Lineas Jurisprudenciales Promesa Sociedad Solemne
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LINEA JURISPRUDENCIAL CONTRATO PROMESA DE SOCIEDAD SOLEMNE O CONSENSUAL PRESENTADO POR: ANA CATALINA RAMIREZ TATIANA PINO DAVID VARGAS UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE DERECHO SEPTIMO SEMESTRE 21 DE NOVIEMBRE DE 2008
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Promesa de sociedad es solemne
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LINEA JURISPRUDENCIAL
CONTRATO PROMESA DE SOCIEDAD SOLEMNE O CONSENSUAL
PRESENTADO POR:
ANA CATALINA RAMIREZ
TATIANA PINO
DAVID VARGAS
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
ESCUELA DE DERECHO
SEPTIMO SEMESTRE
21 DE NOVIEMBRE DE 2008
LINEA JURISPRUDENCIAL
CONTRATO PROMESA DE SOCIEDAD SOLEMNE O CONSENSUAL
DIRIGIDO A:
DR. LEONARDO ESPINOSA
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
ESCUELA DE DERECHO
SEPTIMO SEMESTRE
21 DE NOVIEMBRE DE 2008
INTRODUCCION
La jurisprudencia como criterio auxiliar se entiende como tal desde el punto de
partida de la obligatoriedad formal de la ley y la costumbre, así entonces estas
son de imperativo cumplimiento en su aplicación. Sin embargo no todos los
casos de la realidad del trafico jurídico se solucionan de manera voluntaria,
sino por el contrario, la generalidad se refiere al proceso contencioso en el que
se ven inmersas criterios como la jurisprudencia, es decir que el carácter de
obligatoriedad proviene de una providencia judicial (sentencia), dictada y
firmada por un juez como funcionario del Estado de derecho y administrador de
justicia.
De tal suerte la sentencia constituye una norma distinta de la que aplica y
reconoce un derecho de la misma índole, como elemento novedoso e integrado
al orden jurídico que en principio y en términos generales produce efectos solo
entre las partes.
La sentencia entonces constituye una función intelectual, pues como se
menciono pretende la aplicación del derecho a un caso concreto. En dicho
ejercicio son los mismo tribunales, cortes etc., los que van perfilando el derecho
definiendo su contenido.
La obra del tribunal se convierte en una fuente formal de del derecho de
alcance general, pues los casos semejantes, se resuelven comúnmente
de manera análoga.1
Del anterior resulta claro que entonces no siempre se debe resolver del mismo
modo un caso por mas análogo que parezca, y es cuando entra en juego el
precedente judicial obligatorio como se ha estipulado en nuestra legislación
bajo unos criterios de interpretación y aplicación, en aras de configurar la
jurisprudencia como un criterio formal de derecho abandonando la connotación
de auxiliaridad.
1 Mouchet Carlos ‐ Zorraquín Ricardo, Introducción al Derecho. Editorial Perrot Bs As.
Atendiendo a lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto la elaboración de
una línea jurisprudencial que permita grosso modo establecer la sub regla
frente a la problemática desarrollada en razón del establecimiento del contrato
de promesa de sociedad como solemne, llevando claras notas de especialidad
frente al ordenamiento mercantil en general y hasta el ordenamiento civil como
fuente formal de carácter supletivo, pues se consagra como una figura peculiar
en cuanto a sus formalidades.
En sentido estricto referiremos el objeto de estudio en 5 sentencias de la Corte
Suprema de Justicia que se ubican en un lapso de tiempo desde 1981 hasta el
año 2000, que recogen de manera relevante el tema del contrato de promesa
de sociedad. No sin antes hacer referencia a una serie de nociones y
conceptos que permitan enfrentar mejor el tema a tratar.
Línea jurisprudencial
Tema: Contrato Promesa de Sociedadi
La sociedad “existe cuando dos o mas personas ponen algo en común, ya sea
capital (dinero, cosas, bienes), o trabajo, desarrollando una actividad
económica licita, y con la finalidad de ganar dinero con ella”2, para repartírselo
entre todas ellas, pero con la condición, de que en el caso en que la sociedad
fracase, todos los socios deben contribuir con las perdidas que generaron esa
actividad.
El negocio o acto jurídico, es una especie que pertenece al género del hecho
jurídico y este a su vez, comprende el acto humano voluntario. 3
El código civil colombiano en el artículo 1495, lo define, “como el acto por el
cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas”.
Como se establece, al ser el contrato un acuerdo de voluntades entre dos o
mas partes, esto implica primero una exigencia para el proceder de las
personas y una responsabilidad ante el posible incumplimiento de las
obligaciones que se generan de dicho acuerdo de voluntades.
