Lessig, Lawrence - Por una Cultura Libre; Cómo los grandes grupos de comunicación utilizan la...

8/6/2019 Lessig, Lawrence - Por una Cultura Libre; Cmo los grandes grupos de comunicacin utilizan la tecnologa y la ley p

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Else llam a la oficina de Matt Groening, el creador deLos Simpsons , paraobtener el permiso. Groening aprob la toma. La toma era una imagen decuatro segundos y medio de un minsculo televisor en el rincn de unahabitacin. Qu dao poda hacer? Groening estaba contento de que salie-ra en la pelcula, pero le dijo a Else que contactara con Gracie Films, la com-paa que produce el programa.

Gracie Films tambin estuvo de acuerdo, pero, como Groening, quer-an tener cuidado. As que le dijeron a Else que contactara con la Fox, lacasa matriz de Gracie. Else llam a la Fox y les cont el segmento de videoque apareca en el rincn de una habitacin durante la pelcula. MattGroening ya haba dado permiso, dijo Else. Quera solamente confirmarese permiso con la Fox.

Entonces, como me cont Else, pasaron dos cosas. La primera es que des-cubrimos [...] que Matt Groening no es el dueo de su propia creacin o almenos que alguien [en la Fox] cree que no es el dueo de su propia creacin.Y segundo, la Fox quera que pagramos una licencia de diez mil dlarespara poder usar estos cuatro segundos y medio de [...] estosSimpsonsquenadie haba pedido y que aparecan en una esquina de la toma.

Else estaba seguro de que era un error. Consigui llegar hasta alguienque crea que era el vicepresidente para las licencias, Rebecca Herrera. Leexplic que aqu debe haber algn error. [...] Estamos pidiendo la tarifapara fines educativos. sa era la tarifa para esos fines, le respondiHerrera a Else. Un da o dos ms tarde, Else volvi a llamar para confir-mar lo que le haban dicho.

Quera asegurarme de que me haba enterado bien, me cont. S, seha enterado bien, dijo ella. Poder usar un segmento deLos Simpsonsen laesquina de una toma en un documental sobre la Tetraloga del Anillo deWagner le costara diez mil dolares. Y luego, sorprendentemente, Herrera le

dijo a Else: Y si repite mis palabras, le enviar a mis abogados. Como mstarde un ayudante de Herrera le dijo a Else: No les importa un carajo. Lonico que quieren es dinero.

Else no tena el dinero para comprar el derecho a re-emitir lo que se estaba emitiendo en la televisin en los bastidores de la pera de San Francisco.Reproducir esta realidad se sala de su presupuesto. En el ltimo momentoantes de que se estrenara la pelcula, Else sustituy digitalmente la toma conun clip deThe Day After Trinity , una pelcula en la que haba trabajado diezaos antes.


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NO HAY DUDAde que alguien, ya sea Matt Groening o la Fox, es propietariadel copyright deLos Simpsons. Ese copyright es propiedad suya. As quepara usar ese material con copyright se necesita a veces el permiso deldueo del copyright. Si el uso que Else quera hacer del copyright deLosSimponsfuera uno de los usos restringidos por la ley, entonces tendra queobtener el permiso del dueo antes de poder usar la obra de esa manera. Yen un mercado libre, es el dueo del copyright quien decide el precio decualquier uso sobre el que tiene control segn las leyes.

Por ejemplo, la emisin pblica es un uso deLos Simpsonssobre el queel dueo del copyright tiene el poder de decisin. Si escoges tus episodiosfavoritos, alquilas un cine y vendes entradas para MisSimpsonsfavoritos,entonces tienes que obtener permiso del dueo del copyright. Y el dueo del

copyright (correctamente, en mi opinin) puede cobrarte lo que quiera diez dlares o un milln. Es su derecho, tal y como fija la ley.Pero cuando los abogados oyen esta historia acerca de Jon Else y la Fox lo

primero que piensan es fair use.1 El uso que Else hace de cuatro segundos ymedio de una toma indirecta de un episodio de Los Simpsons es con claridadun fair usede Los Simpsonsy el fair useno requiere el permiso de nadie.

