“Los derechos arancelarios de la Unión Aduanera y el...

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

“Los derechos arancelarios de la Unión Aduanera y el marco Constitucional tributario nicaragüense: implicaciones jurídicas para el

Derecho comunitario centroamericano”. Escrito monográfico para optar al grado de Licenciada en Derecho

Autora:

Br. Nora Libertad Rodríguez Peña.

Tutor:

Prof. Dr. Reynaldo Balladares Saballos.

Año Académico: 2010

Managua - Nicaragua

Estudio Monográfico: Br. Nora Libertad Rodríguez Peña

LISTA DE GRÁFICOS

ABREVIATURAS

INTRODUCCION

OBJETIVOS

MARCO METODOLOGICO

CAPITULO I

LA UNIÓN ADUANERA COMO FORMA DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA: LA UNIÓN ADUANERA CENTROAMERICANA

1. La Unión Aduanera como forma de Integración

1.1. Concepto Básico de Unión Aduanera y su Fundamento Jurídico.

1.1.1. Conceptualización

1.1.2. Fundamento jurídico de la Unión Aduanera

1.1.2.1. El principio de Nación más Favorecida y el artículo XXIV del GATT

2. Generalidades del Proceso de Integración Centroamericana

2.1. Antecedentes Históricos del Proceso de Integración Centroamericana

2.1.1. El Proceso Independista

2.1.1.1. Crisis del Antiguo Régimen

2.1.1.2. La Independencia de México y Centroamérica

2.1.2. Formación del Estado Nacional

2.1.2.1. La República Federal de Centroamérica

2.1.3. Nuevos intentos Integracionistas

2.1.3.1. Conferencias y Congresos Unionistas Centroamericanos

2.1.4. Surgimiento de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) y el Mercado Común Centroamericano

2.1.5. Surgimiento del Sistema de Integración Centroamericana (SICA)

2.2. Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) y su Subsistema Económico

2.2.1. Aspectos Generales del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA)

2.2.1.1. Naturaleza y Composición

2.2.1.2. Objetivo Fundamental y Propósitos

2.2.1.3. Marco Jurídico


2.3. Fases y objetivos de la Unión Aduanera Centroamericana

2.3.1. Etapa de Promoción de la Libre Circulación de Bienes y Facilitación del Comercio

2.3.2. Etapa de Modernización y Convergencia Normativa

2.3.3. Etapa de Desarrollo Institucional

CAPÍTULO II

Gravámenes al Comercio Exterior: Los Derechos Arancelarios o Aduaneros

CAPÍTULO I

GRAVÁMENES AL COMERCIO EXTERIOR: LOS DERECHOS ARANCELARIOS O ADUANEROS

1. La Obligación Aduanera

1.1. Naturaleza de la obligación aduanera

1.1.1. Concepción del derecho aduanero como un derecho real

1.1.2. El derecho aduanero como una Obligación Propter Rem

1.1.3. El derecho aduanero como una carga personal

1.1.4. El derecho aduanero como una obligación personal

1.2. Noción de los derechos de aduana como gravámenes al comercio exterior

1.2.1. Origen y Conceptualización de los derechos de aduana

1.2.2. Características de los derechos de aduana

1.2.2.1. Se trata de gravámenes que recaen sobre el tráfico internacional de mercancías

1.2.2.2. Es un gravamen generalizado a nivel global

1.2.2.3. Los derechos de aduana gravan las importaciones

1.3. Finalidad de los derechos de aduana

2. Los derechos de aduana como tributos

2.1. Noción del tributo

2.2. Adecuación de los derechos de arancelarios a las características de los tributos

2.2.1. Prestación patrimonial de naturaleza pecuniaria

2.2.2. Establecida por ley.

2.2.3. Impuesta por un ente estatal, estadual o una comunidad supranacional facultada para el efecto.

2.2.4. Los derechos de aduana vs. la capacidad contributiva.


2.2.5. La obligación de pago del tributo constituye un vínculo de carácter personal.

2.2.6. Con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado.

2.3. Clasificación de los derechos aduaneros dentro de las especies de tributos

CAPITULO III

La armonización tributaria aduanera en Centroamérica

CAPITULO III

LA ARMONIZACION TRIBUTARIA ADUANERA EN CENTROAMERICA

1. Marco Institucional de la Unión Aduanera Centroamericana

1.1. Marco Legal y Estructura Institucional del Subsistema Económico de la Integración Centroamericana

1.1.1. Instituciones a cargo de la Unión Aduanera Centroamericana

1.1.1.1. Instituciones Rectoras en General

1.1.1.2. Instituciones encargadas de ejecutar los Convenios que desarrollan la Unión Aduanera y específicamente la etapa de modernización y convergencia normativa

1.2. Avances en la Unión Aduanera Centroamericana

1.2.1. Avances en la Etapa de Modernización y Convergencia Normativa

2. Mecanismos de implementación de la unificación arancelaria en Centroamérica

2.1. Mecanismos de implementación del COMIECO

2.2. Mecanismos de implementación en el ordenamiento jurídico Nicaragüense

3. Constitución Política Nicaragüense

3.1. Teoría de la Supremacía Constitucional

3.2. Principio de Reserva de Ley Absoluta en Materia Tributaria

4. El lugar del Derecho Comunitario en el conjunto del Sistema Jurídico

4.1. La Autonomía del Derecho Comunitario

4.2. La cooperación entre el Derecho Comunitario y el Derecho nacional

4.3. Conflicto entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional

4.3.1. La aplicabilidad del Derecho comunitario

4.3.2. La primacía del Derecho comunitario

4.3.2.1. La aplicabilidad inmediata y directa seria letra muerta, si un Estado pudiera sustraerse a ella mediante un acto legislativo oponible a textos comunitarios:


4.3.2.2. La atribución de competencias a la comunidad, al limitar de manera correspondiente los derechos soberanos de los Estados:

4.3.2.3. La unidad del ordenamiento jurídico comunitario, es decir, la indispensable uniformidad de aplicación, del derecho comunitario

5. La realidad Centroamericana: Las relaciones entre el Derecho de integración Centroamericana y el Derecho interno de los Estados miembros, roces al principio de reserva de ley tributaria

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS


LISTA DE GRÁFICOS

Ilustración 1. Organigrama de la Secretaría de Integración Económica

Centroamericana

Ilustración 2. Organigrama del Subsistema Económico en el Sistema de la

Integración Centroamericana


ABREVIATURAS

AIC Arancel Centroamericano de Importación

Art. Articulo

BCIE Banco Centroamericano de Integración Económica

CAUCA Código Aduanero Uniforme Centroamericano

CEIE Comité Ejecutivo de Integración Económica

CEPAL Comité Económico para Latino América

COMIECO Consejo de Ministros de Integración Económica

DAI Derecho Arancelario a la Importación

GATT General Agreement on Tariffs and Trade

Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

MIFIC Ministerio de Fomento, Industria y Comercio

NAUCA Nomenclatura Arancelaria Uniforme

ODECA Organización de Estados Centroamericanos

OIC Organización Internacional de Comercio

OMA Organización Mundial de Aduanas

OMC Organización Mundial de Comercio

RECAUCA Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano


RTCA Reglamento Técnico Centroamericano

SAC Sistema Arancelario Centroamericano

SCA Secretaria del Consejo Agropecuario Centroamericano

SCMCA Secretaria del Consejo Monetario Centroamericano

SG-SICA Secretaria General del Sistema de la Integración Centroamericana

SICA Sistema de la Integración Centroamericana

SIECA Secretaria de Integración Centroamericana

SITCA Secretaria de Integración Turística Centroamericana

TLC Tratado de Libre Comercio

WTO World Trade Organization


INTRODUCCION

La integración en Centroamérica es un proceso vasto y complejo que encuentra sus orígenes en la época de la independencia del istmo cuando con la anexión a México y la luego frustrada República Federal de Centroamérica los Estados centroamericanos reconocieron la importancia que para sus gobiernos y economías representaba la unificación de los mismos, ya que así podrían tener voz frente a la corona española que continuaba luchando por la recuperación de sus colonias y en el comercio mundial.

Los procesos de integración en Centroamérica y en América Latina no distan de perseguir los objetivos que desde la época de la colonia se habían vislumbrado y es en razón de los mismos que dichos procesos han evolucionado en forma dinámica desde los años sesenta, bajo el supuesto inicial de que la producción y el cambio pueden crecer en mayor medida si se usan economías de escala, gracias a la unión de los mercados. Posteriormente se ha impuesto la creencia de que los países no pueden rezagarse en las tendencias de Globalización Económica y que los beneficios del comercio exterior pueden incrementarse cuando los Estados participan del mismo como bloque de naciones.

En la actualidad los esfuerzos de los países miembros del Sistema de Integración Centroamericana, están dirigidos hacia la conformación de la Comunidad Económica Centroamericana (CEC), la cual implica libre movimiento de bienes y servicios, factores y la correspondiente armonización de políticas aduaneras. A pesar de que nuestra Constitución Política en su preámbulo evoca el espíritu de unidad centroamericana, y establece como un principio de la nación Nicaragüense que Nicaragua privilegia la integración regional y propugna por la reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana, el proceso de integración aduanera de la región se ha visto limitada por la reserva de ley absoluta en materia tributaria encomendada al Poder Legislativo nicaragüense impuesta por la Constitución Política. Es en razón de tales limitantes que el proceso de integración aduanera centroamericana se ha desarrollado a paso lento y se han creado métodos alternos de operativización del mismo para lograr la uniformización de los derechos arancelarios a la importación del istmo.


El estudio monográfico a desarrollar contendrá en primer lugar un análisis de la unión aduanera como fase de integración sobre la cual Centroamérica actualmente transita para entender las principales características de la misma y así comprender el alcance de las modificaciones que la implementación de este grado más alto de integración económica regional conlleva. Continuaremos con las condiciones de desarrollo del proceso centroamericano de integración aduanera en general hasta la actualidad. Dicho análisis, ayudará a puntualizar las inconsistencias técnicas que presenta el proceso de integración aduanera y los métodos alternos de operativización del mismo que se han adoptado, esto en virtud de la especial naturaleza jurídica tributaria de los derechos arancelarios o aduaneros.

Posteriormente, se analizará las limitantes impuestas por nuestra Constitución Política a la luz de la reserva de ley constitucional en materia tributaria establecida en los artículos 114, 115 y 138 numeral 27 Cn. que engloba a los derechos arancelarios o aduaneros y las repercusiones que dicha reserva de ley aporta a los objetivos comerciales y arancelarios del sistema de integración centroamericana; así como el alcance de dichas limitantes frente a las normas comunitarias de integración del istmo. En este sentido, el estudio monográfico pretende ser un aporte científico en el esclarecimiento de algunas irregularidades técnicas y constitucionales contenidas en las políticas aduaneras comerciales y arancelarias de Centroamérica, así como una fuente de propuestas para futuras reformas constitucionales a la reserva de ley absoluta en materia tributaria esto en razón del espíritu de unidad centroamericana, principio de la nación Nicaragüense.


OBJETIVOS

General

Analizar las limitantes impuestas por nuestra Constitución Política a la luz de la reserva de ley constitucional en materia tributaria establecida en los artículos 114, 115 y 138 numeral 27 Cn., a los objetivos arancelarios del sistema de integración aduanera centroamericana, así como sus implicancias a la luz del Derecho comunitario.

Específicos

Comprender de las condiciones de desarrollo del proceso centroamericano de integración hasta la actualidad a través de antecedentes históricos.

Analizar la situación actual en que se desenvuelve el proceso centroamericano de integración aduanera.

Puntualizar las inconsistencias técnicas que presenta el proceso de integración aduanera centroamericana en cuanto a la unificación de los derechos arancelarios a la importación aduaneros y los métodos de operativización que se han adoptado para dicha unificación.

Analizar los alcances de las limitantes constitucionales de la reserva de ley absoluta en materia tributaria frente a las normas comunitarias de integración centroamericana.

Realizar propuestas para futuras reformas constitucionales a la reserva de ley absoluta en materia tributaria.


MARCO METODOLOGICO

1) Tipo de Estudio

El método a emplearse en el presente estudio monográfico, es el teórico deductivo, de análisis y síntesis, debido a que el desarrollo de los objetivos de estudio se realizara partiendo de lo general a lo particular. Iniciare con la reseña histórica del proceso de integración centroamericana así como sus aspectos institucionales, lo cual nos introducirá al análisis de la unión aduanera como forma de integración, aplicándolo a la realidad del proceso de integración económica centroamericana. Para continuar con dicho análisis, se estudiarán las diferentes etapas del desarrollo de la unión aduanera centroamericana contenidas en el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana así como los avances realizados a las mismas hasta la actualidad. Enfocaremos nuestros ojos en los objetivos de la etapa de modernización y convergencia normativa, específicamente en lo que respecta a la unificación de los derechos arancelarios aduaneros a la luz del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano.

Asimismo, realizare un estudio del procedimiento de unificación de los derechos arancelarios a la importación aduaneros, de los métodos de operativización que se han adoptado para dicha unificación por parte de instituciones comunitarias e instituciones nacionales, realizando un énfasis en las limitantes que erige nuestra Constitución Política en razón del principio de reserva de ley absoluta en materia tributaria a dichos métodos de operativización, para concluir con las implicancias de dichas limitantes constitucionales a la luz del Derecho comunitario centroamericano.

2) Recolección de datos: Métodos e Instrumentos para su recolección

Habiendo especificado que el esquema investigativo a utilizarse sigue el bosquejo planteado por el método deductivo y tomando en cuenta las características del


elemento a investigarse, la metodología a seguir será la de la investigación documental.

3) Universo de la Investigación

Para la realización del presente trabajo de investigación, se realizara un estudio documental cuyo universo estar compuesto por:

Tratados y Convenios Internacionales suscritos en pro de la Integración Centroamericana, específicamente los suscritos en materia de desarrollo de la unión aduanera centroamericana y sus los derechos arancelarios a la importación.

Constitución Política de Nicaragua y demás países centroamericanos

Legislación Común: o Código Tributario de la República de Nicaragua o Ley 290: Ley Organización, Competencia y Procedimientos del Poder

Ejecutivo o Ley 453:Ley de Equidad Fiscal

Doctrina relacionada con el tema, la cual se citará a lo largo de la investigación.

Jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia.

Páginas de Internet de fuente reconocida.

Proceso Investigativo: descripción de universo e instrumentos

El proceso investigativo constara de cinco etapas:

En su primera fase, consiste en la búsqueda y ubicación de la bibliografía a utilizarse en las bibliotecas pertinentes: Biblioteca del Banco Central “Jaime Incer Barquero”, Biblioteca de la Universidad Centroamericana “José Coronel Urtecho”, Biblioteca de la Corte Centroamericana de Justicia, además del uso de otras fuentes como: La Gaceta, Diario Oficial y se hará uso de Internet para ubicar, entre otras cosas, Jurisprudencia y normativa legal comparada.


La segunda fase consistirá en la lectura del material recabado que sea de utilidad para el desarrollo del tema de investigación.

La tercera fase consiste en la digitalización y cotejo del material valido para la monografía.

La cuarta consiste en la construcción de las bases sobre las cuales se sustentara el eje central de la investigación, así como el desarrollo de la misma.

La quinta etapa se dedicara a la redacción de las conclusiones finales y de las recomendaciones resultantes del estudio principal.

4) Procesamiento de la Información

Luego de leer toda la bibliografía relacionada con el tema, se procederá a realizar un esquema provisional que servirá para la elaboración de los diferentes capítulos reflejados en la presente obra, se realizaran fichas bibliográficas y resúmenes de los textos consultados, seleccionando la información que se considera sustancial y más acorde con el tema de investigación. A continuación se plantean algunos de los resultados que se esperan obtener a lo largo de la investigación, los cuales servirán como guía de la misma.

Resultados Esperados Actividades que se ejecutaran para alcanzar el resultado

Resultado 1

Obtención de la Bibliografía adecuada que sirva de respaldo

a la investigación

Actividad 1.1 Recopilación sistematizada del material útil a la misma, a través de una búsqueda minuciosa en las diferentes fuentes.

Actividad 1.2 Lectura, verificación, cotejo y análisis del material obtenido.

Resultado 2

Construcción del cuerpo de la investigación, a través de un desarrollo sistemático de sus diferentes etapas.

Actividad 2.1 Construcción de la base de la investigación: Antecedentes históricos del proceso de integración centroamericana y el proceso de la unión aduanera del istmo.

Actividad 2.2 Desarrollo del eje principal de la investigación, lo cual permitirá la determinación de los conflictos que existen en las principales normas de nuestro ordenamiento jurídico con el Derecho comunitario centroamericano.


CAPITULO I La Unión Aduanera como forma de

Integración Económica: La Unión Aduanera Centroamericana


CAPITULO I

LA UNIÓN ADUANERA COMO FORMA DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA: LA UNIÓN ADUANERA

CENTROAMERICANA

SUMARIO: 1. Unión Aduanera como forma de integración. 1.1 Concepto básico de Unión Aduanera y su fundamento jurídico. 1.1.1. Conceptualización. 1.1.2. Fundamento jurídico de la Unión Aduanera. 2. Generalidades del Proceso de Integración Centroamericana. 2.1. Antecedentes Históricos del Proceso de Integración Centroamericana. 2.1.1. El Proceso Independentista. 2.1.2. Formación del Estado Nacional. 2.1.3. Nuevos Intentos Integracionistas. 2.1.4. Surgimiento de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) el Mercado Común Centroamericano. 2.1.5. Surgimiento del Sistema de Integración Económica SICA. 2.2. Sistema de la Integración Centroamericana SICA y su Subsistema Económico. 2.2.1. Aspectos Generales del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). 2.3. Fases y objetivos de la Unión Aduanera Centroamericana. 2.3.1. Etapa de Promoción de la Libre Circulación de Bienes y Facilitación del comercio. 2.3.2. Etapa de Modernización y Convergencia normativa. 2.3.3. Etapa de desarrollo institucional.

Los Estados en la actualidad, y en virtud de los múltiples esfuerzos que en materia de integración se han logrado en muchas latitudes incluida Centroamérica, tienen presente que para alcanzar el objetivo principal de un sistema económico regional, la Unión Económica, se deberá perfeccionar las fases precedentes de integración, así como la unificación de las políticas integracionistas entre los Estados. Es por esto que resulta de vital importancia el perfeccionamiento de la zona de libre comercio, la unificación del arancel de importación, favorecer la libre movilidad de factores de la producción (capital, mano de obra y servicios), coordinar las políticas macroeconómicas de los Estados, definir una política comercial externa común, para así alcanzar la unión aduanera y la unión monetaria y así estimular la competitividad de la economía regional y fortalecer la presencia y poder de negociación de los bloques de naciones en el mundo.

Centroamérica se ha dado cuenta de la importancia que tiene el buen desempeño de las relaciones internacionales en el desarrollo político y comercial a nivel mundial y que esto es primordial hoy día para el logro del desarrollo integral de las naciones. Esto último en razón de que no hay una sola nación en el mundo que pueda considerarse autosuficiente por sí misma y que no necesite del apoyo de los demás países, aún las naciones más ricas necesitan recursos de los cuales


carecen y es por medio de las negociaciones y acuerdos multilaterales y regionales que suplen sus necesidades y las carencias en otras zonas del mundo. Por tanto las relaciones internacionales en el campo comercial y político han alcanzado, a nivel mundial, un profundo significado, a tal grado que no se puede hablar tan sólo de intercambio de bienes y servicios entre las naciones sino de programas de integración.

Siguiendo esta línea de pensamiento, la finalidad de este capítulo será realizar un análisis de la unión aduanera como fase integrante de los procesos de integración económica, sus generalidades y su fundamento jurídico. Luego analizaremos la realidad centroamericana, los esfuerzos que los Estados Centroamericanos han realizado en materia de integración para lo cual haremos una reseña histórica del proceso de integración centroamericana en general hasta llegar el marco institucional existente en la actualidad, para de este modo comprender las circunstancias que rodean la implementación de la unión aduanera del istmo.

1. La Unión Aduanera como forma de Integración

Me parece oportuno iniciar señalando, que desde el punto de vista económico y jurídico, la integración es un proceso, en el que dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unitarias estimadas poco adecuadas, se unen para formar como fin último un solo mercado, un mercado común, de una dimensión más idónea. En la búsqueda de dicho mercado común y de la unión económica, las naciones miembros de un tratado de integración económica deben atravesar ciertas etapas claves de integración, es así que como primeros pasos dentro de este proceso se puede encontrar la suscripción de pactos comerciales1, luego pactos bilaterales2, para después, si fuera el caso, abrir paso al establecimiento de sistemas de preferencias arancelarias3. La siguiente fase está

1 “Son contratos o acuerdos sectoriales entre países para facilitar el comercio‖. GRANELL, F., El

GATT. En Universidad Nacional de Educación a Distancia, Organización Económica Internacional. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Tercera Edición, 1991, p.84. 2“Son convenios entre naciones, para dinamizar el intercambio binacional‖. GRANELL, F., El

GATT. En Universidad Nacional de Educación a Distancia, Organización Económica Internacional. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Tercera Edición, 1991, p.84. 3 “Una preferencia arancelaria se puede definir como un sistema de comercio exterior por el cual 2

países se conceden beneficios recíprocos de tipo arancelario como la reducción de tasas, reducción de aranceles, y exoneración de los mismos, etc., que no se hacen extensivos a terceros países. Es una forma de integración muy peculiar, basada en el hecho de que un conjunto de territorios aduaneros se concedan entre sí una serie de ventajas aduaneras, no extensibles a


marcada por la conformación de zonas de libre comercio mediante la suscripción de tratados de libre comercio entre los Estados parte de la integración, para luego consolidar una unión aduanera, y como fase final conformar un mercado común4 y por ende una unión económica.

SANCHO enriquece esta línea de pensamiento al ver la conformación de los procesos de integración económica no como fases aisladas unas de otras sino a éstas, como la conformación de un todo, como un engranaje armónico que debe girar en torno a un eje central, el perfeccionamiento de una unión aduanera para así alcanzar la unión económica de los Estados como bloque; y lo señala de la siguiente forma:

―En el proceso de unificación económica funciona, como en todo proceso, el principio de la causalidad. El progreso hacia nuevos estadios de integración económica exige avances paralelos en la liberalización del intercambio de bienes, capitales y manos de obra. Y, a su vez, el perfeccionamiento de una unión aduanera…, que requiere de manera ineludible la formulación e implantación de políticas económicas uniformes5‖.

A esto ha de sumársele el hecho, de que la experiencia histórica en la construcción de bloques económicos entre países con economías de mercado, ha constatado el principio de que existe una correspondencia necesaria entre los

terceros, debido a la suspensión internacionalmente aceptada de la cláusula de nación más favorecida, generalmente celebrados entre un país desarrollado y un país en vías de desarrollo”. PEÑA, R., Las preferencias en el Comercio Internacional, (El Sistema Generalizado de Preferencias para las Exportaciones Mexicanas). Instituto de Investigaciones Juridicas, Universidad Nacional Autonoma de México, México, 1980, p.58. A mayor abundamiento cabe señalar que “…Con los Sistemas de Preferencias Arancelarias, las exportaciones de manufacturas industriales de los paises en desarrollo acceden a los mercados de los paises desarrollados sin pago de derechos arancelarios. Con esta medida, … se intenta conseguir que los paises en desarrollo puedan industrializarse pensando en la exportación, sin tener que temer que los aranceles proteccionistas de los paises industralizados sobre manufacturas dificultarán o impedirán que puedan entrar en tales mercados los productos elaborados por los paises en desarrollo mediante la manipulación de las materias primas.” GRANELL, F., La UNCTAD. En Universidad Nacional de Educación a Distancia, Organización Económica Internacional. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Tercera Edición, 1991, p.116. 4 RUEDA, C. (s.f.) Formas de Integración. Recuperado el 17 de Agosto de 2009, de Geopolis:

http://www.gestiopolis.com/recursos/experto/catsexp/pagans/eco/no8/formasintegracion.htm. 5 SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria

Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p. 13.

http://www.gestiopolis.com/recursos/experto/catsexp/pagans/eco/no8/formasintegracion.htm


estadios de una unión aduanera y los estadios de una unión económica. Se ha podido constatar con esas experiencias que las uniones aduaneras convergen necesariamente a la formación de uniones económicas. En efecto, hay autores que han señalado, que al hacerse un análisis de cada uno de los ejemplos de integración económica que se han dado en diversas partes del mundo desde finales del siglo XVIII hasta nuestros días6, se comprueba que los Estados copartícipes de una unión aduanera han tenido que adoptar políticas unificadas para los sectores más estratégicos de la actividad económica, como requisito indispensable para consolidar y perfeccionar un mercado único entre sus territorios7. Es decir que se hace necesario por tales motivos, avanzar en el perfeccionamiento de la unión aduanera, como condición indispensable para progresar en la formulación e implantación de políticas económicas uniformes.

En esta línea, es de justicia reconocer que a como fue acotado anteriormente, la unión aduanera no se puede perfeccionar ni consolidar, si previa o paralelamente no se progresa en el campo de la unificación de políticas económicas en los estadios predecesores de los sistemas de integración8, así lo continua señalando SANCHO quien dice que:

―La idea generalizada de que un mercado único y completo entre dos o más países conduce necesariamente a la unión económica entre ellos, se basa en el hecho de que el perfeccionamiento del mismo entraña, además de la unión aduanera completa, la perfección de una zona de libre comercio, y la libre circulación de los factores productivos –personas y capitales-. La libre movilidad absoluta sin restricciones artificiales de ninguna índole, posibilitan que entren en juego las fuerzas económicas que caracterizan el sistema propio de una economía de mercado. Sólo bajo tales condiciones es dable esperar ver convertidos en realidades objetivas, los preconizados beneficios de un proceso de integración económica entre países9‖.

6 Estados Unidos como fenómeno de integración económica, el Zollverein –la unión aduanera

alemana-, la Confederación Suiza, la Unificación Italiana, la Comunidad Económica Europea, entre otros. SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, pp. 24-48. 7 SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria

Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p.23. 8 SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria

Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, pp. 11-12. 9 SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria

Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p 57.


Todo lo anterior pone en evidencia, que la unión aduanera es la antesala ineludible para la consolidación de un mercado común y de una unión económica, y que todos los avances en el perfeccionamiento de aquella originan avances simultáneos en el proceso de fusión de los distintos sistemas económicos en un esquema único de alcance enteramente regional.

1.1. Concepto Básico de Unión Aduanera y su Fundamento Jurídico.

1.1.1. Conceptualización

Dicho lo anterior, me parece necesario aclarar, antes de continuar la investigación, algunos términos básicos que ya hemos mencionado y que continuaremos mencionando a lo largo de la misma, tales como zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, ya que actualmente se tiende a confundir sus características y el orden en que se presentan.

Hoy en día, se presentan confusiones entre las características de las Zonas de Libre Comercio y las Uniones Aduaneras, al respecto cabe señalar, que si bien es cierto que tanto las zonas de libre comercio como las uniones aduaneras son etapas integrantes de los procesos de integración económica de los bloques de naciones que han suscrito acuerdos de esta naturaleza, ambas etapas presentan características singulares que las individualizan. Autores como BELA BALASSA definen a las zonas de libre comercio como

“…la zona donde quedan abolidos los aranceles (y las restricciones cuantitativas) entre los países participantes, pero cada miembro mantiene sus propios aranceles en contra de los no miembros10‖.

10

BALASSA, B. Hacia una Teoría de la Integración Económica. Integración de Ámerica Latina. Fondo de Cultura Económica, México, 1964, p. 7.


Ampliando un poco esta misma línea de pensamiento la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA define a las zonas de libre comercio señalando que una

―…Zona de Libre Comercio se caracteriza por la libre movilidad de bienes y de algunos servicios entre los países integrados, pero cada uno de los países mantienen restricciones al comercio con el resto del mundo. Los miembros acuerdan reducir o eliminar los aranceles entre sí, manteniendo cada uno su propio arancel ante terceros11.‖

A su vez estas definiciones doctrinales encuentran su validez en el artículo XXIV inciso 8 literal b del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el cual define a las zonas de libre comercio como

―un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas12 con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio‖.

Ha quedado claro entonces que las zonas de libre comercio se caracterizan por la formación de un área entre dos o más países dentro de la cual se suprimen paulatinamente las trabas aduaneras, es decir, se eliminan los aranceles aduaneros y de otra índole, pero consideradas de efecto equivalente al comercio recíproco; manteniendo cada Estado miembro una política comercial propia y aranceles aduaneros propios frente a terceros Estados13. Es por esto

11

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.5. 12

Excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX. Artículo XXIV numeral 8 literal b del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). 13

PEÑA, R., Las preferencias en el Comercio Internacional, (El Sistema Generalizado de Preferencias para las Exportaciones Mexicanas). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, p.57. LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 pp. 644-646. CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p. 37. ODDONE, C., GRANATO, L., Unión


que la finalidad de toda Zona de Libre Comercio es la eliminación progresiva de los obstáculos al comercio, considerados aquí en términos de restricciones aduaneras, entre las partes firmantes del Acuerdo14. Tal eliminación puede abarcar una lista restringida de mercancías o la totalidad de los productos naturales o manufacturados en los territorios de los Estados miembros15.

Esta forma de integración representa el sistema más flexible para los países que pretenden iniciar un proceso de integración, toda vez que en teoría, solo existe un proceso de liberalización de mercancías en forma recíproca, ya que son formaciones poco estables y de carácter transitorio que por fuerza natural, tienden a convertirse en formas más elevadas de integración, o bien a desaparecer16, debido a que lo que pretenden los Estados que firman para constituir una zona de libre comercio es poner en común sus economías pero no integrarlas, ni convertirlas en una economía única. Por tanto las zonas de libre comercio son consideradas los esquemas básicos de los procesos de integración17 y por lo tanto, no caben dudas en la doctrina, que las zonas de libre comercio representan la primera etapa en los procesos de integración económica regional.

Por su parte, la unión aduanera, etapa siempre posterior a las zonas de libre comercio, son la máxima expresión de integración de dos o más economías

Aduanera, de requisitos mínimos y máximos. Recuperado el 19 de Agosto de 2009, de Contribuciones a la Economía en: http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html. 14

PEÑA, R., Las preferencias en el Comercio Internacional, (El Sistema Generalizado de Preferencias para las Exportaciones Mexicanas). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, pp.57. LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 pp. 644-646. ODDONE, C., GRANATO, L., Unión Aduanera, de requisitos mínimos y máximos. Recuperado el 19 de Agosto de 2009, de Contribuciones a la Economía en: http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html. 15

SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p.16. 16

CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p.37. 17

PEÑA, R., Las preferencias en el Comercio Internacional, (El Sistema Generalizado de Preferencias para las Exportaciones Mexicanas). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1980, p.57. LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 pp.644-646. CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p.37. ODDONE, C., GRANATO, L., Unión Aduanera, de requisitos mínimos y máximos. Recuperado el 19 de Agosto de 2009, de Contribuciones a la Economía en: http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html.

http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html




nacionales previamente separadas, debido a que el Mercado Común supone la completa integración económica18.

Los doctrinarios JARDEL y BARRAZA definen a la Unión Aduanera como:

―... un espacio económico donde cuyos miembros quedan comprometidos a no imponerse mutuamente ningún derecho arancelario o impuesto de efecto equivalente, ninguna restricción cuantitativa y a aplicar un arancel externo común respecto de los terceros países sobre la base de una legislación arancelaria común‖19.

En igual sentido CARVAJAL CONTRETAS la define como:

“…la forma de integración de dos o más Estados separados que a través de un Acuerdo Internacional, deciden en forma inmediata o gradual suprimir sus barreras arancelarias y comerciales a la circulación de mercancías entre los territorios de los países miembros‖20

TAMANES la define señalando que:

―…la unión aduanera implica no solo la supresión inmediata o gradual de las barreras arancelarias y comerciales a la circulación de mercancías que

18

LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 p.646. ODDONE, C., GRANATO, L., Unión Aduanera, de requisitos mínimos y máximos. Recuperado el 19 de Agosto de 2009, de Contribuciones a la Economía en: http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html. 19

JARDEL, S, BARRAZA, A. Mercosur. Aspectos jurídicos y económicos. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 61. 20

CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, pp.37-38.



constituyen la unión, sino que también es necesario la construcción de un arancel aduanero común frente a terceros países…21‖

Igualmente la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA al tener que definir el concepto de Unión Aduanera no difiere mucho de los anteriormente planteados, al señalar que:

―Unión Aduanera es la sustitución de dos o más territorios aduaneros por uno solo, entre los cuales se eliminan los derechos aduaneros para todos los productos independientemente del origen y cuyos miembros aplican idénticos aranceles y restricciones a terceros países.22‖

En esta misma línea de pensamiento autores europeos como KNAPP citado por GONZÁLEZ definen a la unión aduanera de forma un poco más amplia señalando:

―Una unión aduanera es un tratado concluido por dos o varios países tendientes a crear una nueva personalidad económica- en los casos en que los órganos comunes tienen poderes autónomos, una persona moral distinta- por el establecimiento de una tarifa aduanera exterior común, la práctica de una política comercial común hacia el extranjero, la centralización de administraciones aduaneras, la distribución de recursos declarados comunes según la forma convenida y la abolición de resoluciones de toda naturaleza sobre la frontera interna común23‖.

21

TAMANES, R., Estructura Económica Internacional. Alianza Editorial S. A., Madrid, 1982 en GOMEZ-PALLETE, J., La Política Comercial del Mercado Común. McGraw Hill de España S.A., 1992, p.4. 22

SIECA, Unión Aduanera, 2007. Recuperado el 5 de Agosto de 2009, de http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000416/17990000000416.swf. 23

KNAPP, A., Le Systéme Préferentiel, 1959, p.80, en GONZALEZ, D., Tratado sobre el Derecho Aduanero Uruguayo. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1962, p. 519.


Corroborando las anteriores definiciones, el artículo XXIV inciso 8 literal a del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), define a la unión aduanera como:

―…la substitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera:

i) que los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas24 sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios; y

ii) que cada uno de los miembros de la unión aplique al comercio con los territorios que no estén comprendidos en ella, derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en substancia, sean idénticos.‖

Es así que de todo lo anterior queda claro que las uniones aduaneras se caracterizan por la conformación de un área dentro de la cual, en primer lugar, se suprimen inmediata o paulatinamente las barreras arancelarias, comerciales y las medidas equivalentes restrictivas del comercio recíproco, y en segundo lugar, se establece un arancel externo común o tarifa externa común con relación a los terceros Estados, es decir, una política aduanera y arancelaria común, o compartida, según parte de la doctrina, para los terceros países. Es lo anterior lo que diferencia claramente a las uniones aduaneras de las zonas de libre comercio, ya que en esta última frente al exterior subsisten los distintos aranceles nacionales de los Estados miembros25. La unión aduanera también presupone la plena libertad de comercio para todas las mercancías sin distinción de origen26, y la unificación de los sistemas aduaneros (territorio aduanero y legislaciones aduaneras) existentes entre los Estados ya que la no existencia de dicha unificación supone problemas administrativos graves a como señala SANCHO:

24

Excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX. Artículo XXIV inciso 8 literal a i) del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). 25

LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 p.646. ODDONE, C., GRANATO, L., Unión Aduanera, de requisitos mínimos y máximos. Recuperado el 19 de Agosto de 2009, de Contribuciones a la Economía en: http://www.eumed.net/ce/2005/ndg-ua.html. 26

SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p.18.



―Para el caso particular de Centroamérica, esta clase de unión debería estar combinada con un sistema único de recaudación de derechos aduaneros y con un mecanismo para la distribución equitativa de los mismos. La administración aduanal común se hace necesaria precisamente para permitir la libre circulación de bienes extranjeros nacionalizados. De no ser esto así, existe el peligro de la desviación del comercio, con el resto del mundo hacia los países miembros con mejores condiciones geográficas y de puertos, lo que ocasionaría un traslado de ingresos aduaneros del país importador hacia el país miembro de la unión donde se produce la internación de las mercancías27‖.

Existen autores, como es el caso de RINO y GOMEZ-PALLETE quienes no refutan las características principales que entraña la unión aduanera pero ponen en manifiesto la existencia de un paso intermedio entre las zonas de libres comercio y la perfección de una unión aduanera y esta es la unión arancelaria entre los países miembros del proceso de integración. GOMEZ-PALLETE lo expone señalando que

“…encontrar una definición precisa de unión aduanera es difícil, dado que, generalmente, los tratadistas de los procesos de integración económica, desde los clásicos como BELA BALASSA, hasta los más actuales suelen centrar más su atención en los beneficiosos resultados de un proceso de integración que en los mecanismos necesarios para llegar al mismo. Ahora bien la doctrina reconoce dos condiciones necesarias para alcanzar la unión aduanera, primero la eliminación de los derechos de aduana y segundo la adopción de un arancel externo común, más sin embargo estas condiciones pueden señalarse como necesarias no como suficientes para tal consecución. Podría en consecuencia establecerse que la consecución de esos dos objetivos: eliminación de derechos intra y adopción de un arancel externo común, conducen a la realización de una unión arancelaria como un paso intermedio entre la zona de libre comercio y la perfección de una unión aduanera.28‖

27

SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, pp.18-19. 28

GOMEZ-PALLETE, J., La Política Comercial del Mercado Común. McGraw Hill Interamericana de España S. A., Madrid, 1992, pp.4-5.


Y RINO lo señala diciendo

“La experiencia confirma que la realización de una unión aduanera conlleva un proceso que se inicia con la zona de libre comercio, pasando por la unión arancelaria. Una vez superada la fase de la zona de libre comercio donde se eliminan parcial o incluso total de los derechos aduaneros y las restricciones al comercio entre esos países, la próxima para alcanzar el propósito de la unión aduanera, es la unión arancelaria que tiene como objeto igualar las cargas que soportan, en la frontera de la Comunidad, los productos importados de terceros países. La finalidad es evitar toda desviación de tráfico en la circulación externa y toda distorsión en las condiciones de competencia en la propia Comunidad. Ello se alcanza con: 1.- la supresión de los obstáculos arancelarios, y 2.- la creación de un arancel externo común. Una vez cumplido estos objetivos, el siguiente paso es abordar la armonización de la legislación aduanera y su aplicación uniforme en todos los Estados miembros, este hecho lleva consigo la formación de una unión aduanera.29‖

Y para cerrar este acápite merece dejar claro las características principales que engloban al mercado común como fase de integración posterior a la unión aduanera, con la que al igual que pasa con las zonas de libre comercio, se tiende a confundir.

SANCHO nos expone la acepción de Mercado Común en Centroamérica, la cual estriba según se desprende del texto de los artículos 1, 2 y 3 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, en el libre comercio para todos los productos originarios de los territorios de los países miembros y en la existencia de un arancel común. Expresando lo anterior en términos más amplios, se puede decir que el Mercado Común Centroamericano radica en dos aspectos fundamentales: primero, en la inexistencia de trabas aduaneras y de otras restricciones equivalentes para el intercambio de bienes naturales y manufacturados dentro de la zona, con la excepción de una reducida lista de mercancías sujetas a una reducida lista de restricciones de tipo indefinido o

29

RINO, A, (s,f.) Política Aduanera de la Unión Europea, 2004. Recuperado el 28 de Enero de 2010 de Escuela Europea de Negocios: http://www.circulante.com/content/view/115/.

http://www.circulante.com/content/view/115/


transitorio y, segundo, en una tarifa uniforme de derechos aduaneros a la importación30. Es esta definición que ha quedado establecida en el Tratado General de Integración Económica Centroamericana la principal causante de las confusiones entre ambas fases de integración.

El concepto generalizado de mercado común es sin embargo, bastante más amplio que lo expresado en el párrafo anterior. CARVAJAL CONTRETAS lo define de la siguiente manera:

―…el Mercado Común tiene tres características esenciales que incluyen a todas las formas de integración. La primera, en que se cuenta con la libre circulación de mercancías en el territorio unificado, ampliada esta libertad a los bienes, servicios, transportes, personas y capitales. La segunda, en que forma un bloque homogéneo que actúa con unidad en capítulos de política económica y social frente a terceros. La tercera, que se forma dentro de la comunidad Instituciones Comunes que tienen funciones ejecutivas, normativas y judiciales con fuerza y autoridad por sobre cada país miembro, teniendo por lo tanto estas instituciones características supranacionales31.‖

Siguiendo esta línea de pensamiento es que podemos afirmar que el mercado común es la forma más elevada de integración aduanera, ya que se establece un sistema que permite la libre circulación de mercancías, servicios, personas, tecnología y capitales en combinación con un “desarme arancelario y comercial” (eliminación de restricciones cualitativas y cuantitativas para las mercancías de comercio exterior) y con el establecimiento de una sola nomenclatura arancelaria común para los países miembros y de éstos en sus relaciones con terceros32. Un Mercado Común supone además de la libre circulación de mercancías, la libertad de movimiento de los factores productivos (mano de obra, servicios y capitales) y de la adopción de una política comercial común frente a terceros países, la existencia de instituciones supranacionales. También debe existir, obviamente, una tarifa común frente a terceros países, subrayándose que ésta no solo debe comprender los derechos aduaneros a la importación, sino que también debe involucrar los aranceles a la exportación. Debe destacarse, además, que en este

30

SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p.17.

31 CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p 40.

32 CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p 39.


caso se trata de una tarifa común, manejada por un ente comunitario, y no de una tarifa uniforme sobre la cual los Estados mantiene una soberanía relativa –por lo que se refiere a la posibilidad de que los Poderes Legislativos nacionales puedan rechazar los derechos aduaneros uniformes convenidos a nivel de los órganos de la integración económica-. La tarifa común exterior, concebida dentro del esquema de un mercado común, se establece y modifica dentro de un mecanismo comunitario, esto es, que los Estados ceden su soberanía en este campo a un ente supranacional33. Un mercado común supone el intento más importante para lograr una unificación política y social entre sus miembros34.

1.1.2. Fundamento jurídico de la Unión Aduanera

Una vez que tenemos claro, cuales son las características fundamentales de una unión aduanera, es necesario señalar las bases que le otorgan validez como forma de integración en el comercio multilateral.

1.1.2.1. El principio de Nación más Favorecida y el artículo XXIV del GATT

El proceso de liberalización comercial y su pretensión por institucionalizarse comienza a gestarse antes de dar por terminada la Segunda Guerra Mundial a causa de la acción colectiva a nivel global que abogaba por la estabilidad económica y política en el mundo. Es así que en agosto de 1941 se firma la Carta del Atlántico que se declaró a favor de un sistema de comercio mundial estable, que debía fundarse en la libre circulación de bienes y servicios. Una vez terminada la guerra, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas convocó a varias conferencias internacionales sobre comercio y negociaciones, celebrándose por ende la Conferencia de Londres en octubre de 1946, la Conferencia de Ginebra en agosto de 1947, y la Conferencia de La Habana en noviembre de 1947 hasta marzo de 1948. Fue en la Conferencia de La Habana que se adelantaron negociaciones respecto de la reciproca reducción de aranceles, en las cuales

33

SANCHO, J., Unión Económica y Aduanera, su coincidencia necesaria. Editorial Universitaria Centroamericana, EDUCA, San José, Costa Rica, 1969, p.17. 34

CARVAJAL, M. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, p 39.


tomaron parte 23 Estados35. Estas negociaciones desembocaron en el “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio” (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT).

El GATT fue suscrito el 31 de octubre de 1947 y entró en vigor, con base en un protocolo para su aplicación transitoria, el 1 de enero de 1948. Fue concebido originalmente como parte del ordenamiento para la liberalización de aranceles y otras medidas de política comercial y debía despuntar en la Carta de La Habana de 1948, instrumento que debía tornarse en el tratado contentivo del nuevo orden de comercio mundial, pero que nunca entró en vigor a causa de las oposiciones del congreso de los Estados Unidos36. Fue luego de este fracaso del proyecto para

35

HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, p. 180. 36

“La intención original era crear una tercera institución que se ocupara de la esfera del comercio en la cooperación económica internacional y que viniera a añadirse a las dos “Instituciones de Bretton Woods”: el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Más de 50 países participaron en negociaciones encaminadas a crear una Organización Internacional de Comercio (OIC) como organismo especializado de las Naciones Unidas. El proyecto de Carta de la OIC era ambicioso. Además de establecer disciplinas para el comercio mundial, contenía también normas en materia de empleo, convenios sobre productos básicos, prácticas comerciales restrictivas, inversiones internacionales y servicios. Se tenía la intención de crear la OIC en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo celebrada en 1947 en La Habana, Cuba. En el ínterin, 15 países iniciaron en diciembre de 1945 negociaciones encaminadas a reducir y consolidar los aranceles aduaneros. Acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial y esos países deseaban impulsar rápidamente la liberalización del comercio y empezar a soltar el lastre de las medidas proteccionistas que seguían en vigor desde comienzos del decenio de 1930. Esa primera ronda de negociaciones dio origen a un conjunto de normas sobre el comercio y a 45.000 concesiones arancelarias, que afectaban aproximadamente a una quinta parte del comercio mundial (por valor de 10.000 millones de dólares EE.UU.). Cuando se firmó el acuerdo, el 30 de octubre de 1947, el grupo se había ampliado a 23 miembros. Las concesiones arancelarias entraron en vigor el 30 de junio de 1948 en virtud de un "Protocolo de Aplicación Provisional". Así nació el nuevo Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, con 23 miembros fundadores (oficialmente, "partes contratantes"). Estos 23 países formaban también parte del grupo más amplio que negociaba la Carta de la OIC y, a tenor de una de las disposiciones del GATT, debían aceptar algunas de las normas comerciales estipuladas en el proyecto de Carta. Consideraron que esto se debía hacer rápida y "provisionalmente" para proteger el valor de las concesiones arancelarias que habían negociado. Especificaron cómo concebían la relación entre el GATT y la Carta de la OIC, pero también dejaron abierta la posibilidad de que no se creara dicha Organización. Y tuvieron razón. La Conferencia de La Habana comenzó el 21 de noviembre de 1947, cuando todavía no había transcurrido un mes desde la firma del GATT. La Carta de la OIC fue finalmente aprobada en La Habana en marzo de 1948, pero su ratificación por algunas legislaturas nacionales resultó imposible. La oposición más importante se manifestó en el Congreso de los Estados Unidos, pese a que el Gobierno de este país había sido una de las principales fuerzas impulsoras del proyecto. En 1950 el Gobierno de los Estados Unidos anunció que no pediría al Congreso que ratificara la Carta de La Habana, lo que supuso prácticamente la


una organización internacional, que el GATT se convirtió en el ordenamiento permanente del comercio mundial37.

Fue así que con el correr del tiempo el GATT dejo de ser una constitución interna para convertirse en una organización internacional, regulando no solo el comportamiento de los Estados miembros sino, que desde 1948 hasta 1994-95 estableció las reglas aplicables a una gran parte del comercio mundial, y en este espacio de tiempo hubo períodos en los que se registraron algunas de las tasas más altas de crecimiento del comercio internacional. Pero a pesar de su apariencia de solidez, el GATT fue durante esos 47 años un acuerdo y una organización de carácter provisional. Durante casi medio siglo, los principios jurídicos fundamentales del GATT siguieron siendo en gran parte los mismos que en 1948. Se hicieron adiciones al mismo como una sección sobre el desarrollo añadida en el decenio de 1960 y acuerdos "plurilaterales" (es decir, de participación voluntaria) en el decenio de 1970, y prosiguieron los esfuerzos por reducir los aranceles. Gran parte de ello se logró mediante una serie de negociaciones multilaterales denominadas "Rondas” y fue a través de las mismas que se lograron los avances más importantes en la liberación del comercio internacional bajo los auspicios del GATT. En los primeros años, las rondas de negociaciones comerciales del GATT se concentraron en continuar el proceso de reducción de los aranceles. Fue así que, la Ronda Kennedy dio lugar, a mediados del decenio de 1960, a un Acuerdo de Aranceles y Medidas Antidumping del GATT y una sección sobre el desarrollo.

