DERECHO DEL TRABAJOI. CONCEPTO Y CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

A) IDEA PRELIMINAR SOBRE EL OBJETO Y FUNDAMENTO DEL DT.El DT ocupa un lugar en el ordenamiento jurídico español sólo desde hace un siglo. Tiene ramas muy consolidadas (Derecho Sindical y el Derecho Procesal Laboral); otras no totalmente consolidadas (Derecho del Empleo, Derecho de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, Derecho Social Sancionador, Derecho administrativo del Trabajo, Derecho Social Comunitario); y otras tan pujantes que se han desgajado del DT (Derecho de la Seguridad Social.) En un primer momento, el DT era solamente Derecho Obrero, pero posteriormente se fue ampliando a otros sectores, hasta convertir el DT en Derecho común de la actividad profesional por cuenta ajena y dependiente. El DT es el “Derecho regulador de la actividad de los asalariados”, sin más calificativos.Identificación jurídica del DT: Resulta muy complejo delimitarla, ya que: 1. sólo se regula el trabajo asalariado, 2. porque la relación laboral es triple (mercantil, del empleador con los trabajadores, y de estos entre sí), 3. y porque el DT evoluciona con la aparición de nuevas tecnologías y de distintos modos de estructurar la sociedad

B) APROXIMACIÓN AL CONCEPTO “TRABAJO” OBJETO DEL DT.a) Polisemia del concepto de trabajo.En el lenguaje corriente se habla de trabajo como actividad, empleo, conflicto social, actividad y resultado de la misma, producción, riesgo... El trabajo es una prestación de servicios a la que se le dedica una amplísima normativa b) Ambivalencia del concepto de “Trabajo” y de su “Derecho”.Por un lado, el trabajo puede entenderse como un castigo. Pero, desde los orígenes de la Edad Moderna, el trabajo ha sido considerado como la principal fuente de ciudadanía, y el valor central en la escala de valores sociales.El DT entiende el trabajo como un bien de mercado susceptible de tráfico económico, y a la vez como cualidad poseída por la persona, tanto individual como colectivamente. La norma laboral se ha de preocupar tanto del principio de rendimiento o productividad económica como del principio de protección.c) Los caracteres del trabajo objeto del Derecho del Trabajo.

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El ordenamiento laboral se ordena sobre el trabajo, entendido como actividad consciente del ser humano; creadora de utilidad económica; realizada por cuenta ajena; y bajo la dirección de otro (o por libre).El trabajo humano: se diferencia del trabajo animal porque es actuar conforme a un plan consciente fruto de una reflexión. Y se distingue de otras actividades humanas (artísticas, lúdicas) por sus intereses económicos, que pueden ser objetivos (creación de riqueza) o subjetivos (supervivencia del trabajador). El trabajo por cuenta ajena o trabajo dependiente es una relación social entre personas, una de las cuales cambia la utilidad conseguida con su trabajo por el pago de una retribución. Se diferencia del trabajo autónomo en que debe subordinarse a las directrices del empleador. Se trata de una dependencia jurídica, pues lo que el empleador contrata realmente es la capacidad para realizar una actividad (el trabajo) siguiendo la dirección y organización marcada por el empleador. Pero hay zonas de dudosa calificación jurídica, como el trabajo de los profesionales independientes (¿son asalariados por cuenta ajena?) y zonas fronterizas (contratos basuras, telecontratas) La doctrina aconseja seguir una metodología basada en indicios.Teorías sobre el trabajo por cuenta ajena: 1. “teoría de la ajeneidad de los frutos”: el trabajador entrega el fruto de su trabajo a cambio de un salario 2. “teoría de la ajeneidad en los riesgos” es la empresa la que pone el capital y demás. 3. “teoría de la ajeneidad del trabajador en la titularidad de los medios de producción”.Trabajo por cuenta ajena y trabajo por cuenta propia: en el primero, el trabajador es “asalariado”; en el segundo es a la vez trabajador y empresario, persona física y persona jurídica. Es una distinción de gran trascendencia, pues decide si se debe aplicar un ordenamiento u otro. Trabajo libre: es el que realiza para otro un sujeto dotado de personalidad propia y autónoma. No era trabajo libre el de los esclavos, ni tampoco el trabajo forzoso que existe hoy en algunos sistemas penitenciales.Sólo cuando una persona contrata libremente su actividad con otra, surge la necesidad jurídica de regular ese tipo de relación. Trabajo profesional. es el que realiza una persona física como medio habitual (profesional) para obtener su forma económica de supervivencia. Las normas jurídico-laborales del DT están concebidas para ser aplicadas al trabajo profesional, no al ocasional.Elementos delimitadores de las relaciones de trabajo que deben ser revisado:1. su carácter privado. Actualmente las Entidades públicas también utilizan instrumentos jurídicos privados (contrato de trabajo, convenios colectivos, representación sindical, derecho de huelga...) por ser derechos fundamentales reconocidos en nuestra CE.2. la exigencia de que las relaciones de trabajo han de estar incluidas en el ámbito de aplicación de las normas laborales. Hoy las relaciones de trabajo se forman a mayor velocidad que las normas que intentan regularlas.El trabajo para el DT es un hecho social, consciente, productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de dependencia, habitual (profesional) y cumplido por personas físicas que lo realizan en condiciones de libertad.

C) APARICIÓN Y FORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.Durante siglos han convivido diferentes fórmulas jurídicas de regulación del trabajo: contratos de arrendamientos de servicios junto al trabajo en régimen estamental o gremial, o el régimen de servidumbre o colonato.[El Contrato de arrendamiento del Derecho romano siguió utilizándose incluso en el Código Civil español de 1889 (“arrendamiento de servicios”)].Pero con la aparición del trabajo como intercambio realizado libremente por unas personas a cambio de una retribución, surge la necesidad de una institución jurídica reguladora. Esta institución es el contrato, o acuerdo entre dos sujetos de derecho cuyo objeto es regular los términos de ese intercambio y los posibles conflictos que de dicho acuerdo pudieran derivarse. Era un reflejo de las concepciones liberales que dejaban a la voluntad de las partes la fijación de las condiciones de trabajo,

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según el principio de la autonomía de la voluntad. Los derechos sociales (descanso, salarios, duración de las jornadas) se regulaban por acuerdo entre patrono y obrero.El principio jurídico de la autonomía de la voluntad se convierte en el motor del liberalismo. Por el contrario, el intervencionismo de las asociaciones gremiales se veía como contrario al nuevo orden: (los gremios fueron prohibidos por el Decreto 20/1/1834). El liberalismo económico supuso el derrumbe de la organización gremial, propias de las sociedades precapitalistas El liberalismo político terminó de cerrar el proceso, con la creación del “mercado de trabajo”.Por tanto, la Revolución Industrial marcó la transición de un modo de producción a otro radicalmente diferente: aparece un nuevo tipo de taller (la gran fábrica); un nuevo sujeto económico (la empresa capitalista); y un nuevo modo de producción (la economía capitalista de mercado).Aun así, esta nueva clase social (el empresariado) sólo tuvo incidencias en Cataluña y Vascongadas; el resto del país siguió siendo agrícola.

b’) La “Cuestión Social Obrera”. La explotación y las extremas condiciones de trabajo van creando la “conciencia social” del trabajador.La situación de la clase obrera era la consecuencia más directa de la “Ley de tasas de beneficio decreciente” (Marx), que propugnaba la reducción al máximo de los costes de producción. Esta reducción se hizo mediante la llamada “Ley de bronce”: el obrero debe ser retribuido sólo en la cuantía suficiente para asegurar su supervivencia física y su reproducción.El gran Conflicto Industrial está servido. Por la parte obrera, estallidos incontrolables y hasta insurrecciones. Por la parte empresarial, recurso a la fuerza pública para reprimir los conflictos. Unos pocos crean modelos de socialismo utópico en las fábricas (Owen), o piden la regulación legal de los excesos empresariales. Las primeras medidas jurídicas adoptadas son represoras, y tendían más a remediar el desorden social que la injusticia social (prohibición del asociacionismo profesional, del derecho de huelga...).Pero desde el primer momento se produjeron fenómenos de asociación obrera para la defensa de sus intereses. El movimiento obrero es uno de los factores determinantes de la aparición del Derecho del Trabajo, Las primeras en crearse son las Sociedades de Ayuda Mutua, Montepíos, Mutualidades, Cofradías, etc. cuyas actuaciones son más políticas que profesionales. Sus objetivos básicos son: el reconocimiento del derecho de asociación y la consecución de reivindicaciones relacionadas con las condiciones de trabajo.El otro factor determinante es el intervencionismo público en la organización del mercado de trabajo..Los poderes públicos, tuvieron que introducir reglas para corregir los excesos de la economía de mercado. Las mejoras que se fueron arrancando tenían que ver con las condiciones de trabajo (especialmente de mujeres y menores), suavizando en lo social pero sin afectar a la raíz económica, pues siempre se tuvo claro que las reformas se hacían para la conservación del orden productivo capitalista establecido. Esta política de reforma a la defensiva se concretó en el reconocimiento del derecho de asociación obrera y en la elaboración de normas correctoras de los excesos del mercado.En España, la primera ley española protectora del trabajador es de 1873 (Ley Benot) aunque la mayoría se promulgan a partir de 1882 (el reconocimiento del derecho de asociación es de 1887).Junto a esta línea tímidamente “reformista” hubo planteamientos radicales. Anarquistas y socialistas proponen la abolición del capital y la desaparición de la sociedad privada. Identifican Estado con Derecho, proponiendo a un tiempo la desaparición del Estado y la abolición de su ordenamiento jurídico. Tanto el capitalismo como el comunismo (no así el anarquismo) dejan indemne el sistema ideológico de producción, la empresa industrial, y sólo se ocupan de las

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mejoras laborales (capitalismo) o de conseguir la autogestión y control de los medios de producción (comunismo). En la I Guerra Mundial florecen a la vez el capitalismo y el modelo comunista (Rusia soviética). En el período de entreguerras (1920-1939) se desarrollan los dos grandes sistemas teóricos: el movimiento nacional-socialista (Alemania), y las doctrinas corporativistas (Bélgica, Austria, Francia, Portugal, y en los cuarenta Argentina con Perón), siendo el modelo fascista-corporativista de Mussolini el más duradero (“el ventenio”) y el que más influyó en España (Primo de Rivera, 1926-1931; el nacional-sindicalismo de Franco). Estas teorías comparten la instalación de fórmulas autoritarias para las relaciones de trabajo, la pérdida de las libertades individuales y la “sustitución” de los Sindicatos por otras organizaciones integradas en el aparato del Estado (Consejo de empresa; Corporaciones) y vinculadas al Partido Político Único.El valor supremo es la “Economía Nacional”, al que todo lo demás habrá de subordinarse. Hubo un modelo capitalista (“Dictaduras capitalistas)” y otro comunista (“Dictaduras del proletariado”.

c) El nacimiento del Derecho del Trabajo como orden jurídico.Para el nacimiento del DT han sido claves: 1. el proceso de internacionalización de las normas laborales: 2. su constitucionalización.1. Internacionalización: creación de la Organización Internacional de Trabajo (OIT, 1919), dependiente de la Sociedad de Naciones.2. Constitucionalización: Constitución mejicana de 1917, Constitución alemana de Weimar (1919); proclamación de la República española (1931), “Cartismo social”

Segunda Revolución industrial: Al finalizar la II Guerra Mundial (1945) aparece un nuevo modo de producción, el sistema de producción fordista (o tylerista). Se trata de una producción automatizada, con formas de trabajo “en cadena”. La estructura de la empresa es piramidal. La institución central es el contrato de trabajo.En estos 30 años (1945-1973) se consolidan las instituciones jurídico-laborales de todas las relaciones de trabajo asalariado, incluido el Sector Público: control de los salarios, límite de jornada, control de la extinción contractual, creación de una jurisdicción propia en materia laboral, readaptación del sistema de la Seguridad Social a las nuevas regulaciones de trabajo asalariado, etc.Pero teniendo siempre claro que las reformas se hacen para la conservación del orden productivo capitalista establecidoLas instituciones jurídico-laborales de DT continúan la línea de intervencionismo estatal junto con el protagonismo de las libertades sindicales. Los primeros modelos fueron claramente de “garantismo estatal” (Francia y Alemania) y los posteriores de hiperprotagonismo de las libertades sindicales, (Reino Unido y USA). Estos dos últimos reivindicaban que la regulación fuera hecha exclusivamente por los agentes sociales, lo que supuso el ocaso del DT clásico. Este modelo de relaciones laborales tiene su monumento jurídico en la Carta Social Europea,

España: La Ley Benot (1873) prohíbe el trabajo nocturno de la mujer y establece la “ley de la silla”. La Ley General de Asociaciones de 1887 legaliza las asociaciones de trabajadores y acaba con los dogmas del Estado liberal individualista. Esta ley es el símbolo del pragmatismo del sistema capitalista, capaz de acabar con su propia ideología para subsistir.Desde 1882 a 1919 se dictan muchas “leyes de fábrica” (protección de mujeres y menores, condiciones insalubres, jornada máxima de 9 horas en minas). Se promulga la Ley de Accidentes de Trabajo (1900); se crea la Inspección de Trabajo (1906) y el Ministerio de Trabajo (1920)Tuvieron papel destacado la Comisión de Reformas Sociales (1883), que se centró en el estudio de las condiciones de vida y trabajo de los colectivos más desfavorecidos, y sobre todo el Instituto de Reformas Sociales (1903-1923). que desarrolló legislación sobre derechos laborales y actuó directamente en la prevención de conflictos.

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Las normas del Instituto nunca constituyeron un conjunto ordenado. Respondían a unos principios de política social de tipo reformista, pero sin cambiar las bases del sistema de producción (el contrato como arrendamiento de servicios). Cuando el número de normas fue considerable se recopilaron como “Legislación Industrial” o “Derecho Industrial” (después se llamó DT).

La Dictadura de Primo de Rivera (1926-1931) multiplicó las normas laborales desde una óptica “paternalista”. En 1926 se intentó crear una Organización Corporativa Nacional, al modo de Italia. Se permitió las manifestaciones, pero seguía penalizada la huelga (Ley de 1909); no se ilegalizaron los sindicatos, pero los conflictos habían de resolverse por medio de “Comités paritarios” que dictaban arbitrajes obligatorios (la República los mantuvo bajo la denominación de “Jurados Mixtos”).Lo más destacable de esta etapa es la publicación del primer Código de Trabajo bajo la rúbrica “Derecho del Trabajo”. Era un conjunto incoherente y disperso de legislación. Su único mérito fue acuñar las expresiones “Código” y “Contrato de trabajo” como instituciones distintas al “Código Civil” y al “Arrendamiento de servicios”.

La República de 1931 publicó la primera Ley de Contrato de Trabajo e introdujo por primera vez en la Constitución derechos socio-laborales. Se regula la concepción moderna del contrato de trabajo, relegando el “arrendamiento de servicios” del CC 1889. Se reconocen las libertades sindicales del trabajador y los derechos de los empresarios Se crea la Ley de Jurados Mixtos para la resolución de conflictos laborales, y el Servicio de Colocación Nacional, público y gratuito.

Franquismo: en plena Guerra Civil se dicta el Fuero del Trabajo (9.3.1938) propio del Estado Nacionalsindicalista. Las libertades sindicales desaparecen en el “Sindicalismo Vertical”, instrumento al servicio de la política económica del Estado. Las acciones colectivas vuelven al Código Penal (1944).La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 sigue el formato de la Ley republicana, pero substituye la negociación colectiva por las llamadas “Reglamentaciones de Trabajo”, dictadas por el Ministerio de Trabajo. Desaparecen los Jurados Mixtos y emerge la Magistratura de Trabajo (LO 1940). Se refuerza la Inspección de Trabajo. La protección social se regula a través de la “Seguridad Social “ obligatoria y la creación del Mutualismo Laboral como régimen complementario de la SS (pero también obligatorio) (OM.1954).Este sistema siguió influyendo en nuestro sistema de relaciones colectivas incluso en la Transición (1975-1978). El modelo jurídico resultante es el modelo clásico del DT, hoy en crisis.

La crisis económica de 1973 (crisis del petróleo). El creciente desempleo propició una nueva y caótica regulación entre contratador y asalariado, quedando inservibles muchas instituciones jurídico-laborales. Entró en descrédito el intervencionismo estatal, así como las ideologías que lo sustentaban (socialismo, socialdemocracia). Una vez más, la raíz de este desmoronamiento es de carácter tecnológico, y habrá que adaptarse a una nueva economía “globalizada”. El DT clásico permanece, pero cada vez está más vacío por dentro.

D) LA CONFIGURACIÓN TÉCNICA DEL DERECHO DEL TRABAJO.

a) Sentido político-jurídico: las razones de ser del DT.La función fundamental del DT es la conservación del orden socio-económico del sistema jurídico en el que nace y se desarrolla.En cambio, sus finalidades u objetivos concretos pueden ser opuestos e incluso contradictorios entre varios DT, según la ideología que lo alimente (individualista-liberal, socialista, neocapitalista o neoliberal...).

b) Caracterización técnico-jurídica del DT.

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La tarea del jurista es triple: conocer las normas; interpretarlas; y aplicarlas de forma correcta. La norma jurídica aplicada es siempre una creación del intérprete sobre la base de las reglas “dadas” o “puestas” por los poderes normativos legales y extralegales.La doctrina distingue entre ramas del Derecho Vertical y HorizontalLas verticales contienen las categorías jurídicas. En ellas, el criterio de agrupación de las normas es su similitud técnico-jurídica.En las horizontales, el criterio de agrupación es fáctico (se trata de regular una situación concreta determinada). Las ramificaciones horizontales son menos exactas que las verticales, de las que dependen.El DT es una rama del Derecho Horizontal que combina normas de diversa procedencia que se obtienen de la rama vertical. (así, las normas sobre el contrato de trabajo tienen como base conceptual el Derecho de los Contratos y, por extensión, el de las Obligaciones, y pertenecen a la categoría jurídica denominada “Negocio Jurídico). Lo característico del DT es la continua regulación de fenómenos socioeconómicos y laborales nuevos o cambiantes, utilizando instituciones jurídicas que en su ámbito de origen no tienen la intensidad que el DT les da.“Principios generales del DT”, o “DT Clásico”. Para dar coherencia al conjunto de normas laborales se crearon unos principios. Sólo han quedado dos: el Principio pro operario (a favor del trabajador, substituido por el Principio pro Empleo-Ocupación,) y el Principio de Productividad. “Cartismo Social democrático”: consiste en formular los principios inspiradores de la acción política sobre un fenómeno social determinado, y en esbozar los derechos fundamentales que han de regular dicha acción. Dos ejemplos: la “Carta comunitaria de derechos fundamentales de los trabajadores”, o la actual “Carta de derechos fundamentales de Niza”.Actualmente se trabaja en la elaboración de nuevos Principios del DT. No obstante, los Principios del DT han de beber de los Principios Generales, si quieren ser Derecho.Aplicación de las normas del DT: se oscila entre el criterio subjetivista (derecho de los trabajadores) y el objetivista (derecho de la relación de trabajo por cuenta ajena). Actualmente, la doctrina ha tomado una posición claramente subjetivista, tomando como referencia la persona del trabajador y su protección. Ello afecta a aspectos como el régimen jurídico de libertades sindicales, las relaciones colectivas de trabajo, el derecho de huelga, el régimen jurídico de prevención de riesgos laborales, etc.También está intentando crear un DT que no sea sólo un Derecho especial en relación al Civil, sino un auténtico Derecho Común de la Actividad Laboral. Derecho Público versus Derecho Privado. Hoy carece de sentido la polémica de si el DT es Derecho Público o Privado. Parece más adecuado referir el DT a la ramificación del Ordenamiento, atendiendo en cada caso a qué rama vertical pertenece originariamente la técnica utilizada para regular el supuesto laboral. Este criterio de ramificación es jurídicamente más riguroso, a la vez que pone de manifiesto la finalidad del DT, que no es otra que el mantenimiento del Orden social establecido.

c) Los tipos de DT: su evolución y futuro.Históricamente se distinguen varios tipos de DT: el liberal, el socialista, el totalitario o corporativo... En rigor, el auténtico DT es el característico de un Estado Social, y así lo propugna nuestra CE (1.1).Desde un punto de vista descriptivo, el DT del Estado Social se caracteriza por la proliferación de normas de tipo intervencionistas estatales; y a la vez por la promoción del principio de autonomía colectiva (sindical).Desde un punto de vista crítico, lo que se entienda por “trabajo” procederá siempre de la forma de producción dominante. Esta forma de producción viene impuesta por el desarrollo tecnológico.1- El DT clásico coincide con la consolidación de la “sociedad de consumo”. El sujeto trabajador es a la vez el principal consumidor, por lo que la protección de la

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capacidad de consumo pasa igualmente por la protección social del trabajador, incluso si está jubilado o en paro. DT “clásico” y SS “clásica” van unidos. Tanto el DT como la SS forman parte de la *superestructura político-jurídica del sistema, que va creando las instituciones necesarias para cada situación laboral. Estas instituciones nacidas en un área laboral pueden ser “transportadas” a otras áreas, aunque algunos sectores se resisten a regularse mediante normas laborales generales (por ej. el sector agrario), quedando excluidas del ámbito de aplicación del DT clásico.[*La infraestructura es la economía; la superestructura es la ideología que se aplica a la economía –liberal, comunista, reaccionaria-].2- El modelo contemporáneo del DT, en cambio, es marcadamente funcional y utilitarista, y sigue los continuos cambios de la realidad laboral. Los que apuestan por un modelo de competitividad y rentabilidad basada en la innovación tecnológica no consideran ya válido el modelo de producción clásico, y abogan por una flexibilización de las técnicas de gestión de personal, la exteriorización de la organización del trabajo hacia otras empresas y mercados, la descualificación profesional, la deslocalización de las empresas, la movilidad de los trabajadores, etc.El prototipo socioeconómico antiguo de producción en masa se tipificaba jurídicamente así: contratos permanentes; edad laboral entre 18 y 65 años; jornada laboral homogénea (40 horas semanales, 8 diarias); descanso establecido fijado (para casi todos, los sábados y domingos). El lugar de producción suele ser una fábrica con gran cadena de producción, con predominio de varones o mujeres según el sector, que producen cosas idénticas de manera idéntica durante su vida laboral.La Revolución Tecnológica está creando un nuevo modelo de sociedad productiva. El DT se está convirtiendo en Derecho del Empleo. La gestión del empleo desde la norma laboral es una excusa para “flexibilizar” (desmantelar) las estructuras jurídico laborales clásicas, que se ven como un vínculo rígido que impide una mayor productividad competitiva. El nuevo ordenamiento laboral fomenta la reducción de derechos (por ej., reducción de las indemnizaciones por despido). El trabajador va perdiendo parte del patrimonio sociolaboral conseguido desde finales del XIX. El DT pasa a ser Derecho de Empresa, y el modelo de la “cultura de empresa” es la flexibilidad. El Estado Social de Derecho fue la forma que asumió el orden político para adaptarse a la economía capitalista posterior a la II Guerra Mundial. Cualquier renovación en el Estado Social incidirá en el DT.

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II. TEORÍA GENERAL Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO.1. INTRODUCCIÓN.La expresión” fuente del derecho” tiene un doble sentido: a) se refiere a las fuerzas sociales que determinan legítimamente los diversos tipos de normas o reglas jurídicas. Hay fuentes primarias (los poderes sociales que producen normas jurídicas) y secundarias (subdivisión dentro de una primaria para la racionalización de su ejercicio). Su estudio técnico corresponde al Derecho Político y Constitucional. b) la expresión también hace referencia al medio por el que se exterioriza la norma creada (“fuentes positivas”, “fuentes en sentido traslativo”). Su estudio corresponde a la Teoría Formal del Derecho.Un Sistema jurídico puede ser monista (una sola fuente de producción originaria y determinante) o pluralista (coexistencia de varias fuentes).Nuestra CE se inclina por un modelo pluralista de las fuentes del DT. Para nuestra CE el Estado es fuente de producción originaria, pero igualmente lo es la autonomía colectiva negocial (sindical). La aportación más relevante del DT en el Sistema de fuentes es esta presencia de la autonomía colectiva negocial.

2. LAS FUENTES INTERNACIONALES DE CARÁCTER LABORALLas agitaciones obreras del XIX hicieron ver a los patronos que la raíz de los problemas superaba el marco concreto de cada Estado (los precios de los productos dependían de las materias primas y de los intercambios de tecnología, y todo ello junto repercutía en el salarios de los trabajadores).Los movimientos obreros habían llegado a la misma conclusión. La consolidación del Movimiento Obrero Internacional propició la respuesta internacional de los Estados, mediante: a) la vía clásica de los Tratados Internacionales, bilaterales o multilaterales, de contenido laboral. b) la creación de Instituciones permanentes c) La elaboración de los derechos de los Trabajadores, como texto autónomo o dentro de una Constitución.

a) Los Tratados Internacionales laborales no tienen un alto nivel de generalidad, pero se siguen utilizando cuando afectan a dos o más países. Suelen contemplar el régimen laboral y de seguridad Social de los trabajadores emigrantes. Nuestra CE señala que para firmar un Tratado es preceptivo el consentimiento previo de las Cortes Generales (93-96 CE). Los Tratados internacionales que firma España se tramitan a través de la UE.

b) Las Instituciones internacionales especializadas. La OIT. Antecedentes. 1855, “Ley Internacional del Trabajo”. 1881, “Legislación Internacional sobre las fábricas”. 1890, Conferencia de Berlín. 1900 “Asociación Internacional para la proteción de los trabajadores”. Todo ello desembocará en la Conferencia de Berna de 1905-1906, considerada como el inicio de la internalización del Derecho del Trabajo.1917-1919, triunfa la Revolución bolchevique en Rusia. 1917, Constitución mejicana (la primera que incluyó normas laborales en su texto).Creación: La OIT se constituye en el mismo Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial (1919). (Apartado XIII, arts. 387-427). Su creación responde a la necesidad de intervenir en el mercado de trabajo para apaciguar el desorden social del Sistema Industrial; pero sus planteamientos ideológicos y sus principios básicos superaron en mucho este propósito inicial.La OIT fue creada dentro de la Sociedad de Naciones [antecesora de la ONU]. Al desaparecer ésta se decidió (Asamblea General de Montreal, 1946) que la OIT continuara mediante un procedimiento político jurídico técnicamente “ilegal”. Tras la creación de la ONU (1946) la OIT se incluyó en ella como “Organismo Autónomo de carácter especializado”. La OIT ha pasado momentos de crisis, incluso con la retirada de alguna gran potencia, y épocas de esplendor. Sus dos grandes aciertos ha sido la aprobación de Convenios con validez teóricamente universal (son ya 184), y servir como

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organismo de cooperación técnica en cuestiones laborales (formación profesional, cooperativas). Actualmente centra su acción en la protección de las libertades sindicales, la erradicación del trabajo infantil y forzoso, y la consecución del principio de no discriminación. En 1998 aprobó en Ginebra la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”. Los principios inspiradores de la OIT fueron enunciados en 1919 por el mismo Tratado de Versalles, y continúan en el Preámbulo de la Constitución de la OIT. En 1944 se formularon los actuales en la Conferencia General de la OIT celebrada en Filadelfia. Hay que destacar: “el trabajo no es una mercancía”; “la libertad de expresión y asociación es esencial para el progreso”; “la pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos”; la lucha contra la necesidad debe ser incansable”. Para llevarlos a la práctica, la Declaración de Filadelfia afirma una serie de compromisos con carácter vinculante para sus miembros, aunque matizando que “deberá tenerse en cuenta el grado de desarrollo social y económico de cada pueblo...”Estructura de la OIT. Son miembros los que ya lo eran en su refundación de 1945, además de los países de la ONU que deseen serlo si comunican al Director General la aceptación de las obligaciones que emanan de su Constitución. Los países no miembros de la ONU necesitan la aprobación de dos tercios de los delegados presentes en la votación.La pertenencia a la OIT es indefinida. Para la retirada ha de darse un preaviso, y el reingreso se hará en las mismas condiciones de la primera vez.España formó parte muy activa de la OIT desde 1920 y durante la República. Dejó de pertenecer en 1946, y fue readmitida a la muerte de Franco, durante la Transición democrática (1977).La OIT conserva el carácter estatalista propio de las Organizaciones Internacionales, pero le diferencia su estructura interna. La composición de sus órganos de gobierno no es sólo de carácter diplomático, sino también “social”. - - Los Órganos colegiados de Gobierno son tripartitos, compuestos por representantes de los Gobiernos, de los Trabajadores y de los empleadores. - La Conferencia General se reúne una vez al año. Está compuesta por cuatro representantes de cada Estado miembro (dos del Gobierno, uno de los trabajadores y otro de los empleadores), siendo su voto individual e independiente. Corresponde a la Conferencia General la. aprobación de los Convenios, de las Recomendaciones y del Presupuesto Su Reglamento fue adoptado en 1919 y revisado en la 27ª Reunión.- El Consejo de Administración está compuesto por 56 miembros (28 de entre los representantes de los Gobiernos, y 14 y14 de entre los representantes de trabajadores y empleadores). El nombramiento de los representantes gubernamentales sigue un sistema de cupo: 10 son nombrados por los Estados de mayor potencia de entre los suyos, y los otros 18 por el resto. Los Delegados no gubernamentales son elegidos por cada grupo y de entre ellos, debiendo pertenecer dos de cada grupo a países no europeos.El Consejo se renueva cada tres años. El Presidente es siempre un delegado gubernamental, y los dos vicepresidentes, uno de cada grupo.- La Oficina Internacional de Trabajo es el aparato técnico-administrativo de la Organización. Tiene carácter permanente. La dirige un Director General nombrado por el Consejo, ante el que responde. La Oficina cuenta con Organismos especializados y con Oficinas regionales a nivel mundial. Funciona mediante Comités que velan por el cumplimiento de los Convenios (el más conocido es el “Comité de Libertad sindical”) Funciones y funcionamiento de la OIT. La OIT no tiene poder coactivo. Funciona mediante Convenios y Recomendaciones. Cuando los Convenios son ratificados por los Estados miembros se convierten de inmediato en derecho interno de dicho Estado. La iniciativa puede provenir de los Gobiernos, o de los miembros no gubernamentales, o de las Organizaciones: si se aprueba, la Oficina realiza una fase de elaboración “técnica” basada en consultas e informes técnicos independientes; a continuación viene la discusión (simple, o de ida y vuelta), el debate y la aprobación

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por la Conferencia General, que también decide si será una Recomendación o un Convenio (en cuyo caso se requiere mayoría de 2/3).La OIT también realiza labores de “co-redacción” de normas laborales en determinados Estados que lo solicitan. Los Convenios funcionan como Tratados Internacionales multilaterales. En España, la iniciativa legislativa pertenece al Ministerio de Trabajo, en contacto con el de Exteriores; una vez elaborado, el Proyecto pasa al Consejo de Ministros, que lo presenta a las Cortes Generales por mandato constitucional. Los Estados tienen la obligación de presentar ante la OIT el texto aprobado, que debe ir firmado por el Jefe del Estado, con el refrendo de Exteriores. Un tema polémico es la eficacia concreta de los preceptos de un Convenio (Self executing). La solución mayoritariamente aceptada es restrictiva, es decir, favorable a la interpretación “literalista” del precepto. Ejemplo: si un precepto dice: “Los Estados firmantes se comprometen a limitar la edad mínima de incorporación de los menores al trabajo...” no puede aplicarse directamente a una situación concreta, pues lo que dice es que del Estado debe emanar una norma concreta que dé cumplimiento al compromiso adquirido.La OIT cuenta con 184 Convenios, aunque algunos son ya obsoletos o de muy limitada aplicación. Con este bagaje, la normativa de la OIT forma un auténtico Sistema de Derecho Internacional del Trabajo.Otras actividades de la OIT son las divulgativas, como la “Serie legislativa”, que mantierne al día todas las normas de carácter laboral del mundo; las Estadísticas,; la Elaboración de informes generales sobre cuestiones laborales de actualidad y las Declaraciones, entre las que destaca la relativa a los Principios y Derechos fundamentales en el trabajo (86ª Reunión, 1998):- libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; - eliminación de todas las formas de trabajo forzoso o discriminatorio; - abolición efectiva del trabajo infantil; - eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

c) Otros ámbitos y otras formas normativas internacionales. Declaración Universal de los Derechos Humanos (París, 1948), Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (1977), todos ellos ratificados por España en 1977.En la DUDH hay alusiones a derechos de carácter laboral: derechos a la no discriminación, a la prohibición de la esclavitud o servidumbre, a la libertad de reunión y asociación, a la SS, al trabajo, a la limitación de jornada, a un salario equitativo, a la sindicación libre. El PIDCP es más escueto, pero propugna la abolición del trabajo forzoso y el ejercicio de los derechos de reunión y asociación. El PDESC (Parte III) aborda con criterio sistemático todos los derechos laborales: derecho a trabajar, ocupación plena y efectiva, sindicación, condiciones de trabajo dignas, protección social y (por primera vez en un Pacto Internacional) el derecho a la huelga. Comparación: los dos primeros no dan mandatos a los Estados (aunque en la práctica estos se sientan obligados a cumplir); en cambio, el PEDESC señala la obligación de los Estados de reconocer los derechos allí enunciados. Por otra parte, la morfología del PEDESC corresponde con bastante exactitud a lo que sería un Modelo de Derecho del Trabajo de la época (1945-1975).

D) EL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EUROPEO: EL CONSEJO DE EUROPA Y LA UNIÓN EUROPEA.

a) Los orígenes. El Consejo de Europa se instituyó en La Haya (1948) y al año siguiente en Estrasburgo, con el propósito de crear paulatinamente una Identidad de la nueva Europa. Los países miembros (43) deben haber firmado la DUDH y la Carta Social Europea. Su estructura es interparlamentaria.

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La Unión Europea nace en 1957, con el propósito de crear un “Mercado Común”. Hoy desaparecidos: la CECA y el EURATOM.

b) Política laboral del Consejo de Europa. La Carta Social Europea.El CE intenta crear un modelo comunitario de protección social. Destaca el Código Europeo de SS, y el Estatuto de Trabajadores Emigrantes.Su acción más efectiva ha sido la aprobación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), ratificado por España en 1979 .Sus sentencias son de aplicación directa y de ejecución obligatoria en cada Estado. En ese Convenio se contemplan normas aplicables a o laboral, como la prohibición del trabajo forzoso y la libertad de asociación sindical.Carta Social Europea, (Turín, 1961) viene a ser el complemento económico-social del Convenio de Derechos Humanos. La carta fue completada con dos Protocolos adicionales. España la ratificó en 1980.La Carta consta de cuatro partes: Nos interesa la parte segunda, que contiene todos los derechos “clásicos” de los trabajadores: limitación de jornada, descanso, higiene y salubridad en el trabajo, no discriminación, protección frente a despido injusto, libertad sindical, orientación profesional, SS, etc.Características de los derechos enunciados: -Tienen como sujetos a todos los trabajadores, no sólo a los “por cuenta ajena”; - los derechos se formulan como compromisos de los Estados firmantes de la Carta, pero no son Self executing. - los Estados se comprometen a ponerlos en práctica por cualquier medio. - La Carta se aplica a todo el territorio de los países firmantes.Control de los derechos: Los Estados deben remitir cada dos años un informe sobre el real grado de cumplimiento de los preceptos del Texto. En la práctica, la Carta... no tiene poder coactivo.

c) Derecho Social Comunitario.La actual UE se constituyó en Roma en 1957 por medio de un Tratado multilateral que constituía un Mercado Común. No se contemplaban aspectos sociales ni laborales, sólo se regulaba la libre circulación de personas, trabajadores, servicios, capitales y mercancías. El Tratado funcionaba mediante Comités consultivos que asesoraban a la Comisión en temas como la seguridad e higiene en el trabajo, la formación profesional, los trabajadores migrantes, etc. pero sin carácter reivindicativo, sólo asesorando.Un avance fue la constitución de las actuales confederaciones de trabajadores (CES) y empresarios (UNICE, CEEP). El mayor resultado que se obtuvo fue la “Resolución sobre un programa de acción social” (1979). Finalmente, El Acta Única Europea (Luxemburgo, 1986), aprobada por unanimidad, ha recogido las materias de índole laboral.Derecho laboral comunitario. El 9.12.1989 se firmó en Estrasburgo la “Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales” pese a los obstáculos puestos por el Reino Unido y por el mismo Comité Económico Social. Contenido: Libre circulación de trabajadores; empleo y remuneración equitativa, con arreglo a las prácticas nacionales; servicios públicos gratuitos de colocación; derecho al descanso semanal y a vacaciones pagadas; derecho de los trabajadores a definir sus condiciones laborales por convenio colectivo; derecho a una protección social adecuada, incluidos parados y jubilados; derecho de asociación; derecho de negociación colectiva; derecho de huelga, con la aceptación de “peculiaridades” para los funcionarios y las Fuerzas Armadas; formación profesional continuada, sin discriminación por nacionalidad; igualdad laboral de hombre y mujer; protección de niños y adolescentes y de las personas de edad avanzada; protección de minusválidos.Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000) que se considera el embrión de la futura Constitución Europea. Análisis de las dos Cartas: se ve en ellas la ideología que hoy domina en los Estados europeos, de limitar la autonomía de la voluntad mediante mecanismos de intervención. También se observa que la reglamentación de los derechos se remite continuamente a las prácticas nacionales.

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- Los instrumentos jurídico-laborales de la UE. La UE tiene una cantidad muy pequeña de Reglamentos, una considerable cantidad de Directivas y un número aún mayor de Decisiones. Materias objeto de regulación: - En el ámbito de las libertades individuales, la Libertad de circulación; la permanencia de un trabajador en el Estado donde ha ejercido un trabajo; seguridad social, reagrupamiento familiar, escolarización de los hijos...la libertad de trabajo (con el problema del reconocimiento de los títulos profesionales; - Libertad de establecerse los trabajadores autónomos.- En el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo se han creado dos Instituciones: los Comités de empresa europeos y los Convenios colectivos europeos: Aún no se ha llegado a un nivel satisfactorio, pero, sí se han conseguido logros, como el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo (2002), o el A. M. sobre Empresas de Trabajo Temporal.- En materia de Política de Empleo y ordenación del Mercado de trabajo lo más destacable es la Estrategia Europea por el Empleo, desarrollada desde 1997.- En el ámbito de la regulación de las relaciones individuales de trabajo, la UE se ha limitado a emanar Directivas sobre puntos concretos.- En el derecho a la igualdad de trato y no discriminación: Directivas sobre igualdad de retribución, igualdad de trato entre sexos respecto al acceso al empleo, igualdad de acceso a la SS; igualdad en las actividades autónomas y agrícolas, y protección de la maternidad. - Estabilidad de los contratos y tutela de otras condiciones de trabajo: Directivas sobre el trabajo a tiempo parcial y de duración determinada; sobre ordenación del tiempo de trabajo; sobre protección de jóvenes en el trabajo.- Protección del trabajador en caso de extinción de la empresa e insolvencia del empleador. (Este tema ha supuesto una conmoción en UK pero no en España, donde se regula desde hace tiempo). - Derechos de información y consulta de los trabajadores: sobre las condiciones aplicables al contrato de trabajo.- Formación Profesional: creación del “Fondo Social Europeo”- Prevención de riesgos laborales: Todas están presididas por la “Directiva Marco” 89/391 sobre seguridad y salud en el lugar de trabajo Se ha desarrollado mediante un Reglamento (Agencia Europea para la salud y la seguridad en el trabajo) y numerosas Directivas sobre “Seguridad Industrial” - En materia de Seguridad Social: derecho a las prestaciones con base a las cotizaciones realizadas, y las reglas que han de permitir su cálculo.

- Las Instituciones laborales de la UE. - Los máximos órganos de gobierno de la UE son el Consejo y la Comisión, aunque cada vez toma más protagonismo el Parlamento Europeo. - El Comité Económico y Social es el Organismo específico que vela sobre las materias de carácter laboral y de Seguridad Social. - Los Comités se ocupan de temas concretos: empleo y mercado de trabajo.- Los Observatorios, formados por expertos, elaboran dictámenes.- Las Agencias Comunitarias son Organismos Autónomos con personalidad jurídica propia. Son el embrión de la futura Administración comunitaria. Consideraciones críticas sobre el Derecho Laboral Comunitario.El número de principios y normas hoy vigentes permite vislumbrar un futuro “Derecho del Trabajo” y/o “Derecho social” dentro del Derecho comunitario. Sin embargo, la vigencia del “principio de subsidiariedad” frena la consolidación de estas estructuras jurídicas por encima de los Estados.Por contra, también hay que afirmar que los Ordenamientos nacionales son ya ininteligibles si no tienen en cuentan estas normas comunitarias.Las normas que tienden a consolidarse son: el empleo; la libre circulación de trabajadores; la protección física del trabajador (Prevención de riesgos laborales, de la maternidad, de menores y jóvenes, de disminuidos); la transparencia del mercado de Trabajo a través del Derecho de información de los trabajadores; la protección del trabajador ante insolvencia empresarial; la coordinación de los Sistemas de la Seguridad Social.

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3. FUENTES CONTITUCIONALES DE CARÁCTER LABORAL.

A) INTRODUCCIÓN.B)

Siglo XIX: para restablecer el orden social se dictan leyes que corrijan los excesos del liberalismo individualista, pero sin alterar las bases del Sistema.El siglo XX aporta tres nuevas alternativas ideológicas. 1. la socialista revolucionaria, que daría después lugar a los sistemas comunistas de la Europa oriental. Pretendieron la construcción de un nuevo Orden Estatal y jurídico, a partir de la fase de “Dictadura del Proletariado”. 2. la “Corporativista” del período de entreguerras (1919-1939), que se concreta en regímenes capitalistas totalitarios. Desarrollan textos jurídicos solemnes, sin valor jurídico directo, que funcionan como la parte socio-laboral de las Constituciones (“Cartismo social”, en España, “Fuero del Trabajo”).3. el “Constitucionalismo social”, seguido hoy en los Estados modernos, inserta dentro de los textos constitucionales los derechos subjetivos públicos de carácter social, acoge los sistemas de libertades clásicas, adopta la democracia clásica, no destierra el capitalismo ni proscribe el socialismo democrático, entroniza la idea de un Estado social (intervencionista estatal y a la vez de aceptación de los grupos sociales como sujetos de derecho).Hitos históricos: El período de entreguerras (1919-1939) contempla la construcción de un nuevo orden internacional y la reconstrucción de la Alemania derrotada en la Guerra. - Internacionalización del Derecho Social y su constitucionalización. (Constitución mejicana de 1917 y la alemana de Weimar de 1919). - Revolución rusa (1917), y construcción del Estado ruso (1919). - Implantación del corporativismo en Italia (1925). - El nazismo alcanza el poder (1933). - La Constitución española de 1931

B) VISIÓN CRÍTICA Y GLOBAL DEL DERECHO SOCIAL Y DEL TRABAJO EN EL CONSTITUCIONALISMO SOCIALEl Constitucionalismo social incluye dos principios: 1. la garantía de los derechos individuales y el reconocimiento del protagonismo de los grupos sociales. 2. El papel equilibrador o compensador del Estado.

C. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO ESPAÑOL.a) Introducción: El actual Estado español es fruto de la Constitución de 1978. Con anterioridad (1938-1978) no existió una Constitución, sino Textos político-normativos de tipo programático (Fuero del Trabajo, Fuero de los Españoles, Principios Fundamentales del Movimiento Nacional) u organizativo (Ley de Sucesión, Ley de Cortes) autodenominados Leyes Fundamentales. Fuero del Trabajo. Diseña un régimen autoritario y corporativista (nacional-sindicalista), con intenso intervencionismo público en la economía y en las relaciones laborales, que considera el sindicato como instrumento del Estado a través del cual éste ejerce su política económica. El sistema económico diseñado era autárquico (1953-1956). A partir de 1957 fue capitalista clásico autoritario, lo que provocó un cambio progresivo en las relaciones laborales, conviviendo el sistema autocrático con la presencia de convenios colectivos.

b) Descripción inicial. Nuestra CE no presenta sistematizados los preceptos constitucionales que se refieren a temas laborales, porque la CE no intenta dar un tratamiento especial a las relaciones de trabajo, sino garantizar los derechos económico-sociales de los trabajadores. Las referencias aparecen dispersas por el Texto. Así, los Sindicatos y Asociaciones Empresariales son configurados como “Instituciones básicas del Estado”; las libertades sindicales y la huelga, como derechos fundamentales; el derecho al trabajo, a la libertad de trabajo, a un salario suficiente, etc., como derechos de configuración legal ordinaria.

c) Los marcos político-económico y político-social. Están formulados en la CE 1978 a través de dos grandes principios:

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1. El principio de “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” aunque se reserva al sector público la gestión de los recursos y servicios esenciales, la intervención de las empresas y la expropiación forzosa por razones de utilidad pública mediante indemnización 2. El principio de intervención equilibradora del Estado, para el logro de la efectiva realización de los derechos y libertades que la CE reconoce.

d) Los derechos de los trabajadores. Están en el Título Primero de la CE:Los “Derechos laborales básicos”, adolecen de unas definiciones insuficientes, pese a que se recurrió a los Textos Internacionales. Se mencionan como “Derechos laborales”:- el derecho al Trabajo - a las libertades sindicales y a la huelga - a la autonomía laboral – la participación en la empresa - tener un Estatuto de los Trabajadores. e) Otros derechos sociales constitucionales. Se deducen de los arts. 39-51 CE: la previsión de un régimen público de SS, la previsión del derecho a la salud, la protección de la vejez, etc. y los llamados “derechos laborales inespecíficos”, que son algunos de los derechos fundamentales (Libertad de información; Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; Libertad de expresión) pero en su versión “laboralizada”.

f) Las relaciones del trabajo asalariado en la CE. Leyendo en clave laboral la CE se puede deducir la estructura básica de todo el DT:- La heteronomía (Intervencionismo del Estado). La CE encarga al Estado la realización del programa de Derechos del trabajador asalariado: derecho al trabajo, a la libre elección de profesión, a la promoción laboral, a la no discriminación laboral, a la formación y readaptación profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitación de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas, la protección de la niñez y de la juventud, de los disminuidos...Los derechos descritos deben desarrollarse por Ley ordinaria. - La autonomía colectiva. Hasta la CE 1978 no existía en ninguna Constitución el reconocimiento positivo y detallado de los principios de autonomía y autotutela colectivas laborales, es decir, el poder de los grupos organizados de trabajadores de regular sus intereses y discrepancias (37 CE). - El carácter institucional básico de los sindicatos y de las asociaciones profesionales. (La CE (7) les reconoce legitimidad a la hora de participar en actividades de carácter público.

g) El desarrollo de los derechos laborales constitucionales. - Los derechos de libertad sindical y de huelga, son derechos fundamentales y por tanto serán desarrollados por Ley Orgánica.- Por Ley ordinaria se desarrollan: Los derechos colectivos (convenios y conflictos colectivos) - Los derechos individuales de los trabajadores,; - Los derechos de formación profesional, higiene y seguridad en el trabajo, descanso, vacaciones - El derecho a participar en la empresa .

h) La protección constitucional de los derechos de contenido laboral. - El derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga gozan de las protecciones que señala el 53,2: posibilidad de recurso a los tribunales ordinarios, y posibilidad de recurso de amparo. Además, se han de interpretar de acuerdo con los Tratados Internacionales y puede recurrirse ante instancias jurisdiccionales de carácter internacional.- Son protegidos por el 53,1 (recurso de inconstitucionalidad): los derechos regulados por Ley ordinaria. - El resto (arts. 40-ss) son normas programáticas que no tienen una protección específica.

i) Suspensión de los derechos constitucionales laborales. El art. 55 prevé la suspensión del derecho de huelga y del derecho a plantear conflictos colectivos en casos de declaración del “estado de excepción”. Pero no puede suspenderse el

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derecho a las libertades sindicales ni los derechos laborales ordinarios (salvo por la promulgación de normas posteriores).

4. FUENTES ESTATALES EN DERECHO DEL TRABAJO.A) INTRODUCCIÓN.La CE 1978 reconoce dos instrumentos jurídicos básicos, la heteronomía o Intervención del Estado y la autonomía colectiva. Para cumplir con la CE, el Estado ha creado en el ámbito de la Administración y de la Jurisdicción la normativa laboral y las Instituciones específicas.

B) EL DESARROLLO NORMATIVO ORDINARIO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. EL MARCO NORMATIVO LABORAL.Ya hemos dicho que la CE “ordena” que se vayan desarrollando por Ley los preceptos constitucionales:- El Estatuto de los Trabajadores de 1980 ha desarrollado las garantías y derechos de los trabajadores (Convenios colectivos, Delegados de personal y Comités de empresa). - La LO 11/1985, ha desarrollado el derecho de Libertad sindical, aunque sigue sin regularse el derecho de huelga (continúa en vigor el Decreto sobre conflictos colectivos de 1977).- La Ley 31/1995 regula la Formación profesional, duración de jornada y descanso laboral. - Ley 42/1997 y RD 5/2000, la Inspección de Trabajo.Debido al carácter horizontal del DT, son muchas las normas del mismo rango que contienen preceptos relacionados con temas laborales. Ello significa que las normas no obedecen siempre al mismo criterio, por lo que el jurista debe seleccionar previamente las normas aplicables y estar atento a la definición de su ámbito de aplicación. Asimismo, las Leyes laborales han de estar atentas a los cambios en la Leyes económicas (por ej. a la “Ley de Presupuestos”) pues afecta también a la normativa laboral. Cuando se publicó el ET hubo intención de codificar toda la normativa laboral, como en Francia, pero se ha desistido del empeño.El Derecho supletorio en el DT no es uniforme: así, en materia de contrato de trabajo es derecho supletorio la regulación sobre “Obligaciones y contratos” del CC.; para las materias de carácter procesal de la Ley de Procedimiento laboral, será su derecho supletorio la Ley de Enjuiciamiento civil, etc.El Estatuto de los Trabajadores. Es considerado la norma de referencia de todo el Sistema laboral Contiene las instituciones básicas que regulan el régimen jurídico de los Convenios colectivos, a saber: el régimen jurídico de los Convenios colectivos el régimen jurídico mínimo de los contratos de trabajo y el régimen jurídico de los Comités de empresa. Su técnica de redacción es muy deficiente.El papel de los Reglamentos en el DT. Cumplen un importante papel en la regulación de las relaciones de trabajo. La publicación del Estatuto en 1980 planteó un problema de aplicación, ya que seguían en vigor unas “Ordenanzas Laborales” de carácter reglamentario, que durante el franquismo habían suplido a los inexistentes convenios colectivos. El legislador dio preeminencia al Estatuto al redactarlo como Ley, si bien el mismo Estatuto, de manera prudente, prorrogó las Ordenanzas hasta que se pudiera contar con suficientes convenios, aunque dándoles carácter inferior (de “Dispositivos”)Es discutible la posibilidad que el Estatuto otorga al Gobierno de dictar normas de obligado cumplimiento en los casos y en los sectores en los que no haya posibilidad de implantar convenios colectivos. Otro, también discutible, es que el Gobierno “extienda” la eficacia de un convenio a un sector distinto del propio del convenio en cuestión En ambos casos se podría estar obrando inconstitucionalmente, al ignorar el principio de autonomía colectiva.Lo público y lo privado en materia de normas laborales. El Real Decreto Legislativo 5/2000 es en la práctica un Derecho especial de carácter sancionatorio-administrativo, que tipifica las sanciones correspondientes a todo el Ordenamiento laboral. Un incumplimiento de las obligaciones que se insertan en la regulación del contrato de trabajo, o del convenio colectivo, o del derecho a las libertades

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sindicales, etc., puede dar lugar a la aplicación de los mecanismos del Derecho privado o a sanciones administrativas (D. público).El grado de imperatividad de las normas laborales. En DT conviven normas dispositivas, que pueden ser modificadas por los particulares, normas imperativas, típicas del Derecho Público; y “Normas de derecho necesario relativo”, o “normas mínimas”, (estas normas impiden que nadie pueda contratar por debajo de la norma -un ejemplo sería el salario mínimo-). En DT la mayoría de las normas son “normas mínimas”. Son imperativas las que contienen prohibiciones. Las restantes son de carácter “necesario relativo”, es decir, mejorables por las partes (el concepto de mejorable debe ser siempre a favor del trabajador: aumento de salario o de vacaciones, disminución de la jornada diaria, prestaciones, etc.) La modificación de una norma necesaria relativa se puede hacer por la vía del Convenio colectivo o por la del contrato individual de trabajo (siempre que no comporte discriminación).La desregularización en el Derecho del Trabajo. Consiste en el repliegue de las normas estatales a favor de las normas convencionales colectivas. La técnica consiste en que la norma estatal fije criterios generales, dejando los detalles concretos a los convenios colectivos o a los contratos individuales. Así pues, la tensión dialéctica entre una legislación estatal intensamente intervencionista y el derecho a la autonomía colectiva se decanta hoy a favor de la autonomía.Los límites se encuentran en el 53,1CE. Allí se dispone que las leyes que regulen el Capítulo II (derechos fundamentales) deben ser desarrollados por Leyes “que deberán respetar su contenido esencial”. El poder normativo de las CCAA en materia laboral. Las CCAA no tienen competencias normativas laborales. La STC 18/1982 aclaró que el poder reglamentario es competencia del Estado, quedando para las CCAA la aplicación, vigilancia y control de su aplicación.No obstante, cada vez es mayor en las Autonomías la recepción de competencias ejecutivas del Estado, en forma de traspasos, transferencias o Convenios de colaboración Estado / CCAA. La realidad concreta nos dice que de las CCAA emana una enorme cantidad de disposiciones normativas laborales.

C. LA ORGANIZACIÓN DEL INTERVENCIONISMO PÚBLICO EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: LA ADMINISTRACIÓN LABORAL.La normativa laboral da lugar a la aparición de estructuras administrativas encargadas de dirigir y de hacer cumplir las normas. Estas Instituciones son:a) La “Administración laboral”. Está centralizada en el Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. El MT coordina y controla los órganos gestores de la SS: Instituto Nacional de la SS y la Tesorería de la SS. También controla: Instituto Nacional de Empleo, de Migraciones y Servicios sociales, de la Juventud, de la Mujer, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Fondo de garantía salarial, etc. Todas sus normas tienen el carácter de Reglamentos orgánicos, y están subordinadas a los Ministerios económicos y a la Vicepresidencia Económica. Sus competencias están transferidas a las Autonomías.b) La Inspección de Trabajo y SS. En España, la IT (1906) nació antes que el propio MT (1920). Se desarrolló en el Convenio de la OIT de 1947. Figura en la Carta Social Europea y en todos los países.Funciones: velar por el correcto cumplimiento de las normas reguladoras de las materias laborales. Ámbito de actuación: además de lo que es en sentido estricto DT (relaciones laborales, libertad sindical, prevención de riesgos laborales, SS, empleo, migraciones, cooperativas, etc.) cumple también tareas de asesoramiento, mediación, arbitrajes, vigilancia, control y propuestas de sanción ante la Autoridad Laboral (estatal o CCAA). Facultades: entrar a empresas sin previo aviso, exigir la documentación que juzgue oportuna, requerir ayuda de la Administración Pública y a las personas que ejerzan funciones públicas o privadas (empresas, trabajadores y sus representantes). Levantamiento de Actas: es el resultado de la inspección. Pueden ser “de advertencia” (“requerimientos”) “de obstrucción”, “de infracción” o de liquidación” El inspector puede ordenar la paralización inmediata de la actividad de una

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empresa por inobservancia de la normativa sobre Prevención de Riesgos laborales. Las empresas deben contar con un “Libro de visitas de la Inspección de Trabajo”.Los inspectores tienen el carácter de autoridad competente. Están vinculados por el secreto profesional y por las restricciones de la Ley de incompatibilidades de los funcionarios públicos. Pertenecen a una organización jerárquica que les marca sus actuaciones, aunque gozan de independencia técnica y funcional.Las tareas de Inspección son típicamente tareas de ejecución. La organización actual reconoce la existencia de una Inspección central y de Inspecciones provinciales agrupadas por CCAA. Las labores compartidas lo serán en función de la materia y según la competencia. Se distingue entre un Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y SS, y un Cuerpo de Subinspectores.c) Órganos consultivos sociolaborales. El más conocido es el Consejo Económico Social. Se creó por Ley 21/1991. Está adscrito al MT. Lo integran 61 miembros: Se configura como un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad.Funciones: emitir dictamen con carácter preceptivo sobre anteproyectos de Leyes del Estado, proyectos de RD y RDL que regulen materias socioeconómicas y laborales, a excepción del anteproyecto de los Presupuestos Generales del Estado.

D) LA JURISDICCIÓNLABORAL: ASPECTOS ORGANIZATIVOS. En el régimen franquista, la Jurisdicción laboral estaba formada por Magistraturas de Trabajo, que dependían orgánicamente del MT.Organización judicial laboral: La actual LOPJ la establece “de abajo arriba”: Juzgados de lo social - Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA,-- Audiencia nacional, -Tribunal Supremo, cuya “Sala de lo Social”, la Cuarta, conoce los recursos extraordinarios de casación, revisión y otros –El TC tiene competencias para conocer de los recursos de amparo por supuesta violación de derechos fundamentales (libertad sindical y huelga). El Magistrado no administra simplemente una justicia “rogada”, sino que tiene facultades para impulsar pretensiones, intervenir en el juicio, ejercer labores previas de mediación, subsanar formalismos, etc. El tema más espinoso es la elección de la vía jurisdiccional adecuada, debido a la naturaleza de las normas y a la supuesta “debilidad” de uno de los litigantes (el trabajador).

5. LAS FUENTES PROFESIONALES: REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS EN EL ÁMBITO LABORAL.

B) EL SINDICATO.a) Con la Revolución Industrial, la clase obrera desarrolló un “interés colectivo profesional”, diferente del Interés individual y del utópico bien común general.El sistema individualista liberal prohibió la sindicación. En España, la Ley General de Asociaciones de 1887 permitió su reconocimiento.La historia del Movimiento obrero nos muestra un doble proceso: primero se da un proceso de organización, luego se crea un nuevo sujeto sociopolítico de Derecho (el Partido político o el Sindicato).

b) Además del Sindicato, existen otras formas de organización:Las coaliciones. Es una unión temporal y concreta, cuya existencia se vincula estrictamente con reivindicaciones concretas. Se remonta a los comienzos de la lucha obrera. Hoy aparecen esporádicamente (“Comités de base”) como respuesta más radical a las limitaciones del sindicalismo de clase. Suele ser de carácter espontáneo y asambleario. Las “sociedades de defensa”: A diferencia de las coaliciones, constituyen una forma de agrupación de carácter estable, vinculadas a fases de tolerancia de la acción sindical. Las primeras fueron las “Sociedades de resistencia”, basadas en las antiguas Cofradías, Montepíos o Mutualidades gremiales.Las “Asociaciones” son ya legales (Ley General Asociaciones, 1887). Además de ocuparse de los intereses de los trabajadores, se configuran como la fórmula común de organización de los trabajadores autónomos, de los empleados públicos y de los pequeños y medianos empresarios (PYME). Aunque actúan como auténticos

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“sujetos sindicales”, se reserva el nombre de Sindicato a los sindicatos de trabajadores. Los Sindicatos . Son organizaciones autónomas de tipo asociativo de carácter permanente, integradas por los trabajadores para la defensa de sus intereses colectivos o de clase. Hoy, el sindicato se abre a los trabajadores autónomos. Las Corporaciones. Es propia de los colegios profesionales de trabajadores “libres” (médicos, abogados) o de empresarios (cámaras de comercio e industria, cofradías de pescadores). Exige afiliación obligatoria. Ejercita funciones que los poderes públicos delegan en ella. Las Delegaciones y Comités. Una de las formas más tradicionales, y al mismo tiempo más conflictivas. Su actuación se circunscribe al interior de la empresa o centro de trabajo. Este sujeto puede ser unipersonal (delegado de personal) o colegiado (comité, consejo de fábrica). Actúa indistintamente tanto en las situaciones de conflicto como en colaboración con el empresario (comisiones mixtas de trabajadores y empresarios). Aunque actúa en sintonía con los sindicatos, en ocasiones ha actuado enfrentado a ellos. Asambleas de trabajadores. Responde a la forma más primaria de democracia, la democracia directa, frente a la del sindicato, que es representativa. En ella los trabajadores votan cada paso concreto que se decide tomar. Actualmente la Asamblea no es una alternativa, sino un complemento a la acción sindical.

c) El sindicato: concepto y caracteres. Es una organización constituida por trabajadores asalariados (o asimilados) que tiene la función preeminente, aunque no exclusiva, de la tutela colectiva de los intereses socioeconómicos de los trabajadores como grupo social.Posee estructura organizativa diferente de cualquier otra de su género. El TC ha reconocido que el sindicato desborda ya el marco de las “asociaciones privadas” y la considera una “institución esencial” del Sistema. (STC 18/1984), La función de “representación sindical” no descansa sólo en el vínculo de afiliación sino en el ejercicio de la defensa del interés colectivo.Tiene unos medios de actuación específicos: la negociación colectiva; la adopción de medidas de conflicto, en particular la huelga; la participación en los procesos de toma de decisión de la empresa (concertación y diálogo social).

d) La actitud del Estado puede adoptar cuatro actitudes: ilegalizarlo; tolerarlo; absorberlo; asimilarlo en su propia estructura. De estas actitudes surgen cuatro Modelos de regulación sindical: - El sindicato en los modelos jurídicos liberales: los principios individualistas del liberalismo rechazan la existencia de organizaciones intermedias entre el individuo y el Estado. En un primer momento fue prohibido, y su actividad penalizada (Francia, 1791, Inglaterra, 1799) Con el tiempo se mantuvo una actitud de tolerancia, sin aplicarse las penas, pero sin derogarlas.- El sindicato en los sistemas democrático-sociales: actitud protectora del Estado y del Derecho hacia el movimiento asociativo de los trabajadores, hasta llegar a su pleno reconocimiento. En España, el texto más característico es la Ley de Asociaciones de 1887. Hubo efímeros reconocimientos en las Constituciones de 1869, 1876 y 1932. Nuestra vigente CE se inserta en la línea de “Constitucionalismo Social”, que hace de la libertad sindical una de las piezas claves del ordenamiento jurídico.- Los sistemas autoritario / totalitario: (fascistas o comunistas): Los sindicatos se convierten en Corporaciones de Derecho Público al servicio de la política económica del Estado (Sindicalismo vertical del régimen franquista).- El modelo internacional: la doctrina de la OIT. Hasta la segunda mitad del siglo XX, la legislación internacional se había limitado a un reconocimiento genérico del principio de libertad de asociación. Un cambio radical supuso la aprobación por la OIT del Convenio nº 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (1948), así como el Convenio nº 98 sobre negociación colectiva (1949). Esta acción normativa se vio reforzada posteriormente con el reconocimiento de la libertad sindical como derecho fundamental en todos los textos internacionales (art. DUDH, PIDCP,

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PIDESC, etc.), y más tarde con el perfeccionamiento de los mecanismos de control para garantizar una adecuada efectividad La acción sindical se extendió en 1975 a los trabajadores rurales y en 1978 a los trabajadores de la Administración Pública. En los ’80 se perfeccionaron las normas sobre la negociación colectiva.Reforzamiento de los controles de efectividad: las quejas formuladas son examinadas por un Comité de libertad sindical. Su rigor y objetividad va desarrollando un cuerpo de doctrina sobre el que se ha ido construyendo el modelo de regulación internacional y el interno de muchos Estados.Los principios básicos de este estándar de protección son: - Universalidad : engloba a todo trabajador (privado, público, por cuenta ajena o autónomo, con vínculo laboral vivo o interrumpido –parados-) o empleador. Tan sólo prevé restricciones legales para algunos funcionarios públicos, las Fuerzas Armadas, el cuerpo de policía y los funcionarios de alto nivel. - Libertad plena de organización y acción sindical, sin más límite que la ley.Papel institucional del sindicato (frente a la imagen tradicional del “sindicato de clase” enfrentado a la patronal)e) El modelo español. La Ley Reguladora del Derecho de Asociación de 1887, Aunque tenía unas limitaciones importantes, supuso la legalización de algunas modalidades de asociación del mutualismo obrero: gremios, sociedades de socorros mutuos, de previsión, patronatos, cooperativas de producción... Constituyó la base legal del asociacionismo obrero hasta la II República (1931).A comienzos del XX hay un sindicalismo reivindicativo, que utiliza la Huelga General como arma de lucha social y política, generalmente reprimida con la fuerza. En 1911 se crea la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), a partir de organizaciones anarquistas existentes. En 1881 se había fundado la UGT.Hasta 1920 hay una lucha a muerte contra el Estado explotador. La Constitución republicana (1932) proclama en el art. 39 los derechos de asociación y sindicación. La radicalización de los conflictos y el continuo recurso a la huelga serán continuos durante el “Bienio negro” (1934-1936).El sindicalismo vertical y corporativo (1936-1976). La primera etapa (1936-1956) se inicia con el Decreto de prohibición de las organizaciones sindicales. El Fuero del Trabajo (1938) fija los principios de actuación de la Organización Sindical española, el sindicato vertical del Régimen. Estos principios subordinan el interés colectivo profesional al “interés superior de la economía nacional”.Hay un solo sindicato (el oficial) por cada rama de actividad (verticalidad). La afiliación es automática para todos los trabajadores y empresarios. El sindicato es dirigido por mandos que no representan el interés de los trabajadores sino el del Estado La segunda etapa (1956-1976) conoce un mínimo de libertades (Leyes de Convenios colectivos sindicales, 1958) y una gran actividad clandestina. En 1957 aparecen las primeras “Comisiones Obreras”. En 1960 se crea la Unión Sindical Obrera (USO). Entre 1960 y 1975 existe un pluralismo sindical “clandestino” dentro de la tolerancia resignada del régimen (UGT, CC.OO, CNT, USO) siendo los dos primeros los sindicatos dominantes. En 1977 se publica la Ley de asociación sindical, en una época de grave crisis económica y de economía monopolista de mercado. El retorno al sindicalismo democrático. La CE se publica en 1978. Considera al sindicato y a las asociaciones empresariales como una institución clave del estado social y democrático de derecho. Reconoce la libertad sindical como derecho fundamental: derecho de huelga; derecho a la negociación y al conflicto colectivo; participación de los trabajadores en la empresa. Señala un régimen especial de sindicación para los funcionarios. Excluye de la sindicación a los miembros de la carrera judicial y fiscal, pero no del derecho de asociación profesional. También reconoce los colegios profesionales. La CE establece el principio de autonomía colectiva lo que se traduce en una libertad de asociación del tipo que se desee (sindicato, coligación estable o espontánea, con o sin personalidad jurídica). La CE concibió un modelo clásico y algo antiguo de sindicato neocorporativo. El actual modelo es el monopolista neocorporativo negociado.

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Frente al antiguo sindicalismo de acción directa, el actual es un sindicalismo de representación de intereses, siguiendo el criterio de mayor representatividad. Los sindicatos mayoritarios participan institucionalmente en los organismos públicos de acción socio-económica. El Estado le presta ayuda financiera.La crisis del modelo neocorporativo: - Crisis organizativa: El sindicato es hoy un gigante con pies de barro. Su crecimiento institucional ha ido acompañado de una desconexión con la base asociativa, que lo ve excesivamente burocratizado.- Crisis de identidad o ideológica. Se ha “olvidado” de sus tradicionales funciones de reivindicación obrera. Casi se ha convertido en un partido político.- Crisis de representatividad. No crecen las afiliaciones. Los nuevos grupos sociales se sienten desconectados en sus intereses de los sindicatos.- Crisis de funcionalidad. El trabajador es consciente de que las principales ventajas ya las disfruta por imperativo legal, sin necesidad del sindicato.- Crisis financiera. El sindicato asume unas tareas muy por encima de su masa de afiliación (15%), lo que le obliga a endeudarse externamente y a depender excesivamente de los financiadores, especialmente los poderes públicos. Actualmente el sindicato parece volver a sus orígenes, preocupándose más por la recuperación de la vía de la negociación colectiva y la consecución de acuerdos concretos (mesoconcertación) y menos por la búsqueda de un consenso global con el Gobierno en política económica (macroconcertación). Hoy, el sindicalismo presta atención a nuevos fenómenos emergentes (ecologismo, feminismo, juventud, desempleados, emigrantes). Se intenta captar al pequeño empresario (PYMES) y a los trabajadores autónomos. El sindicato actual necesita mayor democracia interna y menor rigidez burocrática.

f) El régimen jurídico sindical. La libertad sindical es doble: objetiva (creación de sindicatos) y subjetiva (afiliación sindical).A) Ámbito objetivo: el sindicato.- Contenido esencial: la CE protege tanto al trabajador como al mismo colectivo sindical (vertiente individual y vertiente colectiva de la libertad sindical).La titularidad del derecho no alcanza a cualquier sujeto colectivo organizado. El TC ha rechazado una concepción funcional de la libertad sindical (actividad en defensa de intereses profesionales) y ha acogido una concepción orgánica (actividad en defensa de intereses profesionales ejercida por sindicatos). Este reconocimiento alcanza también a los no afiliados a un sindicato, cuando participen en alguna actividad por él organizada. - Derechos de la actividad sindical individual: participar en la acción sindical y en el funcionamiento interno del sindicato. - Contenido adicional: son los derechos atribuidos a los trabajadores o a los sindicatos por las normas legales o convenios. Se añaden al Contenido esencial y gozan de protección reforzada, incluido el recurso de amparo. Estas derechos son: derecho a la representación institucional; presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de representación unitaria de las empresas; derecho de los sindicatos a representar a los trabajadores en los tribunales; reconocimiento de “horas sindicales”.- El derecho de fundación o creación de sindicatos: Tienen este derecho:1. los trabajadores asalariados; 2. los funcionarios públicos, a excepción de los funcionarios en activo de la carrera judicial, los Magistrados y los fiscales, Las Fuerzas Armadas y los Institutos Armados (policía, G. Civil); 3. los trabajadores extranjeros de cualquier nacionalidad (aunque es dudoso que sea constitucional la creación de sindicatos integrados sólo por extranjeros,); 4. los trabajadores por cuenta propia o autónomos sin empleados; 5. los trabajadores desempleados y jubilados; 6. los empresarios; 7. los trabajadores reclusos en Instituciones Penitenciarias (aunque la libertad sindical es incompatible con el régimen de seguridad de estos establecimientos). - El procedimiento de fundación de sindicatos: El sindicato es una asociación libre de trabajadores, y es también de libre constitución. Su único límite es el respeto al principio democrático en su estructura interna y funcionamiento. No es necesaria ninguna autorización administrativa previa, pues la OIT ampara la validez de un

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sindicato aunque no haya sido formalizado conforme al procedimiento jurídico legalmente previsto, quedando amparada en fórmulas jurídicas del Derecho común (Italia). Pero el sistema jurídico dentro del cual se inserta puede establecer unos requisitos para dotarlo de identificación jurídica. - Estatutos: “el sindicato adquirirá plena capacidad jurídica y plena capacidad de obrar transcurrido 20 días hábiles desde el depósito de los Estatutos”. Dichos Estatutos deberán tener un contenido mínimo legal que permita su identificación física o personal (denominación, domicilio, ámbito territorial y funcional de actuación) y orgánica (órganos, régimen electoral de provisión de cargos, sistema de funcionamiento interno, régimen económico).Los Estatutos han de depositarse en la Oficina Pública correspondiente. La Autoridad puede constatar algún error, pero es un puro control formal, nunca de legalidad (que sólo incumbe al Juez). La Oficina tiene 10 días para insertarlo en su tablón de anuncios y en el BOE, La modificación de Estatutos ya creados seguirá el mismo procedimiento.- Estructuras sindicales. Internamente, el sindicato se divide en “Federaciones” (criterio funcional: tipo de actividad económica o profesional de los trabajadores) y en “Confederaciones” o “Centrales sindicales” (crit. territorial.) El esquema habitual suele ser:1- Afiliación federativa por rama de actividad (madera, metal, construcción) dando origen a las Federaciones Sectoriales. 2- Agrupación de sindicatos de un mismo ámbito territorial (Uniones Territoriales ). 3- Confederación o Central Sindical . Diseña la estrategia y marca las grandes líneas de acción y de coordinación. 4- Confederación Internacional . Siguiendo el criterio funcional, podemos distinguir: - “Sindicato de oficio”: agrupa a los trabajadores de una misma actividad profesional: está muy difundido en pilotos aéreos, personal sanitario, altos directivos, técnicos cualificados, funcionarios públicos... Tiene dimensión corporativa y se presentan como alternativa al “sindicato de clase” .- “Sindicato de industria”: aspira a ser un contrapoder del empresariado. Extiende su representatividad a todos los colectivos de trabajadores que pertenecen a una misma Rama o Sector de la actividad económica (Metal), independientemente del oficio, sueldo, categoría profesional o puesto de trabajo ocupado. Es el tipo de sindicalismo dominante en Europa. - “Sindicato de Empresa”: limita su actuación a una empresa (“El Corte Inglés).“Centrales Sindicales” (UGT, CCOO) integran una pluralidad de organizaciones sindicales de diferente ámbito funcional y territorial. - La “Unidad-Pluralidad” sindicales., En los extintos sindicatos corporativistas, el concepto de “Categoría profesional” era previo al sindicato. Es decir: se pertenecía automáticamente al sindicato (sólo había uno) desde el momento en que se trabajaba en esa categoría profesional (sindicalismo vertical).Pero en los sistemas democráticos, el “interés colectivo profesional” lo fijan los sindicatos. La pluralidad aporta libertad pero también la fragmentación del movimiento obrero (UGT,CCOO,CNT,USO). Para evitarlo, los distintos sindicatos suelen procurar “unidad de acción” ante los mismos problemas.- Sindicato más representativo”: el que tiene más representantes sindicales. El TC aboga por el criterio proporcional (número de representantes+implantación del sindicato en la zona+número de afiliados en ese sector). El peligro es que “mayor representatividad” se identifique con “mayor estructura burocrática”. - Sindicatos más representativos a nivel estatal. España es un país con baja tasa de afiliación sindical. La LOLS prima la “audiencia electoral” (los resultados electorales). Así pues, el criterio determinante de la capacidad representativa del sindicato son los votos y los representantes obtenidos, y no su número de afiliados. Es preciso haber obtenido en el ámbito estatal al menos el 10% del total de delegados de personal o de miembros del Comité de empresa o de las Juntas de Personal.Sindicatos más representativos “por irradiación”. Son aquellos que, no llegando al 10% estatal, se confederan con una Organización sindical de ámbito estatal.

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- Sindicatos más representativos a nivel de CCAA. Necesitan un 15% de representantes legales, con un nº mínimo de 1500 representantes. Realizan idénticas funciones que los de nivel estatal, pero en la CA.- Sindicatos “suficientemente representativos” en un ámbito funcional. Son las organizaciones sindicales que, no teniendo la consideración de más representativas, sin embargo hayan obtenido en su ámbito territorial y funcional específico el 10% de los delegados de personal o de los miembros del comité de empresa. Esto les confiere derechos de negociación colectiva de eficacia general; participación en la solución (extrajudicial) de conflictos; promover elecciones sindicales, etc. - El sindicato más representativo: -Ostenta la representación institucional -Ejerce el derecho a la negociación colectiva –Participa en la solución (extrajudicial) de los conflictos de trabajo. –Promueve elecciones para las representaciones unitarias de los centros de trabajo, a la que podrán presentar candidaturas los otros sindicatos. –Obtiene la cesión temporal de inmuebles públicos. –Cualquier función representativa establecida por ley.

B) Ámbito subjetivo: el derecho individual de afiliación. La CE contempla una dimensión “positiva” (derecho de asociarse) y otra “negativa” (no obligatoriedad de la afiliación, y posibilidad de abandonar libremente un sindicato). - Libertad positiva de afiliación: un trabajador expulsado legalmente de un sindicato puede inscribirse en cualquier otro.Son inválidas las cláusulas estatutarias que restrinjan el acceso a un sindicato, directamente o estableciendo criterios desproporcionados o pocos razonables.- Restricciones al derecho de afiliación: Fuerzas Armadas, algunos funcionarios -magistrados, fiscales- altos cargos de la Administración.“Cláusula de indemnidad”: En los convenios estatutarios, (de eficacia normativa y general), se prohíbe cualquier discriminación al contratar por la pertenencia o no pertenencia de un trabajador a uno u otro sindicato (listas negras).- “Cláusulas de ventajas reservadas”: permiten diferenciaciones de trato por parte de un empresario en los “convenios extraestatutarios”: - Ventajas por sindicación: Nuestro Ordenamiento descarta el modelo seguido en otros países, de otorgar ventajas en la SS a los afiliados a un sindicato. También estás prohibidas las llamadas “Closed shop” o “Union shop” ((“Taller cerrado”, “Taller concertado”) que condicionan el acceso de un trabajador a un puesto de trabajo a que antes se haya afiliado al sindicato dominante No es contraria a la libertad sindical la atribución de derechos a los trabajadores sindicados (sin premiar a un sindicato), para fomentar la sindicación. Tampoco lo es que un sindicato ofrezca prestaciones (asistencia jurídica) a sus afiliados.- Financiación: Para que los sindicatos puedan gozar de solvencia económica, pues sus actividades desbordan el puro ámbito de sus afiliados y cumplen una finalidad de interés social, el Estado ha creado las “cláusulas de estabilidad o de seguridad financiera”:- Descuento empresarial en la nómina: es un deber legal del empresario descontar esta cantidad del sueldo del empleado y entregarla al sindicato. Inconveniente: permite al empresario conocer la fuerza real del sindicato dentro de la empresa.- Cuota empresarial por gastos de convenio: que pagaba el empresario al sindicato, en cuantía variable según el número de trabajadores de la empresa afectados por el convenio. El TCT Sent. 22.4.1982 la consideró ilegal, con base en la prohibición de injerencia empresarial en la organización sindical, incluida cualquier medida de sostenimiento económico. (13 LOLS).- Cuota o canon de negociación colectiva: que se descuenta a los trabajadores incluidos en un convenio para contribuir a la gestión de los sindicatos. El TCT declaró su ilicitud, pero la LOLS (11.2) lo ha legalizado. En la práctica, son pocos los convenios que lo recogen.- La tutela jurídica de los derechos de libertad sindical. La tutela reforzada se proyecta ante la injerencia de un poder público o de un particular (empresario, asociación empresarial, sindicato). Esta tutela reforzada coincide con la prestada a los demás derechos fundamentales. Comportamientos típicos:

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por parte del empresariado: Discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo. Fomento y sostenimiento económico dentro de la empresa de un “sindicato amarillo” –a las órdenes del empresario-.por parte de los poderes públicos: lesión de los derechos a través de normas legislativas, actos administrativos o decisiones judiciales.por parte de los mismos sindicatos : exclusión de un sindicato legitimado en la negociación colectiva o en las “cláusulas de seguridad sindical”.Formas o técnicas de tutela: son las vías de reacción contra estos comportamientos (procedimiento preferente y sumario). tutela judicial: La vía más utilizada es el recurso de amparo, pero también suele utilizarse la vía penal (315 CP). Las medidas a adoptar por el Juez son: - nulidad radical de la conducta antisindical; cese inmediato de este comportamiento antisindical; reposición de la situación al momento anterior; reparación (“indemnización procedente”), aunque la doctrina discute si es de aplicación inmediata o el perjudicado debe probar el daño.tutela administrativa, los ilícitos contra los trabajadores se consideran como infracciones graves o muy graves (arts. 7, 8 RDL 5/?)

El ámbito de protección más relevante es la normativa OIT, que cuenta con dos vías: -Informes de los Gobiernos sobre el cumplimiento de los Convenios internacionales suscritos; -Reclamaciones y quejas de las organizaciones sindicales en caso de incumplimiento del Estado. Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo también ha juzgado violaciones de las libertades sindicales (como vulneración del derecho general de asociación).

El Régimen Jurídico del Sindicato. a) Los sindicatos gozan de autonomía: organizativa y de autonomía de gestión. 1- Autonomía organizativa: a) derecho a redactar sus propios Estatutos y el Reglamento que desarrolla el Estatuto; b) derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes 2. Autonomía de gestión o autogobierno: a) - derecho a organizar su gestión interna, sus actividades, su programa de acción y sus finanzas; b) -libertad de gestión externa (libertad de actividad sindical) 3. Autonomía extintiva: El Estatuto sindical debe recoger en su Estatuto el régimen de disolución del sindicato, y / o de su fusión con otro.La personalidad jurídica del sindicato. Aunque se puede ejercer la acción sindical sin tener que adquirir personalidad jurídica (principio de libertad de organización), en la práctica es necesaria la acreditación previa de la personalidad jurídica para el acceso a subvenciones públicas, la presentación de candidaturas a elecciones generales, etc. La misma OIT considera que el requisito de personalidad jurídica no es lesivo de la libertad sindical.Al disfrutar de personalidad jurídica, el sindicato puede realizar actividades no orientadas estrictamente a sus fines sindicales (por ej. promoción de viviendas) siempre y cuando no se trate de la actividad principal, sino accesoria (la protección de derecho fundamental que se le dispensa a la actividad sindical no se extiende a sus operaciones mercantiles)La atribución de personalidad jurídica al sindicato es una importante garantía patrimonial para los acreedores.

b) Régimen de responsabilidad de los sindicatos (2 y 5.1 LOLS): - Responden de los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios - No responden por los actos individuales de sus afiliados, salvo cuando los actos se produzcan en el ejercicio regular de sus funciones representativas. - No pueden embargarse las cuotas de los afiliados (5).

c) Derechos de actividad sindical o libertad de gestión externa:La dimensión individual es el derecho a participar activamente en la estructura y en las actividades del sindicato, se esté o no afiliado. Ello incluye el derecho de reunión

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de los afiliados, derecho de recaudación de fondos con destino al sindicato, derecho a recibir y a distribuir información sindical La dimensión colectiva es el derecho a ejercer la actividad sindical dentro o fuera de la empresa. Este derecho comprende: 1- el derecho a la negociación colectiva (aunque el convenio estatutario se reserva a los sindicatos más representativos); 2- la titularidad del ejercicio del derecho de huelga (convocatoria y organización); 3- el derecho al planteamiento de conflictos individuales y colectivos. Para el conflicto colectivo, el TC exige acreditar la implantación del sindicato en el ámbito del conflicto. El sindicato puede intervenir a favor del interés particular del trabajador afiliado, si éste lo pide. 4-el derecho a la presentación de candidaturas a la elección de órganos de representación unitaria 5- el derecho de celebración de reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato convocante, al objeto de desarrollar sus fines propios (pertenece al contenido esencial la convocatoria, y al contenido adicional la celebración de estas reuniones en los centros de trabajo).- Derechos reflejos: es la vertiente sindical de los derechos fundamentales: derecho a la libre expresión e información con fines sindicales; derecho de reunión o manifestación con fines sindicales; libertad ideológica, por la que nadie puede ser obligado a declarar sobre sus convicciones sindicales.d) El régimen económico de los sindicatos. Ha de permitirse el acceso de los afiliados al carácter, procedencia y destino de los recursos (4.2 LOLS).Las principales vías de financiación sindical son:- Las cuotas de los afiliados. La LOLS establece que se descontará en la nómina del Trabajador. Las cuotas no son embargables. - El canon de negociación colectiva. Es el pago de los trabajadores beneficiados por la negociación sindical a los sindicatos negociadores (“Agency Shop”). Esta práctica está legitimada por la OIT y por el Convenio Europeo y la Carta Social Europea, pero no se usa en nuestro país.- La devolución del patrimonio sindical histórico y el patrimonio acumulado. El patrimonio incautado a la CNT y UGT por Franco les fue devuelto en forma de inmuebles o de compensación monetaria. En cuanto al patrimonio acumulado, la Ley 4/1986 reguló una fórmula de devolución basada en la “cesión de uso” en favor de los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos de los bienes que habían pertenecido a la Organización Sindical (sindicato franquista) con la obligación de dedicarlos a la misma finalidad sindical. - la concesión de subvenciones a los sindicatos: ayudas públicas. La vía es triple: ayuda directa en los Presupuestos del Estado; concesión de exenciones y bonificaciones fiscales y el pago por los cursos de formación que imparten.e) Régimen de disolución y extinción del sindicato. La OIT establece dos vías de disolución, la voluntaria y la judicial. Para la primera sólo es preciso la convocatoria de una Asamblea o Congreso de afiliados, según lo previsto en sus estatutos. Para la segunda es preciso que haya resolución judicial firme. No se admite la disolución por vía administrativa.El reparto del patrimonio puede hacerse o por reparto entre los afiliados o por asignación a las organizaciones sindicales. La OIT admite ambas, aunque sólo la segunda es acorde con el papel institucional de un sindicato.

Organización y acción sindical en la empresa: secciones y delegados sindicales. Pertenece al contenido adicional.Tradicionalmente se aceptaba que el Sindicalismo acababa “en la verja” de la empresa. Fue a partir del mayo del ’68 francés y del “otoño caliente” del ’69 italiano cuando se tomó en consideración esta actividad dentro de la empresa. Los derechos atribuidos a los trabajadores dentro de la empresa son:- El de constituir secciones sindicales. Aglutina a los trabajadores de un mismo sindicato, por lo que habrá tantas ss. como sindicatos haya en la empresa.- El derecho a celebrar reuniones sindicales: Su convocatoria corresponde a las secciones o delegados sindicales, fuera del horario de trabajo, previa notificación al empresario. Es un derecho individual de ejercicio colectivo- Recaudación de las cuotas sindicales dentro de la empresa.- Derecho de proselitismo sindical fuera del horario de trabajo.

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- Derecho a recibir la información que le remita su sindicato. (Prohibida en los establecimientos militares y limitada en los centros penitenciarios).Derechos de los trabajadores y de las secciones sindicales de los Sindicatos más representativos: - negociación colectiva de carácter eficaz; - disponer de un tablón de anuncios en la empresa, en lugar accesible; - utilización de un local adecuado (en empresas de más de 250 trabajadores). Delegados sindicales: para que se le pueda atribuir las facultades y garantías previstas por la Ley es preciso un mínimo de 250 trabajadores:- las secciones sindicales de los sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos sólo podrán contar con 1 delegado; para el resto, se establece una escala de delegados que va de mínimo 1 a máximo 4 delegados. - El “Delegado sindical liberado” se dedica al sindicato y no presta funciones en el centro de trabajo, a causa de la acumulación en su favor de las horas de descuento sindical que corresponden a otros representantes. EL TC ha fijado con rotundidad la obligación empresarial de pagarle su retribución.- la ley les reconoce a los delegados sindicales el acceso a la misma información y documentación que los miembros del Comité; la asistencia a sus reuniones, con voz pero sin voto; el derecho de audiencia previa en los supuestos que afecten a los sindicatos en general o a su sindicato en particular, especialmente en casos de despido disciplinario y de sanciones.Permisos para la realización de funciones sindicales: han de ser asumidas como cargas por los empresarios. Si el representante sindical mantiene su vinculación como trabajador en activo (no está liberado), deberá gozar de todos los permisos necesarios.Si ocupa un Cargo electivo de nivel provincial, autonómico o estatal, tendrá: permisos (no retribuidos) para ejercer sus funciones; excedencia forzosa ( si la pidiere); derecho de acceso a los centros de trabajo para participar en las actividades de su sindicato o del conjunto de los trabajadores (asambleas, reuniones) previo aviso al empresario.

El fenómeno sindical en la función pública.Ni la LOLS ni el Estatuto de los Funcionarios Públicos aborda expresamente las peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicación.Quedan excluidos los militares profesionales, incluida la Guardia Civil; los Jueces y Fiscales, aunque pueden constituir asociaciones profesionales. Queda limitado el derecho de sindicación de los siguientes funcionarios:- Los Miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (quedan sujetos a una normativa específica, la LO 2/1986).- Los Funcionarios del Cuerpo Superior de Policía y los Servicios de Policía del Estado sólo pueden constituirse en defensa de sus intereses profesionales, pero no en cualquier otra dimensión política o social. Sólo pueden afiliarse a organizaciones sindicales formadas por miembros de su propio Cuerpo, lo que excluye que puedan federarse con la policía autonómica (18,2 LOFCS);- La policía autonómica, igual que los anteriores.- Los funcionarios de la Policía Municipal siguen el régimen general de la LOLS, salvo en lo que sea de aplicación de la LOFCS (prohibición de huelga).