As que le pregunte a Else porque no se bas simplemente en el fair use.He aqu su respuesta:

El fiasco conLos Simpsonsfue una gran leccin para m sobre el abis-mo entre lo que les parece irrelevante a los abogados en la teora y loque en la prctica es relevante en un sentido destructivo para aquellosde nosotros que de verdad tenemos que hacer y emitir documentales.He aqu por qu:

1. Antes de que nuestras pelculas puedan emitirse, la emisora exige quecompremos una poliza de seguro de Errores y Omisiones. Las asegura-

doras exigen una detallada lista de entradas visuales que incluya lafuente y el estatus de las licencias para cada toma de la pelcula. Tienenuna opinin poco favorable del fair use , y una declaracin de fair usepuede hacer que se detenga por completo el proceso de solicitud.

2. En primer lugar, probablemente nunca debera haberle preguntado aMatt Groening. Pero saba (al menos por el folklore de la industria)que la Fox tena una larga trayectoria de rastrear e impedir el uso de

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1 Para una excelente argumentacin sobre el hecho de que un uso semejante es fair use , aun-que los abogados no permiten que se reconozca como tal, vase Richard A. Posner con WilliamF. Patry, Fair Use and Statutory Reform in the Wake ofEldred (borrador en mano de esteautor), University of Chicago Law School, 5 de agosto de 2003.


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EN 1993, ALEX ALBEN era un abogado que trabajaba en Starwave, Inc.Starwave era una compaa innovadora fundada por el cofundador deMicrosoft, Paul Allen, para desarrollar formas de entretenimiento digital.Mucho antes de que Internet se hiciera popular, Starwave empez a invertiren una nueva tecnologa que distribuyera entretenimiento para adelantarseal poder de las grandes cadenas de televisin.

Alben tena un inters especial en las nuevas tecnologas. Estaba intriga-do por el mercado emergente de la tecnologa del CD-ROM no para dis-tribuir pelculas, sino para hacer cosas con pelculas que de otra manera seranmuy difciles. En 1993 lanz una iniciativa para desarrollar un producto quegeneraba retrospectivas de determinados actores. El primer actor seleccio-nado fue Clint Eastwood. La idea era exponer la obra completa deEastwood, con clips sacados de sus pelculas y entrevistas con figurasimportantes en su carrera.

En esa poca Eastwood haba hecho ms de cincuenta pelculas como

actor y director. Alben empez por una serie de entrevistas con Eastwood,preguntndole sobre su carrera. Como era Starwave quien produca esasentrevistas, tena toda la libertad de incluirlas en el CD.

En s mismas las entrevistas no habran creado un producto muy intere-sante, as que Starwave quera aadir contenidos de las pelculas de la carre-ra de Eastwood: carteles, guiones y otros materiales relacionados con ellas.La mayora de su carrera la haba pasado en la Warner Brothers, as que fuerelativamente fcil conseguir permiso para usar esos contenidos.

Entonces Alben y su equipo decidieron incluir segmentos de las pelcu-las en s. Nuestro objetivo era tener un segmento de cada una de las pel-culas de Eastwood, me dijo Alben. Aqu fue donde surgi el problema.

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Hola, puedo pagarle seiscientos dlares o quiz si sala en dos pelculas,ya sabe, mil doscientos? Y ellos responderan: De verdad me est dicien-do eso? Me encantara recibir mil doscientos dlares. Y algunos porsupuesto fueron un poco difciles de convencer (ex-esposas resentidas, enparticular). Pero finalmente, Alben y su equipo obtuvieron los derechospara esta retrospectiva en CD-ROM de la carrera de Clint Eastwood.

Haba pasado unaoe incluso entonces todava no estbamos segu-ros de estar fuera de toda sospecha.

Alben est orgulloso de su trabajo. El proyecto fue el primero de su espe-cie y la nica vez que supiera que un equipo haba emprendido un proyec-to tan masivo con el propsito de publicar una retrospectiva.