La Ronda de Tokio38, por su parte, celebrada en el decenio de 1970, fue el primer intento importante de abordar los obstáculos al comercio no consistentes en

muerte de la OIC. En consecuencia, el GATT se convirtió en el único instrumento multilateral por el que se rigió el comercio internacional desde 1948 hasta el establecimiento de la OMC en 1995.” OMC. Los años del GATT: Desde la Habana hasta Marrakech, 2009. Recuperado el 23 de Diciembre de 2009, de http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm. 37

OMC. Los años del GATT: Desde la Habana hasta Marrakech, 2009. Recuperado el 23 de Dieciembre de 2009, de http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm. HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, pp. 180-181. TREJOS VARGAS, P. Comercio Exterior sin Barreras: Todo lo que usted necesita saber en Materia Aduanera y Comercio Exterior. ISEF, México, D.F., 2001, p 117. 38

“La Ronda de Tokio tuvo lugar entre 1973 y 1979, y en ella participaron 102 países. Esta Ronda prosiguió los esfuerzos del GATT por reducir progresivamente los aranceles. Entre sus resultados cabe señalar una reducción media de un tercio de los derechos de aduana en los nueve principales mercados industriales del mundo, con lo que el arancel medio aplicado a los productos industriales descendió al 4,7 por ciento. Las reducciones arancelarias, escalonadas durante un período de ocho años, conllevaban un elemento de “armonización”: cuanto más elevado era el arancel,

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm


aranceles y de mejorar el sistema, luego la Ronda de Uruguay, que fue la octava y se celebró entre 1986 y 1994, la última y la de mayor envergadura, incluyó reformas importantes al GATT originando el denominado GATT 199439 y dando lugar a la creación de la nueva Organización Mundial de Comercio, OMC40 (World Trade Organization, WTO) y a un nuevo conjunto de acuerdos multilaterales41.

Es así que la OMC y el nuevo sistema GATT tienen por objeto la creación de un sistema económico mundial, orientado en los principios de la economía de mercado. La organización mediante dicho Tratado persigue una liberalización del intercambio internacional a través de la progresiva restricción a los obstáculos comerciales y tiene el deber de contrarrestar las intervenciones proteccionistas en la competencia del mercado mundial por medio de importantes lineamientos como la prohibición de discriminación y los principios que se derivan del mismo como el principio de nación más favorecida y reciprocidad de concesiones, así como la reducción de aranceles y la prohibición de obstáculos comerciales no

proporcionalmente mayor era la reducción. En los demás aspectos, la Ronda de Tokio tuvo éxitos y fracasos. No logró resolver los problemas fundamentales que afectaban al comercio de productos agropecuarios ni tampoco llegó a poner en pie un acuerdo modificado sobre “salvaguardias” (medidas de urgencia contra las importaciones). En cambio, de las negociaciones surgieron una serie de acuerdos sobre obstáculos no arancelarios, que en algunos casos interpretaban normas del GATT ya existentes y en otros abrían caminos enteramente nuevos. En la mayoría de los casos, sólo un número relativamente reducido de los miembros del GATT (principalmente países industrializados) se adhirieron a esos acuerdos. Como no fueron aceptados por la totalidad de los miembros del GATT, a menudo se les daba informalmente el nombre de “códigos”, los códigos de la Ronda de Tokio.” OMC. Los años del GATT: Desde la Habana hasta Marrakech, 2009. Recuperado el 23 de Diciembre de 2009, de http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm. 39

“El GATT con las reformas incluidas (―GATT 1994‖), consta del GATT original con sus respectivas reformas y complementaciones (―GATT 1947‖), y las modificaciones realizadas a través de una serie de acuerdos relativos a disposiciones especiales y el Protocolo de Marrakech (art. 1 GATT 1994). Los principios básicos del GATT original fueron adoptados posteriormente por el GATT 1994‖. HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, p.183. 40

“Organización Mundial de Comercio, fue creada el 1 de enero de 1995, sustituyendo al GATT, en la ciudad de Ginebra, Suiza, donde aún mantiene su sede. Es un foro de negociaciones comerciales multilaterales; administra los procedimientos de solución de diferencias comerciales, supervisa las políticas comerciales y coopera con el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional con el objetivo de lograr una mayor coherencia entre la política económica y comercial a escala mundial.” OMC. Los años del GATT: Desde la Habana hasta Marrakech, 2009. Recuperado el 23 de Diciembre de 2009, de http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm 41

HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, pp. 181-183. OMC. Los años del GATT: Desde la Habana hasta Marrakech, 2009. Recuperado el 23 de Diciembre de 2009, de http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm.





tarifarios, más sin embargo, los principios del GATT están sujetos a numerosas restricciones y excepciones42.

El principio cuya excepción otorga a ésta investigación su justificación jurídica es el principio de nación más favorecida, que constituye el núcleo del régimen del GATT43. Por nación más favorecida se entiende el deber de garantizar las ventajas comerciales otorgadas (por ejemplo, con relación a los aranceles, impuestos o tasas a las importaciones y exportaciones) a todos los miembros del tratado del GATT. Tan pronto como un Estado concede determinadas preferencias a otro miembro del tratado, éstas se deben extender a todos los estados miembros del GATT, mientras que la reducción de obstáculos comerciales no se alcance en su plenitud, el principio de nación más favorecida tendrá una función central en la realización de la igualdad de oportunidades en la competencia. La extensión de las ventajas comerciales, de acuerdo con el principio de nación más favorecida, debe verificarse inmediata e incondicionalmente aunque igualmente, su postulado indica que no es posible conceder dicha nación más favorecida de manera independiente de las contraprestaciones de un miembro del tratado. Más sin embargo, y a como hemos mencionado anteriormente, una serie de excepciones bastante significativas contravienen el principio de nación más favorecida, y estas son a favor de la constitución de uniones aduaneras y de zonas de libre comercio con base en el artículo XXIV inciso del 4 al 1044 del GATT. HERDEGEN lo explica señalado:

“Con esta excepción, el GATT quiere hacer honor a las ventajas que se obtienen en la economía mundial a través de la celebración de acuerdos económicos regionales‖.

He ahí la razón por la cual, dentro de la teoría del comercio internacional y de la política comercial, tiene un papel destacado la teoría de las uniones aduaneras. El estudio llevado a cabo por los teóricos de la economía se ha centrado fundamentalmente en el análisis de los efectos que una unión aduanera tendría sobre la producción, el consumo y el bienestar. La teoría económica tradicional

42

HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, pp. 188-189. 43

Artículo 1 del GATT. 44

HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, p.190


defensora del libre comercio afirma que si una unión aduanera reduce las tarifas facilita el libre comercio y, por tanto, incrementa el bienestar. JACOB VINER45 apunta que este argumento no es enteramente correcto, y establece que para delimitar los efectos positivos o negativos de una eliminación de barreras aduaneras, es necesario tener en cuenta si esta eliminación trae consigo creación de comercio, es decir, aumento de intercambio entre los países miembros de la unión, o por el contrario lo que resulta es una desviación de comercio, es decir, en otras palabras, disminución de los intercambios con terceros países46.

Pero a pesar de la existencia de teorías económicas a favor o en contra de la constitución de una unión aduanera, algo se ha comprobado a lo largo de la experiencia histórica en la constitución de bloques económicos y es que, una unión aduanera otorga ventajas operativas a las naciones miembros de la misma, porque los bienes externos pueden ser negociados libremente entre los miembros una vez que las tarifas hayan sido cobradas para que los bienes ingresen a la unión. Igualmente una unión aduanera posiciona a las naciones en una situación comercial ventajosa con respecto a países que no forman parte de la unión, ya que la oferta de sus productos como bloque resulta más llamativa a la demanda internacional, esto como resultado de la liberalización económica que la globalización ha generado47.

Es por tanto, el artículo XXIV del GATT48 y el Entendimiento Relativo a la Interpretación del artículo XXIV del GATT, el fundamento jurídico principal para la

45

Nacido en Canadá, Jacob Viner dirige junto con Frank Knight el Departamento de Economía de la Universidad de Chicago desde los años 20 hasta finales de los 40, jugando así un papel central en el establecimiento del carácter de ese Departamento. Trabaja en muy diversos campos pero destaca especialmente en la historia del pensamiento económico y en la teoría del comercio internacional. Recuperado el 17 de Agosto de 2009 en Grandes Economistas: http://www.eumed.net/cursecon/economistas/viner.htm 46

MEADE, E., Teoría de las uniones aduaneras, Madrid, 1969 p. 264. En RUIZ LIGERO, A., Uniones Aduaneras, Ediciones Rialp S.A. 1991, p. 187. 47

LEVI, M.D, Finanzas Internacionales. McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V, México, 1997 p. 646. 48

Artículo XXIV numeral 4-10 del GATT, suscrito en la Habana en 1947: Aplicación territorial - Tráfico fronterizo, Uniones aduaneras y zonas de libre comercio. …2. A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios. 3. Las disposiciones del presente Acuerdo no deberán interpretarse en el sentido de obstaculizar:

http://www.eumed.net/cursecon/economistas/viner.htm


constitución de los acuerdos regionales constitutivos de las uniones aduaneras, ya que contienen normas y disciplinas aplicables a las mismas que le otorgan a estas su validez, así como también a los acuerdos provisionales tendientes a su establecimiento. Dichas normas y disciplinas tienen el objeto de garantizar que los acuerdos regionales faciliten el comercio entre las partes reduciendo al mínimo los efectos desfavorables que este comercio pudiera tener en la economía de los miembros de la OMC que no son parte de ellos. Si bien es cierto el principio de Nación más Favorecida constituye uno de los pilares de la OMC y una cláusula fundamental del GATT, por medio del cual se garantiza un trato justo y equitativo a todos los miembros que forman parte de este órgano de comercio multilateral ya que prima el principio de no discriminación, los lineamientos del artículo XXIV del GATT permiten y promueven la opción del regionalismo que busca espacios económicos más amplios sobre la base de la integración de los Estados49.

En dicha búsqueda de espacios económicos más amplios, los Estados miembros del Tratado del GATT han reconocido que las uniones aduaneras y zonas de libre comercio han crecido considerablemente en número e importancia desde el establecimiento del GATT de 1947 y que abarcan actualmente una proporción importante del comercio mundial, y que se puede lograr una gran contribución a la expansión del mismo mediante esta forma de integración mayor de las economías de los países que participan en dichos acuerdos regionales, sin erigirse como obstáculos al comercio de otros Miembros con esos territorios y siempre y cuando las partes en esos acuerdos eviten, en toda la medida posible, que su establecimiento o ampliación tenga efectos desfavorables en el comercio de otros Miembros50. Estos requerimientos mínimos para la validez de las uniones aduaneras han quedado plasmados en las fracciones 4 y 5 del artículo XXIV del GATT que disponen así:

―4. Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente concer-tados, una integración mayor de las economías de los países que participen

a) las ventajas concedidas por una parte contratante a países limítrofes con el fin de facilitar el tráfico fronterizo; b) las ventajas concedidas al comercio con el Territorio Libre de Trieste por países limítrofes de este Territorio, a condición de que tales ventajas no sean incompatibles con las disposiciones de los tratados de paz resultantes de la segunda guerra mundial. 49

HERDEGEN, M., Derecho Económico Internacional. Fundación Konrad Adenauer, Madrid, 1998, p. 189. 50

Preámbulo del Entendimiento relativo a la Interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT)


en tales acuerdos. Reconocen también que el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes contratantes con estos territorios.

5. Por consiguiente, las disposiciones del presente Acuerdo no impedirán, entre los territorios de las partes contratantes, el establecimiento de una unión aduanera ni el de una zona de libre comercio, así como tampoco la adopción de un acuerdo provisional necesario para el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio, a condición de que:

a) en el caso de una unión aduanera o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una unión aduanera, los derechos de aduana que se apliquen en el momento en que se establezca dicha unión o en que se concierte el acuerdo provisional no sean en conjunto, con respecto al comercio con las partes contratantes que no formen parte de tal unión o acuerdo, de una incidencia general más elevada, ni las demás reglamentaciones comerciales resulten más rigurosas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la unión antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo provisional, según sea el caso;

b) en el caso de una zona de libre comercio o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una zona de libre comercio, los derechos de aduana mantenidos en cada territorio constitutivo y aplicables al comercio de las partes contratantes que no formen parte de tal territorio o acuerdo, en el momento en que se establezca la zona o en que se concierte el acuerdo provisional, no sean más elevados, ni las demás reglamentaciones comerciales más rigurosas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la zona antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo provisional, según sea el caso; y

c) todo acuerdo provisional a que se refieren los apartados a) y b) anteriores comprenda un plan y un programa para el establecimiento, en un plazo razonable, de la unión aduanera o de la zona de libre comercio51.‖

Es así, que la fracción 4 y 5 de dicho artículo establece que los miembros de la OMC reconocen la conveniencia de aumentar la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente concertados una integración mayor de las economías de los países que participen en tales acuerdos. Más sin

51

Artículo XXIV inciso 4 y 5 del GATT


embargo condiciona dicho reconocimiento al establecer un requisito fundamental a tomar en cuenta por las naciones a la hora de suscribir acuerdos de unión aduanera, ya que el objeto principal de dicha unión aduanera deberá ser facilitar el comercio entre los territorios constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes contratantes con estos territorios. Por tanto, solo si se cumple lo señalado anteriormente por el articulo XXIV del GATT que los miembros de la OMC consideran permitido que dos o más países puedan otorgarse concesiones ventajosas sin que se hagan extensivas a terceros Estados miembros en el marco del multilateralismo.

En esta misma línea de pensamiento, HUMMER, W. y PRAGER, D. (1998) sostienen que:

―Sin la excepción consagrada en el art. XXIV del GATT, el desmantelamiento arancelario producido por la constitución de una unión aduanera o una zona de libre comercio debería extenderse y beneficiar a todos los miembros del GATT, en virtud de la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida consagrada en el art. I del GATT52‖.

2. Generalidades del Proceso de Integración Centroamericana

Se puede afirmar que el proceso de Integración Económica Centroamericana es muy vasto y sumamente complejo y que a ambas características se agrega la de hallarse, desde su inicio, en proceso de constante evolución. Además, no se trata solo de un proceso de integración que de la fase de zona de libre comercio en que se encuentra está pasando a la de una unión aduanera, sino de una integración que tiene como fin transformar cinco sistemas nacionales en un solo sistema económico. El programa de Integración Económica Centroamericana ha venido

52

HUMMER y PRAGER plantean que, “para la constitución de una de estas zonas preferenciales, no sólo es necesario que se libere una parte sustancial del comercio entre las partes que lo constituyen, sino que es necesario también que el desmantelamiento abarque simultáneamente todas las partes involucradas, no pudiéndose en ningún caso incluir dentro del comercio liberado en función de estas zonas sino aquel que haya sido liberado para todas las partes de la zona de libre comercio o unión aduanera”. HUMMER, W. y PRAGER, D. Gatt, Aladi y Nafta. Pertenencia simultánea a diferentes sistemas de integración. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 93.


desarrollando una vitalidad que obedece a características especiales de la realidad centroamericana y que lo distinguen de los procesos de integración económica que se hayan desarrollado en otras latitudes.

2.1. Antecedentes Históricos del Proceso de Integración Centroamericana

2.1.1. El Proceso Independista

2.1.1.1. Crisis del Antiguo Régimen

Importantes historiadores nicaragüenses como ROMERO VARGAS, G., ESGUEVA GÓMEZ, A., KINLOCH, F., entre otros, señalan que la historiografía utiliza el concepto de Antiguo Régimen para denominar la organización social, económica y política europea de los siglos XVI al XVIII. Sus características más relevantes son el absolutismo o concentración del poder en manos del rey, y el control estatal de las actividades económicas y las relaciones sociales. Hacia fines del siglo XVIII el Antiguo Régimen, que había imperado en Europa durante trescientos años empezó a debilitarse. Este fenómeno fue resultado de la maduración de un conjunto de procesos de índole económica, social, cultural y política53.

Es así, que lo en América, los colonos asentados en la provincia empezaron a participar en los circuitos mercantiles exportando productos nativos, como el añil y el cacao. No obstante las oportunidades de los criollos de hacer una fortuna gracias a la exportación de estos productos eran muy limitadas, pues la corona española ejercía un estricto control sobre el comercio, siguiendo las pautas del pensamiento económico mercantilista. Desde un punto de vista económico, el siglo XVIII presenció el inicio de una nueva fase del capitalismo, caracterizada por la sustitución de trabajo manual por el uso de las máquinas para la producción masiva de bienes. La industrialización propició un auge en las exportaciones y la acumulación de capital. La industrialización fortaleció a la burguesía, una clase social conformada por banqueros, propietarios de fábricas, comerciantes y profesionales. Estos resentían el duro control que los monarcas absolutistas

53

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 105-106. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, pp. 39, 46,52. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 10.


ejercían sobre la vida económica. En efecto, a fin de conservar el orden establecido, los reyes absolutistas regulaban las relaciones comerciales y laborales, fijaban precios y salarios y otorgaban concesiones exclusivas o monopolios a sus favoritos.54 Como consecuencia de lo anterior, el poder estaba concentrado en manos de las autoridades españolas, de los colonos venidos de la Península y sus descendientes, así como del clero; es decir, en grupos cerrados que, por la situación de privilegio en que vivían no tenían interés en que se produjeran cambios en los métodos de explotación y distribución de la riqueza55.

La posibilidad de reformar el sistema absolutista era muy limitada, de acuerdo a influyentes sectores de la Iglesia Católica, la autoridad del monarca provenía de Dios, por lo que su voluntad era incuestionable. Sin embargo, en el siglo XVIII, esta doctrina empezó a perder credibilidad, y aunque los cambios en las ideas no ocurrieron de la noche a la mañana, durante este siglo, los intelectuales y estudiosos alrededor del mundo, empezaron a hacer observaciones directas y experimentos para comprender los fenómenos naturales, y de la misma manera, empezaron a estudiar las distintas formas de organización de la humanidad, procurando encontrar una explicación racional acerca de los orígenes de las instituciones sociales y políticas. Los intelectuales interesados se organizaron alrededor de sociedades de pensamiento, ahí se reunían por su propia voluntad para conversar, discutir y llegar a un consenso mediante el ejercicio de la razón. Se trataban entre sí como iguales, pues sus autoridades eran nombradas por consentimiento de la mayoría de sus miembros. La estructura y el estilo de funcionamiento interno de los círculos de pensamiento sirvió a los colonos de ejemplo para concebir un nuevo modelo ideal de organización política: la sociedad contractual. Ésta era imaginada como una gran asociación voluntaria de individuos libres e iguales entre sí, que juntos constituían un pueblo soberano. Por lo tanto, la única fuente de legitimidad del poder era la voluntad de los ciudadanos que conformaban la nación56.

54

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 87, 106. GRANADOS, H., NAVARRO, K., Historia de Centroamerica. Editorial UCA, Managua, pp. 71, 80. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de America Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 54-55. 55

INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 2, 149. 56

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p.107. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.10-12. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 46. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 2. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamerica: Una historia de uniones y desuniones, 2002.


Las ideas de los intelectuales europeos dedicados al análisis racional de los fenómenos naturales y sociales, fueron confluyendo en una vasta corriente de pensamiento que actualmente conocemos como la ″Ilustración″, sus teorías significaban un gran avance con respecto de la visión del mundo predominante durante la Edad Media. Sin embargo, también reflejaban los prejuicios raciales, compartidos por la mayoría de los europeos, con respecto a los habitantes de sus imperios coloniales. En consecuencia, hirieron la sensibilidad de los criollos americanos y fomentaron su deseo de independizarse de las metrópolis europeas. Muchos pensadores de la Ilustración aseguraban, que los descendientes de los europeos, nacidos en el ambiente malsano del continente americano, sufrían un proceso de degeneración similar al de los aborígenes. En consecuencia, los criollos eran tan indolentes e incapaces de gobernarse a sí mismos como los indios, negros y mestizos57.

Las protestas en contra de las denigrantes tesis de los enciclopedistas, se hicieron oír desde los distintos reinos del imperio español en el continente americano. Los intelectuales criollos aprovecharon el espacio abierto por las ″Sociedades Económicas de Amigos del País″, creadas por la propia corona, para impulsar el estudio de los recursos naturales en sus colonias y así difundir sus ideas. Es así que el Reino de Guatemala en 1795, creó la ″Sociedad Económica de Amigos de Guatemala″, su principal órgano de difusión era la Gazeta de Guatemala, cuyas páginas ensalzaban las potencialidades de la geografía patria, su riqueza natural y humana. A partir de la exaltación de la geografía natal se desarrolló, pues, el proceso de formación de un sentido de ″americanidad″. De la lógica discriminatoria del sistema colonial surgió una lógica americana: si por el hecho de haber nacido en América el criollo no podría ser un verdadero español, se deriva que el peninsular, por haber nacido en España, no podría ser un verdadero americano.

Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 5. 57

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 108-110. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp. 10-12. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 2. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamerica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 5.

http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1





Este sentimiento de identidad o permanencia colectiva alimento las ansias de independencia entre los criollos58.

Al igual que los hispanoamericanos, los habitantes de las Trece Colonias Británicas en América del Norte tenían muchos motivos para detestar el sistema colonial. Las trabas al libre comercio y el aumento de los impuestos provocaron la ira de los colonos norteamericanos a inicios de la década de 1770. Las protestas degeneraron en diversos choques armados con los soldados de la Corona británica. En abril de 1775, dirigentes políticos y pensadores ilustrados del mundo colonial norteamericano tales como John Adams, George Washington, Benjamín Franklin y Thomas Jefferson, se reunieron para tomar una decisión ante esta crisis. Organizados en un Congreso Continental, declararon la independencia de Estados Unidos el 4 de julio de 177659.

Poco después, al otro lado del océano, estalló otro movimiento revolucionario trascendental. En efecto, el 14 de julio de 1789, el pueblo de Paris atacó la fortaleza de la Bastilla, con el propósito de liberar prisioneros políticos y apoderarse de las armas. La toma de la Bastilla pronto se convirtió en un símbolo de la lucha contra la tiranía absolutista. Poco después en España, con temor a similares enfrentamientos, se creó un Consejo de Regencia que convocó la reunión de las Cortes Españolas en el puerto de Cádiz. Las provincias españolas e hispanoamericanas eligieron diputados para representar sus intereses ante esta asamblea, en su mayoría, eran opositores al absolutismo, y el 19 de marzo de 1812 lograron promulgar un documento trascendental: la Constitución Política de la Monarquía Española. Este documento contemplaba la erradicación del absolutismo, pues imponía límites al poder del monarca y reconocía el derecho de los ciudadanos a la libertad de expresión y organización. Tales cambios

58

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 110 ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, pp. 48-49. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 5.

59KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica,

Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 111. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, pp. 48-49. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 11. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 152.




despertaron muchas expectativas entre los criollos hispanoamericanos; sin embargo, la desilusión pronto se apoderó de ellos. Los legisladores españoles rechazaron las demandas más importantes de los criollos, como era la igualdad de representación ante el gobierno español, el libre comercio, la abolición de los monopolios estales, la descentralización del poder y la ampliación de las funciones de los Ayuntamientos en Hispanoamérica60.

2.1.1.2. La Independencia de México y Centroamérica

En vista de que los criollos estimaron que pocos serían los logros que se alcanzarían con la Constitución, a como posteriormente sucedió, a partir de 1810, en diversas ciudades y provincias de América del Sur, se empezaron a destituir por la fuerza a los funcionarios coloniales y a organizar sus propias Juntas de Gobierno autónomas. El gobierno español ordeno a los jefes de los ejércitos coloniales castigar con dureza estos movimientos juntistas, pero las expresiones de descontento pronto estallaron también en México. El 16 de septiembre de 1810, Miguel Hidalgo, párroco del pueblo de Dolores, inicio una masiva insurrección indígena, demandando la abolición del tributo y la esclavitud. A su muerte, otro cura revolucionario llamado José Morelos asumió el liderazgo de los insurgentes, exigiendo la independencia de España y la redistribución de la tierra. En noviembre de 1811, la aparente tranquilidad de la Audiencia de Guatemala llegó a su fin. En San Salvador, León, Granada, Rivas y Masaya, el pueblo se sublevó exigiendo la destitución de las autoridades españolas, rebaja de impuestos, supresión de los monopolios, abolición de la esclavitud, libertad de prisioneros políticos, entre otras demandas. En Nicaragua la rebelión empezó el 13 de diciembre, cuando unas ocho mil personas armadas de puñales, machetes y palos, rodearon la casa del Gobernador, exigieron su renuncia y crearon su propia Junta de Gobierno61.

60

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 112-113. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 49. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp. 11-12. . INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos., San José, Costa Rica, 1968, pp. 149-152. 61

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 114. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, pp. 50-51. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 151.


Mientras los patriotas americanos daban sus primeros pasos hacia la independencia, toda Europa se hallaba convulsionada por la guerra. A inicios de 1814, Francia fue invadida por una coalición de ejércitos europeos y Napoleón fue obligado a renunciar al trono imperial. Después de seis años de cautiverio, Fernando VII pudo regresar a España, pero para sorpresa de los patriotas que habían combatido en su nombre, el ingrato rey se empeñó en imponer de nuevo el absolutismo. Una de sus primeras disposiciones fue abolir la Constitución de Cádiz y restaurar la Inquisición. Sin embargo, los americanos ya no estaban dispuestos a aceptar el despótico sistema colonial. En España, el ejército imperial sufrió un severo golpe, pues las tropas de refuerzo que el rey había ordenado trasladar a América para combatir a los insurgentes se rebelaron el 1 de enero de 1820, lideradas por el general Rafael del Riego. Alentado por la rebelión del general Riego, el pueblo Español arreció sus protestas en contra del despotismo. El 9 de marzo de 1820, Fernando VII se vió obligado a jurar obediencia a la Constitución de 1812, y a prometer que respetaría los derechos de los ciudadanos, como resultado, se restableció la libertad de prensa.62

Los centroamericanos aprovecharon el restablecimiento de la libertad de prensa para promover las ideas independentistas. Con ese fin, el Dr. Pedro Molina –uno de los patriotas guatemaltecos más brillantes y comprometidos por la causa republicana- fundó un periódico titulado El Editor Constitucional, que empezó a circular el 24 de julio de 1820, en el cual publicaba críticas en contra del despotismo, las desigualdades sociales, los privilegios de la aristocracia, y la intolerancia ideológica. Incluso, se atrevió a denunciar sin tapujos los estragos del sistema colonial y a argumentar el derecho de los americanos a la independencia63.

62

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.115-117. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 151. 63

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 118, ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 52. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 12. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p. 152. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 6.




Al calor de los escritos de El Editor Constitucional, el espíritu libertario tomaba auge entre los pueblos centroamericanos. Mientras tanto, la gran oligarquía criolla de México también daba pasos firmes en busca de su independencia, pero no para instaurar una república como lo ansiaba el Dr. Pedro Molina; por el contrario, querían una monarquía constitucional sólida, que sirviera de garantía para la conservación del orden social tradicional. No era ningún secreto que, a raíz de la rebelión del general Riego y del restablecimiento de la Constitución de 1812, la posición de Fernando VII en España era muy difícil. Vislumbrando el derrumbe final del imperio colonial, decidieron tomar la delantera y prevenir la posibilidad de una insurrección popular. La experiencia de la sublevación de los campesinos indígenas liderados por Hidalgo y Morelos, aún estaba fresca en su memoria, los ricos mineros, comerciantes y terratenientes mexicanos no estaban dispuestos a correr un riesgo innecesario64.

El principal líder de la oligarquía criolla mexicana era Agustín de Iturbide, un rico terrateniente que había combatido en el ejército colonial en contra de la rebelión popular de 1810-1815. El 24 de febrero de 1821, Iturbide dio a conocer una propuesta que permitía lograr la independencia y al mismo tiempo conservar la unión con España así como la supremacía de la Iglesia Católica. De acuerdo con su propuesta –conocida como el Plan de Iguala- México debía convertirse en un imperio autónomo de España, pero gobernado por un miembro de la familia de los Borbones; de preferencia por el propio Fernando VII. A fin de neutralizar los enemigos del absolutismo, se estipulaba que el poder del emperador estaría limitado por una Constitución Política. Además, con el propósito de atraerse el apoyo popular, el Plan de Iguala incluía un artículo declarando que todos los habitantes del reino, sin distinción alguna entre europeos, africanos o indios, serían considerados ciudadanos, con derecho a ocupar puestos públicos. Advirtiendo que el Plan de Iguala era una mejor alternativa que la guerra, el general Juan O´Donoju –quien, en ese momento, era la máxima autoridad colonial en México –reconoció su independencia el 24 de agosto de 1821. Poco después, el ayuntamiento de Ciudad Real, capital de la provincia de guatemalteca de Chiapas, acordó sumarse a la iniciativa mexicana65.

64

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 118. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 13. 65

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 118. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 13. (ROMERO VARGAS G.,


Al recibir la noticia de lo ocurrido en Chiapas, el capitán general de Guatemala, Gabino Gainza convoco a los funcionarios españoles, así como a representantes del Ayuntamiento, la Iglesia y otros gremios de la ciudad, a una reunión extraordinaria para tomar una decisión al respecto. Poco después el portal, patios, corredores y antesalas del Palacio, donde se encontraban reunidos, estaban atestados de gente. Ante cada voto a favor a favor de la proclamación inmediata de la independencia de Centroamérica, la multitud estallaba en aclamaciones y gritos de júbilo. Toda opinión contraria era recibida con murmullos y rechiflas. Cuando los ánimos empezaron a caldearse, el miedo se apodero de aquellos que se oponían a la independencia y empezaron a abandonar el salón. El nicaragüense Miguel Larreynaga pronuncio un encendido discurso llamando a votar por la independencia inmediata y su moción fue aprobada por la mayoría. Correspondió al titular hondureño José Cecilio del Valle la tarea de redactar el Acta de la Independencia, suscrita ese histórico 15 de septiembre de 1821. La firma del Acta de la independencia fue pues, la culminación de un largo proceso en el cual intervinieron varios factores. Entre estos, cabe resaltar el resentimiento de los propietarios criollos ante las políticas económicas de la metrópoli y el desarrollo de un sentido de identidad americana frente a la discriminación política, sustentada en los prejuicios raciales europeos66.

2.1.2. Formación del Estado Nacional

Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 53. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 55. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 2, 152. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, pp. 2.


Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.119-120. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp. 13-14. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 56. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.152-153. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, pp. 2.


A raíz de la independencia, los pueblos hispanoamericanos enfrentaron el desafío de organizar sus nuevas instituciones políticas, teniendo como modelo el sistema de gobierno republicano y los postulados de los pensamientos de la ilustración. Sin embargo, sus esfuerzos se vieron obstaculizados por tensiones sociales y rivalidades regionales gestadas a lo largo del período colonial. Estos conflictos afloraron en el contexto del vacío de poder provocado por la brusca disolución, o debilitamiento de las instituciones de poder tradicionales. Los pensadores ilustrados propusieron la creación de un nuevo orden social y político, basado en la idea de que la autoridad del Estado se origina en un contrato social entre la nación y los gobernantes. En este pensamiento político liberal, la nación es el conjunto de los ciudadanos, unidos como en una comunidad de derechos por su propia voluntad, al margen de sus diferencias lingüísticas, étnicas o religiosas. La nación es concebida como una entidad libre y soberana; es decir debe poseer su propio Estado y gobernarse por sí misma. Los ciudadanos ejercer su soberanía al elegir, por mayoría de votos, a los funcionarios que deben representarlos en el gobierno del Estado. Muchos dirigentes del proceso independista hispanoamericano asumieron con entusiasmo los postulados de éste pensamiento político liberal, sin embargo, pronto encontrarían muchas dificultades al tratar de ajustar este modelo político ideal a la realidad concreta de sus sociedades67.

La construcción de los Estados nacionales hispanoamericanos fue larga y difícil pues este proceso exige llevar a cabo diversas tareas. Una de estas consistía en definir las fronteras de cada nuevo Estado, pues los límites administrativos coloniales eran muy imprecisos. Esta tarea no implicaba, simplemente trazar líneas divisorias en un mapa, sino también lograr que los vecinos reconocieran y respetaran la soberanía de cada nación sobre el territorio reclamado como propio. A lo interno de cada Estado era preciso crear y consolidar un poder central, cuya legitimidad fuese reconocido en todo el territorio nacional, a fin de sofocar las rivalidades localistas68.

2.1.2.1. La República Federal de Centroamérica

67

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.121-122. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.11-12. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p.154. 68

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.121-122. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 56.


2.1.2.1.1. La Anexión a México

El Acta de la Independencia establecía que tanto el presidente de la audiencia de Guatemala, como los intendentes, debían seguir al mando de sus jurisdicciones administrativas, bajo el título de jefes políticos. Además se conformó una Junta Provisional Consultiva, a la que se incorporaron Miguel Larreynaga y José Cecilio del Valle. El nuevo gobierno constituido en Guatemala envió el Acta a las distintas provincias, junto con la orden de elegir diputados para conformar un congreso que debía reunirse en la capital en marzo de 1822. Los diputados tendrían la última palabra sobre el tema de la Independencia, en caso de ratificarla les correspondía definir las características del nuevo sistema de gobierno y redactar sus leyes fundamentales69.

Sin embargo, la aparente continuidad política era ilusoria, pues la ruptura con España había significado un cambio político profundo, ya que por más de 300 años los criollos habían acatado la autoridad del rey de España, una figura mitificada por la doctrina sobre el origen divino del poder de los monarcas. Las autoridades de los cabildos y los miembros de las principales familias criollas de cada ciudad tuvieron distintas reacciones ante la noticia de la independencia. El Ayuntamiento de San Salvador ratificó el Acta, pero no aceptó que el intendente español continuara gobernando como jefe político por mucho tiempo. En Honduras las opiniones se dividieron: el Ayuntamiento de Comayagua se pronunció por la anexión a México, gobernado por el gobernador criollo Agustín de Iturbide. Igual hicieron después los ayuntamientos de León, Nicaragua, así como de Cartago, Costa Rica, bajo la injerencia del ex gobernador intendente Miguel González Saravia y el obispo Nicolás García Jerez. Por el contrario lo ayuntamientos de Tegucigalpa y Granada acordaron obedecer a las autoridades del gobierno establecido en Guatemala70.

Preocupados ante la posibilidad de una guerra civil, Gaínza y la Junta Provisional Consultiva pidieron a todos los ayuntamientos del Istmo que sometieran el tema a

69

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p.124 70

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 125-126. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 53. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.13-14.


votación. La gran mayoría se pronunció a favor de la anexión a México71, argumentando la necesidad de contar con la protección de México ante una eventual amenaza externa. Además opinaban que el sistema monárquico constitucional adoptado en México garantizaba mayor estabilidad que el novedoso sistema republicano, citando como ejemplo las guerras civiles que ya habían estallado en América del Sur, y que esto no implicaría un retorno al absolutismo, pues el poder del emperador seria limitado por una Constitución Política72. En vista de estos pronunciamientos, las autoridades en Guatemala decretaron la anexión a México el 5 de Enero de 1822. Sin embargo la Junta Provisional del gobierno de El Salvador, rechazó esta decisión. Esta Junta llegó al extremo de enviar una comisión a Washington para negociar su anexión a la república federal de Estados Unidos, e impedir su incorporación forzosa al imperio mexicano. Igualmente los republicanos de Nicaragua hicieron sentir sus protestas e intentos armados de deponer las autoridades monarquistas. En vista de lo anterior, Iturbide decidió enviar tropas a Centroamérica para sofocar las rebeliones contra su autoridad. Irónicamente, mientras los fusiles mexicanos lograban su propósito en el istmo, algunos generales se sublevaron contra el emperador en su propio país, obligándolo a renunciar al trono. Como resultado, se abrió para los centroamericanos la oportunidad de escoger con libertad cuál sistema de gobierno les convenía más73.

2.1.2.1.2. Estructura del Gobierno Federal

Ante la caída del Imperio de Iturbide, los centroamericanos enviaron sus diputados a la ciudad de Guatemala para que, reunidos en un Congreso Constituyente, definieran las nuevas instituciones políticas. El 1ro de julio de 1823, el Congreso proclamó la independencia absoluta de Centroamérica y acordó constituir una federación regional, organizada según los principios liberales. La decisión de los representantes centroamericanos de permanecer unidos bajo un gobierno federal

71

MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p. 2. 72

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 125-126. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 14.


Universidad Centroamericana, Managua, 2008, p. 127. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 53. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.14-15. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 154-155.


se sustentó en diversas consideraciones. En primer lugar, se pensó que de esta manera Centroamérica estaría en una mejor posición para defenderse de amenazas externas, puesto que las fronteras coloniales eran imprecisas, se temía que vecinos poderosos como México y Colombia, pretendieran usurpar parte del territorio del istmo. Así mismo, las potencias europeas se mostrarían más dispuestas a establecer relaciones diplomáticas con una nación centroamericana constituida por todos los habitantes del istmo, que con varios estados pequeños, débiles y escasamente poblados74. Ésta estructura federal “innovadora” para la provincia, constituyó el primer paso en la historia del istmo en aras de la constitución de un bloque centroamericano que posicionara al mismo en el comercio mundial. Pero también representó el inicio de una mezcla de soberanías encontradas que marcaría la pauta que se continúa repitiendo hasta nuestros días y que es el principal obstáculo político a la integración económica centroamericana y por ende a la unión aduanera.

Es pues, que con estos planes federativos, los diputados centroamericanos trabajaron arduamente en la elaboración de las leyes fundamentales de la nación durante muchos meses. Finalmente, el 22 de noviembre de 1824 promulgaron una nueva Constitución Política que definió la estructura del nuevo sistema de gobierno De acuerdo con ésta Constitución, se crearon Estados unidos bajo un mismo gobierno federal. Cada uno de ellos se organizaría observando el principio de la división de poderes, en el ejecutivo, el legislativo y judicial. El poder ejecutivo federal estaría encabezado por un presidente, mientras que los ejecutivos estatales recibieron el nombre de jefes de Estado75.

74

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp. 127-128. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 54. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p. 16. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 56. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p.154. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 6. 75

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.127-128. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 54. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, p.16. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p.2. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana:




2.1.2.1.3. Ruptura del Gobierno Federal

Los diputados que elaboraron la Constitución Federal de 1824 no alcanzaron a prever las consecuencias de algunas ambigüedades en este documento. Uno de los principales problemas generados por la Constitución Federal se plasmó en el artículo décimo de la misma, donde definió a los Estados como entidades libres e independientes en todo lo concerniente a su administración interior. La interpretación de este texto generó conflictos de poder entre los Estados individuales y el gobierno federal. Entre otras inconformidades, podemos señalar la decisión de los diputados de establecer que la sede del gobierno federal radicaría en Guatemala, capital tradicional de istmo durante los 300 años de gobierno colonial. Esta decisión revivió el antiguo recelo de los productores provincianos, en contra de los poderosos comerciantes guatemaltecos que tanto habían perjudicado en el pasado. Igualmente se realizaron un conjunto de reformas consideradas muy radicales por los sectores tradicionalistas de la sociedad centroamericana, como lo fue romper con la estrecha relación entre el Estado y la Iglesia Católica que había existido durante los 300 años de la Colonia y la disposición de utilizar los cuantiosos bienes acumulados por la Iglesia y las órdenes religiosas para cubrir los gastos de sus gobiernos, y prohibieron el cobro del diezmo pues reducía la capacidad del pueblo para pagar los impuestos establecidos por el Estado76.

El problema fiscal fue otro aspecto mal definido en la Constitución. El gobierno federal demandaba abundantes recursos, argumentando la necesidad de sostener

http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 6.


Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.128-130. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.16-17. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, pp.54-56. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 56. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.155-156. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.6.






un ejército fuerte. Mismo así debía pagar los sueldos de un gran número de funcionarios públicos, encargados de velar por el cumplimiento de las leyes federales en toda la nación e impulsar el proyecto socioeconómico liberal. La competencia por escasos recursos fiscales dio pie a interminables conflictos, debido a que un artículo de la Constitución daba a los gobiernos estatales la potestad de rechazar el cobro arbitrario de impuestos por parte del gobierno federal. La interpretación caprichosa de este artículo generó una permanente pugna por controlar las escasas fuentes de ingresos. El gobierno federal intentó reservar para sí esta fuente de ingresos, pero los gobiernos estatales se negaban a entregarle el dinero recaudado. La competencia por el control de los ingresos fiscales, sumada a los demás conflictos derivados de la interpretación de la Constitución Federal, pronto degeneró en una serie de enfrentamientos armados en todo el istmo77. El certificado de defunción de la Federación lo expidió el mismo Congreso Federal al disponer el 30 de mayo de 1838 que: “Son libres los Estados para constituirse del modo que tengan por conveniente, conservando la forma republicana, popular, representativa y la división de poderes.”; lo anterior provocó que los Estados se fueran separando de la Federación para constituirse en Estados libres y soberanos. Ya Nicaragua se había separado el 30 de abril de ese año; siguieron Honduras y Costa Rica el 26 de octubre y 14 de noviembre, respectivamente y el 17 de abril de 1839 se independizó Guatemala y luego, finalmente El Salvador78.

2.1.3. Nuevos intentos Integracionistas

2.1.3.1. Conferencias y Congresos Unionistas Centroamericanos

Después de la disolución de la República Federal de Centroamérica entre 1838 y 1840 hasta la creación en 1951 de la Organización de Estados Centroamericanos

77

KINLOCH, F., Historia de Nicaragua. Instituto de Historia de Nicaragua y Centroamérica, Universidad Centroamericana, Managua, 2008, pp.128-129. ROMERO VARGAS G., Historia de Nicaragua. Hispamer, Managua, 2003, p. 56. ESGUEVA GÓMEZ, A., Historia Constitucional de Nicaragua. Lea Grupo Editorial, Managua, 2006, pp.19, 22-24. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 56. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 2-3. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.6. 78

INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos., San José, Costa Rica, 1968, p. 157.

http://es.wikipedia.org/wiki/Rep%C3%BAblica_Federal_de_Centroam%C3%A9rica




(ODECA), la historia centroamericana se caracteriza por una serie de intentos de unión, algunos de tipo jurídico-político, otros de carácter militar. En estos intentos los países centroamericanos efectuaron numerosas conferencias para tratar de restablecer la unidad nacional. La primera de las múltiples conferencias unionistas centroamericanas del siglo XIX, fue efectuada el 17 de marzo de 1842 en Chinandega, Nicaragua, con participación de representantes de los Estados de El Salvador, Honduras y Nicaragua. El intento de unión que ahí se procuró fue el primero de muchos esfuerzos fallidos que caracterizan la historia centroamericana y estableció la pauta que se siguió a través de todo el siglo XIX79.

Al término de la conferencia, el 17 de julio de 1842, los tres Estados firmaron un documento conocido como el Pacto o Convención de Chinandega, que en diecinueve puntos fijó las bases de una Constitución que creó la Confederación de Centroamérica. Su creación tuvo por objetivo uniformar ciertos aspectos de las políticas de los Estados parte, establecer una única representación exterior e instituir un Poder Ejecutivo, un Poder Legislativo y un Poder Judicial. Guatemala y Costa Rica fueron invitadas a adherirse al Pacto, Guatemala se abstuvo de hacerlo, y Costa Rica se adhirió condicionalmente el 6 de diciembre de 1843, con una serie de propuestas de reformas al Convenio. Éstas no fueron consideradas y por lo tanto la adhesión de Costa Rica no llegó a tener efecto. Este primer intento confederativo adoleció de los mismos defectos que liquidaron la Federación, agravados por el establecimiento de una estructura aún más débil y frágil que la anterior80.

En marzo de 1844 se reunió en la población salvadoreña de San Vicente, la Dieta confederal prevista en el Pacto de Chinandega, con participación de El Salvador, Honduras y Nicaragua. Costa Rica designó delegados a la Dieta, pero no fueron enviados debido a que aún no se había dado respuesta a los planteamientos

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IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp.56-57. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.157-158. SICA, Eje Político, 2009. Recuperado el 5 de Septiembre de 2009, de Reseña Histórica en: http://www.sica.int/sica/sub_p.aspx?IdSbs=24&IdEnt=401. 80

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp.56-57. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.158-159. SICA, Eje Político, 2009. Recuperado el 5 de Septiembre de 2009, de Reseña Histórica en: http://www.sica.int/sica/sub_p.aspx?IdSbs=24&IdEnt=401.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Costa_Rica

http://www.sica.int/sica/sub_p.aspx?IdSbs=24&IdEnt=401



contenidos en la anterior adhesión costarricense. La Confederación designó como gobernante a Juan José Cañas, con el título de Supremo Delegado, pero cada Estado conservó su propio Jefe de Estado, y la autoridad efectiva de Cañas, a quien posteriormente sucedió Fruto Chamorro Pérez, fue prácticamente inexistente. La vida de la Confederación fue breve y azarosa. Gran Bretaña le negó el reconocimiento diplomático, sus relaciones con Guatemala fueron tensas y para peores, estalló una sangrienta guerra entre los tres Estados confederados. En 1845, el Supremo Delegado Chamorro propuso a los Estados un proyecto de nuevo Pacto, pero su período terminó sin que se hubiese tomado ninguna decisión al respecto. Para esa época la Confederación prácticamente ya estaba disuelta de hecho81.

Luego de estas primeras conferencias unionistas se suscitaron alrededor de diez más, desde 1842 hasta 188582, las cuales versaban igualmente sobre la ratificación de tratados para fomentar la unión, pero debido a la gran cantidad de conflictos bélicos que iniciaron entre los mismos estados centroamericanos la implementación de tales tratados nunca se hizo efectiva. Fue entre los años 1887 y 1889 que se instauró de forma más seria un Congreso Centroamericano que logró celebrar de forma efectiva tres sesiones. El primer congreso se celebró en Guatemala en 1887 y participaron los cinco países centroamericanos; aunque se celebraron varios tratados integracionistas solo fueron ratificados por Costa Rica, Guatemala y Honduras. Luego entre 1888 y 1889, se celebró el segundo congreso en Costa Rica que al igual que el primero contó con la presencia de delegados de los cinco países centroamericanos83.