Es necesario aclarar, la diferencia que existe entre el acto jurídico, la
convención el contrato, a saber:
El acto jurídico, es la manifestación de la voluntad que tiene por fin la
producción de efectos jurídicos, o la modificación de una situación
jurídica en específico.
La convención, se considera como una categoría especial o particular de
los actos jurídicos, es decir, es el acuerdo que tiene por objeto el interés
2 Sociedades Comerciales, Carlos Augusto Vanasco, Parte General. Editorial Astrea pág. 81 3 Santos Cifuentes. Negocio Jurídico. Editorial Astrea 1986
jurídico (la modificación de una situación jurídica, o la creación, extinción
o modificación de un derecho).
El contrato es una especie particular de convención.
Se entiende a su vez, por promesa, “la declaración unilateral de voluntad, por la
cual consiente uno en obligarse a dar o hacer una cosa en tiempo futuro”4, se
trata de cumplir un deber, dar cumplimiento a un encargo.
Es un contrato unilateral por el cual se concede una cosa a otra persona, o se
crea la obligación de cumplir algo.
Denota la intención de quien la hace, para obligarse, pero no constituye una
obligación en un principio sino, un proceso previo a esta, un elemento, en este
caso, para la formación del contrato de sociedad.
Las clases de promesa son:
Pura: cuando se promete dar o hacer alguna cosa
Simple: cuando no hay plazo ni condición señalado
A día cierto: cuando se designa el plazo en que ha de cumplirse la
promesa
Condicional: cuando como su nombre lo dice, se establece alguna
condición especifica para el cumplimiento de la promesa
Mixta: cuando se señala plazo y condición.
4 Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual, Tomo VI, págs. 454‐455
Promesa de Contrato.
La promesa de contrato es un convenio preliminar que busca una celebración
posterior de un contrato. De tal suerte que la doctrina alemana lo haya llevado
al plano de un contrato preliminar ya que es un convenio de contrahendo.
Otros doctrinantes consideran la promesa de contrato en términos generales
como el imposible jurídico de su existencia como contrato preliminar dada su
nota de consensualidad.
Sin embargo dicha connotación de preliminar se da en razón de la
individualidad y propia existencia de ese pacto con autonomía del que se
pretende celebrar en el futuro, es decir, la obligatoriedad de celebración de un
contrato posterior o definitivo, es decir, la formación del consentimiento con una
carga prestacional de hacer, es este caso positiva.
Así en dicho contrato preliminar y diferido los contratantes se comprometen
irrevocablemente desde un comienzo a la celebración de un contrato futuro,
cuyo contenido determinado reposa en el de aquel. Esto lo explica el profesor
Renato Scognamiglio en los siguientes términos: el contrato preliminar, que se
presenta cuando ambas partes o una de ellas (según se trate, respectivamente
de contrato preliminar bilateral o unilateral), se obligan estipular un contrato
que por contraste se suele llamar definitivo5.
Lo anterior sin respecto de obviar los elementos comunes a todo contrato, es
decir la determinación de contrato posterior, el contenido del mismo, y el plazo
para celebrarlo.
El art 861 del código de comercio reza: “la promesa de celebrar un contrato
producirá una obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso”6. Y respecto del contrato
preliminar de promesa de sociedad el art 119 del mismo cuerpo normativo,
estipula una serie de requisitos que son mas precisos y específicos que la
norma civil, pues además de constar por escrito y de contener un plazo o
condición para la celebración del contrato definitivo, se exige que se expresen
5 Scognamiglio Renato, Teoría General del Contrato. 6 Código de Comercio colombiano, Editorial Legis 2008.
las menciones obligatorias enumeradas en el art 110, y además agrega que si
la constitución de la sociedad depende de una condición, esta ha de tener
cumplimiento en un lapso no superior a dos años, so pena de tenerse por
fallida.
Así mismo estipula que en caso de que los prometientes realicen actividades
dentro del objeto social de la futura sociedad, se configurara entonces una
sociedad de hecho y por consiguiente su responsabilidad será solidaria e
ilimitada
Para entender la importancia de la promesa de sociedad es necesario hacer
una mención doctrinaria, es decir, en que punto de la sociedad esta puede
verse frustrada y si el contrato de promesa de sociedad puede constituir dicha
frustración.
Es entonces que la promesa contractual siempre es previa al contrato social
como tal, por lo que la frustración o rompimiento se daría antes del mismo
nacimiento, es decir en el negocio mismo que tiene por objeto constituirla. En
este caso en cuanto a la promesa de contrato de sociedad y su disolución nos
encontraríamos en términos generales con la llamada culpa in contrahendo, por
la seria expectativa creada en aras de la culminación del negocio de creación
de sociedad.
De tal suerte que una vez roto ese vinculo no solo basta que las partes
consientan obligarse para constituir una sociedad regular, menos aun cuando
han desplegado actos dentro del objeto social ya que por imposición legal se
llevara al plano de la sociedad irregular.
