proceso contencioso administrativo, y los

que corresponderían al ámbito de la jurisdicción constitucional. Con ese objetivo, estimamos,

habría que elegir entre dos alternativas. Por un lado, se podría establecer en la norma un listado

de derechos fundamentales que deberían tutelarse en la jurisdicción constitucional o en la

jurisdicción ordinaria (en este caso, podría haber una remisión a los artículos de la Constitución).

De otro lado, se podría establecer en la norma criterios para determinar los derechos

fundamentales que deberían tutelarse en cada una de las referidas vías procesales. Evaluando

ambas alternativas, optamos por esta segunda, como más adelante será desarrollada31.

Del documento titulado “Anteproyecto de ley que modifica la Ley N° 27584, Ley que

28 BUTRÓN BALIÑA, Pedro M., “El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales en la leyde la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, RUIZ-RICO RUIZ, REALALCALÁ (coordinadores), op. cit., p. 453.

29 Ibídem, p. 454.

30 SIGÜENZA LÓPEZ, op. cit., p. 468.

31 Para elegir esta alternativa hemos tenido en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido ciertos criteriospara determinar las controversias en materia pensionaria que deben resolverse en el proceso de amparo, o por la víajudicial ordinaria, es decir, el proceso contencioso administrativo; asimismo, dicho colegiado ha dispuesto ciertoscriterios para determinar las controversias en materia laboral de carácter individual que deben resolverse en elproceso de amparo, o por la vía judicial ordinaria, es decir, el proceso laboral ordinario (para las controversias decarácter laboral individual privado), o el proceso contencioso administrativo (para las materias de carácter laboralindividual de carácter público).

regula el proceso contencioso administrativo”32, podemos destacar las siguientes propuestas

normativas33:

“Artículo 3. Exclusividad del proceso contencioso y carácter residual de losprocesos constitucionales.

Como regla general, las actuaciones de la Administración Pública, así como susomisiones cuando vulneran derechos de los administrados, se impugnan mediante elproceso contencioso administrativo, salvo en los casos en los que corresponda acudir a losprocesos constitucionales de acuerdo con lo dispuesto en el Código ProcesalConstitucional”34.

“Artículo 26. Proceso Urgente.Se tramita por la vía del proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:1. El cese de cualquier actuación material que lesione derechos fundamentales.2. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.3. El cese de la actuación material de ejecución de actos administrativos, que

transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 4. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se

encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.5. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del

derecho a la pensión.6. Evitar la realización de una actuación administrativa inminente que amenaza

un derecho o un interés jurídicamente tutelado.Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus

recaudos, se advierta la concurrencia de los siguientes requisitos:a) Que sea manifiesta la existencia del derecho o interés por cuya protección se

demanda; y.

32 En el portal electrónico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se informa que dicha entidad constituyó elgrupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de las disposiciones contenidas en la Ley N°27584. Luego de 24 sesiones, el grupo de trabajo finalizó la elaboración del anteproyecto de ley que se menciona.Este grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0169-2012-JUS del 28 de junio de 2012 y susmodificatorias, estaba integrado por funcionarios del referido ministerio, así como por reconocidos especialistas enDerecho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho Procesal; con la finalidad de fortalecer la tutela y controljudicial de las actuaciones de la Administración Pública en salvaguarda de los derechos e intereses de losadministrados, con sujeción al ordenamiento constitucional vigente.

33 Conforme con el mencionado anteproyecto, se resaltará en negrita las adiciones o modificaciones propuestas endicho documento.

34 De acuerdo con la exposición de motivos del referido anteproyecto de ley (pp. 2 y 3), la modificación del artículo3 tiene por objeto ratificar la regla de la exclusividad del proceso contencioso administrativo para la tutela de losderechos e intereses de los administrados, de conformidad con el artículo 148 de la Constitución; de ese modo, sereconoce el carácter residual de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento frente al procesocontencioso administrativo, dado que los primeros constituyen procesos de naturaleza urgente para los finesestablecidos en la Constitución. Siguiendo con la exposición de motivos, se alega que si bien el proceso contenciosoadministrativo constituye la vía idónea para la tutela de los derechos e intereses de los administrados, frente a lasactuaciones y omisiones de la Administración Pública, la propuesta recoge la posibilidad de acudir a los procesosconstitucionales en aquellos casos expresamente regulados en el Código Procesal Constitucional.

b) Que exista una necesidad impostergable de tutela. En el caso del inciso 6, serequiere, además, que exista certeza de la inminente realización de la conducta que con elproceso se quiere evitar.