Fue con el tercer y último congreso centroamericano instalado el domingo 15 de Septiembre de 1889 en El Salvador que se alcanzó un logro significativo. Una vez concluidas sus funciones durante un mes, aquel conclave político emitió el Pacto de Unión Provisional de los Estados Centroamericanos, en la última sesión ordinaria el día 15 de octubre de ese mismo año. Por dicho convenio se constituyó

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IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp.56-57. SICA, Eje Político, 2009. Recuperado el 5 de Septiembre de 2009, de Reseña Histórica en: http://www.sica.int/sica/sub_p.aspx?IdSbs=24&IdEnt=401. 82

INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.159-162. 83

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 56-57. SICA, Eje Político, 2009. Recuperado el 5 de Septiembre de 2009, de Reseña Histórica en: http://www.sica.int/sica/sub_p.aspx?IdSbs=24&IdEnt=401.

http://es.wikipedia.org/wiki/Fruto_Chamorro_P%C3%A9rez

http://es.wikipedia.org/wiki/Gran_Breta%C3%B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Guatemala




un Gobierno General Centroamericano, cuyas atribuciones estaban limitadas al manejo de las relaciones exteriores, a velar por la conservación de la paz y buena armonía entre los Estados, a proveer a la defensa e integridad del territorio e independencia de la República y a nombrar comisionados que formulasen los proyectos de ley que habrían de reglamentar y unificar la administración pública en todos sus ramos. La autonomía de los Estados quedaba íntegra e inviolable como hasta hoy. A éstos, les competía seguir dirigiendo sus negocios interiores y aún para hacerse representar fuera, a fin de tratar asuntos que les fueran peculiares y exclusivos. Hasta las pretensiones del patriotismo mal entendido de aquellos Estados que no veían nada mejor fuera del perímetro que abarcan los límites de sus tierras les satisfacía el Pacto. Este también disponía que fueran Presidentes de la nueva República, por riguroso orden de turno, todos los Presidentes de los Estados Centroamericanos y que la capital del mismo fuera donde la suerte lleve al Ejecutivo Nacional84.

Bajo el fuego interior que les otorgó la impronta unionista, muchos intelectuales y escritores de todos los rincones centroamericanos, entre ellos Rubén Darío y Francisco Gavidia, se dieron a la tarea de promover la unificación de las repúblicas mediante sus publicaciones. Ese pacto de unión centroamericana fue rarificado por los poderes legislativos de Honduras (6 de marzo de 1890), El Salvador (15 de marzo de 1890) y Guatemala (23 de marzo de 1890). Luego de completar todas las aprobaciones por los congresos y asambleas de Centroamérica se esperaba que, el 15 de septiembre de ese mismo año y tras la celebración del cuarto congreso centroamericano a partir del 20 de agosto, reapareciera “legal y efectivamente la República de Centroamérica”. Pero las inestabilidades políticas regionales parecían estar llamadas a no terminar. Aquellos congresos finalizaron en el momento de transición entre el tercero y el cuarto Congreso85.

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CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.7. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.159-162. 85

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.7. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.159-162.






Luego de haber derrocado en El Salvador el régimen ezetista, los mandatarios de Nicaragua, Honduras y El Salvador, decidieron darle una nueva oportunidad al acercamiento regional, y en 1895, enviaron delegados en Amapala en tierra hondureña, con la finalidad de que le dieran forma a una nueva entidad política para el istmo: la República Mayor de Centroamérica, de efímera existencia y nula presencia en todos los ámbitos de cada uno de sus Estados componentes86.

Ya para esos momentos, debido a los constantes desacuerdos políticos en la región, los esfuerzos integracionistas centroamericanos eran impulsados desde la sociedad civil por un intelectual nicaragüense, cuya creencia y fidelidad en la Patria Grande habría de ganarle insultos, cárcel y exilio, el doctor Salvador Mendieta. Las gestiones desarrolladas por el doctor Mendieta y el intenso espíritu cívico existente en la región por la cercanía del centenario de la Independencia provoca que se suscribiera el 19 de enero de 1921 un Pacto de estipuló que era un deber patriótico para todos los centroamericanos la reconstrucción de la República Federal. Al mismo tiempo, entre agosto y septiembre de 1921, se convocó a una Asamblea Constituyente prevista a reunirse en la ciudad de Tegucigalpa (Honduras) compuesta por cuatro delegados de cada Estado87.

Durante sus sesiones este cónclave discute, redacta y promulga la última Constitución Federal Centroamericana el 9 de septiembre de 1921, de fugaz validez, cuyo más importante aporte, logrado con dos votos, ante oposición hondureña, es permitir el sufragio femenino para “las mujeres casadas o viudas, mayores de veintiún años, que sepan leer y escribir, y las solteras mayores de

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IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.57. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.161-162. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.7 87

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.57. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p.166. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.8.






veinticinco que comprueben legalmente haber recibido la instrucción primaria; y las que posean capital o renta en que la ley electoral indique”. En este sentido, esa Carta Magna Federal se adelanta en al menos tres décadas a las Constituciones Políticas de todos los países centroamericanos88.

Pero los golpes de gobierno, declaratorias de estados de sitio, problemas internos, injerencias militares y los continuos roces entre los mandatarios de la región impidieron la culminación de este último intento federativo y obligó al gobierno estadounidense a reunir a representantes de cada país del área en Washington, D.C. para la firma del tratado de paz y amistad entre las repúblicas centroamericanas el 7 de febrero de 1923, mediante el cual, todos los países se comprometieron a no apoyar a ningún gobierno surgido mediante cuartelazos o cualquier otro tipo de derrocamiento. En marzo de 1924, a ese tratado le siguieron las firmas de varias convenciones sobre el establecimiento de comisiones permanentes, limitación de armamentos y el establecimiento de centros experimentales agrícolas y de industrias pecuarias. En vista de que los pactos políticos no tuvieron éxito en el ámbito Centroamericano, o sus éxitos fueron de tan corto plazo que se anularon sus efectos positivos por la incomprensión y el ruralismo, que llevados a extremos hizo decir a Sarmiento, que en Centroamérica “cada aldea quiere ser capital de un Estado”, se intentó la integración por caminos diferentes89.

2.1.4. Surgimiento de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) y el Mercado Común Centroamericano

88

MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p.4. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.8. 89

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.57. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp.166-167. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p, 9. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p.4.






A pesar de que ninguno de los acuerdos que se vinieron dando en la región desde 1918 lograron resultados concretos que hicieran visualizar una verdadera intención por integrar a la región centroamericana en un todo unitario, las necesidades del momento hicieron que los gobiernos del área volcaran sus ojos a hechos más trascendentales, con el fin de que dejaran de lado los tratados bilaterales y se embarcaran en la búsqueda de elementos multilaterales, que los condujeran a la ruta de una integración gradual y progresiva, pacífica, planificada, recíproca e integral, tal y como lo planteaba el modelo integracionista creado por la Comisión Económica para América Latina (CEPAL90). El punto de arranque de esta nueva etapa, se encuentra en la Resolución número 9 de la CEPAL91, que en

90

“La Comisión Económica para América Latina (CEPAL) es una de las cinco comisiones regionales del sistema de la Organización de las Naciones Unidas y su sede está en Santiago de Chile. Fue establecida por la Resolución 106 (VI) del Consejo Económico y Social, del 25 de febrero de 1948, y comenzó a funcionar ese mismo año. . Se fundó para contribuir al desarrollo económico de América Latina, coordinar las acciones encaminadas a su promoción y reforzar las relaciones económicas de los países entre sí y con las demás naciones del mundo. Posteriormente, su labor se amplió a los países del Caribe y se incorporó el objetivo de promover el desarrollo social, por lo que en su resolución 1984/67, del 27 de julio de 1984, el Consejo decidió que la Comisión pasara a llamarse Comisión Económica para América Latina y el Caribe En su resolución 1984/67, del 27 de julio de 1984, el Consejo decidió que la Comisión pasara a llamarse Comisión Económica para América Latina y el Caribe. En el cuarto período de sesiones de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), celebrado en junio de 1951, se aprobó la resolución de establecer una oficina en la ciudad de México que estudiaría los problemas económicos de Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y la República Dominicana. Desde entonces, a lo largo de ya 50 años, la CEPAL ha sido testigo y partícipe en la evolución de una región sumamente heterogénea que incluye una de las dos economías más grandes de América Latina y un grupo representativo de economías pequeñas de Centroamérica y del Caribe. El pensamiento de la CEPAL ha sido dinámico, siguiendo los inmensos cambios de la realidad económica, social y política, regional y mundial. Desde sus primeros años desarrolló un método analítico propio y un énfasis temático que, con algunas variantes, se ha mantenido hasta nuestros días. A través de ese período, la Sede Subregional ha participado también activamente en el proceso de integración de Centroamérica con sus logros y retrocesos. Transcurrido medio siglo desde su fundación, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe ha hecho aportes relevantes para el desarrollo regional y sus teorías y visiones han sido escuchadas en muchos lugares del mundo. La CEPAL ya es hoy referencia obligada para quienes estudian la historia económica de la región en el último tiempo. La Comisión se desarrolló como una escuela de pensamiento especializada en el examen de las tendencias económicas y sociales de mediano y largo plazo de los países latinoamericanos y caribeños.” COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Acerca de la CEPAL, 2000. Recuperado el 16 de septiembre de 2009, de http://www.eclac.org/cgi-bin/getprod.asp?xml=/noticias/paginas/4/21324/P21324.xml&xsl=/tpl/p18f-st.xsl&base=/tpl/top-bottom_acerca.xsl y http://www.eclac.org/mexico/noticias/noticias/9/7829/sem50.pdf. 91

INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 20-22. LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p. 195.

http://www.eclac.org/cgi-bin/getprod.asp?xml=/noticias/paginas/4/21324/P21324.xml&xsl=/tpl/p18f-st.xsl&base=/tpl/top-bottom_acerca.xsl



http://www.eclac.org/mexico/noticias/noticias/9/7829/sem50.pdf


su cuarto periodo de sesiones recogió y se hizo eco de un proyecto presentado conjuntamente por los cinco países del área92. Fue así, que el 14 de octubre de 1951, en el marco de una extensa reunión de los Ministros de Relaciones Exteriores de los países centroamericanos desarrollada en la ciudad de San Salvador, se produjo la firma del documento conocido como la Carta de El Salvador93, el cual dio origen a la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA)94. Fue en los diez años siguientes, en la década de los cincuenta, que 92

“Este proyecto, fue presentado por delegados de la República de Costa Rica, El Salvador, Honduras y Guatemala en el cual expresaban el interés de sus Gobiernos en desarrollar la producción agrícola e industrial y los sistemas de sus respectivos países, en forma que promueva la integración de sus economías y formación de mercados más amplios mediante el intercambio de sus productos, la coordinación de sus planes de fomento y la creación de empresas en que todos o algunos de tales países tengan interés”. LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p. 195. URBINA, R. “Incidencia de la Integración en la Economía Centroamericana”. En URBINA, R. Economía Salvadoreña, Año XIV, Julio-Diciembre, No. 32. San Salvador, 1965, p. 52. 93

“En base a la Resolución número 9 de la CEPAL, dos preclaros Centroamericanos, Roberto Edmundo Canessa y Manuel Galich, ministros de Relaciones Exteriores, respectivamente, de El Salvador y de Guatemala, formularon un Anteproyecto de Organización Regional. Galich fue en realidad el promotor y Canessa el redactor. El ministro Canessa, con fecha 15 de septiembre de 1951, envió a sus otros cuatro colegas centroamericanos una invitación para cambiar impresiones sobre el Anteproyecto. La reunión tuvo lugar el 8 de octubre, y seis días después, el 14 de octubre, se firmó el documento de la ODECA, conocido con el nombre de «Carta de San Salvador‖. Se hace necesario aclarar que con la nota de Convocatoria la Cancillería Salvadoreña anexaba un documento titulado «Acercamiento centroamericano y Bases para una Organización Centroamericana», que sirvió de fundamento para redactar la primera Carta. En dicho documento se indica que la historia de los diversos intentos de unificación demuestra que no es posible realizar la unión de Centroamérica mediante la instauración de un gobierno federal y la elaboración de una constitución, sin realizar una previa labor eficaz y tenaz para eliminar las barreras que separan a los pueblos y descubrir la verdadera comunidad de intereses que vinculan a las cinco parcelas centroamericanas, afirmándose que «una vez rebasada esta etapa, la unión política de los Estados y la instalación del régimen federal será un paso necesario y lógico que no habrá de requerir ingentes esfuerzos». En el documento se agrupan en tres órdenes los problemas que deberían resolverse: 1) Problemas políticos y jurídicos. 2) Problemas económicos. 3) Problemas sociales y culturales. Y se recomiendan las medidas que pueden proporcionar su solución.” IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 58. 94

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 57-58. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 257-258. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p.5. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.9. SICA, S.d., Reseña Histórica del SICA, 2009. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/resena_sica.aspx?IdEnt=401.



http://www.sica.int/sica/resena_sica.aspx?IdEnt=401


se habló formalmente de la integración económica centroamericana como proceso que crearía condiciones para mejorar el comercio y estimular el desarrollo económico. Según JORGE SOL CASTELLANOS, la resolución del 16 de junio de 1951 en el cuarto periodo de sesiones de la CEPAL marca el inicio del esfuerzo integracionista, al trazar un programa de tres puntos:

―1.- Ampliación de mercados con acento de industrias nuevas; 2.- Coordinación de los programas de inversión de los gobiernos para construir la infraestructura requerida, 3.- Tratar de liberalizar el comercio95‖.

Es así, que la ODECA juega un papel importantísimo en el proceso de integración centroamericana96, en un esfuerzo por crecer regionalmente hacia adentro aprovechando el mercado ampliado, al lograr que se someta a discusión intensa en las distintas sociedades y círculos gubernamentales de la región, temas tales como la unificación de las señales de tránsito, de los programas educativos, de los procesos aduaneros, y de políticas culturales.97

Más sin embargo, pese a estos avances y en el marco que les otorgaba la carta constitutiva y los tratados de la ODECA, entre 1951 y 1957, El Salvador y Guatemala suscribieron convenciones especiales de pagos y tratados bilaterales

95

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p. 3. 96

“Al mismo tiempo, la ODECA se dio a la tarea de crear el Estatuto de su Oficina Centroamericana, crear sus diversos organismos subsidiarios, establecer vínculos estrechos con oficinas de cooperación internacional, que en 1955 le permitieron crear el Instituto Centroamericano de Investigación y Tecnología Industrial (ICAITI), obtener exenciones de los impuestos salvadoreños y divulgar ampliamente su escudo y bandera en todos los países componentes.” CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 10. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p. 60. 97

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p 3. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p. 10.






de libre comercio y ventajas aduaneras con Nicaragua, Honduras y Costa Rica, hechos y documentos que hacían surgir la duda de si la apuesta por el multilateralismo era un hecho verdadero o que generaba desconfianzas tales que era mejor oponerle las contradicciones inherentes a los tratados bilaterales que en nada auguraban una sólida marcha hacia la integración regional. Fue en 1958 que todos estos convenios bilaterales desembocaron en la suscripción del Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica98, firmado en Tegucigalpa. Analizando la letra del Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica nos encontramos con la primera concreción regional de este esfuerzo integracionista, la creación de la Comisión Centroamericana de Comercio cuya secretaría permanente quedaba a cargo de la Secretaría General de la ODECA. Otro de los tratados de carácter multilateral que se suscribió en esa etapa es el Convenio sobre el Régimen de Industrias Centroamericanas de Integración99, y un año más tarde, en 1959, se suscribió el Convenio Centroamericano sobre Equiparación de Gravámenes a la Importación100, en el que se confirmó que la

98

“Suscrito el 10 de junio de 1958, por representantes de las cinco Repúblicas centroamericanas, estableció entre los países que lo suscribieron…, una zona de libre comercio para los productos originarios de los mismos, sean naturales o manufacturados, comprendidos en una lista anexa, obligándose los Gobiernos de estas naciones a perfeccionar dicho régimen en un período de diez años, a partir de su entrada en vigor. Al mismo tiempo se adoptó una Nomenclatura Arancelaria Uniforme Centroamericana. Además este tratado establece plena libertad de tránsito a través de los territorios de las naciones miembros para las mercancías destinadas a cualesquiera de los Estados o procedentes de ellos, comprometiéndose también a evitar especulaciones monetarias que afecten los tipos de cambios, lo mismo que a no proporcionar, directa ni indirectamente, ayudas ni subsidios a la exportación de mercancías que estén destinadas al territorio de otro Estado Centroamericano e impedir cualquier otra práctica de comercio desleal. También el tratado contiene normas tendientes a expandir el transporte y las comunicaciones interregionales, y se dispone conceder, por parte de cada Estado, tratamiento nacional a las inversiones de capital de los nacionales de los otros Estados.” LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.197. 99

“El Convenio sobre el Régimen de Industrias Centroamericanas de Integración, fue suscrito el 10 de junio de 1958 por los representantes de las cinco Repúblicas de América Central en Tegucigalpa. Este instrumento jurídico tiene por objeto estimular y promover el establecimiento de nuevas industrias y la especialización y ampliación de las existentes, dentro del marco de la integración económica centroamericana. Además mediante este tratado los Estados que lo suscribieron han convenido en que el desarrollo de las diferentes actividades que estén o puedan estar comprendidas en dicho programa deberá efectuarse sobre las bases de reciprocidad y equidad, a fin de que otros y cada uno de los países centroamericanos obtengan progresivamente beneficios económicos.” LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.198. 100

“Mediante este convenio suscrito en San José de Costa Rica el 1 de septiembre de 1959, los Estados contratantes convinieron en establecer una política arancelaria común y resolvieron constituir un arancel centroamericano de importación acorde con las necesidades de la integración y desarrollo económico de Centroamérica. Para tal fin convinieron equipara los gravámenes a la


Secretaría General de la ODECA tendría a su cargo las funciones ejecutivas y administrativas de la integración económica101.

A pesar de las muchas deficiencias que se gestaron en la Secretaría de la ODECA en la implementación de dichos convenios, fue gracias a este proceso de modernización e industrialización en general, iniciado en los años 50-60 y al proceso de incremento del comercio mundial entre 1945 y 1952, que Centroamérica gozó en los años 60 de un crecimiento económico notable102. En esta década los gobiernos decidieron dar un paso más en la búsqueda de la unificación de las economías de la región para impulsar el desarrollo en forma conjunta a fin de mejorar las condiciones de vida de los habitantes. Este nuevo impulso hacia la integración económica que culminó con el acuerdo de los países centroamericanos de establecer un mercado común en un plazo de cinco años, una unión aduanera adoptando un arancel externo uniforme y la perfección de una zona de libre comercio, mediante la suscripción el 13 de diciembre de 1960 en Managua, Nicaragua del Tratado General de Integración Económica Centroamericana103.

importación en un plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigencia de dicho convenio, y en mantener como base del arancel de aduanas de importación la Nomenclatura Arancelaria Uniforme Centroamericana.” LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.199. 101

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.10. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 59-60. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, pp. 25-26. LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.197. 102

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.10. 103

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p. 3. IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 60-61. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p. 71. “El Tratado de Integración General Económica Centroamericana, tuvo como precursor un compromiso solemne adquirido por los presidentes de El Salvador, Guatemala y Honduras, en la reunión que celebraron






Junto con dicho tratado y en aras de continuar reforzando el proceso integracionista, los gobiernos centroamericanos decidieron en 1962 en Panamá, suscribir una Segunda Carta o Tratado de la ODECA. Y aunque algunos autores la consideran muy inferior en su contenido ideológico, en su mecánica y en sus estructuras a la de San Salvador de 1951104. Este documento, que por decisión de sus suscriptores continúo siendo llamado como la Nueva Carta de San Salvador, aporto varios logros a los esfuerzos de la integración de la región. Tras esta nueva carta constitutiva, la ODECA hizo surgir el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE105), obtuvo apoyo financiero de los Estados Unidos de Norte América para los programas de integración, posibilitó el ingreso de Panamá a los organismos subsidiarios. Es así pues, que las dos cartas de la ODECA constituyeron el marco jurídico promotor para la firma de importantes tratados unionistas como la firma del Tratado General de Integración Económica

dichos mandatarios en la población intrafronteriza de El Poy, de suscribir un tratado que estableciera los mecanismos para lograr una mayor integración de sus economías, el Tratado de Asociación Económica llamado ―El Tripartito‖. Este instrumento suscrito el 6 de febrero de 1960, ha significado un impulso de gran trascendencia para el proceso integracionista, al garantizar la libre circulación de personas, bienes y capitales entre los territorios de las tres Repúblicas, y como lo ha apuntado el informe emitido por la Secretaría Permanente del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, el 12 de octubre de 1966 constituye el inmediato precursor del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, no solo porque establece como regla general el libre comercio irrestricto para todos los artículos originarios de los países contratantes con una lista reducida de excepciones, sino porque reduce a cinco años el perfeccionamiento de la zona de libre comercio, destruye el sistema tradicional de liberalizar, el intercambio a base de listas de inclusión, y se sugiere, además de otros objetivos, la constitución de una unión aduanera." LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.201. 104

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 59. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p. 5. 105

―El Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) como organismo financiero de integración inició sus operaciones en 1960 el trece de diciembre cuando Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua suscribieron el Convenio Constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica en la ciudad de Managua Nicaragua, con ocasión de la VII reunión del Comité de Cooperación Económica del Istmo Centroamericano. Quedando inaugurado formalmente el 31 de mayo de 1961, abriendo sus oficina el 1 de septiembre del mismo año en Tegucigalpa, Honduras, cede central del Banco Centroamericano de Integración Económica. Esto ha constituido un gran aporte al desarrollo de Centroamérica, mediante políticas de integración regional, tanto en el sector público como privado, incluyendo la micro, pequeña y mediana empresa. Ha actuado no solo como un agente financiero sino también como precursor de programas sociales, educativos y económicos para el desarrollo de la región‖. BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA, BCIE. Fortaleciendo el Desarrollo. BCIE, Tegucigalpa, 2001, p. 15.


Centroamericana, la adopción de la Nomenclatura Arancelaria Uniforme Centroamericana (NAUCA106 que en la actualidad se encuentra en desuso), su manual de codificación y un Código Aduanero Uniforme107.

En igual sentido, para continuar con los esfuerzos de integración de las economías centroamericanas y coordinar la política en materia económica, los Estados contratantes del Tratado General de Integración Económica Centroamericana crearon el Consejo Económico Centroamericano, compuesto por los Ministros de Economía de cada una de las Partes contratantes108. Con el objeto de aplicar y administrar el Tratado, así como de realizar todas las gestiones y trabajos que tengan por objeto llevar a la práctica la unión económica de Centroamérica, se creó un Consejo Ejecutivo109, y una Secretaría Permanente conocida como SIECA, con carácter de persona jurídica, que tenía que velar por la correcta aplicación entre las Partes contratantes, del Tratado General, del Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica Centroamericana, del Convenio sobre Régimen de Industrias Centroamericanas de Integración, del Convenio Centroamericano sobre Equiparación de Gravámenes a la Importación, de los tratados bilaterales o multilaterales de libre comercio e integración económica vigentes entre cualesquiera de las Partes contratantes, y de todos los demás convenios suscritos o que se suscribieren que tengan por objeto la integración económica centroamericana y cuya interpretación no esté específicamente encomendada a algún otro organismo110.

Hay que señalar, no obstante, que estos organismos quedaron vinculados a la Organización de Estados Centroamericanos como parte integrante de la misma por disposición expresa del propio Tratado General, que en un artículo transitorio estableció:

106

Aprobada por los países centroamericanos a fines de 1960. 107

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, pp. 59. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, pp. 10. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.72. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p 27. 108

Artículo XX del Tratado General de Integración Económica Centroamericano. 109

Artículo XXI del Tratado General de Integración Económica Centroamericano. 110

Artículo XXIV del Tratado General de Integración Económica Centroamericano.




“Desde el momento en que el Gobierno de la República de Costa Rica se adhiera formalmente a las estipulaciones del presente Tratado, los organismos creados por el mismo entrarán a formar parte de la Organización de Estados Centroamericanos, mediando un convenio de vinculación; y la reestructuración de la ODECA que permita a los organismos creados por este Tratado conservar todas las modalidades de que han sido dotados en su estructura y funcionamiento. Estableciendo de esta forma las bases de la integración económica con un sistema independiente enmarcado dentro del régimen institucional de la ODECA, pero confiado a un organismo específico con recursos y medios de acción propios”111.

Además de crear este conjunto de organismos regionales, el Tratado General de Integración Económica estableció como regla general el libre comercio irrestricto para todos los productos originarios de los respectivos territorios de los Estados signatarios. La importación o exportación entre los países del Mercado Común Centroamericano, de los productos naturales y los productos manufacturados en sus respectivos territorios, estarían libres del pago de derechos aduaneros de importación o exportación, inclusive los derechos consulares, y de todos los sobrecargos o contribuciones que causasen la importación o exportación, o que se cobraren en razón de ellas, cualquiera que fuera la naturaleza de tales gravámenes112. Bajo este parámetro, los fines a desarrollar por los Organismos del Tratado General fueron desde el primer momento de unánime aceptación por los Estados, pues tendían a la vinculación de las economías para robustecer la capacidad productora de los países miembros, y por ende al fortalecimiento económico de la Región y al mejoramiento de las condiciones de vida de sus pueblos113.

A partir de dicho consenso, en los años subsiguientes se experimentó un crecimiento económico notable en la región, marcado por la sustitución de importaciones por productos generados dentro de las fronteras regionales y por un creciente intercambio comercial intrarregional, permitió el establecimiento de una

111

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.61. 112

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p 3. 113

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.61.


serie de industrias manufactureras amparadas por leyes de fomento industrial y zonas francas, en las que se destacaron las fábricas de calzado, llantas, insecticidas, bebidas gaseosas, discos, productos de vidrio, industria metalmecánica, producción intermedia y vinculación industrial de materias agroexportadoras. Como resultados evidentes del proceso de gestación y puesta en marcha del Mercado Común Centroamericano, estas industrias acarrearon un creciente interés de inversionistas extranjeros en la región y una notable disminución de la participación directa de materias primas en la generación de los productos industriales centroamericanos. Con estos estímulos, en un lapso comprendido entre los años 1950 y 1970 la región pasó de un volumen económico de transacciones interregionales de 8.3 a 297.5 millones de dólares114.

2.1.5. Surgimiento del Sistema de Integración Centroamericana (SICA)

CAÑAS, C., señala que pese al crecimiento económico logrado en esas dos décadas de libre comercio intrarregional, la ODECA a consecuencia de la multiplicidad de fines asignados a su Secretaría General por la Carta de 1962, la carencia de líneas de autoridad, la insuficiencia de medios económicos, la ausencia de una lógica estructura de sus órganos que permitiera una acción coordinada y eficiente, y otros muchos defectos (iniciales o institucionales) ocasionó su evolución lenta, vacilante y aun sinuosamente con altibajos, sin una línea directa de adelanto progresivo hacia metas definidas y concretas. Siempre faltó en la ODECA el elemento catalizador que pusiera en marcha un plan integral y equilibrado capaz de reducir al mínimo los desajustes y las desavenencias que era previsible se presentasen115. Fue por estos motivos que con el pasar de los años, la ODECA fue cediendo paso a la SIECA en materias puramente económicas y comerciales y replegándose cada vez más a sus otros fines de Educación y Cultura, Salud y Trabajo116. A esta crisis institucional de la ODECA hay que sumarle, que el área centroamericana llegada la década de los setenta, era poseedora de otros factores

114

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.10. 115

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.61 116

IRUROZQUI, M. F., La Integración Económica de América Latina. Cultura Hispánica, Madrid, 1967, p.63




internos que, en su conjunto, estaban llamados a servir como obstáculos del proceso continuado de integración ístmica. Uno de esos factores sociales lo constituyó la migración y el establecimiento de salvadoreños en territorio hondureño, lo cual poco a poco condujo a situaciones tirantes entre ambas naciones que dio pie a violaciones a los derechos humanos y acabó en un conflicto armado. Aunque la comunidad internacional intervino de forma rápida para gestionar el cese del enfrentamiento armado, el intercambio global entre ambas repúblicas fue interrumpido y con ello se puso en grave riesgo la existencia de los organismos integracionistas, algunos de los cuales desaparecieron o se replegaron a sus mínimas funciones y presupuestos. Fue hasta 1980, cuando Honduras y El Salvador firmaron la paz, se dio paso a un nuevo acercamiento regional, solo que ahora enmarcado en un contexto geopolítico de tirantez y violencia, manifiesta en guerras internas existentes en El Salvador, Nicaragua y Guatemala, que ocasionaban a diario grandes cantidades de muertos, heridos, desaparecidos y desplazados. 117 En ese marco de violencia y enfrentamiento, los gobiernos de la región se debatían entre el sostenimiento de políticas contrainsurgentes y las invitaciones para abrir espacios de diálogo para buscar caminos hacia la paz regional. Dichas invitaciones eran generalmente expresadas en las cumbres que los Ministros de Relaciones Exteriores y los Presidentes centroamericanos sostenían de forma regular, estas cumbres se institucionalizaron con el Acuerdo de Esquipulas I y fue en el marco de uno de esos encuentros ejecutivos, en el conocido como Esquipulas II, que se suscribió el procedimiento para establecer ―una paz firme y duradera en Centroamérica”, inspirado en la propuesta presentada por el mandatario costarricense Oscar Arias Sánchez bajo el espíritu de paz asumido por todos los mandatarios del istmo118.

117

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.4. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.69. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.11. 118

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.11. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.70.






Gracias a esa iniciativa, Centroamérica pudo visualizar una salida negociada para sus conflictos. Más sin embargo esta década caracterizada por la crisis manifiesta de la capacidad adquisitiva de la región, el peso de la deuda externa, la fuga de capitales y la escasez de recursos para inversión, desequilibrios en la balanza de pagos, destrucción de infraestructura por desastres naturales y por conflictos internos armados provocó un gran deterioro económico en los cinco países, y a como manifiesta CAÑAS, C., el legado de esta “década perdida” es un alto grado de heterogeneidad entre las economías centroamericanas119. Pese a tales dificultades se logró mantener el espíritu integracionista demostrando que la integración regional ya que el mismo en Centroamérica era un hecho histórico irreversible, reforzado aún más cuando el 13 de diciembre de 1991, en el marco de la XI Reunión Cumbre de Presidentes Centroamericanos, realizada en Tegucigalpa, Honduras, se firmó el Protocolo de Tegucigalpa, tratado que dio origen al Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) como nuevo marco jurídico-político para todos los niveles y ámbitos de la integración centroamericana, aspectos económicos, culturales, políticos y ecológicos que permitieran visualizar un desarrollo integral para la región120, ya que se consideró “… necesario actualizar el marco jurídico e institucional de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), readecuándolo a la realidad y necesidades actuales, para alcanzar efectivamente la integración centroamericana”121. Fue así que el SICA, entró en funcionamiento formalmente el 1 de febrero de 1993122 y

119

CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.11. SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.4. INSTITUTO INTERAMERICANO, d. E. Derecho Comunitario Centroamericano, Ensayo de Sistematización. Trejos Hnos, San José, Costa Rica, 1968, p.4. 120

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.4. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.11. SICA, S.d., Reseña Histórica del SICA, 2009. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/resena_sica.aspx?IdEnt=401. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, pp. 72, 313. 121

Considerando del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA). 122

“El SICA, fue ampliamente respaldado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución A/48 L del 10 de diciembre de 1993), quedando el Protocolo de Tegucigalpa






http://www.sica.int/busqueda/centro%20de%20documentación.aspx?IdItem=372&IdCat=8&IdEnt=1


hasta la fecha enfoca el desarrollo de sus objetivos en seis ejes de integración: Política, Seguridad, Social, Ambiental, Educación y Cultura y Económico.

2.2. Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) y su Subsistema Económico

A como dejamos señalado al inicio de este capítulo para poder comprender la complejidad que engloba la Integración Económica Centroamericana, se hace necesario realizar una reseña sobre determinados aspectos generales del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) como tal, relacionado a su composición, fines y objetivos, principios fundamentales, marco jurídico normativo y su organización funcional, para luego analizar en el siguiente capítulo al Subsistema de Integración Económica Centroamericana y el desarrollo de la Unión Aduanera Centroamericana.

2.2.1. Aspectos Generales del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA)

2.2.1.1. Naturaleza y Composición

Como hemos analizado anteriormente, a lo largo de estos años, muchas han sido las lecciones legadas por los hechos históricos experimentados en la región centroamericana, plagados de crisis políticas, económicas, sociales y conflictos bélicos que una vez superados gracias a la instauración de la paz y de la democracia en la región, dieron origen al actual programa de integración, el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA).

Es así, a como fue señalado en el apartado anterior, que con la firma del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA el 13 de diciembre de 1991, en vigor desde el 23 de julio de 1992, entra en funcionamiento el SICA el 1 de febrero de

debidamente inscrito ante la ONU. Esto permite que sea invocado internacionalmente y, además, le permite a los órganos e instituciones regionales del SICA relacionarse con el Sistema de las Naciones Unidas”. SICA, SICA en breve, 2009. Recuperado el 22 de septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/sica_breve.aspx?IdEnt=401.

http://www.sica.int/miembros/sica/datos.aspx?IdEnt=1

http://www.sica.int/sica/sica_breve.aspx?IdEnt=401


1993, integrado por seis países miembros Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá123, a los que se les sumo Belice124 en el año 2000. Tiene como participantes a República Dominicana125 como Estado Asociado; a los Estados Unidos Mexicanos126, la República de Chile y la República

123

Artículo 1 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA). Para mayor abundamiento Mejía Herrera señala que “se puede observar que Panamá, que nunca formó parte de la ODECA, al integrarse como Estado miembro del SICA, acepta formalmente ser parte de esta histórica comunidad económico-política de Estados Centroamericanos que anhela su integración‖. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, pp. 314-315. 124

“El Protocolo de Tegucigalpa quedó abierto a la adhesión de Belice, en su artículo 36 parte in fine, este país que previamente tuvo una participación restringida, con estatuto de observador, como antesala de su adhesión al Protocolo de Tegucigalpa el 1 de diciembre del año 2000, pasando a formar parte del SICA desde entonces como estatuto de Estado miembro de pleno derecho.” MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.316. 125

“República Dominicana, que previamente tenía también una participación restringida, con estatuto de observador, en las reuniones y actividades de algunos órganos e instituciones del SICA, actualmente posee el estatuto de Estado Asociado al SICA en virtud del Acuerdo de Asociación firmado en Santo Domingo de Guzmán el 10 de diciembre de 2003 y todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 párrafo 1 del Protocolo de Tegucigalpa. De esta manera con el estatuto de Estado Asociado, República Dominicana logra una mayor participación en las actividades de la organización, esto último según el artículo 3 del Acuerdo de Asociación, el que dispone: República Dominicana tendrá el derecho de participar e intervenir en las discusiones en la calidad de estado asociado al SICA en la Reunión de Presidentes, Consejo de Ministros y Foros de Diálogo y Cooperación en aquellos asuntos que le interesen o afecten directamente…” MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.316. 126

“…es importante señalar la admisión de los Estados Unidos Mexicanos al SICA en la categoría de Observador Regional, al tener en cuenta los estrechos vínculos de cooperación en las áreas política, económica, social, educativa, cultural y ambiental que unen a Centroamérica con los Estados Unidos Mexicanos, que han permitido consolidar una relación privilegiada, a partir de un reconocimiento común de los grandes propósitos y principios generales del SICA, y en particular, como resultado del interés estratégico tanto de México como de los Estados miembros del SICA por desarrollar el plan de modernización de la región mesoamericana (Plan Plueba-Panamá). Por tanto el acuerdo de admisión le permite a México tener una participación limitada como observador regional ante el SICA en la Reunión Ordinaria de Presidentes y el Consejo de Ministros en los diferentes ramos o sectores, así como en las demás instituciones que acuerden las Partes. Participará en el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores para aspectos de cooperación política, en el Consejo de Ministros de Integración, de Integración Social, u otros donde existan posibilidades reales de compartir, potenciar y desarrollar una agenda de cooperación y de complementariedad económica y social, con resultados concretos y tangibles que refuercen el diálogo y la cooperación entre ambas Partes. México tendrá derecho a vos en las reuniones, pero no tendrán derecho a voto ni derecho a participar en la toma de decisiones que no le afecten. Su participación no influirá en el consenso. El derecho a voz está limitado a los asuntos que le

http://www.sica.int/miembros/es/datos.aspx?IdEnt=401

http://www.sica.int/miembros/gt/datos.aspx?IdEnt=401

http://www.sica.int/miembros/hn/datos.aspx?IdEnt=401

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http://www.sica.int/miembros/mx/datos.aspx?IdEnt=401


Federativa del Brasil como Observadores Regionales; y a la República de China (Taiwán)127, el Reino de España y la República Federal de Alemania, como Observadores Extrarregionales128, y que tiene su sede en San Salvador, República de El Salvador129.

El SICA surge así, como una nueva entidad política de reactivación del proceso de integración, como el “marco institucional de la Integración Regional Centroamericana130” a como lo señala el artículo 2 del Protocolo de Tegucigalpa. De este modo, el SICA sustituye a la antigua ODECA como entidad política encargada de regular e impulsar el desarrollo del proceso de integración de Centroamérica131, y en virtud del artículo 30 del Protocolo de Tegucigalpa, es dotado de capacidad jurídica para el ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de sus propósitos, internacionalmente y en cada uno de los Estados Miembros. Podrá en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, celebrar

interesen o afecten directamente o bien aquellos en que así lo decida la parte centroamericana.” MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, pp. 317-318. 127

“… la República de China (Taiwán) fue admitido en el SICA con el estatuto de observador extraregional. Este estatuto ante el SICA le permite a la República de China (Taiwán) desde la entrada en vigor del acuerdo el 24 de abril del 2002, tener una participación limitada a la Reunión Ordinaria de Presidentes y en el Consejo de Ministros en sus diferentes ramos o sectores, es decir en sus diversas formaciones, en el sentido que puede participar en las reuniones y actividades de trabajo de dichos órganos con derecho a voz, con determinadas limitaciones, pero sin derecho a voto al momento de adoptar decisiones.” MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.319. 128

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, pp. 72, 313. SICA, SICA en breve, 2009. Recuperado el 22 de septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/sica_breve.aspx?IdEnt=401. CAÑAS, C., (s.f.) Centroamérica: Una historia de uniones y desuniones, 2002. Recuperado el 4 de Septiembre de 2009, de SICA, Sistema de Integración Centroamericana: http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=8278&IdCat=32&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1, p.11. 129

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.322. SICA, SICA en breve, 2009. Recuperado el 22 de septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/sica_breve.aspx?IdEnt=401. Artículo 29 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA). 130

Artículo 2 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA). 131

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.314.

http://www.sica.int/miembros/ch/datos.aspx?IdEnt=401

http://www.sica.int/miembros/ch/datos.aspx?IdEnt=401

http://www.sica.int/miembros/sp/datos.aspx?IdEnt=401






contratos y acuerdos, comparecer en juicio, conservar fondos en cualquier moneda y hacer transferencias132. De igual modo, podrá en el marco de sus competencias, celebrar con terceros Estados u organismos, tratados o acuerdos de conformidad a los propósitos y principios del Protocolo de Tegucigalpa. Podrá también concluir acuerdos de asociación con terceros Estados, en donde se estipulen derechos y obligaciones recíprocas133.

2.2.1.2. Objetivo Fundamental y Propósitos

El Protocolo de Tegucigalpa establece en su artículo 3 párrafo 1, que el Sistema de la Integración Centroamericana tiene como objetivo fundamental la realización de la integración de Centroamérica, para constituirla como región de paz, libertad, democracia y desarrollo. Con base en esto, y sumadas las transformaciones constitucionales internas y la existencia de regímenes democráticos en la región, la integración de Centroamérica también se encuentra sustentada firmemente en el respeto, tutela y promoción de los derechos humanos134.

132

Artículo 30 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos. 133

Artículo 31, párrafo 1 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos. 134

SICA, SICA en breve, 2009. Recuperado el 22 de septiembre de 2009, de http://www.sica.int/sica/sica_breve.aspx?IdEnt=401. Existen autores como MEJIA HERRERA, que consideran que más allá de lo señalado por el Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 3, el fin fundamental que debería de perseguir el SICA debería ser: ―…que la comunidad de Estados centroamericanos se constituya, por medio de su integración global, en una región de paz y de desarrollo o progreso económico y social armónico, equilibrado y sostenible. Es decir, que dicho fin tendría un doble contenido: político y económico, ya que en la medida en que se logra una mayor interpenetración económica y social entre los pueblos centroamericanos, a través del proceso de integración, será más profunda la interdependencia entre los Estados miembros del SICA, y en esa misma medida podrían existir menos probabilidades de conflictos o actividades hostiles entre los Estados de la región que puedan desembocar, en casos extremos, en situaciones de guerra propias de etapas históricas supuestamente ya superadas. El criterio planteado por MEJIA HERRERA, viene dado por el análisis del mismo, en cuanto a que: ―La libertad y la democracia no deben considerarse estrictamente como parte del fin fundamental del SICA, sino como valores o principios fundamentales de carácter jurídico-político de la estructura o sistema de integración que juntamente con el principio de respeto y protección de los derechos humanos constituyen principios comunes a los Estados miembros del SICA (todos englobados por el principio más amplio del Estado de Derecho) y a la luz de los cuales debe establecerse la organización y el funcionamiento del sistema para alcanzar sus objetivos y su fin fundamental. O sea que el funcionamiento normal del sistema debe fundamentarse en esos principios o valores comunes a los Estados miembros del SICA para alcanzar sus objetivos y sus fines‖. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de



Es en función del cumplimiento o realización de éste fin fundamental que persigue el Sistema de la Integración Centroamericana que el Protocolo de Tegucigalpa le ha asignado al SICA una serie de propósitos a alcanzar, siendo éstos los siguientes135:

a. “Consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones sobre la base de la existencia de Gobiernos electos por sufragio universal, libre y secreto, y del irrestricto respeto a los Derechos Humanos.

b. Concretar un nuevo modelo de seguridad regional sustentado en un balance razonable de fuerzas, el fortalecimiento del poder civil, la superación de la pobreza extrema, la promoción del desarrollo sostenido, la protección del medio ambiente, la erradicación de la violencia, la corrupción, el terrorismo, el narcotráfico y el tráfico de armas.

c. Impulsar un régimen amplio de libertad que asegure el desarrollo pleno y armonioso del individuo y de la sociedad en su conjunto.

d. Lograr un Sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos Centroamericanos.

e. Alcanzar una unión económica y fortalecer el Sistema financiero Centroamericano.

f. Fortalecer la región como bloque económico para insertarlo exitosamente en la economía internacional.

g. Reafirmar y consolidar la autodeterminación de Centroamérica en sus relaciones externas, mediante una estrategia única que fortalezca y amplíe la participación de la región, en su conjunto, en el ámbito internacional.

h. Promover, en forma armónica y equilibrada, el desarrollo sostenido económico, social, cultural y político de los Estados miembros y de la región en su conjunto.

i. Establecer acciones concertadas dirigidas a la preservación del medio ambiente por medio del respeto y armonía con la naturaleza, asegurando el equilibrado desarrollo y explotación racional de los recursos naturales del

Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.324. 135

Artículo 3 párrafo 2 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA).

http://www.sica.int/miembros/miembros.aspx


área, con miras al establecimiento de un Nuevo Orden Ecológico en la región.

j. Conformar el Sistema de la Integración Centroamericana sustentado en un ordenamiento institucional y jurídico, y fundamentado asimismo en el respeto mutuo entre los Estados miembros.136‖

2.2.1.3. Marco Jurídico

El SICA como organización internacional, posee su propio ordenamiento jurídico en la medida en que se observa la existencia de un conjunto articulado de normas jurídicas vigentes que conforman el corpus iuris de la organización. En este sentido, las distintas normas jurídicas del SICA constituyen un sistema jurídico en el que las relaciones entre dichas normas están reguladas por los principios de jerarquía, competencia, especialidad y sucesión cronológica.

2.2.1.3.1. Instrumentos Jurídicos Básicos

En primer lugar, y a como bien señala MEJIA HERRERA, el SICA está integrado por sus normas constitutivas contenidas en el Protocolo de Tegucigalpa, que constituye la norma fundamental de la organización, y por las normas convencionales que hayan enmendado dicho protocolo137. Es por eso que el

136

Existen autores como MEJIA HERRERA, que cuestionan que si el fin fundamental del SICA es constituir Centroamérica como región de paz y desarrollo sus propósitos fundamentales deberian de ser: ―Alcanzar de manera armónica, equilibrada y sostenible el desarrollo o progeso económico y social de los Estados miembros mediante su integración económica y social. En la medida en que se fortalezca el proceso de integración en esos ámbitos es probable que se pueda producir un desbordamiento de la integración a otros ámbitos de carácter netamente político, por ejemplo la creación de un estatuto de ciudadania centroamericana como complemento de la nacionalidad. De ahí que los propósitos asigandos al SICA por el Protocolo de Tegucigalpa en los incisos d), e), h), i) del artículo 3 son una redundancia, pues éstos estarían ya implicados en aquel objetivo fundamental más general de integración económica, social y política para impulsar el desarrollo integral de la comunidad…‖ MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.326.

137 Enmienda al Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados

Centroamericanos (ODECA), suscrito el 27 de febrero del año 2002, disponible en:

http://www.sica.int/miembros/miembros.aspx


Protocolo de Tegucigalpa es considerado actualmente como el instrumento de mayor jerarquía en el proceso de integración centroamericana en relación con sus instrumentos jurídicos complementarios y actos normativos derivados y con respecto a cualquier otra normativa del proceso de integración138.

En esta línea de pensamiento, la CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA ha declarado que:

“El Protocolo de Tegucigalpa de 1991, es en la actualidad, el tratado constitutivo marco de la integración centroamericana, y por tanto el de mayor jerarquía y la base fundamental de cualquier otra normativa centroamericana sean éstos, Tratados, Convenios, Protocolos, Acuerdos u otros actos jurídicos vinculatorios anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Protocolo de Tegucigalpa139‖

Por tanto, se puede afirmar que el Protocolo de Tegucigalpa es el instrumento fundacional del SICA, pues no es un tratado que se limita a establecer derechos y obligaciones recíprocos entre los Estados contratantes a través de un puro agregado informe de normas jurídicas, sino que crea las bases de un ordenamiento jurídico estableciendo los fines, objetivos y principios fundamentales de la organización, así como su estructura institucional y la distribución de competencias entre sus distintos órganos, los medios o poderes materiales y jurídicos de acción y los procedimientos y controles para el ejercicio de las competencias atribuidas. El Protocolo de Tegucigalpa al ser considerado como la norma fundamental del ordenamiento jurídico del SICA, prevalece sobre cualquier otra norma jurídica del proceso de integración y, en consecuencia, las demás

http://www.sica.int/busqueda/centro%20de%20documentación.aspx?IdItem=405&IdCat=8&IdEnt=401. 138

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.415. SICA S. d., Marco Jurídico del SICA, 2009. Recuperado el 20 de octubre de 2009, de http://www.sica.int/sica/marco_j.aspx?IdEnt=401. 139

CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA, Opinión Consultiva del 24 de Mayo de 1995 publicada en el Gaceta Oficial No.1. del 1ro de Junio de 1995, p.32. CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA, III Resolución, Demanda por el desconocimiento del Convenio sobre Ejercicio de Profesiones Universitarias y Reconocimiento de Estudios universitarios del 5 de marzo de 1998. Gaceta Oficial No. 7 del 1ro de Abril de 1998, p.7.


normas no pueden contradecir su letra y espíritu140. Esto es respaldado por la Corte Centroamericana de Justicia quien señala que:

―Tanto los instrumentos jurídicos complementarios como los actos jurídicos derivados del Protocolo de Tegucigalpa, tienen una relación normativa de dependencia del mismo…‖141.