Todo el mundo pensaba que sera demasiado difcil. Todo el mundo se desespe-r y dijo: Oh, Dios mo, una pelcula, hay tantoscopyrights , est la msica, estel guin, est el director, estn los actores. Pero simplemente lo dividimos.Simplemente lo redujimos a las partes que lo formaban y dijimos: OK, hay tan-tos actores, hay tantos directores, [...] hay tantos msicos, y simplemente fuimosal asunto muy sistemticamente y obtuvimos los derechos.

Y sin duda el producto mismo fue excepcionalmente bueno. A Eastwood leencant, y se vendi muy bien.

Pero le insist un poco a Alben sobre lo extrao que parece que hicierafalta un ao de trabajo slo para obtener los derechos. Sin duda Alben habahecho esto de un modo eficiente, pero como dice la famosa irona de PeterDrucker, no hay nada tan intil como hacer eficientemente algo que nodebera haberse hecho en absoluto.2 Tena sentido, le pregunt a Alben,que sta fuera la manera en la que se tena que hacer una obra nueva?

Porque, como reconoci, muy poca gente [...] tiene el tiempo y los recur-sos y la voluntad de ir pidiendo todas las autorizaciones, por consiguiente, seharn muy pocas obras semejantes. Tiene sentido, le pregunt, desde el puntode vista de aquello a lo que todo el mundo pensaba estar dando los derechosoriginalmente, que tuvieras que obtener los derechos para este tipo de clips?

Creo que no. Cuando un actor acta en una pelcula, se le paga muy bien. [...] Yluego cuando se usan treinta segundos de esa interpretacin en un nuevo pro-ducto, que es la retrospectiva de la carrera de alguien, no creo que haya que com-pensar de nuevo a esa persona.

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2U.S. Department of Commerce Office of Acquisition Management,Seven Steps to Performance-Based Services Acquisition , disponible en el enlace #22.


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O, al menos, es as como hay que compensar a los artistas? Tendra senti-do, pregunt, si hubiera algn tipo de licencia estatutaria que alguien pudie-ra pagar para tener la libertad de crear obras derivadas con segmentos comostos? De verdad tena sentido que un creador posterior tuviera que seguir-le la pista a cada artista, actor, director, msico y obtener el permiso explci-to de todos ellos? No se creara mucho ms si se hiciera que la parte legaldel proceso creativo fuese ms limpia?

Por supuesto. Creo que si hubiera algn mecanismo de licencias justas en elque no estuvieses a merced de bloqueos y no estuvieses a merced de ex-esposasresentidasveramos muchsimas obras as, porque no intimidara tanto intentarreunir la retrospectiva de alguien e ilustrarla de forma inteligente con un mon-tn de materiales de la carrera de esa persona. Asumiras un coste como produc-tor de uno de estos proyectos. Asumiras el coste de pagarle X dlares al talentoque actu. Pero sera un coste conocido. Esto es lo que hace tropezar a todo elmundo y hace que sea difcil que despegue este tipo de producto. Si supieras quetengo cien minutos de cine en este producto y que va a costarme X, entonces dise-aras tu presupuesto en torno a esos costes; podras conseguir la financiacin ytodo lo dems que necesitas para producirlo. Pero si dices: Oh, tengo cien minu-tos de algo y no tengo ni idea de lo que me va a costar, y mucha gente me va aatracar en el proceso, entonces se vuelve difcil hacer algo semejante.

Alben trabajaba para una gran compaa. Su compaa estaba respaldadapor uno de los inversores ms ricos del mundo. Por tanto tena una autori-dad y un acceso que el diseador medio de pginas web no tiene. As que,si le llev un ao, cunto le llevara a otra gente? Y cunta creatividad sedesperdicia slo porque el coste de obtener derechos es demasiado alto?

Estos costes son las cargas de un modelo de regulacin. Ponte por unmomento una gorra de republicano y enjate. El gobierno define el campo deaccin de estos derechos y este campo define cunto va costar su negociacin.(Recuerda la idea de que tus tierras llegan a los cielos e imagnate al pilotocomprando permisos de vuelo mientras negocia volar desde Los ngeles aSan Francisco). Bien puede ser que alguna vez estos derechos tuvieran senti-do; pero como las circunstancias cambian, hoy no lo tienen en absoluto. O almenos, un republicano bien entrenado que busque minimizar la regulacindebera considerar estos derechos y preguntarse: Todava tienen sentido?