En otras palabras se necesita un comportamiento determinado de las partes
para que se vean los efectos de la elaboración del contrato de promesa de
sociedad, pues en el caso en que dichas no actúan frente a terceros, es decir
no generen efectos de la personalidad aun por crear, dicha relación contractual
será una mera promesa.
Así mismo queda claro que la promesa de sociedad solo es susceptible de
frustrar la creación de la sociedad en el momento que se entienda en sentido
estricto, pues si a dicha promesa se relaciona una actuación societaria, esta
de inmediato cobra vida y se eleva al plano de sociedad irregular donde los
contratantes primitivos de la promesa responderán ilimitada y solidariamente.
La promesa se entiende como aquel tipo contractual idóneo para los casos en
los que las personas estén interesadas en celebrar determinado negocio
jurídico y prefieren postergar el momento o instante en que se harán firmes las
obligaciones del contrato prometido.
En lo referente al contrato de promesa de sociedad, puede ocurrir, que los
sujetos contratantes quieran dilatar el momento en el que surge la sociedad, o
que, se requiera un tiempo determinado para obtener los recursos económicos
necesarios para la sociedad, entre otras opciones.
El código de comercio se refiere en dos ocasiones a la promesa de contrato
Artículo 861 de carácter general: “la promesa de celebrar un negocio
producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso”
Artículo 119 que se refiere al contrato promesa de sociedad: “deberá
hacerse por escrito, con las clausulas que deban expresarse en el
contrato, según lo previsto en el articulo 110 y con indicación del termino
o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad”7
Para la Corte Suprema de Justicia, el contrato promesa de sociedad de se trata
de un contrato consensual, mientras que para un importante sector de la
doctrina ha sostenido que debe considerarse como un contrato solemne con
fundamento en el artículo 822 del código de comercio
7 Código de Comercio Colombiano articulo 119
El artículo 1611 del código civil, además de exigir la celebración de del contrato
por escrito y de establecer la necesidad del plazo contiene dos previsiones
especiales a saber:
Que con respecto del contrato prometido concurren los requisitos
generales de validez del acto jurídico.
Para perfeccionar el contrato solo falta la tradición de la cosa.
El artículo 119 del código de comercio, excluye la aplicación de la norma civil
citada, pero como lo establece el artículo 822 del código de comercio son
aplicables a asuntos mercantiles la ley comercial, cuando estas no se
contraríen entre si. Por ellos debe considerarse aplicables a la promesa de
sociedad aquellos requisitos previstos en el código civil, en el artículo 1611.
Características
Llevar a cabo el negocio jurídico prometido
La promesa constituye un contrato un contrato principal, puede subsistir
por si mismo, sin que exista otro negocio jurídico para que nazca a la
vida jurídica
Se crean obligaciones que dan lugar a un nuevo negocio jurídico
Es de ejecución instantánea
Es de carácter solemne, deberá hacerse por escrito
Requisitos
Escrito: establece que el documento debe estar firmando por los
contratantes. En este caso, no cabe la polémica sobre la consesualidad
del contrato promesa de sociedad. Pero hay que anotar, que a partir de
la vigencia de la Ley 527 de 1999, las formalidades (firma, documento y
escrito), se cumplen cuando el contrato se presenta en formato de
mensaje de datos, así, el contrato puede ser enviado por telegrama o
correo electrónico, entre otros medios posibles.
Señale un plazo determinado: este requisito del contrato promesa de
sociedad, le establece certidumbre a las obligaciones que se derivan de
tal promesa. Este plazo según la norma, no debe exceder de los dos
años. Esto, permite la seguridad jurídica de las partes, cuando
transcurrido el lapso de tiempo, aun cuando el negocio jurídico no se
perfeccione, estas quedan liberadas de cualquier obligación constitutiva
a la sociedad.
Señale las clausulas que deban expresarse en el contrato prometido, así
no establece el inciso 2 del art 898 del Código de Comercio: “será
inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las
solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón
del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.
Esto, se determina como el mecanismo de protección y seguridad para
los promitentes, pues todo esta regulado para los futuros asociados.
Efectos:
Generan una obligación que consiste en celebrar el contrato de sociedad
Responsabilidad eventual de los promitentes ante terceros, esto, lo
encontramos en el inciso 2 del art 119 del Código de Comercio “los
promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones
que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad
prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal
que se pacte para ella”.
Problema Jurídico:
¿Es el contrato promesa de sociedad solemne o consensual?
El problema jurídico radica en la discusión de la característica excepcional que
hace el código de comercio sobre el contrato promesa de sociedad como se
traduce en el articulo 119 del mismo cuerpo normativo. Dicho problema a su
vez se funda, en la marcada importancia que se ha dado del principio de
consensualidad y ante todo de la autonomía de la voluntad en el campo
mercantil, sobre el cual la Corte se ha pronunciado a su favor.