2.2.1.3.2. Instrumentos Jurídicos Complementarios

MEJIA HERRERA señala que, las disposiciones normativas del Protocolo de Tegucigalpa se limitan a establecer los fines, objetivos y principios básicos del SICA, así como los aspectos fundamentales de carácter jurídico institucional de la organización. De ahí que en dicho tratado constitutivo en particular, no exista regulación específica alguna sobre los ámbitos materiales o sustantivos en los cuales el SICA deba desarrollar sus políticas o acciones principalmente de integración, o de cooperación, entre sus Estados miembros. Es por eso que el marco jurídico de acción del SICA, no solo está conformado por el Protocolo de Tegucigalpa como norma fundamental, y por tanto la de mayor jerarquía, sino también por el conjunto de tratados vigentes, anteriores y posteriores a la entrada en vigencia de dicho protocolo, que tratan sobre las materias relacionadas con la integración centroamericana y que de una u otra forma completan o perfeccionan el Protocolo de Tegucigalpa en la medida en que regulan ámbitos materiales concretos, y también aspectos particulares de carácter jurídico e institucional, tanto en el plano de la integración (especialmente en el área económica) como en el plano de la cooperación142.

140

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p. 416. SICA S. d., Marco Jurídico del SICA, 2009. Recuperado el 20 de octubre de 2009, de http://www.sica.int/sica/marco_j.aspx?IdEnt=401. MONCADA, D., El Sistema de Integración Centroamericana y la Unión Europea: Aproximación comparativa de sus principales Órganos e Instituciones. UNAN-León, Managua, 1995, p.12. 141

CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA, Opinión Consultiva del 24 de Mayo de 1995 publicada en el Gaceta Oficial No.1. del 1ro de Junio de 1995, p.33. 142

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.417-418.

http://www.sica.int/sica/marco_j.aspx?IdEnt=401


Es así que el Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 35 párrafo 1, establece que quedan vigentes entre Estados miembros del SICA las disposiciones de aquellos tratados celebrados anteriormente ente dichos Estados, ya sea de manera bilateral o multilateral, y que están relacionados sobre las materias de la integración centroamericana, siempre que no se opongan al Protocolo de Tegucigalpa u obstaculicen el logro de sus propósitos y objetivos. De ahí que sean considerados como instrumentos jurídicos complementarios no sólo los tratados posteriores a la entrada en vigencia del Protocolo de Tegucigalpa que fueran celebrados con el objetivo explícito de perfeccionar, completar o desarrollar el mencionado protocolo, sino también los tratados anteriores relativos a diferentes aspectos y momentos históricos del proceso de integración centroamericana, es decir, los originarios en esfuerzos e intentos integracionistas precedentes al Protocolo de Tegucigalpa143.

Así pues, por un lado, existen instrumentos jurídicos complementarios sobre ciertos órganos principales del SICA, como el tratado constitutivo del PARLACEN (anterior al Protocolo de Tegucigalpa) y sus protocolos vigentes, o el Convenio de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia (posterior al Protocolo de Tegucigalpa); y por otro lado, están los instrumentos complementarios sobre los subsistemas del SICA, en particular en el plano de la integración en materia económica144, y en menor medida, en materia política145, social146 y ambiental147.

143

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.418. En igual sentido, la Corte Centroamericana de Justicia he reconocido en sus resoluciones como tratados complementarios del Protocolo de Tegucigalpa por ejemplo al Protocolo de Guatemala de 1993, que es un tratado posterior que crea el Subsistema Económico del SICA, asi como el Convenio sobre el Ejercicio o Profesionales Universitarios y Reconocimiento de Estudios Universitarios de 1962, que es un tratado anterior que regula ya una materia concreta de la integración centroamericana. CORTE CENTROAMERICANA DE JUSTICIA, III Resolución, Demanda por el desconocimiento del Convenio sobre Ejercicio de Profesiones Universitarias y Reconocimiento de Estudios universitarios del 5 de marzo de 1998. Gaceta Oficial No. 7 del 1ro de Abril de 1998, p.7. 144

Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana o Protocolo de Guatemala que organiza y regula el subsistema de integración económica, disponible en http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=442&IdCat=8&IdEnt=401. 145

Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica de 1995, es un instrumento complementario del Protocolo de Tegucigalpa que establece un régimen de cooperación en materia de seguridad y defensa en el marco del SICA, disponible en http://www.sica.int/busqueda/centro%20de%20documentación.aspx?IdItem=974&IdCat=10&IdEnt=401. 146

Tratado de Integración Social o Tratado de San Salvador, que organiza y regula el Subsistema Social. También está vinculado a este subsistema el Convenio Constitutivo de la Coordinación

http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=442&IdCat=8&IdEnt=401

http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=442&IdCat=8&IdEnt=401


En muchas ocasiones, estos tratados no solo contienen disposiciones materiales, sino también disposiciones institucionales para crear organismos o instituciones regionales que pasan a formar parte de la recargada organización institucional periférica del SICA. Señala MEJIA HERRERA, que la existencia de este conjunto disperso y heterogéneo de instrumentos o tratados complementarios del Protocolo de Tegucigalpa es producto de la inexistencia, hasta la fecha de un “Tratado Único148” del SICA que regule de manera ordenada, simplificada y más o menos exhaustiva todos los aspectos fundamentales de carácter jurídico institucional y material o sustantivo del proceso de integración centroamericana149, como lo es la materia tributaria aduanera que en la actualidad se encuentra normada de forma dispersa e inexacta en virtud de la naturaleza jurídica de los derechos arancelarios por el Tratado General de Integración Económica Centroamericana, el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de

Educativa y cultural Centroamericana de 1982, como instrumento complementario anterior al Protocolo de Tegucigalpa, disponible en http://www.sica.int/busqueda/centro%20de%20documentación.aspx?IdItem=963&IdCat=10&IdEnt=401. 147

Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, el cual configuró el llamado Subsistema Ambiental, disponible en http://www.sica.int/busqueda/Centro%20de%20Documentación.aspx?IDItem=7590&IdCat=7&IdEnt=401&Idm=1&IdmStyle=1. 148

“La Secretaria General y la Secretaría de Integración Económica Centroamericana tenían consensuado ya, en el primer semestre de 1999, un Proyecto de Tratado Único del Sistema de la Integración Centroamericana, para cumplir con las orientaciones básicas de los lineamientos de Panamá. Sin embargo, dicho proyecto, en primer lugar, ha quedado prácticamente en el total y absoluto olvido, pues no ha significado un punto esencial y prioritario, en cuanto tal, en la agenda de las posteriores reuniones ordinarias y extraordinarias de los Presidentes o Jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros del SICA, sino que sorprendentemente, por su falta de continuidad y coherencia, en vez de discutir y negociar ya el proyecto de tratado único del SICA elaborado ya sobre la base de los lineamientos de Panamá, sin embargo se mantiene en una especie de circulo vicioso al instruir que se realicen, otra vez, estudios, evaluaciones o propuestas sobre la reforma institucional del SICA. En segundo lugar, y en cualquier caso, el primitivo proyecto de tratado único principalmente se limita a unificar, jurídicamente, en la Secretaría General del SICA las secretarías especializadas de los subsistemas, a excepción de la Secretaría del Consejo Monetario Centroamericano, a precisar los actos normativos del Sistema en su conjunto, a establecer un ―presupuesto único‖, un Mecanismo Automático de Financiamiento y un mecanismo único y fiscalización financiera o Contraloría Regional para todo el Sistema, así como fusionar el Protocolo de Tegucigalpa con los instrumentos complementarios que regulan los subsistemas (desapareciendo éstos en cuanto tales). Pero dicho proyecto, en términos generales, reafirma las características actuales del ordenamiento institucional y normativo del SICA con el fin de mantener un simple intergubernamentalismo sin dar viso de querer avanzar realmente hacia una auténtica estructura de carácter comunitario supranacional‖. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.422. 149

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.419-420.


Guatemala), el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana y el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano generando contradicciones entre las legislaciones internas de los Estados miembros y dicho Tratados regionales que no aportan más que inseguridad jurídica a los contribuyentes, a como lo detallaremos líneas adelante.

2.2.1.3.3. Organización Funcional del Sistema de la Integración Centroamericana

En el siguiente apartado, analizaremos la organización funcional del SICA para comprender el lugar que ocupa en este entramado institucional el Subsistema de Integración Económica Centroamericano, subsistema sobre el que recae la organización y operativización de los estadios de integración económica entre estos la unión aduanera.

2.2.1.3.3.1. Organización Funcional

En el proceso de integración centroamericana a como señaló MEJIA HERRERA con anterioridad, no existe un Tratado Único de constitución del SICA donde se establezca especialmente, además de la naturaleza, finalidad, objetivos y principios fundamentales de la organización, también una delimitación, más o menos, precisa de las competencias del SICA en los diferentes ámbitos o ejes150 del proceso de integración global de la comunidad de Estados Centroamericanos, así como una estructura institucional única y un sistema de actos normativos o jurídicos de alcance general para todo el SICA que permita a éste ejercer de manera coherente, eficaz y persistente las competencias que le hayan sido atribuidas con miras a la consecución de sus objetivos y de su finalidad. Lo que sí existe actualmente en el SICA es un conglomerado institucional y jurídico complejo, confuso y disperso o diseminado en los diferentes ámbitos o áreas del proceso de integración global de Centroamérica, y en consecuencia, lo que se describe en la organización y funcionamiento del SICA es una excesiva intercalación de órganos e instituciones151.

150

Subsistemas de Integración Político, Económico, Social y Ambiental. 151

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.431.


Así pues, el SICA, desde un punto de vista institucional y jurídico, está dividido en unos sistemas acotados o limitados en el marco del sistema general y que corresponden a cada uno de los cuatro grandes campos o áreas establecidos por la práctica de la organización para lograr la integración global de la comunidad de Estados Centroamericanos: el Subsistema de Integración Política, el Subsistema de Integración Social, el Subsistema de Integración Ambiental y el Subsistema de Integración Económica. Ahora bien, es preciso señalar que la mayoría de estos subsistemas, en cuanto tales, a excepción del Subsistema Económico, no tienen personalidad jurídica como si la tiene el SICA como sistema global o propiamente político. Pero el mayor grado de complejidad radica en que cada uno de los subsistemas posee su propio entramado institucional y normativo (distinto al establecido en el Protocolo de Tegucigalpa) para perseguir una serie de objetivos específicos por medio de la realización de políticas y acciones.

A continuación me referiré al Subsistema Económico de Integración Centroamericana dentro del cual se enmarca el proceso de unión aduanera centroamericana.

2.2.1.3.3.2. Subsistema de Integración Económica Centroamericana

2.2.1.3.3.2.1. Conceptualización del Proceso de Integración Económica Centroamericana

La integración económica centroamericana es, y ha sido siempre, un proceso cuyo fin último es maximizar, o por lo menos aumentar, el bienestar en todos y cada uno de los países miembros, en un mundo complejo, con distorsiones en el comercio y en la estructura mundial de la producción, y reconociendo que está fuera del alcance de Centroamérica eliminar tales distorsiones pero no abrir los pasos a la región en la búsqueda de suscitar relaciones comerciales con más oportunidades competitivas. Es por eso, y a como lo ha afirmado la Secretaría Permanente del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, que la integración económica centroamericana, es un proceso global, dinámico y multidimensional, que pretende la convergencia progresiva de las economías de los países centroamericanos con la finalidad de construir la unión económica,


dentro del marco del respeto a la autonomía y la competitividad de cada uno de los países, y que se fundamenta en la liberalización económica y financiera de los países miembros152.

Los Estados parte del subsistema de integración económica han considerado que la ampliación de sus mercados nacionales, a través de la integración constituye un requisito necesario para impulsar el desarrollo en base a los principios de solidaridad, reciprocidad y equidad, mediante un adecuado y eficaz aprovechamiento de todos los recursos, la preservación del medio ambiente, el constante mejoramiento de la infraestructura, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación y modernización de los distintos sectores de la economía153. Es así que los gobiernos tienen la responsabilidad de dar estabilidad y permanencia a la integración económica, es decir, avanzar en el mejoramiento del ambiente general de negocios y afianzar los logros positivos en los esfuerzos de estabilizar las economías y sentar reglas de juego transparentes y duraderas para promover ventajas competitivas, así como eliminar distorsiones, modernizar y racionalizar el sector público154.

Es así que en el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, los Estados Parte se comprometieron a alcanzar de manera voluntaria, gradual, complementaria y progresiva la Unión Económica Centroamericana, cuyos avances deberán responder a las necesidades de los países que integran la región, sobre los siguientes fundamentos155:

152

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.2. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.343. 153

Considerando tercero del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. 154

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.2.

155 Artículo 1 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana

(Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.343-344.


a) “La integración económica regional es un medio para maximizar las opciones de desarrollo de los países centroamericanos y vincularlos más provechosa y efectivamente a la economía internacional.

b) La integración económica se define como un proceso gradual, complementario y flexible de aproximación de voluntades y políticas, y

c) El proceso de integración económica se impulsará mediante la coordinación, armonización y convergencia de las políticas económicas, negociaciones comerciales extra regionales, infraestructura y servicios, con el fin de lograr la concreción de las diferentes etapas de la integración…‖

En base a los fundamentos anteriores, en el presente los Estados miembros del subsistema económico tienen como meta perfeccionar la zona de libre comercio, unificar el arancel de importación, favorecer la libre movilidad de factores de la producción (capital, mano de obra y servicios), coordinar las políticas macroeconómicas, definir una política comercial externa común, alcanzar la unión aduanera del istmo y la unión monetaria, para poder alcanzar una unión económica.

2.2.1.3.3.2.2. Objetivo General y Específicos del Programa de Integración Económica Centroamericana

Partiendo de lo anterior y lo dispuesto por el artículo 3 del Protocolo de Tegucigalpa, en el cual los Estados miembros del SICA han enunciado en que uno de los propósitos de la integración será ―alcanzar una unión económica, fortalecer el sistema financiero centroamericano y fortalecer la región como bloque económico para insertarlo exitosamente en la economía internacional156‖ y lo señalado en el artículo 3 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), podemos afirmar, que el objetivo básico o general del Subsistema de Integración Económica es “alcanzar el

156

Artículo 3 literal e y f del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos.


desarrollo económico y social equitativo y sostenible de los países centroamericanos, que se traduzca en el bienestar de sus pueblos y el crecimiento de todos los países miembros, mediante un proceso que permita la transformación y modernización de sus estructuras productivas, sociales y tecnológicas, eleve la competitividad y logre una reinserción eficiente y dinámica de Centroamérica en la economía internacional157‖. A como lo señala la Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA)158, con este objetivo general, se pretende obtener para los países miembros del subsistema, una alternativa de desarrollo, entendiéndolo como el mejoramiento sostenible del nivel de vida, el cual comprende junto con el consumo material a la educación, salud y protección del medio ambiente.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, el artículo 4 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala) señala que para la consecución del objetivo básico del subsistema, los Estados se comprometen a buscar consistentemente el equilibrio macroeconómico y la estabilidad interna y externa de sus economías, mediante la aplicación de políticas macroeconómicas congruentes y convergentes. La Secretaría de Integración Económica Centroamericana señala entre los objetivos específicos que la integración persigue la inserción eficiente de Centroamérica en el mercado mundial, la articulación de los sectores productivos y la interacción positiva de los agentes públicos y privados para que el proceso beneficie a todos los participantes, para la constitución y perfeccionamiento de las diferentes fases del proceso de integración económica, la zona de libre comercio, la unión aduanera, el mercado común y la unión económica y monetaria.159

157

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.344. 158

SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.2.

159 SECRETARIA PERMANENTE DEL TRATADO GENERAL DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA

CENTROAMERICANA, La Integración Centroamericana, algunos principios y conceptos. Centroamericana, Guatemala, 1993, p.2. MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, p.344-345. Artículos 7-31 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002.


En los siguientes apartados desarrollaremos a la unión aduanera centroamericana estadio de integración económica por el cual atraviesa la región centroamericana, la cual a través de su Subsistema de Integración Económica se encuentra implementando objetivos en pro de su perfeccionamiento, para luego en el siguiente capítulo abarcar la polémica que ha generado a nivel comunitario e interno de los Estados centroamericanos la uniformización de los derechos arancelarios (esto último en razón de su naturaleza tributaria), en la búsqueda de crear el arancel externo común, requisito esencial para el establecimiento de la unión aduanera.

2.3. Fases y objetivos de la Unión Aduanera Centroamericana

De conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana, el artículo 25 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala) y el artículo 1 y 2 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana160, los Estados Centroamericanos se comprometieron a constituir entre sus territorios una unión aduanera con el propósito de dar libertad de tránsito a las mercancías independientemente del origen de las mismas, previa nacionalización en alguno de los Estados Miembros, de los productos procedentes de terceros países, misma que se constituirá de forma gradual y progresiva. Y es en virtud de la necesidad de consolidar el proceso de integración económica centroamericana y de que los Estados centroamericanos han constatado las condiciones actuales del entorno internacional, de manera especial la consolidación de grandes espacios económicos y la necesidad de una adecuada inserción de sus países en las corrientes del mercado mundial para mayor bienestar de la región, que en el año dos mil siete suscribieron un Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana para formalizar de una vez por todas la normativa que regulara el establecimiento de la unión aduanera.

160

El Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana fue suscrito el 12 de Diciembre de 2007 por los representantes de las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, en la ciudad de Guatemala, y fue ratificada por Nicaragua a través del Decreto Legislativo DECRETO A.N. No. 5679, Aprobado el 11 de Marzo de 2009 y publicado en La Gaceta No. 65 del 3 de Abril de 2009.


Es así pues que en su artículo 2 de dicho instrumento, dispone que el establecimiento de la unión aduanera sea el resultado del desarrollo de las siguientes etapas:

Promoción de la libre circulación de bienes y facilitación del comercio.

Modernización y convergencia normativa

Desarrollo institucional

2.3.1. Etapa de Promoción de la Libre Circulación de Bienes y Facilitación del Comercio

De conformidad con el artículo 3 de dicho Convenio Marco los objetivos de la etapa Promoción de la Libre Circulación de Bienes y Facilitación del Comercio son:

“a. Establecer y garantizar el cumplimiento de medidas de facilitación de comercio dirigidas a perfeccionar el libre comercio intrarregional y agilizar la circulación en el territorio aduanero, de las mercancías originarias y no originarias;

b. Establecer y garantizar el funcionamiento de los mecanismos legales, facilidades informáticas, logísticas y de infraestructura que permitan a cada Estado Parte administrar y recaudar de manera eficiente y efectiva los derechos arancelarios a la importación, tributos y otros gravámenes al comercio exterior; y

c. Garantizar que las aduanas intrafronterizas entre los Estados Parte continúen operando y promuevan gradualmente y en forma coordinada, la facilitación y agilización del comercio y el cobro de los gravámenes correspondientes.”

Para fortalecer los objetivos establecidos para esta primera etapa de la unión aduanera centroamericana este instrumento establece, que no se podrán aplicar obstáculos no arancelarios, tales como permisos, licencias, cuotas u otras medidas de efecto equivalente que limiten el intercambio comercial entre los


Estados Parte161, más sin embrago señala162 que lo dispuesto en dicho instrumento, no afectara los derechos y obligaciones de los Estados Parte, con relación al establecimiento de prohibiciones o restricciones para, entre otros, proteger la moral y seguridad pública, los tesoros nacionales de valor artístico histórico, arqueológico nacional o protección de la propiedad intelectual, conservación y protección de los recursos naturales, siempre que no constituyan obstáculos discriminatorios o injustificados al comercio, ni afectará el derecho de cada Estado Parte de aplicar las excepciones prevista en el artículo XX del GATT. En igual sentido los Estados Partes señalan que establecerán principios comunes en materia de contingentes y donaciones que deberán cumplir las administraciones nacionales con el objeto de evitar distorsiones al comercio entre ellos163.

2.3.2. Etapa de Modernización y Convergencia Normativa

Al que igual que señalamos para la etapa anterior, los Estados centroamericanos establecieron que los objetivos de la etapa de Modernización y Convergencia Normativa serán los siguientes:

“a. Alcanzar la armonización en la totalidad del arancel externo común;

b. Establecer aduanas periféricas como puntos de entrada de mercancías procedentes de Terceros Estados al territorio aduanero, las que operararán sin perjuicio del funcionamiento de las aduanas intrafronterizas entre los Estados Parte. Las aduanas intrafronterizas trabajarán de forma coordinada como centros de control, facilitación del comercio y cobro de gravámenes correspondientes, hasta que la unión aduanera entre en operación a juicio de los Estados Partes. No obstante, los Estados Parte están en libertad de disminuir el rol o eliminar las aduanas intrafronterizas o mantenerlas como puntos de Centros de Control y Facilitación de Comercio en el momento que así lo deseen en función del perfeccionamiento de la Unión Aduanera.

161

Artículo 6 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, suscrito el 12 de Diciembre de 2007. 162


Artículo 4 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, suscrito el 12 de Diciembre de 2007.


c. Armonizar la normativa regional en todas las áreas contenidas en el Convenio Marco, tomando en consideración los compromisos comerciales internacionales; y

d. Promover la convergencia paulatina de los diferentes tratado de libre comercio (TLC´s) y acuerdos de alcance parcial suscritos por cada Estado con Terceros Estados164.”

En tal sentido los Estados centroamericanos establecieron un Régimen Arancelario a aplicar para la Unión Aduanera el cual estará compuesto de un Sistema Arancelario Único en cuanto a nomenclatura, descripciones y derechos arancelarios165, compromiso que quedó establecido en el artículo 17 del Protocolo de Guatemala al señalar que los Estados Parte en forma flexible y gradual coordinarán y armonizarán sus políticas para eliminar divergencias, particularmente en el campo de los impuestos, tasas y otros cobros que afecten el comercio intrarregional. Dicho Régimen Arancelario se encuentra establecido en el Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano166, disponiendo el mismo que el Régimen estará constituido por:

“a. El Arancel Centroamericano de Importación, formado por los rubros con los derechos arancelarios que aparecerán en el Anexo ―A‖;

b. La Legislación Centroamericana sobre el Valor de las Mercancías, contenida en el Anexo ―B‖ y su Reglamento;

c. El Código Aduanero Centroamericano y su Reglamento; y

ch. Las disposiciones y demás disposiciones arancelarias y aduanera comunes que se deriven de este Convenio‖167.

Dicho Régimen se erige como un instrumento básico del proceso de integración económica centroamericana y que persigue los siguientes objetivos:

164




Artículo 3 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, suscrito en la sede de la SIECA, el día 14 de Diciembre de 1984 y que consta de 3 Protocolos de modificación.


“a. Orientar y fortalecer el desarrollo de los sectores productivos;

b. Atender necesidades fiscales y de balanza de pagos;

c. Estimular la eficiencia productiva y racionalizar el costo de la protección arancelaria especialmente para el consumidor;

ch. Coadyuvar al logro de los objetivos de la política comercial externa de los Estados contratantes;

d. Contribuir a la distribución equitativa de los beneficios y de los costos de la integración económica, y;

e. Perfeccionar la organización y administración de los servicios aduaneros centroamericanos, con el propósito de consolidar gradual y progresivamente un sistema arancelario y aduanero regional168”.

En materia de Origen de las Mercancías el artículo 14 del Convenio Marco establece que al constituirse la unión aduanera, los Estados Parte no aplicarán requisitos de normas de origen al comercio de mercancías dentro del territorio aduanero creado por el Convenio Marco, indistintamente de su procedencia. En lo que corresponde a las operaciones del comercio internacional, incluyendo las que se realicen en la unión aduanera el Convenio Marco establece en su artículo 15 un Régimen Tributario aplicable, señalando que cada Estado Parte regulará su régimen tributario sobre la base del país de destino. En Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y Obstáculos Técnicos al Comercio los Estados Parte desarrollarán un régimen común de medidas sanitarias y fitosanitarias y un régimen común sobre obstáculos técnicos al comercio. Estos regímenes tendrán como punto de partida la normativa regional vigente y el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio que forman parte del Acuerdo sobre la OMC169. En materia de Defensa Comercial, los Estados Partes desarrollaran un mecanismo regional para la aplicación de medidas de defensa comercial, en el comercio con Terceros Estados, medidas

168

Artículo 4 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, suscrito en la sede de la SIECA, el día 14 de Diciembre de 1984 y que consta de 3 Protocolos de modificación. 169



que no se aplicarán a las mercancías que circulen en el territorio aduanero al establecerse la unión aduanera170.

En cuanto al Régimen sobre el Comercio de Servicios y las Inversiones el artículo 18 del Convenio Marco establece que dichos asuntos se regirán por el Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios suscrito entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. En igual sentido, el Convenio Marco establece un Régimen de Contratación Pública, en el cual los Estados Parte garantizarán a los nacionales de los otros Estados Parte, un trato no menos favorable que el otorgado a sus nacionales171.

Y para concluir esta etapa los Estados centroamericanos dispusieron que se comprometían a establecer una normativa regional en materia de propiedad intelectual, en políticas de competencia y en los mecanismos de solución de diferencias que entre ellos surjan172.

2.3.3. Etapa de Desarrollo Institucional

De conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Protocolo de Guatemala, los Estados centroamericanos convinieron en establecer un Servicio Aduanero Común, que aplique procedimientos, sistemas administrativos y pautas uniformes. Es virtud de tal proclama que el artículo 23 del Convenio Marco establece que el objetivo de esta etapa de Desarrollo Institucional es establecer la institucionalidad necesaria para el funcionamiento, administración y consolidación de la unión aduanera. En este proceso, los Estados centroamericanos desarrollaran los ajustes necesarios a la institucionalidad regional vigente, a efecto de responder a las necesidades de la evolución del proceso, velando que dichos ajustes no sean onerosos y que las actuaciones financieras, legales y administrativas sean transparentes, no discrecionales, dinámicas y ágiles.

170



Artículo 20, 21 y 22 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, suscrito el 12 de Diciembre de 2007.


A tal efecto, los Estado Centroamericanos, establecerán un Fondo Internacional de Inversiones, con el propósito de contribuir al desarrollo sostenible de los países centroamericanos, lograr el mejor aprovechamiento de los beneficios de su integración económica y comercial con Terceros Estados y grupos de países. Para dicho propósito el Fondo financiara programas y proyectos de inversión productiva y social mediante la captación de recursos externos173.

173



CAPÍTULO II Gravámenes al Comercio Exterior: Los

Derechos Arancelarios o Aduaneros


CAPÍTULO II

GRAVÁMENES AL COMERCIO EXTERIOR: LOS DERECHOS ARANCELARIOS O ADUANEROS

SUMARIO: 1. La Obligación Aduanera. 1.1. Naturaleza de la obligación aduanera. 1.1.1. Concepción del derecho aduanero como un derecho real. 1.1.2. El derecho aduanero como una obligación propter rem. 1.1.3. El derecho aduanero como una carga personal. 1.1.4. El derecho aduanero como una obligación personal. 1.2. Noción de los derechos de aduana como gravámenes al comercio exterior. 1.2.1. Origen y conceptualización de los derechos de aduana. 1.2.2. Características de los derechos de aduana. 1.3. Finalidad de los derechos de aduana. 2. Los derechos de aduana como tributos. 2.1. Noción del tributo. 2.2. Adecuación de los derechos arancelarios a las características de los tributos. 2.2.1. Prestación patrimonial de naturaleza pecuniaria. 2.2.2. Establecida por ley. 2.2.3. Impuesta por un ente estatal, estadual o una comunidad supranacional facultada para el efecto. 2.2.4. Los derechos de aduana vs. La capacidad contributiva. 2.2.5. La obligación de pago del tributo constituye un vínculo de carácter personal. 2.2.6. Con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado. 2.3. Clasificación de los derechos aduaneros dentro de las especies de tributos.

A como señala PARDO CARRERO los tributos al comercio exterior al igual que el Derecho Tributario Internacional han cobrado inusitada importancia en los últimos años: La globalización, el regionalismo, el comercio internacional, la relación cada vez más frecuente entre las economías de los Estados e incluso, entre ámbitos territoriales, configuran nuevos desafíos. Es por esto que la doctrina tributaria no puede dejar de lado el estudio de los derechos aduaneros, fuente significativa de recursos en muchas economías, importante herramienta de política económica y única barrera aceptada para el comercio internacional dentro del marco de la OMC. Además, estos derechos han venido marcando el derrotero para la armonización normativa de los gravámenes que inciden directamente en el tráfico mercantil. De otro lado, dada la aceptación legal y doctrinal de los derechos aduaneros como impuestos, se ha debido incluso replantear el tradicional principio de reserva de ley en materia impositiva. Así, los derechos aduaneros, recursos públicos por antonomasia, históricamente de los más antiguos y paradójicamente desatendidos por la doctrina científica tributaria, cobran nuevamente relevancia y exigen juicioso examen, dada su importancia para la comunidad internacional que ve en el libre comercio un instrumento de desarrollo y un mecanismo de


eliminación de las disparidades existentes entre las distintas economías del orbe174.

Tomando como referencia lo anterior y el hecho de haber analizado a la unión aduanera como forma de integración económica por la cual transita Centroamérica, el objetivo principal de este capítulo será el análisis de los derechos aduaneros o arancelarios como gravámenes al comercio exterior que se derivan de tal forma de integración, su noción, su discutida naturaleza jurídica dentro de la materia tributaria, para finalizar con la clasificación de los mismos dentro de los tributos. Lo anterior nos permitirá analizar más adelante, las modificaciones que se realizan a los derechos arancelarios centroamericanos en virtud de la uniformización arancelaria que trae consigo la implementación de una unión aduanera, y el enfrentamiento que dichas modificaciones generan entre nociones fundamentales como el principio de reserva de ley tributaria y la primacía del derecho comunitario.

1. La Obligación Aduanera

A como hemos venido señalando y a como PARDO CARRERO afirma, actualmente, en razón a fenómenos como los avances tecnológicos, medios de comunicación, transporte, logística etc., se asiste a la globalización de la economía, esto es, a la posibilidad real de negociar cualquier tipo de mercancía (o servicio) originaria o procedente de cualesquier Estado o zona geográfica cercana o distante, en tiempo reducido e incluso sin necesidad de desplazarse, todo lo cual ha desarrollado estructuras económicas que se vislumbraban con mayor intensidad desde la época de la posguerra, haciendo que los Estados adquieran compromisos políticos tendientes a facilitar dicho comercio. Dentro de esta marcada tendencia, Estados que pertenecen a determinadas zonas geográficas se han acercado con miras a aunar esfuerzos que les garanticen entre ellos, el quebrantamiento de las barreras para que dicho comercio aflore y blandir frente a terceros Estados, una mejor posición de negociación y relaciones comerciales. Estos procesos que inicialmente buscaban liberalizar el comercio, se han ido desarrollando hasta lograr en ciertos eventos verdaderos bloques económicos que propugnan no solamente por la liberalización del comercio, la libre circulación de

174

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p. 129.


mercancías, pero también de capital, mano de obra y servicios. Todos estos acercamientos, permitidos dentro del ámbito del GATT de 1994, implican un mejor tratamiento en derechos aduaneros175.

Más sin embargo, hasta nuestros días y muy a pesar de los grandes avances que la materia tributaria se ha experimentado conviene señalar las diferentes nominaciones que se le han dado a los derechos aduaneros y su carácter o naturaleza jurídica. Así pues PARDO CARRERO176, cita a diversos autores señalando que BERLIRI177 se refiere a la relación aduanera, CORTÉS DOMINGUEZ178, habla de obligación aduanera, BARREIRA179, aceptando estar dentro del marco de la obligación tributario aduanera, menciona cómo en el derecho aduanero ha tenido diversas concepciones: obligación real, obligación propter rem, obligación personal, carga personal, etc..

Continua señalando PARDO CARRERO que, a como se ha demostrado, la relación aduanera que existe entre el Estado y los sujetos pasivos, tiene varios contenidos, y uno de ellos es el tributario. Considerando como ya se ha expuesto, que el proceso de importación es complejo en la medida en está formado por una serie de etapas concatenadas, las obligaciones aduaneras son ciertamente varias y, se encuentran en cabeza de diversos sujetos. Siendo así, se observa que no se trata en realidad de una obligación aduanera sino de un conjunto de obligaciones que surgen entre el Estado y los particulares como consecuencia del ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero. Algunas comprenden la observancia de las restricciones y regulaciones no arancelarias fijadas por la ley, otras son de

175

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, pp. 172-173. 176

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p.190. 177

BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1971. 3. v., p. 173. 178

CORTÉS, M., Ordenamiento Tributario Español. 4ª ed. Madrid: Civitas, 1985. v. 1, p.186. 179

BARREIRA, E., La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación. En: Revista de estudios aduaneros, año VIII, No. 12. Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, 1998, pp.89-91.


contenido tributario, por cuanto su objeto es el pago de los derechos o impuestos exigibles en la importación o exportación de mercancías180.

Lo anterior lo podemos ver reflejado con claridad en el artículo 45 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano el cual hace alusión a la constitución de las obligaciones aduaneras disponiendo que la obligación aduanera está constituida por el conjunto de obligaciones tributarias y no tributarias que surgen entre el Estado y los particulares, como consecuencia del ingreso o salida de mercancías del territorio aduanero. Por tanto la obligación tributaria aduanera está constituida por los tributos exigibles en la importación o exportación de mercancías; y las obligaciones no tributarias comprenden las restricciones y regulaciones no arancelarias, cuyo cumplimiento sea legalmente exigible181.

No obstante lo anterior, señala PARDO CARRERO es indudable que el pago de los derechos aduaneros es, dentro de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, uno de los aspectos principales, a punto tal que muchas legislaciones le confieren con su regulación una importancia determinante dentro del proceso. Con este argumento se refuerzan opiniones como la del profesor DÍAZ en el sentido de recalcar lo determinante de lo fiscal en lo aduanero182, no obstante la escasa consideración del tema en la doctrina tributaria183.

El profesor ORÓN al prologar la obra “La valoración de las importaciones” del IBÁÑEZ recuerda que

“Los tributos aduaneros – que bien puede decirse que para la doctrina científica tributaria han sido equiparables a un «patito feo» indigno de atención- han venido a marcar, al menos en Europa, el que parece ser

180

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, pp.190-191. 181

Artículo 45 del 4to Protocolo de modificación del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA). 182

DIAZ, V., La imposición aduanera. En: Tratado de tributación. Tomo 2. Política y economía tributaria. Buenos Aires.: Astrea, 2004, p. 381 y ss. 183

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p.192.


camino a seguir por los demás tributos del sistema que inciden sobre el ejercicio de actividades económicas”184.

1.1. Naturaleza de la obligación aduanera

PARDO CARRERO señala que desde siempre la obligación aduanera se ha ligado a la idea de un pago por permitir el ingreso o la extracción de una mercancía con respecto de un determinado territorio. Este pago ha estado unido históricamente al hecho de permitir el comercio de la mercancía que se quiere ingresar a un área geográfica determinada: un lugar especial para mercadear, una plaza o mercado público, una ciudad, una región, el territorio de un Estado, hasta llegar a los modernos conceptos de territorio aduanero. La obligación tributaria aduanera se predica respecto de quien ha realizado la importación o exportación que da origen a que se causen los tributos establecidos por la ley. Constituye un vínculo de carácter personal entre el Estado, acreedor, y el deudor, obligado al pago. Sin embargo, esta solución no es pacífica y tampoco ha sido la que siempre se ha adoptado, pues dependiendo de diferentes momentos históricos y de la posición de los Estados respecto del ingreso y salida de mercancías, la doctrina y la legislación han optado por diferentes tendencias, que van desde considerar que más que una obligación aduanera existe una carga sobre la mercancía objeto del comercio exterior, hasta la mencionada obligación de carácter personal. Esto, entre otras cosas, también porque no siempre se ha concebido a los derechos aduaneros como tributos185.

Para entender la naturaleza de los derechos aduaneros, así como su finalidad y todas aquellas potestades que del mismo se desprenden para las administraciones aduaneras, doctrinarios como BARREIRA186 se han planteado varias tesis desde principios del siglo XX, y a pesar que a como señala PARDO CARRERO hoy existe acuerdo en considerar que tales derechos responden a una

184

ORÓN MORATAL, G., en IBÁÑEZ MARSILLA, S., La valoración de las importaciones. Régimen tributario y experiencia internacional. Madrid. Mc Graw Hill, 2002. prólogo p XIX. 185


BARREIRA, E., La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación. En: Revista de estudios aduaneros, año VIII, No. 12. Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, 1998, pp. 89-91


obligación de carácter personal, el contenido de dicha obligación sigue en la práctica siendo objeto de polémica187.

1.1.1. Concepción del derecho aduanero como un derecho real

Una primera teoría se esboza a principios del siglo XX por parte del administrativista alemán LABAND, quien sobre la base del régimen aduanero vigente en el imperio alemán sostuvo que, toda vez que el Estado no permite que una mercancía sea internada para su consumo sin el pago previo de los derechos de aduana, este pago se constituye en una condición para que el Estado permita el tráfico de la mercancía, de forma tal que el Estado tiene sobre ésta un derecho real y la misma soporta una carga real188 de pago de dichos derechos. El derecho real que el Estado tiene sobre la mercancía es lo que permite que la administración aduanera pueda oponerse al ingreso de la mercancía externa, ejerza su derecho de retención, de secuestro y eventualmente, de confiscación, todo con el fin de satisfacer su derecho al pago de los impuestos de importación de forma tal que cubiertos estos derechos, la carga real desaparece. Y es tan prevalente este derecho, que la aduana puede buscar su pago o en sustitución del mismo, la mercancía, sin consideración a los derechos de otras personas, incluyendo el propietario de ésta, tienen189.

Así las cosas, y como señala PARDO CARRERO citando a BERLINI, se niega incluso que en esta obligación existan dos sujetos, el acreedor (el Estado) y un deudor puesto que “con relación al impuesto aduanero se ha sostenido que frente al Estado, acreedor, no se encontraría el deudor, sino una cosa190”. Por esta 187


Para comprender el alcance de esta concepción, hay que decir que el Derecho Alemán concebía las “cargas reales como la unión entre un derecho real y uno de carácter crediticio, de manera que el propietario del bien debe soportar la carga a favor del titular de la misma y hasta el total del valor del respectivo bien, por efectos de la existencia del derecho crediticio en que se manifiesta la carga. Carga entendida según CABANELLAS DE TORRES, como un tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. CABANELLAS G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 28ed, Tomo IV, Buenos Aires, Heliastra 2003, p.62. 189


BERLIRI, A., Principio de Derecho Tributario, Volumen II. Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1971, p. 133.


razón, no se estaría en esencia hablando de una obligación sino que siguiendo a LABAND, se estaría frente a una carga que recae sobre el objeto sometido a tributo. La única obligación que existiría sería la del derecho aduanero, pago que hace posible la introducción de la mercancía al comercio interior. Así, quien quiere introducir una mercancía en el tráfico debe satisfacer primero esta obligación, lo cual prueba que la obligación aduanera no adopta la forma de un crédito frente a una persona determinada sino la de una carga que recae sobre la cosa determinada191.

Esta teoría fue seriamente criticada entre otros, por el administrativista alemán MAYER citado por PARDO CARRERO quien adujo que no se trataba en realidad de una carga gravando a una mercancía sino que, y en atención a que todas las relaciones jurídicas sin excepción son relaciones entre personas, el derecho de importación es una obligación respecto de un deudor personal que será para este caso el importador, quien tendrá al frente al otro sujeto, es decir, el Estado192.

A esta crítica LABAND respondió que independientemente de la relación entre personas, lo referente a las cargas se aplica al derecho de propiedad y a los derechos reales de forma tal que el carácter de derecho real que posee la administración aduanera sobre la mercancía no es una apariencia sino un derecho real esencial desde la óptica jurídica. Así, la carga que grava la mercancía da nacimiento a un derecho de pago del cual es titular la administración, a cargo del propietario o poseedor al igual que ocurre con el titular de un derecho real de hipoteca respecto del propietario o poseedor del bien hipotecado, quien debe pagar por la carga real que soporta el bien para conservar la posesión del inmueble193.

Señala PARDO CARRERO que esta disquisición llevó a que se afirmara que el derecho de aduana se explicaba como una responsabilidad personal del deudor

191



BARREIRA, E., La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación. En: Revista de estudios aduaneros, año VIII, No. 12. Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, 1998, pp.89-91.


del gravamen, y una deuda real sobre la mercancía a favor de la Aduana. No obstante MAYER respondiendo a esta posición, sostuvo que el derecho de aduana es un impuesto y que por tanto consiste en una deuda personal, naturaleza que no se pierde aun cuando para asegurar el pago de dicho derecho, la administración pueda hacerlo efectivo, en primer lugar, sobre la mercancía afectada por el impuesto194.

Al margen de esta discusión, la teoría de la carga real esbozada por LABAND ha sido criticada porque en ella se prescinde de un sujeto pasivo, de forma tal que se desconoce la necesidad de la cooperación de la persona obligada para la recaudación del impuesto y para el cumplimiento de todas las formalidades propias del trámite aduanero. GIANNINI al respecto afirmaba reafirmando la crítica a esta teoría

“…aunque la mayoría de las veces acontece que la liquidación y el pago de los derechos aduaneros se producen sin que la persona del deudor tenga una particular relevancia, en muchos otros casos de percepción insuficiente, de suspensión de la liquidación o del pago, etc., el derecho de crédito del Estado frente a una persona determinada se manifiesta en todos sus elementos constitutivos. Por otra parte, la ley requiere la cooperación de la persona obligada para la liquidación del impuesto (…) y para el cumplimiento de las formalidades inherentes a la entrada y salida de las mercancías admitidas en depósito (…) y están ahora expresamente indicados ―los sujetos pasivos del tributo‖ (…) y la persona del ―contribuyente‖ aparece mencionada a propósito del derecho, que se le reconoce, de reclamar el reembolso de las sumas pagadas por encima de lo debido (…), o se la presupone de la norma relativa al procedimiento intimidatorio para hacer efectivos los derechos debidos y no recaudados (…), en tanto que las mercancías son consideradas solamente como objeto de retención o del privilegio de que goza el crédito de la hacienda (…)195‖.

194

BARREIRA, E., La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación. En: Revista de estudios aduaneros, año VIII, No. 12. Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, 1998, pp.89-91, PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p.195. 195

GIANNINI, AD., Instituciones de Derecho tributario. Traducción y Estudio preliminar Fernando Sainz de Bufanda, Madrid: Ed. de Derecho Financiero. 1957, p.77.


Además, señala PARDO CARRERO la concepción de carga real de LABAND, citando BARREIRA deja muy debilitado el derecho del propietario de la mercancía, propinando un golpe al derecho de propiedad y su principio de inviolabilidad puesto que según la concepción en estudio el propietario o paga o padece la confiscación196.

Así pues, CORTÉS resume los argumentos de la doctrina, sobre todo la italiana, para negar que la obligación aduanera sea en realidad una carga real (onus realis), porque:

―i) No se pueden transvasar institutos del derecho privado al derecho público considerando que si bien pueden ser situaciones análogas son diferentes los fines e intereses de las dos ramas del derecho; ii) La carga real es una categoría jurídica muy limitada surgida en y para situaciones jurídicas muy concretas: el hecho de que una mercancía sirva de garantía para el pago de una obligación no convierte la obligación en carga. Por otro lado tampoco se trata de derecho real puesto que i) Exigiría el dominio eminente del Estado sobre la mercancía que atraviesa la línea aduanera; ii) El que la ley reconozca un derecho de prenda y de retención sobre la mercancía no transforma el crédito en un derecho real.197‖

1.1.2. El derecho aduanero como una Obligación Propter Rem

Hay que iniciar señalando que de acuerdo con CABANELLAS la locución latina propter rem significa a causa o por razón de la cosa. La expresión se usa para indicar que los deudores lo son sólo por la razón de la tenencia de una cosa sobre la cual el acreedor posee un derecho real. Tal es el caso del tercer poseedor en relación con el acreedor hipotecario198.

196

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p. 196. 197

CORTÉS, M., Ordenamiento Tributario Español. 4ª ed. Madrid: Civitas, 1985. v. 1, p.185. 198

CABANELLAS G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 28ed, Tomo IV, Buenos Aires, Heliastra, 2003, p. 480.


Señala PARDO CARRERO la obligación propter rem tiene los mismos elementos esenciales de la obligación de derecho común: se trata de un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual, una de ellas, el deudor, tiene que realizar una prestación a favor de la otra, el acreedor, “sin embargo, la obligación propter rem se caracteriza y se diferencia de la obligación común, por cuanto aquellas solamente se da en razón de un derecho real de que es titular el deudor y al que dicha obligación accede. La obligación de esta especie, es pues, una carga que se impone al que tiene el derecho de propiedad u otro derecho real sobre la cosa, de donde le deviene la denominación de obligación propter rem199”.

En igual sentido OSPINA FERNANDEZ indica que las obligaciones propter rem son también llamadas obligaciones reales por oposición a las obligaciones comunes. “Las obligaciones propter rem se pueden definir como las que se dan con ocasión de un derecho real de que es titular el deudor e imponen a éste la necesidad de ejecutar una prestación exclusiva en razón y en la medida de su derecho200.

La tesis de que el Estado fuere titular de un derecho real sobre la mercancía resultaba sugestiva para explicar las prerrogativas del Estado, y algún sector de la doctrina consideró que era perfectamente compatible mantener el derecho real con una obligación de carácter personal o crediticia, lo que ayuda a explicar la naturaleza de los derechos de importación y de paso las facultades de la aduana respecto de la mercancía que ingresa, o que por lo menos pretende ingresar al territorio aduanero y por tanto, la facultad de la aduana de controlar el ingreso de mercancía, verificar que no está prohibido y que se paguen los impuestos, etc.. Esta tesis se funda en que es manifiestamente claro que la Administración toma en consideración ante todo a la mercancía. A la persona importadora u obligada, solamente le dará relevancia, en la medida en que ésta se encuentre individualizada a través de la disponibilidad de la mercancía. En razón de esto, se indica que la deuda que surge por tributos aduaneros tiene la naturaleza de una obligación propter rem. El carácter de las obligaciones propter rem u obligaciones del titular específicamente en razón del bien (en este caso, la Aduana respecto de los derechos aduaneros y también de su facultad de control) hace que persista el derecho real de la aduana sobre la mercancía con el consecuente respeto de todo

199


OSPINA FERNANDEZ, G., Régimen general de las obligaciones. Temis, 3ª edición, Bogotá. 1980, pp. 229 - 230.


el mundo de este derecho (y específicamente del importador, tenedor, poseedor, propietario, etc.), pero al mismo tiempo que subsista en razón de dicho bien una obligación crediticia exigible sobre la mercancía de forma tal que incluso quien la adquiere se obligue respecto de la mencionada obligación crediticia, salvo que la misma ya se haya sufragado201.

PARDO CARRERO señala que en esta noción, no es que desaparezca el deudor o sujeto pasivo de la obligación aduanera, sino que simplemente, éste tendrá relevancia cuando por algún motivo haya necesidad de individualizarlo, como podría ocurrir por ejemplo cuando su actuar ha sido negligente o doloso y por tanto, su obligación no se extingue por el abandono de la cosa. De otro lado, y aceptándose que la obligación del deudor es una obligación propter rem, salvo en los casos en que comprometa por sus hechos su responsabilidad personal, con el simple abandono de la cosa a favor de la administración aduanera, éste quedaría liberado de toda obligación, como quiera que su obligación es sólo por virtud y en razón de la mercancía importada202.