He visto en un fogonazo la comprensin que la gente llega a tener en estemomento, pero nicamente unas pocas veces. La primera fue en un congre-so de jueces federales en California. Se haban reunido para discutir la emer-gente cuestin del ciberderecho. Harvey Saferstein, un abogado de Losngeles con buena reputacin en la profesin, present el panel con unvideo que haban producido l y su amigo Robert Fairbank.



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El video era un brillante collage del cine de todo el siglo XX, todo dentro dela idea marco de un episodio de60 Minutos. La ejecucin era perfecta, inclu-so la precisin con la que terminaba en sesenta minutos. A los jueces lesencant cada segundo de la cinta.

Cuando se encendieron las luces, mir a mi compaero de panel, DavidNimmer, quizs el estudioso y abogado en ejercicio ms importante en elcampo delcopyrightde los Estados Unidos. Tena cara de asombro, mientrasmiraba a la sala llena de ms de doscientos cincuenta jueces bien prepara-dos. Adoptando un tono amenazador, empez a hablar con esta pregunta:Ustedes saben cuntas leyes federales se acaban de violar en esta sala?

Porque, por supuesto, los dos creadores, brillantemente dotados, que habanproducido est pelcula no haban hecho lo que hizo Alben. No haban pasadoun ao obteniendo los derechos para estos clips; tcnicamente, lo que habanhecho violaba las leyes. Por supuesto, no es que se les fuera a procesar, ni aellos ni a nadie, por esta violacin (a pesar de la presencia de doscientos cin-cuenta jueces y una banda de agentes federales). Pero Nimmer estaba dejan-do claro un punto importante: un ao antes de que nadie hubiera odo la pala- bra Napster y dos aos antes de que otro miembro de nuestro panel, DavidBoies, defendiera a Napster ante el Noveno Crculo del Tribunal de Apelacin,Nimmer estaba intentando conseguir que los jueces vieran que las leyes pod-

an no ser muy amistosas con respecto a las posibilidades que esta tecnologahaca realidad. La tecnologa significa que ahora puedes hacer cosas asombro-sas con facilidad: pero no legalmente.

VIVIMOS EN UNAcultura del corta y pega hecha posible gracias a la tecno-loga. Cualquiera que prepare una presentacin conoce la extraordinarialibertad que ha creado la arquitectura de corta y pega de Internet en unsegundo puedes encontrar propiamente cualquier imagen que quieras; unsegundo despus la has plantado en tu presentacin.

Pero las presentaciones slo son un minsculo principio. Usando Internety sus archivos, los msicos pueden realizar mezclas de sonidos nunca imagi-nadas antes; los cineastas pueden realizar pelculas a partir de clips de orde-nadores de todo el mundo. En Suecia, un sitio extraordinario toma imgenesde polticos y las mezcla con msica, para crear mordaces comentarios polti-cos. Un sitio llamado Camp Chaos ha producido algunas de las crticas ms

feroces de la industria discogrfica mezclando la msica con Flash.Todas estas creaciones son tcnicamente ilegales. Incluso si los creadores

quisieran ser legales, el coste de cumplir con las leyes es prohibitivamente

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alto. Por lo tanto, para aquellos que se someten a la ley, todo un tesoro decreatividad no se llevar nunca a cabo. Y la parte que se realiza, si no sesiguen las reglas para obtener los permisos, no se lanzar nunca al pblico.

A algunos, estas historias les sugieren una solucin: vamos a cambiar elderecho para que la gente tenga la libertad de desarrollar nuestra cultura. Paraque tenga la libertad de aadir cosas o mezclarlas como mejor le parezca.Incluso podramos llevar a cabo esta modificacin sin exigir necesariamenteque un uso libre sea libre en el sentido de barra libre. Por el contrario, elsistema podra simplemente facilitar a los creadores posteriores la compensa-cin a los artistas, sin exigir que aparezca un ejercito de abogados: una norma,por ejemplo, que diga que los royalties debidos al dueo delcopyrightde unaobra no registrada, por el uso derivado de esta obra, sern un 1 % inamovible

de los ingresos netos para el dueo delcopyright. Bajo esta norma, el dueodel copyrightobtendra beneficio de sus royalties, pero no obtendra el bene-ficio de un derecho completo de propiedad (es decir, el derecho de estable-cer el precio) a menos que registre la obra.