Es entonces, a nuestro criterio un contrasentido, en este caso especifico, que
se exija una solemnidad sustancial tratándose de este contrato en especial,
pues si bien, es cierto que dicha promesa es existente y valida desde el
momento de su suscripción, y si en términos generales la sociedad busca como
finalidad aunar esfuerzos en pro de objetivos comunes y cuya implicación es la
responsabilidad limitada o ilimitada, subsidiaria y solidaria de los mismos socios
dependiendo del tipo societario que se elija para el curso de su desarrollo, se
convertirá en una patente de corso que limitaría el flujo veloz y eficaz de los
negocios y el trafico mercantil en general, sobre todo en un mundo moderno
donde decisiones importantes y de grandes implicaciones económicas pueden
suceder en cortos lapsos de tiempo, (venta de acciones a bajo precio que
constituyen una gran posibilidad de inversión, mercancías a bajo costo, etc.), y
que requieren de manifestaciones de voluntad igualmente veloces que implican
la posibilidad certera de constitución de sociedades en razón de adquirir dichos
flujos de mercado.
Así, entonces si la promesa es existente y valida, y si la consecuencia de la no
celebración del contrato prometido solo recae sobre la responsabilidad de los
socios mismos (extralimitándola) y por su propia negligencia, el tercero se
encontraría protegido frente a la sociedad y la persecución de su derecho se
haría efectiva en todo caso frente a los socios en mora de la constitución de
esta, por lo que queda de dicha formalidad un entendimiento como carga
innecesaria que puede ser desvirtuada por razón de la consensualidad misma
promulgada del contrato de promesa de contrato mercantil, y que si se quiere
podría convertirse en un anclaje normativo de carácter dispositivo con fines
probatorios, sin detrimento de otros con el mismo fin, entre los asociados.
Avances de investigación:
Se entiende dicho contrato según la Sentencia del 5 de Julio de 1983 Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia MP: Murcia Ballen, como aquel
contrato preparatorio o preliminar de orden general, debido a la referencia que
esta hace sobre cualquier convención, por ejemplo: contrato promesa de
compraventa.
Esta sentencia, según el análisis de nuestra línea jurisprudencial la
denominamos como sentencia hito fundadora de línea, pues es aquella que
establece la definición de contrato promesa de sociedad, resaltando los
elementos como su carácter provisional y transitorio.
Se encuentra regulado en los artículos 1611 de Código Civil Colombiano que
establece para que dicho contrato produzca obligaciones, debe constar por
escrito, no debe ser ineficaz según lo establecido por la ley, y debe contener un
plazo o condición definida para su realización.
A su vez, lo encontramos en el artículo 824 del Código de Comercio, donde se
regula la voluntad de contratación del contrato promesa de sociedad de manera
escrita, verbal o por cualquier otro medio inequívoco.
El principio de consensualidad que rige la contratación en materia mercantil y
que a vez es el pilar fundamental de la discusión, tanto por su importancia y
relevancia en nuestro país, lo encontramos desarrollado en las siguientes
sentencias, las cuales dejan abordar la concepción respecto del contrato
promesa de sociedad, en ambas ramas del derecho:
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
Magistrado ponente: Alberto Murcia Ballén
Referencia: Gaceta judicial 2411
Fecha: 05 de julio de 1983
Consideraciones:
La Corte al referirse al contrato promesa de sociedad, hace la salvedad de que
se trata de un contrato preparatorio o preliminar de orden general porque
puede referirse a cualquier otra convención. Es eminente provisional y
transitorio.
Puesto que si la promesa de celebrar un contrato se refiere a toda clase de
convenciones en general, no a un contrato determinado; y si es independiente
de la relación jurídica prometida, de la cual difiere de su objeto y de las
obligaciones que de ella emergen, en la promesa debe esta especificado
completa e inequívocamente el contrato prometido individualizándolo en todas
sus partes, a través de los elementos que lo integran, incluido su objeto.
En cuanto a las inquietudes que se susciten en torno a la ejecución de un
contrato en particular, es de advertir que para efectos de determinar la manera
de satisfacer los compromisos en él adquiridos o resolver situaciones que
impidan su observancia en los términos acordados, a las partes vinculadas les
asiste el cometido de acudir, además de lo previsto en el acto constitutivo, a los
principios de interpretación de los contratos consagrados en el Código Civil y
demás normas concordantes, puesto que aquéllos se constituyen en el origen
de las responsabilidades que les corresponde asumir en virtud de la relación
jurídica establecida.
