Los Daños Al Proyecto de Vida -Burgos

Los daños al Proyecto de Vida desde la nueva teoría económica del enfoque de las capacidadesExigencia y alcances del deber de garantía del Estado sobre el real ejercicio de las libertades mínimas

Por Osvaldo R. Burgos(*)

"El foco aquí es la libertad que una persona realmente tiene para hacer esto o aquello; lo que le resulta valioso ser ohacer-".-

Amartya Sen.-

"No se trata de aplicar las viejas teorías a un nuevo problema, sino de corregir la estructura teórica."Martha Nussbaum

1- El enfoque de las capacidades Surgido como teoría económica, el enfoque de las capacidades excedió prontamente sus límites conceptualesprimigenios y, poco a poco, fue construyendo lo que hoy resulta ser una de las mayores contribuciones a la Teoría de laJusticia, a nivel global.- Su formulación parte de una constatación tan evidente como fatalmente soslayada a lo largo de la historia delpensamiento que suele identificarse como "occidental": cualquier clasificación de los seres humanos en razón de algunao algunas de sus características supone una inadmisible simplificación reduccionista.- En tal sentido, aunque un esquema clasificatorio funcione razonablemente bien dentro de la lógica interna del sistemaque su establecimiento justifica, no debiera insistirse en la negación de toda aquella realidad excedente de la que, elesquema elegido, no alcance a dar cuenta. No se trata de que el sol deba adaptarse a la sintaxis (tal y como seanimaban a proponer los formalistas rusos, en una recordada imagen de Velinir Klebnikov) sino de, exactamente, todolo contrario: son los esquemas cognitivos los que deben dar cuenta de la realidad clasificada.- Ya situándonos en el ámbito que nos compete, sabemos de manera sobrada que casi todas las Teorías de Justicia hanincurrido, con mayor o menor habitualidad, en el vicio cuyo paroxismo se animaba a declamar el poeta ruso citado en elpárrafo precedente: en ellas, cualquier variable que no ingrese en el esquema de representación adoptado se niega,teniéndose por inexistente.- Consecuentemente, entonces, lo inconmensurable –aquello que excede las posibilidades de un cálculo apriorístico-suele asimilarse a la nada (baste para corroborar esta afirmación el simple hecho de repasar la larga lucha doctrinariaque insumió la aceptación de la procedencia de reparación por muerte, por ejemplo, y las autorizadas voces que sealzaron para argumentar en su contra) Sin embargo, el ser humano no es calculable sino esencialmente complejo. Y eso resulta ser, hoy más que nunca, unaverdad harto evidente.- ¿Qué hacer entonces, frente a la pretensión de justeza –traducida como integridad de la reparación, en nuestro caso-con una complejidad que supone la consideración de parámetros heterogéneos? Empeñados en la construcción de un Derecho de Personas y no de patrimonios, las alternativas posibles son solo dos:allí donde Niklas Luhmann aspira a la reducción sistémica de la complejidad como objetivo; el enfoque de lascapacidades postula, muy por el contrario, ponderar el conjunto de opciones reales de las que disponen los sereshumanos en cada instancia de interacción social. Y, en esa ponderación, propone viabilizar el derecho material de cadapersona a desarrollar todo el espectro de capacidades humanas, hasta el nivel que permita su condición (y a realizarese trayecto contando con tanta libertad e independencia como sea posible, sin someterse a colonialismosconceptuales) No se trata de una teoría trascendental sino comparativa (prescinde de toda discusión sobre formas de Justicia ideal oinstituciones perfectas y opera a partir de acuerdos básicos que los seres humanos pueden alcanzar en situacionesreales, aún desde diferentes cosmovisiones).- No se inscribe en el marco de las construcciones procedimentales sino en el de la medición de los resultados (noenfatiza la metodología sino el objetivo de avanzar hacia sociedades cada vez menos injustas, resaltando justamente elcada vez de esa formulación) El enfoque de las capacidades, entonces.-1- Sugiere centrar el análisis –en nuestro caso el análisis jurídico, pero lo mismo puede aplicarse al análisis económico-no ya en la acumulación y enumeración de los recursos, sino en las posibilidades de elección entre combinacionesprobables (en términos económicos, el funcionamiento) del ser y el hacer de una persona concreta -en nuestro caso, lavíctima de un daño- en una situación determinada.-2- Asumiendo que la enumeración de los recursos disponibles suele ser un índice no idóneo para medir la calidad devida -en cuanto dos personas diferentes habrán de poder y querer hacer cosas muy distintas, disponiendo derecursos idénticos- intenta maximizar las opciones disponibles para cada uno, a partir de una serie de capacidadesmínimas que deben garantizarse a todos los seres humanos, en cuanto hacen a su dignidad como personas apreciadasen una realidad concreta.- Escapando de la tradicional distinción entre ser y deber ser -distinción que, como dijimos, propone sustituir por la de sery hacer- el enfoque de las capacidades asume que "La Justicia guarda relación, en última instancia, con la forma enque las personas viven sus vidas y no simplemente con la naturaleza de las instituciones que las rodean" (cuyaidealidad formal es lo que preocupa a todas las Teorías de Justicia fundadas en el deber ser), tal y como observa