“Sindicatos” y “asociaciones” empresariales (Patronales).Son el interlocutor social de los sindicatos, y se benefician de un régimen análogo, pero mientras que el fundamento jurídico de los sindicatos es el principio de libertad sindical, el de las patronales es el derecho de asociación. Características principales: - su creación y ejercicio serán libres; - su estructura y funcionamiento interno serán democráticos; - tienen garantizado un “régimen de inmunidad” frente a los poderes públicos similar al de los sindicatos. Legitimación para negociar convenios colectivos de eficacia general: se sigue el criterio de que pueden ostentar representatividad aquellas Patronales que tengan asociadas más del 10% de las empresas, con más del 10% de los trabajadores de dicho sector.La patronal más representativa es la CEOE –Confederación Española de Organizaciones Empresariales, 1977- que es en realidad una macroasociación

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formada por muy diversas asociaciones (lo que explica su a veces falta de cohesión interna). En Agricultura, COAG, ASAJA y las Cámaras Agrarias, sin una diferenciación nítida entre lo patronal y lo sindical. Otras: Círculo de Empresarios, Círculo de Economía y las Cámaras Oficiales (de Comercio, Industria y Navegación).

El régimen jurídico de las formas de organización no sindical de intereses profesionales.Sólo los sindicatos tienen una finalidad política e institucional que va más allá de los fines profesionales; mientras que las asociaciones profesionales (de jueces, de fiscales...) los colegios profesionales (médicos, abogados) y las “organizaciones profesionales” sólo se ocupan de sus intereses profesionales.Organizaciones de intereses profesionales: a) De base asociativa: Asociación Profesional de jueces y fiscales; Asociaciones de Trabajadores Autónomos,; Asociaciones de Desempleados;; Asociaciones de Pensionistas; Asociaciones de extranjeros...b) De base corporativa: 1. Los Colegios profesionales (de Médicos, Abogados, Farmaceúticos). Algunos, de estos colectivos profesionales también podrían ser inscritos como organizaciones patronales, pues de un lado son Administración Pública, y del otro son empleadores (Notarios, Registradores, Corredores de comercio, Gestores Administrativos -estos últimos tienen reconocido el derecho a la negociación colectiva extraestatutaria. Estructura legal de los Colegios profesionales: El Colegio tiene estructura de Derecho Público, por lo que no se forma por la voluntad del colectivo agrupado, sino por ley; mientras que la estructura del sindicato es de Derecho privado (aunque con carácter institucional). Además, la afiliación y la cotización es obligatoria para ejercer la profesión (en algunos Colegios es voluntaria).Vistos hoy día, los Colegios Profesionales no tienen razón de ser, salvo la defensa a ultranza de sus privilegios corporativos. 2. Las Organizaciones Económicas, no persiguen un interés reivindicativo de sus intereses profesionales, sino la ordenación de intereses económicos en su sector, debiendo ser consultadas en los proyectos de planificación elaborados por el Gobierno (131 CE). (Cofradías de Pescadores, Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, Cámaras Agrarias, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Comunidades de regantes, etc.). Son Corporaciones de Derecho Público de creación, regulación y disolución no voluntaria, sino por ley. Su peso se ha reducido mucho, aunque asumen importantes funciones en el campo de la formación profesional.

C. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA.Sentido y significado de esta representación.En la empresa, además de la “representación voluntaria” (sindicato) existe la “representación legal” o “representación unitaria” de todos los trabajadores, estén o no afiliados. Se constituye por ley. Está constituida por los Comités de empresa y por los Delegados de personal. Le asiste el derecho de reunir en Asamblea a todos los trabajadores de la empresa.Esta institución nació en Europa con una concepción ideológica diferente a la sindicalista, y “dentro” de la empresa (recordemos que el sindicalismo de la época terminaba “en la verja de la fábrica”). Primero surgieron en Alemania. Después en Francia. En la Yugoslavia comunista de Tito (1946-ss) se crean los Comités de fábrica. En los países capitalistas aparecieron bajo el nombre de “Participación” o “Colaboración” entre trabajadores y empresario En España, a partir de 1944 se crean los “Jurados de empresa”, que son el antecedente más próximo de los actuales Comités. A partir de 1958, estos “Jurados de empresa” se fueron llenando de “infiltrados” pertenecientes a los sindicatos clandestinos (UGT, CNT, y después CCOO).A partir del mayo del ’68 francés y del “otoño caliente” italiano del ’69, los Comités de empresa se van “sindicalizando”.Como vemos, este proceso de “Cogestión” (“Codecisión”, “Colaboración”) abarca desde el capitalismo social cristiano, hasta formas comunistas o del nazismo.

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Siendo tan diferentes, todos los Comités tienen un punto en común: la presencia activa del personal en las tareas organizativas y funcionales de la empresa, al margen del sindicato.

La regulación legal vigente.El TC ha recordado –STC 98/85, sobre la Ley de libertad sindical- que los órganos de representación de los trabajadores en la empresa son creación de la ley y sólo tienen una indirecta relación con el 129.2 CE, por lo que para su creación y desarrollo no se requiere una Ley Orgánica, sino ordinaria.Al estar dentro del ámbito del ET, la legislación se limitó necesariamente al ámbito del sector privado, dejando sin resolver el tema en el sector público.

La organización de la representación legal (unitaria) de los trabajadores.La “Participación en la empresa” es un derecho irrenunciable de los trabajadores (ET, 4.1). El empresario queda al margen de estas decisiones, debiendo sólo colaborar en facilitar su constitución.Estructura legal de la representación unitaria: - La Ley no prevé representación en las empresas de menos de 6 trabajadores.- Entre 6 y 10, los trabajadores deben votar si quieren un Delegado de empresa- De 10 a 30, habrá un Delegado de personal, figura equivalente a la del Comité de empresa, salvo que su actuación será mancomunada y no colegiada.- De 30 a 49 serán tres los Delegados de personal.- A partir de 50 se constituirá un Comité de empresa (figura de dudosa validez jurídica) que es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores (diferente por tanto de los órganos sindicales), con capacidad para ejercer acciones administrativas y judiciales en el ámbito de sus competencias. Las decisiones se toman “por mayoría de sus miembros” (65.1 ET). El nº de sus miembros es proporcional al nº de trabajadores.- Pueden designarse suplentes, sobre todo en los Comités intercentros.- Debe haber un Comité por cada centro de trabajo que tenga la empresa. Habrá un “Comité de empresa conjunto”, cuando la empresa tenga dos o más centros de trabajo en la misma provincia que no alcancen los 50 trabajadores por separado, pero sí en conjunto. También habrá un “Comité Intercentros”, con un máximo de 13 miembros designados proporcionalmente por los miembros de los Comités ordinarios.Funcionamiento del Comité. - Debe reunirse cada dos meses, o siempre que lo solicite 1/3 de sus miembros o 1/3 de los trabajadores.- El Comité tiene capacidad para decidir su organización y funcionamiento, la elección de Presidente y Secretario, la elaboración de un Reglamento interno de funcionamiento (66.1 ET) quedando sólo obligado a enviar una copia a la autoridad laboral y otra a la empresa.- También tiene capacidad como órgano colegiado para ejercer acciones administrativas o judiciales por decisión mayoritaria de sus miembros (65 ET). Funciones y competencias: - Negociación colectiva (87 ET); - Funciones de representación del personal; - Funciones de conocimiento en los aspectos económicos de la empresa (cuentas de resultados, programa de producción, evolución del empleo, etc), - Funciones de conocimiento en los aspectos laborales (conocer el modelo de trabajo que hace la empresa; recibir la copia básica de los contratos realizados, ser informado de las sanciones impuestas por faltas muy graves; recibir trimestralmente los índices de siniestralidad, absentismo; recibir información de las posibles fusiones o modificación del estatus jurídico de la empresa; ser informado de los proyectos de reestructuración de la plantilla, así como de los despidos colectivos y de la reducción de jornada...- Funciones de control de la actividad de la empresa en materia de legislación laboral, SS y Seguridad e Higiene (Prevención de Riesgos laborales).- Función de colaboración con la dirección en el incremento de la productividad.- Función de información a los trabajadores.- Función de participación en la gestión de obras sociales de la empresa.

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El estatus de delegado de personal o miembro del Comité de empresa. - Ejercerán sus funciones durante 4 años. - Están obligados a mantener secreto profesional en los asuntos de su competencia. - No pueden utilizar los documentos recibidos en función de su cargo fuera de la actividad representativa (64. 1 y 2 ET). - Su mandato es representativo (no imperativo). El cargo es revocable por mayoría absoluta expresada en sufragio personal, libre, directo y secreto, en Asamblea convocada por 1/3 de los electores (pero no antes de los 6 meses de ejercicio del cargo, ni durante la tramitación de un convenio colectivo).Garantías de los Delegados y de los candidatos no elegidos: - Preferencia para continuar en la empresa sobre los demás trabajadores en los casos de extinción parcial de contratos por fuerza mayor o por movilidad geográfica. - No pueden ser despedidos, sancionados o discriminados mientras estén en el ejercicio de sus funciones, salvo despido por incumplimiento. - Tienen libertad de publicar y distribuir informaciones sobre materias de su esfera de representación, comunicándolo a la empresa (68 ET).Cada Delegado o miembro de Comité disponen de hasta 100 horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones (según el volumen de la empresa)Procedimiento electoral. - La promoción de elecciones se hará a partir de los 6 meses de funcionamiento de un centro de trabajo, o cuando transcurran los 4 años de un mandato, o cuando se declare la nulidad de un proceso electoral, o por revocación de la Asamblea de trabajadores (v.) (67.3 ET).- La iniciativa electoral: Pueden promover elecciones los sindicatos más representativos y aquellos que cuenten con un 10% al menos de representantes en la empresa, así como los trabajadores no sindicados del centro por acuerdo mayoritario. El proceso se inicia con la constitución de la Mesa Electoral. Se publica el censo laboral, que determinará el número de puestos a elegir. Son electores todos los trabajadores mayores de 16 años y con antigüedad de 1 mes. Son elegibles los mayores de 18 años y antigüedad de al menos 6 meses (también los extranjeros). Se han de presentar candidaturas completas, que deben ir avaladas por al menos el triple de firmas de los puestos a cubrir. Habrá dos colegios electorales, uno para técnicos y administrativos y otro para especialistas y no cualificados. La propaganda electoral no podrá alterar el decurso normal de la jornada laboral. La Mesa fijará la fecha de votación. La votación se celebrará en el centro de trabajo y durante la jornada electoral, aunque el Reglamento prevé la constitución de “mesas itinerantes”. La elección se hará por listas cerradas y bloqueadas. El reparto se hará de forma proporcional, aunque no se asignan puestos a las candidaturas que no hayan obtenido el 5% de los votos de cada colegio. Los resultados deben ser registrados en la oficina pública estatal o de la CA. La proclamación de candidatos se produce en el mismo momento en que se firma el Acta. El procedimiento de reclamación (28-ss del Reglamento) contempla una primera posibilidad ante la mesa, una segunda ante los árbitros designados para este fin (35 Reglamento) y una tercera ante la jurisdicción social.La prevención específica a efectos de prevención de riesgos laborales.“Delegados de prevención”: tienen unas competencias menos nítidas que los representantes anteriores. Son designados por el empresario de entre los representantes legales (unitarios) del personal. Su número: centros de 50 a 100 trabajadores, 2; de 101 a 500, 3; de 4001 a más, 8. Competencias: han de ser consultados por el empresario en materias de prevención de riesgos; deben elaborar los informes que correspondan en el plazo de 15 días, o de urgencia si se trata de paralizar los trabajos; deben vigilar y hacer cumplir la normativa de prevención; deben acompañar a los técnicos en las evaluaciones de riesgos; deben ser informados por los Inspectores sobre el resultado de la inspección; tienen acceso a la documentación sobre condiciones de trabajo, con obligación de sigilo; forman el Comité de seguridad y salud de la empresa; se reunirán al menos una vez por trimestre. Estos delegados disponen de las mismas garantías, incluidas las horas retributivas.

Los “Comités de Empresa Europeos”.

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Habrá uno en cada empresa o grupo de empresas de dimensión comunitaria. Se entiende por tal la que emplea más de 1000 trabajadores en toda la CEE, o más de 150 en cada país si la empresa trabaja en 2 o más países. El número de trabajadores se calcula por la media de los 2 años anteriores. No se incluyen los trabajadores a tiempo parcial.Procedimiento para la constitución de un Comité de empresa europeo. Lo iniciará la dirección central a petición (escrita) de un mínimo de 100 trabajadores o de 2 representantes que pertenezcan al menos a dos empresas del grupo ubicadas en países diferentes. A continuación se constituirá una Comisión compuesta por: - un miembro en representación de cada Estado en donde la empresa tenga algún centro de trabajo, o en donde esté radicada; - un miembro en representación de cada Estado en donde los trabajadores representen entre el 25-50% del total del grupo (dos representantes, entre 50-75%; tres representantes, más del 75%).El acuerdo obliga a todos los centros de la empresa. Deberá formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad.Composición del Comité. Los representantes de los trabajadores elegirán entre ellos los componentes del Comité, con igual reparto que en la Comisión (v.). Competencias del Comité.- Ser informado y consultado sobre cuestiones que afecten al grupo de empresas. – Mantener al menos una reunión anual con la dirección central. – Analizar la situación económica y financiera, la producción y ventas, las reducciones de plantilla, etc. Funcionamiento del Comité. Adoptará sus acuerdos por mayoría. Elaborará un Reglamento interno y elegirá de entre sus miembros un Presidente (19). El Comité y la Comisión gozan de capacidad jurídica, pudiendo ejercer acciones administrativas judiciales en el ámbito de su competencia. Sus miembros tienen obligación de confidencialidad. La dirección central puede negar información al Comité sobre secretos industriales o comerciales; pero no respecto del volumen de empleo de la empresa.Normas específicas en España. Para el cómputo del número de trabajadores se tendrá en cuenta el promedio de los 2 años anteriores, incluidos los trabajadores a tiempo parcial. Se considerará trabajador fijo el que tenga contrato superior a dos años; y como trabajador con derecho a voto el que tenga un mínimo de 400 días.La designación de los representantes se hará por acuerdo entre aquellas representaciones sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del Comité. Gozan de la protección y de las garantías reconocidas por el ET, así como de permisos retribuidos para asistir a reuniones, más un crédito de 60 horas anuales si es también representante nacional.

Organización de los representantes en el ámbito del sector público.Los trabajadores al servicio de la Administración Pública en régimen laboral siguen la misma legislación laboral que el resto de los trabajadores. El problema surge con los funcionarios, especialmente en el tema de la negociación colectiva y de su representación en la empresa. Quedan excluídos los miembros de las Fuerzas Armadas y de la G. Civil; los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado (salvo la Policía municipal); y los Jueces, Magistrados y Fiscales.Órganos de representación de los funcionarios: son los Delegados de personal y las Juntas de Personal [=Comité de empresa]. Se sigue la misma proporcionalidad numérica ya vista.Funciones y competencias: - Recibir información sobre la política de personal del Departamento. - Emitir informes sobre planes de formación del personal; implantación de nuevos sistemas o métodos de trabajo.- Recibir información de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.- Conocer y ser oído en cuestiones como el horario de trabajo, las vacaciones y licencias, los complementos de productividad. - Recibir información trimestral sobre los índices de siniestralidad.- Vigilar las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.- Observancia de sigilo profesional incluso después de expirar su mandato.Garantías y derechos: Libre acceso y circulación por las dependencias de su Unidad electoral. Libre distribución de información. No ser trasladados ni sancionados

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durante el ejercicio de sus funciones (hasta 1 año después). No ser discriminados en su promoción económica o profesional mientras desempeñen su cargo.

EL DERECHO DE REUNIÓN Y DE ASAMBLEA Este derecho entró en el espacio físico de las empresas en los años ’68 y ’69, Se practicaba el asamblearismo sindical (lo que mandaba la Asamblea debían cumplirlo los representantes sindicales). En España, las primeras CC.OO. siguieron esta técnica asamblearia, pero la existencia de un sindicato rival “clásico” (UGT) y la dificultad de amoldar el régimen asambleario a los convenios 87 y 98 de la OIT determinaron su reconversión en una confederación sindical (hubo escisiones y traumas).

El derecho de reunión y asamblea en el ámbito laboral. Pueden convocar Asamblea los delegados ded personal o el Comité de empresa o 1/3 de los trabajadores. La convocatoria y el orden del día deben ser comunicados a la empresa con 48 horas de antelación.Los convocantes presidirán la Asamblea y serán los responsables de su normal desarrollo. El lugar de celebración será el centro de trabajo, fuera del horario laboral y sin interferir en la marcha de la producción. El empresario puede negar el local: cuando no se cumplan las disposiciones legales, si no han transcurrido 2 meses desde la anterior (salvo que se esté negociando el convenio), si no ha habido resarcimiento por los daños causados en una Asamblea anterior o si se produce el cierre legal de la empresa. Los asuntos a tratar figurarán en el Orden del Día. De haber votación, El voto será personal, libre, directo y secreto, incluido el voto por correo. La decisión será vinculante si votan la mitad más uno de los trabajadores de la empresa.

El derecho de reunión y asamblea en el ámbito funcionarial. Pueden convocar la reunión los Delegados y Juntas de Personal, y también las Organizaciones sindicales. Las reuniones se celebrarán fuera del horario de trabajo. La convocatoria se realizará por escrito, debiendo indicar el lugar, orden del día y legitimación de los convocantes, que serán los responsables de su normal desarrollo.

E. EL CONVENIO COLECTIVO COMO NORMA PROFESIONAL.

Análisis de la autonomía colectiva.El conflicto colectivo de intereses se puede regular por vía heterónoma (a través de una norma estatal de obligado cumplimiento) o por vía autónoma (a través de los convenios o de acuerdos colectivos de trabajo).El convenio colectivo pertenece a la categoría de las normas “paccionadas” o pactadas. No es una figura contractual más, porque no se limita a constituir un sistema de derechos y obligaciones entre los sujetos negociadores, sino que además es fuente de Derecho en sentido traslativo (jurídico-positivo). El convenio colectivo ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de repetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra CE. La Ley regulará la fuerza vinculante de los convenios. La negociación colectiva y el convenio colectivo ya gozan de garantía constitucional (37.1 CE), puesto que la negociación colectiva forma parte necesariamente del contenido esencial de la libertad sindical. A la Ley estatal sólo le corresponde garantizar la efectividad del derecho.La titularidad del derecho pertenece a “los representantes de trabajadores y empresarios” (sean o no sindicales). Se regula por Ley ordinaria. Actualmente los convenios se renuevan a su término sin necesidad de conflicto.Tipos legales de convenios colectivos: La CE no se define sobre quiénes son los afectados por el convenio colectivo: si la totalidad de los trabajadores y empresarios de su ámbito, o sólo quienes están estrictamente representados por las partes que lo han negociado (1. Convenios “de Eficacia General”, “Estatutarios”

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o “erga omnes” –“para todos”-; o bien, 2. Convenios “ordinarios”, “de eficacia limitada” o “extratutarios”). Modalidades actuales de convenios colectivos: Los más característicos son: - Acuerdos colectivos a nivel de empresa: son acuerdos internos que se negocian y pactan entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores. Su eficacia jurídica se aproxima al convenio estatutario, pero su objeto es más específico y coyuntural (suelen sustituir reglas de carácter general cuando no se acomodan a las necesidades de la actividad productiva de la empresa). Su nivel de reglamentación legal es débil.- “Acuerdos de paz”: dan fin a una situación de huelga o de conflicto colectivo. -“Acuerdo realizado en el trámite de conciliación”. La regulación legal los asimila al convenio, otorgándoles la misma eficacia y fuerza vinculante.Ámbito de aplicación de los convenios colectivos: El que las partes acuerden.- Ámbito territorial: delimita el espacio geográfico en el que se va a aplicar el convenio (local, comarcal, provincial, autonómico, estatal, internacional). - Ámbito funcional hace referencia a los sectores o ramas de actividad, a la empresa o grupo de empresas a los que se aplicará el convenio. Incluso puede hacer referencia a un grupo específico de trabajadores (“convenios franja”).- Ámbito personal: se refiere a la posibilidad de dar un tratamiento separado a ciertas categorías profesionales de trabajadores. La jurisprudencia considera discriminatorio que se excluya del ámbito del convenio a los trabajadores fijos discontinuos o eventuales. Igualmente, en los convenios estatutarios “erga omnes” está prohibido limitar el ámbito personal del convenio exclusivamente a los trabajadores afiliados a un sindicato determinado.Limitaciones del ámbito de aplicación de los convenios colectivos:- Ninguna de las partes puede negociar fuera de su ámbito territorial y funcional- No se puede negociar lo que ya esté afectado por un convenio colectivo vigente (concurrencia de convenios colectivos)Los Acuerdos Marco. Para lograr homogeneizar el sistema de negociación colectiva se crearon unos “Convenios sobre el ámbito de los convenios”, llamados Acuerdos Marco. Su función es trazar las coordenadas sobre las cuales ha de llevarse a cabo la futura negociación colectiva.Objeto de los AM: El AM debe determinar la estructura de la negociación colectiva, estableciendo una ordenación jerárquica y poniendo límites a la autonomía negociadora de los niveles inferiores. Asimismo ha de fijar las reglas para resolver los conflictos de concurrencia, y establecer los criterios de coordinación jerárquica de los distintos niveles de negociación.La primera consecuencia es la limitación de la autonomía de las partes (el AM puede prohibir la negociación a nivel de empresa y ordenarla a nivel sectorial). La segunda es su centralización, lo que favorece unidades amplias de negociación a escala territorial y profesional, en detrimento de los niveles reducidos (convenios provinciales o locales).Durante la segunda mitad de los ’70 y primeros ’80 se firmaron cinco grandes Acuerdos que fueron claves para la transición política: : el Acuerdo Básico de Empleo, el Acuerdo Marco Interconfederal, el Acuerdo Nacional de Empleo, el Acuerdo Interconfederal y el Acuerdo Económico y Social.. A partir de los ’90 la negociación por AM cayó en desuso, aunque en 1992 se firmó el Acuerdo Nacional sobre Formación Profesional, y en 1997 el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva (renovados en 2002 y 2003).Otras cuestiones: quiénes son los sujetos legitimados para negociar el AM; cuál es su ámbito de aplicación, el contenido de estos acuerdos; su eficacia jurídica.Sujetos de los AM: las Organizaciones sindicales y empresariales Ámbito de aplicación: territorialmente, el ámbito estatal o el de la CA; funcionalmente, han de tener un ámbito general intersectorial.Eficacia jurídica de los AM. Es “erga omnes”. Para que las previsiones de estos AM alcancen a las relaciones individuales, será necesaria la negociación ulterior en el ámbito del convenio correspondiente. Otros Acuerdos: Los Acuerdos extraestatutarios tienen eficacia contractual no normativa. Se establecen en base a dos modelos: en el primero se establece una rígida jerarquía, indicándose qué materias son competencia exclusiva de los niveles

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superiores y cuáles pueden ser reguladas por los niveles inferiores. En el segundo modelo, la contratación se puede hacer en cualquier nivel y para cualquier materia.(1.modelo de estructura contractual articulada // 2. modelo de contratación no vinculada.).Los sujetos del convenio colectivo. Sujetos activos o partes contratantes son las partes legitimadas para negociar el convenio. (los representantes de los trabajadores y de los empresarios). En los convenios de ámbito de empresa tienen legitimación activa los delegados de personal, los Comités de empresa, y las secciones sindicales de empresa, si las hubiere. Por parte de los empresarios, estos mismos o sus representantes legales.En los convenios franja o de grupo de trabajadores (nivel inferior al de empresa) la negociación se hará entre el empresario y las representaciones unitarias o sindicales designadas por los trabajadores, requiriéndose el voto favorable de la mitad más uno del censo En los convenios de ámbito superior a la empresa (supraempresariales), sólo están legitimados los Sindicatos más representativos a nivel estatal y de CA, y los “suficientemente” representativos (más del 10% de los miembros de los comités de empresa); por parte de las Asociaciones empresariales, aquellas que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios, y el 10% de los trabajadores afectados (15% en el ámbito CA)En los convenios de grupos de empresas puede acudirse a los requisitos de legitimación estatutaria. La legitimación del 87.1y5 es una legitimación simple o inicial (sólo confiere derecho a ser parte de la negociación). Para negociar efectivamente el convenio colectivo; es preciso (legitimación plena o efectiva).En los convenios de ámbito empresarial o inferior, hay legitimación plena cuando la comisión negociadora esté constituida por el empresario o sus representantes, y los representantes de los trabajadores (aquí, legitimación inicial y legitimación plena coinciden).En los convenios de ámbito supra empresarial, la comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos y los representantes empresariales representen a la mayoría absoluta de los miembros del comité de empresa o de los delegados de personal, y a los empresarios que den ocupación a la mayoría absoluta de los trabajadores afectados por el convenio.Los sujetos pasivos u obligados. Son todos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio (estén o no afiliados) y durante el tiempo de su vigencia. Cláusula de inaplicación” o “de descuelgue empresarial”. Se fijará entre el empresario y los representantes sindicales cuando así lo requiera la situación económica de la empresa (empresa en crisis que se quiere reflotar). De no haber acuerdo, la Comisión Paritaria del Convenio fijará las nuevas condiciones salariales.- La adhesión a un convenio colectivo vigente. Los convenios colectivos “erga omnes” pueden ampliarse por adhesión de las partes negociadoras a un convenio superior ya existente (siempre que ellas mismas no estuvieran afectadas por otro) o por extensión del convenio colectivo. La adhesión reduce los esfuerzos y costos económicos, y evita las tensiones de un proceso negociador. Además, el convenio amplía su ámbito territorial y funcional.

Requisitos legales esenciales del acuerdo de adhesión: debe ser adoptado por los sujetos legitimados para negociar; debe operar necesariamente sobre la totalidad del convenio, y no sólo sobre alguna de las partes; no debe existir otro convenio colectivo en vigor (prohibición de concurrencia).El acuerdo de adhesión ha de formalizarse por escrito y ser comunicado a la autoridad laboral competente a los solos efectos de registro. Su eficacia es la misma que el convenio colectivo estatutario.- La extensión de un convenio colectivo en vigor: “ante la ausencia de partes legitimadas” para celebrar un convenio, la Administración puede extender un convenio existente a un grupo de trabajadores o de empresas, o a un subsector de la actividad. El acto de extensión debe ser motivado, ya que es un acto de intervencionismo público en el ámbito de la autonomía colectiva negocial.

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Se prefiere el acto de extensión a la imposición de normas reglamentarias por parte de la Administración. No obstante, su utilización debe ser excepcional y subsidiaria.La decisión de extensión se adoptará siempre a instancia de parte (basta la legitimación inicial, sin exigirse la legitimación ampliada), mediante la tramitación del procedimiento, que no podrá exceder de tres meses. En el procedimiento deberá ser consultada preceptivamente la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. La decisión debe ser objeto de registro y depósito. El convenio surtirá efecto desde la fecha en que haya sido presentada formalmente la solicitud.

Contenido del convenio colectivo. - El contenido normativo son las cláusulas que regulan las relaciones entre las partes: condiciones de trabajo, acción asistencial, derechos colectivos, ámbito del convenio, etc. Las cláusulas normativas se mantienen vigentes en los supuestos de denuncia del convenio, salvo pacto en contrario.Los convenios podrán regular todas las materias que afecten a las condiciones de empleo, incluidos los procedimientos para resolver las discrepancias, los laudos arbitrales, etc. En la regulación debe quedar garantizado el principio de jerarquía normativa o subordinación jerárquica del convenio a la ley, no pudiendo obviarse los mínimos de derecho establecidos.- El contenido obligacional es a lo que se comprometen las partes negociadoras. Tiene fuerza vinculante para las partes, y su incumplimiento genera responsabilidad civil o patrimonial, pero no administrativa. Carece de eficacia después de la denuncia del convenio, salvo pacto en contrario. Las llamadas “Cláusulas de paz” tienden a solucionar los conflictos y a facilitar la aplicación del convenio.- El contenido mínimo del convenio: determinación de las partes que lo acuerdan; el ámbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio, la forma y condiciones de denuncia del convenio, y la creación de una comisión paritaria para interpretar las normas y solventar las diferencias.Se recoge imperativamente, es decir, como norma de derecho necesario:- Formalización: por escrito (ad solemnitatem”). Su incumplimiento produce la nulidad absoluta y de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.- Elaboración del Convenio: La negociación colectiva se inicia con la comunicación de una de las partes a la otra manifestando su voluntad de entablar un proceso de negociación colectiva. Suele hacerse una vez “denunciado” el convenio anterior. La comunicación y la correspondiente recepción por la otra parte han de figurar por escrito, haciéndose constar la legitimación para negociar, el objeto de la negociación y el ámbito en que se ha de producir. De esa comunicación se enviará copia a la autoridad laboral, a efectos de registro (obligación administrativa).- El deber de iniciar la negociación: La parte receptora tiene la obligación de contestar por escrito y de iniciar la negociación. Sólo podrá negarse cuando ya se esté negociando el convenio en una unidad preexistente, o cuando el convenio aún no haya vencido, en cuyo caso no tiene la obligación legal de negociar. En la negociación no es obligado alcanzar un acuerdo, pero sí debe negociarse según el principio de buena fe. Las partes deben poner a disposición de la otra la documentación necesaria para garantizar que la negociación se realiza con conocimiento de causa. La Comisión negociadora o deliberante deberá constituirse en el plazo máximo de 1 mes, contado desde la recepción de la comunicación. Su primera medida es fijar un calendario o plan de negociación. En el ámbito de convenios de empresa o inferior, esta Comisión estará formada por el empresario o sus representantes y por los representantes de los trabajadores, sin que ninguna de las partes supere el nº de 12 miembros.En los convenios de ámbito supraempresarial, estará constituida por los sindicatos que representen a la mayoría absoluta de los Comités de empresa o de los Delegados de personal, y por las asociaciones empresariales que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. El nº de representantes no podrá exceder de 15. Puede haber suplentes, y alternancia en la mesa de negociación entre estos y los titulares.

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Principio de representatividad: además de los sindicatos y empresarios mayoritarios, tienen derecho a formar parte de la negociación los otros sindicatos o asociaciones empresariales, en proporción a su representatividad. Las partes negociadoras pueden nombrar un Presidente, con voz pero sin voto, y un Secretario, así como asesores con voz pero sin voto.El proceso de negociación. Se fijará un calendario .Se debe redactar un acta de cada sesión, con la firma del secretario y de un representante de cada parte Las partes están obligadas a negociar según el principio de buena fe. Las partes pueden acordar en cualquier momento la presencia de un mediador designado por ellas para orientar sobre el proceso de negociación. Las partes pueden adoptar preacuerdos o acuerdos provisionales, que no tienen validez jurídica. Si no se llega a un acuerdo se prorrogará temporalmente el convenio preexistente. Si se alcanza, la representación sindical suele condicional la validez del acuerdo al resultado del referendum (que no es vinculante para las partes, sólo consultivo). Huelga: También existe el recurso a la acción directa (la huelga) como medida de presión colectiva Sin embargo, desde el preaviso de huelga y mientras que ésta dure, ambas partes deben negociar para llegar a un acuerdo. El pacto que ponga fin a la huelga tiene la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo. No obstante, la negociación de un convenio se entiende como un mecanismo de regulación pacífica de los conflictos laborales: cualquier acto de violencia sobre las personas o cosas durante las deliberaciones suspenderá las negociaciones.Mediación y Arbitraje: Se establece para solucionar las controversias derivadas de la interpretación del convenio. La mediación es sólo orientativa, y son las partes las que toman la decisión. Pero el acuerdo arbitral es un laudo de obligado cumplimiento.Validez jurídica del convenio colectivo. Se exige la forma escrita (“ad solemnitatem”) y la publicidad (remisión a la autoridad laboral, a efectos de registro: debe hacerse en el plazo de 15 días, y mientras no se remita, el convenio no se publicará en el BO correspondiente.). Los acuerdos parciales carecen de valor jurídico si no figuran en la documentación escrita del pacto final, que es el único válido.La autoridad laboral competente es: 1. el Estado si el ámbito del convenio comprende a dos o mas CCAA, o a dos o más provincias de una CA que no tenga asumidas las competencias en la materia; 2. será la CA cuando el convenio se dé en su ámbito territorial y tenga competencias. 3. la Administración Periférica del Estado (Direcciones Provinciales de Trabajo) si el ámbito del Convenio fuese provincial o inferior, en una CA sin competencias.Las CCAA han creado sus propios registros. Tienen un plazo de 8 días para remitir al Registro Central cualquier asiento que se haga en ellos.La autoridad laboral no aprueba ni homologa los convenios, sólo les da registro No obstante, debe examinar el contenido del convenio previamente a su registro para ver si se adecua al ordenamiento jurídico. En caso de irregularidad debe remitirlo a la autoridad judicial para que se pronuncie.Documentación que debe presentar la comisión: Escrito de la comisión o de su presidente de solicitud de registro del convenio, con indicación de domicilio a efecto de notificaciones. Texto original del convenio firmado, y cuatro copias. Actas de las sesiones celebradas. Tras el registro, la comisión debe remitir el convenio al órgano público de Mediación, Arbitraje y Conciliación que les corresponda (lo son las Direcciones de Trabajo, o los autonómicos si las funciones están transferidas). El incumplimiento de este trámite administrativo no acarrea consecuencias.La autoridad laboral competente ordenará la publicación del convenio en el BO correspondiente si no encuentra causa de impugnación Causas de impugnación: la ilegalidad (que conculque la legalidad vigente) y la lesividad (que lesione gravemente el interés de terceros).La ilegalidad puede deberse tanto a la vulneración de la forma (vulneración de las normas del ET que rigen el procedimiento de negociación; falta de legitimidad de

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una o de ambas partes) como a la conculcación de la legalidad vigente (alteración de la definición legal de trabajo nocturno; rebaja del mínimo legal para el complemento de antigüedad; cláusula de movilidad ilegal).La lesividad a terceros se confunde erróneamente con la simple ilegalidad. Pueden considerarse lesionados los trabajadores y empresarios excluidos del ámbito de aplicación del convenio y que reciban grave perjuicio del mismo. Cuando la autoridad administrativa laboral competente para su registro estime estas circunstancias de ilegalidad o lesividad, deberá remitir el convenio a la Sala de lo Social competente. Pero en la práctica, lo habitual es ponerlo en conocimiento de las partes de manera informal, para que lo subsanen.No hay un plazo para la impugnación judicial de oficio, e incluso puede impugnarse un convenio ya publicado en el BO correspondiente, debiendo también publicarse en el BO su anulación.La comunicación administrativa de ilegalidad tiene los efectos de una demanda de oficio. Esta acción procesal de oficio también puede ser instada ante la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores o de los empresarios, o de terceros que se consideren lesionados, cuando el convenio colectivo no hubiese sido todavía registrado. Si la autoridad laboral no contesta a la solicitud en el plazo de quince días, o desestima la solicitud, o el convenio ya ha sido registrado, sólo queda la vía de la impugnación directa del convenio por los sujetos legitimados.La demanda de oficio que sostenga la ilegalidad del convenio debe contener los siguientes requisitos: concreción de las leyes que se consideran vulneradas por el convenio; referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad; justificación de la legitimación para presentar la comunicación (en los casos de lesividad habrá de contener la relación de los presuntos lesionados). La Autoridad administrativa advertirá a los comunicantes de los posibles defectos, a fin de que se subsanen en el plazo de 10 días.Proceso: el MF será siempre parte. Si la impugnación procede sólo de la autoridad laboral, será citado también el Abogado del Estado. Recibida la comunicación de oficio, el juez o la sala citarán a las partes, que alegarán simplemente si ratifican la pretensión interpuesta. La sentencia se dictará en el plazo de 3 días; será ejecutiva desde el momento en que se dicte, sin perjuicio del recurso. Si la sentencia es anulatoria de todo o parte del convenio, será objeto de publicación en el BO.Medidas: Es obligatorio que el juez o la Sala declaren en la sentencia la nulidad (total o parcial) del convenio, pero son las partes las que deben cubrir el vacío mediante un nuevo acuerdo que salve la causa de nulidad. En los convenios con cláusulas de “vinculación a la totalidad” o “indivisibilidad del convenio”, dicha vinculación se mantiene cuando se rehace la parte anulada.El juez puede adoptar como medida provisional cautelar la suspensión de la publicación del convenio. Además de la vía de oficio para la impugnación por ilicitud o lesividad, el LPL incorpora una posibilidad subalterna: la impugnación mediante proceso de conflicto colectivo. Hay una tercera vía procesal de impugnación no contemplada en la LPL: la impugnación a través de procedimiento ordinario de aquellos actos que se consideren ilegales o lesivos para los trabajadores (derecho a la tutela procesal efectiva, 24.1 CE).Sujetos legitimados para impugnar: los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores y de los empresarios siempre que no sean los firmantes del convenio. Si el motivo de la impugnación es la lesividad, aquellos terceros que se consideren gravemente lesionados (no son “terceros” los trabajadores y empleados incluidos en el ámbito de aplicación del convenio).Eficacia jurídica del convenio colectivo. Los convenios colectivos publicados gozan de presunción de legitimidad y validez mientras no sean impugnados judicialmente. El convenio colectivo es una verdadera norma jurídica y debe ser publicado al mismo nivel que las leyes y normas administrativas.El principio iura novit curia (los jueces han de conocer las leyes) opera como obligatoriedad de conocimiento para cualquier juez de lo Social, por lo que basta la

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presentación del BO ante el tribunal para que valga como prueba de la existencia del convenio.Duración del convenio: la fijan las partes negociadoras. Denuncia: acabada la vigencia del convenio, éste no se extingue automáticamente, sino que es precisa la denuncia expresa de una de las partes (o de ambas). Prórroga: se prorrogan de año en año si no media denuncia, manteniendo todo su valor. Si se denuncia, el convenio se prorroga mientras se realiza la negociación del nuevo convenio pero sólo en su parte normativa o reguladora, no en la obligacional. Denuncia anticipada: de mutuo acuerdo o unilateralmente, cuando concurran circunstancias especiales que afecten gravemente al equilibrio interno del convenio. Revisión y actualización: deben participar todos los sujetos legitimados para negociar. La comisión paritaria no tienen facultades para abrir una nueva negociación, debiendo limitarse a la actualización del convenio. Derogación: el nuevo convenio deroga completamente el anterior, salvo aquellas partes que se quieran conservar expresamente en el nuevo.Entrada en vigor: las partes pueden acordar una fecha de entrada distinta a la de su firma (en la práctica se suele acordar la del día siguiente a la extinción del antiguo convenio). Retroactividad: si la negociación se prolonga después de la extinción del convenio anterior, éste queda temporalmente prorrogado, y en el nuevo se pacta la eficacia retroactiva de algunos acuerdos (salario, antigüedad, etc.). Eficacia jurídica:: los convenios regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y a todos los trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Inderogabilidad: El convenio se aplica de manera inmediata y directa, estando prohibida una desvinculación “en masa” al convenio firmado. Esta inderogabilidad no impide la derogabilidad y mejora de algunas de sus condiciones Nuestro sistema de convenio es de eficacia normativa y personal generalizada, a diferencia de lo mayoritario en Europa, donde predomina el convenio ordinario o de eficacia normativa y personal limitada.Aplicación e interpretación del convenio. 1. la Comisión Paritaria interpretará las dudas. El propio convenio debe incluir los procedimientos para solventar las discrepancias. Asimismo, los Acuerdos Marco o los Convenios Colectivos Marco establecen procedimientos como la mediación y el arbitraje. 2. – También es competente la jurisdicción social, a través del procedimiento de conflictos colectivos. Deberá atenderse ponderadamente tanto al texto del convenio como a la voluntad negociadora de las partes.

Negociación colectiva y convenios colectivos en el sector público.Dentro del Sector Público hay que distinguir entre el personal laboral y el funcionarial. Al primero se le reconoce el derecho de negociación colectiva. El régimen jurídico de los funcionarios públicos ha sido impuesto unilateralmente por el poder público. Sin embargo, con la disociación entre “funcionario público” y “ejercicio de función o autoridad pública” (es obvio que la mayoría de los funcionarios no son “autoridad”) se va produciendo una aproximación de los funcionarios al resto de asalariados.Régimen jurídico. El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios está reconocido en el Convenio 151 OIT. Se trata de una “Normativa Básica”. Pero su regulación legal limita tanto la autonomía colectiva de las partes que se ha llegado a hablar de un “derecho legalmente debilitado”. Pactos y Acuerdos colectivos. Los Pactos versarán sobre materias que correspondan estrictamente al ámbito de competencias del órgano administrativo que lo suscribe, y vinculará a las partes. Los Acuerdos versarán sobre materias competencias del Consejo de Ministros, o del Consejo de Gobierno de las CCAA, y necesitarán de la aprobación de este órgano.Sujetos legitimados para negociar. representantes de la AP y de las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal o autonómico. Se mantiene el concepto del sindicato con mayor representatividad y el concepto de proporcionalidad, sindical. Si un sindicato es dejado fuera de la Mesa de negociación, el acuerdo alcanzado es nulo. El tema único de negociación lo relativo a las condiciones de trabajo y empleo.

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Regulación legal:: se constituirá una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las CCAA, que será competente para determinar sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos del ámbito correspondiente.Una vez constituida la MGN, se procederá a crear mesas sectoriales de negociación en cada sector específico (personal docente no universitario, de Correos y Telégrafos, de la Sanidad,). Las competencias de estas Mesas se reducen a tratar aquellos temas no tratados en la gran MGN. Ambas Mesas se reunirán al menos una vez al año. Es obligado por ley negociar cada año, sin que la AP pueda establecer unilateralmente la regulación de la materia (aunque la AP no está obligada a cerrar un acuerdo).Si la AP impone una decisión sin deliberación previa, el acto administrativo es nulo. Pero si después de la negociación no se llega a un acuerdo, la AP puede imponer unilateralmente las condiciones de trabajo de los funcionarios Eficacia jurídica de los pactos y acuerdos: Son normas jurídicas de origen pactado y de eficacia personal generalizada (“erga omnes”), que obligan al personal funcionario en el ámbito correspondiente. Por acuerdo de las partes, se pueden crear comisiones de seguimiento que vigilen su cumplimiento.Contenido y limitaciones: Pueden ser objeto de negociación cuantas materias afecten a las condiciones de trabajo, protección social y ámbito de relaciones de los funcionarios y sus sindicatos con las AP.En concreto, estas materias son: determinación e incremento de las retribuciones; preparación de los planes de oferta de empleo público; determinación de los programas y fondos para la promoción interna; formación y perfeccionamiento; prestaciones y pensiones de las clases pasivas; medidas sobre salud laboral; medidas asistenciales...Las negociaciones con la AP está sometida a límites precisos, (principio de reserva de ley, principios de legalidad y jerarquía normativa). La limitación más relevante es la negociación sobre retribuciones, que deberá atenerse a lo dispuesto en los Presupuestos Generales del Estado de cada año.

F) LOS LLAMADOS “PACTOS SOCIALES”. LA CONCERTACIÓN SOCIAL.La C oncertación social es un mecanismo que permite a los poderes públicos influir en la práctica sindical, y a los sindicatos entrar en el ámbito de la política pública. La CS es un acuerdo tripartito o Pacto Social firmado por el Gobierno, sindicatos y empresarios, que cumple una doble función: prefigura la política social y económica del Gobierno; y servir de base para establecer el contenido y los límites del futuro sistema de negociación colectiva. Desde la transición política (1975-1978), la concertación social ha presidido la construcción de nuestro sistema de relaciones laborales: Acuerdo Básico Interconfederal, Acuerdo Nacional de Empleo (1981), Acuerdo económico y Social (1984)... A partir de los ’90 los Acuerdos sociales son más monográficos y descentralizados (por Autonomías): Acuerdo Económico para el desarrollo de Andalucía (1993), Acuerdo sobre condiciones de trabajo en la función pública (1994), Acuerdo Interconfederal de solución extrajudicial de conflictos laborales (1996),... Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva (2003) etc.