En el evento de presentarse diferencias que no se logren dirimir por dicha vía,
la controversia debe ventilarse ante el juez competente. Bajo esa premisa, es
importante destacar las observaciones efectuadas por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, (Sala de Casación Civil, Ponencia del Magistrado Dr.
Humberto Murcia Ballen, Sentencia de 5 de julio de 1983), en punto al ejercido
que conlleva la interpretación del pacto celebrado entre dos individuos, así:
Sentencia del 13 de Noviembre de 1981: la consensualidad es un
principio rector de los negocios mercantiles, estableciéndose esta
sentencia como la denominada hito dominante de línea, pues es a través
de esta, que la Corte resuelve el conflicto anteriormente mencionado
dentro de los dos escenarios constitucionales.
Corte suprema de justicia
Sala de casación civil
Magistrado ponente: Alfonso Guarín Ariza
Referencia: Gaceta judicial 2407
Fecha: 13 de noviembre de 1981
Temas a analizar:
Solemnidades requeridas para la existencia y validez del contrato de promesa.
La promesa mercantil no requiere que se consagre por escrito, excepto cuando
versa sobre contrato de sociedad. La consensualidad, principio cardinal de la
ley comercial, traduce las necesidades de los comerciantes, quienes requieren
instituciones jurídicas que les permitan una contratación fácil, rápida y expedita.
No obstante la consensualidad de la promesa comercial, ella debe fijar la
época en que ha de celebrarse la convención prometida y especificar, completa
e inequívocamente el contrato prometido, so pena de que no produzca efecto
alguno.
Síntesis:
En la demanda que dio inicio a este proceso se solicita que se declare la
nulidad o invalidez del contrato de promesa de compraventa, contenido en
documento privado, mediante el cual se negocio un inmueble con la sociedad
“Elías Acosta y CIA. Ltda.”
La sentencia del tribunal, resalta en el acápite de las consideraciones, que
sobre la naturaleza jurídica del contrato discrepan los contendientes, puesto
que la parte demandante lo entiende como una promesa de venta, en tanto que
la parte demandada lo califica como precontrato.
Cumplida esa observación inicial, el ad que precisa que ese contrato como tal
no corresponde a ninguno de los previstos por el código civil colombiano, por
lo tanto, se interpreta bajo los artículos 1618 y 1622 respectivamente. 8 Porque
no cabe duda que la intención de las partes era la de separa el inmueble
Consideraciones:
No se da la aplicación adecuada al artículo 861 del código de comercio,
cuando “determina que la promesa de celebrar un contrato, hecha por un
comerciante, genera para él la obligación de hacer, sin que para la firmeza
de la obligación sea necesario requisito alguno”.
Bajo ese efecto se cita una extensa opinión doctrinal en la que, en suma,
afirmase que el nuevo estatuto comercial modifico en el terreno mercantil al
8 Artículo 1618 del CCC. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras.
Artículo 1622 del CCC. Las clausulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dándose a cada una el sentido
que mejor convenga al contrato en su totalidad.
artículo 899 de la ley 153 de 1887, regresando al principio del consensualismo
en cuanto a la promesa de celebrar un contrato, que ya no es solemne.
Es bien sabido que la promesa de celebrar un contrato civil es un acto
solemne ad sustanciam actus, puesto que su existencia depende del
ordenamiento del documento, exigido por él, exigido por el artículo 89 de la ley
153 de 1887. Discútase, en cambio, si la promesa mercantil de contratar, frente
al código de comercio, se encuentra sometida a dichas solemnidades.
Es preciso señalar que el artículo 861 del CCo, no fue una reproducción del
artículo 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión de la cual, se
puede inferir que el legislador mercantil plasmo el principio de la
consensualidad para la promesa comercial de contratar.
Viene de ahí que cuando la promesa mercantil se refiere a contratos reales o
solemnes adquiere su pleno significado jurídico, de manera autónoma, y que
indefectiblemente emerge de ella el deber de celebrarlos imponiendo
obligaciones de hacer, aunque no este consagrado en un escrito, si, por otra
parte, reúne las condiciones de existencia y validez de negocio jurídico.
Se debe realizar una clara connotación, ya que el artículo 861 puntualiza sobre
las reglas y formalidades, que debe respetar el contrato prometido, cuando sea
del caso, cuestión que pasa por alto cuando toca el contrato preparatorio. Por
lo tanto se afirma que el código de comercio no creyó conveniente exigir
solemnidades al contrato de promesa.
9 Articulo 89. Ley 153 de 1887. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito; 2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511del Código Civil; 3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que se ha contratado.
El mencionado criterio se refuerza con lo previsto en el articulo 119 del estatuto
comercial, en cuanto ordena que la promesa de contrato de sociedad deberá
hacerse por escrito, con las clausulas que deban expresarse en el contrato,
según lo previsto en el articulo 119 y con la indicación del término o condición
que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá
por fallida si tardarse más de dos años en cumplirse.