En este orden de ideas, desarrollando el planteamiento que se viene exponiendo, señala el autor que si un tercero de buena fe adquiere la mercancía de la cual no se han pagado tributos, por virtud del carácter de la obligación tributaria aduanera como propter rem, este tercero debería asumirlo, puesto que se convierte en titular de una mercancía frente a la cual se debe cumplir una obligación. También se entendería que el abandono de la mercancía equivaldría al máximo de lo que se pudiera esperar de dicho tercero. Sin embargo lo anterior, la responsabilidad u obligación de un tercero adquirente de una mercancía respecto de la cual no se han pagado los derechos aduaneros, depende del tratamiento legislativo que en cada caso se dé a esta situación. En este entorno se encontrarán posiciones de las más variadas vertientes, desde aquella que establezca la no responsabilidad del tercero adquirente de buena fe por obligaciones que el mismo no adquirió hasta aquellas que señalan incluso el decomiso del bien, aun cuando el mismo se encuentre en cabeza del tercero, permitiendo a éste el derecho de repetición en contra de su tradente o transmisor. Dentro de esta gama de soluciones

201

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, pp. 198-199. 202



legislativas, algunas limitan la responsabilidad del tercero a la posibilidad que éste haya tenido de verificar la tradición de la mercancía203.

A pesar de las diversas opiniones de la Doctrina referente a esta teoría, la mayoría señala que esta concepción no debe perderse de vista puesto que hay legislaciones que la consagran y/o se interpreta en la práctica el carácter de la obligación aduanera de esta manera como es el caso de la legislación argentina, y es en definitiva, una forma para explicar las prerrogativas que tiene la aduana sobre la mercancía respecto de la cual no se han pagado derechos de importación o no se ha cumplido con otros requisitos aduaneros204.

1.1.3. El derecho aduanero como una carga personal

En esta teoría se parte de la base que el tributo aduanero no es una obligación sino una carga por el hecho de importar una mercancía, lo que a la postre supone que quien quiera importar debe asumir la mencionada carga o permiso de importación. Así, no se trata en realidad de una obligación respecto de la cual exista un acreedor con posibilidad de exigir de un deudor u obligado una prestación determinada, sino de una simple carga que tiene una persona por importar una mercancía, de forma tal que si se incumple el pago de la misma, solo el importador se vería afectado205.

PARDO CARRERO señala que esta teoría tuvo alguna notoriedad en la medida en que el BERLIRI sin acogerla, sentó la posibilidad que la misma existiera cuando

203



PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p. 201. En este sentido VANONI afirmaba para 1940 que lo que determina la necesidad de pagar el impuesto es la expresa voluntad del propietario de las mercancías, de destinarlas al consumo dentro del estado, o en el caso de los derechos de exportación, la voluntad de sustraer las mercancías del comercio interior del Estado. VANONI, E., citado por BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1971. 2. v., p.174.


al explicar la teoría de la carga real de LABAND, aceptó la posibilidad de discutir que la obligación aduanera no se tratare realmente de una obligación. BERLIRI afirmó:

―Efectivamente: Puede suceder —y no es este el lugar adecuado para profundizar sobre el tema— que según el ordenamiento jurídico de un determinado país en un momento dado el impuesto aduanero no constituya un verdadero impuesto, debido por el tránsito de la línea aduanera, sino una carga a la que viene sujeto dicho tránsito o, más exactamente, la nacionalización de las mercancías extranjeras; es decir, puede suceder, utilizando una terminología a nuestro juicio más correcta, que el impuesto aduanero no sea un impuesto, sino una tasa. Lo que, sin embargo, no puede admitirse es que, obligación o carga, impuesto o tasa, la relación no se establezca entre el Estado y el importador, sino entre el Estado y la mercancía importada.206‖

Siguiendo lo anterior, señala CARRERO PARDO al no exigir un sujeto pasivo determinado de una obligación tributaria, tanto el importador como el exportador, podrían liberarse de su obligación de pago por el simple hecho de no requerir la autorización de la administración de aduanas o servicio aduanero para efectuar la importación o exportación207.

En otros términos, como lo acota CORTÉS sobre la tesis de BERLIRI, la relación aduanera es un relación de tasa y no de impuesto, con lo que surgiría además el interrogante de cuál es el contenido obligacional de una tasa, pues de acuerdo con la tesis de BERLIRI nadie está obligado a pagar este gravamen sino que se trataría de una dación espontánea que solo se produce cuando el sujeto pasivo quiere conseguir la entrada de la mercancía en el esquema interno208.

206

BERLIRI, A., Principios de Derecho Tributario. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1971. ‖ v. 2, p. 174. En la nota de pie de página BERLIRI agregaba que: ―Así, pues, no parece tan absurdo (aunque ello no obsta para investigar en cada caso si ha sido esta la construcción adoptada por el legislador) que el deber de pagar el impuesto no constituye una obligación, sino una carga imprescindible para obtener el permiso de importación o de exportación de las mercancía, o mejor, para conseguir su nacionalización o desnaturalización‖. 207


CORTÉS, M., Ordenamiento Tributario Español. 4ª ed. Madrid: Civitas, 1985. v. 1. p. 188.


No obstante lo anterior, PARDO CARRERO señala que salta a la vista que este presupuesto de carga personal o tasa dejaría dicha carga a la voluntad del importador, y por tanto, el hecho generador del tributo sometido a su voluntad y no a la ley, de suerte tal que se convertiría en una carga de carácter facultativa de quien ejerce como importador o exportador, lo cual supone una conclusión perfectamente contraria al principio de reserva de ley en materia tributaria, donde es la misma ley la que tiene que establecer el hecho generador, sujetos, base, y tarifa209.

1.1.4. El derecho aduanero como una obligación personal

Según esta concepción, hoy uniformemente aceptada en la doctrina y en el Derecho positivo, aun cuando no necesariamente en la práctica por los servicios aduaneros210, los derechos aduaneros y demás derechos de importación o exportación, constituyen una obligación personal, postura que no se menoscaba por el hecho que la administración pueda ejercer sus derechos sobre la mercancía de manera preferencial sobre cualquier otro bien del patrimonio del deudor. La posibilidad de que la administración pueda hacer valer sus derechos sobre la mercancía, sitúa los derechos aduaneros o gravámenes a la importación, dentro de los tributos usualmente denominados objetivos o reales, en los cuales, se grava una manifestación aislada de capacidad contributiva211.

El modelo de Código Tributario para América Latina al definir la obligación tributaria señala que ésta constituye un vínculo de carácter personal aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real o con privilegios especiales. En la explicación que se da al artículo que establece la obligación tributaria acentúa el carácter personal de la obligación ―cualesquiera que fueran las garantías o privilegios para asegurar su cobro. Con esto se aclara que ciertas obligaciones

209


Nótese, por ejemplo, como en el caso colombiano la Administración sigue entendiendo que puede buscar el cumplimiento de obligaciones tributarias en manos de quien posee la cosa aun cuando se trate de un tercer poseedor de buena fe. 211



que aparentemente inciden sobre las cosas o efectos –los derechos aduaneros y los impuestos inmobiliarios por ejemplo– aunque lleven aparejadas garantías sobre los bienes, mantienen el carácter personal de la relación obligacional.212‖

Por otro lado, señala PARDO CARRERO bajo esta concepción se acepta que el derecho de persecución que tiene la administración aduanera respecto de la mercancía, depende de la forma como se halle previsto en cada legislación, entendiendo que el tercero no tiene en términos generales una obligación propia sino la extensión de una obligación que surge de manera ilimitada para el titular de la misma (importador o exportador) y que en relación con aquel, como regla general, debe ser objeto igualmente de previsión legislativa, en forma acorde con las facultades de la aduana. Otra cosa diferente sucedería cuando dicho tercero, debiendo cumplir con deberes u obligaciones propias, vinculadas a los mismos hechos generadores de la obligación del deudor principal, no lo hace, puesto que ya en este evento estaría respondiendo por obligaciones de carácter personal y seguramente de carácter sancionatorio. Así el artículo 48 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano CAUCA, al referirse a los sujetos de la obligación tributaria aduanera dispone el sujeto activo de la obligación tributaria aduanera es el Estado y el sujeto pasivo es el declarante y quienes resulten legalmente responsables del pago de la misma.

En este sentido doctrinal en razón de esta teoría existen manifestaciones legislativas que acogen el carácter personal de la obligación aduanera, así encontramos por ejemplo a nuestro derecho positivo aduanero en el artículo 217 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano RECAUCA que dispone

―La obligación tributaria aduanera nace entre el Estado y los sujetos pasivos… constituye una relación jurídica de carácter personal y de contenido patrimonial garantizado mediante la prenda sobre la mercancía, con preferencia a cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre la mercancía213.‖

212

Artículo 18, OEA/BID, Modelo de Código Tributario para América Latina y Comentarios, p.24- 25. 213

Entre otras legislaciones podemos señalar el Estatuto Aduanero de Colombia, que en su artículo 4 es donde específicamente se indica que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía mediante el


1.2. Noción de los derechos de aduana como gravámenes al comercio exterior

BASALDÚA señala que por “gravámenes” se entienden usualmente las distintas cargas u obligaciones, de naturaleza pecuniaria, que pesan sobre los sujetos. El vocablo “gravámenes” es utilizado en la doctrina, por lo general, como sinónimo de “tributos”. A su vez, el vocablo “tributos” proviene del latín “tribuere”, en alusión a “distribuir” entre las “tribus”, que conformaban cada una de las divisiones tradicionales del pueblo romano. Se trataba entonces de la “contribución” fijada a cada tribu. Ambos tienen una acepción amplia, que los caracteriza como un género frente a las distintas especies en que se manifiestan los gravámenes o tributos214.

Al referirse el autor a los gravámenes al comercio exterior señala que los mismos son todos aquellos “tributos” que gravan esta actividad, que supone el comercio entre los distintos Estados y que se traduce en la introducción y extracción de las mercaderías a través de las fronteras de los mismos. Estamos, entonces, frente a un tráfico internacional, que implica la existencia de una pluralidad de ámbitos espaciales denominados “territorios aduaneros” (los espacios económicos constituidos por los territorios de los distintos Estados o, en su caso, de las uniones aduaneras o económicas), así como de objetos, denominados

abandono o el decomiso con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Por su parte en la Unión Europea el CAC en su artículo 4 numeral 9 establece, al referirse a la deuda aduanera, que es la obligación que tiene una persona de pagar los derechos de importación (deuda aduanera de importación) o los derechos aduaneros de exportación (deuda aduanera de exportación) aplicables a una determinada mercancía con arreglo a las disposiciones comunitarias vigentes. El Código Aduanero de Argentina en su artículo 777, establece que la persona que realice un hecho gravado con tributos en la legislación aduanera es deudora de estos. PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, p.204. 214

El vocablo “gravamen” según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española significa “carga, obligación que pesa sobre alguno de ejecutar o consentir una cosa”; o también “carga impuesta sobre un inmueble o sobre un caudal”. Se advierte que esta expresión tiene un alcance muy amplio y, por ende, impreciso. BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 5.


mercaderías, que se introducen y se extraen de los mismos, dando lugar a los fenómenos jurídicos de la “importación” y de la “exportación”215.

Resulta precisado, de tal modo, el alcance de la afirmación, consistente en que los gravámenes al comercio exterior tienen por objeto gravar las importaciones y las exportaciones de mercaderías, Ahora bien, cabe distinguir entre los gravámenes que tengan por presupuesto de hecho exclusivo las importaciones y las exportaciones de aquellos otros que, si bien se perciben con motivo o con ocasión de las mismas, no tienen por objeto principal gravar esas operaciones. En este sentido, consideramos como gravámenes al comercio exterior propiamente dichos aquellos cuyo hecho gravado exclusivo o principal está constituido por la realización de los hechos jurídicos que denominamos importaciones y exportaciones. Bajo esta perspectiva, los gravámenes al comercio exterior por antonomasia se denominan, desde antiguo, “derechos aduaneros”216.

PARDO CARRERO siguiendo esta misma línea de pensamiento señala que hasta el momento se ha dicho que el tráfico de mercancía a través de un territorio aduanero (entrando o saliendo), puede causar Derechos. Sin embargo, conviene precisar este concepto puesto que la noción “derechos de aduana” se usa en principio para denominar a toda clase de erogaciones que se realizan por efecto o motivo del ingreso o salida de mercancía, erogaciones de las cuales no todas son tributarias217.

Así señala BASALDÚA que los derechos aduaneros o arancelarios218 también coexisten con otros derechos que también gravan exclusivamente las importaciones como los son los derechos antidumping y los compensatorios que

215

BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 15. 216

BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 16. 217 PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos

de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.206. 218

El conjunto de los derechos aduaneros que regulan la importación y la exportación de un Estado en un momento dado conforman su Arancel aduanero, por lo que también se los denomina gravámenes arancelarios. Tales tributos se distinguen en derechos de importación y derechos de exportación. BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 16.


no son objeto de estudio de esta investigación y que solo señalamos con finalidad didáctica. Y se consideran como “demás gravámenes al comercio exterior” aquellos que se perciben con motivo o en ocasión de las importaciones y las exportaciones, pero que no tienen por objeto exclusivo o principal gravar esas operaciones. Entre ellos se destacan el impuesto al valor agregado y los impuestos internos, que tampoco son objeto de estudio de esta investigación219. Por el mismo entorno en el que se está escribiendo, el alcance que se pretende dar en éste a los derechos aduaneros está ligado a que los mismos tengan un claro carácter impositivo al comercio exterior, por lo que se excluyen pagos por servicios e impuestos internos que se ligan con las operaciones de importación.

1.2.1. Origen y Conceptualización de los derechos de aduana

Señala PARDO CARRERO que los derechos aduaneros existen casi desde el mismo origen de las civilizaciones, así como algún tipo de organización, más o menos compleja, encargada de hacer las veces de ―servicio aduanero‖ (Aduanas). Aunado a esto, las organizaciones políticas y los Estados han mantenido directrices tendientes a preservar su tranquilidad social, económica o militar, expresada, en muchos casos, en prohibiciones a las importaciones y a las exportaciones220.

De hecho, autores de la trascendencia de ADAM SMITH221 han reconocido a los derechos de aduana la más excelsa tradición y un efecto permanente en la constitución de los ingresos públicos. El autor del concepto de la mano invisible llega a sostener que los derechos de aduana son los impuestos más antiguos,

219

BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 16. 220

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.207. 221

SMITH, A., Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones. 2ª ed. México: Fondo de Cultura Económica, 1997. p. 917. En su obra clásica, Smith realiza un estudio sobre las funciones del Estado liberal, bajo el presupuesto que es la ley del mercado la que ordena la interacción comercial y el devenir de la comunidad organizada políticamente. También se analizan los efectos financieros de la actividad económica estatal y específicamente allí se revisa el papel de los recursos provenientes de la imposición que recae sobre el tráfico de productos en las respectivas aduanas, PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.207.


afirmación compartida por importantes autores actuales. Lo cierto es que desde el nacimiento de las primeras civilizaciones, ha sido imprescindible para ellas contar con recursos o elementos que les permitan cumplir sus finalidades. En esto, el intercambio comercial ha jugado un papel trascendental, que se ha mantenido hasta nuestro tiempo, en el que el Estado contemporáneo, la región o la comunidad supranacional requieren de recursos permanentes que le permitan cumplir con las finalidades encomendadas o encargadas al respectivo ente222.

JARAMILLO esboza que los derechos de aduana, al parecer fueron los primeros que conformaron el llamado ingreso público o ingreso del Estado y su importancia se tornó fundamental en el momento de consolidación de las instituciones necesarias para que pudiese existir un Estado. Esto como una expresión clara del progreso y de la institucionalidad del ordenamiento social y político, se empezó a constituir con la identificación de líneas aduaneras y controles específicos al tráfico de personas y mercancías, llegando incluso, en tiempo del absolutismo, a identificársele y otorgársele reconocimiento a una frontera política en la medida en que allí se instaurara la aduana respectiva223.

La evolución de la materia tributaria y de los derechos de aduana en ella incorporada ha permitido que la doctrina y las diferentes legislaciones utilicen un sinnúmero de acepciones para referirse a tales derechos, que en definitiva y conforme a la evolución contemporánea alcanzada son, como se demostrará, sinónimos en la mayoría de los casos, e incluso obedecen a derivaciones género-especie y a razones netamente históricas. Sin ir más lejos, dentro de lo más típico de la ciencia tributaria, el concepto mismo de “tributario‖ no alcanza su generalización hasta el Estatuto Albertino de 1862; esto, mientras que en el ámbito español y latinoamericano se utilizó, hasta entrado el siglo XX la acepción de contribución para identificar lo que hoy se maneja como tributo. Así, el legislador usa con marcada facilidad y sin reparar en una redacción técnica, los conceptos de derecho, gravamen, impuesto, tributo, contribución, patentes, aportes, etc., las cuales en la mayor parte de los casos son solamente acepciones de tributos o de sus diferentes especies que, evidentemente, no obedecen a clasificaciones

222


JARAMILLO, E., Hacienda Pública. Voluntad, 6ta Edición, Bogotá, Colombia, 1960, p.216.


producto de una meditación racional224. VALDÉS COSTA, R., indica que ―entre vocablos utilizados para denominar impuestos, deben citarse, además de la contribución, el de derechos, empleado frecuentemente en materia aduanera…225‖.

Al respecto también se han mencionado y comentado varias opiniones doctrinales, las cuales advierte PARDO CARRERO en materia de derechos de aduana son más bien escasas226.

Para el español GUAL VILLALBÍ el derecho arancelario es un impuesto en variedad de formas por las administraciones aduaneras:

“Bien con el propósito de renta para el erario público o para satisfacer propuestos fines relacionados con la política comercial o ambos objetivos a la vez. Por la manera de hacerse efectiva su imposición, se entiende corrientemente por derechos de aduana o arancelarios los que se imponen, normalmente o por modo incidental, sobre las importaciones, exportaciones y el tránsito de un área económica. Si se reúnen ambos conceptos, se pueden definir los derechos de aduana como un impuesto sobre el movimiento y el tráfico de bienes que se encuentran en los confines del territorio del Estado para entrar, salir o transitar por el mismo y sobre los cuales el Estado toma su parte para atender a las necesidades públicas o para un determinado intento de política comercial.227‖

Para GIANNINI los gravámenes aduaneros se clasifican en derechos de importación y de exportación y de tránsito según graven las mercancías

224


VALDÉS COSTA, R., Curso de Derecho Tributario. Temis, 2ª ed. Bogotá, 1996, p. 84. 226


GUAL VILLALBI, P., Teoría y técnica de la política aduanera y de los tratados de comercio. Juventud, Barcelona, 1943. v. 1, pp. 196-197.


introducidas en el Estado o que salen de él o que simplemente atraviesan el territorio estatal228.

CORTÉS parte de la base del impuesto aduanero, como instrumento de ingreso tributario. Se refiere entonces a su naturaleza de impuesto, indicando que se trata del impuesto que grava la importación de mercancías229.

En Colombia, CAMACHO entiende por impuesto de aduanas el que grava la importación, la exportación y el tránsito de las mercancías230.

Hasta aquí, señala PARDO CARRERO se aprecia cómo se enmarca el tributo aduanero dentro de los hechos de importación, exportación y tránsito aduanero, aun cuando se manifiesta la desaparición de los derechos al tránsito y la poca presencia de los derechos a la exportación. También se acepta, que el derecho arancelario o tributo aduanero es un impuesto, aunque BERLIRI indica que puede ser una carga o precio. Otro aspecto de importancia que se vislumbra en lo que expone éste autor es que los derechos aduaneros contienen fines fiscales y extrafiscales231.

BASALDÚA entiende que el derecho aduanero constituye un impuesto que grava el hecho de la entrada “importación” o la salida “exportación” de una mercadería a una jurisdicción determinada (territorio aduanero)232.

228

GIANNINI, A. D., Instituciones de Derecho tributario. Traducción y Estudio preliminar Fernando Sainz de Bufanda, Madrid: Ed. de Derecho Financiero. 1957, p.523. Referido al ordenamiento italiano y para la década de 1950, menciona que no queda rastro de los derechos de tránsito y que es escasa la aplicación de los derechos de exportación, por lo que la categoría más importante es, con mucho, la de los derechos de importación. 229

CORTÉS, M., Ordenamiento Tributario Español. 4ª ed. Civitas, Madrid, 1985. v. 1, p. 390. 230

CAMACHO RUEDA, A., Hacienda Pública. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia Bogotá, 1977. p. 167. 231

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 216. 232

BASALDÚA, X., Introducción al derecho aduanero. Abeledo– Perrot., Buenos Aires, 1988. p. 129.


Acotando una definición amplia que incluye todo prestación pecuniaria debida como consecuencia de un hecho relevante de la obligación aduanera podemos mencionar la ofrecida por ARMELLA quien indica que los impuestos o tributos aduaneros se deben en relación con y en el acto de la realización de una operación aduanera teniendo como presupuesto el hecho de la importación o en su caso la exportación de mercaderías del Estado. Así, como señala PARDO CARRERO esta definición se presenta amplia y comprende los aranceles aduaneros o exacción de naturaleza fiscal que presupone la realización de una operación aduanera, con la función de regular el tráfico comercial entre los Estados. También se comprenden los impuestos al consumo recaudados como consecuencia de la introducción de mercancía en el territorio nacional (IVA y otros impuestos al consumo). Y finalmente, derechos conexos con el despacho de operaciones aduaneras (derecho de depósito, visita sanitaria, servicios administrativos) los cuales encuentran su presupuesto de existencia de un servicio específico prestado por el operador especial. En un amplio sentido, se comprenden entonces, prestaciones pecuniarias de naturaleza tributaria (derechos aduaneros, impuestos a los consumos) y también aquellas prestaciones debidas como contraprestación de un servicio prestado por el operador aduanero debido legalmente. Los impuestos aduaneros están comprendidos en la clasificación general de los impuestos indirectos al consumo, opinión compartida de manera generalizada, por cuanto los mismos son trasladados económicamente al consumidor233.

Indica PARDO CARRERO de las nociones propuestas por ARMELLA conviene destacar que por derechos o tributos aduaneros se entiende en un aspecto amplio no sólo impuestos propiamente dichos sino también otros pagos que se realizan con motivo de la importación y que usualmente se refieren a servicios o prestaciones realizadas234.

UCKMAR refiriéndose a los aspectos fiscales de las reglas de la OMC, indica que la estructura de las mismas está orientada hacia los impuestos indirectos y en

233

ARMELLA, S., Impuestos Aduaneros. En: UCKMAR, V., Curso de Derecho Tributario Internacional Tomo II. Temis, Bogotá, 2003, pp. 465-467. PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana”. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p 220. 234

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.220.


especial hacia aquellos tributos que inciden en los intercambios comerciales pues se trata de impuestos que afectan directamente el precio de los productos. Dentro del marco de los Acuerdos GATT / OMC se fijan tasas máximas de exacción admitiéndose algunas excepciones debidamente regladas. Las reglas relativas a los tributos aduaneros se extienden a todas las exacciones vinculadas a la importación de bienes pero por efecto del cruce de frontera, más no impuestos internos que se puedan aplicar sobre dichas operaciones y se prescriben tres prohibiciones: (i) discriminación impositiva; (ii) impuestos protectores; y (iii) subsidios fiscales235. En este sentido las reglas de la OMC tienden a limitar que por vía de derechos aduaneros se graven indebidamente los productos importados con gravámenes o cargas internas que no soporta el productor o comercializador interno.

DÍAZ aduce que la imposición aduanera o sobre el comercio exterior, debe ser analizada en el contexto del cuadro de los recursos públicos. Esta imposición siempre se utilizó como instrumento impositivo definido como gravámenes que recaen sobre mercaderías destinadas al consumo en un país distinto al que las produce. Tienen naturaleza tributaria y se trata de ingresos ordinarios de Derecho Público del Estado. Esto sin desconocer que se pueda utilizar como un instrumento proteccionista o con otras finalidades económicas236.

PARDO CARRERO se refiere a los conceptos doctrinales señalados indicando que

―(i) La mayor parte de los autores considera que se trata de gravámenes que recaen sobre el tráfico internacional de mercancías (de importación o de exportación); (ii) Se trata de un gravamen generalizado a nivel global; (iii) Los derechos aduaneros son nominados de diversas formas y entre ellos, tributos aduaneros, impuestos aduaneros, derechos de aduana; (iv) Los gravámenes se refieren básicamente a las importaciones, los gravámenes sobre exportaciones quedan sólo como una excepción y desaparecen los mismos respecto del tránsito aduanero; (v) Si bien se habla de gravámenes, como regla general se acepta que dentro de ellos se encuentran verdaderos impuestos al comercio exterior y otros

235

UCKMAR, A., Aspectos fiscales de las reglas de la organización mundial del comercio (OMC WTO). En: Curso de Derecho Tributario Internacional. Tomo II, Temis, Bogotá, 2003, pp. 511 y ss. 236

DÍAZ, V., La imposición aduanera. En: Tratado de Tributación, Política y economía tributaria, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2004, pp.381 y ss.


que tienen la naturaleza de pagos por servicios prestados en la operación y que podrían ser tasas; también se entiende (sobre todo dentro del contexto internacional) que hay derechos prohibidos porque los mismos resultarían discriminatorios entre el productor nacional y el importador; (vi) Los impuestos propiamente dichos tienen una doble finalidad de política económica pero también de recaudo; (vii) Se parte de que se trata de verdaderos impuestos pero existe discusión no sólo sobre su clasificación dentro de los tributos, sino incluso hay quienes siguen opinando que ―las rentas de aduana‖ son ingresos públicos pero no de carácter tributario: sobre todo por lo que respecta a su finalidad, pues, entre otras, no resulta claro que entre más éxito puedan tener estos gravámenes desde la óptica de la política económica menor importancia tengan como instrumentos típicos de recaudación‖.

A nivel normativo existen una serie de definiciones que se han construido respecto de los derechos aduaneros que señalaremos a continuación.

La Organización Mundial de Aduanas OMA, antes Consejo de Cooperación Aduanera, ha trabajado sobre un ―Glosario de términos aduaneros internacionales‖ dentro de los cuales define los ―derechos de aduana‖ (droits de douane – customs duties) como los ―derechos inscritos en el arancel de aduanas y de los cuales son pasibles las mercaderías que entran en el territorio aduanero o que salen del mismo‖.

En la Convención de Kyoto, en su Anexo General de Directivas Capítulo Segundo, se establecen unas definiciones para la aplicación de los anexos de la Convención, donde además de ―derechos de aduana‖, se definen ―derechos e impuestos‖, ―derechos e impuestos a la exportación‖ y ―derechos e impuestos a la importación‖. Por derechos e impuestos a la importación considera ―los derechos de aduana y todos los otros derechos, impuestos, tasas o recargos diversos percibidos en la importación o con ocasión de la importación de mercancías a excepción de las tasas y recargos donde el monto es limitado al costo aproximado de los servicios prestados o que son percibidos por la aduana por cuenta de otra autoridad nacional‖.

A su turno, por derechos e impuestos a la exportación entiende: “Los derechos de aduana y todos los otros derechos, impuestos, tasas o recargos diversos que son percibidos en la exportación o con ocasión de la exportación de mercancías a excepción de las tasas y recargos donde el monto es limitado al costo aproximado


de los servicios prestados o que son percibidos por la aduana por cuenta de otra autoridad nacional.”

Revisando nuestra legislación aduanera para ver lo que en Centroamérica se entiende por derechos de aduana encontramos lo siguiente:

El CAUCA en su artículo 45 establece que la obligación aduanera está constituida por el conjunto de obligaciones tributarias y no tributarias que surgen entre el Estado y los particulares, como consecuencia del ingreso o salida de mercancías del territorio aduanero. La obligación tributaria aduanera está constituida por los tributos exigibles en la importación o exportación de mercancías. Las obligaciones no tributarias comprenden las restricciones y regulaciones no arancelarias, cuyo cumplimiento sea exigible. En igual sentido dispones en el artículo 41 que el Arancel Centroamericano de Importación que figura en el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano es el instrumento que contiene…los derechos arancelarios a la importación y las normas que regulan la ejecución de sus disposiciones.

En este orden al remitirnos el CAUCA al Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, notamos que el mismo en su artículo 2, confiere unas definiciones y específicamente la locución ―Derechos Arancelarios‖, que se presenta como los ―gravámenes contenidos en el Arancel Centroamericano de Importación A y que contienen la IMPORTACIÓN como hecho generador de la operación aduanera denominada importación‖. A su turno el capítulo IV del ―Convenio Sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano‖, dispone en sus artículos 17 y 18 lo siguiente: Artículo 17. Derechos Arancelarios: Salvo lo previsto en el capítulo V (Franquicias y exenciones de derechos arancelarios) de este Convenio, toda importación de mercancías al territorio aduanero de cualquiera de los estados Contratantes está sujeta al pago de los derechos arancelarios establecidos en el Arancel, los cuales se expresarán en términos ad valorem. Y en su artículo 18 Otros Derechos Arancelarios señala: Los Estados contratantes se comprometen a no cobrar, con motivo de la importación o en razón de ella, derechos arancelarios distintos a los establecidos en el Arancel Centro Americano de Importación, conforme a este Convenio.


1.2.2. Características de los derechos de aduana

Sobre las bases anteriores, estudiaremos a continuación las diversas características de los derechos de aduana o derechos arancelarios para, a través de su análisis, ensayar una conclusión de los que son hoy dichos derechos en el actual contexto de globalización y el regionalismo que propugna por sistemas de integración económica.

1.2.2.1. Se trata de gravámenes que recaen sobre el tráfico internacional de mercancías237.

PLAZAS VEGA señala que en efecto, los derechos aduaneros solamente existen en la medida en que una mercancía ingresa a un territorio aduanero (o sale con destino a otro), razón por la cual se tiene que presentar como primer aspecto el hecho jurídico de la importación o introducción, con respecto a un territorio aduanero. En este evento, estaríamos diciendo que los derechos aduaneros son gravámenes externos puesto que inciden o recaen sobre actividades de comercio exterior238.

1.2.2.2. Es un gravamen generalizado a nivel global239

PARDO CARRERO nos ilustra indicando que los Estados desde siempre se han preocupado por regular y controlar el ingreso y salida de mercancías con respecto al territorio en donde ejercen soberanía. Para facilitar el comercio y ante la necesidad de regular de manera armónica o uniforme este tipo de gravámenes se realizan varios intentos, entre los cuales la firma del tratado GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) en Ginebra el 30 de octubre de 1947 representa hito en el proceso de liberalización y regulación de los intercambios comerciales

237


PLAZAS VEGA, M., Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario, Tomo II. Derecho Tributario, segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p.366. 239

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 223.


mundiales. Con el GATT se convino en adoptar un sistema tendiente a la reducción sustancial de aranceles aduaneros y demás barreras al comercio, así como los tratos discriminatorios en el comercio internacional (implantación de las cláusulas de la nación más favorecida y de igual trato nacional)240

Continua señalando el autor que posteriormente, con la firma del acuerdo de Marrakesh del 15 de abril de 1994 e instituida la OMC, además de recoger los logros del GATT, se siguió regulando la reducción de los impuestos arancelarios e instrumentos de defensa comercial como los antidumping y acuerdos sobre subsidios y medidas tendientes a que las cláusulas de salvaguardas y cupos limitativos estuvieran enmarcados dentro de una regulación internacional. Hoy se lucha por tratar de regular la liberalización de sectores altamente sensibles como el agrícola241.

En suma, y a como indica DIAZ dentro del marco de las organizaciones multilaterales se tiende a que los derechos aduaneros sirvan incluso para reemplazar otras medidas de restricción, con lo que, la imposición aduanera contemporánea se dirige a regular la liberalización o restricción, por vía tributaria, de los intercambios comerciales en el marco de la economía internacional cuya mayor preocupación se vuelca en el campo de la fiscalidad242.

1.2.2.3. Los derechos de aduana gravan las importaciones 243

Dentro de un mundo cada vez más globalizado y con una política comercial desarrollada por los organismos multilaterales y regionales que tiende a la liberalización del comercio, es importante el desarrollo de claros factores de

240



DÍAZ, V., La imposición aduanera. En: Tratado de Tributación, Política y economía tributaria, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 395. 243



competencia comercial y en especial las ventajas competitivas de la mercancía para que ésta pueda tener un mejor posicionamiento en el mercado exterior. Es en especial por esta razón por lo que las exportaciones como regla general no son objeto de derechos aduaneros. El gravamen se constituiría en una desventaja o costo adicional para la misma en el mercado exterior, en desmedro no sólo del comerciante sino del país exportador que dejaría de recibir determinados ingresos244.

Indica PARDO CARRERO que los derechos aduaneros a las exportaciones quedan reducidos entonces para aquellos casos en que se gravan productos que por su naturaleza no sufren mayor afectación con la imposición de gravámenes (como lo puede ser la exportación de diamantes o de esmeraldas en Colombia); o cuando el producto a exportar presenta tales ventajas que soporta el sobreprecio del gravamen sin que su mercado se vea afectado. También se usan para aquellos casos en que un país determinado requiere la consecución de recursos y opta por esta vía245.

El mejor ejemplo de este último fenómeno se encuentra en Argentina, donde, por la urgente necesidad de financiar al Estado, se han implementado las denominadas “retenciones a las exportaciones de productos agropecuarios”, aprovechando las indudables ventajas comparativas del sector agrícola argentino y su pronunciada devaluación acaecida al final de los noventa. Esta circunstancia constituye, al decir de autores como BASALDÚA y ALTAMIRANO un fenómeno negativo y desalentador a la eficiencia del sector agrícola, marcado además por un dudoso criterio de capacidad contributiva puesto que se aprovecha la riqueza de un sector —el agrícola, ganadero y demás productos primarios argentinos— sin considerar los altibajos que se puedan presentar, el costo de los insumos propios del sector, que termina siendo el sacrificado en relación con los demás sectores de la economía, además de reflejar, al decir de ALTAMIRANO la incapacidad del Estado, de adoptar medidas necesarias para afrontar sus obligaciones con

244




ingresos derivados de una sana política económica y los tributos internos (por oposición a los del comercio exterior)246.

Por lo tanto, a como señala PARDO CARRERO los gravámenes arancelarios se utilizan de manera general solamente para las importaciones, con lo que no solamente se obtienen recursos, a veces nada despreciables para ciertas economías, sino que se aplican políticas de carácter económico tendientes a favorecer o desalentar el ingreso de un producto en determinado momento. A esto se une el lineamiento de la OMC de arancelizar o reemplazar por arancel otras barreras al comercio exterior de importación no deseadas por la comunidad internacional247.

1.3. Finalidad de los derechos de aduana

BASALDÚA señala que en la antigüedad y desde que se tenga noticia, los pueblos y naciones exigieron tributos con motivo del ingreso o del egreso de mercaderías de los territorios sometidos a su jurisdicción. Ello pudo deberse tanto al propósito de obtener un reconocimiento o acatamiento a la autoridad establecida (“rendir tributo”) o, según decimos hoy en día, a la soberanía, como a la necesidad de allegar recursos a sus arcas. Sin embargo, a partir de la conformación de los Estados modernos y, especialmente, bajo la influencia de la doctrina mercantilista, los tributos aduaneros fueron utilizados para llevar a cabo la política económica del Estado, basado en el desarrollo de las industrias nacionales, en la que el arancel aduanero constituyó un instrumento de protección de gran eficacia. De tal modo, la finalidad extrafiscal del tributo aduanero se fue imponiendo en los diferentes Estados248.

En efecto, la necesidad de preservar a las industrias en los distintos países de la competencia extranjera llevó a la utilización del arancel como un instrumento

246

ALTAMIRANO, A., Las Retenciones a los Exportaciones de Productos Agropecuarios. Finalidades Fiscales y Extrafiscales. En: UCKMAR, V., Impuestos sobre el Comercio Internacional. Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2003, p 297 y ss. 247


BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.18.


adecuado de protección. Así, en los EE.UU., Alexander Hamilton, secretario del Tesoro, en su Informe sobre las manufacturas de 1791, dirigido al Congreso, sostenía la necesidad de proteger arancelariamente a la industria naciente. En Alemania, Friedrich List, en su famosa obra el Sistema nacional de economía política de 1841, preconizaba el proteccionismo selectivo y transitorio, que permitiera el nacimiento y el desenvolvimiento inicial de las industrias nacionales. En 1879 Alemania inició en Europa una política arancelaria proteccionista al adoptar una nueva tarifa, seguida, entre otros países, por Francia en 1892 cuando aprobó la tarifa conocida como “Méline”. Así, alrededor de 1910 todos los grandes países, con la excepción del Reino Unido, sostenían una política muy proteccionista. Cabe concluir, entonces, que los derechos aduaneros pueden perseguir tanto fines recaudatorios o fiscales como de política económica o extrafiscales249.

Decía, GRIZIOTTI que

―Los derechos aduaneros pueden ser puramente fiscales o solamente protectores, o bien reunir ambos caracteres. Son fiscales cuando gravan las mercaderías de producción extranjera (café, cacao, etc.), o mercaderías extranjeras con un derecho aduanero igual al impuesto de fabricación sobre los productos nacionales. Son protectores cuando gravan las mercaderías que se producen fuera del país (como el azúcar), en la medida en que excede los eventuales impuestos de fabricación nacional. Los derechos aduaneros protectores, para satisfacer su fin económico, deben limitar la importación de las mercaderías extranjeras en detrimento de su ingreso fiscal”250.

CAMACHO RUEDA enseñaba en su libro de Hacienda Pública que

“Ni en todos los tiempos ni en todos los lugares los tributos aduaneros se han establecido con una sola finalidad, pudiéndose incluso afirmar que dentro de un mismo país los tributos aduaneros pueden estar cumpliendo funciones

249

BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.19. 250

GRIZIOTTI, B., Principios de Ciencia de las Finanzas. Depalma, Buenos Aires, 1949. p. 359.


diferentes, de índole fiscal y extrafiscal (económica, de política comercial, de incentivos o protección a un sector de la producción, etc.)”251.

En este sentido, señala que los derechos aduaneros no pueden verse como tal, sino en cuanto consiguen finalidades fiscales, puesto que, cuando se buscan finalidades económicas, no estamos frente a un impuesto propiamente dicho. Reconoce que incluso, en muchas oportunidades, se establecen para no ser recaudados, aunque parezca una paradoja. A estos efectos, “se trata, efectivamente, de una valla suficientemente fuerte como para evitar la introducción de mercancías competidoras de las nacionales, o de prohibir la exportación de mercancías necesarias para consumos internos”.

Indica PARDO CARRERO que las citas anteriores, tomadas de dos grandes profesores, el uno conocido a nivel mundial y el otro en el ámbito latinoamericano, se puede observar cómo desde hace varias décadas se tiene completa claridad sobre la doble naturaleza de los derechos aduaneros, ora cumpliendo finalidades fiscales, ora extrafiscales y a veces, una combinación de ambas. Habría sí que glosar la opinión de CAMACHO RUEDA en el sentido en que hoy resulta completamente claro dentro del ámbito de la doctrina e incluso normativo cómo un impuesto puede contener ambas finalidades. Lo cierto es que los derechos aduaneros constituyen una serie de recursos percibidos por el Estado aun cuando la perspectiva histórica de un momento haga primar en ellos su finalidad de política económica o extrafiscal. En efecto, los derechos aduaneros sirven de herramienta e instrumento de política económica y es cierto (aun cuando no del todo), que la función fiscal de los mismos se ha ido perdiendo a medida que los mismos se han ido regulando a nivel multilateral y base fundamental de esa regulación ha sido la disminución de los mismos252.

No obstante, continua señalando PARDO CARRERO no se puede negar tampoco la importancia de la finalidad fiscal que ello suscita para muchas economías aún hoy basadas en la tributación proveniente del comercio exterior, pero también para otros países que por atender dificultades de carácter económico acuden a los

251

CAMACHO RUEDA, A., Hacienda Pública. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia Bogotá, 1977. pp.168 y ss. 252



mismos para tratar de fortalecer sus finanzas aun cuando se parta de la premisa de la dificultad existente para medir el impacto de la tributación al comercio exterior dentro del presupuesto de un país. Por otro lado, el hecho de la globalización, hace que las operaciones de comercio exterior sean mucho más numerosas y con ello, se pueda mitigar, en algunos casos, situaciones como las de reducción de las tarifas arancelarias. Por lo tanto, indica el autor, se puede afirmar sin temor, que hoy los derechos aduaneros comparten su doble finalidad independientemente de cual sea la más importante en un momento determinado.

De otro lado, afirmar hoy que la extrafiscalidad no es propia de los tributos es tema superado. La extrafiscalidad según lo acota el DÍAZ no es un asunto novedoso para el derecho tributario. La utilización del tributo con fines de ordenación y en general con objetivos distintos a los puramente recaudatorios es tan antigua como el tributo mismo. También se han fijado y trazado objetivos extrafiscales con figuras tributarias diseñadas expresamente para dicho fin. De hecho, el derecho tributario moderno está concebido con una doble finalidad, toda vez que no sirve exclusivamente para la obtención de recursos, sino que al mismo tiempo, persigue dirigir la economía, entre otros objetivos. Así, los impuestos tienen varios efectos y coexisten en ellos funciones de distintos objetivos: una recaudatoria y otra reguladora con intensidad variada253.

Indica PARDO CARRERO tal vez exista resistencia a dicho entendimiento porque se mezcla al hablar de impuestos su concepción específicamente tributaria con su connotación desde la óptica de la hacienda pública, lo cual era inaceptable para la teoría clásica de los impuestos toda vez que conforme a ésta un tributo con este tipo de características sería efectivamente una prestación coactiva monetaria pero no un impuesto desde la óptica del derecho tributario. Empero lo anterior, un tributo cuya finalidad principal no sea financiera, se acepta siempre y cuando al lado de estas finalidades mantenga su finalidad de recaudar ingresos para las arcas del Estado. Así, si bien la existencia de impuestos fiscales químicamente puros es algo que resulta imposible verificar en cualquier ordenamiento tributario o que toda figura tributaria ocasiona en mayor o menor grado efectos económicos distintos del puramente recaudatorio; y del hecho que se acepte que varios fines

253

DÍAZ, V., La imposición aduanera. En: Tratado de Tributación, Política y economía tributaria, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 954.


pueden estar presentes en un mismo impuesto, es esencial que dicho tributo mantenga su carácter de recaudatorio254.

2. Los derechos de aduana como tributos

A como bien señala PARDO CARRERO existe la tendencia a hablar de los derechos de aduana como impuestos. Sin embargo, como el tema no es de común estudio, ocurre aquello que sucede con esas verdades que no se discuten y que terminan siendo aceptadas pero sin conciencia de un por qué. El agravante que este tipo de situación ocasiona, no es otro que seguir encontrando en la doctrina y la jurisprudencia notas que insisten en negar que los derechos aduaneros sean impuestos. A continuación, se estudiará el tema para corroborar la mencionada conclusión. Para estos efectos PARDO CARRERO propone, por lo pronto el siguiente concepto:

―Por derechos de aduana, se entiende, los impuestos ocasionados con motivo de la importación para consumo de mercancía a un territorio aduanero, que se expresan como arancel o gravamen arancelario255‖.

254

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, pp. 234-235. Profundizando lo anterior, el autor señala que normativas relevantes en el campo tributario consagran ya expresamente las finalidades extrafiscales de los impuestos. Prueba de lo anterior, la Ordenanza Tributaria Alemana en su artículo 3º define impuestos como: Prestaciones pecuniarias que no constituyen la contraprestación de una prestación especial, impuestas por un ente público para la obtención de ingresos a todos aquellos respecto de quienes se realice el supuesto hecho al que la ley vincula el deber de prestación. La obtención de ingresos puede ser un fin secundario. Los derechos aduaneros y los derechos compensatorios a la importación son impuestos a efectos de esta ley. Por su lado, en España la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. (BOE 18-12-2003), dispone en su artículo 2º al respecto lo siguiente: Artículo 2. Concepto, fines y clases de los tributos.1. Los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos. Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y fines contenidos en la Constitución. 255



2.1. Noción del tributo

Indican AMATUCCI y GONZALEZ GARCIA, que dependiendo del contexto político institucional, el concepto de tributo adquirirá sus características propias256. De hecho, el trance del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho ha variado la concepción odiosa y casi punitiva o sancionatoria del tributo a su justificación en términos de la solidaridad propia del Estado Social de Derecho, donde el tributar es un deber indiscutible del individuo, además de un derecho que se manifiesta en la medida que el ciudadano por convicción racional y de convivencia social tributa, dentro de un marco de justicia y equidad, o dicho de otra manera, considerando su capacidad contributiva257.

En este sentido autores como BALLADARES señalan que el tributo es expresión de soberanía, de la cual es titular el pueblo, pero eso se justifica también por la pertenencia del individuo a la sociedad, así el mismo cita a AMATUCCI el que señala que

―En este esquema, el tributo se configura como deber cívico del contribuyente de solidaridad en el sufragio de los gastos públicos en razón de su capacidad contributiva, a efectos de que el Estado cumpla con los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social, en el marco del respeto al deber ciudadano de desarrollar según las propias posibilidades, y según su opción, una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad… en un ordenamiento que atribuye al Estado social la tarea de reconocer y garantizar la propiedad privada, la libre iniciativa y la actividad económica, el deber de solidaridad, cual síntesis de socialismo y libertad, exige coherentemente un concurso a los gastos consistente en un sacrificio más que proporcional a la riqueza de los contribuyentes” 258.