Quin podra oponerse a esto? Y qu razn habra para oponerse?Estamos hablando de obras que ahora no se estn haciendo; las cuales, si sehicieran gracias a este plan, generaran nuevos ingresos para los artistas.Qu razn podra tener alguien para oponerse?

EN FEBRERO DE2003, Dreamworks anunci un acuerdo con Mike Myers, elgenial cmico deSaturday Night Livey Austin Powers. Segn el anunci, Myersy Dreamworks trabajaran juntos para formar un pacto nico en el mundo delcine. Segn el acuerdo, Dreamworks adquirir los derechos de xitos cine-matogrficos y pelculas clsicas, escribir nuevas tramas y con el uso de latecnologa digital ms avanzada insertar a Myers y a otros actores en lapelcula, creando as una obra de entretenimiento completamente nueva.

El anuncio llamaba a esto film sampling. Como Myers explic: El filmsamplinges una forma muy emocionante de darle una original vuelta detuerca a pelculas que ya existen y de permitirle al pblico que vea los clsi-cos bajo una nueva luz. Los artistas de rap han estado haciendo esto con lamsica durante aos y ahora podemos tomar el mismo concepto y aplicar-lo al cine. Segn Steven Spielberg: Si alguien puede crear una forma dellevar las pelculas antiguas al nuevo pblico, ste es Mike.

Spielberg tena razn. El film samplingde Myers ser algo brillante. Pero sino se reflexiona sobre ello, se escapar la idea verdaderamente asombrosa deeste anuncio. Como la inmensa mayora de nuestra herencia cinematogrfica



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est bajocopyright , el verdadero significado del anuncio de Dreamworks erasimplemente ste: Mike Myers, y slo Mike Myers, tiene libertad para samplear.Cualquier libertad general para desarrollar el archivo flmico de nuestra histo-ria, una libertad que en otros contextos se le supone a todo el mundo, es ahoraun privilegio reservado a los graciosos y famosos presumiblemente ricos.

Este privilegio se convierte en algo reservado por dos tipos de razones. Laprimera contina la historia del ltimo captulo: la vaguedad del fair use.Mucho de este sampleado se debera considerar fair use. Pero pocos confia-ran en una doctrina tan dbil a la hora de crear. Esto conduce a la segundarazn por la que el privilegio queda reservado a unos pocos: los costes denegociar los derechos legales para la reutilizacin creativa de los contenidosson astronmicos. Estos costes son un reflejo de los costes que implica el fairuse: o bien pagas a un abogado para que defienda tus derechos concedidospor fair useo bien pagas a un abogado para que rastree los permisos demanera que no tengas que basarte en los derechos que concede el fair use. Encualquier caso, el proceso creativo es un proceso de pago a los abogados denuevo, un privilegio, o quizs una maldicin, reservada a unos pocos.

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EN ABRIL DE1996, millones de bots cdigos informticos diseados parareptar como araas o registrar automticamente Internet y copiar conte-nidos echaron a correr por toda la Red. Pgina a pgina, estos bots copia- ban la informacin hallada en Internet a una pequea serie de ordenadoressituados en un stano en el Presidio de San Francisco. Una vez que los botsterminaban de rastrear toda la red de Internet, empezaban otra vez. Una yotra vez, cada dos meses, estas piezas de cdigo hacan una copia de

Internet y la almacenaban.Para octubre del 2001, los bots haban recogido ms de cinco aos de

copias. Y con un pequeo anuncio en Berkeley, California, el archivo creadopor esas copias, el Internet Archive, qued abierto al mundo. Empleandouna tecnologa llamada la Way Back Machine,1 podas entrar en una pgi-na web y ver todas sus copias remontndote hasta 1996, y ver as cmo ycuando haban cambiado estas pginas.