Problemática que suscita la consensualidad en el ordenamiento civil y
mercantil.
Si el código comercio hubiera seguido los lineamientos de la legislación civil, no
se vería la razón de ser de exigir las solemnidades, particularmente el por
escrito y la indicación del termino o condición que fija la fecha en que ha de
constituirse la sociedad como tal, ya que dichos requisitos significarían una
repetición superflua.
El articulo 824 ibídem, sin ninguna duda consagra el principio de la
consensualidad en la formación de los contratos mercantiles, al disponer que,
“los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente o por escrito o por cualquier modo inequívoco”, salvo “cuando una
norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio
jurídico”.
La situación es muy diferente tratándose del contrato de promesa, ya que no se
exigen formalidades especiales para su configuración, cosa totalmente
contrario a lo que sucede singularmente en relación con el contrato promesa de
sociedad. Por consiguiente, siendo la consensualidad un principio cardina de la
ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los
comerciantes, quienes requieren instituciones jurídicas que les permitan una
contratación fácil, rápida y expedita; y siendo la solemnidad la excepción a la
regla, se impone un criterio restrictivo de interpretación en materia de
solemnidades, que, por su especificidad, rechaza todo intento de
generalización y analogía.
El contrato de promesa tiene una razón económica singular, que se configura
asegurando la confección de otro que será posterior, y que se presenta
cuando las partes no desean o están impedidas de hacerlo de presente. Es por
esto que no decimos que es un fin sino un instrumento que permite la
estructuración de un contrato diferente, o en otras palabras, contrato
preparativo de orden general. Tiene la característica de poseer un carácter
transitorio y temporal, que a su vez constituye, un factor determinante para su
existencia.
Se puede deducir entonces que la consensualidad de la promesa mercantil,
indudable te debe fijar la época precisa en que ha de celebrarse la convención
prometida, como un elemento constitutivo del instante o momento que es
menester para ellos y como medio para establecer el cumplimiento de la
obligación de hacer, so pena de no producir efecto alguno.
Sentencia del 12 de Septiembre de 2000: establece que la
consensualidad facilita la contratación. Hace referencia, a que el escrito
y la indicación del término o condición que fija la fecha de constitución
de la sociedad, según se establece en la legislación civil y en palabras
del MP Dr. José Fernando Ramírez Gómez, son una “repetición inútil de
determinadas solemnidades exigidas para la contratación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil (2000).
Referencia: Expediente No. C-5397
CONSIDERACIONES
1. Porque entre los argumentos que el Tribunal expuso para negar las
pretensiones está el de “no haber elevado a escrito ese precontrato”, es decir,
el “contrato verbal de promesa de mutuo”, que hubo de reclamar la parte
demandante en el primer numeral de sus pretensiones principales, la Corte se
ve precisada, una vez más, a tratar este tema, o sea, la forma de
perfeccionamiento del contrato de promesa mercantil, pues este es el linaje de
la controvertida en este proceso.
Como otras veces se ha dicho, en torno al perfeccionamiento de este contrato
la doctrina nacional no ha sido uniforme, pues mientras un importante sector le
confiere a dicha promesa un carácter solemne, exigiendo para su celebración
el otorgamiento de una escritura pública o privada a elección de los
contratantes, acudiendo para el efecto, según lo ha explicado la Corte, a la
aplicación analógica del artículo 119 del Código de Comercio, o a la integración
in extenso con el artículo 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo previsto
en los artículos 822 y 861 del Código de Comercio, otro, no menos influyente,
califica el contrato como de naturaleza consensual, tal como lo expone Álvaro
Pérez Vives en su condición de corredactor del Código de Comercio y como
ponente que fue en materia de oferta, situaciones precontractuales y formación
del negocio jurídico, quien al respecto dice: “perfeccionando la técnica
legislativa con la experiencia de los siglos y además con la ilustración de
legislaciones de otros países y de nuestra práctica comercial, mejoró la forma
como venían estructurándose el problema de la libertad contractual y el
principio de la autonomía de la voluntad en el viejo código, y regresó, como
vamos a verlo, al principio de la consensualidad de los negocios jurídicos
regidos por el Código de Comercio vigente, ya que para el Código Civil no
alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este artículo
89 de la ley 153 de 1887”.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de noviembre de 1981, optó
por la teoría consensualista. Para llegar a la anterior conclusión, la Corporación
consideró que como el artículo 861 del Código de Comercio “no reprodujo el
art. 89 de la ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas, para la
existencia y validez del contrato”, lógicamente se podía “inferir que el legislador
mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial
de contrato”.