256

AMATUCCI, A., y GONZÁLEZ GARCÍA, E., El concepto de tributo. En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v.2, pp.1-16. 257

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.238. Nicaragua participa del esquema del Estado social de Derecho (artículo 130 Cn). 258

AMATUCCI, A., “Il concetto di tributo (I parte)”, Trattato di Diritto Tributario. Annuario, (Dir. Andrea Amatucci), Cedam, Padova, 2001, pp. 623-624. En: BALLADARES, R., La Justicia


Por otra parte, señala PARDO CARRERO259, connatural al concepto de tributo está su aspecto material expresado en los recursos que consigue el Estado para atender a todas sus funciones de Estado Social de Derecho. En otros términos, el fin principal de todo tributo es precisamente el de la obtención de los ingresos para el Estado. Empero, a como hemos mencionado anteriormente, la intervención del Estado dentro de diversos ámbitos de convivencia social ha ocasionado el uso del tributo como un ―medio de intervención económica y social en la vida activa de las comunidades actuales260‖. Con lo anterior nos referimos a los tributos con fines extrafiscales261, indica BALLADARES que el deber de solidaridad política, social y económica impone al individuo el sufragio para el sometimiento de los gastos públicos y legitima la creación de instrumentos extrafiscales que promuevan la solidaridad en el consorcio político. Así pues continua señalando el autor la utilización de extrafiscal del impuesto es una realidad jurídica innegable que constituye una materialización de los postulados del Estado social de derecho, el cual originaria lo que posteriormente serían los postulados del Estado social de derecho262 que, influyendo el ámbito impositivo, hace posible la aceptación de la extrafiscalidad en el derecho tributario. Por tanto, los fines extrafiscales son consustanciales a la imposición desde el momento en que el moderno derecho tributario nace, lo que permite a éste actuar directamente sobre los

Tributaria y sus principios en la Constitución de la República de Nicaragua. En BALLADARES, R., (dir.) Análisis Jurídico del Sistema Tributario: Propuestas para su reforma en Nicaragua. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA, 1ra Edición, Managua, 2009, pp. 63-64. 259


YEBRA MARTUL-ORTEGA, P., Los fines extrafiscales del impuesto. En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá, 2001. v. 1, p. 355. 261

A como señala BALLADARES, siendo la extrafiscalidad otro modo de realización de la actividad tributaria, tal vez fuese mejor renominar el instituto haciendo uso del prefijo ultra. Dado que extra hace referencia a aquello que se encuentra fuera de, la ultrafiscalidad se referiría a aquello que se encuentra más allá de, al lado del funcionamiento clásico del tributo, esto es, de la obtención de fines alternos, compatibles y constitucionalmente insertos en los esquemas del Estado social de derecho y los deberes de solidaridad económica y social. BALLADARES SABALLOS, R., El Principio de proporcionalidad como límite de los impuestos con fines extrafiscales. En CRUZ DE QUIÑONEZ, L., (dir.) Lecciones de Derecho Tributario: Inspiradas por un maestro, Tomo I. Editorial Universidad del Rosario, 1ra Edición, Bogotá, D.C., 2010, p. 151. 262

Entendiendo lo anterior en términos generales nos referimos a que en el Estado social de Derecho el poder económico debe funcionar en pro de la obtención del bienestar común, determinando, en nuestro caso, una política tributaria y social que asegure el reparto proporcionado de los beneficios sociales y la puesta en marcha de medios que procuren el logro de tales objetivos. Ver LUCAS VERDÚ, P., La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975, pp. 94, 95, 100, 101, 103, 104, 105, 112 y 113.


fines a los cuales el Estado debe tender, mientras que la función recaudatoria constituye un elemento fundamental del concepto de tributo que no desaparece por la ocasional consecución de fines extrafiscales263.

De otro lado, y con el fin de establecer el carácter vinculante de una definición de tributo se debe verificar también el ordenamiento dentro del cual se encuentra inserto. En efecto, como regla general, las constituciones de los diferentes Estados no definen lo que entienden por tributo pero sí establecen principios, los cuales contienen las directrices y límites positivos y negativos para la elaboración de los mismos por parte del legislador; y es al legislador al que de manera dinámica, dependiendo de la evolución socioeconómica, le corresponde crear tributos e incluso establecer conceptos sobre los mismos, advirtiendo que si la noción se contrapone a los direccionamientos y límites constitucionales se estará dentro del campo de la ilegitimidad, la cual no se presenta en aquellos espacios dejados libres por la Constitución, donde el legislador podrá, respetando los principios y directrices trazadas en el ordenamiento superior, efectuar un papel creador264.

También, indica PARDO CARRERO citando a AMATUCCI que debe considerarse la existencia de órganos supranacionales o comunitarios con poderes tributarios, en cabeza de un parlamento comunitario elegido por votación popular, como opera dentro de un entorno como el de la Unión Europea, por lo que los sistemas tributarios de cada Estado deben adaptarse al ordenamiento comunitario y a los fines perseguidos por su tratado base265, nota que retomaremos más adelante en nuestra investigación y que no existe actualmente en el Sistema de Integración Centroamericana ni en nuestra Constitución Política.

263

BALLADARES SABALLOS, R., El Principio de proporcionalidad como límite de los impuestos con fines extrafiscales. En CRUZ DE QUIÑONEZ, L., (dir.) Lecciones de Derecho Tributario: Inspiradas por un maestro, Tomo I. Editorial Universidad del Rosario, 1ra Edición, Bogotá, D.C., 2010, pp. 151, 153. 264

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, pp.239-240. AMATUCCI, A., y GONZÁLEZ GARCÍA, E., El concepto de tributo. En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v.2, pp.3-4. 265

AMATUCCI, A., y GONZÁLEZ GARCÍA, E., El concepto de tributo. En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v.2, p.9.


Es así pues que observando los fenómenos políticos sociales y económicos a los que se asiste hoy, se puede deducir, de acuerdo con la más autorizada doctrina y la legislación de muchos Estados, que los elementos esenciales de un concepto de tributo son266:

a) Prestación patrimonial de naturaleza pecuniaria;

b) Tiene fuente legal;

c) Impuesta por un ente estatal, estadual o una comunidad supranacional facultada para el efecto;

d) Son manifestación de la capacidad contributiva;

e) La obligación de pago del tributo constituye un vínculo de carácter personal;

f) Con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado.

2.2. Adecuación de los derechos de arancelarios a las características de los tributos

PARDO CARRERO en su ponencia Gravámenes al Comercio Exterior: La obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana267‖ con fundamento en la noción de tributo, realiza una confrontación entre los elementos esenciales encontrados del mismo con la que se ha propuesto respecto de derechos de aduana, esto es, los impuestos ocasionados con motivo de la importación para consumo de mercancía a un territorio aduanero, que se expresan como arancel o gravamen arancelario, advirtiendo el autor que en la noción propuesta de derechos aduaneros se cataloga tal derecho como un impuesto, esto es, especie específica de tributo, sin que previamente se hubiere establecido si el derecho de aduana responde siquiera a la noción de tributo. Por tanto, se debe confrontar la especie cuya naturaleza se quiere dilucidar con el género que se pretende la subsuma.

266




2.2.1. Prestación patrimonial de naturaleza pecuniaria

Lo primero, señala PARDO CARRERO será, verificar si se está frente a una prestación de carácter patrimonial generalmente pecuniaria: de acuerdo con lo que hemos señalado anteriormente en la investigación, resulta indudable que el derecho aduanero supone una exacción268 causada por efecto del ingreso (como regla general y ocasionalmente de la salida) de mercancía en relación con un territorio aduanero. Esta exacción que como regla general se mide en dinero, tiene indudablemente una connotación pecuniaria. Y, si la misma se exige del responsable de la importación, se trata indudablemente de una prestación patrimonial a su cargo269.

2.2.2. Establecida por ley.

En las Constituciones Políticas de los Estados se consagra el principio general según el cual nadie está obligado a hacer sino lo que manda la ley. En la evolución histórica del régimen constitucional de representación popular y de división del poder público en ramas que cumplen funciones distintas, y la imposición de tributos se confía al legislador, con base en la ficción de que es el mismo pueblo quien los crea, a través de sus representantes, debido a que los tributos son exigencias que afectan el patrimonio del contribuyente. En su acepción general se expresa así: Sólo la ley puede: crear tributos, establecer exenciones, no sujeciones, exclusiones u otros privilegios y fijar el campo de aplicación de la norma en el espacio y en el tiempo270. BERLIRI indica que la coactividad debe entenderse como una característica que distingue al tributo como

268

“Acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc.”, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, vigésimo segunda edición. Recuperado el 5 de junio de 2010 en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?LEMA=exacci%C3%B3n 269




sinónimo de una obligación que surge con independencia de la voluntad del contribuyente, es decir es una obligación ex lege271.

En definitiva, y a como señala GONZALEZ GARCIA el tributo constituye una institución de la cual surge una obligación ex lege de Derecho público, de contenido pecuniario, cuyo acreedor es un ente público, constituida a partir de la realización, por parte del sujeto pasivo, del correspondiente hecho imponible272.

Como indica PARDO CARRERO la naturaleza típica de los derechos aduaneros, la complejidad propia del tema como materia de gran raigambre técnico, los cambios o fluctuaciones constantes en el comercio exterior han ocasionado que de manera ordinaria se le confiera al poder ejecutivo facultades legislativas en este tema a través de diferentes normatividades a las cuales la Constitución política de un Estado otorga legitimidad. Ello usualmente conlleva la participación del legislativo como poder delegante o marco de las facultades conferidas, al igual que del Ejecutivo como poder delegatario o secundario respecto de facultades otorgadas en virtud de una ley que lo faculta para legislar o que le confiere un marco o cuadro genérico con pautas, principios, propósitos, objetivos, etc., que éste último puede reglamentar sin salirse en ningún caso del marco de lo reglamentado, situación que no acontece en nuestra Constitución Política debido a que el principio de reserva de ley se ha otorgado de forma indelegable y única a la Asamblea Nacional.

Pero a como anotamos anteriormente, en la actualidad, el principio de reserva de ley o de legalidad se ha extendido en otras legislaciones, como lo anota FEDELE, para abarcar con connotación de reserva a ciertos decretos ejecutivos, tales como los decretos extraordinarios o los decretos con fuerza de ley emanados del poder ejecutivo pero bajo claras facultades otorgadas o delegadas por el poder legislativo. Entonces, se ha dicho que la reserva se mantiene en la medida que finalmente corresponde al parlamento o congreso, órgano representante del electorado, establecer, determinar, reglar o delegar la función de legislar en el órgano ejecutivo del poder público. A su turno, el órgano ejecutivo debe actuar cumpliendo a cabalidad con el límite de las facultades establecidas de acuerdo

271

BERLIRI, A., Principios de Derechos Tributario (Traducción, estudio preliminar y notas por Fernando Vicente- Arche Domingo), Vol. 1, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1964, p.348. 272

GONZALES GARCIA, E., Concepto actual de tributo: análisis de jurisprudencia. Aranzadi, Pamplona, 1996, p.22.


con la modalidad de las mismas, bajo el entendimiento que cualquier vacío se debe interpretar bajo la tutela o potestad del poder delegante. Así, no puede ser de recibo, dentro de la óptica de la reserva de ley una actuación que no respete los límites impuestos puesto que ellos revelan la voluntad de los miembros de la colectividad. De otro lado, y sobre la base de que la reserva de ley supone un límite o concreción de potestades, es indudable que esta institución supone o constituye un límite que fijan las constituciones políticas y no las leyes273.

Así pues los derechos aduaneros se encuentran regulados en los diferentes ordenamientos jurídicos de diversa manera a punto tal que para unos gozan de consagración de raigambre constitucional como en el caso Nicaragüense y Argentino, mientras que en otros, su fuente es una ley ordinaria. Sea como fuere lo anterior, lo cierto es que los mismos cumplirían con el mencionado principio de legalidad274.

2.2.3. Impuesta por un ente estatal, estadual o una comunidad supranacional facultada para el efecto.

Tratándose de acuerdos de integración indica PARDO CARRERO con los que efectivamente se regulan temas económicos de gran trascendencia, no se desconoce que lo tributario influye de manera determinante en estos acuerdos y dentro de este marco conviene dilucidar si un tributo puede ser impuesto por un órgano supranacional o solamente por el Estado. A este respecto lo que se debe advertir, en primer lugar, es que dicha facultad recae en el poder estatal (poder tributario) y que no todos los organismos de carácter supranacional tienen la facultad de legislar en dicha materia. De hecho, esta potestad se presenta de manera excepcional. Para ello, se requiere no solamente de una disposición prevista en un tratado constitutivo sino adicionalmente de una expresión de soberanía emanada directamente del elector popular. En el caso de la Comunidad

273

FEDELE, A., La reserva de ley. En: AMATUCCI, A. Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v. 1, p.172-173. 274



Centroamericana esta facultad no existe, como sí le es propia a la Unión Europea275.

PLAZAS VEGA recuerda que: ―el poder tributario y el principio de reserva de ley de los tributos, pretende hacer énfasis en la garantía que reporta para los asociados el hecho de que es la ley el cauce del poder tributario y, por consiguiente, su reconocimiento en el orden comunitario solo es factible de manera relativa y dependiente del desarrollo de las normas comunitarias en el ámbito interno o de la conformación de verdaderos órganos colegiados de representación popular, de alcance supranacional, que ostenten la facultad de crear derecho legislado276‖.

De otro lado, conviene precisar que hoy existen solamente tributos aduaneros impuestos por el ente estatal o supranacional y no estadual o provincial. En esta época no existen impuestos aduaneros internos277.

2.2.4. Los derechos de aduana vs. la capacidad contributiva.

Para PARDO CARRERO278 compete analizar, siguiendo este orden, si la prestación legítimamente impuesta recae sobre el contribuyente y si el mismo actúa en igualdad de condiciones o con base en su capacidad contributiva. La igualdad, hace referencia al concepto en virtud del cual sujetos situados en similares condiciones de hecho, deben contribuir de la misma manera. Esto se puede y debe analizar desde varios tópicos, pero el que por lo pronto interesa es aquel que se refiere a quien realiza la importación, incluyendo aquí, a todos

275


PLAZAS VEGA, M., Derecho Tributario Comunitario: La armonización tributaria en el sistema andino de integración, 1ª ed. Legis, Bogotá, 2001, p.15. 277




aquellos que tienen responsabilidad por la importación o por alguno de sus elementos o etapas.

Continua señalando el autor que una vez confrontada la igualdad respecto del importador, se verifica si todos los importadores se encuentran en la misma situación al ejercer la acción de importar, encontrando respecto de este primer interrogante una respuesta afirmativa: Quien importa se sitúa frente a la misma o similar situación de hecho y sobre él recaerá la potestad del Estado en sus diferentes matices. Luego, habrá que concluir que el importador, como regla general deberá colaborar con el pago de la prestación patrimonial legalmente impuesta279.

En lo que hace referencia a la capacidad contributiva, institución tan propia de los tributos en un Estado Social de Derecho y concepción fundamental para determinar si un ingreso del Estado tiene naturaleza tributaria en muchos Estados modernos, que desde sus Constituciones políticas se definen como Estados sociales de derecho o en donde, con base en el principio de igualdad y en razón de las funciones y fines del Estado se admite la contribución como un deber consentido en respuesta a la función estatal, se discute si en realidad los derechos aduaneros ostentan tal calidad. La respuesta que en primer lugar encuentra PARDO CARRERO radica en afirmar que el principio de ―capacidad contributiva‖ o de ―igualdad‖ entendido a como señala BALLADARES como un mandato de optimización que impone el gravamen de índices de riqueza (renta, patrimonio o gasto) real, efectiva y actual según las posibilidades fácticas y jurídicas280, es ajeno a la noción de ―derechos aduaneros‖, máxime cuando dicha locución en las más modernas teorías supone no solo el miramiento en abstracto del sujeto pasivo de la contribución, sino el considerar su situación particular y específica281.

279


BALLADARES SABALLOS, R., El Principio de proporcionalidad como límite de los impuestos con fines extrafiscales. En CRUZ DE QUIÑONEZ, L., (dir.) Lecciones de Derecho Tributario: Inspiradas por un maestro, Tomo I. Editorial Universidad del Rosario, 1ra Edición, Bogotá, D.C., 2010, p. 151. 281



Como se observa, respecto de este principio, que para españoles e italianos es elemento fundamental de lo tributario, como quiera que no solamente está definido en la Constitución Política, sino que contiene legitimidad respecto del electorado, existe la mayor discusión y desacuerdo al punto que autores como BASALDÚA, X., no tienen reparo en indicar que ―este principio no tiene cabida en materia aduanera282‖. En igual sentido se pronuncia LUQUI quien indica que ni equidad ni proporcionalidad se predican de derechos de aduana283.

Sobre este aspecto, PARDO CARRERO cita al autor español ALBIÑANA mismo que indica que la objeción más importante que se formula a los derechos de aduana en cuanto a su clasificación como tributos es la que se refiere a la capacidad contributiva. En efecto, pregunta:

―¿qué capacidad económica o contributiva tratan de gravar?‖. Y afirma: ―el establecimiento de los derechos aduaneros no responde a la expresada finalidad (financiación del gasto público), al menos preponderantemente, ni sirve a la equidad tributaria284‖

Indica PARDO CARRERO285 existen otros autores que tratando de zanjar la diferencia conceptual, han manifestado que el criterio de capacidad contributiva no es suficiente para establecer las diferentes modalidades de tributos y ni aún siquiera, para tipificar a los impuestos puesto que puede darse el caso de que no se consulte la misma, así señala PLAZAS VEGA ―sin que necesariamente puedan calificarse de inconstitucionales, en especial en cartas políticas como la colombiana en las cuales se proclama la ‗progresividad del sistema‘ y no de cada una de sus partes‖. De hecho, es posible que dentro del sistema tributario y respecto de ciertos tributos ―el Estado pueda hacer caso omiso de la potencialidad económica de pago de los destinatarios o beneficiarios de su gestión y establecer

282

BASALDÚA, X., Derecho Aduanero: Parte General: Sujetos. Abeledo–Perrot, Buenos Aires: 1992, pp.237-238. 283

LUQUI, J., La obligación tributaria. Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 128. 284

ALBIÑANA, C., Sistema tributario español y comparado. Tecnos, Madrid: 1992, p.552. 285



la obligación sustancial sin otra consideración que lo que el contribuyente reciba a cambio286‖.

Se hace necesario a efectos de consolidar criterios, que dicho debate acerca de que si los derechos aduaneros gravan o no gravan capacidad contributiva y si entran o no entran dentro de la clasificación de tributos se debe principalmente a su naturaleza extrafiscal. La respuesta es que los tributos con fines extrafiscales inciden de forma no poco polémica, a como hemos mostrado anteriormente, sobre índices de capacidad contributiva. El principio de capacidad contributiva, en esta sede, señala BALLADARES ve ampliamente constreñida su operatividad por las condiciones fácticas y jurídicas inherentes al fin extrafiscal. Pero ello para nosotros no significa que el principio no deba ser incardinado en el tributo según criterios de optimización; significa que su nivel de incidencia es una cuestión de grados que no admite, simplemente “respetar” o “no acatar” el contenido esencial del principio, sino que este debe hacerse presente en la estructura cuantitativa de la mejor manera posible287.

Siguiendo lo anterior cabe señalar que el hecho de importar supone de alguna manera, respecto de quien realiza dicha importación una riqueza, lo anterior basado en el principio id quod prelumque accidit (lo que normal o usualmente acontece) que entraña una lógica sencilla que nos hace ver que nadie gasta o consume riqueza que no tiene o posee de lo que se sigue que, en la normalidad de los casos esta situación denota la idoneidad requerida para el sufragio de los gastos públicos y por tanto, una potencialidad económica que sin lugar a dudas puede llevar al pago de un gravamen, y en el caso de los derechos aduaneros, por su operación de importación, pudiéndose considerar este solo hecho, como criterio indudable de capacidad específica de contribuir.

2.2.5. La obligación de pago del tributo constituye un vínculo de carácter personal.

286

PLAZAS VEGA, M., Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2000, pp.864-865. 287

BALLADARES SABALLOS, R., El Principio de proporcionalidad como límite de los impuestos con fines extrafiscales. En CRUZ DE QUIÑONEZ, L., (dir.) Lecciones de Derecho Tributario: Inspiradas por un maestro, Tomo I. Editorial Universidad del Rosario, 1ra Edición, Bogotá, D.C., 2010, p. 158.


Indica PARDO CARRERO en el derecho, la obligación se define como un vínculo entre dos sujetos, el acreedor y el deudor, en virtud del cual éste debe realizar en favor de aquel, ya sea el pago de una prestación, o la realización positiva o negativa de una conducta. De manera general, las obligaciones tienen su fuente en la ley o en el acuerdo de voluntades. El caso de la obligación tributaria sustancial tiene su fuente en la ley que la crea, y nace cuando ocurre el hecho previsto en ella. Visto lo anterior surge a favor del Estado y a cargo del sujeto pasivo o persona que de acuerdo con la ley debe responder y pagar por el tributo, un vínculo obligacional en virtud del cual el sujeto pasivo debe no solamente pagar el tributo sino cumplir con todas las obligaciones que en virtud de la realización del hecho generador la ley le impone288.

En materia de los derechos aduaneros, nos encontramos también con una obligación de carácter personal, tal y como está definida en muchas de las legislaciones como la aduanera centroamericana y en virtud de la cual el sujeto pasivo o responsable de la obligación aduanera debe cumplir frente al Estado con las diversas obligaciones que le son impuestas entre las que se destacan además del pago, otras de carácter formal, las de presentación de la declaración, las relativas a conservar los documentos que soportan la operación y las de atender solicitudes de información, pruebas y requerimientos que la Aduana o servicio aduanero le efectúe, etc. Así, se puede concluir que los derechos aduaneros cumplen también con esta característica propia de los tributos, esto sin menoscabo de lo que ya se ha dejado establecido con respecto la potestad de la Aduana de perseguir la mercancía respecto de la cual no se han pagado tributos, no es nada diferente a la consecuencia primaria de obtener del deudor el pago buscando para ello su patrimonio que es prenda general de sus obligaciones, y en específico la mercancía respecto de la cual se realizó el hecho289.

2.2.6. Con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado.

Se debe ahora analizar si los derechos de aduana tienen como finalidad aportar ingresos de los que requiere el Estado para cumplir con sus finalidades,

288




característica común tanto al Estado de Derecho como al Estado Social de Derecho, aun cuando la misma pueda tener en estos sistemas diferente sustento.

Este elemento, según PARDO CARRERO y a como lo hemos señalado en esta investigación, constituye otro de los puntos de divergencia mayor para sostener que los derechos aduaneros se subsumen dentro del concepto de tributo. En efecto, mucho se ha dicho respecto de la finalidad preponderante de los derechos aduaneros como instrumento de política económica frente a su potencialidad de ser fuente de ingresos del Estado, a punto de afirmar que los derechos aduaneros, en ocasiones, cumplen su finalidad en tanto y cuanto de los mismos se obtenga el menor recaudo. Ello, porque lo anterior significará que han cumplido con el papel político- económico asignado, visto esto último, usualmente desde una óptica proteccionista290.

También se ha hablado de la dificultad de incluir los Derechos Aduaneros como ingreso dentro de un presupuesto, en la medida que dicho ingreso obedece a circunstancias macroeconómicas de comercio exterior y por tanto de imposible control por parte de un Estado salvo que el mismo detente una situación de monopolio respecto de una mercancía en particular, momento en el cual su viabilidad de presupuesto solo se referirá a dicha situación extraordinaria. Desde la óptica de la Hacienda Pública, se ha dicho, que la dependencia de tributos originados en el comercio exterior solamente se refleja en los Estados de mayor subdesarrollo, con un aparato comercial y productivo que impide por la vía de los impuestos directos la obtención de los recursos necesarios. Por contera, la potencialidad de contribución a los ingresos corrientes de los Estados de este tipo de derechos es realmente discutible, dado que al medir el costo beneficio que pueden llegar a proporcionar, resultan por demás en la mayoría de los casos inconvenientes dado que desestimulan la inversión extranjera e impiden el libre flujo del comercio internacional291.

También se ha afirmado que aquellos llamados ―tributos‖ cuya finalidad principal no radique en la obtención de ingresos para las arcas del Estado no se pueden

290

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.250... 291



denominar tributos. Podrán ser herramientas de política macroeconómica, establecidas desde la óptica formal de impuestos, pero en realidad no tendrán carácter tributario. Más sin embargo, a como hemos señalado en páginas anteriores, la doctrina ha encontrado un punto de acuerdo que se podría sintetizar de la siguiente manera: aun cuando la exacción no tenga como finalidad principal la de la obtención de recursos para el Estado, en tanto y cuanto mantenga esta finalidad, dicha exacción conservará su carácter tributario292. BALLADARES señala que los impuestos con fines extrafiscales se concretan en una función promocional encaminados a concretar disposiciones constitucionales que sugieren una actuar intervencionista, mediante el sometimiento a gravamen de situaciones o actividades consideradas perniciosas que pueden, a su vez, contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. En esta vía, la virtualidad del tributo se verá reflejada por la realización del fin extrafiscal que pretende, con lo que la recaudación final es una cuestión accesoria de trascendencia menor. Consecuentemente, no puede sostenerse que el mejor tributo con fines extrafiscales es aquel que no recauda, sino, en todo caso, aquel que logra la realización del fin que se propone. Así por ejemplo, en el caso de los impuestos ecológicos, la virtualidad de este tipo de imposición deberá derivarse de la disminución de los volúmenes de contaminación, y no porque el impuesto no recaude293, y en el caso que nos compete, los derechos aduaneros encuentran su virtud en la protección a la industria nacional para así permitirles a los agentes económicos nacionales competir en el mercado en términos de competencia leal con productos importados.

A juicio de PARDO CARRERO esta última afirmación responde de manera clara a lo que ocurre con los derechos aduaneros294. Además, señala el autor, no parece tan cierto que los derechos aduaneros carezcan de importancia económica si los ingresos provenientes de los mismos se miran desde la óptica de las economías menos desarrolladas que, a más de ser muchas dentro del contexto mundial, no pueden renunciar a este tipo de tributos, los que siguen jugando papel preponderante dentro de la obtención de recursos del Estado; y, si bien las tarifas

292


BALLADARES SABALLOS, R., El Principio de proporcionalidad como límite de los impuestos con fines extrafiscales. En CRUZ DE QUIÑONEZ, L., (dir.) Lecciones de Derecho Tributario: Inspiradas por un maestro, Tomo I. Editorial Universidad del Rosario, 1ra Edición, Bogotá, D.C., 2010, p. 156. 294

PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.250


de los derechos aduaneros se han reducido, esta situación se compensa con el mayor volumen de operaciones de comercio exterior que se presentan dentro del actual entorno de apertura económica y globalización.

2.3. Clasificación de los derechos aduaneros dentro de las especies de tributos

Dicho lo anterior, se colige que los derechos aduaneros a pesar de sus características especiales, son considerados tributos, puesto que su naturaleza permite que esta especie se adecue a tal género. Queda ahora la labor de analizar si estos derechos aduaneros responden a la especie tributaria que hasta el momento le hemos atribuido, el impuesto. En lo referente al impuesto, como ya lo hemos señalado, se entiende que el mismo se puede definir como ―una prestación pecuniaria exigida por el Estado con el fin de procurarse ingresos para satisfacer las necesidades públicas‖295. Siguiendo esta misma línea de pensamiento nuestro Código Tributario296 en su artículo 9 define a los impuestos como el tributo cuya obligación se genera al producirse el hecho generador contemplado en la ley y obliga al pago de una prestación a favor del Estado, sin contraprestación individualizada en el contribuyente.

Logramos identificar entonces como elementos esenciales de los impuestos que los mismos se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o económico determinado; no guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el contribuyente; una vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo con criterios y prioridades distintos de los del contribuyente; su pago no es opcional ni discrecional, debido a que es una obligación ex lege y por ende puede forzarse su cumplimiento mediante la jurisdicción coactiva; aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente, ello no se hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano, de acuerdo con su disponibilidad; y no se destinan a un servicio

295

FERREIRO LAPATZA, J., Los Elementos Constitutivos de la obligación tributaria. En: En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v.2, p.44. 296

Nuestro Código Tributario en su artículo primero excluye de su regulación a los tributos aduaneros, municipales y las contribuciones de seguridad social que se regirán por sus leyes específica, empero hacemos mención a este cuerpo normativo ya que el mismo nos sirve de material de ilustración doctrinaria y otorga riqueza investigativa a la presente monografía.


público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios297.

Expuestos dichos elementos esenciales importa recordar que la mayor parte de las legislaciones al igual que la generalidad de la doctrina definen los derechos aduaneros como impuestos298. De hecho, la legislación alemana no solo los cataloga como impuestos sino que acepta que la obtención de ingresos puede ser un fin secundario, aceptando claramente la finalidad extrafiscal de los tributos. Por tanto de la base que los recursos recaudados con motivo de los derechos de aduana no tienen una destinación específica y una vez pagados, los ingresos entran a las arcas del erario público, y observando que aun cuando el fin principal del derecho de aduana no sea el de recaudo, podemos concluir que no por ello se pierde su finalidad fiscal. Por tanto, el hecho que el derecho aduanero no tenga como finalidad preponderante la fiscal, no le hace perder su naturaleza de impuesto299.

En cuanto al beneficio derivado por el contribuyente, en cuanto a su naturaleza de impuesto podemos señalar que en tanto que el servicio público de control a las importaciones, si se le quiere mirar así, beneficia a todos los actores de la economía y no a unos en particular, esto más, beneficia a la economía en general, el derecho aduanero se aleja de la posibilidad de clasificarlo como tasa acercándose aún más a las características del impuesto. En igual sentido, respecto del sujeto pasivo del derecho aduanero, fuerza concluir, que el mismo se cobra a todo aquel que realice importaciones y éstas pueden ser realizadas por cualquier persona, razón por la cual es claro que se trata de un gravamen general que se cobra a todo miembro de la colectividad que realice el hecho generador y no a un grupo en especial, lo que lo aleja de las contribuciones especiales300.

297

BRAVO ARTEAGA, J., Nociones fundamentales del Derecho Tributario. 2ª ed. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1997, p.18. 298

YEBRA MARTUL-ORTEGA, P manifiesta que ―los impuestos con clara finalidad de política económica, son los impuestos de aduanas‖. YEBRA MARTUL-ORTEGA, P., Los fines extrafiscales del impuesto. En: AMATUCCI, A., Tratado de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001.v. 1, p. 376. 299




Por otro lado, afirma PARDO CARRERO, G., salvo los casos previstos de importaciones no gravadas, como regla general, quien importa para consumo, esto es, para destinar de manera libre la mercancía importada al fin que se desee o dicho de otra manera para que ingrese al círculo económico interno de un territorio aduanero, pagará los derechos aduaneros y la Administración dentro de su potestad administrativa de verificación podrá cobrar incluso coactivamente, los mayores derechos que se hayan dejado de cancelar. Entonces, el derecho aduanero mantiene también desde esta óptica la connotación de impuesto. En lo que atañe a la capacidad de contribuir, puede decirse que de quien importa se puede predicar una capacidad contributiva en la medida en que ésta es inherente a la operación de importación que realiza. De hecho el consumo es una de las manifestaciones de capacidad contributiva y los derechos de aduana gravan definitivamente una operación de consumo. Por contera, el derecho aduanero desde esta visión respeta el mencionado principio y por tanto, por este lado, también se le puede considerar como impuesto301. Suma de todo lo anterior, el análisis sobre la tipología o naturaleza de los derechos aduaneros, termina aquí, pues, es indudable que éstos derechos se acoplan o subsumen de manera perfecta dentro de la categoría de impuesto, con fines extrafiscales302 (en la mayoría de los casos) e indirectos303.

301


BASALDÚA menciona en este orden de ideas, puede comprobarse que, a lo largo de la historia, los gravámenes al comercio exterior y, en particular, los derechos aduaneros, han sido establecidos tanto para obtener recursos como para proteger a las actividades económicas nacionales, vale decir que en este último caso encuadrarían en los tributos denominados “de ordenamiento” o “extrafiscales”. BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 8 303

BASALDÚA menciona al referirse a los impuestos indirectos que según este criterio clasificatorio, los derechos aduaneros, junto a los impuestos a las ventas o al consumo (v. gr. I.V.A., impuestos internos), han sido ubicados entre los impuestos indirectos, atendiendo a la posibilidad de su traslación económica así como al hecho de que solo gravan una exteriorización mediata de riqueza o de capacidad contributiva. Cabe señalar que no existe controversia sobre dicha ubicación de los derechos aduaneros. BASALDÚA, X., Gravámenes al Comercio Exterior, Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p.14.


CAPITULO III

La armonización tributaria aduanera en Centroamérica


CAPITULO III

LA ARMONIZACION TRIBUTARIA ADUANERA EN CENTROAMERICA

SUMARIO: 1. Marco Institucional de la Unión Aduanera centroamericana. 1.1. Marco legal y estructura institucional del subsistema económico de la integración centroamericana. 1.1.1. Instituciones a cargo de la Unión Aduanera centroamericana. 1.2. Avances en la Unión Aduanera centroamericana. 1.2.1. Avances en la etapa de modernización y convergencia normativa. 2. Mecanismos de implementación de una unificación arancelaria en Centroamérica. 2.1. Mecanismo de implementación del COMIECO. 2.2. Mecanismo de implementación en el ordenamiento jurídico nicaragüense. 3. Constitución Política Nicaragüense. 3.1. Teoría de la Supremacía Constitucional. 3.2. Principio de Reserva de ley absoluta en materia tributaria. 4. El lugar del Derecho comunitario y el Derecho nacional. 4.1. La autonomía del Derecho comunitario. 4.2 La cooperación entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional. 4.3. Conflicto entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional. 4.3.1. La aplicabilidad del Derecho comunitario. 4.3.2. La primacía del Derecho comunitario. 5. La realidad Centroamericana: Las relaciones entre el Derecho de integración centroamericana y el Derecho interno de los Estados miembros, roces al principio de reserva de ley tributaria.

En los capítulos anteriores realizamos en primer lugar un análisis de la unión aduanera como forma de integración, así como las etapas que conforman el proceso de unión aduanera centroamericana y sus antecedentes históricos e institucionales, de igual forma realizamos un análisis de la naturaleza jurídica de los derechos arancelarios como tributos al comercio exterior para de este modo comprender y analizar el tratamiento jurídico que se le otorga a los mismos en pro del establecimiento de la unión aduanera del istmo.

Siguiendo lo señalado anteriormente y sobre la base investigativa que hasta el momento hemos alcanzado, iniciaremos este capítulo con las competencias delegadas en el entramado de institucional comunitario en virtud de ejecutar uniformización de los derechos arancelarios o aduaneros centroamericanos. En segundo lugar, expondremos los avances que hasta la actualidad se reportan de la etapa de modernización y convergencia normativa misma que entraña la uniformización de los derechos arancelarios del istmo, para luego abordar los mecanismos que el COMIECO emplea para lograr la armonización del arancel aduanero externo común y como son implementados en el ordenamiento jurídico nicaragüense. Seguido contrapondremos dichos mecanismos a fin de visualizar los roces que dicha forma de implementación ocasiona entre el principio de


reserva de ley absoluta en materia tributaria establecido en la Constitución Política nicaragüense y la supremacía del Derecho Comunitario.

1. Marco Institucional de la Unión Aduanera Centroamericana

1.1. Marco Legal y Estructura Institucional del Subsistema Económico de la Integración Centroamericana

A como ya hemos señalado en páginas anteriores, el SICA, desde el punto de vista institucional y jurídico, está dividido en unos sistemas acotados o limitados en el marco del sistema general y que corresponden a cada uno de los cuatro grandes campos o áreas establecidas por la práctica de la organización para lograr la integración global de la comunidad de Estados centroamericanos: el subsistema de integración política, subsistema de integración social, subsistema de integración ambiental y, el que para efectos de ésta investigación nos interesa, subsistema de integración económica el cual posee su propio entramado institucional y normativo, distinto al establecido por el Protocolo de Tegucigalpa304.

Es entonces, el Tratado General de Integración Económica Centroamericana suscrito en Managua el 13 de diciembre de 1960 y su protocolo de modificación denominado Protocolo de Guatemala del 29 de octubre de 1993 y su enmienda305, según ha expresado el jurista guatemalteco ÁNGEL PONCE, el cuerpo de derecho positivo principal, que informa y conforma el proceso de la integración económica centroamericana, siendo por ello su marco jurídico e institucional en razón de la naturaleza de las obligaciones básicas que contiene. En igual sentido forman parte del cuerpo normativo de este subsistema los convenios y protocolos integracionistas que encuentran en el Tratado General su fuente de juridicidad306.

304


Enmienda al Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana- Protocolo de Guatemala-, suscrito el 27 de Febrero de 2002, en la ciudad de Managua, República de Nicaragua. 306

LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p. 202. PONCE, M., Análisis jurídico de la sistemática técnico-formal del Tratado de Managua. En KRAMER, F.V.,


Entre éstos se encuentran el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano suscrito el 14 de Diciembre de 1984307, el Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua suscrito el 13 de Enero del 2000 308 y su Protocolo309, el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica310 y el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana311 y el Protocolo de Modificación al Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera entre los territorios de la República de El Salvador y la República de Guatemala 312, que junto con el Tratado General terminan de constituir el subsistema de integración económica313.

Es evidente que el proceso integracionista económico de Centroamérica ha logrado por las disposiciones contenidas en el Tratado General de Integración Económica y en el Protocolo a dicho Tratado un nuevo impulso institucional, creando para tales efectos la siguiente estructura institucional: Como órganos; el Consejo Económico Centroamericano o Consejo de Ministros de Integración Económica; el Consejo Intersectorial de Ministros de Integración Económica; el Consejo Sectorial de Ministros de Integración Económica; y el Consejo Ejecutivo o Comité Ejecutivo de Integración Económica. Luego como órganos técnico administrativos a la Secretaria de Integración Económica Centroamericana (SIECA) como principal, seguida de la Secretaría del Consejo Agropecuario

Aspectos Jurídicos e Institucionales de la Integración Económica Centroamericana. Colegio de Abogados, Guatemala, 1967, p.164. 307

El Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano fue suscrito el 14 de Diciembre de 1984 y en la actualidad consta de 3 Protocolos el último suscrito en junio de 1997. 308

El Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua fue suscrito el 13 de Enero del 2000 en la ciudad de Guatemala, República. 309

El Protocolo al Tratado sobre Inversión y Comercio de Servicios entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua fue suscrito el 22 de Febrero del 2007. 310

Aprobado mediante la Resolución No. 106-2003 del COMIECO XXIV, el Consejo de Ministros de Integración Económica suscrita el 17 de Febrero de 2003. 311

El Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana fue suscrito el 12 de Diciembre de 2007, en la ciudad de Guatemala, República de Guatemala. 312

El Protocolo de Modificación al Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera entre los territorios de la República de El Salvador y la República de Guatemala fue suscrito el 22 de Enero del 2009, en la frontera La Hachadura, del departamento de Ahuachapán, República de El Salvador. 313

SICA, Eje Económico, 2009. Recuperado el 07 de Noviembre de 2009 de: http://www.sica.int/sica/sub_e.aspx?IdSbs=27.


Centroamericano (SCA); la Secretaría del Consejo Monetario Centroamericano (SCMCA); y la Secretaría de Integración Turística Centroamericana (SITCA)314.

Ilustración 1. Organigrama del Subsistema Económico en el Sistema de la Integración Centroamericana. Tomado de SIECA, Marco Legal, 2009. Recuperado el 8 de Noviembre de 2009, en: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000003/17990000000003.swf.

314

Artículo 37 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002.

http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000003/17990000000003.swf


1.1.1. Instituciones a cargo de la Unión Aduanera Centroamericana

Anteriormente y de forma muy general, señalamos el marco legal que engloba la estructura institucional del Subsistema Económico de Integración Centroamericana. Mas sin embargo, a efectos de la presente investigación nos centraremos en desentrañar las instituciones que se encuentran a cargo del desarrollo de las etapas de la unión aduanera centroamericana establecidas en el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana específicamente de la etapa de modernización y convergencia normativa. Me parece oportuno diferenciar dos grupos de instituciones que desempeñan funciones encaminadas al establecimiento de la unión aduanera en Centroamérica, en primer lugar las instituciones rectoras del proceso de integración económica en general y en segundo lugar las encargadas de ejecutar las directrices y mandatos emanados específicamente para la consecución de las etapas de la unión aduanera centroamericana.

1.1.1.1. Instituciones Rectoras en General

1.1.1.1.1. Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO)

Para dirigir la integración de las economías centroamericanas y coordinar la política, en materia económica de los Estados contratantes, se creó mediante el Tratado General de Integración Económica Centroamericana y el Protocolo de Guatemala, el Consejo Económico Centroamericano denominado actualmente por el Protocolo de Guatemala el Consejo de Ministros de Integración Económica, compuesto por el Ministro que en cada Estado Parte tenga bajo su competencia los asuntos de la integración económica y tendrá a su cargo la coordinación, armonización, convergencia o unificación de las políticas económicas de los países315. Este Consejo se reunirá cuantas veces sea necesario o a solicitud de

315

Artículo 20 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua). Artículo 38.1 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.203.


uno de los Estados parte316, y las propuestas de políticas generales y directrices fundamentales del Subsistema de Integración Económica Centroamericana, serán formuladas por el mismo, con la finalidad de someterlas a aprobación de la Reunión de Presidentes Centroamericanos317 y serán los órganos del Subsistema de Integración Económica, a través de actividades, programas, proyectos y actos administrativos los que ejecutarán directamente o por delegación en los órganos correspondientes las indicadas políticas y directrices del Subsistema. Igualmente le corresponde al Consejo de Ministros de Integración Económica aprobar los reglamentos sobre la conformación y funcionamiento de todos los órganos del Subsistema Económico318.

1.1.1.1.2. Comité Ejecutivo de Integración Económica

El Comité Ejecutivo de Integración Económica depende organizativamente del Consejo de Ministros de Integración Económica y estará conformado por un Representante Permanente titular y un alterno nombrados por el Gabinete Económico de cada Estado Parte319. Le corresponde al Comité Ejecutivo de Integración Económica realizar todas las gestiones y trabajos que tengan por objeto llevar a la práctica la unión económica de Centroamérica320, es decir aprobar los planes, programas y proyectos, así como adoptar los actos administrativos para ejecutar las decisiones del Consejo de Ministros de Integración Económica. Este órgano se reunirá con la frecuencia que demande una eficaz administración de los objetivos del subsistema consagrados en el

316

Artículo 20 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua). 317

Artículo 39.1 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. 318

Artículo 39. 2 y 39.3 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. 319

Artículo 42.1 Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. Artículo 21 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua). LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.204. 320

Artículo 21 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua).


Protocolo de Guatemala y las obligaciones generales del Tratado General de Integración Económica Centroamericana321.

1.1.1.1.3. Secretaría General de Integración Económica Centroamericana (SIECA)

Por disposición del artículo 23 del Tratado General Integración Económica Centroamericana, se creó una Secretaria General Permanente (SIECA) para este subsistema. De conformidad con éste instrumento la SIECA es uno de los pocos órganos del sistema de integración que como el SICA cuenta con personalidad jurídica propia, y tiene su sede en la Ciudad de Guatemala, República de Guatemala322. Es el órgano técnico y administrativo del proceso de integración económica centroamericana, de los órganos que no tengan una Secretaría específica y del Comité Ejecutivo de Integración Económica (CEIE); y le corresponde servir de enlace de las acciones de las otras Secretarías del Subsistema Económico, así como la coordinación con la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA); en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 28 del Protocolo de Tegucigalpa y en ejercicio de una autonomía funcional. La SIECA estará a cargo de un Secretario General, nombrado por el Consejo de Ministros de Integración Económica para un período de cuatro años, a quien corresponde la representación legal323.

La función principal de la SIECA es asistir técnica y administrativamente al proceso de integración económica centroamericana. Junto con esta, tiene la atribución de velar por la correcta aplicación entre los países signatarios del 321

Artículo 42.2 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002 vigente a partir del 17 de mayo de 2003. 322

Artículo 23 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua). LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.204. SIECA, Marco Legal, 2009. Recuperado el 8 de Noviembre de 2009, de: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000003/17990000000003.swf. Artículo 44.3 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. 323

Artículo 43.1 y 43.2 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002.

http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000003/17990000000003.swf.%20%20Artículo%2044.3

http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000003/17990000000003.swf.%20%20Artículo%2044.3


Tratado General de Integración Económica Centroamericana, así como de los instrumentos jurídicos complementarios como el Protocolo de Guatemala y su enmienda, el Convenio Marco para el establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, los tratados bilaterales o multilaterales de libre comercio vigentes entre cualquiera de los Estados y de todos los demás suscritos o que se suscribiesen que tengan por objeto la integración económica centroamericana324 y cuya interpretación no esté específicamente encomendada a algún otro organismo. Igualmente tiene encomendada la función de realizar los análisis y estudios técnicos que le son solicitados por los distintos órganos de la integración económica para el buen funcionamiento del proceso de integración, dar seguimiento a las resoluciones adoptadas por los foros de dirección, así como cumplir con las funciones que le asigne el Consejo de Ministros de Integración Económica o su Comité Ejecutivo325. Con base en este enfoque, las áreas básicas en las cuales la SIECA ha centrado su atención para el perfeccionamiento de la integración económica centroamericana, es el avance en la Unión Aduanera Centroamericana, para alcanzar y la inserción de la región en la economía y el comercio mundiales. Asimismo lleva a cabo una labor de asistencia y capacitación en los diferentes ámbitos vinculados con el comercio regional y exterior de los países centroamericanos326.

324

Entre estos podemos señalar al Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica Centroamericana, el Convenio sobre Régimen de Industrias Centroamericanas de Integración, el Convenio Centroamericano sobre Equiparación de Gravámenes a la Importación, etc. 325

SIECA, ¿Qué es SIECA?, 2007. Recuperado el 9 de Noviembre de 2009, en: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000002/17990000000002.swf. SIECA, ¿Qué es SIECA?, 2007. Recuperado el 9 de Noviembre de 2009, en: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000002/17990000000002.swf. LINARES, A. Aspectos Jurídicos de los Sistemas de Integración Económica. Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1968, p.204. Artículo 24 del Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Tratado de Managua). Artículo 44 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), suscrito en la ciudad de Guatemala, el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres y modificado por Enmienda de 27 de febrero de 2002. 326

SIECA, ¿Qué es SIECA?, 2007. Recuperado el 9 de Noviembre de 2009, en: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000000002/17990000000002.swf.








Ilustración 2. Organigrama de la Secretaría de Integración Económica Centroamericana. Tomado de SIECA, Organigrama de la Secretaría de Integración Económica Centroamericana, 2010. Recuperado el 3 de Enero de 2010, en: http://www.sieca.org.gt/site/Organigrama.aspx.

1.1.1.2. Instituciones encargadas de ejecutar los Convenios que desarrollan la Unión Aduanera y específicamente la etapa de modernización y convergencia normativa

Anteriormente señalamos, en base al marco jurídico general del subsistema de integración económica, las instituciones que ejercen una función rectora dentro del proceso de unión aduanera centroamericana. Pero al centrar nuestros ojos en la uniformización de los derechos arancelarios centroamericanos como uno de los objetivos indispensables para la consecución de la unión aduanera de Centroamérica debemos referirnos a convenios específicos suscritos por los Estados centroamericanos para el desarrollo de esta fase de integración. En virtud de lo anterior y tomando como base el Protocolo de Guatemala y su enmienda, el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana y el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, señalaremos una peculiaridad importante a destacar a efectos de evitar confusiones en nuestra investigación.

El Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, suscrito el 12 de diciembre de 2007, a como mostraremos a continuación, cuando se refiere a la materia de régimen arancelario

http://www.sieca.org.gt/site/Organigrama.aspx


centroamericano remite su regulación al Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, suscrito el 14 de diciembre de 1984 y que consta de 3 Protocolos de modificación. Dicho Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero crea órganos a cargo del desarrollo del régimen arancelario a seguir en la unión aduanera del istmo, siendo el principal el Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano. Más sin embargo cabe señalar que en la actualidad y en virtud de la enmienda al Protocolo de Guatemala que entro en vigencia en el año 2003, todas las funciones que recaían sobre dicho Consejo Arancelario y Aduanero son asumidas por el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO).

A pesar de lo anterior, en las siguientes líneas desarrollare las funciones del Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano y sus demás órganos auxiliares tal a como lo establece el Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano para comprender el alcance las mismas de forma más didáctica, para luego concluir con el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO) como actual órgano ejecutor de dichas funciones y de los objetivos de las etapas de la unión aduanera centroamericana.