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Amartya Sen en la misma obra de la que fue tomada la primera cita de nuestro epígrafe[1].- Dicho en nuestros términos habituales: no se trata entonces de propiciar la realización de la Justicia –en cuantoademás de imposible, la pretensión de realizar LA Justicia es un objetivo peligroso, ya que necesariamente supone lasoberbia de aceptar que lo justo puede conocerse a priori, para luego ser realizado- sino de reducir la injusticia en queuna situación puntual –por ejemplo, el acaecimiento de un daño- situó a la persona obligada a soportarlo.- "Todos los ciudadanos –diría después Martha Nussbaum, autora que sigue a Sen en la formulación de su teoría, peroque se aparta de él respecto a algunos puntos específicos- deberían tener la posibilidad de desarrollar todo elespectro de capacidades humanas, hasta el nivel que permita su condición, y disfrutar de tanta libertad eindependencia como sea posible."[2] Éste es un punto de vista superador, según nos parece, tanto respecto de las distintas Teorías de Justicia construidasdesde la suposición de un hipotético "contrato social"[3] como de las que parten de adoptar el utilitarismo –y el mutuobeneficio- como presupuesto de toda interacción humana.- Es superador; no en razón de que sea "intrínsecamente mejor" -y, ni siquiera porque con él nos "acerquemos más a laverdad" como supo observar muy atinadamente Richard Rorty[4]-, sino simplemente porque supone una descripciónnotoriamente más adecuada a lo que hoy tenemos como cierto y, en este caso particular, a lo que pensamos comojusto.- Es superador, también, en tanto permite la sustitución de la tradicional perspectiva de responsabilidad civil –connaturala la idea de un hipotético contrato como fundamento de toda sociedad civilizada- por la de la reparación integral. Y, enel rastro de esta sustitución:a) Envía nuestra focalización en el análisis del daño, desde la obligación de responder, hacia la necesidad de serresarcido y vuelve a situar, en esa sustitución paradigmática, al ser humano -con sus complejidades, con sus opciones,con lo que tiene de único y de igual a todos los demás- en el centro de la imposición jurídica.-b) Permite franquear el concepto de individuo –parte mínima, indivisible y adicionable, aislada en sí misma ycuantificable- que sustenta todos los análisis con base en el utilitarismo como presupuesto, y retomar la idea de lapersona como construcción jurídica, que:1- No puede entenderse en abstracto o de manera aislada, sin recurrencia a los modos propios del espaciointersubjetivo que la involucra y condiciona su propia construcción de subjetividad;2- No puede, tampoco, pensarse sin referencia a su situación –lo que incluye también sus posibilidades y a susexpectativas- en una determinada sociedad y no en cualquier otra.- En tal sentido, la tarea que habrá de ocuparnos aquí es la de relacionar el desarrollo de la teoría del enfoque de lascapacidades con una creación de la doctrina jurídica sudamericana sobre la que venimos trabajando desde hacetiempo: el resarcimiento de los daños al proyecto de vida –que, entre otras particularidades, presenta la de estarexpresamente receptado en el artículo 1734 del Proyecto argentino de Código Unificado y merece en nuestro país,aunque sea por esa sola razón, un abordaje consciente y específico-.- 2. Los daños al Proyecto de Vida.- Decíamos recién que el daño al proyecto de vida fue la temática que ha guiado nuestras investigaciones doctrinarias delos últimos años (hasta el punto de haber escrito y publicado recientemente el único libro específico existente sobreesta materia).[5] Y anticipábamos también, que en este artículo en particular -según surge, además, de lo que venimosdiciendo hasta aquí- intentaremos abordarlo desde un marco conceptual distinto, explorando su relación con una de lasmás interesantes construcciones teóricas de la actualidad: el enfoque de las capacidades.- La incógnita de la que debemos partir, a ese respecto, es más que clara: ¿qué es, concretamente, el daño al proyectode vida? Como sabemos, no fue Amartya Sen, ni Martha Nussbaum, quien propuso el concepto de Daño al Proyecto de Vida,sino el jurisconsulto peruano Carlos Fernández Sessarego. Así, el daño al Proyecto de Vida se exhibe como unacreación sudamericana, contribución de uno de los más brillantes juristas de nuestra historia regional al desarrollo delpensamiento jurídico global. Luego, su recepción casi inmediata por la jurisprudencia, hoy consolidada, de la CorteInteramericana de Derechos Humanos[6], situó a este organismo en una posición de vanguardia respecto a su pareuropeo, en la búsqueda de una reparación integral de la víctima.- El Daño al Proyecto de Vida –que Carlos Fernández Sessarego suele conceptuar como daño a la libertadfenoménica-[7] es un concepto tan impensable desde una perspectiva de responsabilidad civil, como ineludible desdeel punto de vista de la reparación integral.- Garantizar, a cada uno, el respeto a la posibilidad de proyectar qué ser y qué hacer de sí mismo supone un punto departida ineludible para cualquier orden jurídico que pretenda fundarse en la libertad –entendida, siempre, comoautonomía y reconocimiento del otro pero, también, como posibilidad y margen real de elección, más allá de lascircunstancias condicionantes en que cada persona inscribe su proyecto vital-.- Obligar a su resarcimiento, cuando la irrupción de un hecho dañoso afecta el contenido libremente elegido de esaelección, deviene en una consecuencia necesaria de la decisión jurídica de proteger el derecho a una vida digna: segúnnos parece evidente, el ejercicio real de la dignidad de cualquier ser humano –en los términos, no abstractos nideclamativos, que el enfoque de las capacidades supone- implica la posibilidad de estructurar un proyecto vital, desdesu propia situación y en consideración de sus particulares condicionamientos. Volveremos sobre esto en el últimoacápite de este artículo.- Por ahora, queremos dejar suficientemente sentado que entendemos al proyecto de vida como el resultado del ejercicio