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6. OTRAS FUENTES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO.

A) LOS REGLAMENTOS DE RÉGIMEN INTERNO.El ET no incluye al “Reglamento de régimen interior” dentro del sistema de fuentes porque los Reglamentos no son normas jurídicas, sino instrucciones generales de carácter técnico. Empresario y trabajador se relacionan por medio de estos reglamentos, llamados "Normativa Laboral Interna". Técnicamente, estas normativas no son acuerdos colectivos, porque no han sido pactadas, si bien lo habitual es darle recepción en los convenios y acuerdos de empresas, a fin de que sean operativas. Su vigencia es la que marque el convenio.

B) LOS USOS Y COSTUMBRES: LA COSTUMBRE LABORAL."los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales (...) a no ser que cuenten con recepción o remisión expresa". "Uso" significa “lo habitual” del lugar o del sector en materia laboral.

C) LOS PRINCIPIOS GENERALES "EN" Y "DEL" DERECHO DEL TRABAJOLos Principios no escritos eran ideas normativas deducidas de la vida social, política y económica. Su aplicación se hacía en último lugar, en ausencia de usos y valores. Estos Principios eran "la buena fe", "la equidad", la solidaridad social, la autonomía profesional, etc. Los iuslaboralistas construyeron parejas de principios opuestos: principio de libertad contractual - principio de estabilidad en el empleo., etc.La tendencia actual es justamente la contraria: volver a la cruda realidad de una "legislación sin "Principios" inspiradores, donde las normas se hacen o deshacen según las presiones económicas. Los únicos principios jurídicos que son válidos para todo el ordenamiento jurídico son los constitucionales.

D) LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJOEl Juez no tiene capacidad de crear normas jurídicas (corresponde al Parlamento). Su función es meramente interpretativa. La jurisprudencia sólo la crea el TS cuando dicta dos o más sentencias idénticas sobre el mismo tema. Pero en el ámbito laboral el sistema de recursos específicos impide que el TS pueda revisar continuamente las sentencias, por lo que éstas adquieren firmeza ("jurisprudencia menor") quedando como "Fuente" del DT.Otro ámbito de decisiones judiciales a las que se les atribuye eficacia "cuasi normativa" son las sentencias dictadas en conflictos colectivos. Un tercer ámbito son las sentencias dictadas en recurso de amparo.E) EL DERECHO COMÚN COMO DERECHO SUPLETORIO.El DT necesita para ser comprendido del Derecho Civil o Común, al que convendrá remitirse con frecuencia.

7. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES Y LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE EN DT

A) PLANTEAMIENTO GENERAL.A la hora de organizar un conjunto de normas de una rama de derecho, se plantean tres temas básicos: 1. - La pluralidad de normas, su diverso rango y su grado de coactividad. 2. - El problema de la sucesión de normas en el tiempo, que plantea cuestiones como la vigencia de las antiguas. 3. El problema de la imperatividad de las normas.En el DT surgen problemas de aplicación entre la multiplicidad de normas dictadas por el Estado y las que proceden de la autonomía colectiva, lo que produce con frecuencia “conflicto entre normas” 2. Igual sucede entre la imperatividad habitual de las normas y el grado de contingencia de muchas normas laborales. (contingencia: se dictan para un caso concreto).

B) LOS PROBLEMAS DE JERARQUÍA Y LA ARTICULACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES.

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Principios generales de jerarquía En el proceso de aplicación de una norma se ha de identificar, primero, la norma vigente, después, seleccionar aquella que resulte más adecuada para el caso concreto, y en tercer lugar, interpretar su contenido.

La aplicación de la jerarquía normativa en el bloque heteronómico.Las reglas sobre jerarquía de las Fuentes son las mismas para todo el Ordenamiento, y parten de la CE. Jerarquía de fuentes:- La CE. - El Derecho Comunitario - Las normas internacionales que sean de aplicación en España - La Ley Formal (Orgánica u Ordinaria) y demás instrumentos con fuerza de Ley. - Los Reglamentos.. - La Costumbre y los principios generales del Derecho - La jurisprudencia.El principio de reserva legal. El legislador del ET (año ’80) tenía que combinar las normas nuevas con las Ordenanzas laborales anteriores aún vigentes, de ahí que quisiera aportar un extra de seguridad jurídica al Reglamento.Para la doctrina, hay reserva de ley en materia laboral, pero matiza que el precepto es ambiguo, y que el constituyente no optó por una reserva de carácter general, sino por un sistema de reservas concretas y particulares.“Reserva de ley” significa que ciertas normas han de regularse por Ley (Orgánica u ordinaria) y no por Reglamento. A su vez, el Reglamento ha ido cediendo en el nuevo sistema democrático de relaciones laborales, pero no a favor de la Ley, sino de la autonomía colectiva.

Jerarquía y articulación de normas en el bloque de la autonomía colectiva.La Ley no concede una estricta relación jerárquica a los convenios entre sí. Pero los Convenios colectivos estatutarios son de mayor jerarquía que los Convenios extraestatutarios (Convenios colectivos de eficacia limitada) debido a que estos carecen de eficacia normativa en el ordenamiento estatal.La concurrencia de convenios. Aunque hay libertad de elección del ámbito de aplicación de cada convenio (personal, territorial, funcional) se debe evitar la concurrencia de convenios, que se produce cuando uno de ellos incluye al mismo tiempo el ámbito propio de otro. La concurrencia requiere la coincidencia de los respectivos ámbitos personal, temporal, funcional y territorial. Regulación de la concurrencia: se resuelve por el principio de preferencia cronológica. (el más antiguo). Ello supone aceptar la “invasión” de un convenio de ámbito inferior en la regulación de otro de ámbito superior. Tras la reforma del ET de 1997, en algunos convenios se incluye la norma de prevalencia o preferencia de los convenios colectivos de sector estatales sobre cualquier otro. En este supuesto, la vigencia de un convenio de sector estatal determinará el efecto de desplazar o sustituir la aplicación de las previsiones de los de ámbito inferior por las del estatal en tales materias, sin que se aplique el principio de prioridad temporal.La regla general de desafectación. Un convenio es afectado por otro cuando sus cláusulas son sustituidas, modificadas o “menoscabadas” por las cláusulas del otro convenio. No ha de ser una simple injerencia, sino la desnaturalización de su equilibrio por la introducción de una regulación que altera sus presupuestos. (En cambio, dos convenios pueden regular materias distintas para las mismas relaciones de trabajo, sin que haya afectación: en tal caso, se dice que un convenio es complemento o suplemento del otro).La doctrina considera que el primer convenio tendrá “preferencia de paso” sobre el convenio posterior, cuya vigencia quedará aplazada hasta la terminación de la vigencia del primero (principio de preferencia o prevalencia del convenio temporalmente anterior).“Cláusulas de inaplicación o de descuelgue”. Los convenios están obligados a contener esta cláusula (ya vista) para las empresas en crisis, manteniéndose los acuerdos del convenio para el resto de empresas.

Las relaciones entre normas estatales y colectivas.La norma estatal tiene la condición de mínimo imperativo inderogable. El convenio no puede contradecirla, pero sí que puede introducir mejoras (a pesar de su

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carácter imperativo). Por eso las leyes estatales de contenido laboral más típicas se limitan a la fijación de contenidos mínimos que luego serán desarrollados, completados o mejorados por la autonomía colectiva.Sólo en los casos de grave colisión (contravención de una norma estatal de orden público).se despliega el principio de jerarquía normativa.

Función y eficacia del contrato de trabajo.La “voluntad de las partes” se manifiesta en el contrato de trabajo. Las normas legales tienen carácter inderogable y son normas imperativas, por encima de la autonomía privada. [sin rollo: los contratos han de respetar las leyes]. En el DT clásico se concedía poco lugar a la autonomía individual. El contrato de trabajo era un contrato “normado” por fuentes externas a la voluntad de las partes (por el Estado).. Pero a partir de los ’90 se ha revalorizado el papel del contrato de trabajo y de la autonomía individual. Actualmente, ni la autonomía colectiva neutraliza a la autonomía individual (libertad de contratación) ni ésta puede obstruir aquélla (el convenio colectivo es vinculante para los trabajadores afectados, aunque individualmente estén en contra); y sólo cuando el acuerdo colectivo se ha intentado y no se ha alcanzado se podrá regular subsidiariamente a través de la autonomía individual. En tal sentido, el contrato de trabajo aparece como una fuente subsidiaria que asume la función de suplencia del convenio (“en defecto de”). Es, por tanto, una “cláusula de cierre” que impide los vacíos de regulación. Lo anteriormente dicho sólo vale para los “acuerdos de organización productiva” (los únicos en los que el empresario puede contratar directa y unilateralmente ante la falta de acuerdo colectivo). En los demás, el acuerdo colectivo supone un auténtico derecho de veto respecto a una posible decisión unilateral del empresario, aunque el convenio no se haya conseguido.

C) LOS CONFLICTOS DE APLICACIÓN ENTRE NORMAS VIGENTES.El “principio de norma más favorable”.Este principio se combina con el de “norma mínima”, del que es “la otra cara”: el principio de norma mínima actúa durante la elaboración de la norma, y el de norma más favorable en el momento de su aplicación.Hay tres tipos de normas, según su grado de coactividad:- “normas de Derecho imperativo”: las partes no pueden variarlas. - “normas de Derecho necesario relativo”, de obligado cumplimiento, pero que admiten una regulación “de mejora” (por ej., de las condiciones de trabajo).- “normas dispositivas”, que permiten a las partes una regulación distinta. Principio de modernidad: 1. entre normas estatales del mismo rango, la norma posterior deroga la anterior (las normas estatales de diferente rango se rigen por el principio de legalidad.) 2. En la sucesión de convenios colectivos, el convenio anterior queda derogado por el posterior Principio de norma mínima: se debe aplicar la norma que contenga “el máximo de los mínimos concurrentes”. Pero si la norma inferior atenta contra las condiciones mínimas de otra de rango superior, carecerá de validez. Posibilidades de conflicto: entre normas estatales entre sí; entre normas estatales y pactadas; entre normas pactadas entre sí. - Conflicto entre normas estatales: No puede existir conflicto entre Ley y Reglamento. (“los Reglamentos desarrollarán los preceptos que establecen las Leyes, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas en ellas”).- conflicto entre normas estatales y pactadas (Ley o Reglamento vs. Convenios colectivos). La norma estatal fija unos contenidos mínimos que deben ser desarrollados, completados o mejorados por la autonomía colectiva. Por tanto, la relación no es de conflicto, sino de articulación. En caso de colisión entra en juego el principio de jerarquía (y no el principio de norma más favorable), que impondrá la aplicación imperativa de la ley sobre el convenio.

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- Conflicto entre normas pactadas: puede darse un conflicto entre convenios de distinto ámbito. Tampoco tiene aquí cabida el principio de norma más favorable, pues el 83.2 ET establece que los acuerdos interprofesionales han de fijar reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre estos convenios. “Aplicación de la norma más favorable al trabajador”. Hay dos técnicas: la técnica de la conglobación, que compara globalmente las normas concurrentes para elegir entre ellas la más favorable, y la técnica de la acumulación, que compara analíticamente los preceptos aislados de las normas, aplicando en cada caso el precepto más favorable.La confusa redacción del 3.3 ET parece aunar ambas técnicas: pero La doctrina y la jurisprudencia se inclina por aplicar el criterio de conglobación, Esta dificultad ha llevado a establecer un tercer criterio: la comparación global por grupos normativos homogéneos, es decir, realizando la comparación por materias que respondan a una misma ratio.Hoy se considera que la mayor adaptabilidad del sistema viene dada por la regulación de normas dispositivas, a través de las cuales el Estado acepta que sus reglas sean sustituidas, y no sólo mejoradas. De esta forma el Derecho estatal, en lugar de ser un mínimo de obligado cumplimiento, se convierte en muchos casos en derecho supletorio de la negociación colectiva o individual. También se puede establecer en los convenios colectivos normas dispositivas que permitan al empresario establecer unilateralmente conceptos salariales en materias relacionadas con la productividad y el rendimiento.

Conflictos derivados de la sucesión de las normas laborales en el tiempo. El “principio de la condición más beneficiosa”.Es un principio contractual, de modo que si no es recogido en el convenio no puede ser aplicado. Esta mejora no puede tener por objeto preceptos de derecho necesario absoluto (que son inmodificables por la voluntad de las partes), y encuentra un límite genérico en el principio de no discriminación. Puede establecerse “ad personam”, manteniendo la condición más beneficiosa del antiguo convenio para un trabajador que pasa a regirse por el nuevo. También se consideran condiciones más beneficiosas las llamadas “mejoras voluntarias”, o concesiones del empresario que, por vía de repetición, adquirían naturaleza contractual y devenían en obligatorias para el empresario. La moderna jurisprudencia no acepta ya el mero transcurso del tiempo, sino que exige para que sean válidas que se demuestre la voluntad expresa del empresario de comprometerse.La adquisición de mejoras más beneficiosas “fuera” del convenio, instrumentadas mediante pactos individuales u ofertas unilaterales del empresario y aceptadas por la plantilla, es un riesgo: el empresario puede revocar estas condiciones más beneficiosas sin que la plantilla pueda apelar a la protección del convenio colectivo.

D) LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS DEL TRABAJADOR.Significa que el trabajador no puede renunciar a sus derechos, ni disponer de ellos en contra suya. Ello no impide el “no ejercicio” de un derecho, ni la transacción de los mismos (aunque sólo los derechos que nacen del contrato individual, nunca los derechos reconocidos como de “Derecho necesario” por ley o por convenio colectivo). Una de las manifestaciones más flagrante de renuncia ilegal a derechos adquiridos es el llamado “Recibo de finiquito”, por el cual el trabajador declara que ha recibido una cantidad como liquidación de su relación laboral y que renuncia en ese instante a ejercer su derecho contra el empleador.

E) RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS El criterio normal es que la nueva norma reconozca validez a los efectos futuros que puedan producirse por las normas que ahora se derogan. Pero no es infrecuente regulaciones que establecen la irretroactividad de las normas

F) TERRITORIALIDAD DE LAS NORMAS LABORALES Y REGULACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES INTERNACIONALES.

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Será de aplicación la legislación española para los trabajadores españoles contratados en España, aunque cumplan sus funciones en el extranjero (extraterritorialidad de la norma laboral española)El art. 6 del Convenio de Roma articula estas soluciones:- regla general: el contrato internacional de trabajo se regulará por la ley elegida por las partes, salvo cláusulas abusivas o contrarias al orden público. - regla especial de aplicación subsidiaria: el contrato internacional de trabajo se regulará por la ley del lugar de prestación habitual del trabajo.- regla especial de aplicación subsidiaria de aplicación particular: en el caso de trabajadores móviles (transportistas), se regirán por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador.- regla formal de excepción, aunque aplicable con frecuencia: el contrato internacional de trabajo se regirá por la ley del Estado con el que presenta mayor conexión o vínculos más estrechos.

G) LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO.O de protección del contratante más débil. Es un principio franquista que, pesar del escarnio a que fue sometido, cumplió ciertas funciones. Incluso hoy tiene una natural aplicación a la hora de elaborar las normas.Este principio debe tenerse en cuenta en la redacción de la norma, pero no es aceptable es que este principio juegue en el momento de la interpretación de la norma y de su aplicación: en ese momento el Derecho sólo es Derecho.

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III. LA DETERMINACIÓN JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

A) El concepto de relación de trabajo.El DT no se limita a reproducir un ámbito específico de la realidad, sino que lo conforma (le da forma). Como es sabido, una relación jurídica es aquella relación social que por su importancia es regulada por el Derecho. Así pues, corresponde al legislador determinar qué ha de pertenecer al DT.

B) LA DETERMINACIÓN NORMATIVA DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

Los criterios son:a) Criterio general incluyente: Notas definidoras del tipo trabajo asalariado: Son trabajadores “los que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario” (1.1 ET).- La primera nota es la voluntariedad o libertad contractual de las partes, que no es incompatible con el 35 CE (derecho y deber de trabajar).ni con las restricciones laborales (edad mínima y máxima para trabajar, prohibición de concurrencia –limitación del pluriempleo- Incompatibilidades, etc.) - La segunda nota es la onerosidad de la relación laboral. La propia naturaleza del contrato de trabajo es onerosa (costosa, gravosa): no hay trabajo asalariado si no hay una remuneración en concepto de contraprestación por el servicio ejecutado (una “remuneración suficiente”, 35 CE).La exigencia de remuneración responde a una triple razón de ser: jurídica (salario como contraprestación) social (salario como renta para cubrir las necesidades personales y sociales, al margen de los beneficios o pérdidas de la empresa ) y económica (la retribución como costes de producción). Para que una prestación sea laboral ha de ser remunerada, aunque el empleador no realice su actividad con ánimo de lucro (Sindicatos, ONG). ¿Basta entonces la remuneración para que haya contrato laboral?. No. La remuneración es condición necesaria para el contrato laboral, y “en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”. (9.2 ET); pero ella sola no es condición suficiente para que haya contrato: se necesita, además, que haya ajeneidad y subordinación (v).No hay relación laboral entre los miembros de las Comunidades religiosas y su Orden. Sí es relación laboral, aunque muy conflictiva, la de los profesores de Religión (designados por el Obispado pero pagados con dinero público). Queda dudosa la situación cuando se colabora en empresas altruistas o ideológicas (sindicatos, ONG) aunque si surge el conflicto debe primar la presunción de laboralidad frente a la presunción de altruismo. También ofrecen dudas ciertas “becas” (de investigación) que encubren actividades plenamente laborales.El obligado al pago es siempre el empresario, pero hoy existe la intermediación de las ETT (Empresas de Trabajo temporal), que cobran del empresario y se lo trasladan al obrero. Tampoco cobra el obrero directamente del empresario en caso de fuerza mayor (quiebra asumida por el Fondo de Garantía salarial).- La tercera nota es la ajeneidad, considerada, junto a la dependencia o subordinación, como el rasgo más relevante de la relación laboral.Es difícil abarcar qué es la ajeneidad: Según las diversas teorías, el trabajador no responde de los malos resultados económicos, ni se beneficia de los buenos (ajeneidad en los riesgos); tampoco tiene ya derecho sobre su trabajo, una vez entregado (ajeneidad en los frutos); no participa en la propiedad de los medios necesarios para la producción (ajeneidad en la titularidad de la organización); y se limita a producir bienes sin preocuparse de su destino final, siendo el empresario el que los pone en circulación (ajeneidad en el mercado)- La cuarta nota es la dependencia o subordinación. El trabajador queda sometido al poder de organización y dirección del empleador. El tipo de trabajo dependiente se opone al autónomo, que queda excluido del ámbito jurídico-laboral. Pero hoy la realidad es más compleja. Primero, el concepto de “empleador” es demasiado

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amplio: hay subcontratas sucesivas, y teletrabajos en donde no es directa la relación con el empleador. Segundo, la “dirección” del empleador queda muchas veces en manos del empleado, que le supera en conocimientos y “marca” la estrategia (ingenieros, técnicos informáticos).No obstante, la definición general es comprensible y válida.

b) Criterios particulares excluyentes: Exclusiones expresas. No se consideran relaciones laborales las que se dan en estas circunstancias:b’) Exclusiones declarativas: - Ausencia de voluntariedad: Prestaciones personales obligatorias. Se dan en casos de interés social o utilidad general: prestación del servicio militar; prestaciones exigibles por los Ayuntamientos en supuestos de riesgo o catástrofe (movilizar los taxis para trasladar enfermos); colaboración en los procesos electorales id. en actividades de protección civil; actividades de los penados que no se clasifiquen como “relación laboral especial” (limpieza, economato, chapuzas en el edificio); los llamados “trabajos temporales de colaboración social” que se les puede exigir a los perceptores del desempleo (algunos juristas los consideran trabajo forzoso).Esta exclusión del ámbito laboral no obsta para que se les reconozca la protección de la SS contra Accidentes de Trabajo.- Ausencia de onerosidad: No se cobra. La prestación tiene una causa de amistad, liberalidad, altruismo, etc. lo que excluye la relación laboral, aunque se reciban pequeñas compensaciones. No obstante, la mayor cuantía de éstas o una prolongación excesiva de la cooperación pueden mostrar indicios de laboralidad. Hay que insistir en que la laboralidad no reside en la naturaleza de la actividad ni en la voluntad de las partes, sino en la forma en que se presta. Por ej. las ONG tienen trabajadores laborales y cooperadores voluntarios, que se rigen por la Ley 6/1996 de Voluntariado Social (que expresamente excluye para ellos la relación laboral, aunque les extiende algunos beneficios como la prevención de riesgos): el Voluntariado es la forma organizada de una prestación de servicios desarrollada por benevolencia o altruismo.También se excluyen del ámbito laboral: los servicios de buena vecindad (que incluyen los realizados por amistad, vecindad o relación afectiva); la permuta de servicios (el pago de servicios con servicios); y la colaboración en la recogida de la cosecha (intercambio de mano de obra). También cabe aquí el trabajo “benévolo” de clérigos o religiosos (cuidar enfermos) salvo que lo presten para la Adm. o empresas privadas y por encargo de la propia Congregación, en cuyo caso sí habrá relación laboral.- Ausencia de ajeneidad: Trabajos familiares. Los mediadores mercantiles:. El 1.3 EWT excluye del ordenamiento laboral “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariado de quien lo lleva a cabo”. No es una auténtica exclusión, sino una presunción “iuris tantum” de no laboralidad. Los dos presupuestos requeridos legalmente son: la existencia de un vínculo familiar próximo, y la convivencia del familiar con el beneficiario de su prestación. En realidad, más que el carácter oneroso de la prestación lo que se excluye en los trabajos familiares es la ajeneidad, pues estaríamos ante una unidad económica y de gestión. De modo que quienes sostengan la laboralidad deben demostrar la desvinculación entre el trabajo y el lazo de parentesco.El cambio en las circunstancias familiares (divorcio; emancipación) determina una nueva relación de servicios. La relación familiar mal resuelta suele abocar a una situación conflictiva, no tanto por ser un problema laboral sino de SS (cobertura del desempleo).Dentro de un sentido amplio de “trabajo familiar” hay que incluir el servicio doméstico (se regula por RD 13424/1985) y el “trabajo au pair” (excluido del ámbito laboral, lo que es criticable). La persona “au pair” puede denunciar que se la utilizó con carácter laboral, corriendo la carga de la prueba de su cuenta.También queda excluida del ámbito laboral la figura del agente comercial (la persona que interviene en operaciones mercantiles en nombre de uno o más empresario, quedando obligado a llevarlas a buen término pero excluido de los riesgos). La Directiva 86/653/CE le atribuye como nota distintiva la independencia y

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autonomía laboral. (No confundir con el “representante de comercio”, que sí tiene regulación laboral, aunque especial). - No concurrencia de la dependencia o subordinación: Consejeros de sociedades mercantiles y Agentes de comercio. Los Consejeros pasivos (consultivos) y activos (ejecutivos), y los Consejeros delegados están excluidos del ámbito laboral porque no tienen relación de dependencia con la empresa, ya que forman parte de su órgano de gobierno. No son asalariados, pero están incluidos en la SS por ser trabajo por cuenta ajena, no autónomo.Es compleja la situación de los “Altos Cargos Directivos”, considerados como “relación laboral especial”. Y más compleja aún, cuando estos Altos Cargos son también Consejeros, lo que está provocando STS muy dispares e incluso modificaciones legislativas (97 LGSS). En general, la jurisprudencia acepta la compatibilidad de Consejero con una relación laboral ordinaria, pero es más reticente cuando se intenta compatibilizar Consejero y Alto Cargo, pues ambos vínculos terminan confluyendo en el gobierno de la empresa.b’’) Exclusiones constitutivas: - El trabajo por cuenta ajena en a función pública. Sólo afecta a los funcionarios, quedando regulado el personal laboral de la Adm. por el régimen común u ordinario (el de los demás trabajadores) En concreto, afecta: 1) a los funcionarios de carrera y a los interinos o eventuales de la Adm. Central, Autonómica, Local e Institucional, que se regulan por legislación específica. 2) al Personal Estatutario al servicio de Entes Públicos: la mayoría de este personal ha sido reconvertido en funcionarios o en personal laboral, pero todavía queda “personal a extinguir”.El caso más esquizofrénico es el del “Personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la SS”, formado por tres Estatutos: el de Personal Sanitario Facultativo (médicos) el de Personal sanitario no Facultativo (ATS) y el de Personal personal no sanitario (celadores). 3) a cualquier trabajador regulado por contrato administrativo: este tipo de contrato desplaza la presunción de laboralidad. Un colectivo que estaba injustamente excluido del ámbito laboral era el de los empleados de Notarías, registros y Agentes de cambio y Bolsa. Hoy se les reconoce como personal laboral común, pero condicionados por sus Reglamentos de Régimen interior.b’’’) Los nuevos marcos laborales: Hemos dicho que hay zonas grises en donde la ley también actúa con carácter excluyente, negándose a considerar que haya relación laboral. Es el caso de las “franquicias”, el “teletrabajo”, la relación eventual pero muy repetida con un empresario (realización de encuestas, de estudios de mercado; modelos publicitarios, modelos en talleres de Bellas Artes; monitores deportivos, guías turísticos). Con esta actitud regresiva, la ley le otorga a la relación laboral un papel subordinado respecto a la ordenación de los nuevos sectores de producción.Respecto a las Becas, queda claro que están fuera de la legislación laboral quienes la reciban como ayuda para su formación o perfeccionamiento, pero que cuando prime el aspecto productivo sobre el formativo será considerada como laboral. Conviene denunciar el “trabajo basura” que algunas empresas ofrecen bajo la forma de becas, debiendo quedar claro si es un becario o un “trabajador asalariado en formación” La jurisprudencia otorga presunción de laboralidad a las prácticas en empresas que se realicen al margen de un Plan Formativo Oficial.

c) Criterios particulares incluyentes: relaciones laborales especiales, típicas y atípicas. - Tienen relaciones laborales especiales (2.1 ET): el servicio doméstico; los reclusos; los deportistas profesionales; los artistas de espectáculos públicos; los agentes comerciales; los trabajadores minusválidos que presten su trabajo en Centros especiales de empleo; los estibadores portuarios al servicio de sociedades estatales o autonómicas; el personal civil no funcionario de los establecimientos militares; los menores internados; los jóvenes que desarrollen este trabajo para su inserción profesional (aún sin desarrollar)

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- Tienen relaciones especiales atípicas: los trabajadores puestos a disposición por una ETT; el personal laboral al servicio de las AAPP (Adm. Públicas); los titulados en Medicina que trabajan para la obtención del título de especialista.

d) Las relaciones laborales comunes con particularidades sectoriales.Como dice el título, son relaciones laborales comunes pero con alguna particularidad debido al sector en que se realizan. Afecta a: trabajadores del campo, de la mar, mineros, del transporte aéreo, y de la comunicación (periodistas, tipógrafos).

e) La situación actual de las zonas grises. La pretensión del DT es la de regular al completo todas las relaciones laborales por cuenta ajena. Pero desde hace unos años, los nuevos mercados laborales no sólo crean zonas indecisas, sino que abiertamente postulan un régimen laboral “al margen” de lo que establece el DT. Hay conflictos en la definición de algunas relaciones laborales (repartidores de butano, mensajeros, transportistas). En ocasiones se opta por sacar del ordenamiento jurídico-laboral bastantes prestaciones de servicios profesionales que antes estaban incluidas (médicos, abogados, arquitectos, asesores, consultores, colaboradores de los medios de comunicación social) mediante las llamadas “técnicas de descentralización productiva” o también mediante la recuperación del “arrendamiento de servicios”. Otras, se crean falsas apariencias de extralaboralidad (“falsos autónomos”: consiste en articular todas las relaciones de producción de la empresa como compra de servicios a estos falsos autónomos, que son en realidad los trabajadores que otra empresa normal suele tener). O bien, directamente, se elude la normativa laboral (trabajo en negro).Ante tanta complejidad, la regla de oro es: “las cosas son lo que son en realidad (principio de efectividad de la norma) y no lo que las partes dicen que son” (relatividad del nomen iuris, de cómo llamen a la relación).

f) Las relaciones laborales encuadradas en figuras civiles o mercantiles. Trabajo autónomo y trabajo por cuenta propia: Además del contrato de trabajo, hay otras figuras jurídicas para canalizar las relaciones de producción:El contrato de prestación de servicios: arrendamientos de servicios. Sigue vigente la definición de contrato (1554-ss CC) en virtud del cual una persona se compromete a prestar algún servicio a otra a cambio de un precio. Pero esta prestación puede ser en régimen de autonomía (contrato civil de servicios, o de prestación de servicios, o de arrendamiento de servicios) o de dependencia (contrato laboral).. Ej el fotógrafo que vende un reportaje a una revista es autónomo, mientras que el fotógrafo “de plantilla” del periódico tiene contrato laboral. Así pues, lo que determina el tipo de la relación no es la naturaleza de la actividad (en ambos casos, hacer fotos) sino el modo concreto en que se ha decidido establecer la relación.El contrato de ejecución de obra (trabajo autónomo).. El ejecutante corre con más riesgos y mantiene su autonomía respecto de la capacidad de decisión y dirección del contratante. Una vez ejecutada la obra se transmite su titularidad al que la encargó. Otra figura nueva es el “Trabajo parasubordinado” o trabajadores semi-autónomos (un mismo trabajador autónomo que depende económicamente de uno o varios empresarios). Son dos tipos de trabajo dependiente, pero no asalariado, que cuenta en otros países CEE de regulación específica. [En España, la Ley 53/2002 dispone en su Disposición Adicional VI que en el 2003 se habría de emitir informe sobre la situación de estos trabajadores; no me consta que se haya emitido].Contratos de mandato y comisión mercantil. Contratos de agencia y mediación en seguros privados: No son laborales el mandato, la comisión mercantil ni el contrato de agencia. Tampoco lo son el de los cobradores de letras y efectos de giro, ni los agentes de seguros, subagentes o corredores de seguros. Están en una línea delgada entre lo laboral y lo Mercantil (que domina).El contrato de transportista autorizado con vehículo propio: El C. Comercio lo califica hoy de “contrato mercantil”. Hasta 1986 la jurisprudencia había apostado por el criterio de ajeneidad: si se trabajaba para otro era contrato laboral, pero si el vehículo era propio, mercantil. En 1986, el TS consideró que los servicios de

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transportes realizados de forma directa y personal por el transportista a favor de una empresa eran relación laboral, aunque el vehículo fuera del transportista. En 1990, volvió a considerar mercantil la actividad del contratista con vehículo propio...Actualmente hay relación mercantil (no laboral) cuando concurren estos requisitos (1.3 g) ET): 1) que la prestación del servicio se realice por el mismo titular de la autorización administrativa (tarjeta de transporte); 2) que el vehículo sea propiedad del transportista; 3) que el vehículo esté dedicado al transporte. Sí es relación laboral la de los “transportes privados complementarios”, que son aquellos que se hacen dentro de una empresa cuya finalidad no es el transporte (por ej. entregar los pedidos acabados). Hay “zona gris” entre lo laboral y lo autónomo en aquellos transportistas con vehículo propio (por ej. mensajeros) en los que es muy visible las notas de ajeneidad y dependencia, propias del contrato laboral.Los socios de cooperativas de trabajo asociado: La jurisprudencia admite que un socio de la empresa sea también trabajador de la misma, pero no la considera relación laboral, por faltar la dependencia y la ajeneidad. Es relación “societaria”. Pero en el caso de las cooperativas de trabajo asociado es distinto, porque éstas “tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo...” (Ley de Cooperativas, Ley 27/1999)(En el mismo caso, las Cooperativas de Explotación Comunitaria de la Tierra).Aunque los pronunciamientos judiciales son diversos, predominan los que la consideran relación laboral. Su tratamiento en materia de SS las coloca en la órbita del Régimen general de la SS (el de la mayoría de trabajadores) y se le aplica la normativa reguladora de prevención de riegos laborales.En cambio, los conflictos entre los socios y la Cooperativa no basados en la prestación del trabajo, pertenecen al orden civil y no al laboral.Otro caso de compatibilidad entre la condición de trabajador y de socio son los despachos colectivos de profesionales liberales. El abogado (o economista) aporta el cliente individualmente, se trata el tema en grupo, cobra un porcentaje estipulado aunque en un caso su participación sea mayor, etc.Por último, el contrato de aparcería es una forma de actividad económica que aporta un reparto proporcional entre varias personas en atención a las concretas aportaciones de medios y esfuerzo. Este tipo de contrato es un híbrido entre el arrendamiento y la relación societaria. En el pasado se criticó que fueran contratos civiles, pues ocultaban una auténtica relación laboral. Hoy, la jurisprudencia habla, de forma contradictoria, de una aparcería civil regulada por la legislación laboral (102.2 LAR).

2. ORDENACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO.

A) LA NUEVA DIALÉCTICA PROTECCIÓN vs. EMPLEO.Las relaciones de trabajo se formalizan mediante un contrato de trabajo, que es un acuerdo de voluntades entre un empleador y un trabajador. Este contacto individual tiene también otra vertiente colectiva: en ese caso se habla de Oferta y Demanda, es decir, de Empleo.Como previo al régimen jurídico del contrato, conviene estudiar la Ordenación y Planificación del Mercado de Trabajo, es decir, la Política de Empleo.

B) POLÍTICAS DE EMPLEO. El derecho a un puesto de trabajo (35 CE) necesita de una política socioeconómica eficaz de Pleno Empleo (40 CE). La PE es “el conjunto de decisiones que tienen como finalidad la consecución del equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo a corto, medio y largo plazo, así como la protección de las situaciones de desempleo”.La OCDE distingue entre “Políticas Pasivas” y “Políticas Activas” de Empleo. Las primeras buscan una mejor protección del desempleo, mientras que las segundas tratan de aumentar el nivel de empleo y de reducir el paro.Las “Políticas Activas de Empleo” se clasifican en: a) “Políticas de oferta de empleo”, que tratan de incrementar el nº de ocupados; b) “Políticas de demanda de empleo”, que tratan de mejorar la calidad del empleo ofrecido; c) “Políticas de intermediación” entre la oferta y la demanda de empleo.

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Cada vez se dedican más medio y más dinero a las Políticas activas de empleo, aunque su eficacia sigue siendo limitada.C) LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS PARA LA ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO.

a) La libertad de contratación (el principio general de autonomía privada). La oferta y la demanda de empleo se regula básicamente por la libertad de iniciativa de los sujetos. El derecho a la libre iniciativa empresarial comprende tanto la organización de los recursos de la empresa como la contratación de su personal, incluida la selección de los trabajadores.Esta libertad de empresa es plenamente compatible con el principio de intervención pública para la correcta aplicación de los procesos de oferta y demanda, por exigirlo la defensa del interés general: las relaciones entre personas no pueden reducirse sólo a relaciones ente cosas.

b) Las normas de organización pública del mercado. La presencia de normas públicas es una constante histórica. Los desequilibrios habituales son: a)subjetivos (no todos los trabajadores tienen las mismas oportunidades); b) territoriales (no todos los mercados locales funcionan de la misma manera); c) de acceso al empleo (que es el momento en que el empresario puede ofertar condiciones más duras, aprovechando la necesidad del trabajador).

A) Función de intermediación (“Proceso de colocación”): es la actividad que pone en contacto la oferta y la demanda, buscando ofrecer a los trabajadores el puesto más adecuado, y a los empleadores el trabajador más apropiado. Este proceso pueden realizarlo los propios interesados por sí mismos, o a través de organismos o entidades de carácter público o privado.

B)El régimen jurídico de la colocación ha conocido históricamente tres “modelos normativos”: a) modelo mercantilista de inicios del siglo XX: eran empresas privadas de colocación; b) modelo de monopolio público, con normas restrictivas o prohibitivas de las agencias de empleo privadas; c) modelo social: la financiación del servicio se hace con dinero público, pero la gestión corre a cargo de agentes privados de intermediación, preferentemente sin ánimo de lucro, pero sin descartarse que puedan cobrar.Este último es el modelo vigente en España desde la Ley 10/1994. Los actuales agentes de intermediación son: Servicios Públicos de Empleo estatal o autonómicos; las Agencias Privadas de Colocación autorizadas; las Empresas de Selección de Personal y las Empresas de Trabajo Temporal.- Hasta 1994, el ET y la LBE mantuvieron un modelo heredado, el Instituto Nacional de Empleo (INEM) con competencias en todo el territorio estatal. A partir de 1994: 1) Libertad de contratación directa: se suprime la obligación de solicitud previa del empleador a las Oficinas de Colocación, pasándose a contratar directamente, y se deroga la obligación de registro de la copia de los contratos de trabajo y de sus prórrogas, bastando ahora con la simple comunicación de su contenido, incluso telemática, a los Servicios Públicos de Empleo (RD 1424/2002). Sin embargo, el demandante de empleo ha de inscribirse en una oficina pública o privada.2) Agencias privadas de colocación: aunque la gestión del proceso de colocación sigue siendo normativamente una actividad propia del INEM (43 LBE), en la práctica se hace a través de agencias privadas, que pueden ser –a pesar nombre- público o privadas (reconocida por RD 73/1995 y Convenio OIT 181/1997). Ej. de agencias públicas: ONG, Ayuntamiento, Universidad...Las agencias privadas de colocación pueden cumplir también tareas de selección de personal. No tienen ánimo de lucro y se financian de los fondos públicos, aunque pueden cobrar del trabajador una cantidad en concepto de compensación por gastos de funcionamiento (a veces origina picaresca).3) La descentralización de los servicios Públicos de Empleo se inicia a finales de los ’90 mediante transferencias a las CCAA y culmina en 2003 con la andaluza (falta la transferencia al País vasco, por razones políticas).

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Cada CA ha creado su propio Servicio Público de Empleo. Tiene plenas competencias, aunque debe informar al INEM en caso de incumplimiento por parte de los beneficiarios de las prestaciones de desempleo. De acuerdo con su CA, las Entidades Locales pueden crear sus propios “Centros de Empleo”, limitados a su territorio.Es importante evitar la descoordinación. En Europa se ha creado la “Red EURES (Servicio Europeo de Empleo)4) La autorización del “Préstamo de mano de obra”. La escasa capacidad de las oficinas públicas de colocación ha ido acompañada del auge de las ETT. Estas empresas cumplen una doble función: por un lado reclutan y seleccionan personal, facilitando a la empresa ambos servicios a la vez; y por otro son empleadores del trabajador que ceden a las otras empresas. La Ley 14/1994, reformada por la Ley 29/1999, legalizó esta situación, corrigiendo los abusos de competencia desleal que se habían ido generando (mano de obra cada vez más barata).5) Los SIPE (Planes de Servicios Integrados para el Empleo): Son empresas que estudian el mercado laboral, proponiendo planes de empleo y formación, programas mixtos de empleo-formación profesional, creando Bolsas de Empleo. La financiación de estos cursos corre a cargo del INEM.

C) - Las fórmulas jurídicas de “empleo preferente”. Son tres: a) reserva de empleo: el 17.2 ET recoge estas medidas de “discriminación positiva” en favor de las personas con discapacidad (2% de las plazas en plantillas con más de 50 trabajadores); b) empleo protegido: a través de los centros Especiales de Empleo, para trabajadores de sectores laborales en crisis; c) empleo subvencionado: ayudas para favorecer el paso del empleo protegido al normalizado.

D) LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS, PARA OPTIMIZAR LAS POSIBILIDADES DE EMPLEO.El objetivo de la creación de empleo aparece como la cuestión social más relevante de finales del XX y comienzos del XXI, como lo fue en el XIX la llamada “cuestión social obrera” (la reivindicación y conquista de mejoras sociales). Hoy, la creación de empleo se hace depender de la mejora de la competitividad (del crecimiento económico), e incluso los sindicatos subordinan el incremento de empleo a esta mejora de competitividad. Así, parece que es sólo la Economía lo que obsesiona a los políticos, más preocupados por el ´”déficit cero” (política monetaria) que por la ocupación (política social).Aunque el Derecho ni crea ni destruye empleo, sí ayuda a favorecer su creación y a redistribuirlo de manera más adecuada a través de las Instituciones Jurídicas. El problema del paro no es tanto de la escasez de trabajo, sino del inadecuado reparto del mismo (tienen más posibilidades los hombres que las mujeres, los catalanes que los murcianos). De ahí la creciente preocupación por la igualdad de oportunidades y por encontrar nuevos ámbitos de actividad generadora de empleo.

A) Medidas de fomento de empleo jurídico-monetarias: Buscan incrementar y mejorar la oferta de empleo (el volumen y la calidad de las ocupaciones).Criterios seguidos: 1) respecto a los sujetos destinatarios, la oferta puede ser indiscriminada (para toda la población laboral) o selectiva (para colectivos determinados: jóvenes, mujeres, parados mayores de 45 años). 2) respecto a la “calidad” del empleo ofrecido, se distingue entre fomento del empleo temporal o del empleo indefinido, a tiempo parcial o a tiempo completo.3) por la naturaleza del incentivo o estímulo que se propone para fomentar la contratación, se distingue entre medidas económico-financieras (monetarias), contractuales o institucionales (por ej., las que proponen “reserva de empleo”).Las primeras son las más usuales en nuestro país, hasta el punto de que muchas “Políticas de Empleo” autonómicas o estatales se limitan a repartir fondos públicos. La técnica jurídica más seguida es la bonificación o exención de las cuotas SS (que el empresario debe pagar por cada trabajador empleado)Otra técnica son las deducciones, desgravaciones y exenciones fiscales en el Impuesto de Sociedades. Otra técnica es la subvención (se concede una cantidad

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por la contratación de determinados trabajadores –minusválidos-). Otra es la revalorización por desempleo (cobrar de una sola vez toda la prestación de desempleo, para reinvertirlo en la creación de una empresa). Estas medidas aparecen en los Programas Anuales de Fomento del Empleo. Las previstas para el 2003 (año de edición del libro) son: fomentar los contratos indefinidos en los trabajadores de más de 60 años y con antigüedad en la empresa de 5); bonificaciones de un 25% en la cuota empresarial para las que contraten a mujeres desempleadas en los 24 meses siguientes al parto, etc.Existe un Plan Especial propio para los discapacitados.

B) Medidas jurídico-laborales para el fomento de la contratación: Se intenta mejorar el acceso al mercado de trabajo: a) creando distintos modelos de contratos, con el fin de eliminar obstáculos en la contratación de algunos colectivos (política de inserción ocupacional), b) facilitando la capacidad de adaptación de las empresas y sus trabajadores a las necesidades del mercado (política de flexibilidad laboral). (Se verá con más detalle).

C) Medidas jurídicas para la ordenación de la demanda de mano de obra: se entiende por “mano de obra” o “población activa” el conjunto de personas que quieren trabajar y que demandan un empleo. Las Políticas de Demanda de Empleo incluyen estos apartados: a) Política de formación profesional. La FP es un derecho social fundamental de toda persona (35 y 40, en relación a 27 CE); es un instrumento fundamental de cualquier política de empleo, incluso como prevención del desempleo; es la principal técnica de gestión de los recursos humanos de la empresa.b) Política de protección frente al desempleo: hasta hace poco formaba parte de las Políticas “pasivas” de empleo, y consistía en dar una percepción al desempleado hasta que encontrara otro empleo. Hoy se regula en el marco de la SS, así como la política de reparto de empleo (se verá con más detalle). c) Política de reparto de empleo: el problema del desempleo no es sólo cuantitativo, sino de desigual reparto de las oportunidades de empleo, quedando algunos grupos indefensos o literalmente excluidos (poca preparación, minusválidos, madres). Nuestro ordenamiento tiene bastantes medidas orientadas al reparto de empleo, pero su eficacia es escasa; básicamente se traducen en: a) intervención en el tiempo de trabajo (reducción de la jornada, restricciones de las horas extraordinarias, fomento de los contratos a tiempo parcial); b) jubilación de los trabajadores (la edad media de jubilación en España es de 63 años, aunque el Gobierno ofrece programas para seguir en activo hasta los 70). c) Normas prohibitivas o restrictivas del pluriempleo; régimen de incompatibilidades; régimen de dedicación exclusiva (funcionarios).Uno de los problemas en las políticas de empleo es la movilidad geográfica de los trabajadores, reacios a cambiar su ubicación (a pasar de la fábrica Renault de Valladolid a la de Guadalajara. Pero el gran reto actual y de futuro inmediato es la política migratoria.