En caso el juez considere que no se han cumplido los requisitos para admitir atrámite la demanda a través del proceso urgente, este deberá ser tramitado en la vía delproceso ordinario”35.

Finalmente, considerando todo lo expuesto, podemos proponer las siguientes

modificatorias al Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS36:

“Artículo 3º.- Exclusividad del proceso contencioso administrativoLas actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el

proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesosconstitucionales.

Considerando las disposiciones del Código Procesal Constitucional, será posiblerecurrir al proceso de amparo, cuando el proceso contencioso administrativo no sea lavía rápida, sencilla y eficaz para la tutela del derecho fundamental; cuando existanecesidad de protección urgente; o en situaciones especiales que sean estimadas por elórgano judicial. En estos supuestos corresponde al demandante probar la procedenciadel amparo”37.

“Artículo 26º.- Proceso Urgente38

Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la que se

35 El artículo 28 del anteproyecto señala que se tramitan conforme al proceso ordinario las pretensiones no previstasen el citado artículo 26. Nótese que, en la actualidad, el artículo 28 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS regula elprocedimiento especial.De acuerdo con la exposición de motivos del referido anteproyecto de ley (pp. 10 y 11), la modificación del artículo26 tiene por objeto brindar una tutela adecuada para la protección de ciertos tipos de derechos o intereses; laincorporación de las pretensiones (que se resaltan en negritas) permite brindar una adecuada protección a una seriede situaciones urgentes que no podrían tutelarse de manera adecuada a través del proceso ordinario; así, mediante elproceso urgente se podrá remover estados de lesión a derechos o intereses de los administrados en los casos descritosen cada pretensión, así como, de manera preventiva, evitar la realización de una actuación administrativa inminenteque amenaza un derecho o interés del administrado. Siguiendo con la exposición de motivos, se dice que la propuestatambién modifica los presupuestos que deben concurrir para otorgar la tutela urgente; de modo que, en el primerrequisito, la sumarización se justifica por la gran probabilidad de la existencia del derecho o interés alegado; y elsegundo requisito constituye el fundamento esencial de la tutela de urgencia, que será otorgada para evitar laproducción de un daño o hacer que este deje de producirse.

36 Conforme al actual texto normativo, se resaltará en negrita las adiciones o modificaciones propuestas.

37 Como anotamos, en algunos casos, las actuaciones de la administración pública pueden ser impugnadas en losprocesos constitucionales, como el amparo; sin embargo, en el actual contenido del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS no se encuentra un artículo o disposición donde se indique cuáles serán esos casos. Con la inclusión delresaltado segundo párrafo, se intenta cubrir el referido vacío legal. Esta propuesta se basa en la STC 0206-2005-PA/TC, fundamento 6; y en la STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y 4. Al inicio del párrafo añadido se disponeque debe tenerse en cuenta las disposiciones del Código Procesal Constitucional; por ejemplo, su artículo 9.

encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.3. Las relativas a las materias previsional y laboral de carácter individual, en

cuanto se refieran al contenido esencial de los derechos a la pensión y al trabajo,respectivamente39.

4. Cuando sea declarado improcedente el amparo, conforme con el segundopárrafo del artículo 340.

Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y susrecaudos, se advierta que concurrentemente existe:

a) Interés tutelable cierto y manifiesto,b) Necesidad impostergable de tutela, yc) Que sea la vía idónea y satisfactoria para la tutela del derecho invocado”41. “Artículo 37º.- Principios jurisprudenciales.