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de libertad relativa por el que cada persona construye su singularidad y se sitúa ante el mundo. La imposibilidad deestructurar un proyecto vital –cualquiera que fuere- despersonaliza al damnificado, lo obliga a imaginar su singularidaddesde el lugar de la víctima, excluye su voz de la conversación plural en la que el Derecho se construye.[8] El daño al proyecto de vida incide así, de forma negativa, sobre el ejercicio de autonomía o autodeterminaciónresponsable de aquel a quien alcanza. Le impone una vida distinta de la esperable, trastoca su futuro, afrenta a sudignidad, lo despersonaliza y cosifica.- En la cosificación de un ser humano al que se le niega el sentido de sus elecciones sobre sí mismo está la clave paraentender la importancia de la decisión de disponer su resarcimiento.[9] 3. Contenido y cuantificación.- Llegado este punto, es necesario tener algo muy presente: el daño al proyecto de vida no afecta la unidadpsicosomática de la persona dañada –aun cuando en razón de la gravedad de los hechos dañosos en los que sureparación resulta ineludible, esa unidad aparece claramente afectada en la inmensa mayoría de los casos en los quesu pertinencia se acepta- sino que recae sobre aquello que Fernández Sessarego llama la libertad fenoménica –y queotros autores identifican como libertad política-.[10] Su irrupción no resulta traducible en términos de patologías.- Mucho más allá y más acá de eso, condiciona, menoscaba o limita el despliegue de las propias elecciones, la expresiónconcreta del sentido que la persona dañada ha elegido construir para sí, sus posibilidades de realización personal.- Se presenta, entonces, como una imposición desvaliosa que retrasa, dificulta o directamente impide las posibilidades dedesarrollo vital. Desde esta perspectiva, supone un daño cierto y no meramente conjetural.- Aunque existan proyectos de vida más específicos que otros (a partir del proyecto más básico y compartido, el de vivir,cuya afección nosotros identificamos como daño existencial o daño a la calidad de vida; cada uno puede, dentro desus circunstancias reales, proyectar ser deportista, músico profesional, arquitecto o albañil) desde nuestro punto devista, la especificidad no es un argumento a priori para establecer la cuantía del resarcimiento.- Una misma acción dañosa proyectada sobre dos personas distintas nunca deviene en el mismo daño: en laestructuración de un Derecho de Personas y no de Patrimonios, el ser humano debe ser apreciado en la complejidad desus posibilidades.- La magnitud del daño que lo alcanza estará dada, siempre, por la medida de la frustración que su irrupción impone ensu singularidad concreta y, también, en los modos subsecuentes de construcción de su subjetividad (qué significabarealmente para él el proyecto frustrado y cuáles son sus posibilidades de sostenimiento o sustitución a partir delacaecimiento del daño)[11] La urgencia en la llamada del resarcimiento –y, como bien supo observar Jaques Derrida, cada vez que un acto dejusticia es necesario, es también necesariamente urgente[12]- se focaliza ahora en la desvictimización y no en elcastigo, en la necesidad de seguir después del daño y no en la responsabilización.- Tal es el razonamiento –y volvemos ahora a la relación de concurrencias teóricas que motivan este esfuerzo deargumentación- que ha llevado a Nussbaum a afirmar la necesidad de imaginar nuevas estructuras teóricas, en la frasede su autoría que citáramos como epígrafe de estas líneas. Es el mismo que sustenta al Proyecto del Código Unificadodel Derecho argentino –que manifiesta esa convicción, entre otras prescripciones, en la disposición de reparaciónexpresa del daño al proyecto vital- y es también, por último, el que subyace en todo lo que nosotros venimosproponiendo desde hace años, dentro de los límites propios de nuestra Teoría Jurídica aplicada al resarcimiento.- En ese sentido se dirigen, justamente, las veinte pautas posibles para la cuantificación del daño al proyecto de vida,que oportunamente hemos publicado en este mismo suplemento y a las que, por razones de espacio, nos remitimosespecíficamente[13].- 4. Las libertades mínimas y el deber de garantía del Estado El respeto al principio de libertad (entendido jurídicamente como autonomía y reconocimiento del otro) y la necesidadde una regulación legal que permita su ejercicio (en tanto nadie puede ser libre sin ley) se hallan en la base de una yotra formulación doctrinal: tanto la teoría del enfoque de las capacidades como la decisión de reconocimiento yreparación de los daños al proyecto de vida suponen, como punto de partida ineludible, la posibilidad para todapersona de elegir por sí misma, en la situación en que se encuentre, qué ser y qué hacer de sí.- Para ambas perspectivas, es éste un derecho inalienable que tiene que ver, primero, con el reconocimiento de laposibilidad de ejercicio de la libertad de cada uno y, después, con la misma dignidad humana, expresada por el ejercicioreal de esa posibilidad de decidir.- No obstante, existen innumerables situaciones –y con mucha habitualidad estas situaciones resultan ser consecuentes alpadecimiento de un daño grave- en las que esa real posibilidad de ejercicio necesita de una intervención activa delEstado como garantizador de la viabilidad de un proyecto vital.- Ni el enfoque de las capacidades ni el reconocimiento de los daños al proyecto de vida se contentan con una noción delibertad negativa en la que le baste al Estado con inhibirse de toda interferencia: semejante comportamiento termina porgarantizar formalmente la libertad de todos pero, al mismo tiempo, niega materialmente la posibilidad de decisión demuchos.-La pregunta es, entonces: ¿Cuál es -o cuál debiera ser en todo caso- el límite de la intervención estatal? De acuerdo con nuestro criterio, esa necesaria intervención debiera regirse por los siguientes ejes:


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1- La creación del espacio en que, cada vez, la autonomía de la decisión pueda manifestarse.-2- La evitación de toda implementación paternalista de una tutela que niegue la voluntad.-3- La facilitación y el respeto al sentido de todas y cada una de las decisiones que el asistido se halle en condicionesde ejercer por sí mismo.-4- La instrumentación de un esquema de asistencia mínima no invasiva que garantice opciones disponibles de libertady viabilice su ejercicio5- El respeto a los modos de construcción del proyecto vital libremente elegido.- En el Derecho Comparado existen algunas experiencias que receptan estas líneas de intervención y transitan por ellas(por caso, la visión subyacente de la dignidad y la igualdad humana de la ley israelí, los principios generales de la leyalemana o la flexible estructura legal y las categorías sociales de la ley sueca, a las que remitimos aquí, porelementales razones de espacio) Para que se nos entienda bien: no venimos a sostener que el Estado sea responsable del desarrollo de ningún proyectode vida en particular (entenderlo así sería, justamente, lo opuesto a todo lo que venimos proponiendo, en cuantopropendería a la implementación de una estructura social totalitaria) sino, simple e ineludiblemente, de garantizar lascondiciones para que toda persona tenga, siempre, la posibilidad de elegir un proyecto de vida y, luego, para que elproyecto razonable y libremente elegido por cada uno, cuente con cierta viabilidad de desarrollo.- En términos del propio Amartya Sen: "Para la formulación de la política estatal para los ciudadanos adultos, la libertadpara el bienestar puede ser de mayor interés en este contexto, que la realización del bienestar (…) Ofrecer a todos laoportunidad de vivir una vida mínimamente decente no tiene que combinarse con la insistencia en que todos haganuso de todas las oportunidades que el Estado ofrece."[14] Desde esta óptica, por ejemplo, frente a situaciones de indigencia extrema o de graves discapacidades psicofísicas (elprimero es el ejemplo en el que gusta detenerse Sen, el segundo es el que más inquieta a Martha Nussbaum; ambossupuestos han sido considerados por nosotros en el libro que venimos citando aquí) la omisión del cumplimiento de estedeber positivo -inherente a la misma asunción de juridicidad, según creemos- debiera válidamente hacer nacer el deberde responder del Estado, en mérito a factores objetivos de atribución.- Responsabilidad objetiva del Estado por la imposibilidad de estructurar un proyecto vital: exactamente lo contrario a loque hoy está pretendiendo imponer -de manera inaudita y contrariando toda una evolución jurisprudencial y doctrinariade décadas- el mismo Proyecto de Código Único en tratamiento, que recepta el resarcimiento de este daño pero que,lamentablemente, elige limitarlo a las ocurrencias dañosas que solo involucran a particulares.-