En la referida sentencia de 1981, la Corte luego de traer a colación algunos
antecedentes históricos y hacer un ejercicio sobre derecho comparado con la
legislación Chilena, vuelve al artículo 861 del Código de Comercio, para hacer
ver que este texto legal “en lo fundamental coincide con el anotado del proyecto
de Bello”, y esa identificación, agrega, “necesariamente indica que se acogió la
idea allí plasmada y reconoce, por tanto, la consensualidad del contrato de
promesa, como regla general, ya que es norma especial respecto del artículo
89 de la ley 153 de 1887; ordenamiento con el que es incompatible en el
campo comercial”. Nótese, además, dice la Corte, “que el artículo 861 mismo
puntualiza sobre las ‘reglas y formalidades’, que debe respetar el contrato
prometido, cuando sea el caso, cuestión que justamente pasa por alto cuando
toca el contrato preparatorio. Lo cual también es significativo de que el Código
de Comercio no creyó conveniente exigir solemnidades al contrato de promesa
que, entre otras cosas, no hubiere habido necesidad de tratarlo con él, de
modo general, si se mantenía el criterio del artículo 89 de la ley 153 de 1887”.
Además sostiene la Corte en la sentencia que como dato jurisprudencial se
viene invocando, que el mencionado criterio se refuerza con el contenido del
artículo 119 del Código de Comercio, en tanto exige la solemnidad de la
escritura para la promesa del contrato de sociedad , porque “Si el Código de
Comercio hubiera seguido la legislación civil en esta materia, no se vería el por
qué de las solemnidades exigidas por esa norma, particularmente el escrito y la
indicación del término o condición que fija la fecha en que ha de constituirse la
sociedad”, pues dichos requerimientos formales significarían una repetición
superflua e inútil…”.
Por último, anotó la Corte en aquella ocasión, que lo concluido se “acompasa
con el artículo 824 ibídem, que sin duda alguna consagra el principio de la
consensualidad en la formación de los contratos mercantiles” y con lo
declarado por los artículos 855 a 863, en cuanto reafirman “el criterio de la
autonomía de la voluntad y de la consensualidad cuando dan las reglas
atinentes a la formación del consentimiento en los actos y contratos –oferta o
policitación y aceptación-, aspectos sobre los que nuestro Código Civil guarda
silencio, al igual que el francés…”.
Haciendo a un lado momentáneamente el problema de la forma de celebrar el
contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde sí no
existe desarmonía conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la
Corporación, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los
requisitos esenciales para su existencia y que por principio general reseñan los
ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887. Concretamente la
Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, amén de advertir que unos
mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anotó que
no obstante la consensualidad que en aquella ocasión dejó por esclarecida, el
contrato comercial debía fijar la época precisa en que habría de celebrarse el
acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato
preparatorio de un negocio jurídico diferente, tenía un carácter transitorio o
temporal que hacía indispensable, igualmente, la determinación o
especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, el cual
debía quedar individualizado integralmente.
Aclarado lo anterior, para lo cual ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de
la ley 153 de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de
Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de
14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha
ocupado la atención de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato
de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger
la del Tribunal, que como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura.
Para definir la cuestión problemática, debe empezarse por determinar si el
Código de Comercio, como hubo de concluirlo la Corte en 1981, reguló
expresamente la consensualidad del contrato de promesa mercantil, o si
contrariamente se verifica una deficiencia normativa que debiera superarse a
partir de la analogía interna, y en su defecto acudiendo a la integración con la
legislación civil, conforme a las pautas sentadas por los artículos 1º y 2º del
Estatuto Mercantil.
Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de
1981, la consensualidad fue consagrada en el Código de Comercio, como
principio rector general de los negocios mercantiles. A él expresamente se
refiere el artículo 824, cuando declara: “Los comerciantes podrán expresar su
voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro
modo inequívoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad
como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se
llene tal solemnidad”. Colíguese de este contenido, que la solemnidad
constituye la excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en
que la ley de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el
artículo 119 del Código de Comercio, cuando establece la solemnidad del
“escrito”, como condición de la promesa de contrato de sociedad .
El artículo 861 ibídem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al
contrato de promesa, no erigió la formalidad de la escritura como requisito ad
substantiam actus de la promesa de celebrar un negocio, porque luego de
señalar su efecto obligacional declarando que este contrato “producirá
obligación de hacer”, se limitó a establecer que el “contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso”
Sentencia de 27 de Marzo de 1998: configura la consensualidad en
materia mercantil como principio regulador de la contratación.