38 Tenido en cuenta que el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS distingue las reglas procedimentales aplicables al“proceso urgente” y al “procedimiento especial”; destacamos las siguientes diferencias entre los artículos 27 y 28 delDecreto Supremo Nº 013-2008-JUS: 1) en el “proceso urgente” se da el traslado a la otra parte por el plazo de tresdías; en el “procedimiento especial” dicho plazo es de diez días; 2) en el “proceso urgente”, vencido el plazo paracontestar, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará la sentencia dentro del plazo de cinco días; en el“procedimiento especial”, transcurrido el plazo para contestar la demanda, si el proceso es declarado saneado, el autode saneamiento deberá contener, además, la fijación de puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos; 3) en el “procedimiento especial” solo cuando la actuación delos medios probatorios ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia depruebas; en el “proceso urgente” como no hay auto de saneamiento, tampoco hay audiencia de pruebas; 4) en el“procedimiento especial”, luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas, segúnsea el caso, el expediente será remitido al Fiscal para que, en el plazo de quince días, emita dictamen o devuelva elexpediente al órgano jurisdiccional; en el “proceso urgente” no se requiere dictamen fiscal; 5) en el “procedimientoespecial”, antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral, en el plazo detres días; en el “proceso urgente” no existe posibilidad de solicitar informe oral; 6) en el “procedimiento especial” elJuez dictará la sentencia en el plazo de quince días, contados desde la vista de la causa, o desde la notificación a laspartes del dictamen fiscal o de la devolución del expediente por el Ministerio Público; como hemos anotado, en el“proceso urgente” el Juez dictará la sentencia en el plazo de cinco días después de vencido el plazo para contestar; 7)en el “procedimiento especial” el plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados desde su notificación; enel “proceso urgente”, dicho plazo es el mismo.

39 Para proponer esta modificatoria se ha tenido en cuenta que decisiones del Tribunal Constitucional sobredeterminados supuestos en materia laboral de carácter individual, sean privadas o públicas, constituye precedentevinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPC (STC 0206-2005-PA/TC, fundamentos 32 y 33).

40 Si el órgano judicial declara la improcedencia del amparo, conforme con el propuesto segundo párrafo del artículo3 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS; entonces el demandante tendrá dos alternativas: apelar dicha decisión o,consintiendo la resolución, presentar su pedido ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que sea resueltala controversia en la vía del “Proceso Urgente”. Esto se justifica por la probabilidad de que se presente uno de lossupuestos de procedencia del amparo previstos en el propuesto segundo párrafo del artículo 3 del Decreto SupremoNº 013-2008-JUS. Nos referimos a una probabilidad, porque si bien, en un caso concreto, la procedencia del amparono pudiera ser probada por el demandante de modo estimable para el juez constitucional, en una segunda instancia,vía apelación, la procedencia del amparo podría ser estimable.

41 En un caso concreto, el proceso contencioso administrativo podrá ser calificado como la vía igualmentesatisfactoria, si dicho proceso es verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia; de lo contrario, elamparo será procedente (STC 01387-2009-PA/TC, fundamentos 3 y 4); en otras palabras, no será posible acudir a lavía extraordinaria del amparo, en particular, cuando la vía ordinaria sea idónea, satisfactoria o eficaz para la cauteladel derecho fundamental del administrado.

Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resolucionesprincipios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedentevinculante.

Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedentevinculante, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y quemotiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. De igual modo,podrán apartarse de lo establecido por el Tribunal Constitucional como precedentevinculante para la jurisdicción ordinaria, en tutela de los derechos fundamentales de losadministrados. [….]”42.

4. CONCLUSIONES

i. Los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo en el

Perú implica que solo algunos derechos fundamentales de los administrados podrán ser

tutelados en la jurisdicción contenciosa administrativa, mientras que otros lo serán en la

jurisdicción constitucional. En algunos casos, las actuaciones de la administración pública

pueden ser impugnadas en los procesos constitucionales; particularmente, en el proceso de

amparo. No obstante, en el actual contenido del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS no se

encuentra un artículo o disposición donde se indique cuáles serán esos casos (vacío legal).

ii. Ante el referido vacío encontrado en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y en

base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la inclusión de un segundo

párrafo en su Artículo 3º, en el que se establezca supuestos en los que se deberá de recurrir al

proceso de amparo, y no al proceso contencioso administrativo, considerando las

disposiciones del Código Procesal Constitucional. En dichos supuestos corresponde al

demandante probar la procedencia del amparo.

