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Libertades econmicas,mercado de trabajoy derecho de la competenciaUn estudio de las relacionesentre el ordena mien to laboral y la disciplina del mercado

Resumen ejecutivo

CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL ESPAA

Director: Jos Mara GoerlichCoordinadora: Adoracin GuamnAutores: Jos M Bao Len, Catherine Barnard, Vania Brino, Fernando Fita Ortega, Jos Mara Goerlich Peset, Adoracin Guamn Hernndez, Antoine Lyon-Caen, Adalberto Perulli, Juan Manuel Ramrez Martnez, Andrea Ritschel, Juan Ignacio Ruiz Peris, Toms Sala Franco, Juan Antonio Urea Salcedo, Javier Viciano Pastor, Cyril Wolmark

Libertades econmicas,mercado de trabajoy derecho de la competencia

CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL ESPAA

00Presentacin (pg. 05)

01Libertades econmicas en el mercado comn y normas laborales (pg. 08)1. Aspectos generales1.1. Las libertades econmicas en el mercado comn1.2. El contenido de las libertades: la prohibicin de las restricciones a las libertades de circulacin, alcance y excepciones1.3. Libertades de circulacin y ejercicio de los derechos fundamentales2. Libertades de circulacin y derecho del trabajo2.1. Libre circulacin de mercancas y normas laborales2.2. Libertad de establecimiento versus accin sindical: el caso Viking Line2.3. Los efectos de la libre circulacin de servicios sobre las normas sociales estatales2.4. El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestacin trasnacional de servicios3. Libertades econmicas y contratacin pblica3.1. Negociacin colectiva y contratacin pblica3.2. La utilizacin de la contratacin pblica para la satisfaccin de fines sociales4. Valoracin de la evolucin jurisprudencial en el mbito comunitario4.1. Libertades econmicas y derechos sindicales en el mbito internacional4.2. La crtica de la jurisprudencia del TJCE en el mbito comunitario4.3. Posibles alternativas

02Normas laborales y defensa de la competencia (pg. 42)1. Aspectos generales1.1. La normativa sobre defensa de la competencia1.2. Algunas nociones relevantes1.3. Convenios colectivos y derecho de la competencia: primera aproximacin2. Convenios colectivos y derecho comunitario de la competencia3. Una aproximacin comparada4. Negociacin colectiva y defensa de la competencia en Espaa4.1. La aplicacin de la Ley de Defensa de la competencia a los convenios colectivos4.2. Los escenarios del conflicto4.3. Garantas formales de la libre competencia: competencias administrativas y jurisdiccionales

(pg. 09)

(pg. 16)

(pg. 31)

(pg. 36)

(pg. 43)

(pg. 47)(pg. 49)(pg. 50)

03Disciplina del mercado e igualdad empresarial (pg. 65)1. La disciplina comunitaria de las ayudas de Estado y el ordenamiento laboral1.1. Las ayudas de Estado en la poltica de empleo de la Unin Europea2. Competencia desleal y normas laborales2.1. Diferenciaciones normativas y competencia2.2. Incumplimiento de normas laborales y competencia desleal

04Conclusiones (pg. 74)

(pg. 66)

(pg. 70)

Presentacin

Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia

Objeto y sistemtica de la exposicin

00

Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia

El nacimiento y primer desarrollo de lo que hoy llamamos Derecho del Trabajo se ha produ-cido en claro conflicto con las normas que venan regulando el mercado de bienes y servicios. Sobre la realidad derivada del triunfo de la revolucin liberal, el libre mercado, la aparicin del movimiento obrero aparece como un cuerpo extrao, que deba ser extirpado. En Europa, el correcto funcionamiento del mercado y la libre actuacin en l de las empresas se ha garan-tizado mediante el intento de anular el funcionamiento de las incipientes organizaciones obreras a travs de la criminalizacin directa de la accin sindical. En otros sistemas jurdicos, como el norteamericano, se han utilizado adems con esta finalidad la legislacin antitrust de finales del xix (Sherman Act de 1890).

Con posterioridad, este conflicto ha quedado superado. La normalizacin de la intervencin normativa del Estado as como de la accin sindical ha cambiado la ptica a travs de la que se contemplaban las relaciones entre mercado y normas laborales. En este proceso se han exten-dido las trabas y vnculos que experimentan las empresas para acceder al mercado, para mo-verse en l y, en su caso, para abandonarlo; a cambio, el Ordenamiento laboral ha actuado so-bre otra faceta de la disciplina del mercado: la igualdad.

Esta evolucin ha sido causa y, a la vez, ha encontrado fundamento en el constitucionalismo social propio del siglo xx. ste, al incluir junto a los derechos caractersticos del primer libe-ralismo los derechos sociales de nuevo cuo, ha puesto las bases para una coexistencia pacfi-ca del ordenamiento laboral y el derecho de la competencia porque las limitaciones al libre acceso y libre funcionamiento de las empresas en el mercado derivadas de las normas labora-les encontraban el mismo fundamento constitucional que la libertad de empresa. Ello explica que durante mucho tiempo no se hayan planteado conflictos entre normas laborales y normas del mercado o slo se hayan planteado de forma muy limitada.

En la experiencia reciente el conflicto se ha reabierto. Hemos asistido al rechazo de normas laborales por ser consideradas contrarias a las libertades econmicas de las empresas, a la

6 Presentacin Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de La comPetencia

aceptacin por algunos tribunales de que la accin sindical debe quedar sujeta a la lgica que stas imponen o a la imposicin de sanciones administrativas a las organizaciones sindicales por haber participado en la negociacin de convenios colectivos. Ello puede deberse a dos ra-zones diferentes: o bien el derecho del trabajo se ha salido en los ltimos tiempos de sus cauces naturales o bien ha sido la disciplina del mercado la que los ha desbordado. No parece que haya sucedido lo primero, puesto que la expansin del ordenamiento laboral que ha caracterizado su poca clsica se ha detenido desde hace algn tiempo. As pues, cabe aventurar ms bien que es la disciplina del mercado la que se ha salido de sus cauces previos.

No es de extraar. El mercado o, mejor en plural, los mercados han adquirido ltimamente una importancia impensable hace veinte aos o incluso menos. Tienen una presencia cons-tante en los medios de comunicacin y aparecen cada da ms como motivacin de las mismas decisiones polticas. No es por ello irrazonable pensar que este fenmeno tenga tambin una dimensin jurdico-interpretativa. Y sta ha buscado un mbito de desarrollo especfico: el ordenamiento comunitario. Tampoco es de extraar: el largo proceso de construccin euro-peo tiene, como es sabido, races fundamentalmente econmicas, vinculadas a la creacin de un mercado comn. Y, aun siendo cierto que desde el principio ha tenido tambin objetivos sociales y que paulatinamente se han ido incrementando, tambin lo es que los mismos han venido a aparecer como secundarios y a ser alcanzados de manera refleja: es el progreso econmico en el mercado el que conduce a su consecucin.

Objeto y sistemtica de la exposicin

A continuacin se intenta identificar las relaciones y puntos de conflicto existentes entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado, con especial atencin a los que aparecen en el terreno de la accin sindical y de la negociacin colectiva. A estos efectos, en el informe se abordan tres bloques temticos:

En el primero se incluyen las cuestiones relacionadas con el conflicto entre las libertades econmicas fundamentales del ordenamiento comunitario y las normas y principios labora-les, tanto de carcter estatal como relacionados con accin sindical y negociacin colectiva.

El segundo se enfrenta a la articulacin de las relaciones entre ordenamiento laboral y le-gislacin de defensa de la competencia.

Finalmente, el ltimo bloque se centra en aquellos lugares en los que ordenamiento laboral y disciplina del mercado podran tener finalidades comunes para ver cmo incluso en estos espacios ayudas de estado, tratamiento de la competencia desleal existen conflictos o, en todo caso, no se aprovechan las sinergias que podran generarse.

7 Presentacin Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de La comPetencia

Libertades econmicas en el mercado comn y normas laborales

Aspectos generales

Libertades de circulacin y derecho del trabajo

Libertades econmicas y contratacin pblica

Valoracin de la evolucin jurisprudencial en el mbito comunitario

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Aspectos generales

El Tratado CEE de 1957 (en adelante TCEE), para alcanzar los fines en l previstos (desa-rrollo armonioso de las actividades econmicas, expansin continua y equilibrada, estabi-lidad creciente, elevacin acelerada del nivel de vida) tena por objetivo finalista la crea-cin, entre otros objetivos, de un mercado comn (artculo 2 del TCEE). Para ello, como estableca el artculo 3, letra c) del TCEE, era necesaria la supresin entre los Estados miembros de los obstculos a la libre circulacin de personas, servicios y capitales, elimi-nacin de obstculos que implicaba el reconocimiento de la libertades de circulacin de personas y capitales que, junto a la libre circulacin de mercancas, implicaba la libre circulacin de los factores de produccin.