Hay algo que Orwell habra apreciado en Internet. En la distopa descrita

en 1984, los peridicos viejos se actualizaban continuamente para asegurarque la visin actual del mundo, aprobada por el gobierno, no era desmenti-da por las noticias viejas. Miles de trabajadores reeditaban constantementeel pasado, lo que significaba que no haba manera de saber si la historia queestabas leyendo hoy era la historia que fue impresa en la fecha publicada enel peridico.

Lo mismo ocurre con Internet. Si hoy en da vas a una pgina web, no tie-nes forma de saber si los contenidos que ests leyendo son los mismos quelos que ya leste. La pgina puede parecer igual, pero fcilmente puede que

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9. Coleccionistas

1 La mquina de retorno en el tiempo [N. del T.].


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los contenidos sean diferentes. Internet es la biblioteca de Orwell constan-temente actualizada, sin ninguna memoria de la que puedas fiarte.

Al menos hasta la Way Back Machine. Con la Way Back Machine, y el

Archivo de Internet sobre la que se basa, puedes ver lo que era Internet.Tienes el poder de ver lo que recuerdas. De un modo ms importante, quiz,tienes tambin el poder de encontrar lo que no recuerdas y quiz otros pre-fieren que olvides.2

DAMOS POR SENTADOque podemos retroceder al pasado para ver lo querecordamos haber ledo. Piensa en los peridicos. Si queras estudiar la reac-cin del diario local a las revueltas raciales de Watts en 1965 o al can deagua de Bull Connor en 1963, podas ir a la biblioteca municipal y mirar losperidicos. Esos peridicos probablemente existen en microfichas. Si tienessuerte, existen tambin en papel. De un modo u otro, tienes la libertad, conslo usar una biblioteca, de volver atrs y recordar no slo lo que convie-ne que se recuerde, sino tambin algo parecido a la verdad.

Se dice que aquellos que olvidan su historia estn condenados a repetirla.Eso no es completamente cierto.Todosolvidamos la historia. La clave es sitenemos una forma de volver al pasado para redescubrir lo que hemos olvi-dado. De un modo ms directo, la clave es si un pasado objetivo puede hacerque sigamos siendo honrados. Las bibliotecas ayudan a seguir sindolo, reco-pilando contenidos y guardndolos para los escolares, para los investigado-res, para la abuela. Una sociedad libre da por sentado este conocimiento.

Internet era una excepcin a esta suposicin. Hasta el Archivo de Internet,no haba forma de volver atrs. Internet era un medio sustancialmente tran-sitorio. Y sin embargo, conforme aumenta su importancia para formar y

reformar la sociedad, se vuelve cada vez ms importante mantener algnregistro histrico. Es muy extrao pensar que tenemos montones de archivosde peridicos de ciudades minsculas de todo el mundo, mientras queno hay ms que una copia de Internet la que est guardada en elArchivo de Internet.

2 Sin embargo, la tentacin contina. Brewster Kahle informa de que la Casa Blanca cambiasus propios comunicados de prensa sin avisar. El 13 de mayo de 2003, un comunicado de pren-sa afirmaba que las operaciones de combate en Irak han terminado. Que fue cambiado sinaviso: Las operaciones de combate de importancia en Irak han terminado. E-mail deBrewster Kahle, 1 de diciembre de 2003.


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El fundador del Archivo de Internet es Brewster Kahle. Fue un empresariodigital de xito y luego un investigador informtico tambin de xito. En losnoventa, Kahle decidi que haba tenido suficiente xito con los negocios.Era hora de tener xito de otra forma. As que lanz una serie de proyectosdiseados para archivar el conocimiento humano. El Archivo de Internet erasolamente el primero de los proyectos de este Andrew Carnegie de Internet.En diciembre del 2002, el archivo tena ms de diez mil millones de pginasy estaba creciendo a un ritmo de mil millones de pginas al mes.