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3. MARCO JURÍDICO PARA LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO.

A) LA ADOPCIÓN DE ESQUEMAS CONTRACTUALISTAS DEL DERECHO PRIVADO. a) Del arrendamiento de servicios al contrato de trabajo: el arrendamiento de servicios ha sido la fórmula jurídica utilizada históricamente para regular el trabajo por cuenta ajena. La influencia de la legislación social hizo emerger una modalidad de arrendamiento de servicios, el contrato de trabajo, con autonomía propia. Consecuencias: en lo regulado por la legislación laboral, hay que acudir al contrato de trabajo. En lo no regulado, al Derecho común de las Obligaciones y Contratos.

b) Caracterización del contrato de trabajo. Es la expresión formal del acuerdo libremente adoptado entre una persona que presta sus servicios por cuenta, dependencia y subordinación de otra, a cambio de una retribución.Caracteres del contrato de trabajo: 1) consensual (acuerdo de ambas partes); 2) bilateral recíproca; 3) sinalagmático (se busca el equilibrio entre las prestaciones de ambos); 4) oneroso (cada parte experimenta una carga y una ventaja en relación con la contraparte, generándose obligaciones patrimoniales para ambas); 5) conmutativo (las obligaciones se generan desde el momento de formalizarse el contrato); 6) personal (el trabajador se compromete a realizar una prestación de carácter personalísimo, intuitus personae); 7) normado (gran parte de su regulación es externa: leyes laborales); 8) institucional o relacional (no es un contrato asociativo, sino un contrato de cambio, pues lo que predomina es el intercambio entre dos partes con intereses contrapuestos (trabajo-salario) mientras que en los contratos de sociedad se persigue un fin común); 9) no es un acto único, sino de ejecución continuada en el tiempo; 10) de adhesión, en sentido jurídico-material (el contrato formaliza una relación entre partes de fuerza diferentes, ya que mucho de lo contenido en el contrato le viene “impuesto” al trabajador, que es la parte a proteger por el ordenamiento laboral).

c) La contractualidad de las relaciones de trabajo y el valor del contrato del trabajo. El contrato de trabajo tiene un triple valor: a) constitutivo, pues es el contrato el que crea la relación jurídica de trabajo; b) regulador, pues es fuente de reglamentación de intereses; c) de transacción socioeconómica, pues el contrato fija unos límites al empresario, pero a cambio legitima la adquisición de la propiedad de los frutos del trabajo. Se ha discutido si el contrato de trabajo es absolutamente insustituible para que haya relación laboral. El derecho alemán nazi sostuvo que la empresa es una comunidad de intereses de la que emana la relación laboral. La tesis opuesta, mayoritaria, sostiene que en el origen de toda relación laboral hay un contrato. Históricamente es claro que la relación de trabajo es de origen contractual. Nuestro sistema jurídico es contractualista (1.1, 8.1 ET).

d) Lo público, lo colectivo y lo individual en el contrato de trabajo. El contrato de trabajo no sólo formaliza una relación obligatoria, sino una relación de poder. Como esta relación es asimétrica (una parte es más fuerte) tanto el Estado de Derecho como los trabajadores buscan el equilibrio: el Estado, vigilando el cumplimiento y el contenido de los contratos de trabajo; los trabajadores, a través de sus instrumentos colectivos de presión (sindicatos).

B) TIPOLOGÍAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.Planteamiento previo. Tenemos una pluralidad de formas de contratación laboral. Esta pluralidad obedece tanto a razones productivas y de organización de las empresas como a políticas de empleo (incremento de la ocupación de ciertos colectivos, mejora de la formación del trabajador, etc.).El factor temporal es el eje de las modalidades de contratación.1) Modalidades de contrato por su duración: a) Indefinidos: contratos ordinarios, Fomento del Empleo estable, contrato fijo discontinuo irregular.

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b) Temporales, que pueden ser: Estructurales, con contratación directa o mediante ETT (contratos de obra o servicio determinado, eventuales y de interinidad por sustitución y vacante); Coyunturales, por razones de empleo (Fomento de Empleo temporal para minusválidos y Contratos de Inserción; Formativos (de formación o ya en prácticas).2) Modalidades por razón de la duración de la jornada: a) a tiempo completo; b) a tiempo parcial (ordinario o común, de jubilados a tiempo parcial y el fijo discontinuo regular por determinación legal o por acuerdo colectivo).3) Modalidades por razón del lugar de prestación de los servicios: a) contratos a domicilio; b) Teletrabajo.1) Modalidades de contrato por su duración: 1.1. Los contratos indefinidos. a) El contrato ordinario o común es el celebrado según lo que establece el DT clásico (de duración indefinida y a jornada completa, con la pretensión de que el trabajador no cambiara de empresa). Hoy cumple un papel de derecho supletorio o norma de referencia, pues lo que no se regule específicamente en cada tipo de contrato, se entenderá que sigue lo dispuesto para el ordinario o común.b) Los “contratos de fomento del empleo estable” surgen con la reforma de 1997, y se sancionan en la Disp. Adicional 1ª de la Ley 12/2001. Se trata de una nueva modalidad de contrato indefinido con indemnizaciones más baratas. Desde siempre, los trabajadores han buscado contratos laborales indefinidos, y los empresarios, temporales. A partir de 1984 la política económica se decantó por los temporales, con efectos desastrosos para la SS. Los mismos patronos querían un contrato más duradero, aunque sin la amenaza de unas indemnizaciones muy caras. Así surgió esta figura.En realidad no es una nueva modalidad contractual, sino el mismo contrato de trabajo de siempre con algunas salvedades: a) sólo puede aplicarse a jóvenes entre 18-30 años, mujeres desempleadas, desempleados de larga duración –6 meses apuntados al paro- mayores de 45, minusválidos; b) reducción del coste de despido, de 45 días/año a 33 días/año, con un máximo de 24 mensualidades; c) prohibición de realizar estas contrataciones a empresas que en los 6 meses anteriores hayan extinguido algún contrato declarado judicialmente improcedente, o han realizado despidos colectivos sin la anuencia de los representantes sindicales; d) gozan de importantes bonificaciones a efectos de SS.c) Trabajo fijo discontinuo irregular (se verá más adelante).

1.2. Los contratos temporales (15 ET). a) Contratos temporales estructurales: siguen la regla de oro empresarial: las necesidades permanentes necesitan de personal permanente, las temporales, de personal temporal. Sin embargo, no basta la voluntad de las partes para que el contrato sea temporal, sino que ha de apoyarse en una norma de rango legal que lo autorice (contratos de profesores de religión católica, de carácter anual pero de valor temporal; los profesores y ayudantes de Universidad; los contratos a extranjeros, etc.)Como este es un campo de mucha picaresca, la Ley considera indefinidos los contratos cometidos en fraude de ley (incumplimiento del alta en la SS, falta de forma escrita, cesión no autorizada de trabajadores). Estos contratos pueden ser realizados por el mismo empleador o a través de una ETT. Pueden ser:- contrato de obra o de servicio determinado, a cuyo término se acaba la relación contractual. Es un contrato sencillo en la apariencia, pero sumamente complejo, ya que no se conoce la temporalidad real de la actividad, y muchas veces “la obra a realizar” se acorta o alarga según los intereses del empleador (ej: contrato para embaldosar los pisos de una obra puede durar más o menos si se acaba con la 1ª fase del proyecto o se continúa hasta hacerlo entero). Es propio del sector de la construcción, pero también de los deportistas profesionales, trabajos penitenciarios, etc.; . Contrato eventual por circunstancias de la producción: como el anterior, es el más usado en el mercado laboral. es propio de as ventas de Navidad, exceso de pedidos, acumulación de tareas, etc. Para que sea válido debe tratarse de un incremento transitorio, correspondiendo a la negociación colectiva fijar la proporción entre la

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plantilla y el nº de trabajadores eventuales. La duración máxima es de 6 meses dentro de un año, admitiéndose prórroga si no se llega a los 6 meses citados. . Contratos de interinidad: por substitución, es la modalidad más habitual. Cubre la plaza de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo. Antes de 1994, si el trabajador no se reincorporaba el interino proseguía en el puesto hasta que se cubriera la plaza; actualmente, el interino cesa cuando el trabajador se reincorpora, o cuando expira el tiempo de su contrato. En los casos de substitución por jubilación anticipada, la duración es de un año. Los contratos de interinidad para sustituir a embarazadas, lactantes, o en excedencia por cuidado de familiares gozan de bonificación ante la SS.Por vacante: se utiliza para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo durante el proceso abierto de selección de su titular definitivo.- Contratos de interinidad indefinida: es un engendro de la Adm. Pública. Para ello se ha “inventado” la modalidad de contrato indefinido pero no fijo, que permite al empleado seguir en la plaza hasta que la Adm. decida cubrirla reglamentariamente. b) contratos temporales coyunturales: su función es insertar a colectivos marginados o discriminados en el mundo laboral. Hoy se practica con los trabajadores minusválidos. Sólo se autoriza a contratar a las AAPP y a Entidades sin ánimo de lucro. La financiación de estos contratos no sigue el convenio colectivo del sector, sino que va a partes entre el empleador y los servicios públicos de empleo (a veces enteramente), por lo que la duración del contrato dependerá de la disponibilidad de presupuestos. Otro colectivo de inserción son las personas en situación de riesgo (drogadictos)c) Contratos formativos (11 ET): Su finalidad primordial es conseguir la adecuada formación profesional a través de la prestación de servicios, aunque en la práctica se ha convertido en un instrumento de inserción ocupacional de jóvenes, e incluso en una selección de personal.. - El contrato de trabajo en prácticas: es el celebrado con personas que tienen un título (universitario, de FP de grado medio o superior) con la finalidad de realizar una experiencia profesional que le sirva tanto para completar su formación como para mejorar su situación competitiva en el mercado. Forma: se celebrará por escrito en modelo oficial, y ha de tener un contenido mínimo. Duración: mínimo de 6 meses, máximo de 2 años. Prórrogas: hasta 2, de 6 meses. Extinción: a la extinción del tiempo previsto. Si se continúa, el contrato se considera indefinido. Si la empresa quiere al trabajador no puede hacerle ya otro contrato de prueba. Antigüedad: la duración del contrato de prueba computa a efectos de antigüedad en la empresa. Tipo de contrato: a tiempo parcial o a tiempo completo. Retribución: el 60% y el 75%, de los dispuesto en el convenio, para el primero y el segundo año. Certificado: el trabajador tiene derecho a que se le expida al terminar la relación.- El contrato para la formación: es el sucesor del contrato de aprendizaje. El empleador suministra al trabajador la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño de un oficio a jóvenes que carezcan de la titulación precisa para el contrato en prácticas. Edad: 16-21 años. Sin embargo, ha dejado de ser un contrato de inserción juvenil y hoy lo es de inserción en general, abarcando a: desempleados minusválidos; extranjeros durante los 2 primeros años de vigencia de su permiso de trabajo; desempleados de más de 3 años de desempleo; desempleados en situación de exclusión social (drogadictos, prostitutas); desempleados mayores de 25 años que se incorporen a las Escuelas Taller, Casas de Oficios y talleres de Empleo. Formalización: por escrito y en modelo oficial, con un contenido mínimo. Duración: 6 meses-2 años. Prórroga: por el convenio del sector, hasta 3 años (4 en minusválidos). Retribución: el SMI, que puede ser mejorada por Convenio hasta un 85% de la jornada máxima (ya que el otro 15% se dedica a formación). SS: no hay derecho a desempleo ni a protección familiar; reduce al 75% la base mínima en caso de incapacidad temporal. Certificado: el trabajador tiene derecho a que se le expida al terminar la relación. Formación: ha de ser de carácter profesional, encaminada a conseguir el “Certificado de profesionalidad” (módulo formativo) de la ocupación relacionada con el oficio que desempeña. Se exceptúa este módulo cuando el alumno tenga el Curso de Formación profesional adecuado, o cuando no haya terminado los estudios de escolaridad obligatoria.

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- Contratos de médicos internos y residentes (MIR): Son los Médicos que han aprobado las pruebas MIR y comienzan su especialización por varios años en un Hospital, como Médicos residentes. El modelo de contrato de trabajo es diferente para los nacionales y ciudadanos UE, que para los extranjeros.- Actividades formativas reguladas: a) Muchas de ellas no son relaciones laborales, sino “prácticas de empresa” que los estudiantes hacen en bufetes, fábricas, etc. sin que el empleador se vea amenazado por una reclamación laboral. Tampoco son relaciones laborales las becas, aunque los tribunales comienzan a detectar “becas” prolongadas que son en realidad contratos de trabajo en fraude de ley. B) Sí son supuestos específicos de regulación laboral la actividad docente universitaria, la investigación, los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, los programas de garantía social o los de formación de minusválidos.

2) Modalidades por razón de la duración de la jornada: 2.1. Los contratos a tiempo completo 2.2. Los contratos a tiempo parcial. Son los que admiten una reducción del tiempo de trabajo, cualquiera que sea el módulo de referencia (diario, semanal, mensual, anual) o el tipo de contratación (temporal o indefinida). a) Modalidad ordinaria o común: es el trabajador vinculado a la misma empresa y con el mismo contrato laboral que el resto de los trabajadores, aunque con reducción horaria. Formalización: por escrito y en modelo oficial. Duración: por tiempo indefinido o temporal. Jornada: puede desarrollarse en forma continuada o partida. Horas extraordinarias: prohibidas; sin embargo, tras la reforma del 2001 del art. 1.5 ET, se permiten las llamadas “Horas complementarias” (15% de la jornada ordinaria, susceptible de aumento). El trabajador no puede consolidarlas como horas ordinarias de trabajo, y se retribuirán como ordinarias (las horas extras se pagan al 175% de la ordinaria).b) contratos de trabajo a tiempo parcial por jubilación parcial anticipada: se regula por la Ley 35/2002. Las personas que cumplan las condiciones para su jubilación, salvo la edad, pueden reducir su jornada laboral entre un 25% y un 85%, con la consiguiente merma salarial. Los ingresos de trabajador serán el salario reducido y la pensión de jubilación parcial. El contrato para el trabajador “complementario” será el del tiempo que falte al otro para la jubilación definitiva.c) Contrato con jornada reducida por aplazamiento de la jubilación total: ahora el trabajador prorroga su actividad laboral más allá de la edad oficial de jubilación (65 años). Igual que la anterior.d) Contratos de relevo: cubren la plaza que deja el trabajador jubilado. La Ley exige que si un futuro jubilado se acoge a alguna de las dos modalidades anteriores, la empresa contrate a otra persona (contrato de relevo). Este contrato puede ser indefinido o temporal (por el tiempo que le falta al otro para jubilarse) a jornada completa o parcial (de igual duración que la que deja el otro); el mismo que dejará u otro, pero siempre del mismo grupo profesional.e) Contratos de trabajo fijos discontinuos: La reforma del 2001 del ET prevé dos modalidades: el repetido en ciertas fechas y el irregular. Cuando se puede prever el comienzo y el final estamos ante un “contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido” (ej. las cocineras de un comedor escolar, que saben que trabajarán del 15/9 al 22/12; del 8/1 al 31/3; del 12/4 al 30/6, dándolas la empresa de alta y baja en los períodos no lectivos). El reingreso no necesita llamamiento, pues es incorporación; si no se le acepta, el trabajador puede reclamar el despido. Formalización: por escrito en modelo oficial, debiendo constar la duración estimada, la forma y orden de llamamiento fijada por el Convenio, la jornada estimada y su distribución.

3) Modalidades por razón del lugar de prestación de los servicios: a) Contratos de trabajo a domicilio (13 ET): la prestación se realiza en el domicilio del trabajador o en otro lugar que no es la fábrica del empleador. Es propio del calzado y del sector textil, y propicia grandes bolsas de trabajo y de dinero en negro. Para evitarlo, el art. 7 RD 1368/1985 establece que: el contrato se formalizará con visado de la Oficina de empleo, dejando constancia del lugar de prestación. La ausencia de contrato lo presupone como indefinido.

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Se garantiza un salario igual al cobrado en el sector. Se exige la entrega a los trabajadores de una hoja-control de lo que van produciendo, a efectos de inspección. b) Teletrabajo: Está regulado comunitariamente por un Acuerdo Marco de 16/7/2002, quedando emplazado el legislador español a desarrollarlo antes de 2005. De momento se sigue lo dispuesto para los contratos a domicilio-c) Trabajos de colaboración social (17.3 ET y RD 1445/1982, modificado por RD 1809/1986): las AAPP pueden utilizar en trabajos de colaboración laboral a trabajadores perceptores del desempleo, sin que pierdan las cantidades que perciben, en los casos de utilidad social para la comunidad, y por el tiempo que le falte al trabajador para acabar el desempleo. Las AAPP completarán la diferencia entre la cuantía que cobra del desempleo y el salario real que cobraba, debiendo además ingresar en la SS las cuotas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No se le exigirá al trabajador desempleado el cambio de su residencia habitual. La renuncia no motivada a colaborar dará lugar a una suspensión de las prestaciones por 6 meses.

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4. LA ORDENACIÓN NORMATIVA DE LOS SUJETOS DE LA RRELACIÓN DE TRABAJO: TRABAJADOR, EMPRESARIO Y EMPRESA.Aunque el contrato de trabajo es una relación bilateral, con la aparición de las ETT, Grupos de Empresa, Subcontratación, etc. cada vez es más frecuente la relación triangular. Técnicamente, estos otros sujetos son “Terceros” y no forman parte del contrato de trabajo.

A) EL TRABAJADOR.a) Planteamiento general. La protección física de la persona del trabajador está en el mismo origen del DT. Las primerísimas normas laborales se dictaron para protegerlo. Pero, además, el trabajador es persona y ciudadano y, como tal, titular de derechos fundamentales y de libertades públicas (STC 129/1999). Como “contratante débil” es merecedor de protección (9.2 CE); como “sujeto colectivo” es titular de estos mismos derechos colectivos (sindicación); pero como “factor de producción” (integrante del personal de la empresa) inciden sobre su libertad individual tanto el empresario como los sindicatos, que pueden disponer (con límites) de sus derechos individuales.

b) Estatuto jurídico del trabajador. La posición de desventaja del trabajador se hace patente tanto en el momento de acceso al mercado de trabajo como en el desenvolvimiento de la prestación. Puede decirse que a mayor inseguridad (peores condiciones de trabajo, mayor siniestralidad, más dificultades de acceso al empleo) mayor cantidad de normas protectoras.Los colectivos más vulnerables son las mujeres (factor sexo), los jóvenes y de edad madura (factor edad), los inmigrantes (factor nacionalidad), y los trabajadores temporales o en precario (factor tipo de empleo). Las protecciones comunitarias no palian el problema. Se hace preciso “bajar” a una protección más específica y concreta, en vez de las grandes normas generales.En el ámbito laboral,, los desarrollos más notables han sido en la lucha contra la discriminación sexual en el trabajo (salarios, acceso a ciertos trabajos), protección de menores y promoción de minusválidos. Ahora se lucha por el mantenimiento (voluntario) de las personas mayores en los puestos de trabajo, y por el tema de los inmigrantes.

c) La edad mínima. Para realizar un contrato de trabajo se requieren unos presupuestos adicionales, de los que el más destacado es la edad. Se prohíbe el acceso al trabajo a los menores de 16 años (6.1 ET). Para el trabajo en espectáculos públicos (actores) se debe contar con un permiso de la Adm. para cada caso, y siempre que no represente un peligro para su salud física o moral (películas pornos) ni para su formación profesional (estudios).El Derecho Comunitario Social ha seguido y ampliado lo dispuesto por la OIT y la ONU sobre el trabajo de menores. A diferencia de nuestro ordenamiento, que tiene estas prohibiciones muy repartidas, la norma comunitaria se centra en la Carta Comunitaria de derechos Sociales Fundamentales, esp. arts. 20-22.El trabajador menor de 18 años y mayor de 16 goza de un estatuto jurídico-laboral especial (12 CE, 315 CC). Tienen prohibido el trabajo en aquellas actividades declaradas como insalubres, penosas, nocivas o peligrosas (trabajos a cierta altura, minería, manejo de prensas, de explosivos...). También tienen prohibido el trabajo nocturno, la realización de horas extraordinarias, y reglas especiales sobre los descansos diarios. El incumplimiento de estas prohibiciones conlleva multas muy fuertes para el empresario; no conlleva la nulidad del contrato, sino únicamente de las cláusulas laborales prohibidas. Los trabajadores de 18-30 años tienen normas específicas de accesos al empleo.

d) El sexo: el trabajo de las mujeres. Aunque la mujer siempre ha trabajado, cuando se reguló su trabajo fue objeto de explotación y de abuso (las llamadas “medias fuerzas de trabajo”, con inferior remuneración). Las mismas normas que trataban de protegerlas se fueron convirtiendo en un elemento más de discriminación, que le impedía acceder a ciertos trabajos por razón de su sexo. La actual regulación se agrupa en torno a tres ámbitos básicos:

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a) Normas relativas a la tutela antidiscriminatoria: se han derogado antiguas normas “protectoras”, como la prohibición de acceso a ciertas profesiones y la extinción del contrato por razón de matrimonio. Se sigue el Convenio OIT nº 111 de 18/12/1979 para la eliminación de toda discriminación contra la mujer.b) Innovaciones jurídicas: La normativa jurídica se dirigió al principio contra la discriminación en las retribuciones y en el acceso al empleo. Actualmente se intenta la igualdad entre hombres y mujeres en la actividad autónoma (incluida la agrícola); la no discriminación basada en criterios “neutros” como la fuerza física que requiere la actividad, y la protección de la maternidad (Carta de los Derechos Fundamentales Niza 2000). Existe protección reforzada frente al despido en el embarazo de la mujer, la situación post-partum y la lactancia, no por la “debilidad” de la mujer, sino por la importancia social de la maternidad. También se protegen los derechos a permisos retribuidos para exploraciones pre-natales, técnicas de preparación del parto, etc.c) Normas de promoción positiva: Se las conoce (incorrectamente) como “discriminación positiva”. Son acciones diferenciadoras a favor de la mujer, a fin de compensar la desigualdad existente. Ha originado encendidas polémicas entre los juristas, no por su oportunidad sino por su difícil encaje jurídico.Diferente del factor sexo, pero muy relacionado, es el despido por la “orientación sexual” del trabajador; el acoso sexual en el trabajo, que puede adoptar la forma de “chantaje sexual” (no promoción profesional si no se accede a lo demandado) o de “acoso ambiental” ambiente hostil, humillante, despectivo, etc. lo que hoy se conoce por mobbing).

e) La nacionalidad. a) Los trabajadores UE tienen libertad de circulación laboral, aunque se admiten restricciones (acceso al empleo público, aunque cada vez menores); b) Los trabajadores extracomunitarios se supeditan a la preferencia en el empleo de los nacionales, los UE y los residentes legales. La llamada “Política Inmigratoria” es un fracaso, pues se preocupa más de poner trabas a la presión migratoria que de proporcionar un estatuto jurídico adecuado a los inmigrantes en busca de empleo. El extranjero necesita una Autorización de residencia y una Autorización de trabajo, pero una vez que las tiene rige el principio de igualdad de trato y la prohibición de cualquier discriminación por razón de sexo, raza, nacionalidad o creencias (17.1 ET). Según esto, deberían derogarse las cláusulas de nacionalidad que impiden el acceso a la función pública a los residentes permanentes; o el denominado “cupo de extranjeros” para deportistas profesionales (en fútbol no puede haber al mismo tiempo en la cancha 4 jugadores extracomunitarios).Dos problemas: todo trabajador tiene derecho de libertad sindical y de huelga, pero el primer derecho se condiciona en España a la posesión de la residencia legal, y el segundo, a la autorización de trabajar.La Autorización administrativa para trabajar diferencia entre “autorización para trabajar” (más general) y “permisos de trabajo” (más concreta). El criterio para la concesión es el llamado “contingente” (el cupo de ciudadanos de una nacionalidad que se admiten en ese año). Otro criterio es la modalidad de la autorización que se solicita (actividad por cuenta propia o por cuenta ajena). En el primer caso se le exigen los mismos requisitos que a los nacionales. En el segundo, la obligación de solicitar el permiso de trabajo corresponde al empleador (salvo que se trate de renovar el permiso de trabajo, que debe hacerlo el trabajador). La autorización dependerá de la situación nacional del empleo y de los contingentes anuales autorizados.Tradicionalmente, la jurisprudencia determinaba la nulidad del contrato suscrito sin el correspondiente permiso de trabajo. Hoy se ha invertido, y no se invalida el contrato por falta de permiso de trabajo, pero se considera muy grave la falta de permiso de residencia.

f) La discapacidad. No hay que confundir la incapacidad laboral derivada de deficiencias psico-físicas, de la discapacidad. Este colectivo presenta mayores dificultades para su inserción profesional, por sus propias limitaciones y por la perpetuación de prejuicios sociales. Su menor rendimiento provoca el rechazo de

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muchos empresarios. También, el hecho de que haya que readaprat el lugar de trabajo a su deficiencia. Por eso el 4.2 ET y la Directiva 2000/78/CE prohiben su discriminación, les dan preferencias de empleo y reserva de puestos de trabajo, y se subvenciona los procesos de adaptación de los puestos de trabajo a sus minusvalías.

g) Observaciones críticas generales: Hemos visto que el proteccionismo de algunas normas incide negativamente sobre el colectivo que pretende proteger. Considerar “diferentes” a ciertas personas puede terminar convirtiéndolas en diferentes. Es mejor la promoción específica y particularizada, en vez de las grandes estrategias abstractas.

B) EL EMPLEADOR.a) La diferenciación entre los conceptos de empleador, empresario, centro de trabajo, empresa y puesto de trabajo. Empleador es la palabra más correcta, aunque carece de tradición legislativa en nuestro ordenamiento. Es “la otra parte del contrato”, quien recibe la prestación y debe remunerarla. Abarca a los empresarios, pero también al profesional liberal e incluso al cabeza de familia respecto del servicio doméstico, que no son empresarios en sentido jurídico-mercantil. Empresario y Empresa: no se debe confundir el sujeto titular de la organización empresarial con la organización misma. Empresa y centro de trabajo: la primera es la unidad de organización de la actividad económica, en forma centralizada o descentralizada; el segundo es la unidad productiva con organización específica que se da de alta ante la Autoridad laboral (1.5 ET). Puesto de trabajo: es el ámbito donde el trabajador realiza las funciones, tareas o actividades que le son encomendadas. No es obligatorio que coincida con un espacio físico.

b) La configuración jurídica del concepto de empleador. Es el titular de una estructura económica respecto de la cual asume los riesgos, lo que le da derecho a extinguir un contrato, incluso sin causa, a cambio de una indemnización, pero que también le obliga a realizar determinadas prestaciones sociales (normas sobre conciliación de la vida familiar y laboral del trabajador, financiación del derecho de sufragio –el trabajador tiene pagadas las horas que emplea en votar, dentro de la empresa o en las elecciones-).

c) Sujetos empleadores: las comunidades de bienes y otros tipos de empresa. Además de las personas físicas y jurídicas, se incluyen como empleadores a sujetos o grupos que no son personas, como la “comunidad de bienes”, que es el conjunto de personas que asumen pro indiviso la titularidad de una cosa, bien o derecho (392 CC; 1.2 ET), generándose una responsabilidad solidaria. Los casos más frecuentes son las comunidades de propietarios en régimen horizontal (de pisos); las agropecuarias; las agrupaciones temporales de empresas, etc. (se descarta la realizada por la Adm. por ej la gestión de un comedor escolar). En el caso de las personas jurídicas puede tratarse de asociaciones, agrupaciones o sociedades, de tipo civil o mercantil, capitalista o personalista, que persigan ánimo de lucro o no (sindicatos, Cruz Roja, ONG); o Corporaciones de Derecho público de carácter social (ONCE).En el sector público hay que distinguir las AAPP (estatales o autonómicas), de las Empresas Públicas (RENFE). Otros tipos de sujetos empleadores: las empresas de trabajo temporal (que son empleadoras de los trabajadores que ceden a otras empresas), los profesionales que ejercen funciones públicas (Notarios, Registradores); las Cámaras de Comercio, Industria y navegación.

d) Las formas de gestión indirecta o “relaciones triangulares”: 1) Las nuevas estrategias empresariales (“empresas en forma de red”; “e-empresas”) han diluido el concepto clásico de empleador, que aparece oculto tras diversos empresarios interpuestos. Las situaciones más frecuentes son las de sociedades en las que un socio actúa como empresario real; el recurso abusivo a la creación de

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grupos de empresas y a la sucesión de empresas, incumpliendo el 44 ET (constructoras: hago una obra-cierro la empresa; abro otra empresa-hago una obra-cierro, etc.); la cesión ilegal de trabajadores, etc.)2) Los juristas distinguen entre “empresario aparente” y “empresario verdadero”. Es fraude de ley (6.4 CC) que atenta contra los intereses legítimos de los trabajadores. La corrección de estas situaciones pasa por el “levantamiento del velo societario” (descubrir el empresario real).Por “grupo empresarial” se entiende la creación de una unidad de decisión y de dirección económica unitaria para una pluralidad de sujetos empresariales jurídicamente independientes (muchas empresas independientes, pero dirigidas en realidad desde un único poder de decisión). La Adm. debe aceptar de entrada su legitimidad, pero se fijan ciertas cautelas: así, se considera fraudulentos los grupos empresariales que tengan: a) confusión de patrimonio o “unidad de caja” (funcionamiento de las empresas como si se tratara de un único patrimonio; b) confusión de plantillas (uso indiferenciado de los trabajadores); c) apariencia externa de unidad empresarial.El trabajador se encuentra en una posición ambivalente: negativa, porque le corresponde la carga de la prueba de demostrar que hay fraude empresarial; positiva, porque si lo demuestra puede dirigirse contra todos los empresarios para reclamar sus derechos (tienen responsabilidad solidaria). 3) Cesión de trabajadores: La cesión ilegal de trabajadores (salvo la efectuadas por ETT) están prohibidas por el 43 ET, que las considera fraude de ley a tenor del 6.4 CC. Hay algunas admitidas (cesión de futbolistas entre clubs, cesión de directivos a otras empresas del mismo grupo, sistema de contratación de los trabajadores de estiba y desestiba de buques) con el consentimiento expreso del trabajador.Los empresarios implicados en la infracción responden solidariamente de todas las obligaciones contraídas con el trabajador y la SS, e incurren en infracción administrativa muy grave e incluso en responsabilidad penal (312 CP, delito de tráfico ilegal de mano de obra). Los trabajadores tienen derecho a quedar como trabajadores “fijos” en la empresa que elijan, continuando con sus condiciones de contratación, que se equipararán a las de los trabajadores de la nueva empresa si éstas son superiores.La cesión legal de trabajadores pertenece a las ETT, aprobadas por Ley 10/1994, reformada por Ley 29/1999. Su actividad consiste en poner a disposición de otras empresas (“empresa usuaria”) y con carácter temporal trabajadores contratados por la ETT con tal fin. Se requiere una específica autorización administrativa; para obtenerla se requiere: 1) disponer de una estructura organizativa adecuada; 2) dedicarse exclusivamente a esta actividad, debiendo figurar en su denominación el rótulo ETT; 3) garantizar el cumplimiento de los salarios y de la SS del trabajador, debiendo constituir a tal fin una garantía financiera suficiente. Las cantidades se devolverán a la ETT al cese de su actividad; 4) no haber sido sancionada con suspensión de actividad.Contrato de puesta a disposición: es el contrato mercantil de empresa que formaliza esta cesión de trabajadores. No es una vía válida para celebrar contratos de inserción, ni para sustituir a trabajadores en huelga, ni para la realización de actividades peligrosas para la seguridad o salud, ni para cubrir un puesto dejado libre por despido improcedente. Relación de empleo temporal entre ETT y el trabajador: La ETT tiene dos tipos de personal, el propio (encargado de la gestión de la ETT) y e contratado para ser cedido a otras empresas. (Nos ocupamos de este segundo grupo)Lo habitual es que su contrato con la ETT dure lo que el contrato de puesta a disposición de la otra empresa; sin embargo, también cabe su contratación indefinida, debiendo recibir una “orden de servicio” cada vez que preste un trabajo temporal. La Ley 12/2001 permite a la ETT celebrar un contrato de trabajo que cubra varios contratos sucesivos de puesta a disposición con empresas usuarias diferentes. Formalización : por escrito en modelo oficial (la misma de los contratos temporales). La ETT hace de empleador, asumiendo los salarios y los costes de SS, así como la formación del trabajador en materia preventiva y el régimen disciplinario, a indicación de la empresa usuaria.

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Relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador: Las facultades directivas y de organización pertenecen a la empresa usuaria. También la de denuncia de presuntos incumplimientos, aunque el poder sancionador corresponde a la ETT. Le corresponden las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, asumiendo responsabilidades subsidiarias respecto de la ETT en materia salarial y de SS. Los beneficios colectivos que reciban sus trabajadores deben hacerse extensivos a los de puesta a disposición, que también pueden canalizar sus reclamaciones a través de los sindicatos de la empresa. Hay una regulación específica en los casos de actividad transnacional.Otros supuestos: el caso de los profesores de religión católica, que mantienen una relación laboral con el MEC, pero que son nombrados por los Obispos.4) Las contratas y subcontratas: las empresas pueden contratar parte de su proceso productivo con otras empresas, que a su vez ponen sus propios trabajadores. Esta segunda empresa puede subcontratar con otras (42 ET).El principal problema es distinguir la contrata de la cesión ilegal de trabajadores. Se entiende que hay cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente, pero también cuando, entre empresas reales, una de ellas se limita a poner la mano de obra (aunque se trate de cooperativas de trabajo asociado).Garantías crediticias y alcance de la responsabilidad solidaria: El empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, con estos límites: temporales (sólo responde de las obligaciones contraídas durante el tiempo de vigencia de la contrata); sustantivas (sólo responde de las obligaciones salariales y de SS, pero no de las extrasalariales); espaciales (responde de los incumplimientos de las normas de seguridad dentro del centro de trabajo).Reglas de transparencia: La empresa debe informar a sus trabajadores y a las otras empresas (contratas y subcontratas) de los contratos establecidos. También tiene el deber de comprobar que el contratista está al día con la SS.5) Nuevas formas de cooperación empresarial. La variedad de situaciones se reducen a dos: a) empresas que se coordinan en una estructura organizativa única, con responsabilidad solidaria en caso de incumplimiento; b) acuerdos de cooperación entre empresarios que no desembocan en una estructura organizativa única, aunque tengan relaciones de dependencia económica. Las concesiones y franquicias son una forma de expansión de la empresa, alternativa y diferente a la clásica de establecimientos y sucursales; el factoring consiste en que la empresa factora se encarga del cobro de créditos y del aseguramiento, desplazando a terceros las actividades de producción y venta.El teletrabajo potencia el efecto descentralizador transnacional (el 1003 de Telefónica estaba en Marruecos; las reservas de hotel y avión para las empresas suizas e inglesas, en Asia). Las nuevas tecnologías potencian la externalización de funciones que antes se realizaban dentro de la empresa (marketing, contabilidad).6) El “Auxiliar asociado”, el “Trabajo en común” y el “trabajo en equipo”. En el Auxiliar asociado, la Ley prevé que un trabajador (auxiliar) sea contratado para prestar ayuda a otro previamente contratado. No se trata de un subcontrato de trabajo, pues todos los derechos y deberes del auxiliar se desarrollan frente al empresario. En el Trabajo en común, el empresario conserva sus derechos y deberes respecto de cada trabajador individualmente. No es una modalidad de contrato de trabajo, sino de organización de trabajo. En el Contrato de grupo, el empresario celebra un contrato con un grupo considerado en su totalidad (una orquesta), sin que tenga derechos y deberes respecto a cada uno individualmente sino con el jefe del grupo, que será el que cobre el salario y lo reparte entre los miembros. El grupo puede sustituir a cualquiera de sus miembros, salvo pacto en contrario.

e) Determinaciones accidentales en la figura del empleador. La ley prevé un tratamiento desigual según la dimensión de la empresa –PYME o Gran Empresa-, la complejidad organizativa (empresa independiente, vinculada o transnacional) la naturaleza pública o privada de la empresa y el sector de su actividad.

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C) LA EMPRESA: EL ÁMBITO DE ORGANIZACIÓN SOCIOECONÓMICA Y TÉCNICA DEL TRABAJO.

a) La empresa en el ámbito laboral. No se debe confundir empresa con empresario. La empresa cuenta con casi 3 siglos de historia. En el plano económico, la empresa aparece como la unidad autónoma de decisión que opera en un mercado mediante la organización y gestión de diversos recursos, produciendo o distribuyendo bienes o servicios.En el plano normativo, la empresa no es un sujeto de derecho sino un criterio para delimitar las reglas que ordenan las conductas de los sujetos que interactúan en este contexto socioeconómico.El DT pretende regular tanto la actividad económica como el sistema de relaciones interpersonales o grupales. La norma laboral se mueve en permanente tensión entre dos “almas” diferentes: patrimonial y personal; económica y social; individual y colectiva. La empresa no es ni una simple suma de contratos ni sólo una comunidad jurídica (normas específicas, convenios). El interés de la empresa no se identifica sólo con el interés económico del empresario.

b) Empresa-centro de trabajo. Los aspectos económicos, organizativos, tecnológicos y estratégicos de la empresa no son un dato externo a la relación laboral, sino lo que la conforma.La empresa es: a) el ámbito de referencia para el ejercicio de los derechos colectivos; b) el contexto donde se ejercen los poderes empresariales; c) el centro de imputación normativa, que sirve como criterio para atribuir responsabilidad empresarial.

c) El tema de las plantillas. Es el número de personas que trabajan en una empresa y su estructura (el escalafón: grupo, categoría, antigüedad). En las AAPP la plantilla es la “relación de Puestos de Trabajo.Su función es doble: racionalizadora del servicio, e informadora de las necesidades de personal. El empresario no está obligado a establecer una plantilla mínima ni a mantenerla sin modificaciones, salvo lo que se establezca en convenio (garantías de continuidad, pactos sobre conversión de contratos temporales en indefinidos, amortización –o no- de las vacantes por jubilación). Las ETT deben tener una plantilla mínima de 12 trabajadores indefinidos por cada 1000 que tengan para ser puestos a disposición. También hay normas sobre reservas para minúsvalidos.d) La documentación de la actividad. Hoy apenas existen exigencias de formalización. El deber empresarial se concreta en comunicar a la Adm. laboral la apertura del centro de trabajo (no se necesita autorización previa), en solicitar el “Documento de calificación empresarial” que es preceptivo para determinadas actividades industriales, y la documentación preventiva (Plan de Seguridad y Evaluación de Riesgos).

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5. FORMACIÓN Y ESTRUCTURA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO.

A) LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA.El contrato de trabajo es de carácter consensual, esto es, se perfecciona (se establece) por el mero consentimiento de las partes. La relación laboral existe desde que se celebra el contrato, aunque aún no se haya dado inicio a la prestación de servicios. A la inversa, el inicio de la prestación es ya una presunción legal del acuerdo tácito de las partes, presuponiéndose el contrato. La prueba de la prestación corresponde al trabajador que pretende beneficiarse de la presunción legal.No hay un esquema uniforma para todos los contratos, pues lo decisivo es la autonomía privada de ambas partes a la hora de establecerlo. Hay Mínimos: 1) respeto a las normas estatales y a lo acordado en los convenios colectivos;2) respeto al orden público laboral (prohibición de discriminaciones);3) primacía de las mejoras introducidas por los contratantes sobre lo establecido por las leyes estatales o los convenios (salario, disfrute de vacaciones, pacto de horas complementarias, de plena dedicación, etc.), siempre que no haya discriminación respecto a los otros trabajadores

B) LA FASE PREVIA: EL PRECONTRATO DE TRABAJO.Antes del contrato de trabajo puede haber un precontrato (contrato preliminar): consiste en la promesa formal y firme de suministrar en un futuro próximo empleo a una persona, que a su vez lo acepta y se compromete a prestar el servicio requerido. El incumplimiento del precontrato da lugar a una indemnización por daños y perjuicios (distinta de la prevista para la extinción de la relación laboral, pues no es un despido). La existencia de precontrato no da derecho a la exención de visado ni es equiparable al arraigo.No debe confundirse el precontrato con el contrato sometido a término inicial, ni con el sometido a condición suspensiva (en ambos, los sujetos deciden aplazar la ejecución del mismo a una fecha posterior, aunque el contrato se inicia desde el momento en que se acuerda). Tampoco debe confundirse el precontrato con los “Tratos preliminares” o preparatorios del contrato de trabajo, puesto que aún no existe relación jurídica contractual (realizar una entrevista de trabajo, o un test psicotécnico, o aprobar el primer ejercicio de unas oposiciones). Tampoco hay precontrato en la situación de “expectativa de derecho” (bolsas de trabajo, listas de espera).

C) ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO.El contrato de trabajo debe seguir las reglas y técnicas del Derecho de Obligaciones y Contratos. Cuenta con una regulación específica en 1261 CC.El contrato de trabajo parece un contrato de adhesión, por lo que se le podría aplicar el art. 13 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de contratación Pero el art. 4 de la misma Ley lo prohíbe expresamente: “La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo...”.Los elementos esenciales del contrato son:a) El consentimiento. Es la voluntad concorde entre la oferta y la demanda de empleo, y es un requisito imprescindible (1262 CC). Para otorgarlo hay que disponer de capacidad para realizar actos jurídicos eficaces (capacidad de obrar). Disponen de “capacidad para contratar”: a) quienes tengan plena capacidad de obrar según lo dispuesto por el CC; b) los mayores de 16 años y menores de 18 que vivan de forma independiente (emancipados), con el consentimiento de los padres o tutores o de la institución que los tenga a su cargo; podrán establecer contratos de trabajo pero deberán mostrar la “autorización legal” que los emancipa; c) los extranjeros, de acuerdo con los requisitos exigidos (permiso de residencia y permiso de trabajo) (7 ET).La Ley incluye en el consentimiento la posesión de la Titulación oficial para ejercer determinadas actividades profesionales, sin que el transcurso del tiempo habilite la

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carencia de Titulación (una persona que ejerce de médico sin título y que es descubierta 20 años después no puede reclamar el Título).

b) El objeto del contrato de trabajo (1261 CC). La legislación laboral no cuenta con ninguna regulación específica, por lo que son de aplicación las Normas generales para la contratación (1271 CC): 1) Licitud (“pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”, lo que suscita problemas con las chicas de alterne, prostitución). Tampoco son lícitos los pactos que desplacen toda la carga fiscal al empleador. 2) Posibilidad (1272: “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”). 3) Determinación: el objeto de todo contrato debe estar determinado, aunque no se anula por excepciones en la cantidad (1273).

c) La causa. La causa predominante es la cambiaria (intercambio de salario por servicios), a la que se puede añadir la formativa, la organizativa, la asociativa, etc. Identificar la causa primaria es determinar la calificación jurídica del negocio, lo que a su vez permite incluirlo o excluirlo del ámbito laboral. Conocer la causa es importante para la tutela frente a las anomalías (simulación, fraude), como puede ser el caso de “crear” una falsa empresa de trabajadores “autónomos” en lugar de contratarlos directamente, con el fin de eludir las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo (1276 CC); o la autocontratación en una sociedad anónima familiar.

D) ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO DE TRABAJO.a) Forma: 1) Cualquiera de las partes puede exigir la celebración por escrito del contrato, incluso comenzada la relación laboral (8.4 ET). 2) por imperativo legal, ciertos contratos deben establecerse por escrito (14.1 ET): los contratos temporales, los a tiempo parcial, los fijos discontinuos, los de trabajadores contratados en España al servicio de empresa española en el extranjero; así como los pactos adicionales contenidos en los mismos (período de prueba, horas complementarias, pacto de permanencia en la empresa).Documentación: 1) Modelo oficial establecido, que incluye el soporte electromagnético con firma electrónica (RD-Ley 14/1999). 2) Entrega de la Copia Básica del contrato a los representantes legales (salvo los de alta dirección), con el fin de que comprueben la legalidad del mismo (8.3 ET). 3) Información escrita al trabajador sobre las condiciones de trabajo (8.5 ET).

b) Remisión (Estipulaciones temporales): contratos indefinidos, temporales, a tiempo parcial, en exclusiva...

c) La condición (El período de prueba). La condición suspensiva (v) no está regulada en la legislación laboral, pero tampoco prohibida (es poco útil). La condición resolutoria es una de las causas legalmente válidas para la extinción del contrato (el contrato se extinguirá: por mutuo acuerdo de las partes; por las causas que se consignen en el contrato; por expiración del tiempo convenido o finalización de la obra o servicio; por dimisión del trabajador, muerte, invalidez; por fuerza mayor; por despido colectivo autorizado; por despido del trabajador (49.1 ET)El período de prueba (que algunos juristas han calificado de “condición resolutoria tácita de origen legal”) es en la práctica una forma de que el empleador pueda desistir libremente del contrato, sin tener que indemnizar.Régimen jurídico: 1) Forma escrita (salvo previsión del convenio colectivo, y en el servicio doméstico). 2) No puede hacerse período de prueba a un trabajador que antes haya trabajado en dicha empresa, en cualquier modalidad de contratación. 3) Duración: 6 meses para técnicos titulados, 2 para los demás trabajadores (3 en empresas con menos de 25 trabajadores), 6 para minusválidos); se admite la interrupción por mutuo acuerdo. 4) Al acabar el período el empresario puede desistir de emplear al trabajador en prueba, sin necesidad de comunicar la causa, que tampoco se indagará (salvo lesión de derechos fundamentales: persona que ha quedado embarazada).

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E) ANOMALÍAS EN EL CONTRATO DE TRABAJO.a) Los Vicios del Consentimiento prestado por las partes determina la nulidad del negocio jurídico (error relevante, violencia física, psicológica o moral, intimidación o dolo). No hay una regulación laboral especial sobre estos Vicios, siendo de aplicación la norma general (1265 CC). La validez y eficacia del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (1256). Sin embargo, puede haber novación unilateral por parte del empresario (con fuertes restricciones), aunque se admiten las que mejoren su posición competitiva en el mercado sin perjudicar al trabajador; o cuando haya error “in personam” (trabajador que no posee la titulación requerida); o por ineptitud contrastada para el desempeño del trabajo objeto de contrato (no tener un buen nivel de informática en un trabajo de proceso de datos).

b) Ineficacia del contrato. 1) Nulidad total: significa la negación de cualquier efecto jurídico por contravenir normas imperativas o por no contener los presupuestos de validez requeridos. Ahora bien, si existió la prestación de servicios se prevé una indemnización equivalente al importe del salario, aunque no se le considere como tal (9.2 ET). Los empleadores que contraten a un extranjero no autorizado deben obtener autorización del MTAS (Ministerio de Tr. y Asuntos Exter.). La carencia de autorización no invalida los derechos laborales adquiridos por el trabajador.2) Nulidad parcial: Cuando la nulidad sólo afecta a unas partes del contrato, éstas se cambiarán, manteniéndose el contrato.3) Anulabilidad: cuando el consentimiento fue prestado por personas con capacidad limitada, carentes de la necesaria autorización.

c) La simulación del contrato. Consiste en ocultar, bajo la forma de cualquier otro negocio jurídico, la existencia de una verdadera relación laboral. Simulación absoluta: no existe voluntad de que nazca un contrato (cotizar por un “falso” trabajador para que disfrute de las prestaciones sociales.). Simulación relativa: cuando se crea una apariencia que encubre un contrato diferente al que en realidad han acordado las partes (para pagar menos cotizaciones). En la absoluta se produce la nulidad del contrato, mientras que en la relativa es nula la cláusula fraudulenta pero permanece el contrato.En el caso de la absoluta la ocultación es mayor, por lo que el juez podrá sentenciar por acumulación de indicios. Se considera que es un fraude. En la relativa basta con la presunción de laboralidad (se supone que el trabajador que acude a distintas horas al centro de trabajo está contratado por más tiempo que el que dice su contrato). Precariedad absoluta: prestar servicios sin cobertura legal (trabajo clandestino, economía sumergida o incluso trabajo esclavo (chinos). Esto produce el llamado “dumping social” (mercancías por debajo del precio de mercado, con la consiguiente quiebra de las empresas que cotizan a la SS).Precariedad relativa: tener un contrato de trabajo pero en condiciones gravosas.

d) El abuso de Derecho y el fraude de Ley. (6.4 y 7.2 CC). El primero (contra legem) corrige el ejercicio de un derecho fuera de sus límites normales, siendo sus actos nulos; el segundo (fraude legem) reacciona contra comportamientos que infringen la ley, bajo la apariencia de cumplir la ley. Ej: “crear” la empresa una segunda falsa empresa de trabajadores “autónomos” en lugar de contratarlos directamente, con el fin de eludir las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo; o impedir que el contrato, una vez celebrado, se configure como indefinido; o fundar los trabajadores una entidad societaria y autocontratarse en ella como trabajadores de la misma, para acceder a prestaciones sociales).

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6. ORDENACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO.

A) Las dos obligaciones básicas del contrato de trabajo son: la obligación de prestar el trabajo y la obligación de remunerar esta prestación.

B) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: SU RÉGIMEN JURÍDICO.A través del contrato de trabajo, el trabajador (deudor) se obliga a realizar una prestación de servicios a favor de un empresario (acreedor). Debe cumplirse con diligencia y buena fe (5 ET, 1258 CC). Lo específico de esta relación es que la prestación laboral a) debe ejecutarse por cuenta ajena, bajo la dependencia o subordinación del acreedor. Además, b) el trabajador se compromete a una prestación de trabajo de carácter personalísimo (a realizarla él mismo, y no otro).Aunque las partes aceptan libremente firmar el contrato, éste ya viene prefigurado y condicionado por la situación socioeconómica del país y por las normas estatales, que instauran una red de garantías mínimas con carácter imperativo (jornada de trabajo, descanso, condiciones de higiene, etc.). Los sujetos del contrato pueden mejorar estas condiciones, pero no restringirlas.Principales caracteres jurídicos de la prestación de servicios: 1) Es una prestación de carácter personalísimo. 2) Es una prestación de tracto sucesivo (de duración continuada). 3) Los derechos que obtiene el empleador van acompañados de deberes (a pagar un salario; a la promoción del trabajador en la empresa; a su formación). 4) El contrato de trabajo no tiene como función transferir la “propiedad del producto” del trabajador al empleador, ya que nunca perteneció al primero, pues el vínculo laboral supone ab initio una transferencia de tales resultados al empresario. Incluso las “invenciones” laborales son propiedad del empresario, no pudiendo patentarlos como propios el trabajador. 5) Los artistas ceden al empresario los derechos de difusión de su obra por un tiempo pactado, pero no los derechos de creación.

a) Determinación genérica de la prestación de servicios. a) El trabajador tiene la obligación de trabajar no sólo para otro, sino bajo su dirección; b) El contrato fija los términos concretos de la prestación comprometida (qué hacer, para quién; durante cuánto tiempo...).- El poder de dirección del empresario: El fundamento legal es el 38 CE (libertad de empresa y economía de mercado), desarrollado en el ET (1.1: la prestación se realizará “dentro del ámbito de organización y dirección del empresario”; 5 y 20 ET: es deber de los trabajadores “cumplir las órdenes del empresario en el ejercicio de sus funciones directivas”; etc.- Principales manifestaciones del poder de dirección empresarial: 1) poder de mando y ordenación: dictar órdenes e instrucciones, planificar la tarea. 2) poderes normativos: dictar reglas (Reglamentos de régimen interior, obligatorios en empresas de más de 50 trabajadores), códigos de conducta. 3, 4) poderes de modificación y poderes organizativos: Tradicionalmente se distinguía entre la potestad del empresario de modificar unilateralmente las condiciones no sustanciales de la prestación laboral, (poder de dirección), y el poder “excepcional” de modificar unilateralmente las condiciones sustanciales, (poder organizativo). Hoy no se distingue entre ambas.5) poderes de vigilancia: vigilar el cumplimiento efectivo de la prestación (control de entrada y salida, prohibiciones de conducta -fumar, hablar en los turnos-, uso indebido de los medios de la empresa –fax, teléfono, internet-. Parte de este control roza derechos fundamentales de la persona (derecho a la intimidad, a la privacidad). La ley permite al empleador recurrir a dispositivos de control audiovisual, salvo las dependencias privadas (lavabos, vestuarios) y sólo para uso interno. En el caso de los micrófonos, ha de ser por causa necesaria, con el conocimiento del trabajador y a la vista.6) control del uso de los instrumentos informáticos a disposición del trabajador: Aunque la CE (18) garantiza el secreto de las comunicaciones la jurisprudencia se ha inclinado por el derecho del empleador a exigir el uso exclusivo de los medios

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por él puestos para labores productivas, pudiendo inspeccionar los archivos, correo, Web etc. del trabajador. En ningún caso podrá difundirlos.7) potestad fiscalizadora de taquillas, efectos particulares, registro de la persona: es potestad sólo de la policía, pero puede realizarse como protección del patrimonio de la empresa o de la seguridad de los trabajadores. Debe realizarse en presencia de un representante legal de los trabajadores, o de otro trabajador, y con respeto a la dignidad de la persona investigada.8) potestad para investigar la realidad de las enfermedades o accidentes alegados (20.4 ET): la dirección puede ordenar al personal médico esta inspección, que quedan limitadas por el derecho a la intimidad personal y sanitaria. También puede contratar detectives.9) poder disciplinario (poderes de sanción): el empleador está autorizado a imponer faltas y sanciones, sin perjuicio del derecho del trabajador a impugnarlas. El DT ha establecido un sistema disciplinario basado en la graduación de las faltas y en las correspondientes sanciones (58 ET): (infracciones: leve, grave, muy grave; sanciones: amonestación verbal, suspensión de empleo y sueldo, traslado forzoso, inhabilitaciones para el ascenso, pérdida de antigüedad, despido). Hay dos sanciones prohibidas: la reducción del derecho al descanso y el descuento de haberes.10) potestad incentivadora: es la concesión de premios o recompensas a los trabajadores distinguidos (ascensos, premios económicos, prestaciones en especie, descuento en la compra de acciones de la empresa). Debe justificarse objetivamente y evitar discriminaciones. Puede haber problemas fiscales.- Límites genéricos del poder de dirección: Hoy se aceptan, pero originalmente el poder de la dirección era unilateral y omnímodo (“la empresa es mía”):Límites sustanciales o materiales: a) límites internos: el poder de dirección debe ejercerse “de buena fe”; prohibición de fraude de ley y de abuso de derecho (ejercicio antisocial del poder); principio de causalidad (las decisiones han de tener una causa o motivo). b) Límites externos: respeto a la dignidad del trabajador y a sus derechos y libertades fundamentales (prohibición de discriminación, intimidad, propia imagen, libertad de expresión). c) Límites procedimentales: condicionan la forma de realización a fin de darle transparencia a la decisión. Según el caso, se deberá utilizar la carta de despido o la notificación escrita, realizar consultas previas, negociaciones, e incluso solicitar autorizaciones administrativas.- Límites específicos del poder disciplinario: a) sustanciales: debe seguirse el principio de tipicidad y la presunción de inocencia. b) procedimentales: debe informarse a los representantes en caso de infracción muy grave; debe exigirse un expediente contradictorio cuando afecte a representantes legales.En caso de ir a los tribunales, las sentencias son irrecurribles, salvo la sanción por falta muy grave. - El modo de la prestación de servicios: El 5 ET recoge los deberes del trabajador, y el 54 ET las sanciones por incumplimiento:a) deber de diligencia debida: antes se identificaba con el cuidado, esfuerzo y eficacia en la realización del trabajo. Hoy se entiende como un “modelo de conducta” que varía en cada tipo de trabajo (no puede exigirse la misma diligencia a un obrero no cualificado que a un técnico). La diligencia debe entenderse como “competencia profesional”, compuesta de idoneidad para realizar la prestación y pericia en su realización.El 20 ET fija la diligencia laboral en lo que marquen la ley, el convenio colectivo y las órdenes e instrucciones del empresario (poder de dirección). En su defecto se seguirán los usos del sector. El deber de diligencia no es moral, sino jurídico, y cuenta con un cuadro de sanciones: la indemnización (poco viable, dada la escasa solvencia del trabajador); la pérdida proporcional de salario (no es “multa de haber”, que están prohibidas) y hasta el despido.b) deber de buena fe del trabajador: antaño se conocía como “deber de fidelidad”, e incluía la lealtad a la empresa, la honorabilidad, la cooperación fiel... Hoy se considera que es un deber de ambas partes: a) deber de denuncia de irregularidades o de obstáculos en el funcionamiento de la actividad; b) deber de guardar secreto por parte de los trabajadores (deber de sigilo para los representantes legales); c) prohibición de percibir gratificaciones con las que se

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quiera impedir el correcto cumplimiento del deber; d) deber de no realizar otros trabajos estando en baja; e) prohibición de concurrencia desleal con otra empresa (para el personal de alta dirección).La lealtad a la empresa obliga a no aprovecharse indebidamente de su reputación, a no beneficiarse con la información sobre productos y clientes, y a mantenerla informada de todo aquello que pueda lesionar sus intereses.(Los tribunales suelen estar a favor de la empresa, les basta la presunción, aunque no se demuestre, de que se está trabajando para la competencia).Pactos: a) de no concurrencia con otras empresas del sector durante un tiempo (máximo 2 años para los trabajadores especializados, y 6 meses para los demás); se debe indemnizar económicamente; b) de dedicación plena o exclusiva; c) de permanencia en la empresa (compromiso de no extinguir el contrato hasta transcurrido un tiempo).- El deber de obediencia. Es la forma de cumplimiento de la prestación laboral. Su incumplimiento habilita al empresario para ejercer el poder disciplinario, incluido el despido (privilegio de ejecutividad). En cambio, el trabajador deberá cumplir primero y reclamar después ante los tribunalesSupuestos de desobediencia legítima: a) ilegalidad manifiesta de la orden empresarial (si sólo hay duda, debe cumplirse la orden); b) imposición de conductas ilegales o delictivas; c) órdenes que atenten contra la dignidad personal, la salud o el prestigio profesional del trabajador; d) órdenes sobre la vida extralaboral del trabajador.- El deber de seguridad. Se deben de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no habiendo obligación de trabajar si no existen medidas de seguridad (en realidad no hay un deber de trabajar y otro de seguridad, sino solo uno: el de trabajar con seguridad). Su incumplimiento por parte del obrero origina sanciones; si es muy grave puede ser causa de despido.- El deber de rendimiento (productividad). Su incumplimiento puede generar despido (54.2 ET). Algunos autores consideran que este deber ya está incluido en el deber de diligencia, mientras que para otros lo estaría en el 5 ET (un deber básico de los trabajadores es “contribuir a la mejora de la productividad”).Sin embargo, el deber de rendimiento, así como el “deber de mejora de la productividad”, se concreta en la introducción de obligaciones de resultado. El contrato de trabajo es la fuente para la fijación del rendimiento debido (ej. hacer un nº de ventas al mes). El 54.2 ET habla de “rendimiento normal” o “pactado”, lo que remite a sistemas de organización científico-técnica del trabajo, basados en el análisis de tareas, tiempos y movimientos que se traducen en índices convencionales con los que medir el rendimiento exigible.La superación de este nivel medio (el índice de productividad) suele contar con incentivos, fijándose el trabajo como trabajo a destajo o a tiempo. Los criterios de fijación del rendimiento cumplen una doble finalidad: imputación de responsabilidad cuando el actuar sea contrario a dicho criterio; prima o incentivo en caso de que se supere el rendimiento pactado.

b) Determinación específica de la prestación de servicios. a) La Clasificación profesional: el trabajador no es contratado únicamente como “fuerza de trabajo” o “energía humana” en abstracto, sino para realizar una tarea específica. La Clasificación profesional es la fijación de la plantilla, y también el objeto de cada contrato de trabajo (cada trabajador es contratado dentro de una categoría profesional). (22.1 ET). Es un instrumento importante para la fijación de la cuantía del salario, que suele depender del nivel profesional del trabajador. También es importante para la promoción y ascenso profesional dentro de la empresa (24 ET). En la Clasificación profesional (22 ET) hay dos intereses contrapuestos: el del trabajador, que quiere que su estatuto esté perfectamente delimitado, y el del empresario, que preferiría mayor flexibilidad y disponibilidad en las tareas asignadas a cada trabajador. Se soluciona con la negociación colectiva.(La antigua denominación de “categoría profesional” ha sido substituida por la de “nivel salarial” o por la de “grupo profesional”, que incluye todas aquellas categorías profesionales cuyas funciones o especialidades sean equivalentes).

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La regulación de la Clasificación profesional tiene dos fases: en la primera se fija la relación de categorías, los grupos profesionales y los niveles retributivos (bien por convenio o siguiendo la práctica de la empresa). El segundo momento es el de la asignación a cada trabajador de la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo a tenor de la prestación convenida en el contrato (la prestación que van a realizar).Polivalencia funcional: cuando la prestación realiza funciones propias de dos o más categorías, grupos o niveles. Tiene un régimen especial.- La movilidad funcional del trabajador . La asignación de una categoría profesional no le garantiza al trabajador que vaya a estar siempre en ese puesto. Se entiende por movilidad funcional cualquier cambio sobrevenido que supone para el trabajador la realización de tareas diferentes de las convenidas en el contrato. La movilidad es decisión unilateral del empresario (39 ET) aunque suele ser pactada.Limitaciones de la movilidad funcional dentro de la empresa: a) el respeto a la titulación académica o profesional; b) la pertenencia a un grupo o categoría profesional equivalente; c) ausencia de perjuicios profesionales y económicos (garantía de indemnidad retributiva). Cuando el empresario no está obligado a alegar la causa del cambio por pertenecer los puestos a la misma categoría profesional, se habla de “movilidad funcional horizontal”. En cambio, cuando se obliga al trabajador a realizar tareas que no corresponden al grupo profesional o categoría equivalente hay “movilidad funcional vertical”, que puede ser “ascendente” o “descendente”, estando obligado el empresario a justificar el cambio por “necesidades perentorias e imprevisibles” y durante el mínimo tiempo posible, debiendo mantener la retribución anterior (garantía de indemnidad retributiva) si es “descendente”, o mejorarla (“ascendente”). En la ascendente, además, si transcurre un tiempo de 6 meses a 2 años (según fije el convenio) el trabajador puede reclamar la consolidación del nuevo puesto. Si la empresa se lo niega, puede reclamarlo ante la jurisdicción laboral.La movilidad funcional puede hacerse por razones no económicas. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, maternidad, lactancia o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ponerse en situación de peligro (25, 26 LPRL: Ley Protecc. Riesgos Laborales)Los trabajadores nocturnos con problemas de salud serán destinados a un puesto diurno equivalente (36.4 ET).Regulación de los ascensos (movilidad funcional ascendente): a) se establecerá por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo colectivo de empresa); b) los sistemas clásicos de ascenso son: la oposición, el concurso de méritos, la antigüedad y la libre designación del empresario (para puestos de confianza); c) se evitará la discriminación por razón de sexo.- El lugar de la prestación de servicios (determinación espacial). Es una de las condiciones básicas de la relación laboral. Las nuevas tecnologías permiten sistemas de trabajo “exteriores” al lugar espacial clásico, realizándose en el propio domicilio a través de Internet o de la telefonía móvil, sin horarios estrictamente fijados y sin los controles tradicionales. Esta modalidad de contrato a domicilio aún no está suficientemente regulada.La movilidad geográfica: El lugar de la prestación laboral debe quedar fijado en el contrato de trabajo, indicando si el lugar es fijo o estable (trabajadores móviles o itinerantes). La movilidad del trabajador puede ser:1) por iniciativa de la empresa: obligatoria (por motivos de reorganización, o disciplinarios) o voluntaria (con consentimiento); 2) por iniciativa del trabajador (pacto novatorio): traslados solicitados por razones familiares o de promoción profesional; 3) por imperativo legal (razones objetivas) para prevenir riesgos laborales, o en casos de disminución de capacidades (ej. policías, bomberos, etc. que cumplen una edad).Límites a la movilidad geográfica: a) causales (se exige una causa o motivo; b) procedimentales (han de concurrir garantías formales); c) indemnizatorios; d) tutela judicial (recurso a los tribunales laborales en caso de disconformidad).

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No existe movilidad geográfica: a) cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro (entra en las competencias de la dirección de la empresa); b) cuando ya viene fijada en el contrato (representantes comerciales, trabajadores de empresas itinerantes –tendidos de líneas eléctricas, circos-); c) cuando se trate de otra empresa (contrato a favor de terceros, puesta a disposición y, en general, en empresas vinculadas por relaciones de subcontratación).Traslados y desplazamientos: los primeros tienen vocación de permanencia indefinida; los segundos tienen vigencia provisional o temporal. El régimen indemnizatorio de cada uno es distinto. Hay traslado colectivo cuando afecta a la totalidad de un centro de trabajo que ocupe a 5 o más trabajadores; a 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100, si supera los 90 días; al 10% en empresas que ocupen entre 100 y 300, etc. Fuera de estos supuestos, son Traslados individuales o plurales, que cuentan con régimen de tutela menos favorable (sólo se requiere notificación o preaviso con 30 días de antelación, o 5 si es desplazamiento). Procedimiento: es obligatorio abrir un período de consultas de 15 días con los representantes de los trabajadores, previo al traslado colectivo. Se deberá negociar de buena fe, y en caso de consenso no será un convenio, sino un acuerdo o pacto colectivo de empresa. Dicho período de consultas se deberá notificar a la Adm., que podrá conceder a los trabajadores un plazo adicional de hasta 6 meses antes de incorporarse al nuevo puesto. El trabajador podrá optar por cumplir o extinguir unilateralmente el contrato. En caso de cumplimiento, tendrá derecho a una indemnización por traslado más otras ventajas económicas que se suelen recoger en los convenios). Si opta por la extinción, le corresponde una indemnización de 20 días por año en la empresa, con un límite de 12 meses. Esta opción es incompatible con la impugnación judicial, pero sí puede impugnar el traslado y luego, si no está conforme, solicitar la extinción. Impugnación: el juez puede entender el traslado justificado, injustificado (si no se acredita causa suficiente) o nulo (si media fraude de ley). Si el juez declara injustificado el traslado y la empresa no readmite al trabajador en su centro de origen, éste deberá solicitar la ejecución del fallo y luego la extinción, subiendo la indemnización a 45 días por año.Garantías de estabilidad: sólo queda la legalmente prevista para los representantes de los trabajadores, aunque algún sector doctrinal entiende que debería extenderse a los trabajadores con especiales circunstancias (cargas familiares abrumadoras, problemas de salud) en virtud del principio de buena fe.Desplazamientos: la diferencia con el traslado es su carácter temporal. No puede sobrepasar los 12 meses en un período de 3 años.. A veces sólo se devenga una compensación por gastos de viaje y dietas, sin percibirse indemnización. Este devengo debe ser previo o simultáneo al traslado, pudiendo el trabajador no incorporarse hasta que no se haga efectivo. Notificación: se hará con una antelación de 5 días laborables en desplazamiento superior a 3 meses, acompañada de los motivos. Derecho a un permiso de 4 días antes del desplazamiento (no cuentan los días de viaje) que puede acumularse en distintos desplazamientos o cobrarlo en metálico. Otros supuestos de movilidad geográfica: a) por razones disciplinarias graves (desplazamiento) o muy graves (traslados); b) por ascenso; c) por permuta de puesto entre trabajadores (requiere consentimiento empresarial y no genera indemnización); d) por reagrupación familiar entre trabajadores de la misma empresa (siempre que haya vacantes); e) por razones objetivas no debidas a la voluntad del trabajador ni de la empresa (movilidad de trabajadores minusválidos o riesgo para la salud del trabajador, v.).Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios: Directiva comunitaria 96771/CE, recogida en Ley 45/1999.Es una movilidad temporal que se produce en tres supuestos: subcontratación internacional; movilidad geográfica internacional en el marco de una empresa unitaria o de grupo; puesta a disposición transnacional por ETT.- El tiempo de trabajo (determinación temporal). Régimen jurídico de la jornada de trabajo: es el tiempo que el trabajador pone a disposición del empleador

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a cambio de una retribución. Las primeras reivindicaciones obreras giraron en torno a la educción de jornada.El RD 3/4/1919 fijó la jornada máxima legal en 8 horas para todos los trabajadores. Se ha mantenido hasta el RD 2001/1983, reemplazado por el RD 1561/1995. El 40.2 CE pide a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, y las vacaciones retribuidas. Hoy es un tema vivo en la UE ((Directiva 93/104/CEE sobre Ordenación del tiempo de trabajo).Régimen jurídico de la jornada laboral: la regla general es la libertad de pacto (34.1 ET). La Ley establece la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en 40 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual. El reparto no podrá superar las 9 horas diarias, salvo convenio colectivo o acuerdo entre empresa y representantes, debiendo respetarse el descanso entre jornadas (un mínimo de 12 horas). “Trabajo efectivo” es el cómputo desde la entrada en el puesto de trabajo (no en la empresa) hasta su abandono; no incluye el desplazamiento, ni el tiempo de fichar, ni el cambio de ropa, ni la recogida del instrumental (ej. el conductor que va a cocheras para coger el Bus nº 5 y desde allí se desplaza a Recogidas para comenzar el servicio de las 05,45: a esta hora empieza su trabajo efectivo). Sí es tiempo de trabajo el empleado en lavarse cuando se manipulan substancias tóxicas, y la pausa de bocadillo si está recogida en convenio: 15’ en jornadas seguidas de + 6 horas, y 30’ para menores de 18 años en jornadas seguidas de + 4 horas. Como decimos, el límite semanal de 40 horas puede superarse, siempre que se mantenga el cómputo anual y los tiempos de descanso. También se puede rebasar la jornada diaria de 9 horas, por convenio colectivo.Regulación especial: empleados de fincas urbanas con plena dedicación; guardas y vigilantes; trabajo en el campo; transporte y trabajo en el mar; trabajo en condiciones especiales de alejamiento (fareros, plataformas petrolíferas); jornadas fraccionadas (que superan algún día las 12h: enfermeras)Limitaciones de jornada: trabajos expuestos a riesgos ambientales; trabajo en el campo con penosidad especial (invernaderos, 50º); en minas; en cámaras frigoríficas, etc. Se prevén “descansos de recuperación” en la misma jornada.Quedan excluidos los pilotos, patrón y capitán de barco, médicos en barcos, etc.Las horas extraordinarias: son las que superan la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas trabajadas para reparar siniestros y otros daños urgentes no se consideran ordinarias, retribuyéndose como extraordinarias y siendo de cumplimiento obligatorio. En los demás casos cabe distinguir entre las que se realizan por necesidades anormales de la empresa (pedidos imprevistos, plantilla mermada por bajas imprevistas) y las habituales, que en ocasiones se aproximan al fraude y al abuso empresarial (elusión de contratar más trabajadores). Cómputo: El empresario está obligado a informar mensualmente de las horas extraordinarias realizadas por cada trabajador a los representantes sindicales, además de hacerlo constar en la hoja salarial del trabajador (ello facilita la reclamación por impago y el control de la Inspección de Trabajo).Retribución: puede hacerse en metálico o en descanso compensatorio (si no se hace constar en el convenio, será en descanso). Límite máximo: no podrá superar las 80 horas anuales (se excluyen las empleadas en reparaciones extraordinarias y los que hayan sido compensadas mediante descanso). Los trabajadores a tiempo parcial no pueden hacer horas extraordinarias, pero sí “complementarias” (que se pagan intermedias entre la hora ordinaria y la extraordinaria). Tampoco los trabajadores nocturnos, a los que se les amplía el límite máximo de jornada a cambio de libranza. Ni los menores de edad.Obligatoriedad: sólo en caso de siniestro y similares. La prestación será voluntaria, salvo lo pactado en convenio o en el contrato individual de trabajo.Descanso semanal: el trabajador tiene derecho a un descanso semanal ininterrumpido de 36 horas, acumulable por períodos de 14 días (37.1 ET). Para los menores es de 48 horas. Se sugiere (no se impone) que sea la tarde del sábado o la mañana del lunes y todo el domingo. El trabajador puede solicitar otras fechas por razones religiosas, pero no hay discriminación si la empresa no se lo concede.Festivos: Además de los domingos, hay 12 fiestas nacionales, 2 autonómicas (en substitución de 2 nacionales) y 2 locales. En total, 14. Son obligatorias el 25 de

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diciembre, el 1 de enero, el 1 de mayo, el 12 de octubre. Si la festividad cae en domingo se desplazará al lunes siguiente.Vacaciones: El 40.2 CE garantiza “las vacaciones periódicas retribuidas”. Duración: 30 días fraccionables, siempre que una fracción supere los 14 días continuados.. No se cuentan los períodos de enfermedad o maternidad, pero sí los de huelga ilegal y faltas injustificadas. Las vacaciones son retribuidas y no sustituibles por prestación económica. La retribución también se considera salario. No puede sancionarse con la pérdida de días de vacaciones (58.3 ET). El período de trabajo superior a 5,5 meses e inferior a 12 da derecho a indemnización compensatoria por la parte proporcional de vacaciones.El calendario de vacaciones debe ser conocido por el trabajador al menos 2 meses antes. La planificación general se fija en el convenio (elegir por antigüedad, puesto...) pero las fechas concretas se fijan entre el empresario y los trabajadores. Si no hay acuerdo, el juez resuelve en procedimiento preferente y primario únicamente sobre la fecha de disfrute.- Horario de trabajo. La jornada laboral se fija en unidades cronológicas diarias (en días). Se distingue entre horario fijo o flexible, diurno o nocturno, continuado o a turnos (fijos o rotatorios).Trabajo nocturno: el realizado entre las 22 y las 06 horas. Debe notificarse a la Adm. cuando dicho horario se realice habitualmente. No puede exceder de las 8 horas de promedio en un cómputo de 15 días. Prohibición de horas extraordinarias. Control periódico gratuito de su salud. Servicios de protección equivalentes al trabajo diurno. Derecho al cambio a horario diurno cuando se detecten problemas de salud derivados del trabajo nocturno (apnea del sueño), si hay esta posibilidad en la empresa y el trabajador es apto para el nuevo puesto. Compensaciones: plus de nocturnidad fijado en el convenio, salvo que la retribución pactada en el contrato ya lo contemple (industria panadera). Trabajador nocturno: es el que realiza normalmente en período nocturno 3 o más horas de su jornada diaria de trabajo (o un tercio de su jornada anual). Trabajo a turnos: es una forma de organización del trabajo en equipo en la que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo según un cierto ritmo (continuo o discontinuo) estando obligado el trabajador a prestar sus servicios en horas diferentes. Los turnos pueden ser fijos o rotatorios. En las empresas con procesos productivos continuados de 24 horas los trabajadores tienen derecho a rotar en los distintos turnos, sin quedar fijos en uno de ellos. Se limita el turno de noche a no más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.Aquellas empresas con un régimen de turnos que abarque domingos y festivos pueden cubrir todos los días de la semana con equipos o grupos de trabajadores, o bien formar un grupo con contratados a tiempo parcial. Por necesidades de la actividad, el cómputo del descanso semanal se establece por períodos de 4 semanas, y se puede reducir el descanso entre jornadas a 7 horas, naturalmente compensadas con descanso en días posteriores.- Reducciones legales de jornada . (Ahora no estudiamos la interrupción total pero breve de la prestación de servicio, sino la reducción de la jornada normal). a) permiso concedido a la embarazada para que realice los controles médicos prenatales, y asista a las técnicas de preparación al parto; b) permiso de 1 hora al día o reducción de la jornada en media hora por lactancia de un hijo menor de 9 meses (aunque sea adoptado y le dé biberón; este derecho también puede ejercerlo el padre); c) por hijos prematuros mientras permanezcan en el hospital, 1 hora (padre o madre) o 2 horas pero la 2ª se deduce de su salario; d) los que tengan guarda legal de un menor de 6 años o de un disminuido, o cuidado directo de un familiar hasta el 2º grado de consanguinidad pueden reducir la jornada entre un tercio y la mitad de su duración, con la disminución proporcional de su salario.Corresponde al trabajador la concreción horaria y el período de disfrute, aportando la debida justificación. Cuando se reincorpore al régimen ordinario debe dar un preaviso de 15 días.Otras reducciones de jornada: a) permiso retribuido por licencia para exámenes; b) permiso, pero no retribuido, para asistir a un Curso de Formación Profesional o de Perfeccionamiento Profesional.

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c) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.La empresa puede acordar modificaciones sustanciales de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, a fin de mejorar su posición competitiva en el mercado.Son modificaciones sustanciales las que afecten a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento. Estas modificaciones pueden ser de carácter individual o colectivo (las disfrutadas por los trabajadores en virtud de convenio, o por concesión unilateral del empresario de efectos colectivos). No se considera de carácter colectivo las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten (en un período de 90 días) a un número de trabajadores inferior a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 10-300 trabajadores c) 30 trabajadores, en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores. Procedimiento: en los casos de modificaciones sustanciales (las que afecten a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento) es necesario un acuerdo de empresa. En los demás casos (acuerdos de empresa, convenio extraestatutario, concesiones unilaterales del empresario) basta con la consulta a los representantes legales (preceptiva pero no vinculante).Fases del procedimiento: a) fase de iniciativa: comunicación empresarial de la decisión modificativa; b) fase de consulta: apertura de un período no inferior a 15 días para negociar de buena fe un acuerdo; c) fase decisoria: haya o no acuerdo, el empresario debe comunicar su decisión con 30 días de antelación. El incumplimiento de estos trámites genera responsabilidad administrativa.Posición del trabajador: a) aceptar la decisión; b) impugnarla judicialmente, lo que no impide su ejecución; c) extinguir el contrato.Si la sentencia declara injustificada la modificación, el trabajador debe ser repuesto en sus condiciones de trabajo. Si la declara justificada, aun así el trabajador puede alegar perjuicio grave en los casos de movilidad geográfica, teniendo derecho a una indemnización de 20 días por año y límite de 9 meses.

d) Deberes del empleador. El deber general de protección. El trabajador se somete al poder de dirección del empleador y éste controla los factores de riesgo de su trabajo. 1) El deber general de protección del empresario se concreta en: a) protección de la capacidad laboral del trabajador: ocupación efectiva y adecuada, deber de formación y promoción profesional; b) protección de la persona del trabajador: deber de seguridad y salud en el trabajo, prohibición de discriminación, mantenimiento de su dignidad e intimidad; c) protección de la seguridad económica del trabajador.2) el deber de ocupación efectiva y adecuada no tiene asignado un tratamiento específico en la legislación laboral. La tutela real suele consistir, en la práctica, en la salida indemnizada de la empresa.3) el principio de no discriminación y el deber de igualdad de trato: el 4.2 ET sólo recoge la prohibición de discriminar en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, pero no recoge la protección frente a daños morales derivados de tal situación (14 CE). Tampoco la igualdad de trato está muy protegida, permitiéndose la existencia de tratos diferenciados o la concesión de ventajas individuales sin que se considere vulnerado este derecho. Aun menos desarrollo tiene la adopción por parte del empresario de medidas positivas a favor de ciertos colectivos (mujeres, discapacitados) en pro de alcanzar una igualdad efectiva. Las medidas adoptadas (embarazadas, lactantes, no discriminación por razón de sexo, etc.). no son de iniciativa empresarial sino obligadas por el Derecho comunitario.4) el deber de respeto a la dignidad e intimidad del trabajador: se resumen en el derecho a un trabajo digno, entendiéndose por tal el realizado en condiciones que garanticen un ámbito laboral de calidad. La empresa debe respetar el modo de vida, creencias, libertad ideológica, etc. del trabajador, y su integridad,

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castigándose como muy graves las situaciones de acoso sexual o moral (mobbing). Es decir: respeto a su dignidad personal, profesional y física.5) el deber de capacitación: se concreta en el derecho a la ocupación efectiva, a la promoción económica y profesional. Este deber comprende: a) el derecho del trabajador a recibir la formación necesaria y adecuada para realizar su trabajo, desde el momento de ingresar en la empresa; b) un sistema equitativo de ascensos, como condición de su promoción profesional y socioeconómica; c) facilitar la realización de estudios y exámenes, por ej. permitiéndole escoger el turno de trabajo, o permisos no retribuidos para su formación, o la reserva del puesto de trabajo en licencias por estudio, etc.6) el deber de seguridad y la política de prevención de riesgos laborales: se entiende por riesgo laboral o profesional la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, incluyéndose no sólo las lesiones por accidente sino también las patologías y enfermedades desarrolladas en el curso de la vida laboral. La fuente reguladora es el LPRL (Ley de Prevención de Riesgos laborales) y la Directiva-Marco comunitaria. El control lo realizan el INSHT (Instituto nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo) y la ITSS (Inspección de Trabajo y Seguridad Social)Obligaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales: Generales: Planificación del a prevención desde el mismo diseño de la actividad empresarial; evaluación de los riesgos inherentes a ese tipo de trabajo; facilitar equipos de trabajo y medios de protección; información adecuada y específica de los riesgos, y realizar tareas de formación; control periódico de la salud de los trabajadores; adopción de medidas de emergencias (contra incendios, etc.); obligaciones documentales (“parte de accidentes laborales”).Especiales: protección especial de la maternidad y de los trabajadores sensibles; extensión de la protección general a los trabajadores temporales; deber de coordinación en los casos de subcontrataciones; interrupción e incluso paralización de la actividad laboral ante riesgo grave e inminente.A los trabajadores no se les exige el mismo grado de cumplimiento: a mayor formación y categoría profesional, mayor exigencia de cumplimiento.- Organización técnica de la prevención en las empresas: La LPRL ofrece al empresario 4 modalidades: a) asumir personalmente la actividad preventiva (empresas de menos de 6 trabajadores); b) designar trabajadores con preparación suficiente (empresas de más de 6 trabajadores); c) Servicios de Prevención Propios, que son obligatorios en las empresas con más de 500 trabajadores, o entre 250-500 que desarrollen actividades peligrosas; d) SP Ajenos (empresas especializadas en la prevención de riesgos).- Participación de los trabajadores en la gestión de la prevención de riesgos: a) mediante su participación en la empresa; b) en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, a través de las organizaciones sindicales.7) el deber de acción social: viviendas y economatos para los trabajadores: estos servicios fueron clásicos en otras épocas, pero hoy han reducido su importancia y son de otro tipo: ayudas para estudios.8) Responsabilidad del empleador derivada de la prestación de servicios: El empresario es responsable directo de los perjuicios causados por sus trabajadores durante el ejercicio de su actividad, pero puede dirigirse contra el empleado para exigirle el importe de la indemnización si se acredita su responsabilidad. También es responsable civil subsidiario en delitos penales que el trabajador cometa en el centro de trabajo o durante el ejercicio de su actividad (atropellar a alguien, darse a la fuga y ser insolvente).