Las libertades econmicas en el mercado comn

El actual artculo 26. 2 del TFUE afirma que el mercado interior implicar un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada de acuerdo con las disposiciones del propio Tratado. De en-tre estas libertades nicamente la de trabajadores tiene como objetivo directo las relacio-nes de trabajo asalariado. Aun as, la puesta en prctica del conjunto de las mismas, espe-cialmente las de mercancas y establecimiento y sobre todo la de servicios, ha incidido en las normas laborales de los Estados miembros.

a La regulacin de la libertad de circulacin de mercancas reposa sobre dos bases: por un lado y en primer lugar la supresin de los derechos de aduana y de las exacciones de efecto equivalente (art. 30 TFUE). A continuacin, el artculo 34 del TFUE establece la prohibicin de las medidas nacionales de cualquier tipo que sean susceptibles de obs-taculizar la informacin, ya sean restricciones cuantitativas o medidas de efecto equi-valente, el artculo 35 establece una prohibicin similar para las restricciones a la ex-portacin. Como complemento a estas prohibiciones el artculo 36 TFUE permite que los Estados miembros adopten medidas prohibidas en los artculos anteriores siempre

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9 Libertades econmicas en el mercado comn y normas laborales Libertades econmicas, mercado de trabajo y derecho de La comPetencia

que las mismas estn justificadas por razones de orden pblico, moralidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas y animales, preservacin de los vegetales, proteccin del patrimonio artstico, histrico o arqueolgico nacional o proteccin de la propiedad industrial y comercial.

bLa libertad de establecimiento, regulada en los artculos 49-55 del TFUE, implica la po-sibilidad de que un nacional comunitario participe, de forma estable y continua, en la vida econmica de un Estado miembro distinto de su Estado de origen, y de que se beneficie de ello, favoreciendo as la interpenetracin econmica y social en el interior de la Comu-nidad en el mbito de las actividades por cuenta propia (STJCE de 21 de junio de 1974, Reyners, C- 2/74, apartado 21). Por aadidura, la libertad de establecimiento se opone asimismo a que el Estado miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Esta-do miembro, pues los derechos garantizados por los artculos 49-55 TFUE quedaran vacos de contenido si el Estado de origen pudiera prohibir que las empresas dejen el pas para establecerse en otro Estado miembro.

c Junto con la libre circulacin de mercancas, la libertad comunitaria que ms ha inte-ractuado con el derecho laboral estatal ha sido la libre prestacin de servicios. Los artculos 56-62 del Tratado reconocen el derecho de ofrecer los servicios, a partir de un establecimiento, sea ste principal o secundario, implantado en la Comunidad, en el territorio de otro Estado miembro. Del artculo 57 TFUE, se deduce que la libre prestacin de servicios tiene carcter residual respecto de las otras libertades regula-das en el Tratado. De hecho, le son de aplicacin, ex artculo 62 del TFUE, los artculos 49 a 55, relativos a la libertad de establecimiento y el TJCE ha reiterado que la libre provisin de servicios se encuentra subordinada a las otras libertades econmicas.

Sin embargo, la realidad actual demuestra una especial promocin de la misma por parte de las autoridades europeas, as como un crecimiento exponencial del nmero de casos que, amparndose en esta libertad llegan ante el TJCE, muchos de los cuales tie-nen como origen un conflicto de carcter laboral. En efecto, dado que la principal dife-rencia con la libertad de establecimiento es el carcter temporal de las prestaciones de servicios, que no implican ni requieren la integracin del prestador en la vida econmi-ca del Estado de acogida, al prestador de servicios no le sern de aplicacin todas las normas del Estado receptor. Por ello, esta libertad ha sido considerada como la ms libre de todo el mercado interior (Lyon-Caen): la libre circulacin de servicios escapa en gran medida, de las reglas locales aplicables en el pas donde se presta el servicio. Es ste el precio que deben pagar los Estados miembros para el desarrollo de esta libertad, concebida como una de las piedras angulares del mercado interior.


El contenido de las libertades: la prohibicin de las restricciones a las libertades de circulacin, alcance y excepciones

Para la implementacin de estas libertades de circulacin, el TCEE fundamentalmente impona a los Estados que se adheran obligaciones de hacer a travs de la adopcin de directivas, normas de derecho derivado y de no hacer (clusulas standstill). Estas obli-gaciones de no hacer fundamentalmente implican la obligacin de eliminar o de no adop-tar disposiciones que restrinjan o limiten las mencionadas libertades, como concrecin del deber de fidelidad o cooperacin leal contenido originariamente en el artculo 5 del TCEE (10 del TCE, 4.3 del TFUE). Tanto en lo relativo a la libre circulacin de mercancas como a la de servicios, la jurisprudencia del TJCE ha configurado el concepto de restric-cin de manera amplia, ms all de las disposiciones del TFUE que aludan a la discrimi-nacin. De esta manera, es restrictiva de las libertades de circulacin toda medida que prohba, obstaculice o haga menos atractivo su ejercicio, incluyendo las disposiciones in-distintamente aplicables, entre las cuales se ha englobado a las normas laborales.

A) La libre circulacin de mercancasEn el mbito de la libre circulacin de mercancas, la nocin de restriccin ha sido desa-rrollada en relacin con el concepto medida de efecto equivalente a restriccin cuantitati-va. De acuerdo con la Directiva 70/50/CEE de la Comisin, de 22 de diciembre de 1969, sta viene constituida por:

todas las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, as como las prcticas admi-

nistrativas, y todos los actos que emanan de una Autoridad pblica, comprendiendo las incitaciones

o estmulos, que obstaculizan las importaciones que, de otro modo, podran realizarse, incluyendo

las medidas que hacen la importacin ms difcil u onerosa que la comercializacin de los produc-

tos nacionales.

De este modo, es medida de efecto equivalente toda reglamentacin comercial de los Es-tados miembros susceptible de obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencial-mente, el comercio intracomunitario (STJCE de 11 de julio de 1974, Dassoneville, C-8/74). En consecuencia, pueden ser consideradas como tales las medidas nacionales discrimina-torias como las no discriminatorias si renen dos caractersticas: ser imputables a un po-der pblico y afectar al comercio intracomunitario. Es indiferente, por otro lado, que la norma estatal resulte indistintamente aplicable a las empresas nacionales y a las de otros estados miembros (Sentencia de 20 de febrero de 1979, Cassis de Dijon, C-120/78). Se ha llegado a afirmar, incluso, que es indiferente el origen laboral o mercantil de la norma valorada: con la sentencia Cinthque de 11 de julio de 1985, el TJCE ampli la considera-cin de medidas de efecto equivalente a las normas que establecen las modalidades de venta de las mercancas, abriendo la puerta a la calificacin como tales de normas labora-


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les, como son las relacionadas con la ordenacin del tiempo de trabajo. No obstante, el elevado nmero de crticas que suscit este ltimo desarrollo hizo que el Tribunal abando-nara de manera explcita esta interpretacin (STJCE de 24 de noviembre de 1993, Keck, C-267/91 y C-268/91, apartado 14).

A la vista de esta evoluciin, cabe sistematizar el enjuiciamiento de las medidas estatales a la luz de la libre circulacin de mercancas, distinguiendo tres grupos:

Las medidas distintamente aplicables a los productos nacionales y a las mercancas importadas de otros Estados miembros son consideradas por el TJCE como medidas de efecto equivalente, debido a su carcter discriminatorio, cabiendo la posible justifi-cacin de las mismas por las excepciones expresas en el artculo 36 TFUE.

Las medidas indistintamente aplicables a las mercancas nacionales y a las importa-das, referentes a las caractersticas de los productos, son igualmente MEE, pero pue-den ser justificadas por la va del artculo 36 TFUE o de la rule of reason desarrollada en Cassis (la doctrina de las razones imperiosas de inters general).

Por ltimo las medidas indistintamente aplicables a las modalidades de venta de las mercancas, que incluyen las cuestiones que nos ocupan, son excluidas del campo de aplicacin del artculo 34, siempre que no tengan efectos proteccionistas, es decir, que se apliquen sin distincin de nacionalidad y que esta aplicacin no produzca una dife-renciacin de hecho o de Derecho entre los productos nacionales y los no nacionales.

B) Las restricciones a la libre prestacin de serviciosEsta nocin de restriccin en materia de libre circulacin de mercancas ha sido extendi-da al resto de las libertades. Por lo que se refiere a la libre prestacin de servicios, los tratados parecen limitar las restricciones prohibidas a las de carcter discriminatorio. De acuerdo con el prrafo tercero del artculo 57 TFUE, sin perjuicio de las disposiciones del captulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podr, con objeto de realizar dicha prestacin, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestacin, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales. Sin embargo, las consideraciones del TJCE apuntan a un concepto ms amplio de restriccin puesto que el ordenamiento comunitario no slo exige eliminar toda discriminacin en perjuicio de quien presta servicios por razn de su nacionalidad, sino tambin suprimir cualquier restriccin, aunque se aplique indistinta-mente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los dems Estados miembros, cuando puede prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador estable-cido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios anlogos (STJCE de 25 de julio de 1991, Sger/Dennemeyer, C-70/90, apartado 12). La exigencia indistinta podra perjudicar la libre circulacin de los servicios puesto que muchas veces las nor-mas estatales contemplan una actividad permanente de las empresas establecidas en el


Estado, sin que por ello puedan aplicarse ntegramente y de la misma manera a activida-des de carcter temporal (STJCE de 17 de diciembre de 1981, Webb, apartado 16).

Se estableca as una de las especialidades de la libre circulacin de servicios que deviene fundamental para la cuestin que nos ocupa, el llamado principio del pas de origen o clusula del mercado interior: la naturaleza transfronteriza de la libre prestacin de servicios implica, en trminos generales, la prevalencia del derecho del pas de origen. Los lmites a la aplicacin de este principio se encuentran en las normas del pas de recep-cin del servicio que protejan un inters general, reconocido como tal por el derecho co-munitario y no protegido de antemano por las normas del pas de origen. Ello requiere, evidentemente, la realizacin de una comparacin entre las dos legislaciones nacionales confrontadas, a efectos de delimitar si el inters se encuentra o no protegido y si esta pro-teccin alcanza un nivel similar. Es en esta operacin donde radica uno de los nudos gor-dianos de la aplicacin de la libre circulacin de servicios y que afecta muy especialmente a las normas laborales de los Estados miembros.

C) La justificacin de las restricciones a las libertades de circulacin de mercancas y serviciosDe esta manera, tanto la libre circulacin de mercancas como la libre circulacin de servi-cios pueden ser restringidas de manera justificada, si tal restriccin se fundamenta en un imperativo legtimo en sentido de Derecho comunitario. A estos efectos debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a Las consideraciones de inters general que permiten estimar los obstculos a las liber-tades de circulacin compatibles con el mercado comn, se encuentran, en relacin con las dos libertades comentadas, recogidas de manera explcita y con sentido limita-tivo en los artculos 36, en relacin con las mercancas, y 52, respecto de los servicios TFUE. Este ltimo precepto se refiere a excepciones fundamentadas en las razones de orden pblico, seguridad y salud pblica, conceptos que requirieron un desarrollo en el derecho derivado (Directiva 2004/38/CE; sobre todo, art. 27): como lmite general a las medidas de orden pblico se impone el requisito de la proporcionalidad.