La Way Back Machine es el mayor archivo de conocimiento humano dela historia. A finales del 2002, guardaba doscientos treinta terabytes dematerial y era diez veces mayor que la Biblioteca del Congreso. Y steera slo el primero de los archivos que Kahle haba decidido construir.Adems del Archivo de Internet, Kahle haba estado construyendo elArchivo de la Televisin. Resulta que la televisin es todava ms efmeraque Internet. Si bien una gran parte de la cultura del siglo XX se construypor medio de la televisin, solamente una minscula porcin de esa culturaest disponible para el pblico general. La universidad de Vanderbilt grabatres horas de noticias cada noche gracias a una exencin especfica en laley delcopyright. Esos contenidos se incluyen en un ndice y se ponen a dis-posicin de los investigadores por una tarifa muy baja. Pero aparte de eso,[la televisin] es casi imposible de conseguir, me dijo Kahle. Si fuerasBarbara Walters podras obtener acceso a [los archivos], pero y si slo eresun estudiante de doctorado? Como explica Kahle:

Recuerdas cundo Dan Quayle estaba interactuando con Murphy Brown?Recuerdas esa experiencia surrealista de un poltico interactuando con un per-sonaje televisivo de ficcin? Si fueras un estudiante de doctorado que quisieraestudiar eso y quisieras conseguir ese dilogo entre los dos, el episodio de60minutosque result de ah [...] sera casi imposible. [...] Esos materiales son casiimposibles de conseguir.

Por qu son as las cosas? Por qu ocurre que parte de nuestra cultura queest registrada en los peridicos permanece accesible a perpetuidad, mien-tras que la parte que esta registrada en cinta no? Cmo es que hemos crea-do un mundo en el que los investigadores que intentan entender el efecto delos medios de comunicacin en los EE.UU. del siglo XIX lo tienen ms fcilque los investigadores que intentan hacer lo mismo con el siglo XX?

En parte esto es as debido a las leyes. En los comienzos de la ley esta-dounidense delcopyright , se les exiga a los dueos decopyrightque deposi-taran copias de sus obras en las bibliotecas. La intencin era que estas copiasfacilitaran la difusin del conocimiento y asegurarse que habra una copiade la obra una vez que expirara elcopyright , para que otros pudieran teneracceso a ella e hicieran nuevas copias.

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Estas reglas tambin se aplicaban al cine. Pero en 1915, la Biblioteca delCongreso hizo una excepcin con el mismo. El cine slo tendra copyrighten tanto que se hicieran estos depsitos. Pero se permita que el cineastapidiera prestados los depsitos por tiempo ilimitado y sin coste alguno.Slo en 1915 se depositaron y se pidieron prestadas ms de 5.475 pelculas.As, cuando expiran los copyrights de las pelculas, no se conserva ningunacopia en ninguna biblioteca. La copia existe si es que existe en algunaparte en los archivos de la productora cinematogrfica.

Lo mismo ocurre generalmente con la televisin. Las emisiones de televi-sin originalmente no tenan copyright no haba ninguna forma de capturarlas emisiones, as que no haba miedo alguno al robo. Pero conforme la tec-nologa fue haciendo posible esta captura, las emisoras empezaron a basarse

cada vez ms en las leyes. Las leyes exigan que hicieran una copia de cadaemisin para que las obras tuvieran copyright. Pero estas copias simplemen-te se quedaban en las manos de las emisoras. Ninguna biblioteca tena derechoa ellas; el gobierno no las exiga. Los contenidos de esta parte de la cultura esta-dounidense le resultan prcticamente invisibles a cualquiera que los busque.

Kahle estaba deseando corregir esta situacin. Antes del once de septiembre del 2001 sus aliados y l haban empezado a capturar televisin.Seleccionaron veinte emisoras de todo el mundo y pulsaron el botn de gra- bacin. Despus del once de septiembre, Kahle, trabajando con docenas depersonas, seleccion veinte emisoras de todo el mundo y, a partir del once deoctubre del 2001, puso en la Red a disposicin gratuita su seguimiento de lasemana del once de septiembre. Cualquiera poda ver cmo los informativostelevisivos de todo el mundo cubrieron los acontecimientos de aquel da.