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C) LA RETRIBUCIÓN DEL TRABAJO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO. EL SALARIO.

a) Planteamiento general. Salario es la cantidad de dinero que el empleador paga al trabajador por el trabajo prestado (trabajadores asalariados).Desde el punto de vista económico, el salario es el coste del factor trabajo (perspectiva microeconómica) y al mismo tiempo una variable fundamental de la Política de Rentas (perspectiva macroeconómica). En ambos casos se habla de los “costes salariales” de la producción, que están formados por el salario y las cotizaciones a la SS.Desde la perspectiva político-social, el salario es el medio de vida fundamental para los trabajadores por cuenta ajena, es decir, el medio de vida de toda una clase social, la “clase trabajadora”. El salario tiene aquí el carácter de sustento, y es el medio para alcanzar una vida digna.Desde la perspectiva jurídica, el salario es la contraprestación que recibe el trabajador por la prestación de servicios laborales, constituyendo su pago la obligación principal para el empleador derivada del contrato de trabajo.

b) El régimen jurídico del salario. El ordenamiento jurídico debe regular estos tres aspectos del salario: el concepto legal (jurídico normativo) de la obligación salarial; la cuantía del salario; el establecimiento de un régimen jurídico que garantice la percepción del salario.

c) El concepto legal de salario. 1) Se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación de servicios laborales por cuenta ajena, incluidos los períodos de descanso computables como de trabajo. 2) Se presume iuris tantum que toda aportación de dinero del empresario al trabajador es salario, salvo que se demuestre lo contrario. 3) Se asimilan legalmente a salario las percepciones recibidas en los períodos de descanso o de inactividad (descanso semanal, fiestas, permisos retribuidos –15 días por matrimonio, 2 días para atender una operación de familiar, 1 día por traslado, etc-) y las vacaciones (37, 38 ET). No es que se retribuyan períodos de inactividad, sino que el cálculo de retribución por los períodos trabajados ha de tener en cuenta estos descansos o licencias.4) puesto que el salario es una deuda pecuniaria que se extingue mediante el pago con moneda de curso legal, la depreciación de la misma corre por cuenta del empleador, a fin de mantener el nivel adquisitivo de los salarios. (Los convenios colectivos suelen recoger el alza de la inflación).Percepciones económicas no salariales:: no se consideran salario las cantidades económicas percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la SS y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

d) La estructura salarial. En toda regulación salarial debe diferenciarse entre salario base y complementos salariales (26.2 ET). El salario base retribuye la “puesta a disposición” del trabajador para la empresa; los complementos, las primas a la productividad y los incentivos retribuyen el efectivo rendimiento del trabajador. Al conjunto se le llama “Estructura salarial”. No confundir con “Masa salarial”, que es el total de las retribuciones (salariales y extrasalariales) y de los gastos de acción social devengados por la empresa. Ni con salario en sentido amplio, que incluye todas las partidas de naturaleza económica que configuran el coste del factor trabajo.El salario base: es la parte de la retribución del trabajador fijada para cada categoría profesional por unidad de tiempo o por unidad de obra (resultado). En cada empresa hay varios salarios base, es decir, diferentes niveles para cada grupo profesional. El salario base es el componente principal de la retribución, entendido como la retribución fija por unidad de tiempo o de obra, y lo que sirve “de base” para el cálculo de los complementos. No confundir con el salario mínimo interprofesional, que es el umbral por debajo del cual no debe fijarse ninguna

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retribución laboral, puesto que se considera el mínimo necesario para garantizar la subsistencia del trabajador de una manera digna. Los complementos salariales: son partidas económicas que se adicionan al salario base atendiendo a circunstancias cualificantes. No son consolidables salvo acuerdo en convenio (dejan de percibirse al cambiar las circunstancias).Hay 3 grupos de complementos: a) los fijados en función de las condiciones personales de trabajador (antigüedad, títulos, idiomas); b) los fijados en función del trabajo realizado (primas e incentivos, horas extraordinarias, trabajo a turnos, de especial penosidad, peligrosidad o toxicidad, nocturno); c) los fijados atendiendo a la situación de la empresa (paga de beneficios, “stock options”, participación accionarial).

e) Compensación y absorción de conceptos salariales. Es un tema objeto de controversia en la doctrina judicial. Puede suceder que las normas estatales modifiquen un concepto (el SMI) pero que lo fijado en el convenio sea más favorable para los trabajadores. El criterio seguido es el de apreciación de la condición más beneficiosa a título individual (26.5 ET) Es decir: el trabajador percibirá la cuantía salarial más beneficiosa, neutralizándose la inferior.

f) Modalidades de salario. 1) atendiendo al medio de pago, el salario puede abonarse en metálico (con la moneda de curso legal en España, o mediante talón bancario) o en especie (cesión de vivienda o de tierras cultivables, manutención, etc.) pero susceptible necesariamente de su valoración en metálico. El salario en especie nunca podrá superar el 30% de las percepciones totales del trabajador, para evitar abusos.2) criterio para la fijación de su cuantía: 2.1. puede fijarse por unidad de tiempo (hora, jornada laboral), atendiéndose exclusivamente a la duración del servicio (aunque evidentemente no ha de ser un mero “estar” en la empresa, sino que se exigirá rendimiento) o por unidad de obra (resultado o producto), siendo fijada la cuantía a tenor de las piezas fabricadas, con independencia del tiempo invertido (trabajo a destajo). 2.2. Frente a las anteriores modalidades “puras” de salario, ya menos frecuente, la práctica actual sigue las modalidades salariales “mixtas”: 1) salario a rendimiento, en el que se mezclan la unidad de tiempo y la unidad de obra, construyéndose sobre la base de primas al rendimiento pero evitando el trabajo a destajo; 2) salario por tarea, que consiste en la obligación del obrero de realizar una determinada cantidad de obra en la jornada o en un tiempo establecido, entendiéndose acabada la jornada o el tiempo previsto en cuanto se haya ultimado el trabajo: el trabajador puede invertir ese tiempo en el descanso. 3) salario a comisión, en el que el trabajador percibe una cantidad por las operaciones que haya realizado (vendedores, transportistas) al margen del salario base pactado. En la práctica, la comisión es una forma específica de salario a rendimiento en el que la medida de la productividad no radica sólo en la actividad del trabajador, sino en el éxito de su tarea (la venta conseguida).Garantías mínimas del trabajo a comisión: debe liquidarse y pagarse en el momento mismo de la venta, salvo que se pactare hacerlo al final del ejercicio; el trabajador o sus representantes deben tener acceso a la parte de los libros donde consten tales devengos (29.2 ET).

g) La determinación de la cuantía del salario. No existe un criterio universal para la cuantificación exacta del salario. El 35.1 CE marca el derecho a una “remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia”. Pero junto a esta dimensión social está la consideración del salario dentro de la política de rentas (perspectiva macroeconómica del salario). Y no se debe olvidar que es una relación contractual sujeta a la autonomía privada.a) la posición liberal/capitalista sostuvo que la retribución debía ser la mínima necesaria para la supervivencia del trabajador y su reproducción; b) la posición socialista clásica sostuvo que cualquier sistema salarial es injusto, pues es una apropiación de las plusvalías del trabajo;

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Actualmente, el Estado se limita a fijar topes mínimos ( “salario suficiente”) y puede fijar, aunque no lo hace, topes máximos. El resto queda dentro del ámbito de la negociación, es decir, del Mercado.La fijación de topes mínimos. El salario mínimo interprofesional: el SMI es el suelo por debajo del cual no se pueden contratar servicios laborales por cuenta ajena. No existe en muchas legislaciones. España lo introdujo en 1963, por influencia francesa.Su función es de garantía, como ingreso anual irreducible. También es un control de la inflación, pues los salarios se fijan a partir del SMI. Evita abusos, al fijar un suelo a sectores que aún no se rigen por la negociación colectiva. Permite la progresión de los salarios, pues el SMI se toma como referencia a la hora de negociar los salarios profesionales.Criterios legales para la fijación del SMI: índice de precios al consumo; productividad media nacional; incremento de la participación del trabajo en la renta nacional; coyuntura económica general (27.1 ET).El Gobierno fija cada año el SMI por Real Decreto, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales (acaba de fijarse en 490 €). Se realiza una revisión semestral del SMI en el caso de que no se cumplan las previsiones del Índice de Precios al Consumo (IPC).Sólo hay un SMI para todos. Aunque el SMI es el suelo mínimo de contratación, al principio se introdujo una diferenciación por razón de la edad del trabajador: mayores de 18, entre 17 y 18, menores de 17. Después se redujo a mayores de 18, y menores. Pese a las protestas sindicales, el TC dictaminó que no se incumplía el principio de igualdad del 14 CE. Pero desde el RD 2015/1997, que fijaba el SMI para 1998, la diferenciación por edad ha desaparecido. Si se realiza una jornada menor, el SMI se reduce proporcionalmente. Puede cobrarse en dinero o en especie (con el limite señalado del 30%). Los RD fijan un SMI diario, que no contempla los domingos ni días festivos, y un SMI mensual (por 30 días). También se contempla el SMI de los trabajadores eventuales y temporales (con contrato inferior a 120 días). La aplicación de la técnica de compensación y absorción en las revisiones del SMI significa que las mejoras no se adicionarán a las que ya disfruten los trabajadores en sus convenios, ni se rebajarán éstas.Fijación de topes máximos: puede hacerse por necesidades de estabilidad económica (40.1 CE) o por exigencias de planificación empresarial (131.1 CE). Es un tema muy controvertido, pues supone una limitación de la autonomía privada de contratación, aunque otros señalan que debe prevalecer siempre el interés público. En España no existe un modelo legal de fijación de topes máximos, sólo un modelo unilateral de la Adm. para el sector público (fijación en los Presupuestos del Estado del tope máximo de incremento de la masa salarial de estos trabajadores).Cláusula de escala móvil: son estipulaciones incluidas en los convenios que adaptan automáticamente la cuantía del salario al IPC (si para el 2003 el IPC se calculó en el 2% y luego fue del 2,6%, esta diferencia del 0,6% se paga automáticamente en enero de 2004). Se trata de garantizar el poder adquisitivo de los salarios, aunque puede generarse inflación, siendo a la larga más perjudicial para todos. Algunos países (Italia) la han retirado.

h) El principio de igualdad retributiva: A igual trabajo, igual salario (14 CE, 28 ET). Se prohíbe cualquier discriminación por razón de sexo (35.1 CE, y Directiva 75/117/CEE, entre otras comunitarias). Cualquier diferencia retributiva en un trabajo de igual valor debe estar fundada en razones objetivas, incumbiendo al empresario su demostración. Se considerarán nulas las cláusulas de los convenios, reglamentos, pacto individuales o decisiones unilaterales del empresario que discriminen por razón de sexo (17.1 y 28 ET).

i) El cumplimiento de la obligación salarial. La “liquidación y pago” del salario forma parte de la garantía salarial (29 ET). Tiempo de pago: constará documentalmente, y se hará en la fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres. No podrá exceder del mes (diario, semanal o mensual). El pago se hará en días laborables.

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El trabajador tiene derecho a solicitar un anticipo a cuenta (29.1 ET) por el trabajo ya realizado, no por el futuro a realizar (debe constar en el convenio). El retaso o mora en el pago da lugar a un interés del 10% de lo adeudado.Lugar de pago: será el convenido en el convenio o conforme a los usos y costumbres. El trabajador debe conocer de antemano el lugar de pago, que se hará en el lugar de trabajo o próximo al mismo (Convenio OIT, nº 117).Forma y documentación del pago: el trabajador recibirá un “recibo de salarios” justificativo del pago, según el modelo oficial aprobado por el MTAS (salvo lo dispuesto en convenio). Este recibo no tiene carácter liberatorio de la deuda, ni implica que la cantidad pagada se corresponde con la debida (aunque la doctrina considera que existe una presunción iuris tantum) pudiendo el trabajador exigir la diferencia, corriendo de su parte la carga de la prueba.

j) El crédito salarial y su protección. El salario goza de una tutela garantista especial y es objeto de una protección reforzada. Por ej. el SMI no es embargable. Instrumento de garantía: el FOGASA (Fondo de garantía Social).El FOGASA: esta figura se importa desde el Derecho francés, y se ha visto reforzada por el Convenio OIT nº 113 sobre la protección de los créditos salariales por insolvencia del empleador. Se contempla en el 33 ET, siendo regulada por el RD 505/1985, modificado por RD 372/2001.El FOGASA se configura como un organismo autónomo dependiente del MTAS, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Objeto: el pago a los trabajadores de los salarios pendientes de pago en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores, así como ciertas indemnizaciones en los supuestos de crisis y reestructuración de empresas o fuerza mayor (50, 51 y 52 ET), con el límite máximo de una anualidad. Base del Cálculo: será el salario base, sin que pueda exceder el duplo del SMI. Recursos: se nutre de las aportaciones obligatorias realizadas por los empresarios que contratan trabajadores asalariados. En los supuestos de fuerza mayor o catástrofe, la indemnización (total o parcial) a los trabajadores también corresponde al FOGASA.

Se deberá dar audiencia al FOGASA en el mismo momento en que se dicte la declaración de insolvencia, siendo ésta la “condictio iuris” para la asunción de su responsabilidad. El FOGASA interviene en el proceso en calidad de responsable legal subsidiario, pudiendo instar lo que considere y sin perjuicio de figurar como acreedor. De percibir los trabajadores algún otro tipo de indemnización, el FOGASA instará legalmente el reembolso de las cantidades satisfechas. El derecho de solicitud al FOGASA del pago de las prestaciones prescribe al año de la fecha de conciliación, sentencia o resolución judicial en que se reconozca la deuda.El crédito salarial como crédito privilegiado: el cobro del salario tiene preferencia sobre cualquier procedimiento concursal o de insolvencia técnica. Las acciones de los trabajadores para el cobro de los créditos salariales no quedan en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario (32.4 ET).Los créditos salariales por los 30 últimos días de trabajo (sin superar el duplo del SMI) tienen privilegio absoluto por encima de cualquier otro crédito, aunque esté garantizado por prenda o hipoteca, y sobre los objetos o mercancías elaborados por los trabajadores que continúen en poder del empresario (el stock aún sin vender). El resto de créditos salariales (anteriores a los 30 últimos días) y las indemnizaciones que correspondan tienen privilegio débil, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito excepto los créditos con derecho real. Este privilegio débil cubre la cantidad resultante de multiplicar el triple del SMI por el nº de días de salario pendientes de pago.

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7. VICISITUDES DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

A) PLANTEAMIENTO GENERAL. El contrato es el reflejo de dos principios contrapuestos, el principio de estabilidad en el empleo y el de rendimiento empresarial. Antes primaba la estabilidad en el empleo (la garantía del trabajador sobre ”su” puesto de trabajo). Hoy, en cambio, priman las medidas de flexibilidad laboral (incremento de la potestad empresarial de modificar unilateralmente los contratos, mayores facilidades para los despidos, etc.). Una empresa fuerte es la mejor garantía para el mantenimiento del volumen de empleo.

B) LA MODIFICACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO.El contrato de trabajo no permite la sustitución subjetiva del trabajador (que se contrate uno pero que acuda a trabajar otro), pero sí admite el cambio de sujeto empresario. La regulación jurídica del cambio de titularidad de la empresa se rige por el 44 ET y por la Directiva 23/2001/CE (sobre el mantenimiento del derecho de los trabajadores en caso de transmisión de empresa).a) Identificación del supuesto de hecho. Es “el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva de la misma” (44 ET). El art. no enumera supuestos concretos, por lo que debe entenderse “cualquier cambio”, tanto los supuestos de sucesión inter vivos como los originados por transmisión de la propiedad o por decisión de la autoridad pública (embargos). 44.11. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, está obligado a notificar dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. 2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. Si el nuevo empresario decide no continuar la actividad del anterior, deberá incoar un expediente de regulación de empleo (51.11)Un caso delicado es la adquisición mayoritaria de acciones de una empresa por otra, sin que la primera pierda su personalidad jurídica. Aunque hay un cambio de dirección y control, no se considera este supuesto venta de empresas.Otro problema es si se debe extender la normativa sucesoria prevista para los cambios de titularidad a las contratas y concesiones administrativas. El TJCE comunitario antes decía que sí, pero ahora deja la cuestión abierta.

b) Garantías legales en la transmisión de empresas. 44.6: El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:Fecha prevista de la transmisión; Motivos de la transmisión; Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, yMedidas previstas respecto de los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas se ajustará a lo establecido (40.2 y 41.4 ET).Se establecen obligaciones empresariales de información y consulta. Esto significa que la nueva empresa tiene que informar en todo momento a los representantes, sin que pueda ampararse en que la otra empresa no le ha dado la información necesaria (44.10 ET).Cuando la empresa anterior mantenga su autonomía, el cambio de dirección o de accionariado no extingue el mandato de los representantes legales.

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Garantías sustantivas. El 44 ET establece dos: 1) la estabilidad en el empleo y el mantenimiento de las condiciones laborales, impidiendo la extinción de las mismas por el hecho de la transmisión de la empresa, y 2) la determinación de la responsabilidad solidaria de ambos sucesivos empleadores. No obstante, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir nuevos acuerdos para asegurar la viabilidad futura de la empresa (149.2 ET). Asimismo, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios atrasados que asume FOGASA.

c) Efectos. Principio general: el cambio de titularidad de la empresa no es justa causa para la terminación de la relación laboral (44.1 ET). Principio de sucesión legal: se establece la continuidad de las relaciones laborales en curso (incluido los planes de pensiones, seguros colectivos de vida, etc.). Principio de responsabilidad solidaria pasiva: durante 3 años, el nuevo titular asume con el anterior las obligaciones laborales no satisfechas (deudas). Respecto a la SS, se produce simplemente la subrogación o sucesión del sujeto patronal.En suma: el cambio de titularidad de la empresa es una vicisitud modificativa subjetiva, y no extintiva, de la relación de trabajo. Muy problemático es la sucesión empresarial en el marco de un grupo de empresas: la ley aprecia responsabilidad subsidiaria de la estructura del grupo.Por último, en los casos en que la transmisión sea considerada delito, cedente y cesionario responden conjunta y solidariamente de las obligaciones surgidas con posterioridad a la transmisión de la empresa.

C) INTERRUPCIONES NO PERIÓDICAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.a) Interrupción del trabajo por causa imputable al empleador. Si el trabajador, ya vigente el contrato, no pudiera prestar sus servicios por impedimento imputable al empresario, conservará el derecho a su salario, sin que se le cite a realizarlo en otro momento (30 ET). Este precepto fue trasplantado al ET desde la legislación anterior, sin análisis crítico. El problema es saber a qué se refiere: no puede tratarse de un caso de suspensión de contrato (previstos en 45.1 ET); ni de extinción de contrato (49.1 ET). Por la situación sistemática del precepto (en el Salario) parece requisito básico que la interrupción empresarial afecte a un trabajador y no a un conjunto de ellos (supuestos en que se aplicarían los preceptos relativos a la suspensión o a la extinción). Casos en los que podría aplicarse: interrupciones cortas de la actividad por falta de fluido eléctrico, por fallo informático, por imprevisión en la cantidad de materia prima pedida, etc. en los que el trabajador permanece a disposición de la empresa, pero sin trabajar (otro caso: el trabajador que no secunda la huelga, pero que no trabaja porque a la empresa no le resulta rentable poner toda la maquinaria en marcha para unos pocos trabajadores). La empresa no puede obligar al trabajador a “recuperar” ese tiempo.

b) Los permisos retribuidos (interrupciones no periódicas de la prestación de servicios por parte del trabajador) (37 ET):1) Matrimonio: el trabajador tiene derecho a 15 días naturales de permiso retribuido. Falta saber si puede extenderse a las parejas de hecho heteros y gays. En las primeras puede aceptarse, si se inscriben en un Registro oficial; para las 2º hay más dificultades, pues el matrimonio se define como “la unión heterosexual...” Pero podría abordarse otra lectura: el 32.1 dice “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio...” sin especificar que sea entre el mismo o con distinto sexo; el 32.2: “la ley regulará las formas de matrimonio...”, (no del matrimonio) con lo que podría entenderse que no hay uno solo.- Nacimiento de hijos, fallecimiento, accidente u hospitalización grave de familiares hasta el 2º grado: 2 días de permiso, ampliables a 4 en caso de necesitar desplazarse (otra vez el problema de las parejas de hecho y gays).2) Cambio de domicilio habitual: 1 día.3) Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal: para ir a votar, 4 horas; todo el día si se es miembro de mesa electoral; en los casos de

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testigos y jurados, se regula su duración, así como las indemnizaciones que el asistente a jurado debe percibir, que se descontarán del salario a que tuviere derecho en la empresa. 4) Para realizar funciones sindicales en los términos legales establecidos.Procedimiento: el trabajador ha de dar previo aviso a la empresa y posteriormente justificar debidamente el caso.Efectos: las interrupciones señaladas no alteran los efectos del contrato, incluyendo el derecho al salario normal sin minoraciones de ningún tipo.

D) LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.a) Configuración jurídica de la suspensión: se caracteriza por el hecho de que, aunque no pueda realizarse temporalmente el trabaja o la empresarial, el contrato de trabajo no se extingue, continuando en vigor hasta la desaparición de dicha imposibilidad. (45-49 ET)Surgió para remediar casos, como la maternidad, en que el trabajador no podía cumplir temporalmente su contrato, pero resultaba muy duro rescindirlo. (OIT, nº 3). Después se añadieron los accidentes de trabajo y la enfermedad común.

b) Causas de la suspensión: (45 ET) a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Las consignadas válidamente en el contrato. c) Incapacidad temporal de los trabajadores. d) Maternidad de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento de menores de cinco años. e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria. f) Ejercicio de cargo público representativo. g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. i) Fuerza mayor temporal. j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. k) Excedencia forzosa. l) Por el ejercicio del derecho de huelga. m) Cierre legal de la empresa. Esta enumeración no es cerrada, por lo que en los convenios pueden establecerse otras causas de suspensión.

Nos detendremos en algunos supuestos: 1) La “incapacidad temporal de los trabajadores” recoge todas las contingencias previstas en la SS: accidente común, de trabajo; Enfermedad común, profesional; incapacidad física o psíquica. La SS reconoce 12 meses de baja, prorrogable por otros 6 meses. El trabajador pasa entonces a la situación de Invalidez Permanente en grado de Total, Absoluta o Gran Invalidez. Cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral pero con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (48.2).El ET no prevé la Incapacidad Parcial, sí regulada por la SS. Se trata del RD 1451/1983, modificado sucesivamente hasta el RD 27/2000, que establece medidas a favor de los trabajadores discapacitados (reserva del 2% de las plazas en empresas de más de 50 trabajadores).En el Cap. I del RD 1451/1983 se establece que los trabajadores en situación de invalidez permanente parcial tienen derecho a su reincorporación en la empresa (arts. 1-7) y a su mismo puesto, si han pasado menos de 3 años desde la incapacidad. Si su puesto está ocupado, a otro pero con la misma retribución. Si el empresario acredita una disminución no superior al 25%, se le buscará un trabajo adecuado con una retribución proporcional. Los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por una invalidez permanente parcial, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la 1ª vacante que se produzca y que resulte adecuada a su minusvalía laboral. Estas readmisiones le dan derecho a la empresa a reducciones del 50% de la cuota patronal de la SS. Si la vacante se produce en otro centro de la misma empresa que implique desplazamiento, el trabajador puede optar entre ocuparla o esperar.2) En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre

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para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre. No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud. En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas, a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.El 45.1 contempla una nueva causa de suspensión: la situación de riesgo durante el embarazo y el período de lactancia. El 46.1 regula la excedencia por cuidado de hijos. 3) La desaparición del Servicio Militar obligatorio no ha dejado sin vigor esta causa suspensiva, pues en el 177 ET se prevé esta suspensión para los reservistas llamados a filas por contingencia nacional.4) Por cargo público: se concederá excedencia forzosa por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. Dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público (46.1 ET).5) El ejercicio de funciones sindicales se asimila a la excedencia forzosa.6) La privación de libertad también se considera causa de suspensión del contrato .Si la sentencia deja libertad de movimientos al encausado, éste se reintegrará a su puesto.7) También es causa suspensiva el ejercicio del derecho de huelga. 8) Fuerza mayor. 47 ET: La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Se reducen los plazos para solicitarla y se simplifica la documentación necesaria. En este supuesto de causa forzosa no procede indemnización al trabajador.9) La ley prevé una excedencia voluntaria para el cuidado de hijos o familiares (46.3 ET).

c) Requisitos procedimentales de las causas de suspensión: se reducen a acreditar la causa alegada, y a su comunicación tempestiva al trabajador (en el tiempo conveniente).

d) Efectos de la suspensión: la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (45.2 ET), pero el vínculo contractual sigue en vigor. Cuando cesen causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos excepto en los señalados en 45.1. a) y b) (por mutuo acuerdo de las partes o por causa consignada válidamente en el contrato).El trabajador tiene derecho a que se compute el tiempo de suspensión a efectos de su antigüedad en la empresa, y a que se le mantengan y actualicen las prestaciones sociales (planes de pensiones). Asimismo, muchos convenios contienen el compromiso del empleador de complementar la prestación que el trabajador recibe de la SS, de modo que se complete el 100% de su salario. Este último complemento no es salario (26 ET)En todos los casos de suspensión el trabajador figurará como en activo en la empresa, a todos los efectos, por lo que deberá ser tenido en cuenta en los casos de despido colectivo o de modificación de las condiciones de trabajo.Terminada la causa de la suspensión, se produce el reingreso inmediato del trabajador a su puesto. No es una readmisión, sino una reanudación de la ejecución del contrato temporalmente suspendida.Las causas de suspensión detienen el transcurso del período de prueba.

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e) El final de la condición suspensiva. Desaparecida la causa de suspensión, si el empleador dilata el plazo, o no permite la reanudación del contrato, o el trabajador no se reincorpora, abren la posibilidad a la extinción del contrato por la causa legal que corresponda.

f) Suspensión y modalidades del contrato. Los contratos de aprendizaje y para la formación, los temporales, etc. no se ven alterados por la aparición de un supuesto suspensivo, Reanudada la actividad, este contrato sigue existiendo hasta su conclusión prevista.

g) Suspensión y contratos especiales. Los supuestos de suspensión no se aplican automáticamente en los contratos especiales de trabajo (v).

h) Extinción del contrato y situaciones de suspensión. Si durante el tiempo de suspensión se llega al final legal del contrato, éste se dará por terminado (salvo en maternidad o riesgos por embarazo, y en los casos de ejercicio de cargo público o sindical (55.5 ET). Antes de la reforma de 1994, el despido de un trabajador con suspensión de contrato se consideraba nulo; desde la reforma es improcedente incluso en los casos de maternidad (cuando la justificación del desido, obviamente, no sea la propia maternidad).

E) LAS EXCEDENCIAS DEL TRABAJADOR. 46 ET: 1 La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de éste.Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho. El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya.

F) LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.a) Supone la ruptura del vínculo jurídico. No es un acto anormal, pues en el derecho privado se prohíbe la contratación de por vida y es regla general la libre resolución de los contratos, sin perjuicio de indemnización.b,c,d) Clasificación de los supuestos extintivos. Puede enfocarse desde la autonomía de la voluntad de las partes o de defectos sobrevenidos al contrato en el momento de su celebración. Combinando ambos criterios sale (49.1 ET): 1. El contrato de trabajo se extinguirá:a) Por mutuo acuerdo de las partes.

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b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Los contratos de duración determinada, incluidos los contratos en prácticas y de aprendizaje, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte que lo extingue está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días. d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.f) Por jubilación del trabajador.g) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o por extinción de la personalidad jurídica de la empresa. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley (despido colectivo).h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el 51.12 (causas de fuerza mayor).i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que haya sido debidamente autorizado. j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k) Por despido del trabajador.l) Por causas objetivas legalmente procedentes.2. El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.f) Los despidos colectivos. 1. Es la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. b) El 10% de la plantilla en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores. Con esta medida se pretende superar una situación económica negativa de la empresa o (si son técnicas, organizativas o de producción), garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa (siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco), cuando se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial por las mismas causas anteriormente señaladas. Cuando en períodos sucesivos de noventa días, la empresa realice extinciones de contratos en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

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2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta Ley. El procedimiento se iniciará mediante solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar.3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.La autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente. Los informes habrán de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez días y deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas. Si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que el empresario está adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado del pronunciamiento, recabará del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas.Cuando la extinción afecte a más del 50 por 100 de los trabajadores, el empresario deberá informar de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el negocio normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad competente.4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores tendrá una duración no inferior a 30 días naturales, o de 15 en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores. En las empresas de 50 o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, o de los delegados de personal, que representen a la mayoría de aquéllos.A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo.5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.Si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.6. Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de 15 días naturales a partir de la conclusión del período de consultas. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.

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La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias. La resolución de la autoridad laboral ha de ser motivada y congruente con la solicitud empresarial.7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.8. Los trabajadores cuyos contratos se extingan tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.9. Los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente de regulación de empleo si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios. En tal caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos.10. El expediente de regulación de empleo para los supuestos de declaración de quiebra, o en otros supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisión judicial, se tramitará a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situación legal de desempleo. Todo ello sin perjuicio del período de consultas y del derecho a la indemnización .11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el 44 ET (el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior). Si el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deberá incoar expediente de regulación de empleo. 12. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente. El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente.La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.13. Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarán con los representantes legales de los mismos.14. Las obligaciones de información y documentación previstas se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él.

g) Los despidos colectivos por fuerza mayor. La Ley de enero de 1944 entendía por fuerza mayor: incendio, inundación, terremoto, explosión, plaga del campo, guerra, tumulto, sedición...”. El 49.1 h) lo simplifica: “fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada”.Es un supuesto diferente al despido colectivo (“fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”). Como vimos más arriba, el expediente lo inicia la empresa, se prescinde del período de consulta-negociación, substituida por una comunicación a los trabajadores, los efectos se retrotraen a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y aunque la indemnización es la misma que en los casos de despido colectivo, la autoridad podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial.

h) El despido disciplinario. Art. 54:

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1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

Formalización del despido disciplinario: 55.1: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, el empresario deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

i) Extinción del contrato por causas objetivas (52). El contrato podrá extinguirse:a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.c) En los casos de despido colectivo (51 ET). Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado.

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d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

j) La extinción del contrato por voluntad del trabajador. El trabajador puede extinguir unilateralmente el contrato de trabajo por decisión propia (dimisión, desistimiento voluntario, abandono constitutivo de incumplimiento) o con fundamento, como respuesta a un incumplimiento previo del empresario.Resolución del contrato por incumplimiento del empresario: 50.1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 ET (movilidad geográfica) y 41 ET (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo), cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.Resolución del contrato por dimisión voluntaria del trabajador: Es un derecho constitucional (35.1 CE). No requiere de la concurrencia de ninguna causa, aunque debe ser comunicada previamente al empresario. El incumplimiento del preaviso (generalmente, con 15 días de antelación a su marcha) no invalida la decisión extintiva ni convierte su marcha en abandono del trabajo, pero puede suponer una indemnización por daños y perjuicios a favor de la empresa.El abandono del trabajador: El abandono supone una extinción del contrato en toda regla, que se debe indemnizar con arreglo a los art.s 1102 y 1103 CC. (responsabilidad por dolo y responsabilidad por negligencia).No es abandono la ausencia injustificada del puesto de trabajo, o el abandono reiterado del mismo (que pueden dar origen al despido). Sí es abandono una dimisión sin preaviso.

k) La incapacidad permanente y la jubilación. Hay que distinguir si el supuesto es del empresario (51, 52 c) o del trabajador (49.1).Muerte del trabajador: produce automáticamente la extinción del contrato, pero no supone la liberación de las deudas salariales que el empresario tuviera con el trabajador fallecido, que se abonarán a su cónyuge o sucesores. Si había un proceso en curso del trabajador contra la empresa, se producirá la necesaria sucesión procesal. El empresario no tiene obligación de indemnizar o ayudar a la familia, salvo que esta ayuda se contemple en el convenio. Es distinto si la muerte se ha producido por incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales Jubilación del trabajador: también es causa de extinción del contrato. La jubilación es un derecho, y aunque en los convenios se fija una edad de jubilación, parte de la doctrina considera que no es correcto, y otra lo acepta.Tampoco tiene la empresa obligación de indemnizar por jubilarse, aunque es normal que haya primas incentivadoras y otras ventajas (prejubilaciones).También es frecuente que en los convenios se establezcan mejoras voluntarias de la jubilación y planes de pensiones que complementen los haberes de la SS.Incapacidad permanente del trabajador: En sus grados de Total, Absoluta o Gran Invalidez< es causa legítima para la extinción del contrato de trabajo.

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La declaración de estas incapacidades se rije por las normas de la SS, con los límites del 48.2 ET: “En el supuesto de incapacidad temporal... con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, si a juicio del órgano de calificación la situación de incapacidad del trabajador podría experimentar una mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente”.El empresario ha de comunicar al trabajador inválido la extinción del contrato de trabajo (aunque de mutuo acuerdo se puede otra actividad compatible con la reducción de su capacidad). El empresario no tiene obligación de indemnizar, pero es habitual que los convenios contemplen unas mejoras complementarias a la pensión de la SS.Empresarios. El contrato se extinguirá por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 (continuidad de empresa y subrogación de derechos y deberes) o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (49.1.g). Dicho art. diferencia entre los supuestos relativos al empresario persona física y empresario persona jurídica.

a) Empresario individual: (persona física): - Muerte sin sucesión en la titularidad de la empresa: no constituye causa de extinción automática del contrato de trabajo. Además de la muerte física, ha de producirse la extinción o cesación de la actividad empresarial. La extinción debe comunicarse a los trabajadores por escrito. La Ley reconoce a los herederos un “plazo prudencial” para valorar la situación real de la empresa a fin de adoptar una decisión con conocimiento de causa. En caso de no proseguir, se indemnizará al trabajador con un mes de salario.- Jubilación del empresario sin sucesión de empresa: Igual que en muerte. No se exige la comunicación escrita.- Incapacidad del empresario acompañada de cierre de la empresa: Sólo podrá aducirse si el empresario dirigía la empresa de modo personal y directo, no si meramente era el titular. Abarca los tres grados de incapacidad física (total, absoluta y gran invalidez);la incapacidad jurídica declarada judicialmente; y la “incapacidad o inhabilidad profesional” que es muy discutida por la doctrina.b) Empresario persona jurídica: El contrato se extinguirá “en los casos de extinción jurídica de la empresa”, 49.1.g). Pero si hay continuidad de empresa, se cumple el 44 ET (“subrogación en los derechos y obligaciones del anterior”) cualquiera que haya sido la forma de transmisión (inter vivos o mortis causa), sin perjuicio de que el nuevo empresario pueda incoar un expediente de regulación de empleo según lo previsto en el 51 ET.

Artículo 44. La sucesión de empresa.1. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, está obligado a notificar; dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

8. LAS RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO.A) El ET las trata en el art. 2. Algunas de estas relaciones especiales: personal de alta dirección, servicio doméstico, deportistas profesionales, artistas de circo, representantes de comercio, penados, minusválidos en centros especiales de

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empleo, personal civil en establecimientos militares, personal español en bases USA, estibadores portuarios, ¿Trabajadores de la minería?

B) Cuestiones generales. a) La enumeración de estas relaciones es cerrada. Si se añade algún supuesto nuevo, debe hacerse por Ley. Más allá de las relaciones especiales “cerradas” hay otras que no son aún objeto de inclusión ni de atención para la doctrina. Ej. los MIR. b) Carácter jurídico de las relaciones especiales. Son relaciones laborales en sentido material (esto es, se formalizan a través de contratos de trabajo). Su régimen jurídico normativo se configuró en el ET a través de dos preceptos básicos: la Disp. Adic. 2ª y el art. 2.2 ET.c) El derecho supletorio. El TCE no considera discriminación (no se vulnera, por tanto, el 14 CE) que los contratos especiales tengan un régimen jurídico diferenciado, precisamente porque son unas relaciones especiales. Su derecho supletorio es el ET.d) El procedimiento de regulación de las relaciones especiales de trabajo. El 2.2 ET y la Disp. Adic. 2ª (hoy desaparecida del Texto Refundido ET) autorizan al Gobierno a establecer la normativa de acuerdo con la CE. a) Con esta delegación que hace el ET al Gobierno (remisión normativa) se extralimita la potestad reglamentaria del Gobierno, pues la facultad de regular las materias laborales debe hacerse por Ley (35 CE) mientras que las disposiciones del Gobierno son Decretos Legislativos. Además, otro defecto es utilizar el 2.2 ET como fuente de remisión (es un art. muy genérico) cuando una fuente, para ser tal, debe contener una delimitación del contenido, así como los criterios y principios que se deben seguir para elaborar la ley. b) La doctrina se inclina por considerar que el ET no utiliza la delegación, sino la técnica de la deslegalización. Pero esta técnica puede servir para alguna de las relaciones especiales (servicio doméstico) pero no para todas.De todas formas, es irrelevante cuál sea la figura jurídica aplicada: baste saber que las relaciones especiales, en cuanto materia laboral, exigen Ley formal, (LO) y que esto no se cumple, por lo que el Gobierno se extralimita y puede dar origen en cualquier momento a la nulidad de la regulación normativa.

C) RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS RELACIONES ESPECIALES.a) Personal de alta dirección. RD 1382/1985: 1. 2. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que diseñan los objetivos generales de la empresa, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad. Órganos de representación: el personal de alta dirección no participará como elector ni como elegible .También quedan excluidos de los convenios. (16)Contrato: se formalizará por escrito. En ausencia de este pacto, se considerará que el empleado es personal de dirección a) cuando su actividad se corresponda con el 1.2 RD b) cuando se den los supuestos del 8.1 ET (se presume que existe contrato cuando alguien presta un servicio por cuenta y dirección de otro, a cambio de una retribución) .Duración: tendrá la duración que las partes acuerden. A falta de pacto escrito se presume celebrado por tiempo indefinido (6 RD).Tiempo de trabajo: en cuanto a jornada, horarios, fiestas y permisos, así como para vacaciones, será el fijado en las cláusulas del contrato (7 RD).Se regula un Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa distinto al de los demás trabajadoresSalario: se fijará por acuerdo entre las partes, con utilización de fórmulas por rendimiento, objetivos o resultados. Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33 del ET. (Disp. Adic. 5ª ET)- Si el contrato se extingue por voluntad del alto directivo, deberá mediar un preaviso mínimo de 3 meses (o de 6 meses, si así se establece en los contratos indefinidos o de duración superior a 5 años). El empresario tiene derecho, en caso

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de incumplirse el preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.También puede extinguir su contrato por algunas de las causas del 50 ET (son causas justas para que el trabajador solicite la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario).- Si el contrato se extingue por voluntad del empresario, RD 11.1: comunicado por escrito y debiendo mediar un preaviso. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo; si el despido es declarado improcedente, se indemnizará con la cuantía pactada en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades (11.2).11.3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas citadas, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase a la Empresa, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen –la anterior a ser alto cargo-, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho.Procedimientos concursales: en ellos, la Adm. puede suspender o extinguir los contratos del empresario con el personal de alta dirección. Suspensión: el alto directivo puede optar por la extinción con derecho a la indemnización (debe dar preaviso con un mes). Extinción: el juez puede rebajar la indemnización del alto directivo (salvo la pactada en el contrato individual). (Ley 22/2003, Concursal).

b) El contrato de servicio doméstico. RD 1424/1985. Su regulación es la que más se acerca al ET. RD 1: Se considera relación laboral especial del Servicio de Hogar familiar la que concierten el titular del mismo (empleador) y la persona que presta servicios retribuidos en dicho hogar. El objeto de esta relación especial son los servicios habituales prestados en un hogar (limpieza, cuidado de los pequeños o ancianos, jardinería, conducción de vehículos, etc.).RD 2.1. Quedan fuera del ámbito: a) Las relaciones concertadas por empresas de trabajadores de la limpieza, que están sometidas a la normativa laboral común. b) Las relaciones concertadas entre familiares. c) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. d) Si la persona, además de prestar servicios domésticos, debe realizar otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o Empresas del empleador, se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común. Dicha presunción admite prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.2.2. Hay relación laboral cuando existe remunerabilidad, dependencia y la ajenidad. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las notas señaladas no concurren en las relaciones denominadas “au pair”, mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.En materia de nacionalidad se estará a lo que se disponga en la legislación vigente para los trabajadores extranjeros en España (es la LO 4/2000).Agencias Privadas de Colocación: estuvieron prohibidas, pero hoy se admiten (RD 735/1995).Modalidades y duración del contrato de trabajo doméstico.: ( 4 RD).

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Contrato de trabajo: podrá celebrarse por escrito o de palabra. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por un año, prorrogable tácitamente por períodos igualmente anuales, de no mediar denuncia con anterioridad a su vencimiento (preaviso, 7 días).Período de prueba: 15 días.Retribuciones: El SMI. Dicho salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa, percibiéndose a prorrata si se realiza una jornada inferior. También tiene derecho a un incremento del salario de un 3 % por cada 3 años naturales de vinculación con un empleador, con un máximo de 5 trienios.Este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o colectivo.P restaciones en especie (alojamiento o manutención): se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 45 %del salario total.Pagas extraordinarias: se percibirán, salvo pacto en contrario, al finalizar cada uno de los semestres del año y en proporción al tiempo trabajado. Su cuantía será, como mínimo, igual al salario de 15 quince días naturales.Trabajador por horas en régimen externo: el salario mínimo de referencia será el que se fije en la normativa correspondiente para los trabajadores eventuales y temporeros, que incluye todos los conceptos retributivos; este salario mínimo se abonará en proporción a las horas efectivamente trabajadas.Tiempo de trabajo. 1. La jornada máxima semanal será de 40 horas de trabajo efectivo, sin que en ningún caso las horas ordinarias de trabajo efectivo al día puedan exceder de 9. El horario será fijado libremente por el titular del hogar familiar. Entre una y otra jornada deberá mediar un mínimo de 10 horas, si el empleado de hogar no pernocta en el domicilio, y de 8 horas, en caso contrario. El empleado interno dispondrá de al menos 2 horas para las comidas principales, y este tiempo no se computará como trabajo.Una vez concluida la jornada de trabajo diario, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar (salvo las horas de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes).Horas extraordinarias: se sigue el régimen establecido en el ET.Descanso semanal: 36 horas de las que, al menos, 24 horas serán consecutivas y preferentemente coincidiendo con el domingo. Mediante acuerdos entre las partes se determinará el sistema de disfrute del resto de horas de descanso. Podrán pactarse otras modalidades de disfrute del descanso, respetando en todo caso la cuantía mínima del mismo.Cuando el empleado de hogar no preste servicios en régimen de jornada completa, la retribución correspondiente al período de descanso se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas.Fiestas laborales previstas en el 37.2 ET: se ajustará a lo dicho para el descanso semanal. (los festivos de ámbito estatal, autonómico y local).Vacaciones anuales: 30 días naturales; 15 al menos de forma continuada, siendo el resto susceptible de fraccionamiento en la forma que se acuerde.  Conservación del contrato de trabajo doméstico: 8 RD: 1. Se presume subrogación contractual cuando el empleado de hogar siga prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad de éste o la del hogar familiar. También puede hacerse por acuerdo.En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado de éste a localidad distinta se aplicará el régimen establecido para los supuestos de cambio de la persona del empleador, presumiéndose por tanto la conservación del contrato de trabajo cuando se continuase prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carácter temporal podrá acordarse la suspensión del contrato.Suspensión del contrato por incapacidad temporal del empleado de hogar debido a enfermedad o accidente, si aquél fuera interno tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días, salvo que por prescripción facultativa se recomiende su hospitalización.Extinción del contrato: 9 RD: 1. Por mutuo acuerdo de las partes.2. Por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empleador.