Es de resaltar que la proteccin del orden social o de los derechos ligados al fenmeno del trabajo no se mencionan expresamente en las disposiciones sealadas. Sin embar-go, las cuestiones sociales han sido utilizadas en ocasiones como lmites a la aplicacin de las libertades de circulacin, gracias a la construccin pretoriana de la doctrina de las razones imperativas de inters general.

bLas libertades de circulacin, llevadas a su extremo, y como obligacin de no hacer impuesta a los Estados miembros, pueden implicar la reduccin drstica de las compe-tencias de los Estados miembros. Por esto, y como complemento a las anteriores justifi-caciones, la jurisprudencia del TJCE, al enjuiciar medidas estatales limitativas de la li-


bre circulacin ha tenido que ampliar las razones que justifican la restriccin a la libre circulacin, admitiendo otras exigencias imperativas: las razones imperiosas de inters general. De hecho, la justificacin de determinadas restricciones por considerarlas ra-zones imperiosas de inters general ha sido la va para conciliar los valores econmicos con los no econmicos, fundamentalmente los sociales.

El listado de razones que justifican las restricciones es muy exiguo en los tratados. Por ello, a falta de norma comunitaria que armonice en todo el territorio comunitario los otros intereses sociales jurdicamente protegibles que se confrontan a la libre circula-cin, los Estados miembros pueden adoptar normas limitativas de la libre circulacin siempre y cuando se amparen en una de las razones de inters general o exigencias imperativas que se contienen bien en el artculo 30 del TCE, bien en la jurisprudencia del TJCE. Este esquema jurdico, inicialmente pensado para la libertad de circulacin de mercancas, ha sido tambin utilizado en relacin con las de establecimiento y de libre prestacin de servicios. De hecho, aunque debatido por la doctrina, se ha sealado que el TJCE dirige su jurisprudencia hacia el reconocimiento de un nico principio que justifique las restricciones al ejercicio de las cuatro libertades comunitarias. Algunas de esas razones de inters general han sido especificadas en el considerando 40 de la Di-rectiva 2006/123, relativa a los servicios en el mercado interior, aunque el listado es ejemplificativo y no limitativo; expresamente se dice:

En todo caso, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos para la admisin de estas restricciones: En primer lugar, la medida debe ser adoptada en ausencia de normativa comunita-

ria de armonizacin. En segundo lugar, como ya hemos dicho, la medida no ha de ser discriminatoria. En tercer lugar, la medida ha de ser objetivamente necesaria, es decir, ha de estar

justificada por una exigencia imperiosa de inters general. En cuarto lugar, la medida ha de ser proporcionada a la razn imperiosa de inters

general que la justifica. En fin, en relacin slo con la libertad de establecimiento y como consecuencia del

principio de reconocimiento mutuo, la medida limitativa de la libertad no debe su-poner un doble control, es decir, el Estado al adoptar la medida debe haber com-probado que el inters protegido no est ya asegurado por normas del Estado don-de el prestador del servicio est establecido.

Libertades de circulacin y ejercicio de los derechos fundamentalesUna cuestin que se ha suscitado a propsito del alcance de las libertades comunitarias y que tiene directa repercusin en el tema que nos ocupa es la que las relaciona con el ejer-cicio de los derechos fundamentales por los particulares en los Estados miembros.


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a Desde una perspectiva formal, esta cuestin tiene una primera vertiente relacionado con la propia posibilidad del conflicto. De la disciplina jurdica de las libertades de circulacin se deriva con claridad, en efecto, que los destinatarios de estas obligacio-nes de no hacer es decir, de la obligacin de no adoptar restricciones siempre son los Estados miembros estatal, autonmico, municipal o, incluso, empresarial y legis-lativo, ejecutivo o judicial y nunca los particulares.

Ciertamente, en algunas ocasiones ha dado la sensacin de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado como medida de efecto equivalente a restriccin cuantitativa una actuacin de los particulares. Uno de los ejemplos ms re-levantes es el caso Comisin c. Francia, (sentencia de 9 de diciembre de 1997, C-265/95) en el que se resolva un conflicto transfronterizo entre los agricultores franceses y los transportistas espaoles. Al considerar que la Repblica Francesa haba incumplido el ordenamiento comunitario, al no adoptar todas las medidas necesarias y proporciona-das para que determinadas acciones de particulares no obstaculicen la libre circula-cin, se abri de manera indirecta la puerta a la sujecin de los comportamientos de particulares, y especialmente de aquellos sujetos colectivos con poder para regular las relaciones entre capital y trabajo, a las libertades de circulacin, desdibujando su mbi-to subjetivo de las libertades econmicas comunitarias.

El posterior Reglamento 2679/1998 de 7 de diciembre sobre funcionamiento del mercado interior en relacin con la libre circulacin de mercancas, aunque admita la responsabi-lidad de los Estados por las conductas de los particulares en caso de no haber agotado todas las medidas necesarias y proporcionadas con el fin de facilitar la libre circulacin de mercancas en su territorio, exclua expresamente que esto pudiera afectar al ejerci-cio de los derechos fundamentales, incluido el derecho o la libertad de huelga (conside-rando 4; vase tambin art. 2 que incluye la conocida como Clasula Monti).

La adopcin de este reglamento pareca cerrar el problema de la aplicacin de las liber-tades de circulacin a las acciones sindicales, aun por la va indirecta de la obligacin del Estado. De hecho, algn pronunciamiento de primeros de la dcada sobre movilizacio-nes ecologistas con corte de autopistas se movi en esta lnea (STJCE de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C-112/00). Sin embargo, la conocida sentencia Viking Line (STJCE de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, apartados 36-37) volvi a abrir la puerta a la posi-bilidad de este conflicto, dada la conexin del ejercicio de las medidas de conflicto con los convenios colectivos y de stos con la ordenacin de las relaciones de trabajo.

bLa mencionada sentencia Viking Line resuelve de forma directa el conflicto entre los derechos fundamentales y las libertades de circulacin. Reconoce que los primeros, y en concreto la huelga, encuentran tambin fundamento en el derecho comunitario con apoyo en las normas internacionales, en el artculo 28 de la Carta de Niza y en las tradi-ciones constitucionales de los Estados miembros. Sin embargo, este reconocimiento viene lastrado por su necesaria conciliacin con las exigencias relativas a los derechos


protegidos por el Tratado, en particular las libertades econmicas fundamentales y con el principio de proporcionalidad.

En efecto, frente a la postura de los gobiernos dans y sueco, que afirmaron en sus ale-gaciones que el carcter fundamental del derecho a adoptar medidas de accin colecti-vas, incluida la huelga, deba excluir las mismas del mbito de aplicacin del artculo 49 TFUE, el Tribunal contest con las exigencias relativas a los derechos protegidos por el Tratado y con el principio de proporcionalidad. Con ello, el valor del reconocimiento del mismo realizado en la sentencia Viking Line conlleva un sentido contrario al espe-rado. Volveremos luego sobre el particular.

Libertades de circulacin y derecho del trabajo

Hechas estas precisiones generales, interesa analizar en concreto el conflicto entre las li-bertades econmicas protegidas por el ordenamiento comunitario y las normas sociales.

Libre circulacin de mercancas y normas laborales

En el mbito de la libre circulacin de mercancas la jurisprudencia del TJCE ha aborda-do diversos problemas. Aparte los asuntos Decker y Kholl (SSTJCE de 28 de abril de 1998, C-120/95 y C-158/96) en relacin con la gestin de determinado tipo de prestaciones sa-nitarias de la seguridad social, conviene traer a colacin los siguientes asuntos:

a En el asunto Merci (STJCE de 10 de diciembre de 1991, Merci, C-179/90), el TJCE con-sider incompatible con la libre circulacin de mercancas ciertas disposiciones del Cdigo de navegacin italiano que reservaban la organizacin de las actividades por-tuarias por cuenta de terceros a determinadas empresas, las cuales deban emplear para las operaciones de movimiento general de mercancas en el puerto a trabajadores que cumplieran dos requisitos: tener nacionalidad italiana y pertenecer a las compaas portuarias. Debido a una huelga de sus trabajadores, la empresa portuaria Merci, en-cargada del puerto de Gnova, no realiz la descarga de una mercanca en el plazo pre-visto. Una de las empresas afectadas le solicit la indemnizacin del perjuicio sufrido, lo que dio origen al litigio.

Para resolver la cuestin prejudicial, y sin mencionar la cuestin de la huelga ni interro-garse acerca de los objetivos que persegua la disposicin cuestionada, el TJCE se centr en afirmar que la normativa italiana tena como resultado el facilitar la explotacin abu-siva de una posicin dominante, siendo por tanto contraria al apartado primero del art-culo 106 TFUE, en relacin con el artculo 102 y los artculos 34 y 45 del mismo Tratado.