[1] SEN, Amartya; "La idea de Justicia"; Taurus, 2011, página 15.[2] NUSSBAUM, Martha; "Las fronteras de la Justicia", Paidós, 2007, página 221.[3] En la extensa tradición de HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU, KANT Y RAWLS, entre otros; perspectiva de la quesurge, lógicamente, en concepto de responsabilidad civil.[4] A partir de la retirada de la metafísica, deja de haber una "verdad modelo" a la que adecuarse y una "verdad fin"que perseguir. Solo hay descripciones, dice RORTY en su obra "Contingencia, ironía y solidaridad" que aceptamoscomo mejores en cuanto simplemente se acercan más a nuestra manera de ver el mundo. Entre esas descripciones-entendemos nosotros- se hallan las normas jurídicas, que habrán de reputarse mejores en cuanto mejor se adapten ala noción común de Justicia imperante en la sociedad para la cual son dictadas.[5] Nos referimos a BURGOS, Osvaldo; Daños al Proyecto de Vida, Astrea 2012.[6] Para abundar en la evolución de este concepto en la jurisprudencia de la CIDH (y también en la de nuestra CSJN) esposible ver BURGOS, Osvaldo R.; "Daños al Proyecto de Vida", Astrea, 2012, Capítulo X, página 305 y ss.(Jurisprudencia de la CSJN, ib idem, Capítulo IX, página 265 y ss.)[7] Diferenciándola así de lo que llama "libertad ontológica", libertad de pensamiento o deseo que no trasciende enactos positivos y se limita a la esfera de la pura subjetividad, indisponible para el Derecho.[8] BURGOS, Osvaldo R.; "Daños al Proyecto de Vida", Astrea, 2012, página 137.[9] Ib idem, página 138.[10] Nos referimos a Carlos S. Nino, quien habla de libertad sustantiva y libertad política, allí donde FernándezSessarego alude a libertad ontológica y libertad fenoménica.[11] Solemos utilizar el concepto de cargas de significación del daño, para aludir al contenido de este análisis en lajusteza del resarcimiento.[12] DERRIDA, Jaques; "Fuerza de Ley. El fundamento místico de la autoridad", Tecnos, 1997, página 60.[13] Ver enumeración en Nuestras Veinte Pautas para el resarcimiento del Daño al Proyecto de Vida en (elDial.com -DC1679). Para el desarrollo in extenso de estas pautas, ver BURGOS, Osvaldo R; Daños al Proyecto de Vida,Capítulo XII, acápite 100, páginas 404 y ss.[14] SEN, Amartya; La idea de Justicia, página 318.

Citar: elDial.com - DC1949

Publicado el 10/09/2012

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