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3. Por expiración del tiempo convenido. Simultáneamente a la notificación de la extinción, el empleador deberá indemnizar al trabajador con el salario correspondiente a 7 días naturales multiplicado por el número de años de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de 6 mensualidades.4. Por dimisión del trabajador, debiendo mediar un preaviso de 7 días.5. Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente, total o absoluta, del trabajador. 6. Por jubilación del trabajador. 7. Por muerte o incapacidad del empleador. 8. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo. 9. Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empleador. 10. Por despido del trabajador.11. Por desistimiento del empleador.

c) Deportistas profesionales. Antes, el deportista profesional era inusual (pelotaris), incluso había deportes que sólo aceptaban amateurs (tenis). Los futbolistas fueron los primeros en integrase en el ámbito laboral; después siguió el baloncesto, etc. hasta los ciclistas. El problema (inconstitucional) es la existencia de una cláusula que les impide acudir a la justicia ordinaria, debiendo resolver sus conflictos dentro de la respectiva federación.Hoy se regulan por varios RD y Leyes, la última es la Ley 53/2002 sobre Medidas Fiscales. También existen las “Becas” para deportistas de alto nivel.1.2 del RD 1006/1985: 1.2 Son deportistas profesionales, quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución. Quedan excluidas del ámbito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos.3.-Quedan incluidas en el ámbito del presente RD las relaciones con carácter regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo de actividades deportivas. 4.-Las actuaciones aisladas de deportistas profesionales para un empresario u organizador de espectáculos públicos estarán excluidas de la presente regulación, sin perjuicio del carácter laboral común o especial que pueda corresponder a dicha contratación.5.-Los actos de los deportistas profesionales se regirán por su normativa específica. Se entienden por tales, la determinación de la forma, clase y naturaleza de las competiciones, su organización, el señalamiento de las reglas del juego y el régimen disciplinario aplicable.6.-Las presentes normas no serán de aplicación a las relaciones entre los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando aquéllos se integren en equipos o selecciones organizadas por las mismas. Nacionalidad: (2 RD) Se estará a lo que disponga la legislación vigente para los trabajadores extranjeros en España, sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas sobre participación en competiciones oficiales (en fútbol, no más de 3 extracomunitarios en la cancha).La famosísima Ley Bosman de 1995 acabó con el cupo de extranjeros para los futbolistas UE. Después se acabó con los “comunitarios B”... El camino abierto quiere llegar a permitir el trabajo como deportistas a todos los extranjeros que residan legalmente en España, cualquiera que sea su país.Controles sanitarios. Todos los deportistas aceptan someterse a ellos, dentro o fuera de la competición, debiendo facilitar a los Comités Antidopaje su localización y su plan de entrenamiento. (Ley 53/2002). Retribuciones. 8 RD: 1.-La retribución de los deportistas profesionales será la pactada en convenio colectivo o contrato individual. 2-Tendrán la consideración legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva, bien sean en metálico o en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales. Quedan excluidas

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aquellas cantidades que con arreglo a la legislación laboral vigente no tengan carácter salarial. Jornada. 9 RD: 1.- Comprenderá la prestación efectiva de sus servicios ante el público y el tiempo en que esté bajo las órdenes directas del club a efectos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma. 2.-La duración de la jornada laboral será la fijada en convenio colectivo o 3.-No se computarán a efectos de duración máxima de la jornada los tiempos de concentración previos a la celebración de competiciones o actuaciones deportivas, ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebración de las mismas, sin perjuicio de que a través de la negociación colectiva se regule el tratamiento y duración máxima de tales tiempos.Descansos y vacaciones. 10 RD: 1.-Los deportistas profesionales disfrutarán de un descanso mínimo semanal de día y medio, que será fijado de mutuo acuerdo, y que no coincidirá con los días en que haya de realizarse ante el público la prestación profesional del deporte de que se trate. Si el descanso semanal no pudiera disfrutarse ininterrumpidamente, por exigencias deportivas del club o entidad deportiva, la parte no disfrutada será trasladada a otro día de la semana. En los supuestos en que existiesen compromisos de inmediatas actuaciones deportivas, el descanso semanal mínimo será de 36 horas.2.-Cuando no puedan disfrutarse las fiestas incluidas en el calendario oficial, por exigencias deportivas del club o entidad deportiva, se trasladará el descanso a otro día de la semana. 3- Los deportistas profesionales tendrán derecho a unas vacaciones anuales retribuidas de treinta días naturales, cuya época de disfrute, así como su posible fraccionamiento; se acordarán por convenio o en contrato individual. Cesiones temporales. 11 RD: 1.- los clubes o entidades deportivas podrán ceder temporalmente a otros los servicios de un deportista profesional, con el consentimiento expreso de éste. 3.-En el acuerdo de cesión se indicará expresamente la duración de la misma, que no podrá exceder del tiempo que reste de vigencia del contrato del deportista profesional con el club o entidad de procedencia. El cesionario quedará subrogado en los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de SS.4.-Si en la cesión el club cedente recibiera contraprestación económica, el deportista tendrá derecho a percibir una cantidad acordada en pacto individual o colectivo, que no podrá ser inferior al 15 % bruto de la operación. En el supuesto de cesión recíproca de deportistas, cada uno de ellos tendrá derecho, frente al club de procedencia, a una cantidad equivalente a una mensualidad de sus retribuciones periódicas, más una doceava parte de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año. Suspensión del contrato 12 RD: lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.. Extinción del contrato: 13 RD: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por expiración del tiempo convenido. c) Por el total cumplimiento del contrato. d) Por muerte o lesión que produzca en el deportista incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez. El deportista o sus beneficiarios tendrán derecho a percibir una indemnización de seis mensualidades si la muerte o lesión tuvieran su causa en el ejercicio del deporte. Todo ello sin perjuicio de las prestaciones de Seguridad Social a que tuvieran derecho. e) Por disolución o liquidación del club o de la entidad deportiva correspondiente. En estos casos se aplicará el 51 ET. f) Por crisis económica del club o entidad deportiva que justifique una reestructuración de la plantilla de deportistas; se aplicará el 51 ET. g) Por las causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte del club o entidad deportiva. h) Por despido del deportista. i) Por voluntad del deportista profesional.Extinción del contrato por expiración del tiempo convenido: 14 RD: 1- Si tras la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido el deportista estipulase un nuevo contrato con otro club o entidad deportiva, deberá el nuevo club a pagar al antiguo una compensación por preparación o formación. 2.-Cuando a la contratación por clubes españoles de deportistas extranjeros les sean de aplicación reglas distintas de las anteriores, de acuerdo con el régimen

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jurídico del país de procedencia del deportista, se aplicarán criterios de reciprocidad en la contratación por clubes o entidades deportivas extranjeras de deportistas vinculados a clubes españoles. 4.-Los pagos en moneda extranjera deberán ajustarse a las disposiciones del Real Decreto 2402/1980, en materia de control de cambios, debiendo tener la correspondiente autorización de la Dir. Gral. de Transacciones Exteriores. “Entrenadores y cuerpo técnico”: Aunque la jurisprudencia los consideró alguna vez como personal de alta dirección, hoy se les considera como al resto de los deportistas profesionales (salvo los seleccionadores nacionales).

d) Artistas en espectáculos públicos. RD 1435/1985. No se trata aquí de los contratos de las grandes figuras, que generalmente son contratos de arrendamiento de servicios, o incluso de ejecución de obra.RD 2: esta relación especial se establece entre un organizador de espectáculos públicos y quienes se dediquen a pastar esta actividad a cambio de retribución. 3. Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente RD todas las desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación y en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos,.4. Estarán excluidas las actuaciones artísticas en un ámbito privado, que se regirán por la normativa laboral común.5 Las presentes normas especiales no serán de aplicación al personal técnico y auxiliar que colabore en la producción de espectáculos.La autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores de 16 años en espectáculos públicos, siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autorización habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento de éste, si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constar por escrito.Duración: el contrato de trabajo puede ser para una sola actuación (gala, concierto), por una temporada (una gira, una orquesta en un club), por el tiempo que la obra se mantenga en cartel, etc. Derechos y deberes: derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo ser excluido de los ensayos ni de las demás actividades preparatorias. Este pacto de plena dedicación debe figurar en el contrato, pudiendo recibir el artista compensación económica. Si lo incumple, deberá indemnizar al empresario.Retribuciones: la pactada en convenio o en contrato (con respeto a la normativa sobre salarios mínimos).Tiempo de trabajo: Comprenderá el trabajo ante el público, así como el tiempo de ensayo, grabaciones, etc. Queda excluida la realización de ensayos gratuitos. Para la duración de la jornada se estará a lo que disponga el convenio colectivo o el pacto individual, con los límites marcados por el ET.Descanso: 36 horas mínimo a la semana. Si no es posible la continuidad, 24 horas y se acumulará el resto.Vacaciones: 30 días naturales. Si el artista no presta sus servicios todos los días, este tiempo se reducirá proporcionalmente.Extinción del contrato: por expiración del tiempo convenido, o por total incumplimiento o inejecución de una parte (no llegar a empezar). Si la duración del contrato (incluida la prórroga) es superior a un año, se indemnizará con 7 días de salario por año de servicio, o lo pactado en el contrato.

e) Agentes mercantiles por cuenta ajena (representantes de comercio).RD 1438/1985. Es la persona que promueve o concierta personalmente operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, a cambio de retribución, sin asumir el riesgo de tales operaciones. Dicha actividad puede ir o no ir acompañada de la distribución o reparto de las mercancías. Quedan excluidos los trabajadores de la empresa que hagan esta función en los locales de la empresa y sujetos al horario laboral de la misma,

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Forma del contrato: escrita. Duración del contrato: la prevista en el mismo; si no se fija, se considera contrato indefinido.Contratos por tiempo determinado: no podrán tener una duración superior a los 3 años. Si se contrata por menos tiempo, se puede ir prorrogando en períodos de 6 meses hasta llegar a los 3 años.Tiempo de trabajo: No hay jornada u horario concreto.Vacaciones: las que marque el convenio o el contrato individual (lo mejor). Clientela: estos trabajadores tienen el derecho de que la empresa les reconozca y respete sus clientes. Asimismo, se incluyen normas singulares sobre Muestrario e instrumentos de trabajo, tarifas, etc.Retribución: puede ser comisiones sobre operaciones cerradas, o una parte fija y otra en comisiones, o sueldo fijo. También se suelen pactar incentivos. Suspensión y extinción: en caso de dimisión del trabajador, debe comunicarlo con 3 meses de antelación. Las indemnizaciones por despido improcedente se fijarán de acuerdo con el ET, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos de los 2 años anteriores. También recibirá una indemnización especial distinta, por el incremento de clientela conseguido.Es válido el pacto en virtud del cual el trabajador no irá a empresas de la competencia por un tiempo (generalmente 2 años), siempre que: el despido no sea improcedente y el trabajador reciba una compensación económica extra.

f) Trabajo de penados en instituciones penitenciarias: RD 782/2001: Sujetos de la relación laboral. 2.1. los internos que desarrollen actividades laborales de producción por cuenta ajena en los talleres productivos de los centros penitenciarios. 2.2. El empleador será en todos los casos el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (OATPP).Acceso a los puestos de trabajo. 3. El OATPP mantendrá una oferta de puestos de trabajo, clasificada por actividades, especificando la formación requerida y las características de cada puesto, y elaborará periódicamente la lista de puestos vacantes en los talleres productivos, detallando sus características. La Junta de Tratamiento adjudicará los puestos a los internos, siguiendo el siguiente orden de prelación: internos en cuyo programa individualizado de tratamiento se contemple el desarrollo de una actividad laboral; internos penados sobre los preventivos; aptitud laboral del interno en relación con las características del puesto de trabajo; conducta penitenciaria; tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario; cargas familiares.Objeto y finalidad de la relación laboral. 4.1. La finalidad esencial del trabajo es la preparación para la futura inserción laboral del interno. 4.2. El trabajo que realice el penado deberá ser productivo y remunerado.Derechos laborales. 5.1.: a no ser discriminados para el empleo por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, por la edad, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, así como por el idioma. A su integridad física (prevención de riesgos laborales). Al trabajo productivo y remunerado, al descanso semanal y a las vacaciones anuales. Al respeto a su intimidad, con las limitaciones exigidas por la vida en prisión, y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. A la formación para el desempeño del puesto. A que se valore el trabajo realizado para la concesión de beneficios penitenciarios Deberes laborales. 6 RD: Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, con arreglo a las reglas de la buena fe, diligencia y disciplina, así como con las que se deriven de su programa individualizado de tratamiento.Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.Cumplir las órdenes e instrucciones del personal responsable de la organización y gestión de los talleres, en el ejercicio regular de sus funciones.Duración de la relación laboral: La de la obra o servicio encomendado (7RD)Suspensión de la relación laboral. Además de las razones válidas para cualquier trabajador (Mutuo acuerdo de las partes. Incapacidad temporal de los trabajadores penitenciarios, Maternidad y riesgo durante el embarazo, Fuerza mayor temporal, etc.), la relación laboral especial penitenciaria podrá suspenderse por las siguientes causas (9 RD): Suspensión de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones

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disciplinarias penitenciarias de aislamiento. Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a 2 meses, así como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas. Razones de disciplina y seguridad penitenciaria. La suspensión de la relación laboral exonerará de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo. El Director del centro penitenciario podrá designar a otro interno para el desempeño del puesto de trabajo mientras dure la suspensión. Extinción de la relación laboral. 10.1: Por mutuo acuerdo de las partes. Por la terminación de la obra o servicio. Por ineptitud del interno, conocida o sobrevenida con posterioridad al desempeño del puesto de trabajo. Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador penitenciario. Por jubilación del interno. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo. Por renuncia del interno. Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses desde que se introdujo la modificación. Por la excarcelación del trabajador penitenciario. Por ser contratado con empresas del exterior (en el caso de internos clasificados en tercer grado). Por traslado del interno a otro establecimiento penitenciario por un período superior a 2 meses. Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria. Por incumplimiento de los deberes laborales básicos en la relación laboral especial penitenciaria.

g) Minusválidos en Centros Especiales de Empleo. Personas con una minusvalía igual o superior al 33% y que prestan sus servicios laborales dentro de estos CEE. Queda excluido el personal laboral no minusválido que trabaje en estas empresas, así como el personal minusválido que no trabaje en CEE.Son empresarios las personas físicas o jurídicas que sean titulares de CEE. Los minusválidos que deseen acceder a un CEE deben apuntarse en una Oficina de Empleo, que clasificará a los demandantes en razón al tipo y grado de minusvalía. Por su parte, los CEE deberán solicitar a la Oficina de Empleo los trabajadores que deseen contratar, explicando detalladamente los puestos a cumplir y las características técnicas de los mismos.Modalidades del contrato: el de formación se ajustará al 11 ET. Previamente, el equipo multiprofesional deberá informar sobre la adecuación del trabajo concreto a las características del trabajador.Derechos y deberes. Prevención de Riesgos laborales: igual que los demás.Salario: se sigue el ET, aunque no se podrán utilizar incentivos que puedan dañar la salud del trabajador, ni hacer horas extraordinarias. “Trabajo a bajo rendimiento”: cuando el rendimiento del trabajador, por su deficiencia, sea inferior al normal, se puede estipular este tipo de contrato, reduciéndose proporcionalmente el salario (como máximo un 25%).Tiempo de trabajo: se prevén las ausencias del trabajador, previo aviso y justificación, para rehabilitación y formación profesional, con el tope de 10 días por semestre.Representación colectiva: lo dispuesto en el ET.Extinción del contrato: lo dispuesto en el ET.

h) Personal civil en establecimientos militares. RD 2205/1980. Esta relación especial de trabajo es una reliquia histórica, más parecida a las antiguas “Ordenanzas laborales”. Rige las relaciones del personal laboral civil de las Fuerzas Armadas, quedando excluido el personal de las empresas suministradoras de material o servicios.Los mayores problemas se plantean en el ámbito de la representación colectiva y en el derecho de reunión de los trabajadores. Igualmente, parece inconstitucional que se regulen exclusiones personales concretas También la facultad de huelga queda subordinada a la necesaria eficacia operativa del Servicio que se trate, pues en ningún caso se puede entorpecer los intereses ni la seguridad de la Defensa nacional.El personal laboral sí tiene derecho a instar peticiones colectivas en materia de salario, y asistenciales.

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i) Personal español que trabaja en bases USA. Más reliquia. La Resolución de 14/7/1997 publica el Convenio colectivo de este personal.

j) Estibadores portuarios. RD 2/1986 completado con los convenios y con el Acuerdo Marco para la regulación de las relaciones laborales en el Sector Portuario. La competencia sobre puertos pertenece a las CCAA. Se trata de una actividad temporal e intermitente, dependiendo de que lleguen a puerto barcos para carga o descarga. De estas operaciones se encargan unas sociedades, que son las que contratan a los trabajadores. Los trabajadores se apuntan en listas y son llamados por turno. En caso de insuficiencia, podrá solicitarlos de las Listas de Estibadores del INEM. Si hay que manipular mercancías peligrosas, se deberá contratar personal cualificado. Hay que distinguir entre el personal de las sociedades gestoras (las Concesionarias del Servicio), que son trabajadores comunes, y los trabajadores de estiba y destiba. Estos mantienen una relación doble, con la sociedad gestora y con la naviera concreta para la que prestan sus servicios. Los trabajadores pueden ser contratados por la Sociedad Estatal (debe proporcionarles formación profesional permanente) o por una Concesionaria concreta, teniendo en este caso la consideración de contrato laboral común, aunque con algunas diferencias: a) el contrato de trabajo sólo puede concertarse por tiempo indefinido; b) en el contrato a tiempo parcial no se produce la suspensión, quedando la relación novada.Jornada: se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. El contrato se extinguirá si el estibador en relación laboral especial rechazase varias ofertas de empleo de empresas que desean hacerle contrato común.El empresario queda obligado a respetar la legislación vigente en materia laboral y fiscal, así como la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo. La dirección de los trabajos pertenece a la Empresa estibadora, que a su vez deberá respetar lo que mande la Autoridad Portuaria y el Capitán del buque en lo que concierne a la estiba y desestiba. En lo no regulado se seguirá el ET.

k) ¿Trabajadores de la minería? RD 3255/1983. Las normas del presente Estatuto del Minero serán de aplicación a las relaciones laborales desarrolladas en las empresas dedicadas a las labores de explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, quedando, asimismo, incluidas las labores mineras de investigación.La presente norma será aplicable en las empresas que desarrollan las labores descritas, bien sea en forma directa o como contratistas, subcontratistas o compañías auxiliares, y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales de interior y exterior (obreros, empleados y técnicos de grado medio y de grado superior).No será de aplicación a las actividades distintas de las mencionadas.La contratación, que se presume por tiempo indefinido, se llevará a cabo según lo previsto en el 15.1 ET Los trabajadores comprendidos en el ámbito de esta norma, con carácter previo a su contratación se someterán a reconocimiento médico. Dicho reconocimiento médico deberá producirse, asimismo, si por cualquier causa se extinguiera la relación laboral. En el contrato de trabajo, que se formalizará por escrito, deberá existir constancia expresa de haberse practicado los correspondientes reconocimientos médicos.Los representantes de los trabajadores vigilarán y controlarán el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.La jornada máxima empezará a computarse desde la entrada de los trabajadores en el pozo o galería y concluirá con la salida a bocamina. La jornada de trabajo subterránea se reducirá a 6 horas diarias en los casos de especial penosidad (humedad, calor excesivo, posición inhabitual del cuerpo).El descanso semanal (2 días) podrá fraccionarse, acumulando un día a otros más y disfrutándolos seguidos, en el período de 4 semanas.Las horas extraordinarias sólo podrán realizarse para reparación de siniestros, riesgo grave para las materias primas, o casos similares.En la Prevención de Riesgos laborales se sigue el RD común (1389/1997).

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9. EL SISTEMA DE GARANTÍAS.

A) LA DUALIDAD DE VÍAS DE RECLAMACIÓN.Los derechos básicos del trabajador se configuran en la CE como “derechos públicos subjetivos”. El reconocimiento constitucional de estos derechos no sólo vincula a los particulares, sino también a los derechos públicos.Esta doble faz se reproduce en las llamadas “garantías secundarias” de los derechos: la potestad sancionadora administrativa y la penal. El lesionado puede acudir a la jurisdicción laboral, contencioso-administrativa, penal o civil.

B) RÉGIMEN SANCIONADOR ADMINISTRATIVO Y PENAL.a) La garantía administrativa. A la Adm. Laboral le corresponde la facultad de sancionar los incumplimientos verificados por la Inspección. Las reglas y principios jurídicos son comunes, con matices, al resto del Derecho Público sancionador: principio de legalidad, de tipicidad, de “non bis in idem”, de culpabilidad y derecho a la presunción de inocencia.Infracciones: RD Legislativo 5/2000. Es “toda acción u omisión de los sujetos responsables, que esté tipificada y sancionada en la presente Ley y en las Leyes de orden social”. El RD diferencia las infracciones laborales según el diferente ámbito personal de los infractores: mientras que en las infracciones típicamente laborales sólo se contempla como sujeto infractor al empresario, en las infracciones en materia de empleo o de prevención de riesgos laborales quedan afectados trabajador y empresario.Infracciones del empresario: Tipificación de las infracciones: leves, graves y muy graves. Las primeras son incumplimientos relativos a deberes formales o documentales; las graves y muy graves, a lesiones sobre el derecho del trabajador.Sanciones: se aplicarán según el tipo de infracción. La más típica es la multa, cuya cuantía viene estipulada y se actualiza periódicamente. Leves: 30-300 €. Graves: 300-3000 €. Muy graves: 3000-90000 €. Las multas por infracción de la prevención son muy elevadas. No obstante, existe una atenuación en las multas por razones socioeconómicas.Otras medidas: paralización inmediata de la actividad (que no es una medida sancionadora, sino cautelar), suspensión temporal o cierre del centro de trabajo. Siempre debe respetarse el Procedimiento sancionador.Procedimiento sancionador: comienza siempre de oficio, por acta levantada por la Inspección de Trabajo. El documento se notifica al sujeto responsable, para que presente las alegaciones que crea conveniente, pudiendo acceder al documento abierto y aportar los medios de prueba oportunos.La instrucción y resolución del expediente corresponde al Jefe de la Inspección Provincial (u órgano homólogo de la CA), o al Subdelegado del Gobierno, en el caso de extranjeros. El recurso contra las sanciones corresponde a la jurisdicción laboral, aunque en 2003 (fecha del libro) aún no se había desarrollado el procedimiento adecuado, siguiendo por la vía C-Adm.

b) La tutela penal de los derechos socio-laborales. El Título XV del CP (311-318) los califica como “Delitos contra los derechos de los trabajadores”: 1) imponer y mantener condiciones ilegales de trabajo, concurriendo el abuso de situación de necesidad; 2) tráfico ilegal de trabajadores, incluido el favorecimiento de la inmigración, clandestina mediante la simulación de contrato; 3) conductas discriminatorias en el empleo por razón de sexo, raza, etc. 4) delitos contra los derechos fundamentales colectivos (libertad sindical y huelga); 5) ausencias de las medidas de salud y prevención de riesgos; 7) delito de acoso laboral, en su doble vertiente de acoso sexual o moral.La mayor dificultad es delimitar entre los tipos administrativos y penales ya que el primero da origen a sanción, y el segundo a la privación de libertad. El otro gran problema es la exigencia del “non bis in idem”.

C) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

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Aunque en materia laboral todos los órdenes jurisdiccionales tienen reconocido un ámbito de intervención, lo peculiar de nuestro ordenamiento laboral es la creación de un orden jurisdiccional propio, la “jurisdicción social” con un Juzgado propio (antaño, la Magistratura de Trabajo) y un Proceso a a medida del trabajador (“contratante débil”). El criterio utilizado para delimitar el ámbito jurisdiccional y competencial del orden social es: la materia laboral; los conflictos individuales o colectivos de trabajo; y las reclamaciones en materia de SS. En la práctica surgen muchos conflictos de jurisdicción. Los mayores se dan con la jurisdicción C-Adm. a veces con sentencias diferentes sobre un mismo asunto, según la jurisdicción que haya juzgado. Con esto se resiente el principio de seguridad jurídica, por lo que sería conveniente que un orden jurisdiccional se atenga a los criterios fijados por otro en materias de su competencia. Pero la propia Sala de Conflictos adopta una posición vacilante.Menor es la conflictividad entre el Juez civil y el Juez Social, ya que el 37.2 LEC exige del juez civil la abstención en casos que corresponda al juez social, lo que no siempre cumple (es corriente que el juez civil exija responsabilidad extracontractual por los daños producidos a consecuencia de accidentes de trabajo o derivados de conductas empresariales lesivas de los derechos del trabajador). Una cuestión especialmente conflictiva es la determinación de la competencia judicial internacional en el orden social. Debe recordarse que las normas internacionales de los Tratado y Convenios priman sobre las nacionalesEl Proceso laboral: a) principios inspiradores del proceso: atenuación del principio dispositivo, justicia rogada; b) principios informadores: oralidad, concentración de las actuaciones, celeridad, inmediación y publicidad. c) Capacidad y legitimación procesal: la tienen los empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, o entidades sin personalidad jurídica (comunidades de bienes) representadas por sus directores o gestores; los sindicatos y las asociaciones empresariales; y el “litisconsorcio pasivo o activo” (relaciones triangulares con pluralidad de sujetos empresariales).d) representación y defensa procesales: la presencia de abogado es facultativa en la fase declarativa o de instancia, pero es preceptiva en la presentación del recurso. No obstante, el trabajador tiene derecho a que se le asigne un abogado de oficio. Los Sindicatos tienen concedida la facultad de representación y defensa de sus afiliados, contando con su autorización. e) Conciliación previa: tras la presentación de la demanda, el proceso tiene una fase previa en la que se intenta llegar a la conciliación de las partes ante un organismo de Mediación, evitando el proceso. Si se llega a un acuerdo, es ejecutivo. En el caso de la Adm. se llama “reclamación administrativa previa”, y representa un auténtico privilegio para la Adm. pues lo usual es que ésta no acepte la reclamación y vaya a proceso, pero conociendo ya los argumentos de la otra parte.f) Cumplido este trámite procesal previo, así como los eventuales “actos preparatorios y medidas precautorias” (la práctica de prueba anticipada) se iniciará el proceso en sentido estricto.g) Las actuaciones procesales deben realizarse en los términos y plazos legalmente previstos, en jornadas y horarios hábiles. Los escritos se presentarán en la Secretaría del Tribunal competente, hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, o en el Juzgado de Guardia de dicha circunscripción, cuando se presente el último día fuera del horario del registro correspondiente.h) Juicio oral: admitida a trámite la demanda, se señalará día y hora para la celebración de un segundo acto de conciliación, en este caso judicial: si se llega a un acuerdo el proceso finaliza, pero no por sentencia sino por transacción. De no haber avenencia, se pasaría a juicio oral. La estructura del juicio es muy sencilla: alegaciones, pruebas, conclusiones. La complicación dependerá del asunto concreto y de los “usos” de cada juzgado.En relación a los medios probatorios, hay mayor implicación del Juez Laboral en la búsqueda de la verdad. A diferencia del Juez civil, cuenta con las llamadas “diligencias para mejor proveer” (que él mismo encarga que se realicen) con la “prueba estadística” y con la “prueba de expertos”.

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Carga de la prueba: suele corresponder al empresario, ya que el trabajador goza de menores medios para buscarla, pues la empresa no se las facilitará. En las conductas de discriminación es importante la “prueba indiciaria” (estar embarazada puede hacer pensar al juez que el despido es por este motivo). Modalidades procesales: responde a las reglas del proceso ordinario, salvo algunos casos perentorios con plazos escasos para ejercitar la acción (el mes de agosto es hábil). El juez determinará la modalidad adecuada.Clases de Procesos: 1) por despido disciplinario y sanciones. 2) por despido objetivo o despido colectivo. 3) por pretensiones en materia de vacaciones. 4) por impugnación de laudos arbitrales y resoluciones denegatorias del depósito de las Actas. 5) por pretensiones relativas a la clasificación profesional. 6) por modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 7) por movilidad geográfica. 8) por reclamaciones sobre permisos de lactancia. 9) por reducción de jornada por motivos familiares. 10) el procedimiento de oficio. 11) proceso de conflictos colectivos. 12) proceso de impugnación de convenios colectivos. 13) impugnación de estatutos sindicales o de su modificación. 14) proceso de tutela de los derechos de libertad sindical y del resto de derechos fundamentales.j) Recursos. Tras la correspondiente sentencia o Auto, la parte disconforme puede oponer: 1) contra las Providencias y Autos dictados por el Juez de los Social, el recurso de reposición. 2) Contra los dictados por las Salas de lo Social, el recurso de súplica (al estar éste derogado por la LEC, dice el 186 LPL que se substanciará en ambos casos por el recurso de reposición). 3) Contra las Sentencias y Autos resolutorios del recurso de reposición de los Juzgados de lo Social cabe recurso de Suplicación, del cual conoce la sala de lo Social de los TSJ. Es un recurso diferente al de apelación en el ámbito civil, pues es un recurso extraordinario que sólo puede interponerse contra las resoluciones que la Ley prevea expresamente y por los motivos legalmente tasados, teniendo un conocimiento limitado sobre la revisión de hechos. 4) Recurso de casación ante la sala IV del TS, con carácter devolutivo y extraordinario. Dos modalidades: recurso de Casación Ordinario, que se limita a las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de los Social de los TSJ y la de la Audiencia Nacional; o el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que en su momento despertó grandes expectativas (hay más de 20 salas de lo Social en todo el Estado) pero que se ha mostrado inoperante ante sus muchas limitaciones y el elevado número de inadmisiones (80%). Este recurso sólo es válido para las sentencias dictadas en Suplicación en las que concurra el presupuesto de contradicción (que haya otra sentencia divergente a la dada en un caso análogo, dictada por otro TSJ).5) Recurso de Revisión de las sentencias ya firmes: de escasísima aplicación. k) Proceso de ejecución: una vez ganado el pleito, hay que ejecutarlo. Es una vergüenza la dilación que en nuestro país sufre la ejecución de sentencia. En el ámbito laboral la cuestión se mitiga por la cobertura que presta el FOGASA. La Ejecución de sentencia puede ser: Ejecución definitiva; común (prestaciones dinerarias); especial (sentencias de despidos, sentencias frente a Entes Públicos); provisional; ejecución de sentencias condenatorias en materia de SS; ejecución de sentencias de despido; ejecución de sentencias recaídas en procesos de conflicto colectivo; ejecución de sentencia de impugnación de convenio colectivo.

D) PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN JURÍDICO-LABORAL.El trabajador no dispone de un tiempo ilimitado para ejercer sus derechos (debe hacerlo “en tiempo”). Ambas figuras responden a un mismo fin, la protección de la seguridad jurídica por encima de la justicia material.Prescripción: el 59 y 60 ET señalan los plazos de prescripción de las infracciones laborales, tanto de las administrativas como de las disciplinarias. La regla general fija 1 año a contar desde la terminación real del contrato. Excepciones: para las reclamaciones de cantidad y para las obligaciones de tracto único, se empieza a contar (dies a quo) desde el día siguiente al determinante de la deuda, finalizando el plazo (dies ad quem) el día siguiente a la notificación o emplazamiento judicial.

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Caducidad: se aplicará en cualquier decisión extintiva del contrato, salvo por jubilación anticipada; en los casos de movilidad geográfica o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El trabajador dispone sólo de los 20 días hábiles siguientes.

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V. ORDENACIÓN JURÍDICA DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO.A) PLANTEAMIENTO GENERAL: LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS E INTERESES. En el campo de las relaciones laborales, el ordenamiento jurídico reconoce el principio de autotutela. En tal sentido, la CE garantiza el derecho a la huelga de los trabajadores como medida de presión directa para defender sus intereses colectivos (28.2 ) así como el derecho a la solución autónoma (sin intervención del Estado) de los conflictos colectivos (37.1º y 2º).Lo característico del conflicto colectivo es que una pretensión que afecta a un grupo de trabajadores se convierte en una reivindicación de todo el colectivo afectado (aunque a algunos individualmente no les toque). El interés debe ser legítimo, actual, concreto, efectivo y controvertido.Tipos de conflictos colectivos: 1) conflictos sobre derechos o conflicto jurídico: se discute sobre la correcta interpretación de una regla de Derecho que previamente contempla la regulación del conflicto en cuestión.2) conflictos sobre intereses o conflictos económicos: los términos en que se plantea el conflicto no están contemplados en ninguna regla previamente establecida. El conflicto trata de crear una vía de Derecho.Los primeros se llaman también “litigios”, los segundos “controversias”.La búsqueda de la solución jurídica del conflicto puede requerir la utilización de ciertos procedimientos: Conciliación (intervención de tercero no dirimente que trata de encontrar la avenencia entre las partes); Mediación (id, que propone una solución de compromiso para alcanzar un acuerdo) y Arbitraje (id. que establece la solución del conflicto a través de un laudo de obligado cumplimiento). Estos procedimientos pueden combinarse.Solución heterónoma: sólo con carácter subsidiario y excepcional, el principio de heteronomía pública (la intervención del Estado) puede desplazar al de autonomía. El predominio de las soluciones heterónomas es propio de los regímenes autoritarios.La huelga y el cierre patronal es el recurso a la fuerza. No resuelven el conflicto, sino que buscan establecer una correlación de fuerzas más favorable para la posterior negociación.

B). LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE INTERESES.a) Heteronomía y Autonomía: En la primera, los poderes públicos imponen una norma jurídica (ya existente o un arbitraje obligatorio. En la Autonómica, el conflicto se resuelve mediante acuerdo de las partes implicadas. El Acuerdo colectivo es la vía seguida en los Estados democráticos (37.1 CE), mientras que la del Arbitraje obligatorio (salvo en casos excepcionales) está prohibida por la OIT y la Carta Social Europea.

b) Régimen jurídico de los procedimientos de solución de los conflictos colectivos. El 37.2 CE reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores y empresarios para resolver los conflictos colectivos que les afecten. Veremos dos procedimientos de solución de conflictos:1) El procedimiento administrativo de resolución de conflicto colectivo: Se regula en el RDLegislativo 17/1977, dictado en plena transición política. Deja excesivamente en manos del poder público la solución del conflicto, aunque la intervención del TC lo ha “depurado”. El procedimiento de conflicto colectivo queda restringido a los conflictos de intereses. Quedan prohibidas las llamadas “huelgas novatorias”. Es decir: no se podrá plantear procedimiento de conflicto colectivo para modificar lo ya pactado en convenio colectivo, o que haya sido establecido por laudo. La legitimación para instar el procedimiento de conflicto colectivo la ostentan los representantes de los trabajadores en el ámbito correspondiente al conflicto, y el empresario o los representantes empresariales.La competencia para conocer del conflicto colectivo corresponde (según el ámbito del conflicto) a la Dirección Provincial de Trabajo o a la Dirección general de Trabajo –ámbito estatal- o a sus correspondientes en las CCAA.

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Mecánica procedimental: el planteamiento del conflicto se formaliza por escrito, identificando personas y ámbito, los hechos que originan el conflicto y las peticiones concretas. Dicho escrito se presentará ante la autoridad administrativa correspondiente, que lo trasladará a la contraparte, y las citará posteriormente ante ella. En este acto de comparecencia la autoridad laboral intentará la avenencia entre las partes, ya sea por conciliación o por mediación. Si las partes aceptan alcanzar un acuerdo colectivo, dicho acuerdo “ex lege” tendrá la misma eficacia jurídica que lo pactado en convenio colectivo. También pueden las partes diferir la solución a un tercero con facultades dirimentes (arbitraje voluntario) el cual dictará un laudo arbitral dotado de la misma eficacia jurídica que el acuerdo entre las partes.Si las partes no se ponen de acuerdo ni siquiera en designar un tercero, el conflicto se resolvía mediante procedimiento arbitral de sometimiento obligatorio (26 RDL). El TC ha declarado esta medida inconstitucional, quedando el conflicto de intereses abierto. En los conflictos sobre derechos (conflicto jurídico), si las partes no se han puesto de acuerdo la autoridad laboral remitirá de oficio las actuaciones practicadas al orden jurisdiccional social.2) Los procedimientos extrajudiciales para la solución de conflictos colectivos: La tendencia general es la solución autónoma de los conflictos, individuales o colectivos, evitando la vía administrativa. También es el deseo del legislador (85, 91 ET). En 1996 las organizaciones sindicales y empresariales más significativas pactaron el ASEC (Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales). El ASEC recogió toda la gama de conflictos planteados, incluidos los jurídicos. Recoge la prohibición de acudir a la huelga durante la tramitación del procedimiento colectivo, y también el derecho de huelga como medida previa a la tramitación. Objeto: son susceptibles de acogerse al ASEC los conflictos colectivos por discrepancia en la interpretación o en la aplicación de lo recogido en el convenio; los ocasionados por discrepancias surgidas durante la negociación del convenio, acuerdo o pacto colectivo; los conflictos que se susciten sobre los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga; las discrepancias surgidas en los preceptivos períodos de consulta que exigen el 40, 41 y 51 ET (movilidad geográfica, modificación de la jornada laboral y despido colectivo).Dichos conflictos pueden someterse a los procedimientos de solución previstos en el ASEC, cuando el sector de actividad afectado exceda del ámbito de una CA o la empresa tenga centros en distintas CCAA. El ASEC no contempla la resolución de conflictos individuales.Procedimientos: Mediación o Arbitraje. Se deja a la voluntad de las partes la elección del mismo. La Mediación es realizada por un órgano unipersonal o colegiado que propone unas soluciones, que las partes pueden aceptar o rechazar. La Mediación es obligatoria: a) cuando la pide una de las partes, b) como requisito previo a la comunicación formal de huelga; c) como requisito para la presentación de demandas de conflicto colectivo ante la J. Laboral. Arbitraje: se acuerda por sometimiento voluntario de las partes. La solución dada (laudo arbitral) excluye otro procedimiento, y sólo puede ser recurrido (en el plazo de 30 días) cuando el árbitro se haya excedido de sus competencias, resolviendo cuestiones ajenas al compromiso arbitral, o la resolución contradiga normas constitucionales o legales.Los actos arbitrales de sometimiento voluntario son jurídicamente equiparables a los convenios colectivos de trabajo. El ASEC-II, de 31.1.2001, y su Reglamento de Aplicación fue suscrito por UGT y CCOO, y por la CEOE y la CEPYME, con vigencia hasta 31.12.2004. Mantiene el sistema del primer ASEC, perfeccionando algunos aspectos.

C) ORDENACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE PRESIÓN COLECTIVA.a) LA HUELGA. Es una perturbación del proceso productivo, acordada colectivamente como medida de presión para la defensa de los intereses colectivos o generales de los trabajadores. Las respuestas al hecho de la huelga van en paralelo con la historial del sindicalismo:

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1) Respuesta represiva, a través de normas punitivas de naturaleza penal, tanto en el primer liberalismo como en los sistemas autoritarios. 2) “Tolerancia” de la huelga. Se pretende ignorarla, y así no se castiga el fenómeno colectivo, sino que simplemente se considera incumplimiento laboral del trabajador, individualmente considerado (huelga-libertad)3) La huelga como un derecho subjetivo del trabajador. Según el ordenamiento puede tratarse como un simple derecho, o como un derecho fundamental.1) Configuración jurídica del derecho de huelga: nuestra CE y los Textos Internacionales consagran este modelo, otorgándole el máximo rango de derecho fundamental (28.2 CE: “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”).Esta LO reguladora del derecho de huelga aún no ha sido promulgada, siguiendo en vigor la regulación preconstitucional (RDL 17/1977), aunque “corregida” por el TC. Los juristas hablan del “modelo de huelga” del TC.2) Ámbito subjetivo del derecho de huelga: Es un derecho de los trabajadores (28.2 CE), siendo de aplicación directa e inmediata El 28.1 pone algunas limitaciones en su ejercicio a los funcionarios, excluyendo del derecho de huelga a las FF Armadas y demás Cuerpos sometidos a la disciplina militar.El 127.1 prohíbe la libertad de sindicación a los Magistrados y Fiscales, pero ello no excluiría su derecho de huelga, ya que el derecho de huelga es un derecho autónomo vinculado a la libertad sindical pero no dependiente necesariamente de ella para ser ejercitado. Derecho de huelga de los funcionarios El TC fue muy claro al señalar que “no está regulado –y por lo tanto, tampoco prohibido- por el RDL 17/1977. Si no hay regulación ni prohibición, mal puede hablarse de inconstitucionalidad por esta causa”. La libertad sindical de los funcionarios está directamente reconocida en la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS 11/1985, art. 2.2) y en la Ley 31/1991 de Presupuestos Generales del Estado, en donde se contempla la deducción proporcional de haberes del funcionario en huelga (36).No tienen derecho constitucional de huelga los trabajadores autónomos o independientes, los profesionales liberales, los autopatronos (comerciantes, agricultores), ni los estudiantes (pues no tienen la condición de trabajadores).3) Titularidad del derecho de huelga: Hay dos posiciones. La visión anglosajona y centroeuropea liga el ejercicio de la huelga con la negociación colectiva, siendo titulares del derecho los sindicatos. La otra versión (OIT, Carta Social Europea) considera que el titular del derecho es el hombre individual en cuanto perteneciente a un grupo social; en consecuencia, nuestra CE considera la huelga como un derecho individual que se ejerce colectivamente (28.2). (El RDL 17/1977 no atribuye expresamente el derecho a los trabajadores, pero fue corregido por STC 11/1981).No hay un derecho de huelga individual y otro colectivo. Existe un solo derecho de huelga que puede ser ejercido por los trabajadores individuales en agrupación con otros (grupo informal de huelga) o por sujetos colectivos formalizados. En el caso de que los sindicatos promuevan la huelga, el TC reconoce que el sindicato dispone de facultades para convocarla o concluirla, pero dejando a salvo el carácter irrenunciable del derecho de huelga de cada trabajador individual.4) Modalidades de huelga: El derecho de huelga comprende también la facultad de elegir la modalidad de huelga. Criterios: a) por el modo de realización: cesación del trabajo o perturbación de la actividad normal; b) por la finalidad perseguida: huelga laboral o huelga político-social. La primera persigue mejorar las condiciones concretas de trabajo, y suele resolverse por la negociación colectiva. La segunda modalidad expresa el rechazo a una medida general del Gobierno, o reivindica alguna mejora general para los trabajadores (pensiones, desempleo) sin que haya de mediar negociación inmediata;.c) por la duración: indefinida, intermitente, a tiempo determinado; d) por la afectación: huelga primaria (la de los trabajadores afectados) o huelga de apoyo; e) por el modo de participación: total (de toda la plantilla), rotatoria (el turno de noche), neurálgica (los puestos de trabajo clave en la producción); f) por los sujetos convocantes: huelga de trabajadores, huelga de funcionarios, huelga sindical.

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- Configuración legal de las distintas modalidades de huelga: La CE consagra el derecho de huelga (28.2) y lo dota de garantías (53, 81, 161) pero no lo define ni describe. El TC considera que corresponde al legislador confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, de modo que el derecho de huelga sólo puede ejercerse por los cauces fijados.a) Tipos de huelgas lícitas: El RDL 17/1977 no delimita el contenido del derecho, ni establece los tipos de huelga, sólo expresa de modo general (7.1) la forma típica de proceder en caso de huelga: “mediante la cesación de la prestación de servicio de los trabajadores afectados y sin ocupación por parte de los mismos del centro de trabajo o de sus dependencias”. El 7.2 considera ilícitas o abusivas “las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga”.Estas limitaciones empobrecen el sentido del 28.2 CE. El TC lo corrige y afirma que, si bien el derecho de huelga no debe entrañar necesariamente cualquier foma o modalidad de huelga o de acción directa de los trabajadores, sin embargo esta limitación ha de interpretarse de forma restrictiva, ya que constituyen limitaciones a un derecho fundamental. Esto significa que se debe aceptar cualquier modalidad de huelga que no esté expresamente prohibida. b) Tipos de huelga ilícita: “La huelga es ilegal: a) Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados; b) Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promueven o sostengan; c) Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo”; d) Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley, o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo para la solución de conflictos” (11, RDL 17/1977).Como ejemplos concretos de huelga ilícita, v. 7.1 y 7.2 (arriba).5) El procedimiento de realización de la huelga: a) La convocatoria o declaración de la huelga; el acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores. La comunicación de huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación, el plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma. La comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de ésta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga (3 RDL 17/1977)b) El desarrollo de la huelga: El art. 5 prevé la creación de un comité de huelga que no podrá exceder de doce personas. Corresponde al comité de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto. 6.7: el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. 8.2: Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el Comité de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los Comités de huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo.c) Piquetes informativos: 6.6.: Los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna. (Una STC condena a la Ertzaintza por intimidación de los piquetes informativos mediante la filmación en vídeo de su actividad). 6.4: Se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga. d) Derecho de reunión: el lugar habitual para ejercerlo es el centro de trabajo. Algunos juristas consideran que el 7.1 puede originar interpretaciones ambiguas

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(7.1: El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse (...) sin ocupación por los trabajadores del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias). Una STS de 7.3.1985 ha considerado que la ocupación pacífica del centro de trabajo no convierte la huelga en un acto ilícito.e) Los servicios de seguridad y mantenimiento: Ya hemos visto el 6.7: el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.En cuanto a los sujetos que deben prestar este servicio, deben ser los propios trabajadores de la empresa, salvo que sean sustituidos por grave incumplimiento de este deber (6.5: En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7). Si el comité no garantiza el servicio, el empresario acudirá a la jurisdicción social, pero excepcionalmente y ante la inminencia de la huelga puede designar él mismo los trabajadores.6) Límites constitucionales en el ejercicio del derecho de huelga: los servicios esenciales para la comunidad: El derecho de huelga puede ser objeto de suspensión cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio (55.1 CE) y cuando afecte al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (28.2 CE). El art. 10 RDL 17/1977 establece que cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.Las “medidas necesarias” dictadas por la Autoridad gubernativa pueden ser impugnadas a fin de evitar extralimitaciones y excesos en la fijación de los servicios públicos.7) Terminación de la huelga: 8.2: en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada la huelga. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo.8) Arbitraje obligatorio: El TC justifica el arbitraje obligatorio como solución excepcional (ej. huelga de pilotos de Iberia de 2003). Aunque sea obligatorio no se lesiona ningún derecho, pues el árbitro es imparcial. 9) Efectos de la huelga: En un régimen jurídico de huelga-represión las faltas al trabajo son reprimidas con cárcel. En el régimen de huelga-libertad, el absentismo se considera injustificado y se penaliza con días de haber o incluso con la resolución del contrato. En el modelo de huelga-derecho, la realización de la huelga es un acto jurídicamente lícito que no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral (6.1.). El despido por hacer huelga es nulo.6.2: Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario. La reducción salarial debe ser proporcional a la duración de la huelga, pues otra cosa sería castigo.6.3. El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador. El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria.6.4. Se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga.En caso de huelga ilegal se pierde la protección especial, pasándose entonces al régimen jurídico de huelga-libertad. No puede hablarse de extinción de contrato, pues éste queda subsistente y en suspenso; pero el empresario puede ejercer sus facultades disciplinarias y despedirlo, aunque el criterio es el grado de participación activa del empleado en la huelga ilegal, no sólo el mero hecho de hacerla.

b) El cierre patronal o “lock-out”. 1) Es una medida de presión del empleador que consiste en el cierre o la clausura temporal del centro de trabajo en defensa de

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sus intereses empresariales. Aunque está reconocida en 37.2 CE, con esta medida se rompe el equilibrio entre patronal y trabajadores, que es lo que pretende conseguir el derecho de huelga. El derecho al cierre patronal tiene una garantía constitucional inferior al derecho de huelga.2) Modalidad de cierre patronal admitida: Es el “cierre patronal defensivo”. Según el TC no es inconstitucional este cierre (37.2 CE). RDL, 12.1. Los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga (...) cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen: a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas. b) Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca. c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.13.1. El empresario (...) deberá ponerlo en conocimiento de la Autoridad laboral en el término de doce horas.13.2. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa, o para la remoción de las causas que lo motivaron.El cierre patronal lícito tiene los mismos efectos que los atribuidos a la huelga legal (12.2): el contrato de trabajo no se extingue, sino que queda en situación suspensiva. El trabajador no puede ser sancionado. Entre empresario y trabajador no hay deuda de salario ni de prestación de servicio. El trabajador permanece en situación de alta especial en la SS, quedando en suspenso la obligación de cotizar del empleador y del mismo trabajador. El trabajador no puede acogerse al desempleo ni a la incapacidad temporal.El “cierre patronal ofensivo” (ilegal) es un acoso a los trabajadores a fin de que acepten unas condiciones salariales o de trabajo, mediante “cierres parciales encubiertos” (aquellos en que no se menciona para el cierre ninguna causa de las legalmente establecidas). Si se declara ilegal, ha de abonar lo atrasado a los trabajadores, pagar multa administrativa o penal (si hubo coacciones) y hasta delito de sedición, si se comprueba una finalidad política atentatoria contra la seguridad del Estado.

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