La principal carencia del razonamiento es la falta de consideracin de la finalidad de la reserva de las actividades de movimiento de mercancas portuarias a unos trabajadores


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determinados. Evidentemente, esta disposicin persigue, amn de otros objetivos, la es-tabilidad laboral de una serie de trabajadores que, de otra manera y por las caractersti-cas fluctuantes de la actividad, se veran abocados a contratos temporales y a un estatu-to ms precario que el que les permita el Cdigo de navegacin. Sin considerar esta circunstancia, el Tribunal opt por una interpretacin fuerte de las exigencias de Dere-cho comunitario, siendo este caso un ejemplo tpico de cmo la realizacin de la libre circulacin de mercancas, puede conducir a una puesta en entredicho de las legislacio-nes nacionales orientadas al mantenimiento de ciertos niveles de proteccin social.

bLa libertad de circulacin de mercancas ha conducido tambin al enjuiciamiento de diferentes normas estatales relacionadas con la ordenacin del tiempo de trabajo. En Oebel (STJCE de 14 de julio de 1981, C-155/81) se puso en cuestin la regulacin del trabajo nocturno, a propsito de una norma alemana que prohiba la produccin y el transporte nocturno de los productos de pastelera y panadera en das laborables, manteniendo algunas excepciones. El TJCE no consider que esta norma constituyera un obstculo a la libre circulacin de mercancas. Aparte de que no poda dar lugar a una restriccin de las importaciones y exportaciones entre Estados miembros y de va-lorar que la prohibicin eran objetiva y no discriminatoria por aplicarse a la totalidad de las empresas del sector, el TJCE valor los objetivos de la norma, considerndola como una opcin legtima de poltica econmica y social, acorde a los objetivos del Tratado y a las normas internacionales (Convenio OIT 20 de 1925).

cMs complicado, por el nmero de pronunciamientos a que ha dado lugar, es el tema del trabajo en festivos. En la dcada de los 90 el TJCE fue interrogado por la compati-bilidad con el Tratado de diversas normativas que incidan en la regulacin del tiempo de trabajo, bien por regular la apertura de comercios en domingo, bien por contener disposiciones prohibiendo el trabajo dominical.

Desde el primer momento, el TJCE dio por supuesto que estas normas no eran discrimi-natorias, al aplicarse a todas las empresas. Pero tambin afirm que se haca necesario evaluar la segunda condicin, es decir si los efectos restrictivos de la medida eran des-proporcionados en relacin con el resultado buscado y si exista otro medio que dificul-tara en menor medida los intercambios. En el primer pronunciamiento (asunto Torfaen, de 23 de noviembre de 1989, C-145/88), sin embargo decidi no entrar en el examen de esta condicin en el caso concreto, remitiendo la cuestin a los rganos jurisdiccionales estatales. De esta manera, la solucin del caso se deriv a un juicio de proporcionalidad en sede nacional quedando, por tanto, cerrado en falso el problema. Con posterioridad, sin embargo, el TJCE decidi afirmar directamente la proporcionalidad de la medida, evitando as la remisin a los rganos jurisdiccionales estatales, si bien no exista una clara justificacin de su decisin. Tal ocurri en los casos Conforama y Marchandise (SSTJCE de 28 de febrero de 1991 C-312/89 y C-332/89, respectivamente).


La parquedad del Tribunal en el razonamiento no solucion la incertidumbre que exista respecto a la prohibicin de trabajar en domingo, especialmente en el Reino Unido. Por ello, fueron necesarios nuevos pronunciamientos, con los casos Sunday Trading (STJCE de 16 de diciembre de 1992, Reading Borough Council, C-304/90; STJCE de 16 de diciem-bre de 1992, Council of the City of Stoke-on-Trent y Norwich City Council, C-169/91 y STJCE de 16 de diciembre de 1992, Rochalde Borough Council, C-306/88), para aclarar la cuestin. En ellos, el Tribunal confirm su jurisprudencia anterior, en cuanto a la adecua-cin del objetivo de la norma con el derecho comunitario. A continuacin, corrigiendo el error cometido en Torfaen, estim que posea los elementos de juicio suficientes para efectuar por s mismo el juicio de proporcionalidad. Y, finalmente, a diferencia de los ca-sos Conforma y Marchandise, procedi al desarrollo del mismo. Esta confirmacin fue, finalmente, objeto de reafirmacin en los asuntos Tankstationt (STJCE de 2 de junio de 1994, asuntos C-40/92 y C-02/92), Punto Casa (STCE de 2 de junio de 1994, C-9/93 y C-258/93), y Semeraro (STJCE de 20 de junio de 1996, C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 y C-332/94).

Tras la sentencia Semeraro, habiendo quedado ya clara la lnea jurisprudencial res-pecto de las normativas estatales reguladoras de la apertura de comercios en domin-go, el Parlamento Europeo aprob la resolucin sobre el trabajo dominical (DO C 20 de 20 de enero de 1997). Segn la misma el Parlamento invita a los Estados miembros y a los agentes sociales a tener debidamente en cuenta, durante la incorporacin al Derecho nacional, la Directiva 93/104/CE relativa a determinados aspectos de la adaptacin del tiempo de trabajo, de las tradiciones as como de las necesidades cul-turales, sociales, religiosas y familiares de sus nacionales y a reconocer el carcter especial del domingo. Por otra parte, por lo que se refiere al descanso dominical, re-quiere a los Estados miembros que armonicen la normativa relativa a los horarios de apertura de los almacenes con la normativa sobre horarios de trabajo de las personas que ejercen una actividad profesional. Debe recordarse que en la sentencia Reino Unido e Irlanda del Norte contra Consejo (STJCE de 16 de noviembre de 1996, C 84/94), el Tribunal estim que la referencia al domingo realizada en el prrafo segundo del artculo 5 de la directiva de 1993 (el periodo mnimo de descanso a que se refiere el prrafo primero incluye, en principio, el domingo) deba ser eliminada, tal y como pedan los Estados demandantes. Esta referencia desapareci efectivamente del texto de la Directiva de 1993 con la modificacin efectuada por la Directiva 2000/34/CE. En la actualidad, la norma vigente, la Directiva 2003/88/CE, no incluye esta mencin del descanso dominical.


Libertad de establecimiento versus accin sindical: el caso Viking Line

Resolviendo el ya citado caso Viking Line, el TJCE public la sentencia de 11 de diciembre de 2007 (C-438/05), afirmando que las empresas privadas pueden oponer la libertad de establecimiento frente a acciones sindicales, en particular frente a las medidas de conflic-to colectivo adoptadas por los sindicatos, que restrinjan en alguna manera el ejercicio de esta libertad empresarial. En aplicacin del artculo 43 del Tratado de la Comunidad Eu-ropea (actual art. 49 TFUE) el Tribunal consider que estas restricciones provocadas por los sindicatos slo se deben entender justificadas en el caso de superar el triple test de proporcionalidad, empleado habitualmente por el TJCE para solucionar los conflictos entre las normas laborales estatales y las libertades de circulacin comunitarias.

A) El supuesto de hecho: la restriccin de la libertad de establecimiento provocada por una accin sindicalEl conflicto resuelto se haba suscitado entre el Sindicato de Marinos Finlands (FSU) y la empresa Viking Line de la misma nacionalidad, propietaria del Rosella, buque aban-derado en Finlandia y destinado desde el mes de agosto de 2003 al transporte de pasaje-ros entre Helsinki y Tallin (Estonia). Los problemas comenzaron cuando, en los ltimos meses del 2003, sta le comunic su decisin de reabanderar el buque en Estonia. Viking Line justific esta decisin afirmando estar sufriendo prdidas dada la competencia di-recta de los buques estonios, con condiciones salariales menores. El sindicato finlands mostr su desacuerdo a lo largo del periodo de consultas abierto por la empresa y proce-di a notificar los hechos a la Federacin Internacional de Trabajadores del Transporte (ITF), de la cual es miembro, solicitndole que aplicara su poltica relativa a los pabello-nes de conveniencia. Segn esta lnea de actuacin, seguida por el sindicato desde 1948 con el objetivo de evitar el dumping social ligado a los cambios de pabelln de los buques, las condiciones de trabajo y los salarios de la tripulacin deben negociarse por el sindica-to del pas donde se ubica el propietario del barco.

De manera paralela a estos acontecimientos, el 17 de noviembre de 2003 finaliz la vigen-cia del convenio colectivo aplicable al buque. El FSU abord la negociacin imponiendo como condiciones para la aprobacin de un nuevo convenio el aumento de la tripulacin y el desistimiento por parte de la empresa del cambio de pabelln del buque. Tras diver-sos intentos de conciliacin fallidos y el anuncio de la adopcin de una serie de medidas de conflicto colectivo por parte del sindicato la empresa acept las condiciones impuestas y se acord un nuevo convenio colectivo.

Pero al poco, el 1 de mayo de 2004, se produce el ingreso de Estonia en la CE. Como la ITF no haba retirado su circular llamando a sus afiliados a no negociar con Viking, la empre-sa inici un procedimiento ante la Commercial Court de Londres, ciudad donde la ITF


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tiene su sede. En su demanda Viking Line solicitaba que, por un lado se ordenara a la ITF retirar la interdiccin de negociar dirigida a sus federaciones mientras que, por otro, se prohibiera a la federacin sueca obstaculizar la libertad de establecimiento que pretenda la empresa. La respuesta afirmativa de la Corte, que orden a los sindicatos el desisti-miento de un posible inicio de accin colectiva y la publicacin de una circular comuni-cando la cuestin a las distintas federaciones, fue objeto de un recurso de apelacin, en el curso de cuya resolucin se elev la cuestin prejudicial.

B) La justificacin de la aplicabilidad del artculo 49 del TFUE a una accin sindicalAntes de entrar en el fondo de la cuestin el TJCE tuvo que justificar su desestimacin de las alegaciones de los Estados miembros personados en la causa, que revisten especial im-portancia por evidenciar las cuestiones fundamentales que subyacen en el debate de fon-do. En primer lugar se alega por el Estado dans que la falta de competencia de la Comu-nidad para regular las cuestiones relativas a los derechos colectivos (ex art. 153.5 TFUE) impide la aplicacin del derecho comunitario sobre estas materias. El Tribunal responde afirmando que aunque en las materias no comprendidas en el mbito de competencias de la Comunidad, los Estados miembros pueden fijar libremente, en principio, los requisitos de existencia de los derechos de que se trate y las formas de ejercicio de estos derechos, los Estados miembros debern, en el ejercicio de esta competencia, respetar el Derecho co-munitario. De este modo,el margen de apreciacin de que disponen los Estados miem-bros en materia de poltica social no puede justificar que se vulneren los derechos que confieren a los particulares las disposiciones del Tratado que reconocen sus libertades fundamentales.