1.1.1.2.1. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, los Comités y la Secretaria

1.1.1.2.1.1. Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano

El artículo 8 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, establece que la Unión Aduanera tendrá un Sistema Arancelario Único327 en cuanto a nomenclatura, descripciones y derechos arancelarios remitiéndonos inmediatamente a su artículo 9 el cual señala que dicho régimen

327

“El Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano Único está constituido por: a. El Arancel Centroamericano de Importación, formado por los rubros con los derechos arancelarios que aparecerán en el Anexo “A”; b. La Legislación Centroamericana sobre el Valor de las Mercancías, contenida en el Anexo “B” y su Reglamento; c. El Código Aduanero Centroamericano y su Reglamento; y ch. Las disposiciones y demás disposiciones arancelarias y aduanera comunes que se deriven de este Convenio.” Artículo 3 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano.


será establecido en el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y se regulara por las normas contenidas en él. Dicho Convenio dio vida a un nuevo entramado institucional encargado de la adopción de dicho sistema arancelario único, creando a tales efectos al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, los Comités y la Secretaria328.

En lo que refiere al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano, este sería el órgano encargado de dirigir y administrar el Régimen a que se refiere dicho Convenio. Se encontraba integrado por el titular del Ministerio de cada Estado bajo cuya competencia se hallen, según el derecho interno, los asuntos de la integración económica, o quien haga sus veces. Cuando la naturaleza de los temas a considerar lo amerite, el Consejo se reunía con los Ministros de Hacienda o Finanzas, o con los Presidentes de los Bancos Centrales, o con los titulares de otros Ministerios, o quienes hagan sus veces329. Correspondía al mismo: ―a) Adoptar las decisiones que requiere el funcionamiento del Régimen; b) Resolver las divergencias que surjan entre los Estados Contratantes con motivo de la aplicación del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y de sus instrumentos derivados y complementarios; c) Aprobar los derechos arancelarios y sus modificaciones conforme a dicho Convenio; ch) Ejercer las demás atribuciones contenidas en el mismo”330.

1.1.1.2.1.2. Los Comités y otros órganos

De conformidad con el artículo 10 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano los Comités o grupos de trabajos ejecutivos o consultivos, se erigen como órganos auxiliares del Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano para atender los diversos aspectos especializados del Régimen. Tales Comités o grupos se integrarán con representantes de alto nivel de los Estados Contratantes, designados por cada uno de éstos. El Consejo

328

Artículo 5 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. 329


Artículo 6 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano.


Arancelario y Aduanero Centroamericano establecerá, por lo menos, los siguientes Comités: a) Comité de Política Arancelaria, y b) Comité Aduanero. El Consejo determinaba la integración, las atribuciones y competencias de los Comités o grupos de trabajo los cuales sesionarán y adoptarán sus decisiones de conformidad con las disposiciones reglamentarias correspondientes aprobadas por el Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano.

1.1.1.2.1.3. La Secretaria

La SIECA será la Secretaría del Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano y de los Comités o grupos de trabajo; velará por la correcta aplicación del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y de las decisiones que emanen del Consejo y de dichos Comités, y tendrá capacidad de iniciativa para proponer las medidas que sean necesarias para la ejecución y perfeccionamiento del Régimen331.

1.1.1.2.2. Consejo de Ministros de Integración Centroamericana (COMIECO)

A como lo señalamos al inicio de este apartado, el 27 de febrero del año 2002 se suscribió por parte de los Estados Centroamericanos, una enmienda al Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala) con el fin de dotar al Subsistema de Integración Económica de mecanismo de funcionamiento claros, ágiles y jurídicamente viables, que permitan impulsar la política de integración económica, en la región y ejecutar las decisiones presidenciales en materia económica. En virtud de tal sentir reformaron el artículo 38 del Protocolo de Guatemala disponiendo a tal efecto que:

331



―1- El Consejo de Ministros de Integración Económica estará conformado por el Ministro que en cada Estado Parte tenga bajo su competencia los asuntos de la integración económica y tendrá a su cargo la coordinación, armonización, convergencia o unificación de las políticas económicas de los países.

2-El Consejo de Ministros de Integración Económica, constituido de conformidad con el párrafo anterior, subroga en sus funciones al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano y a todos los demás órganos creados en instrumentos precedentes a este Protocolo en materia de integración económica centroamericana.”

En constancia de lo anterior podemos señalar que todas las funciones que fueron señaladas en páginas anteriores y que correspondían al Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano corresponden actualmente al Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO).

Como complemento de las funciones anteriores en materia de régimen arancelario, el artículo 29 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana, señala que también le corresponde la COMIECO ser el responsable de asegurar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en dicho instrumento en coordinación con los Consejos Sectoriales en sus respectivas áreas de competencia. Dicho instrumento continúa señalando en su título IV sobre la etapa de modernización y convergencia normativa, que para la consecución de los objetivos estipulados en el artículo 7 para la misma, el COMIECO será el encargado de desarrollar criterios y mecanismos que permitan a los Estados Parte modificar temporalmente y por razones justificadas, el arancel externo común332, señalando para tales efectos que lo actos emitidos por dicho Consejo se pondrán en vigor como lo establece el artículo 55333 del Protocolo de

332

Artículo 10 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana fue suscrito el 12 de Diciembre de 2007, en la ciudad de Guatemala, República de Guatemala. 333

“1. Los actos administrativos del Subsistema de Integración Económica se expresarán en Resoluciones, Reglamentos, Acuerdos y Recomendaciones.

2. Las Resoluciones son los actos obligatorios mediante los cuales, el Consejo de Ministros de Integración Económica adoptará decisiones referentes a asuntos internos del Subsistema, tales como los relativos al funcionamiento de los órganos y el seguimiento de políticas institucionales de la integración económica.


Guatemala334, así como tomar las acciones necesarias para asegurar la convergencia de los diferentes regímenes de origen mediante los que los Estados Parte confieren tratamientos arancelarios preferenciales en el marco de acuerdos comerciales tales como tratados de libre comercio y/o acuerdos de alcance parcial con Terceros Estados335, así como asegurar la consecución de las demás políticas señaladas en los artículos 12, y del 15 al 22 del del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana debido a que los mismos no han sido encomendados de forma directa a ningún consejo sectorial.

1.2. Avances en la Unión Aduanera Centroamericana

De conformidad con un informe emitido por la Secretaria de Integración Económica Centroamericana a julio del año 2009, los avances que se han experimentado en la constitución de la Unión Aduanera Centroamericana han sido dispersos, con esto nos referimos al hecho de que los mismos representan la consecución de varios objetivos de todas las etapas de la unión aduanera centroamericana, no de una sola en específico. En las siguientes líneas nos centraremos en la etapa objeto de la presente investigación, la etapa de Modernización y Convergencia Normativa y dentro de la misma, al objetivo de uniformización de los derechos arancelarios centroamericanos.

3. Los Reglamentos tendrán carácter general, obligatoriedad en todos sus elementos y serán

directamente aplicables en todos los Estados Parte. En el procedimiento de su adopción se consultará al Comité Consultivo de Integración Económica.

4. Los Acuerdos tendrán carácter específico o individual y serán obligatorios para sus destinatarios.

5. Las Recomendaciones contendrán orientaciones que sólo serán obligatorias en cuanto a sus objetivos y principios y servirán para preparar la emisión de Resoluciones, Reglamentos o Acuerdos.

6. Las Resoluciones, Reglamentos y Acuerdos serán depositados en la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) y entrarán en vigor en la fecha en que se adopten, salvo que en los mismos se señale otra fecha.

7. Las Resoluciones, Reglamentos y Acuerdos deberán publicarse por los Estados Parte. 8. Las Resoluciones podrán ser objeto de reposición ante el Consejo de Ministros de

Integración Económica.‖ Artículo 55 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala). 334

Artículo 9.2 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana. 335

Artículo 14.2 del Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana.


1.2.1. Avances en la Etapa de Modernización y Convergencia Normativa

Con respecto a esta segunda etapa, en materia de Armonización Arancelaria que es la que a efectos de nuestra investigación destaca, los Presidentes de Centroamérica, en su Reunión Extraordinaria del 9 de marzo de 2006, acordaron iniciar a más tardar el 31 de julio de 2006 la armonización arancelaria a través de la fijación de plazos para alcanzar un arancel meta unificado en Centroamérica. El arancel Centroamericano de importación- AIC-, tiene un universo de 6389 rubros, que no incluyen los vehículos. A la fecha se tiene armonizado el 95.7% de dicho universo, quedando pendiente de armonizar el 4.3%, que incluye productos como medicamentos, metales, petróleo, productos agropecuarios y otros. En la Declaración de San José de fecha 16 de diciembre de 2006 los presidentes instruyeron a los Ministros de Integración Económica a identificar mecanismos provisionales para administrar los aranceles no armonizados en la zona aduanera común. En este contexto y con el objeto de avanzar en el proceso de armonización el COMIECO se ha seguido reuniendo y ha emitido las Resoluciones números 155-2006, 157-2006, 159-2006, 163-2006, 165-2006, 178-2006, 179-2006, 180-2006 (incorporó la Cuarta Enmienda del Sistema Armonizado de Clasificación y Codificación de las Mercancías y la Versión Única en Español al Sistema Arancelario Centroamericano), 190-2007, 191-2007, 195-2007, 196-2007, 200-2007, 203-2007, 204-2007, 206-2007, 2007-2007, 209-2007, 221-2008, 222-2008, 225-2008, 229-2008, 232-2008, 234-2008, 236-2008, 238-2008, 241-2009, 242-2009, 244-2009, 245-2009, 246-2009, por señalar algunas, modificando así la base imponible de los derechos arancelarios a la importación centroamericanos336.

2. Mecanismos de implementación de la unificación arancelaria en Centroamérica

Anteriormente señalamos que de conformidad a los Tratados y Convenios suscritos para el desarrollo de la unión aduanera del istmo corresponde de manera general al COMIECO, desarrollar los criterios y mecanismos que permitan a los Estados Parte, alcanzar los objetivos establecidos para cada una de las etapas que conforman la unión aduanera y de manera específica en la etapa de modernización y convergencia normativa en cuanto a la adopción de un régimen

336

SIECA, La Unión Aduanera Centroamericana, julio 2009. Recuperado el 10 de Febrero de 2010 de SIECA, Unión Aduanera: http://www.sieca.org.gt/site/VisorDocs.aspx?IDDOC=Cache/17990000003052/17990000003052.swf, p.2.




arancelario único, le corresponde al COMIECO aprobar los derechos arancelarios y sus modificaciones en aras de la integración económica337. A continuación analizaremos dicha atribución a la luz de lo dispuesto en los Tratados y Convenios integracionista, así como los mecanismos empleados por el COMIECO para la consecución de la misma y el procedimiento con que son llevadas a efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

2.1. Mecanismos de implementación del COMIECO

A como ya hemos señalado el Régimen Arancelario Único Centroamericano, está compuesto, entre otros aspectos, por el Arancel Centroamericano de Importación, formado por rubros de derechos arancelarios338. Dicho arancel centroamericano de importación, figura como Anexo "A" del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, dicho anexo es el instrumento que contiene además de los derechos arancelarios a la importación, la nomenclatura para la clasificación oficial de las mercancías que sean susceptibles de ser importadas al territorio de los Estados Contratantes y las normas que regulan la ejecución de sus disposiciones339, y ha sido denominado SAC340.

337


Artículo 3 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, suscrito en la sede de la SIECA, el día 14 de Diciembre de 1984 y que consta de 3 Protocolos de modificación. 339

Artículo 13 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. 340

“El SAC (Sistema Arancelario Centroamericano) constituye la clasificación oficial de las mercancías de importación y exportación a nivel centroamericano. Se adopta como fundamento del SAC, la nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías creado por el Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas (ahora Organización Mundial de Aduanas, OMA), con las enmiendas que contiene a la fecha de suscripción del convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero y las que en el futuro se le incorporen. Para los efectos de la aplicación uniforme del Arancel Centroamericano de Importación, las Notas Explicativas del SA servirán para interpretarlo. El SAC está constituido por secciones, capítulos, subcapítulos, partidas, subpartidas e incisos, reglas y notas regales, incluidas las reglas y notas complementarias centroamericanas. Las secciones, capítulos, subcapítulos, partidas, subpartidas, reglas de interpretación y notas regales corresponden a la Nomenclatura del Sistema Armonizado. Los incisos, reglas y notas regales centroamericanas constituyen desdoblamientos propios del SAC.” Artículos 14 y 15 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. El SAC fue adoptado con el propósito de dar a los países, un instrumento que contribuya a la facilitación al comercio internacional, ya que siendo una Nomenclatura Aduanera y Estadística se presta al propósito, dando con ello una oportunidad de uso a todos los sectores vinculantes al comercio internacional. El hecho de ser una nomenclatura aduanera y estadística le da una ventaja sobre el uso de una nomenclatura anterior, ya que la del NAUCA II era una nomenclatura aduanera; además hay que mencionar que otra de las ventajas del SAC es que tiene una mejor y más amplia descripción de mercancías” GUIA DE USO SAC, Introducción, p.1.


El Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano en su artículo 17 señala que toda importación de mercancías al territorio aduanero de cualquiera de los Estados centroamericano está sujeta al pago de los derechos arancelarios establecidos en el Arancel Centroamericano de Importación, los cuales se expresarán en términos advalorem y que su base imponible será el precio normal341 de las mercancías importadas. Comprometiéndose a tales efectos los Estados centroamericanos a no cobrar, con motivo de la importación o en razón de ella, derechos arancelarios distintos a los establecidos en el Arancel Centroamericano de Importación creado en dicho Convenio342. Siguiendo con las disposiciones de este último, el capítulo VI del mismo, señala el procedimiento a llevar a cabo por el COMIECO, para las modificaciones de los derechos arancelarios a la importación y la aplicación de las medidas complementarias. El artículo 22 dispone que el COMIECO podrá acordar modificaciones de los derechos arancelarios a la importación, dentro de los límites y de conformidad con las condiciones y criterios que se establecen en ese Capítulo, con la finalidad de alcanzar los objetivos del Convenio y, en particular, fomentar las actividades productivas, proteger al consumidor centroamericano y coadyuvar a la ejecución de la política comercial externa de los Estados centroamericanos343. El alcance de las modificaciones de la facultad a que nos referimos anteriormente será ejercida por el COMIECO para establecer tarifas del Arancel, dentro de un rango de cero por ciento (O%) a cien por ciento (100%) de tarifa nominal. No obstante lo anteriormente dispuesto, en el caso de los productos arancelizados en el GATT por los Estados Contratantes con niveles superiores al cien por ciento, el COMIECO queda facultado para establecer tarifas del Arancel hasta el límite máximo consolidado en el GATT para dichos productos por los respectivos Estados344. El COMIECO a lo largo de estos años, ha realizado un sinnúmero de modificaciones al arancel centroamericano de importación mediante la publicación de Resoluciones, como las que señalamos en el capítulo anterior, con fundamento

341

“Se entiende por precio normal aquel que en el momento de la aceptación de la póliza se estima pudiera fijarse para las mercancías importadas como consecuencia de una compraventa efectuada en condiciones de libre competencia entre un comprador y un vendedor independientes uno del otro”. Artículo 1 del Anexo B del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano. 342





en el contenido de los artículos 6, 7, 9, 12, 14, 15, 22 y 23 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano; y, 37, 38, 46, 52 y 55 del Protocolo de Guatemala. Dichos artículos establecen que los actos administrativos del Subsistema de Integración Económica se expresarán en Resoluciones, Reglamentos, Acuerdos y Recomendaciones y que las Resoluciones son los actos obligatorios mediante los cuales, el Consejo de Ministros de Integración Económica adoptará decisiones referentes a asuntos internos del Subsistema, tales como los relativos al funcionamiento de los órganos y el seguimiento de políticas institucionales de la integración económica y serán depositadas en la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA), entrarán en vigor en la fecha en que se adopten, salvo que en las mismas se señale otra fecha y deberán publicarse por los Estados Parte y tendrán el carácter de vinculante para los Estados que cuyos representantes ante el COMIECO adoptasen tal resolución345.

2.2. Mecanismos de implementación en el ordenamiento jurídico Nicaragüense

345

“Las decisiones de los órganos del Subsistema Económico se adoptarán mediante el consenso de sus miembros. Ello no impedirá la adopción de decisiones por algunos de los países pero sólo tendrán carácter vinculante para éstos. Cuando un país miembro no haya asistido a la Reunión del órgano correspondiente, podrá manifestar por escrito a la SIECA su adhesión a la respectiva decisión.‖ Artículo 52 del Protocolo de Guatemala. ―1. Los actos administrativos del Subsistema de Integración Económica se expresarán en Resoluciones, Reglamentos, Acuerdos y Recomendaciones. 2. Las Resoluciones son los actos obligatorios mediante los cuales, el Consejo de Ministros de Integración Económica adoptará decisiones referentes a asuntos internos del Subsistema, tales como los relativos al funcionamiento de los órganos y el seguimiento de políticas institucionales de la integración económica. 3. Los Reglamentos tendrán carácter general, obligatoriedad en todos sus elementos y serán directamente aplicables en todos los Estados Parte. En el procedimiento de su adopción se consultará al Comité Consultivo de Integración Económica. 4. Los Acuerdos tendrán carácter específico o individual y serán obligatorios para sus destinatarios. 5. Las Recomendaciones contendrán orientaciones que sólo serán obligatorias en cuanto a sus objetivos y principios y servirán para preparar la emisión de Resoluciones, Reglamentos o Acuerdos. 6. Las Resoluciones, Reglamentos y Acuerdos serán depositados en la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana (SG-SICA) y entrarán en vigor en la fecha en que se adopten, salvo que en los mismos se señale otra fecha. 7. Las Resoluciones, Reglamentos y Acuerdos deberán publicarse por los Estados Parte. 8. Las Resoluciones podrán ser objeto de reposición ante el Consejo de Ministros de Integración Económica.‖ Artículo 55 del Protocolo de Guatemala.


El artículo 24 del Convenio de Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, establece que las decisiones que apruebe el COMIECO con base en sus atribuciones sobre las materias a que nos referimos anteriormente se pondrán en vigencia, en cada Estado centroamericano, en un plazo no mayor de 30 días contado a partir de la fecha de la respectiva decisión del COMIECO, sin más trámite que la emisión de un acuerdo o decreto del Poder u Organismo Ejecutivo de cada Estado parte. Es en virtud a esta disposición comunitaria que en nuestro país el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC) ejerce la función de implementar las resoluciones del COMIECO, a través de la Dirección de Integración Económica de dicho ministerio, mediante la publicación de dichas resoluciones en Acuerdos Ministeriales y en uso de las facultades que le confiere la legislación nacional en el artículo 22 de la Ley 290 de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, publicada en la Gaceta, Diario Oficial, No. 102 del tres de Junio de mil novecientos noventa y ocho, su Reglamento y Reformas, que establece: ―Al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio le corresponden las funciones siguientes: a) Promover el acceso a mercados externos y una mejor inserción en la economía internacional, a través de la negociación y administración de convenios internacionales, en el ámbito de comercio e inversión…‖. Así como el artículo 138 de la Ley número 453, Ley de Equidad Fiscal, publicada en la Gaceta, Diario Oficial, número 82 del seis de mayo del año dos mil tres que dispone: “Aplicación de los Derechos Arancelarios a la Importación: Los Derechos Arancelarios a la Importación DAI, se regirán de conformidad con el Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, sus Protocolos: las disposiciones derivadas de los tratados, convenios y acuerdos comerciales internacionales y de integración regional; así como por lo establecido en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC).‖

3. Constitución Política Nicaragüense


Una vez que hemos puntualizado cual es el procedimiento que tanto el COMIECO como el MIFIC realizan para la puesta en vigor de las modificaciones de los derechos arancelarios en pro del desarrollo de la unión aduanera del istmo, señalaremos las limitaciones que se erigen en nuestra Constitución Política con respecto al principio de reserva de ley absoluta en materia tributaria, en virtud de la Teoría de Supremacía Constitucional vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Teoría de la Supremacía Constitucional

Como es sabido, la idea de Constitución como norma jurídica suprema es obra, sin olvidar los precedentes doctrinales de El Federalista346, de un proceso de creación jurisprudencial que suele situarse en la célebre sentencia del Juez Marshall en 1803, en el caso Marbury vs. Madison, precedida de otras decisiones judiciales producidas en las colonias y por determinados acontecimientos políticos acaecidos en el metrópoli, que harán plantearse a los colonos ingleses, la idea de un poder superior al legislador inglés y al propio legislador colonial. En la célebre sentencia de Marshall, motivada por la provisión de un cargo judicial, se plantea la cuestión de si una ley votada por el congreso y contraria a la Constitución podría continuar siendo aplicada. En el fondo, de lo que se tata realmente era de fortalecer los poderes de la Federación frente a los poderes de los Estados. El Juez Marshall proclama contundentemente la superioridad jerárquica de la Constitución al señalar:

346

A. HAMILTON, J. MADISON Y J. JAY, El Federalista. La constitución que rige a los Estados Unidos de América desde marzo de 1789 no es únicamente las más antigua de las constituciones escritas y uno de los pocos documentos políticos que aún infunden respeto y conservan su eficacia y su vitalidad en estos tiempos en el que la mayoría de los estados ha abandonado el régimen constitucional, sino también la mejor de dichas constituciones. Es el Federalista, un comentario de la Constitución de los Estados Unidos de América, un comentario contemporáneo, deriva una gran autoridad del hecho de que “dos de los autores habían participado en la convención, terciado en los debates y escuchando las objeciones presentadas contra cada artículo, y a que habían salido de ella con notas y memorias repletas precisamente de la clase de información necesaria para la tarea que emprendieron”. La Constitución de los Estados Unidos suscitó un expositor digno de ella y digno también del gran sistema que estaba destinada a difundir. Los méritos de la Constitución se reflejaron en el comentario. A su vez, éste explicó y justificó las soluciones de la Constitución y contribuyó no poco a popularizarla y a que alcanzara el prestigio que la ha rodeado. Ese comentario fue la colección de artículos que escribieron Hamilton, Madison y Jay en tres periódicos de la ciudad de Nueva York y que recibió el título de El Federalista desde la primera vez que se publicó en forma de libro.


―… o la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordinaria. No existe una solución intermedia en esta doble alternativa. O la Constitución en una ley superior no modificable por el procedimiento ordinario, o se halla en el mismo plano que los actos legislativos ordinarios y, como ellos, siempre modificable por la legislatura. Si la primera parte de la alternativa es cierta, un acto contrario a la Constitución no es ley; si, en cambio, la segunda parte es cierta, la Constitución escrita habrá de ser considerada como una tentativa absurda del pueblo para limitar un poder que por naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos aquellos que han intervenido en la elaboración de las Constituciones escritas las contemplaron como ley fundamental en que se funde todo Gobierno organizado en base a una Constitución, que un acto de la legislatura no conforme con la Constitución es ineficaz.347”

Otro exponente de la tesis de la supremacía constitucional es sin lugar a dudas el jurista, filósofo y político austríaco de origen judío, Hans Kelsen, quien en su libro la Teoría Pura del Derecho al referirse a la norma jurídica la explica no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o fundamental.

―Como se indicó, la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. Como una norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aun superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica (Grundnorm). Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de fuentes, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden.

347

SOLIS, A., VEGA, G., BLANDON, F., Y ARGUELLO, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaragüense. Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla, 1999, pp.31-32.


Que una norma determinada pertenezca a un orden determinado se basa en que su ultimo fundamento de validez lo constituye la norma fundante básica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden… Atento al carácter dinámico del Derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la producción en una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Si se observa, un orden jurídico estatal, el estrato superior jurídico positivo, está representado por la Constitución, entendida en sentido material como la norma que regula la producción de las normas jurídicas generales.‖348

Por tanto, es en virtud de las tesis planteadas anteriormente que en los Estados Constitucionalistas la Constitución se nos presenta como una norma dotada de una peculiar fuerza de obligar, independientemente de sus vicisitudes aplicativas, y los caracteres de este texto han de ser examinados pues, en base a estos dos rangos elementales: La Constitución es, en primer lugar y ante todo, una norma jurídica; pero es también, en segundo lugar, la norma de mayor rango e importancia, que ocupa la cúspide del sistema normativo y que, por lo mismo, bien puede denominársele la norma suprema de éste, posición y cualidad que no comparte con ninguna otra norma.349

Todo lo anterior encuentra eco en la Constitución Política Nicaragüense, como no es de asombrarse, en su artículo 182 que dispone:

348

KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, 2da edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales No. 20, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, p.202, 232. 349

SOLIS, A., VEGA, G., BLANDON, F., y ARGUELLO, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Nicaragüense. Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla, 1999, p.32, 47-48.


“La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, ordenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.”

3.2. Principio de Reserva de Ley Absoluta en Materia Tributaria

Partiendo de lo anteriormente planteado acerca de la supremacía que la Constitución Política posee en el ordenamiento jurídico de un Estado, analizaremos, a la luz de dicha tesis, la principal limitante al procedimiento de modificaciones de los derechos arancelarios en pro del desarrollo de la unión aduanera que realiza el COMIECO y el MIFIC; la Reserva de Ley en Materia Tributaria contenida en los artículos 114, 115 y 138 numeral 27 de nuestra Constitución.

Es así pues, que el artículo 114 dispone que

“Corresponde exclusivamente y de forma indelegable a la Asamblea Nacional la potestad para crear, aprobar, modificar o suprimir tributos…”

Continúa señalando en el artículo 115

“Los impuestos deben ser creados por ley que establezca su incidencia, tipo impositivo, y las garantías a los contribuyentes. El Estado no obligara a pagar impuestos que previamente no estén establecidos en una ley”

Y a manera de confirmación de lo anterior finalmente en el artículo 138 en su numeral 27 establece, que es atribución de la Asamblea Nacional, entre otras:

“Crear, aprobar, modificar o suprimir tributos, y aprobar los planes de arbitrios municipales.”


A palabras de BALLADARES al establecer nuestra Constitución la exigencia de que los tributos sólo puedan ser creados, modificados o suprimidos a través de ley se recoge el criterio de la legalidad en materia tributaria, así como la exigencia de seguridad jurídica en la normación de los mismos. Señala el autor que es importante acotar que tal supuesto de formación de los tributos implica necesariamente que sus elementos constitutivos sean determinados a través de tal ley, hecho que técnicamente hace referencia al principio de reserva de ley350.

Al acometer el estudio de este principio, BALLADARES señala que es necesario aclarar el doble sentido que encarna el mismo. De una parte, y en sentido positivo, implica que sólo la ley tiene cabida en la creación de los diversos elementos constitutivos del tributo, en detrimento de las demás fuentes del derecho de rango inferior. En sentido negativo, la reserva de ley impone, la reserva de la potestad normativa a la Asamblea Nacional de la República, excluyendo en todo caso, la intromisión de cualquier otro poder del Estado en la creación de tributos, o la posible creación de los mismos por parte de los Municipios. El alcance de cuáles de los elementos deben formar parte de la ley que instaura el tributo, ha dado origen en la doctrina a la consideración de la reserva de ley absoluta, o relativa. Ésta última implica la regulación por ley de algunos elementos básicos de la obligación, tales como sujeto activo, sujeto pasivo y hecho imponible, previendo el desarrollo legislativo del resto de elementos a través de normas de rango inferior al legal351.

Nuestro ordenamiento jurídico no establece a nivel constitucional tal exigencia, sino que es a través del artículo 3 del Código Tributario352, que se acota el alcance del principio, dotando a nuestra reserva de ley de carácter absoluto. En este

350

BALLADARES, R., La Justicia Tributaria y sus principios en la Constitución de la República de Nicaragua. En BALLADARES, R., (dir.) Análisis Jurídico del Sistema Tributario: Propuestas para su reforma en Nicaragua. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA, 1ra Edición, Managua, 2009, p.83.

351 BALLADARES, R., La Justicia Tributaria y sus principios en la Constitución de la República de

Nicaragua. En BALLADARES, R., (dir.) Análisis Jurídico del Sistema Tributario: Propuestas para su reforma en Nicaragua. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA, 1ra Edición, Managua, 2009, p.83-84. 352

A como mencionamos en páginas anteriores, el Código Tributario nicaragüense no aplica en materia tributaria, empero lo mencionamos como instrumento que nos permita tener una visión más amplia de los alcances del principio de reserva de ley tributaria.


sentido, nuestra legislación impone como exigencia devenida de la Constitución que sólo mediante ley se podrá353:

1. Crear, aprobar, modificar o derogar tributos;

2. Otorgar, modificar, ampliar o eliminar exenciones, exoneraciones, condonaciones y demás beneficios tributarios;

3. Definir el hecho generador de la obligación tributaria; establecer el sujeto pasivo del tributo como contribuyente o responsable; la responsabilidad solidaria, así como fijar la base imponible y la alícuota aplicable (tipo de gravamen).

4. Establecer y modificar las preferencias y garantías para las obligaciones tributarias y derechos del Contribuyente, y

5. Definir las infracciones, los delitos y las respectivas sanciones354.

Hasta el momento, y analizando de forma aislada y como una ecuación, el procedimiento de modificación de los derechos arancelarios a la importación (DAI) realizados por el COMIECO y el MIFIC, más, lo señalado anteriormente con respecto a la reserva de ley absoluta en materia tributaria que esboza nuestra Constitución, es de lógica concluir que dicho procedimiento se encuentra enmarcado en la inconstitucionalidad, debido a que los derechos arancelarios a la importación (DAI) se erigen como un tributo dentro de la rama de los impuestos indirectos con fines extrafiscales en Nicaragua. Tomando dicha conclusión como un hecho evidente en sí mismo hasta este punto, cabría decir que solo la Asamblea Nacional mediante la promulgación una ley ordinaria es la facultada para realizar cualquier modificación o derogación al DAI, no el COMIECO mediante sus resoluciones, ni el MIFIC mediante la publicación de las resoluciones del COMIECO a través de acuerdos ministeriales.

353

BALLADARES, R., La Justicia Tributaria y sus principios en la Constitución de la República de Nicaragua. En BALLADARES, R., (dir.) Análisis Jurídico del Sistema Tributario: Propuestas para su reforma en Nicaragua. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, UCA, 1ra Edición, Managua, 2009, p.84. 354

Artículo 3 del Código Tributario de la Republica de Nicaragua, publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 227, del 3 de Noviembre de 2005.


Ahora bien, lo que otorga riqueza y razón de ser a nuestra investigación es la incorporación a la ecuación de un elemento que rodea nuestra realidad actual, del Derecho Comunitario Centroamericano que en hoy en día pone en tela de duda la supremacía total y absoluta del sistema constitucional de los Estados en procesos de integración regional.

4. El lugar del Derecho Comunitario en el conjunto del Sistema Jurídico

Teniendo en cuenta todo lo que se ha expuesto no es fácil determinar el lugar que ocupa el Derecho comunitario dentro del conjunto del sistema jurídico y delimitar las fronteras que lo separan de otros ordenamientos jurídicos. Hay que excluir de entrada dos intentos de clasificación: del mismo modo que el Derecho comunitario no puede considerarse una simple recopilación de acuerdos entre Estados, tampoco se puede entender como parte o apéndice de los ordenamientos jurídicos nacionales355.

4.1. La Autonomía del Derecho Comunitario

ISAAC señala que, instrumento del interés común de los pueblos y de los Estados miembros de la Comunidad, el derecho surgido de las fuentes comunitarias356 no es un derecho extranjero ni siquiera un derecho exterior: es el derecho propio de cada uno de los Estados miembros, aplicable en su territorio lo mismo que su derecho nacional, con la cualidad suplementaria de coronar la jerarquía de los textos normativos de cada uno de ellos. Por su propia naturaleza, en efecto, el derecho comunitario posee una fuerza específica de penetración en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros:

355

DIETER BORCHARDT, K., El ABC del Derecho Comunitario. Comisión Europea, Dirección General de Educación y Cultura, Luxemburgo, 5ta Edición, 2000, p.94. 356

“Tratados Comunitarios, Derecho Comunitario Derivado (Actos unilaterales de las Instituciones comunitarias), el Derecho surgido de los compromisos externos de las Comunidades, las fuentes complementarias del Derecho Comunitario (el Derecho que resulta de los acuerdos entre Estados miembros, en los ámbitos de la competencia nacional considerada”. ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, pp. 141 y ss. CAMPINS, M., y DEL RIO, A., Ordenamiento Jurídico Comunitario: Fuentes. En AVELLAN, V. y VILA, B., (dir.) Lecciones de Derecho Comunitario Europeo. Editorial Ariel, S.A., 2da Edición, Barcelona, 1994, pp. 85 y ss.


“La norma del Derecho Comunitario adquiere automáticamente estatuto de derecho positivo en el ordenamiento interno de los Estados: es la aplicabilidad inmediata.

La norma comunitaria es susceptible de crear, por ella misma, derechos y obligaciones para los particulares: es la aplicabilidad directa.

La norma comunitaria ocupa en él un lugar con rango de prioridad sobre cualquier norma nacional: es la primacía.357‖

Teniendo en cuenta que lo anterior varia en razón de las circunstancias propias de cada proceso de integración de Estados, y del grado de delegación de facultades que los mismos hayan otorgado a los órganos supranacionales creados a efectos de la consecución de los fines integracionistas, que en nuestra realidad Nicaragüense y Centroamericana no todos existen con tal autoridad a como veremos más adelante.

En la línea de pensamiento señalada por ISAAC, MOLINA DEL POZO también sostiene que el Derecho comunitario es distinto a cualquier otro ordenamiento jurídico y señala a manera de ejemplo la diferencia del mismo con el orden jurídico internacional en dos aspectos esenciales: En primer lugar, el orden jurídico internacional es un orden basado fundamentalmente sobre la idea de cooperación, mientras que el orden jurídico comunitario es un orden destinado a desarrollar un proceso de integración. En segundo lugar, el Derecho internacional es esencialmente un derecho convencional, mientras que el Derecho comunitario, si bien tiene su origen en los Tratados fundacionales, es desarrollado por las instituciones comunitarias, que crean el Derecho comunitario derivado. En cuanto a la diferencia entre Derecho comunitario y Derecho interno de los Estados miembros, la autonomía de que goza el comunitario, es consecuencia de la transferencia de competencias consentidas por aquellos a las instituciones de la Comunidad358, transferencia que hasta la fecha en materia de tributación aduanera y potestad tributaria no han sido delegadas a los órganos supranacionales

357

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, p. 189. 358

MOLINA DEL POZO, C. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Editorial Trivium S.A., Madrid, 1990, p. 295.


centroamericanas por parte del Estado Nicaragüense que es al que hacemos referencia en esta investigación.

Con esto último, MOLINA DEL POZO esboza el término de la supranacionalidad como un concepto sobre el cual el Derecho comunitario se estructura. ARBUET VIGNALI sostiene que

“…la idea de supranacionalidad, sin perfiles definidos en el ámbito de la política y del derecho internacionales, indica una situación intermedia entre el Derecho Internacional Público, donde el atributo de la soberanía está presente en cada acto y en cada compromiso que se asume, y el sistema del Estado federado, donde desaparece la soberanía, aunque quedan todos los demás atributos del Estado.359”

En tal sentido define al Derecho Comunitario como un sistema intermedio en el cual los Estados partes, por un acto de su voluntad soberana y en ejercicio pleno de su soberanía acuerdan, en el marco del Derecho Internacional Público, crear órganos comunitarios, diferentes de los órganos intergubernamentales360.

La característica de los órganos intergubernamentales es que se integran con representantes de los gobiernos de los Estados miembros, de esos representantes emana la voluntad orgánica del órgano o de la Organización, respondiendo al mandato de sus respectivos gobiernos, cumpliendo sus instrucciones y atendiendo a sus intereses. El acuerdo que finalmente se concluya, en muchos casos deberá ser sometido a los procedimientos comunes de entrada en vigor de los tratados. En cambio, afirma ARBUET VIGNALI cuando a través de un acto soberano (que a como señalamos en páginas anteriores en materia de delegación de potestad tributaria debe de ser fijado en la Constitución), los Estados crean un órgano comunitario, designan las personas que lo integrarán, esas personas van a actuar según sus conocimientos técnicos, decidiendo según

359

ARBUET VIGNALI, H, GARRÉ COPELLO, B, PIPERNO, J, RIVANERA DE PAÍS, E., RIPPE, S y TELLECHEA BERGMAN, E., (comp.), MERCORSUR, Balance y perspectiva, Fundación de Cultura Universitaria, Buenos Aires, 1996, p.38. 360

ARBUET VIGNALI, H, GARRÉ COPELLO, B, PIPERNO, J, RIVANERA DE PAÍS, E., RIPPE, S y TELLECHEA BERGMAN, E. (comp.) MERCORSUR, Balance y perspectiva, Fundación de Cultura Universitaria, Buenos Aires, 1996, p. 38.


su leal saber y entender, no recibiendo instrucciones de gobierno alguno y atendiendo fundamentalmente a los intereses de la comunidad. Esas decisiones obligan a los Estados y se integran al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, entrando en vigor de inmediato, sin ningún otro trámite, en todo el ámbito geográfico de los mismos. Además las normas creadas por estos órganos supranacionales, prevalecen sobre las leyes de los Estados miembros. Esto permite una mayor fluidez y eficacia en la toma de decisiones361.

En virtud de lo anterior, MOLINA DEL POZO, C. opina que el Derecho Comunitario, refiriéndose a la Unión Europea, es un conjunto de reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de las Comunidades Europeas y que ha sido el Tribunal de Justicia Comunitario quién ha declarado que este Derecho supone un orden jurídico propio, que se diferencia del orden jurídico internacional y que, también, es distinto del orden jurídico interno de los Estados miembros. Es precisamente ese orden jurídico propio, distinto del internacional y del interno de cada Estado miembro, lo que se denomina ordenamiento jurídico comunitario362.

De todo lo anterior expuesto podemos afirmar, que con la creación del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) por parte de los Estados centroamericanos, los Estados han limitado su soberanía legislativa y han establecido un ordenamiento jurídico autónomo que es vinculante para sus ciudadanos y para ellos mismos una vez que los mismos entren en vigor de conformidad a sus preceptos y que sus tribunales están obligados a aplicar. El Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 6 dispone que los Estados Miembros se obligan a abstenerse de adoptar medidas unilaterales que pongan en peligro la consecución de los propósitos y el cumplimiento de los principios fundamentales del SISTEMA DE LA INTEGRACION CENTROAMERICANA y en su artículo 8 mandata que dicho Protocolo modifica la estructura institucional de Centroamérica, regulada

361 ALVAREZ, E., Derecho de la Integración y Derecho Comunitario. Recuperado el 15 de marzo

de 2010 de: http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/integracion-comunitario.htm. ARBUET VIGNALI, H, GARRÉ COPELLO, B, PIPERNO, J, RIVANERA DE PAÍS, E., RIPPE, S y TELLECHEA BERGMAN, E. (comp.) MERCORSUR, Balance y perspectiva, Fundación de Cultura Universitaria, Buenos Aires, 1996, p. 38.

362 MOLINA DEL POZO, C. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Editorial Trivium S.A.,

Madrid, 1990, p. 295.


anteriormente como ODECA, y a ella estarán vinculados los órganos e instituciones de integración, los que gozarán de autonomía funcional en el marco de una necesaria y coherente coordinación intersectorial que asegure la ejecución eficiente y el seguimiento constante de las decisiones emanadas de las Reuniones de Presidentes.

La autonomía del ordenamiento jurídico comunitario reviste una importancia fundamental para la existencia del bloque de Estados a integrarse, ya que sin ella no se podría evitar que los derechos nacionales socavaran el Derecho comunitario ni garantizar la validez uniforme del mismo en todos los Estados miembros. Gracias a la autonomía del ordenamiento jurídico comunitario, los conceptos del Derecho comunitario se definen en función de las necesidades de éste y de los objetivos de la Comunidad. Esta definición conceptual específica de la Comunidad es indispensable, puesto que los derechos garantizados por el ordenamiento comunitario correrían peligro si cada Estado miembro pudiera determinar en última instancia el ámbito de aplicación de las libertades garantizadas por el Derecho comunitario a través de su propia definición del contenido de dichos conceptos363.

Asimismo, el Derecho comunitario es la única norma aplicable a los actos jurídicos comunitarios, y no el Derecho constitucional o la legislación nacional ordinaria. Ahora bien, en vista de esta autonomía del ordenamiento jurídico comunitario, ¿Cómo puede describirse la relación entre el Derecho comunitario y el nacional? Aun cuando el Derecho comunitario representa un ordenamiento jurídico autónomo con respecto a los ordenamientos de los Estados miembros, no debe pensarse que el ordenamiento jurídico comunitario y los ordenamientos de los Estados miembros se superponen como los estratos de la corteza terrestre. Dos argumentos desmienten una demarcación tan rígida de estos ordenamientos jurídicos: por una parte, el hecho de que afectan a las mismas personas, que se convierten así en ciudadanos del Estado y de la Unión en una sola persona; por otra, dicho punto de vista no tendría en cuenta que el Derecho comunitario sólo puede tener vida si se integra en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En realidad, el ordenamiento comunitario y los ordenamientos nacionales se encuentran engranados entre sí y dependen uno del otro364.

363

DIETER BORCHARDT, K., El ABC del Derecho Comunitario. Comisión Europea, Dirección General de Educación y Cultura, Luxemburgo, 5ta Edición, 2000, p. 94.

364 DIETER BORCHARDT, K., El ABC del Derecho Comunitario. Comisión Europea, Dirección

General de Educación y Cultura, Luxemburgo, 5ta Edición, 2000, p.95.


4.2. La cooperación entre el Derecho Comunitario y el Derecho nacional

Este aspecto de la relación entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional comprende aquellos vínculos en los que ambos se complementan mutuamente. El artículo 10 del Tratado Comunidad Europea describe gráficamente esta relación con las siguientes palabras:

―Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su misión. Los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado‖.

En igual sentido y a como lo señalamos anteriormente, el Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 6 también describe dicha relación al disponer:

―Los Estados Miembros se obligan a abstenerse de adoptar medidas unilaterales que pongan en peligro la consecución de los propósitos y el cumplimiento de los principios fundamentales del SISTEMA DE LA INTEGRACION CENTROAMERICANA.‖

Este principio general se formuló a sabiendas de que el ordenamiento jurídico comunitario por sí solo no está en condiciones de realizar los objetivos perseguidos con la creación de la Comunidad de Estados. A diferencia de los ordenamientos nacionales, el ordenamiento jurídico comunitario no constituye un sistema cerrado, sino que requiere para su ejecución la infraestructura de los ordenamientos jurídicos nacionales. Por ello, todos los órganos estatales, el poder legislativo, ejecutivo (incluida la administración) y judicial, deben comprender que el ordenamiento jurídico comunitario no es algo “exterior” o “ajeno”, sino que los Estados miembros y las instituciones comunitarias constituyen un todo inseparable para la realización de los objetivos comunes.


De esta manera, la Comunidad Europea, o el Sistema de Integración Centroamericana no son sólo una comunidad de intereses, sino sobre todo una comunidad solidaria. De ello se desprende que los Tratados comunitarios y las disposiciones jurídicas adoptadas por las instituciones comunitarias para su ejecución no sólo deben ser respetados por las autoridades de los Estados miembros, sino que éstas también deben ejecutarlas y darles vida365. Preceptos que sin lugar a dudas no fueron tomados en cuenta por el Estado nicaragüense cuando en 1995 realizo reformas constitucionales sustanciales que reformaron el artículo 114 de la misma transfiriéndole a la Asamblea Nacional de forma indelegable la potestad de crear, aprobar, modificar o suprimir tributos, afirmando en la nación una reserva de ley tributaria absoluta, aun cuando desde 1960 el Tratado General de Integración Económica así como su Protocolo y el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera y el Convenio sobre Régimen Arancelario Centroamericano.

4.3. Conflicto entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional

Las relaciones entre Derecho comunitario y Derecho nacional se caracterizan igualmente por el hecho de que el ordenamiento jurídico comunitario y los ordenamientos nacionales a veces se enfrentan. Se habla entonces de un conflicto entre uno y otros. Esta situación se produce siempre que una disposición de Derecho comunitario establece derechos y obligaciones directos para los ciudadanos de la comunidad y su contenido contradice una norma de Derecho nacional, situación que podemos encontrar en nuestro tema de investigación, cuando el Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano y el Convenio Marco sobre el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana (Normas comunitarias), establecen un procedimiento de modificación de los derechos arancelarios (DAI) por medio del COMIECO y el MIFIC contrario al establecido por la Constitución nicaragüense que en virtud del principio de reserva de ley absoluta en materia tributaria delega a la Asamblea Nacional la facultad exclusiva de crea, modificar o suprimir los tributos.

Tras esta problemática, se ocultan dos cuestiones fundamentales acerca de la estructura del Sistema de Integración Centroamericana, cuya solución vendría a

365

DIETER BORCHARDT, K., El ABC del Derecho Comunitario. Comisión Europea, Dirección General de Educación y Cultura, Luxemburgo, 5ta Edición, 2000, p.96.


constituir la piedra de toque de la existencia del ordenamiento jurídico comunitario: la aplicabilidad directa del Derecho comunitario y la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional correspondiente.

Los cinco países Centroamericanos que conformaron originalmente la ODECA (El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Honduras y Costa Rica) y que actualmente forman parte del SICA, así como los nuevos países que se han adherido posteriormente (Panamá y Belice), han seguido muy de cerca los pasos del constitucionalismo europeo. En la mayoría de estos países se han dado importantes reformas constitucionales que, por un lado, establecen la superioridad jerárquica de los Tratados internacionales respecto a la legislación interna y, por otro, consagran expresa o implícitamente la posibilidad de atribuir el ejercicio de determinadas competencias a Órganos supranacionales creados con el fin de alcanzar propósitos regionales o comunitarios366.

Tales disposiciones, unidas a los reiterados criterios jurisprudenciales de la Corte Centroamericana de Justicia que mencionaremos más adelante y de algunos tribunales constitucionales, han permitido la conformación de los principios de primacía y de aplicabilidad directa del Derecho comunitario centroamericano, en el ordenamiento interno; aunque también se han presentado criterios demasiado amplios y a veces muy confusos, que demuestran una evidente falta de conocimiento de la materia comunitaria. Es la Corte Centroamericana de Justicia, como Tribunal comunitario supranacional, con competencia exclusiva y excluyente, la que ha venido estableciendo las bases para la consolidación de un derecho comunitario material, institucional y procesal, mediante la elaboración de una serie de criterios vinculantes y principios comunitarios, siguiendo muy de cerca la experiencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas367.

4.3.1. La aplicabilidad del Derecho comunitario

366

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.1. 367

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.2.


Los principios del derecho comunitario368 obligan a los Estados a respetar los Tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales, so pena de comprometerse, eventualmente ante el juez internacional, con respecto a Estados hacia los cuales están obligados. Pero el Derecho comunitario no regula por el mismo las condiciones en las cuales las normas contenidas en los Tratados deben integrarse en el ordenamiento jurídico de los Estados para ser aplicadas ahí por sus órganos y jurisdicciones; deja esa materia en manos de cada Estado que la regula, por lo tanto, soberanamente en función de la concepción de las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno a la que se suman. Se sabe que dos concepciones doctrinales, inscritas en las constituciones o practicadas de hecho, inspiran las soluciones positivas369.