iii. En base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la

42 Como hemos anotado, cuando se ha establecido que la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por lassentencias en materia pensionaria expedidas por el Tribunal Constitucional (STC 1417-2005-AA/TC, fundamento60), no se ha tenido en cuenta las divergencias existentes entre el artículo VII del Título Preliminar del CPC y elartículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. Mediante el resaltado texto añadido al segundo párrafo delcitado artículo 37, se trata de establecer que el Tribunal Constitucional también podrá fijar el precedente vinculantepara la judicatura contenciosa administrativa (al igual que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema)cuando corresponda la tutela de los derechos fundamentales de los administrados; sin embargo, el hecho de apartarsedel precedente vinculante por la judicatura contenciosa administrativa estará regulado por el segundo párrafo delartículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y no por el artículo VII del Título Preliminar del CPC.

modificación del Artículo 26º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, particularmente, el

numeral 3 y el literal c); asimismo, proponemos la inclusión de un numeral 4, con el fin de que

el demandante tenga dos alternativas: apelar la resolución que declara improcedente el amparo

o, consintiendo dicha resolución, presentar su pedido ante la jurisdicción contenciosa

administrativa para que sea resuelta la controversia en la vía del “Proceso Urgente”.

iv. En base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, proponemos la extensión

del segundo párrafo del Artículo 37º del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, con el fin de

establecer que el Tribunal Constitucional también podrá fijar el precedente vinculante para la

judicatura contenciosa administrativa cuando corresponda la tutela de los derechos

fundamentales de los administrados; y para determinar que el apartamiento del precedente

vinculante por esta última jurisdicción estará regulado por el segundo párrafo del artículo 37

del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, y no por el artículo VII del Título Preliminar del

CPC.

BIBLIOGRAFÍA

BUTRÓN BALIÑA, Pedro M., “El procedimiento especial de protección de los derechos

fundamentales en la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-

SALDAÑA BARRERA, Eloy; RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo; REAL ALCALÁ, Alberto del

(coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del

Poder Judicial, 2012.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Judicatura ordinaria y tutela de derechos

ciudadanos frente a la administración en el Perú. Notas sobre el margen de acción del juez

ordinario peruano en los escenarios constitucionales y contencioso-administrativos”. En

ESPINOSA-SALDAÑA; RUIZ-RICO RUIZ; REAL ALCALÁ (coordinadores). Tutela de

derechos en sede jurisdiccional. Lima, Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012.

JINESTA LOBO, Ernesto, “El ámbito y las pretensiones de la jurisdicción contencioso

administrativa. La necesidad urgente de su reforma”. Ivstitia, año 12, números 141-142,

setiembre-octubre, 1998.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Anteproyecto de ley que

modifica la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Documento

elaborado por el grupo de trabajo constituido por Resolución Ministerial Nº 169-2012-JUS del 28

de junio de 2012 y sus modificatorias.

ORDÓÑEZ DANÓS, Jorge. “El proceso contencioso administrativo en el Perú”. A & C:

Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 3, n. 13, julio, 2003.

SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, “La protección de los derechos fundamentales en la

jurisdicción contencioso-administrativa. El procedimiento especial de derechos fundamentales en

la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En ESPINOSA-SALDAÑA; RUIZ-RICO

RUIZ; REAL ALCALÁ (coordinadores). Tutela de derechos en sede jurisdiccional. Lima,

Grijley, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012.

ÍNDICE

1. Introducción.................................................................................................................................1

2. Problema concreto a abordar.......................................................................................................2

3. Soluciones para el problema........................................................................................................2

a) Los límites a la plena jurisdicción en el proceso contencioso administrativo.............................2

b) Incertidumbre sobre las controversias que pueden resolverse mediante el proceso contencioso

administrativo o los procesos constitucionales................................................................................4

c) Fundamentos del tribunal constitucional sobre las controversias que pueden resolverse

mediante el proceso contencioso administrativo o los procesos constitucionales..........................9

d) Propuesta de modificatorias legales para determinar las controversias que pueden resolverse

mediante el proceso contencioso administrativo urgente o

el proceso constitucional de amparo.............................................................................................18

4. Conclusiones.............................................................................................................................23

Bibliografía...................................................................................................................................25