Los gobiernos dans y sueco afirmaron igualmente que el carcter fundamental del derecho a adoptar medidas de accin colectivas, incluida la huelga, debe excluir las mismas del m-bito de aplicacin del artculo 49 TFUE. Como ya se coment en epgrafes anteriores, el Tribunal contest reconociendo tal carcter fundamental y afirmando la necesidad de con-ciliar este derecho con las libertades de circulacin reconocidas por el derecho comunita-rio. Tambin afirm el TJCE, como se sealaba supra que el artculo 49 TFUE puede confe-rir derechos a una empresa privada que sta puede oponer a un sindicato o a una asociacin de sindicatos, afirmacin que abre una nueva va de control para la actividad sindical.

Por ltimo, debe destacarse la alegacin de los dos sindicatos implicados, que entendan aplicable la jurisprudencia Albany (infra, 2.2), cuestin igualmente planteada por el Tri-bunal remitente. Sin embargo, el Tribunal rechaz la aplicabilidad de Albany fundamen-tando su decisin en dos argumentos: en primer lugar, que no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad sindical y del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo cierta vulneracin de las citadas libertades fundamentales; en se-


gundo lugar, la existencia de distintos pronunciamientos en los que haba considerado sujetos a la libre circulacin de personas distintos convenios colectivos. No abunda el Tribunal en la cuestin, dejando pasar la circunstancia de que estos asuntos se referan a normas que provocaban una discriminacin entre trabajadores procedentes de otros Es-tados, ciertamente alejadas de las caractersticas del presente caso.

Tras determinar la plena aplicabilidad del artculo 49 TFUE y su eficacia inter privatos a la que nos hemos referido ms arriba (supra, 1.1.3.a) el Tribunal pasa a analizar los acontecimientos concretos del caso para determinar si existe una restriccin efectiva a la libertad de establecimiento y si la misma puede ser justificada.

C) La ponderacin entre la libertad de establecimiento y la accin sindicalLa calificacin de la accin colectiva, y de la poltica general del sindicato ITF contra los pabellones de conveniencia, como una restriccin se fundamenta en que, segn la opi-nin del juzgador, la misma hace menos interesante, incluso intil, el reabanderamien-to, dado que el objetivo de Viking era rebajar los salarios beneficindose de la normativa estonia. El Tribunal afirma que la medida sindical produce una diferencia de trato entre la empresa demandante y los dems operadores econmicos establecidos en ese Estado.

Una vez determinada la existencia de una restriccin, el Tribunal pasa evaluar la posible justificacin de las medidas adoptadas por los sindicatos. La ITF, junto con distintos gobier-nos personados en la causa, fundamenta la justificacin en el objetivo de las medidas, la proteccin de los derechos de los trabajadores, y en la necesidad de las mismas como base para el ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el Derecho Comunitario. Afir-mando que la presencia de una finalidad social en la Comunidad Europea impone sopesar los objetivos econmicos con aquellos promovidos en virtud del establecimiento de la poltica social comunitaria (ex art. 151 y ss. TFUE), el Tribunal procede a aplicar el habitual test de proporcionalidad para evaluar la posible justificacin de la medida. En esta ocasin, analiz una trada de condiciones: justificacin en el inters general, adecuacin y necesidad.

Aceptando que la proteccin de los trabajadores figura entre las razones imperiosas de inters general y que el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo para proteger a los trabajadores constituye un inters legitimo, el Tribunal cuestiona que la medida tuvie-ra este objetivo. Tal afirmacin se deriva del tenor de la dcima de las cuestiones prejudi-ciales planteadas por el tribunal remitente. En la misma se pregunta si la decisin acerca de la justificacin de la medida sera diferente en el caso de existir un compromiso de la empresa por el cual se obligara a mantener todas las relaciones laborales existentes. Ante la inexistencia de datos acerca de la cualidad jurdica de este compromiso el Tribunal remite al juez nacional la evaluacin del mismo. Si bien la utilidad de este examen parece reducida puesto que el TJCE advierte a continuacin de que, aun en caso de demostrarse que los empleos del Rosella seran seriamente amenazados por la actuacin empresarial,


sera necesario evaluar la adecuacin y la necesidad de las acciones sindicales, valoracin que pasa a realizar por s mismo.

En lo relativo a las medidas adoptadas por la ITF, el TJCE considera que dado que las mismas impiden la matriculacin de un buque en otro Estado miembro, las mismas no son justificables objetivamente. La persecucin de objetivos sociales no justifica la polti-ca seguida por el sindicato porque, a juicio del juzgador, la aplicacin de la misma no tiene en cuenta las situaciones en las que los empleos no se ven perjudicados, imponindose en todo caso la prohibicin de negociar con buques que enarbolen un pabelln de conve-niencia. Este argumento fue sostenido por la empresa y ciertamente no fue rebatido por ITF. Considera asimismo que el conflicto, cuyo objeto era que Viking siguiera negociando en Finlandia y aplicando el convenio finlands, haca intil el abanderamiento en Estonia y por tanto supona una restriccin de la libertad de establecimiento.

Con esta ltima apreciacin el Tribunal procede a dictar el fallo, afirmando la aplicabili-dad directa del artculo 49 TFUE en el supuesto en concreto, calificando como restricti-vas las prcticas encausadas y afirmando la posible justificacin de las mismas si se fun-damentan en la proteccin de una razn imperiosa de inters general, son adecuadas y necesarias.

Los efectos de la libre circulacin de servicios sobre las normas sociales estatales

La intensa construccin del mercado interior ha hecho que la libertad de circulacin de los servicios haya tenido un papel preponderante en el enjuiciamiento por el TJCE de las normas de carcter social. A estos efectos, cabe distinguir varios grupos temticos.

A) Libre prestacin de servicios versus regulacin estatal de la intermediacin privadaDesde el asunto Van Wesemael (STJCE de 18 de enero de 1979, asuntos acumulados 110 y 111/78), el TJCE ha valorado diversas normas estatales relativas a la intermediacin labo-ral privada a luz de la libre prestacin de servicios. Entre estos asuntos se encuentran casos relativos a la colocacin privada de mano de obra y sentencias relacionadas con la cesin de trabajadores. En todos ellos el Tribunal ha aplicado su doctrina general sobre la libre pres-tacin de servicios, aun reconociendo desde la sentencia de 1979 que la especial naturaleza de algunas actividades como la colocacin privada puede justificar ciertas limitaciones a la libre prestacin. Sin embargo, el alcance de tales lmites al concepto de restriccin fue esta-blecido en el mismo pronunciamiento, afirmando el TJCE que las normas estatales regula-doras de esta actividad y orientadas a la proteccin de los trabajadores no podan descono-cer el carcter fundamental de la mencionada libertad. De esta manera justificaba el Tribunal la aplicacin del test habitual, que en esta ocasin resumi en tres condiciones: justificacin


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en el inters general, carcter no discriminatorio y respeto del principio de no-duplicidad. Aplicando estos requisitos al caso concreto, en el asunto Van Wesemael el Tribunal conside-r que la norma estatal impona exigencias que no eran objetivamente necesarias, puesto que ya haban sido requeridas en el Estado de establecimiento, por lo que deba considerar-se que la regulacin estatal era contraria a la libre prestacin de servicios.

Idntica argumentacin fue utilizada por el Tribunal aos ms tarde para valorar la ade-cuacin de la regulacin estatal de cesin de mano de obra a la libre prestacin de servi-cios. El principal asunto de referencia es el conocido caso Webb (STJCE de 17 de diciem-bre de 1984, C-279/80). En este asunto el Tribunal afirm taxativamente que la cesin de trabajadores constituye un servicio a efectos de las disposiciones de libre circulacin. A continuacin, el juez comunitario insisti en lo particularmente delicado de la activi-dad, desde el punto de vista profesional y social, recordando cmo la misma haba sido tradicionalmente objeto de regulaciones estatales restrictivas e incluso prohibitivas. Te-niendo en cuenta estas las especiales caractersticas, el TJCE admiti que para los Esta-dos miembros constitua una opcin poltica legtima, el sometimiento de la cesin de trabajadores a un rgimen de autorizacin que les permitiera garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores. Tras esta afirmacin, el Tribunal retom el principio de no-duplicidad, considerando que estas medidas superaran el objetivo perseguido si con ellas se repitieran requisitos ya exigidos en el Estado de establecimiento.

Tras la sentencia Webb el Tribunal ha retomado la cuestin en dos recursos de incumpli-miento contra Alemania e Italia (SSTJCE de 25 de octubre de 2001, Comisin de las Co-munidades Europeas contra Repblica Federal de Alemania C-493/99 y de 7 de febrero de 2002, Comisin de las Comunidades Europeas contra Repblica Italiana, C-279/00). En ambos casos determinadas exigencias que las normas estatales imponan a las empre-sas de trabajo temporal, como la tenencia de un domicilio social o una sucursal en el te-rritorio nacional o la obligacin de constituir una fianza, fueron consideradas por el TJCE contrarias a la libre prestacin de servicios, por razones similares a las antedichas.

En fin, la sentencia ITC (STJCE de 11 de enero de 2007, C-208/05, apartados 44 y 62), ha analizado una norma estatal de seguridad social, que afecta a estas agencias, no ya slo bajo el prisma de la libre prestacin de servicios, sino sorprendentemente a la luz de la libre circulacin de trabajadores.