La concepción dualista, cuyos principales teóricos son italianos (ANZILOTI) y alemanes (TRIEPEL) pero que durante mucho tiempo prevaleció universalmente, considera que el ordenamiento jurídico comunitario y los ordenamientos jurídicos nacionales son sistemas independientes y separados que coexisten paralelamente como compartimientos estancos. Por lo tanto, un Tratado internacionalmente perfecto, es decir, regularmente ratificado, solo podría producir efectos en el ordenamiento internacional. Para que pueda aplicarse en el ordenamiento interno del Estado parte es necesario que este recoja sus disposiciones en una norma nacional (muy a menudo, la ley) o la introduzca en el ordenamiento nacional por medio de una fórmula jurídica que opere la recepción. En uno y otro caso, habrá habido una nacionalización del Tratado, es decir, que la norma internacional habrá sufrido una transformación en su naturaleza, y será aplicada, en particular por el juez, solo en calidad de regla de derecho interno en la que se ha convertido y no como regla de Derecho internacional. En la concepción monista, por el contrario (KELSEN) está basada en la unidad del ordenamiento jurídico, lo que excluye toda solución de continuidad dentro el ordenamiento jurídico internacional y los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados. La norma internacional se aplica de manera inmediata en tanto tal, es decir, sin recepción ni transformación en el ordenamiento interno de los Estados que son parte en el Tratado. El Tratado internacionalmente perfecto se integra pues, de pleno derecho, en el sistema de reglas que deben aplicar los tribunales nacionales y sus disposiciones son aplicables en los mismos en su calidad originaria de reglas internacionales370.

368

Artículo 26 del Convenio de Viena. 369

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, p.190. 370

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, p.190.


Al revés de lo que sucede en el Derecho internacional, el Derecho comunitario no es indiferente al tipo de relaciones que deben establecerse entre Derecho comunitario y Derechos nacionales; por lo que postula el monismo impone su respeto a los Estados miembros371.

La Corte Centroamericana de Justicia372 ha establecido que:

371


Una característica esencial de estas Comunidades de derecho es la garantía de control jurisdiccional a que están sometidos tanto los Estados, los Órganos comunitarios y demás Instituciones, como los particulares. Las Comunidades Europeas y la Comunidad Centroamericana fueron dotadas de un Tribunal de Justicia que velara por la recta interpretación y aplicación de sus Tratados constitutivos y demás instrumentos complementarios y derivados, asignándoles en uno y otro caso una competencia muy amplia, como tribunales constitucionales, internacionales, comunitarios, arbitrales, etcétera. La Corte Centroamericana de Justicia representa los más altos valores de la “conciencia centroamericana” y debe velar por la recta aplicación y adecuada interpretación del Derecho comunitario originario y derivado. Sus sentencias son vinculantes para los Estados miembros. Tiene una competencia muy amplia como Tribunal de Justicia regional y también puede, entre otras, asumir funciones de Tribunal arbitral por delegación expresa de las partes. Está conformado por Magistrados imparciales e independientes, de gran trayectoria jurídica, propuestos por las Cortes Supremas de cada Estado parte. Aunque no todos los países Centroamericanos han ratificado el Convenio de los Estatutos constitutivos de la Corte, sus sentencias son de carácter vinculantes y, por ende, su jurisdicción y competencia regionales son de carácter obligatorio y deben ser respetadas por los Estados miembros. La Corte como Órgano jurisdiccional regional supranacional, forma parte del Sistema de la Integración Centroamericana (creado por el Protocolo de Tegucigalpa de 1991) y tiene como función principal garantizar el respeto del derecho, en la interpretación y ejecución del presente Protocolo y sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo. Además, toda controversia sobre interpretación o aplicación de las disposiciones contenidas en el Protocolo constitutivo del SICA y demás instrumentos complementarios o derivados, deben ser sometidas a la Corte, salvo el caso de las controversias comerciales que, como veremos más adelante, fue excluido de su competencia. La instauración y funcionamiento de la Corte, mediante la aprobación y la ratificación de su Estatuto y respectiva Ordenanza de procedimiento, fortalece el proceso de integración regional y el derecho comunitario centroamericano en sus tres dimensiones: El derecho comunitario institucional, al crearse un Órgano jurisdiccional para resolver las controversias de la comunidad centroamericana; el derecho comunitario sustancial, al contribuir mediante sus fallos al fortalecimiento del proceso y las políticas regionales y; el derecho procesal comunitario, al generar los principios y procedimientos necesarios para el correcto funcionamiento del sistema. Aunque su Convenio de Estatuto, suscrito en la Cumbre de Presidentes del 10 de diciembre de 1992, solo haya sido ratificado por tres países (Nicaragua, Honduras y El Salvador) está vigente desde el 2 de febrero de 1994, y en proceso de ratificación de los restantes Estados miembros, porque de conformidad con el Protocolo de Tegucigalpa, los Estados tienen el deber de negociarlo y ratificarlo. Costa Rica, cuyo expediente legislativo se encuentra archivado con un dictamen negativo de la Corte Suprema


―En el área centroamericana, la vivencia de un Derecho Comunitario está garantizada por normas propias de las Constituciones de todos sus Estados y se vuelve imperativo ajustar todo instrumento que se suscriba entre ellos con la finalidad de alcanzar objetivos comunes en cualesquiera de sus campos, económicos, políticos y sociales de la integración‖.

De esta sentencia de la Corte Centroamericana no queda claro cuáles son los instrumentos que deben ajustarse con respecto a otro, si los instrumentos comunitarios con respecto a las Constituciones o las Constituciones de los Estados miembros del proceso de integración con respecto a los instrumentos comunitarios. A nuestra opinión y a como ya ha sucedido en el seno de la Unión Europea y en razón de la naturaleza suprema del Derecho comunitario, la vía más obvia es que las Constituciones de los Estados miembros deben de adecuarse a los objetivos que los mismos Estados pretenden cumplir en pro de la integración regional de sus naciones y así mediante actos soberanos constitucionales otorgar de legitimidad a los órganos supranacionales y a los Tratados comunitarios creados y suscritos respectivamente por ellos mismo.

La Constitución Política de Costa Rica presenta importantes reformas constitucionales en 1968373 en cuanto a las fuentes constitucionales que le otorgan validez al Derecho Comunitario Centroamericano, cuando se reforman los artículos 7 y 121. En el primero, se reconoce que los Tratados internacionales tienen autoridad superior a las leyes, y la Jurisprudencia admite en materia de derechos humanos su primacía sobre la misma Constitución. En el segundo (art. 121, inciso 4) autoriza la posibilidad de atribuir o transferir competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales

de Justicia, en diversas sentencias de la Sala Constitucional, incluso recientísimas, ha reconocido la vigencia de la Corte, como órgano oficial de la integración regional, al cual deben estar sometidos todos los ciudadanos de la Región. La Corte tiene una competencia y jurisdicción muy amplia, que podríamos llamar competencia genérica, exclusiva y excluyente (artículo 3 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia), a la cual están sujetos los Estados partes aun cuando no hayan ratificado su Estatuto(Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, a las 10 horas del 13 de diciembre de 1996). Por la amplia competencia otorgada a la Corte en el Estatuto y otros Tratados y Convenios regionales, se ha establecido a la siguiente clasificación de competencias: a) Competencia internacional; b) Competencia de integración; c) Competencia consultiva; d) Competencia Constitucional; e) Competencia arbitral. En uso de tales atribuciones, se ha venido formando un derecho comunitario material e institucional.” ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p. 6-9. 373

Constitución de Costa Rica, artículos 7 y 121, reformados por Ley No. 4123 del 31 de mayo de 1968.


y comunes, para cuya aprobación se requiere una mayoría calificada (2/3 de los miembros del Parlamento); sin embargo, los Protocolos de menor rango derivados de tratados públicos no requieren aprobación legislativa, cuando los tratados autoricen de modo expreso tal derivación374.

Respecto a la aplicación del Derecho comunitario, la Sala Constitucional costarricense ha reconocido su carácter "supranacional", en cuanto capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún en contra de su voluntad. Es cierto, dice la Corte, que la inclusión del concepto "ordenamiento comunitario" se hizo por la Asamblea Legislativa en función constituyente, teniendo en mente el proceso de integración o Mercado Común Centroamericano. En su aplicación concreta, la Sala ha mantenido algunas reservas, algunas veces deduciendo la supremacía de las normas comunitarias respecto a normas internas de inferior rango (leyes o reglamentos internos), o bien, confundiéndolo con normas de carácter puramente internacional. En tres casos375 ha reconocido la formación de un Derecho comunitario institucional y de un derecho comunitario objetivo cuya supremacía se impone sobre el derecho interno. Desde el punto de vista jurisprudencial, Costa Rica parece ser el más decidido a aceptar los efectos jurídicos del Derecho comunitario, a punto tal que la misma Sala Constitucional ha invitado al Parlamento a ratificar el convenio de la Corte Centroamericana de Justicia. Una reciente sentencia en materia agraria, aplica y reconoce la primacía de un

374

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p. 2-3. 375

Sala Constitucional, Voto No. 463896 del 6996 que es Consulta de constitucionalidad del Proyecto de Ley de aprobación del "tratado de Integración Social"; Voto No. 464096 de 6996 que es Consulta de constitucionalidad del Proyecto de Ley de aprobación del "Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala)". En ambos casos, la Sala afirmó: "Dada la naturaleza institucional del convenio que nos ocupa, la Sala no encuentra normas que resulten inconstitucionales, ni advierte infracciones al procedimiento de aprobación legislativo. Sin embargo, como este tratado es parte integrante de un sistema de transferencia de competencias, que como ha quedado dicho resulta en un sistema comunitario, aun cuando la transferencia de competencias no se ha dado en forma expresa, aunque prevista en el Protocolo de Tegucigalpa, todo ello implica que para su aprobación se requiere una votación calificada, en los términos que se señalan en el párrafo segundo del inciso 4 del artículo 121 de la Constitución Política" (o subrayado no es del original). Sala Constitucional, Voto 424293 del 270893, 079194 del 80294 y No. 717397 del 291097, en las cuales se reconoce la supremacía del Derecho Comunitario en éste caso referidas al Código Aduanero Centroamericano y su Reglamento sobre el derecho interno de rango inferior;


Reglamento regional sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, en el ordenamiento interno376.

La Constitución Salvadoreña377 que alienta y promueve una integración global, establece la posibilidad de crear mediante tratados "organismos con funciones supranacionales378" abriendo así las puertas a la reconstrucción de la República de Centro América "en forma unitaria, federal o confederada", bajo el respeto de los principios democráticos y los derechos fundamentales, sujetando el proyecto y bases de la unión a consulta popular. Evidentemente, al ratificar el Protocolo de Tegucigalpa y los otros instrumentos derivados de éste, particularmente el Protocolo de Guatemala y el Tratado de Integración Social, está cediendo parte de sus competencias soberanas a los Órganos supranacionales que ahí se crean, y, por tanto, aceptando la supremacía del Derecho comunitario379.

En cuanto a la primacía del Derecho comunitario, las normas generales sobre Tratados previstas en la Constitución Salvadoreña admiten expresamente la prevalencia del derecho de los tratados sobre la legislación interna, pero también se sujeta a los tratados al control de constitucionalidad380, lo que podría provocar incompatibilidades si no se interpreta adecuadamente la naturaleza del Derecho comunitario y su prevalencia sobre las normas internas, como en alguna oportunidad lo reconoció la Corte Suprema de Justica381 de El Salvador382.

376

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p. 2-3. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840. 377

Constitución Política de la República de El Salvador, del 15 de diciembre de 1983 y sus reformas. El Salvador, Edijusa, 2002. 378

Constitución Política de El Salvador, artículo 89. 379

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p. 3. 380

Constitución Política de El Salvador, artículo 144. 381

Existe un valioso precedente de la Corte Suprema de El Salvador, Sentencia de las 11 horas del 16 de mayo de 1969, por el cual se declara expresamente la prevalencia del Tratado de la Integración Económica sobre normas de derecho interno. 382

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p. 3-4. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840.


La Carta Magna de Guatemala383 reconoce expresamente la Comunidad Centroamericana en el artículo 150, estableciéndose el deber de adoptar las medidas adecuadas para llevar a la práctica la unión política o económica de la antigua Federación Centroamericana. Para tal fin, el Congreso debe aprobar, previamente a su ratificación, los Tratados que "atribuyan o transfieran competencias a organismos, creados dentro de un ordenamiento jurídico-comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes384”. Aunque no se exige una votación calificada, el artículo 173 dispone que las decisiones políticas de especial trascendencia, y suponemos entre éstas la unión política y económica, deben ser sometidas a consulta de los ciudadanos. En cuanto a la primacía, el artículo 46 constitucional establece la preeminencia de los tratados sobre el derecho interno, particularmente de aquellos referidos a la protección de los derechos humanos. Los tratados están sometidos al control de constitucional de la Corte385 cuando así se requiera.

Interpretando ambas disposiciones podríamos concluir, con base en la Jurisprudencia, que cuando un Tratado autoriza la atribución de competencias a Órganos comunitarios, los actos normativos que de ellos se deriven privan sobre el orden interno386. Lo anterior ha sido ratificado por la Corte Centroamericana de Justicia, la cual refiriéndose al artículo 150 de la Constitución Guatemalteca subraya: “A este respecto puede concluirse que dada la forma imperativa de su redacción y fundamento teleológico de esa disposición, no cabe más que considerar que la República de Guatemala se encuentra inmersa, cumpliendo lo ordenado por su Constitución, en el proceso de integrar Centroamérica en la forma convenida con otros Estados signatarios del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras Instancias políticas”. En los otros países hay disposiciones más o menos explícitas, o bien implícitas, a favor de la integración, sin hacer referencia expresa a la atribución de competencias supranacionales387.

383

Constitución Política de Guatemala, del 31 de mayo de 1985 y sus reformas. 384

Constitución Política de Guatemala, artículo 171, l) ,2). 385

Constitución Política de Guatemala, artículo 272.e). 386

En éste sentido consúltese el fallo de la Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, del 16 de abril 1996. 387

Resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, de las 10 horas del 13 de diciembre de 1996. ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.4. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840.


La Constitución Política de Honduras388 se refiere en su Preámbulo a "la fe puesta en la restauración de la unión centroamericana". No contiene normas expresas sobre la creación de Órganos comunitarios. Sin embargo, al referirse a las relaciones económicas con otros países, reconoce el proceso de integración económica centroamericana y el respeto a los tratados y convenios que suscriba, los cuales una vez aprobados por el Congreso y ratificados por el Ejecutivo entran a formar parte del derecho interno y prevalecen sobre la legislación interna389. Así fue reconocido desde hace muchos años por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Honduras390. Además, Honduras también ratificó el Convenio de Estatutos de la Corte Centroamericana de Justicia, que ha dictado importantes sentencias estableciendo igualmente la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno de ese Estado miembro que pueden incurrir en responsabilidad por su incumplimiento391.

En Panamá, la Constitución Política392 hace referencia únicamente en su Preámbulo a la promoción de la integración regional como fin del Estado. Las disposiciones relativas a los Tratados internacionales no establecen nada específico sobre la creación de Órganos supranacionales, y por ende existen verdaderas limitaciones constitucionales para que éste País pueda avanzar en el proceso. Pese a lo anterior, Panamá, al formar parte del SICA se está sometiendo "formalmente" al ordenamiento jurídico regional comunitario. La misma Corte Centroamericana de Justicia, como tribunal comunitario, ha declarado la igualdad de derechos entre los Estados que actualmente conforman el SICA incluyendo al Estado de Panamá "…al que debe reconocérsele la misma condición jurídica que a los demás Estados, en base a un principio fundamental de Derecho Internacional, de Derecho de Integración y de Derecho Comunitario". Si ello es así, evidentemente podríamos decir que Panamá ha aceptado las consecuencias jurídicas que se derivan de la normativa comunitaria393.

388

Constitución Política de la República de Honduras, Decreto No. 131 del 11 de enero de 1982. 389

Constitución Política de Honduras, artículo 335. 390

Constitución Política de Honduras, artículos 16 y 18. 391

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.5. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840. 392

Constitución Política de Panamá, del 11 de octubre de 1972 y sus reformas. 393

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006,


Dentro de este grupo de Estados Centroamericanos que contienen disposiciones más o menos explícitas, o bien implícitas, a favor de la integración, sin hacer referencia expresa a la atribución de competencias supranacionales también ubicamos a Nicaragua. La Constitución de Nicaragua394 al establecer en el Título I los principios fundamentales "privilegia la integración regional y propugna por la reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana", disponiendo además que el pueblo de Nicaragua es "parte integrante de la nación centroamericana395". En el reconocimiento y defensa de la unidad centroamericana, apoya y promueve los esfuerzos encaminados a la integración política y económica y, además, "participará con los demás países centroamericanos y latinoamericanos en la creación o elección de los organismos necesarios para tales fines396". De ésta última disposición se deduce una autorización implícita a otorgar el ejercicio de ciertas competencias a Órganos regionales comunes. Corresponde a la Asamblea Nacional aprobar o rechazar los tratados internacionales de integración regional, firmados por el Presidente de la República397. Si bien es cierto no existe una norma que se refiera a la jerarquía de los Tratados internacionales, debe interpretarse a favor del proceso integracionista, que cuando un Tratado otorga el ejercicio de competencias a Órganos supranacionales, éstos prevalecerán sobre el derecho interno. De la jurisprudencia emanada de la Corte Centroamericana de Justicia, se desprende que el Estado de Nicaragua se ha sometido al control jurisdiccional de éste Órgano comunitario, que ha declarado la inaplicabilidad de normas internas contrarias al Derecho comunitario centroamericano398, que tienen supremacía sobre el derecho interno incluyendo la misma Constitución del Estado Miembro, y cuyo incumplimiento hacen incurrir a dicho Estado en responsabilidad399.

Granada, Nicaragua, p.5-6. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840. 394

Constitución Política de Nicaragua, del 19 de noviembre de 1986 y sus reformas. 395

Constitución Política de Nicaragua, artículos 5 in fine y 8. 396

Constitución Política de Nicaragua, artículo 9. 397

Constitución Política de Nicaragua, artículos 138 inc.12 y 150 inc.8. 398

Corte Centroamericana de Justicia. Honduras vs. Nicaragua. Sentencia de las 10 horas del 28 de noviembre del 2001. En donde se declaró el incumplimiento del Estado de Nicaragua de las normas comunitarias. Anteriormente la Corte dictó dos resoluciones relativas a medidas cautelares tendientes a suspender la normativa interna contraria al derecho comunitario: Resoluciones de las 11 horas del 4 de julio del 2001 y de las 16:15 horas del 12 de enero del 2000. 399

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.4-5. DERMIZAKY, P., Derecho Constitucional, Derecho Internacional y


4.3.2. La primacía del Derecho comunitario

La aplicabilidad directa de una disposición de Derecho comunitario plantea una segunda cuestión igualmente fundamental: ¿Qué sucede si una disposición de Derecho comunitario establece derechos y obligaciones directos para los ciudadanos comunitarios y su contenido está en contradicción con una norma de Derecho nacional? Dicho conflicto entre Derecho comunitario y Derecho nacional sólo puede resolverse si uno de los dos ordenamientos jurídicos cede a favor del otro. El Derecho comunitario escrito no contiene ninguna disposición expresa al respecto. En ninguno de los Tratados comunitarios se establece que el Derecho comunitario prima sobre el Derecho nacional o que está supeditado a este último. No obstante, el conflicto entre Derecho comunitario y Derecho nacional sólo puede resolverse en la medida en que se conceda una primacía al primero sobre el segundo, de forma que prive de eficacia a todas las disposiciones nacionales que difieran de una disposición comunitaria y ocupe su lugar dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales. Pues, ¿qué quedaría del ordenamiento jurídico comunitario si se supeditara el Derecho comunitario al nacional? La respuesta es: muy poco. Las disposiciones de Derecho comunitario podrían ser abolidas por cualquier ley nacional. Y ya no podría hablarse de la validez uniforme e igual del Derecho comunitario en todos los Estados miembros400. En acotación a todo lo expuesto catedráticos como es el caso de ISAAC señalan que inmediata y directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, el derecho comunitario no puede dejar de encontrarse en el mismo que el derecho nacional: su impacto será muy diferente según que los inevitables conflictos se zanjen a favor de uno u otro. A pesar del principio fundamental de la primacía del ordenamiento jurídico comunitarios, los modos de solución de los conflictos entre Derecho comunitario y Derecho de los Estados miembros considerados por los diferentes sistemas jurídicos nacionales dejan todavía que desear y están lejos de ser uniformes401.

Derecho Comunitario. En UNAM, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004, p. 840. 400

DIETER BORCHARDT, K., El ABC del Derecho Comunitario. Comisión Europea, Dirección General de Educación y Cultura, Luxemburgo, 5ta Edición, 2000, pp.99-100. 401

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, p. 208.


Los Tratados constitutivos no contienen una cláusula expresa de primacía como ocurre habitualmente en las Constituciones o como lo establecía el proyecto de Tratado de Unión Europea adoptado por el Parlamento Europeo el 14 de febrero de 1984. A falta de toda mención explícita en los Tratados, existía el serio peligro que al asimilar el Derecho comunitario con el Derecho internacional público, cada Estado miembro pretendiera atribuir mismo rango al Derecho comunitario en su ordenamiento jurídico, con el riesgo de que la transferencia de competencia a la Comunidad y la unidad del Derecho comunitario quedaran en papel mojado. A esta tesis internacionalista, el Tribunal Europeo y la Corte Centroamericana de Justicia oponen la tesis comunitaria, según la cual no es el Derecho nacional sino el Derecho comunitario mismo el que regula la materia402. La Corte Centroamericana de Justicia al referirse a la primacía del Derecho comunitario ha venido sentando importantes criterios jurisprudenciales para la formación de un Derecho comunitario centroamericano, siguiendo muy de cerca la experiencia europea, a fin de garantizar la aplicación de las políticas integracionistas previstas en los Tratados y Protocolos tendientes a conformar una Unión económica y política en la región Centroamericana. Ha aceptado como principios del Derecho comunitario, su carácter vinculante y de aplicación directa, afirmando su primacía frente al Derecho interno de los Estados al señalar:

“Esas manifestaciones califican el Convenio a suscribirse como un instrumento complementario que obedece a los principios, propósitos y objetivos del Protocolo de Tegucigalpa, en especial el de conformar el Sistema de la Integración Centroamericana, sustentado en un ordenamiento institucional y jurídico y que indudablemente conformará uno de los instrumentos base del Derecho Comunitario Centroamericano, que a criterio de esta Corte, consignado en anteriores resoluciones, debe tener como características su independencia, primacía y gran penetración en el régimen jurídico de los Estados que le dan origen, lo cual se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y efecto directo. Estas características han permitido que al Derecho comunitario se le considere como un nuevo orden jurídico de Derecho Internacional, que lo distingue porque promueve la integración de los países involucrados, en tanto que el Derecho Internacional tiene por objetivo la cooperación internacional...403‖

402

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, pp.208-209. 403

Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 10 horas del 17 de Marzo de 1997.


Los razonamientos que tanto el Tribunal Europeo como la Corte Centroamericana de Justicia han realizado en pro de la primacía del Derecho comunitario, se fundamentan principalmente en tres argumentos complementarios:

4.3.2.1. La aplicabilidad inmediata y directa seria letra muerta, si un Estado pudiera sustraerse a ella mediante un acto legislativo oponible a textos comunitarios:

El Protocolo de Tegucigalpa ha instituido un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros con ocasión de la entrada en vigor del Tratado y que se impone a sus órganos jurisdiccionales, esta integración en el derecho de cada país miembro de disposiciones procedentes de fuentes comunitarias, y más en general los términos y el espíritu del Tratado, tienen como corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer frente a un ordenamiento jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior que no le fuera oponible. Además la preeminencia del Derecho comunitario está confirmada por el artículo 6 del Protocolo de Guatemala según los términos de cual “los Estados Miembros se obligan a abstenerse de adoptar medidas unilaterales que pongan en peligro la consecución de los propósitos y el cumplimiento de los principios fundamentales del SISTEMA DE LA INTEGRACION CENTROAMERICANA”, esta disposición, que no está acompañada de reserva alguna, carecería de efecto si un Estado pudiera unilateralmente anular los efectos por un acto legislativo oponible a los textos comunitario.

Este mandato se ve reflejado en el pronunciamiento de la Corte Centroamericana de Justicia que sostiene que:

―Los Poderes Legislativos no pueden emitir leyes para desconocer el carácter obligatorio de los actos jurídicos válidos realizados por los Órganos y Organismos de la Integración Centroamericana, que han ejercido las facultades conferidas por Convenios y Tratados vigentes...‖404.

404

Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 11:30 horas del 5 de agosto de 1997. Consulta SIECA. Sobre la obligatoriedad de aplicar el derecho comunitario en el derecho interno, y


Con los postulados anteriores podemos introducir el siguiente argumento;

4.3.2.2. La atribución de competencias a la comunidad, al limitar de manera correspondiente los derechos soberanos de los Estados:

La transferencia realizada por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en beneficio del ordenamiento jurídico comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las disposiciones del Tratado, implican una limitación definitiva de sus derechos soberanos, frente a la cual no podría establecer un acto unilateral posterior incompatible con la noción de comunidad405. En nuestra realidad nicaragüense vemos como este argumento perdió validez, al gestarse unas reformas constitucionales en 1995 que en primer lugar han afirmado una reserva de ley tributaria absoluta, indelegable y exclusiva a la Asamblea Nacional aún a pesar de que los Tratados comunitarios en materia de uniformización de los derechos aduaneros en Centroamérica ya habían sido ratificados, y en segundo lugar observamos que a pesar de que los Presidentes has suscrito acuerdos recientemente en pro de acelerar la conformación de la unión aduanera del istmo no ha existido aún por parte de la Asamblea Nacional la emisión de un acto soberano constitucional que delegue la potestad tributaria aduanera en los órganos supranacionales que deberían ostentar dicha facultad, dotando al procedimiento existente actualmente encabezado por el COMIECO a nivel supranacional y por el MIFIC a nivel interno de total ilegitimidad.

4.3.2.3. La unidad del ordenamiento jurídico comunitario, es decir, la indispensable uniformidad de aplicación, del derecho comunitario

la prohibición de los Estados de emitir leyes contrarias al mismo. Concretamente la Corte se refiere al artículo 18 del Convenio sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano como “...una norma comunitaria de carácter imperativo..., por tanto, los efectos son de carácter vinculante y los Estados miembros están en la obligación de observar su cumplimiento”; Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 10:25 horas del 20 de octubre de 1995, Consulta SGSICA, sobre la exigencia de la publicidad de los Actos normativos comunitarios. ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.8 405

ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General. Editorial Ariel, S.A., 4ta Edición, Barcelona, 1997, p.209-210.


La fuerza ejecutiva del derecho comunitario no podría, en efecto, variar de un Estado a otro a favor de legislaciones internas posteriores, sin poner en peligro la realización de los fines del Tratado406. En igual sentido la Corte Centroamericana de Justicia, se ha pronunciado a favor de una interpretación sistemática, material y evolutiva, dando prioridad al Derecho comunitario (propósitos y principios contenidos en los Tratados)407 frente al método intergubernamental o de simple cooperación interestatal señalando como principios fundamentales del Derecho comunitario, reconocidos por la Corte, el de primacía, el de subsidiariedad, el de gradualidad, especificidad y progresividad del proceso de integración (que implican su “irreversibilidad”408). Además, se integran los principios de solidaridad, seguridad jurídica, responsabilidad y buena fe, así como el respeto de los principios y normas que integran el derecho comunitario y el derecho internacional409.

5. La realidad Centroamericana: Las relaciones entre el Derecho de integración Centroamericana y el Derecho interno de los Estados miembros, roces al principio de reserva de ley tributaria

A pesar de lo que hemos señalado anteriormente en donde podemos apreciar la postura de doctrinarios y de la Corte Centroamericana de Justicia alegando que los actos normativos del SICA tienen aplicación directa y que priman por sobre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembro, atrevemos a afirmar que no es así. Los actos normativos del SICA no tienen aplicación inmediata en el Derecho interno de los Estados Centroamericanos, ya que a como bien señala MEJIA, O., para que dichas normas puedan incorporarse y aplicarse en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros es indispensable que cada uno de estos Estados, individualmente, adopte acuerdos o decretos ejecutivos (presidenciales o ministeriales) a través de los cuales se ordene la publicación en sus respectivos diarios oficiales nacionales de la mencionada

406


Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 11 horas de 27 de noviembre de 2001. Nicaragua c. Honduras. Considerando XVIII. 408

Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 11 horas de 27 de noviembre de 2001 y Resolución Corte Centroamericana de Justicia, de las 10 horas de noviembre de 2001 409

ULATE CHACON, E., El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial” 9 y 10 de octubre de 2006, Granada, Nicaragua, p.9.


normativa, o en medios de comunicación social cuando se trata de actos normativos del subsistema de integración económica sin perjuicio de su posterior publicación en los diarios oficiales410.

Lo anterior lo podemos corroborar con lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio de Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano, establece “que las decisiones que apruebe el COMIECO con base en sus atribuciones sobre las materias a que nos referimos anteriormente se pondrán en vigencia, en cada Estado centroamericano, en un plazo no mayor de 30 días contado a partir de la fecha de la respectiva decisión del COMIECO, sin más trámite que la emisión de un acuerdo o decreto del Poder u Organismo Ejecutivo de cada Estado parte‖.

A pesar de esa realidad, la Corte Centroamericana de Justicia pretende que se acepte como verdad que la aplicabilidad inmediata es una de las características que “debe tener” el Derecho Comunitario Centroamericano. Pero señala MEJIA debemos tener claro que una cosa es el deber ser y otra es el ser, las normas primarias escritas del SICA no admiten la aplicabilidad inmediata de los actos normativos derivados en los ordenamientos jurídicos nacionales, como sí debe ocurrir en un verdadero Derecho comunitario411.

Una vez que las normas han sido incorporadas en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembro no de forma directa sino a como lo señalamos anteriormente a través de medios ejecutivos internos, la jerarquía o posición que ocupan dichas normas en relación con las internas afirma MEJIA deja mucho que desear ya que queda de largo el principio de supremacía del Derecho comunitario. Señala el autor que el mismo Protocolo de Tegucigalpa se encarga de establecer expresamente que las decisiones normativas de los Consejos de Ministros serán de obligatorio cumplimiento en todos los Estados miembros y solo podrán oponerse a su ejecución disposiciones de carácter legal412. En tal caso, el Consejo respectivo, previo los estudios técnicos pertinentes, analizara de nuevo el asunto y acomodara la decisión, en su caso al ordenamiento legal. Es decir que la

410



Artículo 22 del Protocolo de Tegucigalpa.


normativa deriva del SICA, debe adecuarse a las leyes estatales y no al contrario, lo cual repugna en un sistema de integración de Estados que ya afirma la infralegalidad de los actos normativos del SICA en caso de contradicción con las leyes internas de los Estados miembros413.

Aterrizando todo lo anterior al tema que compete a esta investigación vemos que por un extremo encontramos a la región en un proceso de metamorfosis de la zona de libre comercio al establecimiento de una unión aduanera, de igual modo encontramos la suscripción y ratificación de Tratados regionales que abogan por la integración económica del istmo y se erigen como el fundamento jurídico de dicha metamorfosis. En igual sentido encontramos la necesidad de la uniformización de los derechos arancelarios o aduaneros centroamericanos en pro de la conformación de un arancel externo común en Centroamérica como presupuesto de hecho indispensable para el establecimiento de la unión aduanera.

Al otro extremo nos encontramos a los derechos aduaneros, que dada su naturaleza tributaria por ser impuestos indirectos con fines extrafiscales, están sujetos a principios de justicia tributaria que erigen a nuestra Constitución Política como la fuente primaria de los mismos y a nuestra Asamblea Nacional como el único órgano facultado para crear, modificar, o derogar los mismos. Mas sin embargo a como hemos señalado los derechos arancelarios a la importación en Centroamérica están siendo modificados mediantes resoluciones comunitarias sustentadas en la primacía del Derecho comunitario, que si bien es cierto señalamos anteriormente no posee aplicabilidad directa y se le ha otorgado paradójicamente un carácter infralegal atentando contra su propia naturaleza, no goza de las facultades suficientes para hacer legitimo su actuar.

Lo anterior encuentra eco en la doctrina moderna tributaria que señala en palabras de PLAZAS VEGA

“la doctrina ha sido generosa al abordar las clasificaciones de los impuestos desde la perspectiva de la distinción entre tributos del orden nacional o subnacional pero no ha hecho lo propio con lo que podrían denominarse

413

MEJIA, O., La Unión Europea como modelo de Integración: Análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). Editorial Universitaria, UNAN-León, León, Nicaragua, 2008, pp.517-518.


supranacionales. A lo sumo, se aborda el tema de su eventual existencia, pero nunca desde la óptica de comprender esa nueva cobertura del ámbito espacial que se vislumbra en los procesos comunitarios y es ya una realidad en lo que toca con los denominados ―derechos aduaneros414‖

De ésta opinión se resalta que los derechos aduaneros son una clara manifestación de cómo la potestad tributaria tiende a desplazarse de la órbita nacional en sentido estricto a esferas de mayor cobertura territorial, usualmente del territorio de varios Estados, en razón a los fenómenos de integración.

En igual sentido referidos a la Unión Europea los españoles QUERALT, SERRANO, OLLERO, y LÓPEZ, han dicho que

―por impuestos aduaneros se debe entender todos aquellos que tienen por objeto el tráfico internacional de mercancías. Son en la actualidad, tributos de regulación comunitaria dentro de la Unión Europea de manera tal, que los Estados miembros tienen encomendado únicamente el ejercicio de las potestades tributarias pero no su titularidad que pertenece a la Unión415”.

También, a como señalamos paginas atrás, AMATUCCI es del pensar que debe considerarse la existencia de órganos supranacionales o comunitarios con poderes tributarios, en cabeza de un parlamento comunitario elegido por votación popular, como opera dentro de un entorno como el de la Unión Europea, por lo que los sistemas tributarios de cada Estado deben adaptarse al ordenamiento comunitario y a los fines perseguidos por su tratado base416.

Y en ese mismo sentir, PARDO CARRERO menciona que tratándose de acuerdos de integración con los que efectivamente se regulan temas económicos de gran

414

PLAZAS VEGA, M., Derecho Tributario Comunitario: La armonización tributaria en el sistema andino de integración, 1ª ed. Legis, Bogotá, 2001, p.9.

415 QUERALT, M., et al. Curso de Derecho Financiero y Tributario. 12ª ed. Tecnos Madrid: 2001. p.

654. 416 AMATUCCI, A., y GONZÁLEZ GARCÍA, E., El concepto de tributo. En: AMATUCCI, A., Tratado

de Derecho Tributario. Temis, Bogotá: 2001. v.2, pp. 3-4.


trascendencia, no se desconoce que lo tributario influye de manera determinante en estos acuerdos y dentro de este marco conviene dilucidar si un tributo puede ser impuesto por un órgano supranacional o solamente por el Estado. A este respecto lo que se debe advertir, en primer lugar, es que dicha facultad recae en el poder estatal (poder tributario) y que no todos los organismos de carácter supranacional tienen la facultad de legislar en dicha materia. De hecho, esta potestad se presenta de manera excepcional. Para ello, se requiere no solamente de una disposición prevista en un tratado constitutivo sino adicionalmente de una expresión de soberanía emanada directamente del elector popular417, que en el caso particular no ha sido realizada.

En el caso de la Comunidad Centroamericana esta facultad no existe, como sí le es propia a la Unión Europea. En teoría correspondería al Parlamento Centroamericano como órgano comunitario legislativo la facultad de crear, modificar y suprimir los tributos al comercio exterior que su suscitasen en virtud de la integración económica centroamericana, como es el caso del arancel centroamericano a la importación, y no al Consejo de Ministros de Integración Económica COMIECO como sucede en la actualidad y sin autorización previa en las Constituciones de los Estados miembros cediendo esa parte de soberanía de la potestad tributaria, y es esto lo que genera las contradicciones entre la reserva de ley absoluta en materia tributaria y el Derecho comunitario. A mi opinión este problema normativo que experimentamos en la actualidad en materia de tributos al comercio exterior, es consecuencia de la debilidad que nuestro sistema de integración posee debido a la falta de voluntad política de los Estados centroamericanos quienes por razones históricas políticas, económicas y sociales, hasta la fecha no dan el paso de ceder parte de su soberanía a los órganos comunitarios creados en pro de la consecución de la integración del istmo, para así dotarlos de fuerza coactiva, de supremacía y de legitimidad en su actuar.

417 PARDO, G., “Gravámenes al comercio exterior: la obligación tributaria aduanera y los derechos

de aduana‖. Ponencia presentada ante el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, Colombia, 15, 16 y 17 de febrero de 2006, p. 245.


CONCLUSIONES

1. El proceso de Integración Económica Centroamericana es muy vasto y sumamente complejo, a ambas características se agrega la de hallarse, desde su inicio, en proceso de constante evolución. Además, no se trata solo de un proceso de integración que de la fase de zona de libre comercio en que se encuentra este pasando a la de una unión aduanera, sino de una integración que tiene como fin transformar cinco sistemas nacionales en un solo sistema económico.

2. Los Estados Centroamericanos en la actualidad, y en virtud de los múltiples esfuerzos que en materia de integración se han logrado en Centroamérica, tienen presente que para alcanzar el objetivo principal del sistema económico regional, la Unión Económica Centroamericana, se deberá perfeccionar las fases precedentes de integración, así como la unificación de las políticas integracionistas entre los Estados. Es por esto que resulta de vital importancia alcanzar la unión aduanera del istmo.

3. La unión aduanera como estadio de integración económica requiere como requisito fundamental la formulación e implementación entre los Estados miembros de políticas económicas uniformes, dentro de las cuales destaca la conformación de un Arancel Externo Común con el cual los Estados parte de la unión comercializaran en bloque con el resto del mundo, que en nuestra realidad centroamericana se encuentra conformado por los Derechos Arancelarios a la Importación DAI.

4. El Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano otorga al COMIECO, como órgano supranacional encargado de tener bajo su competencia los asuntos de la integración económica y la coordinación, armonización, convergencia o unificación de las políticas económicas de los países, la facultad de administrar dicho Régimen Arancelario, pudiendo aprobar los derechos arancelarios y sus modificaciones conforme a dicho Convenio para cumplir el objetivo de armonizar el arancel externo común de Centroamérica y lo hace mediante la publicación de Resoluciones de carácter vinculante para los Estados miembros que son puestas en vigor en los Derechos nacionales según lo establece el artículo 24 de dicho


Convenio sin más trámite que la que la emisión de un acuerdo o decreto del Poder u Organismo Ejecutivo de cada Estado parte.

5. Nuestro país, por medio del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), ejerce la función de implementar las resoluciones del COMIECO, a través de la Dirección de Integración Económica de dicho ministerio, mediante la publicación de dichas resoluciones en Acuerdos Ministeriales y en uso de las facultades que le confiere la legislación nacional en el artículo 22 de la Ley 290 de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo, su Reglamento y Reformas, pasando por alto el mandato Constitucional que esboza el principio de Reserva de Ley absoluta en materia tributaria que delega exclusivamente en la Asamblea Nacional la facultad de crear, modificar o suprimir tributos, como los Derechos Arancelario a la Importación (DAI).

6. Los derechos aduaneros o arancelarios como gravámenes al comercio exterior responden a la naturaleza del tributo, entendiéndose los mismos como impuestos ocasonados con motivo de la importación para consumo de mercancías a un territorio aduanero, que se expresa como arancel o gravamen arancelario y que por ende se encuentra sujeto a los principios de justicia tributaria, entre éstos el principio de legalidad y de reserva de ley.

7. Las particularidades de los derechos de aduana o arancelarios han llevado a la doctrina a posicionarlos en la actualidad como tributos de regulación comunitaria, citando como ejemplo a la Unión Europea debido a lo variable de las políticas comerciales, y propugna la existencia de órganos supranacionales o comunitarios con poderes tributarios, en cabeza de un parlamento comunitario elegido por votación popular sobre el que recaiga potestad tributaria de los Estados miembros de la integración los cuales deben ceder parte de su potestad tributaria en pro de la consecución de los fines de integración económica y unificación de política comercial que demanda el comercio mundial.


8. La facultad de legislar en materia tributaria de manera general recae en el poder estatal, y no todos los organismos de carácter supranacional tienen la facultad de legislar en dicha materia. De hecho, esta potestad se presenta de manera excepcional con respecto a los derechos aduaneros. Para ello, se requiere no solamente de una disposición prevista en un tratado constitutivo sino adicionalmente de una expresión de soberanía emanada directamente del elector popular nacional. En el caso de la Comunidad Centroamericana esta facultad no existe, como sí le es propia a la Unión Europea. En teoría tal facultad correspondería al Parlamento Centroamericano como órgano comunitario legislativo.

9. Actualmente le corresponde al Consejo de Ministros de Integración Económica COMIECO, de forma errónea, la facultad de realizar modificaciones a los tributos aduaneros, sin autorización previa en las Constituciones de los Estados miembros en las que cedan esa parte de soberanía de la potestad tributaria, y es esto lo que genera los conflictos entre la reserva de ley absoluta en materia tributaria y el derecho comunitario. Este problema normativo que experimentamos en la actualidad en materia de tributos al comercio exterior, es consecuencia de la debilidad que nuestro sistema de integración posee debido a la falta de voluntad política de los Estados centroamericanos quienes por razones históricas políticas, económicas y sociales, hasta la fecha no dan el paso de ceder parte de su soberanía a los órganos comunitarios creados en pro de la consecución de la integración del istmo, para así dotarlos de fuerza coactiva, de supremacía y de legitimidad en su actuar y en detrimento del reconocimiento que nuestro ordenamiento jurídico ha hecho de la existencia del Derecho comunitario centroamericano de forma implícita en la propia Constitución, al establecer en el Título I, como los principios fundamentales que el Estado que se "privilegia la integración regional y propugna por la reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana", disponiendo además que el pueblo de Nicaragua es "parte integrante de la nación centroamericana”. Es, por tanto, en el reconocimiento y defensa de la unidad centroamericana, que apoya y promueve los esfuerzos encaminados a la integración política y económica, que Nicaragua debería dar un paso adelante y dar ejemplo a los demás países centroamericanos en la búsqueda de acabar con este proceso de modificaciones a los tributos revestidos de ilegalidad e ilegitimidad.


RECOMENDACIONES

1. El ordenamiento jurídico Nicaragüense y de los demás Estados Centroamericanos debe adecuarse a los compromisos adquiridos con la firma de los Tratados internacionales constitutivos del Sistema de Integración Centroamericana, ya que la falta de voluntad política que los mismos han tenido por razones históricas, políticas, económicas y sociales, hasta la fecha sólo han revestido de debilidad a nuestro sistema comunitario, y sólo mediante la cesión de parte de su soberanía a los órganos comunitarios creados en pro de la consecución de la integración del istmo es que se podrá trabajar con mayor agilidad y certeza en la integración tanto política como económica de la región mediante procesos legales y legítimos.

2. El ordenamiento jurídico Nicaragüense debe adecuarse a los cambios significativos que marcan las transformaciones mundiales en pro de la globalización y de los procesos de integración regional, a través de un estudio de los principios rectores del Derecho comunitario, mismo que se encamina al fortalecimiento de los objetivos señalados por los propios Estados para alcanzar la unificación de sus mercados y propiciar el posicionamiento de los mismos en el comercio mundial. Por ello recomiendo, que a nivel universitario, se promueva y enfatice el estudio del Derecho comunitario, sus principios y alcances y se exhorte el espiritu de unidad centroamericana que se encuentra latente desde los inicios de la independencia del istmo y que de manera formal lleva 50 años encaminado a paso lento. A nivel institucional, en igual sentido es necesario promover la capacitación de los funcionarios a cargo de los principales Órganos y Poderes del Estado, debido a que es en manos de éstos que el Derecho comunitario y las obligaciones que se derivan del mismo para los ciudadanos, es aplicado en nuestro ordenamiento jurídico interno.

3. En referencia al principio de Reserva de Ley Absoluta en materia tributaria actualmente imperante en nuestra Constitución Política en su artículo 114, 115 y 138 numeral 27 y a la supremacía que en materia de tributos aduaneros deberia tenér de Derecho comunitario sobre dicha reserva de ley, recomiendo, que debe llevarse a cabo una discusión más analítica sobre los alcances del principio de reserva de ley absoluta en materia


tributaria en cuanto a los derechos arancelarios a la importación por parte de la Asamblea Nacional tomando como base los principios rectores del Derecho comunitario centroamericano, y la naturaleza particular de los tributos aduaneros para promover una reforma constitucional a los artículos constitucionales que esbozan la reserva de ley, liberando la misma en materia arancelaria como ya ha sucedido en la Unión Europea. Todo lo anterior en pro del espíritu integracionista de nuestra Constitución y en pro del desarrollo y concertación de la unión centroamericana, que en el Título I, como los principios fundamentales que el Estado "privilegia la integración regional y propugna por la reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana", disponiendo además que el pueblo de Nicaragua es "parte integrante de la nación centroamericana”.

4. Siguiendo lo anterior, tambien se hace necesaria una reforma a los Tratados integracionistas centroamericanos en materia de derechos arancelarios, en virtud de reestructurar los procedimientos de modificación a los derechos aduaneros para que una vez que los Estados centroamericanos hayan modificado su derecho interno y haya liberado la reserva de ley absoluta en materia de tributos aduaneros, recaiga sobre el Parlamento Centroamericano la potestad tributaria y se desligue del proceso al COMIECO debido a su naturaleza ejecutiva para de este modo respetar el principio de reserva de ley tributaria y reafirmar la seguridad juridica de los contribuyentes.

5. Debe existir por parte de los Estado Centroamericanos una comunicación más prolífera en pro de la ejecución correcta de las directrices emanadas de los órganos supranacionales comunitarios, para de este modo alentar los avances que en materia de integración se han venido experimentando en el istmo.


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LEGISLACIÓN

NACIONAL:

1. Constitución Política de la República 2. Código Tributario de la Republica de Nicaragua 3. Ley 290: Ley Organización, Competencia y Procedimientos del Poder

Ejecutivo

4. Ley 453:Ley de Equidad Fiscal

INTERNACIONAL:

1. Carta de la Organización de Estados Centroamericanos ODECA

2. Constitución Política de Costa Rica

3. Constitución Política de El Salvador

4. Constitución Política de Panamá










5. Constitución Política de Guatemala

6. Constitución Política de Honduras

7. Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana

8. Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano.

9. Enmienda al Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala)

10. Protocolo a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos ODECA (Protocolo de Tegucigalpa).

11. Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala)

12. Tratado General de Integración Económica Centroamericana


ANEXOS


Lista de Anexos

1. Conferencia Técnica Del CIAT: ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA E INTEGRACIÓN REGIONAL: DESAFÍOS Y EXPERIENCIAS EN AMÉRICA LATINA. Centro Interamericano de Administraciones Tributarias – CIAT

2. GACETA Oficial, Corte Centroamericana de Justicia, mayo 2005 que contiene:

Editorial de la Corte Centroamericana de Justicia pronunciándose sobre su competencia caso Conflicto de los Poderes del Estado, Nicaragua

Sentencia de Corte Centroamericana de Justicia del 29 de marzo de 2005, caso Conflicto de los Poderes del Estado, Nicaragua

Sentencia No. 15 Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, del 29 de marzo de 2005, caso Conflicto de los Poderes del Estado.

(Textos en Versión Impresa)

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