PROBLEMA JURIDICO
SOLUCION 1
CONSENSUAL
EL DERECHO MERCANTIL Y
EN ESPECIAL EL DERECHO
SOCIETARIO,
FUNDAMENTA SUS
NORMAS EN LA FILOSOFIA
DE LAS OBLIGACIONES
COMO GENERO, Y MAS
AUN DE ESTOS
CONTRATOS SOCIETARIOS
COMO ESPECIE SOBRE LA
TESIS QUE ASIENTA LA
FUERZA VINCULAR PARA
LAS PARTES Y LA
CONSECUENTE EFICACIA
DE LAS CLAUSULAS EN LA
EXCLUSIVA VOLUNTAD DE
LAS PARTES, SIN OTRA
RESTRICCION QUE LA
FORMULACION DE VICIOS
QUE REVELEN ERRORES,
INTIMIDACION O
VIOLENCIA Y QUE
DESNATURALICEN EL
CONSENTIMIENTO.
SOLUCION 2
SOLEMNE
LAS FORMALIDES QUE
DEBEN CONCURRIR EN LOS
ACTOS E INSTRUMENTOS
JURIDICOS PARA QUE SEAN
PERFECTOS Y HAGAN
PRUEBA EN JUSTICIA, SE
DETERMINA
EXPRESAMENTE EN LAS
LEYES. SIENDO ESTE
CONTRATO UNA EXCEPCION
A LA LINEA QUE SIGUE EL
ORDENAMIENTO
MERCANTIL BASADO EN LA
CONSENSUALIDAD.
DEMOSTRANDO ASI SU
ALEJAMIENTO DEL
ORDENAMIENTO CIVIL.
PROBLEMA JURIDICO
RESPUESTA 1 RESPUESTA 2 SENTENCIA
DEL 13 DE
NOVIEMBRE
DE 1981 MP:
DR. GUARIN
ARIZA
SETENCIA DEL
5 DE JULIO DE
1983 MP DR.
MURCIA
BALLEN
SETENCIA DEL
12 DE
SEPTIEMBRE
DE 2000 MP
DR. RAMIREZ
GOMEZ
SENTENCIA
DEL 27 DE
MARZO DE
2008
CONCLUSIONES:
Como quedo claro en el esquema desarrollado por la línea jurisprudencial, el
contrato de promesa sociedad, es definido como solemne y formal por la
totalidad de las providencias analizadas. Sin embargo no queda de lado hacer
unas precisiones críticas al respecto.
La primera es que si bien es cierto se consagró la estipulación de solemnidad
para el contrato en mención, no compartimos esa connotación, porque
entendiendo que la generalidad del ordenamiento mercantil se desplaza hacia
la consensualidad entre otras cosas por el rápido y en ocasiones inmediato
trafico de los negocios, no es posible blindar de dicha manera la conformación
efectiva de la sociedad como tal, es decir, esto entendido que la promesa si es
, aun siendo preliminar, constitutiva de la sociedad como tal en el momento que
la consensualidad surge para su suscripción.
De otro lado encontramos un contrasentido, pues si ya la misma sociedad civil
como tal desapareció de manera práctica y por disposición legal su tratamiento
es mercantil, entonces como debe aplicarse la promesa de contrato en materia
civil cuando se trate de la conformación de una sociedad que por naturaleza es
civil per que mas sin embargo por anti técnica jurídica recibe tratamiento
mercantil, debería entonces aplicarse la especialidad del ordenamiento
mercantil como característica general, en otras palabras, se invertirían los
papeles de las fuentes formales del mismo.
Por último se critica la excesiva formalidad de la promesa de contrato de
sociedad comercial, pues se exigen los mismo requisitos que son necesarios
para la sociedad misma, desnaturalizando su carácter de preliminar en todo
sentido, puesto que aun al momento de fijarse la constitución de la futura
sociedad sujeta a una condición, esta no puede ocurrir pasado un lapso mayor
a dos años pues será entendida como fallida.
Bibliografía
Derecho societario Efraín Hugo Richard, Orlando Muñoz Editorial Astrea.
Teoría General de las sociedades, José Ignacio Narváez García.
Primera edición, Edición de inversiones Bonnet y CIA s.c, Bogotá de
Colombia
Introducción al Derecho. Carlos Mouchet. Ricardo Zorraquin Becu.
Undécima edición. Editorial Perrot, Buenos Aires.
Teoría General de las Sociedades Comerciales. Leonardo Espinosa
Quintero. Tercera Edición. Universidad Sergio Arboleda
El Derecho de los Jueces. Diego Eduardo López Medina. Segunda
Edición. Editorial Legis
Derecho Societario. Francisco Reyes Villamizar. Segunda Edición.
Editorial Temis
Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica
del 5 de Julio de 1983. MP, Dr., Alberto Murcia Ballén
Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
del 13 de Noviembre de 1981. MP Dr. Alfonzo Guarín Ariza
Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
del 12 de Septiembre de 2000. MP. Dr. José Fernando Ramírez Gómez
Sentencia del 27 de Marzo de 2008.
i Francisco Reyes Villamizar‐ Derecho Societario. Editorial Temis