B) La extensin de garantas laborales de la prestacin como contraria a la libre circulacin En algunos casos, por otro lado, se han enjuiciado actuaciones normativas estatales diri-gidas a garantizar los derechos de los trabajadores.


aExtensin de las reglas sobre transmisin de empresa y libertades econmicas Un primer tema que puede traerse a colacin se vincula a la extensin por la normativa

de algunos estados miembros de las reglas laborales sobre transmisin de empresas al proceso de liberalizacin de la prestacin de servicios aeroportuarios en tierra (handling). Como consecuencia de ste, impulsado desde la propia Unin Europea (vase Directi-va 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996), la situacin preexistente en mu-chos casos un nico proveedor de servicios en cada aeropuerto haba de pasar a otra diferente con dos o ms proveedores, en funcin de diferentes circunstancias. En trminos laborales, esta cuestin abra un interrogante respecto a la continuidad de los empleos de una parte de los trabajadores, permitindose que los Estados miem-bros adoptaran las medidas necesarias para garantizar la proteccin de los derechos de los trabajadores y el respeto del medio ambiente (art. 18 Directiva 96/67/CE). Al-gunos Estados miembros, en esta lnea, previeron especficas obligaciones de asuncin de una parte de los trabajadores de los antiguos operadores por los que entraran des-pus de la apertura del mercado.

Dos sentencias del TJCE se ocupan de estas medidas (STJCE de 9 de diciembre de 2004, C-460/2002, Comisin contra Repblica Italiana, y la posterior sentencia de 14 de julio de 2005, C-386/03, Comisin contra Repblica Federal Alemana). Ambas consideran que estas obligaciones resultan contrarias a la libre circulacin de los servicios. Para al-canzar esta conclusin, es esencial en el razonamiento del TJCE, una determinada con-cepcin de la transmisin de empresa y de su regulacin. Si bien la normativa comunita-ria admite expresamente el carcter mnimo de las disposiciones sobre sucesin empresarial permitindose en consecuencia normas legales o convencionales ms favo-rables (art. 8 Directiva 2001/23), cuando entra en contacto con las libertades econmicas parece convertirse en orden pblico, difcilmente mejorable por las normas internas.

bLa imposicin del carcter laboral de la relacin de servicios como contraria a la libre circulacin

Una segunda cuestin se ha planteado en los casos en los que las normas estatales obligan a que determinado servicio se desarrolle precisamente mediante la contrata-cin de trabajadores subordinados.

En el caso Syndesmos (STJCE de 5 de junio de 1997, C-398/95), se cuestionaba si era po-sible considerar restrictiva de la libre circulacin de servicios una disposicin estatal que impona un vnculo laboral para determinados guas tursticos. Aunque, como seal el Gobierno griego, la norma se adopt para poner fin a un largo conflicto colectivo respecto de las condiciones de remuneracin y trabajo de los guas tursticos de Atenas, el Tribunal de Justicia, a pesar de afirmar el carcter no discriminatorio, consider que esta regla era susceptible de obstaculizar la libre prestacin de servicios por privar a determinados guas extranjeros de la posibilidad de ejercer esta profesin de manera independiente. En


los razonamientos no se tuvo en consideracin lo que pareca el objetivo ms evidente de la norma encausada: la proteccin de los trabajadores asalariados evitando el fenmeno de la parasubordinacin en un sector especialmente propicio a esta situacin.

Por su parte, la sentencia de 15 de junio de 2006 (Comisin contra Francia, C-255/04) enjuici la norma francesa que impona una presuncin de laboralidad para las rela-ciones de trabajo de los artistas de espectculos. Tras el examen de la cuestin el Tri-bunal consider que la norma francesa poda desanimar a los artistas no franceses que quisieran prestar sus servicios en este Estado y a los organizadores de espectcu-los franceses a contratar tales artistas. Por ello, la misma supona un obstculo a la li-bertad de circulacin que no quedaba justificado.

El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestacin trasnacional de servicios

El foco principal de conflicto entre libertades comunitarias y normas laborales se encuen-tra, sin duda, en el tratamiento del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestacin trasnacional de servicios. Desde la sentencia Rush Portuguesa no cabe duda de que este tipo de situaciones se enmarcan en la libertad para prestar servicios re-conocida en el artculo 56 del TFUE y no en la libre circulacin de trabajadores del art-culo 45 del Tratado. En el asunto Rush Portuguesa (STJCE de 27 de marzo de 1990, C-113/89), es claro que los trabajadores desplazados no se situaban en el marco de la libre circulacin de mano de obra porque no accedan al mercado de trabajo del pas de desti-no, ya que al finalizar el servicio, regresaran al de origen.

Las repercusiones de esta diferenciacin, mantenida a lo largo de la jurisprudencia del TJCE hasta la actualidad son evidentes. La libre circulacin de trabajadores supone, segn el artculo 45.2 TFUE, la abolicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo. En cambio, esta regla del trato nacional no juega en la li-bre prestacin de servicios pues supondra aplicar condiciones iguales a situaciones des-iguales lo cual es contrario, sin perjuicio de su posible justificacin, a los artculos 56 y ss. TFUE. Dicho de otro modo, en el marco de la prestacin trasnacional de servicios se abre la posibilidad de que el trabajador desplazado, y la empresa que lo desplaza, conserve su propia normativa de origen.

A) El marco normativoEsta posibilidad se encuentra regulada por el propio ordenamiento comunitario. A estos efectos, debe tenerse en cuenta:

a Histricamente, la determinacin de la norma aplicable al contrato de trabajo en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes se regulaba en el Convenio de Roma


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sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, que ha sido sustituido por el Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), el cual resulta aplicable desde el 17 de diciembre de 2009.

Se establece una limitacin al reconocimiento de la libertad de eleccin de las partes de la ley aplicable al contrato cuando se trate de una relacin laboral. Ello impide en pri-mer lugar y de manera general que la libertad de eleccin permita privar al trabajador de la proteccin mnima prevista por el ordenamiento objetivamente aplicable al con-trato. La norma aplicable, a falta de pacto entre las partes, ser la del lugar de trabajo habitual o la del establecimiento del empleador, salvo en ambos casos que el contrato tenga vnculos ms estrechos con otro pas. En relacin con los desplazamientos tem-porales, el artculo 8 del Reglamento Roma seala que no se considerar que cambia el pas de realizacin habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carcter tem-poral su trabajo en otro pas, estableciendo el principio bsico de la aplicacin de la ley del pas de origen en estos casos, matizada por la directa mencin de la Directiva 96/71.

bsta, en su artculo 3, determina un conjunto de disposiciones del ordenamiento del Estado de acogida temporal, que deben ser obligatoriamente contempladas cualquiera que sea la legislacin aplicable a la relacin laboral, incluyendo en el texto un listado de materias no limitativo. Las condiciones de trabajo relativas a estas materias deben ser aseguradas por los Estados miembros para todas las personas que trabajen en su territorio. La determinacin de estas materias puede hacerse por das vas: la utiliza-cin de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y los convenios colec-tivos o laudos arbitrales declarados de aplicacin general.

De esta manera, durante el periodo del traslado de los trabajadores para efectuar la pres-tacin del servicio, del texto de la Directiva se deriva la obligatoriedad de respetar las disposiciones que cada Estado considere como normas imperativas junto con los dere-chos resultantes de su contrato y de las normas aplicables al mismo, siempre y cuando stas, en particular los convenios colectivos, cumplan las condiciones exigidas por la Directiva comunitaria. Para cerrar el sistema la propia Directiva, en su artculo 7, prev una derogacin in melius de las normas del pas de acogida. Segn este precepto, la con-currencia normativa debera resolverse aplicando la norma ms favorable al trabajador.

B) La jurisprudencia del TJCE Una serie de pronunciamientos del TJCE se ocupan de los problemas que plantea la apli-cacin de estas reglas. En todos los asuntos resueltos, dado un desplazamiento temporal de trabajadores, el Estado de acogida ha pretendido imponer sus normas laborales a los empleados de empresas establecidas en otro Estado miembro. Los actores econmicos, invocando las libertades fundamentales de circulacin han considerado que no deban verse sujetos por los estndares del pas de acogida sino por los del pas de origen. Ante la


presencia de elementos de Derecho comunitario las jurisdicciones nacionales que cono-can de los distintos litigios han ido elevando cuestiones prejudiciales ante el TJCE.Como regla general, el TJCE ha sentado doctrina en el sentido de que el Derecho comu-nitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislacin, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carcter temporal, en su territorio, sea cual sea el pas de establecimiento del empresario (STJCE 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18). Sin embargo, este reconocimiento no es suficiente para permitir una restric-cin a la libre prestacin de servicios, ni enerva su carcter fundamental, teniendo en cuenta que el TJCE tambin afirmaba que esta extensin no puede prohibir, obstaculi-zar o hacer menos interesantes las prestaciones de servicios, en la medida en que tal apli-cacin genera gastos adicionales y supone un aumento de las cargas administrativas y econmicas (STJCE de 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 30; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, apartado 24; STJCE de 25 de octu-bre de 2001, de 24 de enero de 2003, Portugaia Construoes Ltda., C-164/99, apartado 21). En otros trminos, la libre circulacin slo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de inters general, que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino y en la medida en que dicho inters no quede salvaguardado por las normas a las que est sujeto el prestador en el Estado miem-bro en el qu est establecido y siempre que sean necesarias y proporcionadas para la proteccin de los trabajadores afectados. De esta manera, se ha establecido lo que la doc-trina llama principio del pas de origen o clusula del mercado interior.

La valoracin de si una restriccin a la libre circulacin es legtima requiere, desde una perspectiva general, el anlisis de tres cuestiones diferentes:

a En primer lugar, la norma nacional en la que se sustenta debe tener un objetivo adecua-do. A estos efectos, el Tribunal de Justicia reconoce nicamente la proteccin de los trabajadores desplazados. En la tarea de valoracin, no pueden tomarse en considera-cin otras finalidades. En diferentes casos (SSTJCE de 24 de enero de 2002, Portugaia Construoes Ltda., C-164/99, 12 de octubre de 2004, Wolff & Mller, C-60/03, 19 de enero de 2006, Comisin contra Alemania, C-224/04), las normas estatales enjuiciadas presentaban otras finalidades, ligados a intereses claramente econmicos como la pro-teccin de las pequeas y medianas empresas o la del mercado de empleo en la medida en que extender las normas internas a los trabajadores desplazados desincentivaba la subcontratacin de empresas de pases en los que se considera que los salarios son ba-jos y estimulaba el mercado nacional. Sin embargo, el Tribunal procedi a derivar al juez estatal el examen de los objetivos de la normativa controvertida, imponiendo un anlisis objetivo de la norma, para determinar si la misma persegua de manera efectiva


y por los medios adecuados un objetivo de inters general, suponiendo una ventaja real para los trabajadores afectados o una verdadera proteccin adicional.

b Las limitaciones slo son posibles, en segundo lugar, si cumplen el principio de no-dupli-cidad, es decir, que el inters protegido no queda ya salvaguardado por las normas a las que est sujeto el prestador en el Estado miembro en el qu est establecido. A estos efectos, el TJCE estableci una gua para determinar si una legislacin de origen ofrece o no una proteccin mayor a la del pas de ejecucin de la prestacin. El Tribunal utiliz las nociones de ventaja potencial y de proteccin adicional, indicando las vas para que los rganos jurisdiccionales nacionales determinen la existencia de ambas (SSTJCE de 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, apartado 43, y de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, apartados 35 y 39). No basta detectar una norma ms favora-ble en el pas de destino sino que es preciso adems determinar su aplicacin se concreta en una verdadera proteccin adicional lo que obliga no ya a valorar en abstracto el propio texto de las normas en conflicto, sino de su puesta en prctica en el caso preciso.

c En fin, la medida ha de superar un control de proporcionalidad. Esta exigencia de pro-porcionalidad puede dividirse en tres requisitos diferenciados y ya conocidos por ser los elementos habituales del control: la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Aunque este control se reenva a los jueves nacionales, en las sen-tencias que se han citado en el apartado anterior se dan pautas para su desarrollo. Se impone, segn el TJCE, una ponderacin que incluya, por una parte, las cargas admi-nistrativas y econmicas que se imponen a los prestadores de servicios con arreglo a dicha normativa y, por otra, el aumento de la proteccin social que sta otorga a los trabajadores en comparacin con la que garantiza la normativa del Estado miembro de establecimiento de su empresario. Se hace preciso asimismo tomar en consideracin la duracin de las prestaciones de servicios y la previsibilidad de las mismas, as como el hecho de que los empleados sean efectivamente desplazados al Estado miembro de acogida o sigan estando vinculados al centro de operaciones de su empresario en el Estado miembro de establecimiento de ste.

C) Libre circulacin de servicios y convenios colectivosDurante dcadas, la labor del Tribunal se haba centrado en el examen de las restricciones a las libertades de circulacin econmicas provocadas por la aplicacin de normas labo-rales estatales relativas a relaciones individuales de trabajo o de seguridad social. En cam-bio la accin colectiva de los actores sociales dirigida a la regulacin de las condiciones de trabajo no haba sido directamente considerada por el TJCE como un obstculo al ejerci-cio de las libertades de circulacin. Sin embargo, en los ltimos tiempos esta situacin ha variado de forma sustancial.


aCabe traer a colacin, ante todo, el asunto Portugaia (STJCE de 24 de enero de 2003, C-164/99), en el que el Tribunal cuestion la estructura de la propia estructura de la negociacin colectiva alemana, dejando la puerta abierta a multitud de interrogantes. En el conflicto se cuestionaba si la aplicacin del convenio colectivo sectorial a los trabajadores desplazados afectaba la libre circulacin de los servicios. En sus alegacio-nes, el Gobierno alemn aduca que en el sistema jurdico alemn los representantes de los trabajadores y los empresarios tienen la posibilidad de celebrar convenios co-lectivos de mbitos diversos, tanto a nivel federal como a nivel de la empresa, prevale-ciendo los convenios colectivos especficos, en principio, sobre los convenios colecti-vos generales. Sin embargo, ante las dificultades que los empresarios de los dems Estados miembros podan encontrar para negociar convenios colectivos de mbito re-ducido con un sindicato alemn, el TJCE consider, bien que obter dctum, que poda existir una restriccin injustificada de la libre prestacin de servicios.

En la reiteradamente citada sentencia sentencia Finalarte, se admiti la posible aplica-cin del convenio colectivo de eficacia general a los trabajadores desplazados, sin que ello vulnerara los arts. 49 y 50 si la proteccin que existe en el pas de origen no es si-milar, es decir, si la aplicacin de la normativa del pas de acogida les supone una ven-taja real que contribuye, de manera significativa, a su proteccin social, y si dicha apli-cacin es proporcionada respecto al objetivo de inters general que se persigue.

Tras la sentencia Viking Line, en los asuntos Laval, Rffert y Comisin contra Luxem-burgo (STJCE de 18 de diciembre de 2007, C-341/05, de 3 de abril de 2008, C-346/06, y de 19 de junio de 2008, C-319/06), el Tribunal ha entrado directamente en la cues-tin interpretando y aplicando las disposiciones de la Directiva 96/71 sobre desplaza-miento trasnacional de trabajadores. Aun cuando existen diferencias entre los hechos que han dado lugar a estas tres sentencias, es posible encontrar un denominador co-mn a los tres asuntos. En todos ellos, el conflicto se ha producido bien como reac-cin o bien como prevencin de maniobras empresariales que, haciendo uso de las libertades de circulacin reconocidas por el TCE, puedan aprovechar las diferencias existentes entre los estndares laborales estatales para conseguir un mayor beneficio econmico, optando por aplicar a sus trabajadores la normativa que prev una pro-teccin social menor. En los tres casos se menciona, la doble repercusin negativa, vindose afectados tanto los derechos individuales y colectivos de los trabajadores nacionales y extranjeros como la situacin de competencia econmica en el mercado de referencia:

En el asunto Laval una empresa letona desplaz a sus trabajadores para realizar una serie de trabajos de remodelacin en Suecia. La Federacin sueca de obreros de la construccin contact con la empresa a efectos de concluir con la misma un acuerdo de adhesin al convenio colectivo de la construccin. La empresa letona se neg en reiteradas ocasiones a la adhesin a la norma colectiva sueca, procediendo


en cambio a la firma de un convenio con el sindicato letn de los obreros de la cons-truccin. Ante este posicionamiento empresarial el sindicato comenz un bloqueo, secundado posteriormente por otras organizaciones, consiguiendo paralizar el tra-bajo de la empresa lo que conllev la rescisin del contrato con la municipalidad de Vaxholm. La denuncia de los hechos por la empresa dio lugar a una cuestin pre-judicial ante el TJCE.

En Rffert, el conflicto se plante cuando una empresa polaca, que prestaba sus servicios en Alemania habiendo desplazado para ello a trabajadores de su Estado de procedencia, incumpli una disposicin de la Ley del Land de Baja Sajonia sobre la Contratacin Pblica que obligaba a las empresas contratistas a pagar el salario pre-visto en el convenio aplicable.

En fin en el recurso directo resuelto en Comisin contra Luxemburgo se enjuci la norma luxemburguesa que califica la totalidad de las normas internas relativas a los convenios colectivos como disposiciones de orden pblico, intentando integrar as la regulacin de la negociacin colectiva en el listado de materias del artculo 3.1 por la va del apartado primero del artculo 3.10 de la Directiva.

bEn los tres pronunciamientos, el intento, sindical o normativo, de conseguir la aplica-cin de los convenios colectivos a las empresas extranjeras que prestaban sus servicios en virtud de la libertad de circulacin se ha considerado restrictivo de sta. Para llegar a esta conclusin, el TJCE ha realizado una interpretacin literal de la Directiva que regula los desplazamientos transnacionales, de modo que su contenido acaba convir-tindose en una norma de orden pblico insusceptible de ser mejorada. A estos efectos cabe destacar las siguientes ideas:

De un lado, la Directiva supedita la aplicacin de los convenios a los trabajadores desplazados a que tengan eficacia general. Sin embargo, los sistemas de relaciones colectivas de los Estados miembros de la UE se caracteriza por una marcada diver-sidad. Efectivamente, entre ellos es posible encontrar desde sistemas de negocia-cin colectiva fundamentados en la eficacia erga omnes de los acuerdos, derivada de un reconocimiento legislativo de la misma, hasta los llamados sistemas de tipo voluntario. La existencia de esta diversidad, reconocida y protegida por el actual artculo 152 del TFUE, ha sido condicionada por el TJCE en su interpretacin de la Directiva 96/71.

La redaccin del artculo 3 permite, a priori, la ampliacin cualitativa y cuantitativa del listado de materias y del nivel de proteccin de las mismas. Sin embargo, el TJCE establece que el grado de proteccin que se establece en relacin con las ma-terias del artculo 3.1 (prrafo primero, letras a] a g]) es un techo insuperable, afir-mando que de permitirse la imposicin de mayores cotas de proteccin se estara privando de sentido a la Directiva 96/71. De esta manera, la posibilidad de un incre-mento cualitativo del grado de proteccin queda cerrada.


En cuanto a la ampliacin cuantitativa de las materias cuyos niveles de proteccin pueden imponerse a las empresas extranjeras que realicen una prestacin de servi-cios est prevista en el apartado 10 del artculo 3 de la Directiva 96/71. Sin embargo, la posibilidad de calificar disposiciones nacionales como disposiciones de orden pblico es especialmente limitada, segn ha afirmado el Tribunal de Justicia, cuan-do esta calificacin tiene repercusiones en el contexto comunitario.

Libertades econmicas y contratacin pblica

En este anlisis de la incidencia de las libertades comunitarias sobre el ordenamiento la-boral, no puede dejar de hacerse referencia a la que tienen sobre la contratacin por entes pblicos. Ello es as porque, en este terreno, se plantean diferentes problemas de inters: de un lado, porque los entes pblicos actan como interlocutores de las organizaciones sindicales, en cuanto empleadores o no; de otro, porque pueden tener inters en que su actuacin en el mercado sirva tambin para obtener fines sociales. Desde cualquiera de estas perspectivas, podemos encontrar problemas de inters.

En el primer terreno el conflicto gira en torno a la interferencia entre los compromisos que los poderes pblicos puedan adquirir en funcin de los convenios colectivos y las reglas que rigen la contratacin administrativa cuya conexin con aquellas libertades es, en el mbito comunitario, clara. En cuanto al segundo, se encuentra en las condicio-nes de admisibilidad de la utilizacin de la contratacin pblica para perseguir tales fines a la luz de los imperativos de eficiencia propios de la disciplina del mercado.

Negociacin colectiva y contratacin pblica

En el primer terreno de reflexin resulta necesario traer a colacin la reciente STJCE en el asunto Comisin contra Alemania (STJCE de 15 de julio de 2010, C-271/08). En el supues-to de hecho resuelto se aborda adjudicacin realizada por administraciones locales y em-presas municipales de contratos de servicios de planes de pensiones de empleo a una serie de empresas determinadas en los convenios colectivos negociados entre las administracio-nes pblicas y sus empleados. Como consecuencia de lo establecidos en un acuerdo colec-tivo, la norma reguladora de las decisiones de las administraciones locales limitaba su ca-pacidad de eleccin de la entidad gestora del rgimen de pensiones de acuerdo con determinados criterios. Considerando que dichas adjudicaciones deberan haberse reali-zado siguiendo los procedimientos establecidos en la Directiva sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos (Directiva 92/50/CEE del Con-sejo, de 18 de junio de 1992 y a partir del 1 de febrero de 2006 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo), la Comisin interpuso un recurso de incumplimiento contra la Repblica Federal Alemana.


013.

013.1.

El recurso fue estimado. El Tribunal entiende que no es aplicable la jurisprudencia Albany (infra, 2.2), a las libertades econmicas fundamentales. De este modo, el ejercicio del de-recho fundamental a la negociacin colectiva debe conciliarse con las exigencias deriva-das por las libertades protegidas por el TFUE y con el principio de proporcionalidad. Sin embargo, la norma legal cuestionada y el acuerdo del que trae causa no super el test de proporcionalidad. El Tribunal sostiene en este sentido que el mantenimiento de los elementos de solidaridad en cuanto a los intereses de los trabajadores no es, de por s, incompatible con la aplicacin de un procedimiento de adjudicacin de contratos, puesto que estos procedimientos no excluyen que la licitacin imponga a los licitadores interesa-dos condiciones acordes con los intereses de los trabajadores afectados.

La utilizacin de la contratacin pblica para la satisfaccin de fines sociales

Nadie discute hoy, precisamente porque es admitido expresamente en la normativa de contratos (bsicamente la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y varias nor-mas autonmicas), que la contratacin pblica puede servir para alcanzar objetivos pol-ticos (de carcter social o medioambiental), consagrados en otras normas, nacionales e internacionales, del mayor rango.

A pesar de ello, algunos Tribunales, tambin algunos rganos consultivos nacionales, pese al inters del Legislador en la inclusin de este tipo de clusulas sociales en la con-tratacin pblica, en algunas ocasiones han rechazado abiertamente su utilizacin, y en otras han mantenido una interpretacin restrictiva de las mismas (muchas veces, como veremos, por considerar que conculcan el principio de no discriminacin, que vulneran las reglas de igualdad entre licitadores, que atacan, en fin, la competencia, que parece que esconde el inters pblico de mayor relevancia estos ltimos aos).

a En el momento de la contratacin, no parece existir problema alguno en el estableci-miento de prohibiciones para contratar vinculadas al incumplimiento de las normas sociales o de otro tipo.

Ms complejo es, sin embargo, el tema de si en la seleccin de los licitadores es posi-ble prestar atencin a las caractersticas laborales de las empresas. Dicho abierta-mente, se ha defendido que puede exigirse para participar en la licitacin unas deter-minadas caractersticas de solvencia tcnica, si as puede decirse, de carcter social. As lo ha llegado a entender, incluso, la Comisin Europea en su Comunicacin de 15 de octubre de 2001 (COM[2001] 566 final). En los contratos que superan los umbrales comunitarios, sin embargo, creemos que slo podra medirse mediante la estabilidad de la plantilla. Por su parte, la Junta Consultiva de Contratacin nunca se ha mostra-


013.2.

do partidaria de utilizar criterios sociales para medir la solvencia tcnica. Se ha re-chazado, por ejemplo:

La posibilidad de exigir como requisitos de solvencia tcnica aspectos relativos a la prevencin de riesgos laborales (Informe 42/2006, de 30 de octubre).

La exigencia de cumplimiento de las normas en materia de reserva de trabajadores con discapacidad (Informe de 16 de diciembre de 1998).

Esta interpretacin viene avalada por la jurisprudencia contencioso-administrativa (STS de 24 de septiembre de 2008, recurso de casacin 4793/2006).

En fin, en lnea con las previsiones de la directiva, y tras una larga polmica doctrinal y jurisprudencial, se ha admitido legalmente la reserva de ciertos tipos de contratos para determinadas empresas o entidades de carcter social (disposicin adicional sp-tima de la LCSP, y artculo 19 de la Directiva 2004/18). Conviene apuntar, en todo caso, que la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Estatal se ha manifestado en contra de la reserva de un porcentaje de la contratacin a favor de estos Centros por imposicin ministerial a todos los rganos de contratacin del Ministerio de que se trate (Informe 53/2008, de 29 de enero de 2009).

bEn cuanto al empleo de criterios sociales en la valoracin de las ofertas a efectos de seleccionar al contratista es admitido expresamente por el artculo 134 LCSP. Y por algunas normas autonmicas. En la prctica, no obstante, sigue siendo uno de los su-puestos ms problemticos. A la admisin expresa siguen unas limitaciones (como es su vinculacin con el objeto del contrato y el respeto al principio de concurrencia y no discriminacin) que haran muy difcil y compleja la defensa de su legalidad en el caso de una hipottica impugnacin ante los Tribunales.

La jurisprudencia comunitaria muestra como se admiten en el plano terico si bien en el anlisis del caso concreto ha sido bastante restrictiva, dada la exigencia de que los mismos se relacionen con el objeto del contrato (SSTJCE de 20 de septiem-bre de 1998, Gebroeders-Beentjes BV, C-31/87, 26 de septiembre de 2000, Comi-sin contra Repblica Francesa, C-225/98, o de 17 de septiembre de 2002, Concor-dia, C-513/1999). Estas mismas dificultades se advierten en los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa Estatal que slo parece ad-vertir la necesaria conexin con el objeto del contrato de estos criterios en aque-llos contratos cuyas prestaciones vayan destinadas a categoras de poblacin espe-cialmente desfavorecidas (vase Informe 53/2008, de 29 de enero de 2009, en relacin con la valoracin del porcentaje de trabajadores con discapacidad). En realidad, la exigencia de que estos criterios de valoracin se encuentren vincula-dos con el objeto del contrato pueden tener razn de ser cuando se trata de crite-rios medioambientales pero tiene mucho menos sentido cuando se trata de crite-


rios sociales, que se relacionan con las caractersticas de las empresas mucho ms que con el objeto del contrato.

Debe tenerse en cuenta, adems, la vigencia del principio de no discriminacin. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, al menos hasta hace unos aos, se manifestaba en contra del empleo de criterios como la estabilidad de la plantilla, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, o la prevencin de riesgos laborales, para la valoracin de las ofertas, precisamente porque, a su juicio, podan producir un efecto discriminatorio, prohibido por el Derecho Comunitario (Infor-mes 13/98, de 30 de junio de 1998; 44/98, de 16 de diciembre, 11/99, de 30 de junio, 44/04, de 12 de noviembre, y 42/2006, de 30 de octubre). Por el contrario, el TS (sentencia de 27 de junio de 2006) as como el Consejo de Estado (Dictamen 4464/1998, de 22 de diciembre) y el Consejo Econmico y Social (sesin ordinaria de 27 de mayo de 1998) tambin se han manifestado a favor del empleo de estos criterios sociales en la valoracin de las ofertas. La Junta Consultiva, ms reciente-mente, aunque siempre dejando entrever que la mejor opcin es incluir los crite-rios sociales como condiciones de ejecucin del contrato, ha admitido que sera perfectamente vlido un criterio de valoracin que atendiese a la ejecucin del contrato con desempleados. Ha rechazado por discriminatorio, no obstante, que se hiciese mencin a una Oficina de Empleo determinada (Informe 3/2009, de 25 de septiembre de 2009). El Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en algunos con-tratos adjudicados por Instituciones y Organismos de la Unin, tambin ha admiti-do algunos criterios sociales de adjudicacin (vase sentencias 19 de marzo de 2010, asunto T-50/05, y antes 20 de mayo de 2009, asunto T-89/07) resultando por cierto llamativo el distinto rigor que se exige a los Estados y a estas instituciones.

La ley permite igualmente utilizar criterios sociales para establecer una preferencia en la adjudicacin. Nuestra normativa la establece para las empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o estn en riesgo de exclusin social (disposicin adicional sexta LCSP). La preferencia en la adjudicacin que contiene, para muchos, nicamente puede jugar como criterio de desempate, que es ciertamente extrao que llegue a plantearse en la prctica, aunque lgunas normas autonmicas admiten otra interpretacin, llegndose a considerar en algn caso que existe empate cuando no haba una diferencia superior un cierto porcentaje.

cEl artculo 102.1 LCSP y otras normas estatales (v. gr. la Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, o la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las empresas de insercin) o autonmicas admiten puedan establecerse condiciones sociales para la ejecucin del contrato. El artculo 102 LCSP permite, sin embargo, hacerlo en ciertas condiciones, entre las qu

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