Kahle tena la misma idea con respecto al cine. Trabajando con RickPrelinger, cuya filmoteca incluye cerca de 45.000 pelculas efmeras (lo quequiere decir que son pelculas que no son de Hollywood, cintas que nuncarecibieron copyright), Kahle estableci el Archivo de Cine. Prelinger dejque Kahle digitalizara 1.300 pelculas en este archivo y que las publicara enInternet, de donde podan descargarse gratis. La compaa de Prelingertiene nimo de lucro. Vende copias de estas pelculas como material dearchivo (stock footage). Lo que descubri es que las ventas aumentarondrsticamente despus de poner a disposicin gratuita una parte significati-va de su archivo. La gente poda encontrar fcilmente el material que querausar. Hubo quienes descargaron esos materiales e hicieron sus propias pel-culas con l. Otros compraron copias para permitir que se hicieran otraspelculas. De un modo u otro, el archivo hizo posible el acceso a esta parteimportante de nuestra cultura. Quieres ver una copia de la pelculaAgchate y cbrete, que instrua a los nios sobre como salvarse en mitadde un ataque nuclear? Ve a archive.org, puedes bajarte la pelcula en unosminutos gratis.



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De nuevo, Kahle est dando acceso a una parte de nuestra cultura que deotra forma no podra conseguirse con facilidad o no conseguirse en absolu-to. sta es otra parte de aquello que define el siglo XX y que hemos perdidoen las manos de la historia. Las leyes no exigen que nadie guarde todavacopias de estos materiales o que se depositen en ningn archivo. Por lotanto, no existe una manera fcil de encontrarlos.

La clave aqu es el acceso, no el precio. Kahle quiere hacer posible el acce-so gratuito a estos materiales, pero tambin quiere permitir que otros ven-dan el acceso a ellos. Su objetivo es asegurar la competencia en el acceso aesta parte importante de nuestra cultura. No durante la vida comercial deun pedazo de propiedad creativa, sino durante la segunda vida que tienetoda propiedad creativa la vida no comercial.

Porque aqu hay una idea que deberamos reconocer con mayor claridad.Cada fragmento de la propiedad creativa atraviesa vidas diferentes. En suprimera vida, si el creador tiene suerte, los contenidos se venden. En casosas, el mercado comercial trabaja para el creador. La inmensa mayora de lapropiedad creativa no disfruta de este xito, pero una parte llega a disfrutarclaramente del mismo. Para estos contenidos, la vida comercial es extrema-damente importante. Sin este mercado comercial, segn muchos defienden,habra mucha menos creatividad.

Tras el fin de la vida comercial de la propiedad creativa, nuestra tradicinsiempre ha apoyado una segunda vida. Un peridico distribuye sus noticiascada maana a los porches de EE.UU. Al da siguiente se usa para envolverpescado o para llenar cajas con regalos frgiles o para construir un archivo deconocimientos sobre nuestra historia. En esta segunda vida los contenidospueden seguir informando, incluso si esa informacin ya no se vende.

Lo mismo ha sido siempre cierto en el caso de los libros. Los libros sedejan de imprimir muy rpidamente (la media hoy en da es de ms omenos un ao)3. Una vez que un libro est descatalogado, puede venderseen libreras de segunda mano sin que el dueo del copyright reciba nada, o bien puede almacenarse en bibliotecas, donde muchos consiguen leerlo,tambin gratis. Las libreras de segunda mano y las bibliotecas son, por lotanto, la segunda vida de un libro. Esa segunda vida es extremadamenteimportante para la difusin y estabilidad de la cultura.

Sin embargo, y de un modo creciente, estamos en un error si damos porsentada una segunda vida estable para los componentes ms importantes dela cultura popular en los siglos XX y XXI. Porque estos componentes la

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3 Doug Herrick, Toward a National Film Collection: Motion Pictures at the Library ofCongress,Film Library Quarterly13 nos. 2-3 (1980), p. 5; Anthony Slide,Nitrate Wont Wait: AHistory of Film Preservation in the United States(Jefferson, N.C.: McFarland & Co., 1992), p. 36.


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televisin, el cine, la msica, la radio, Internet no tienen garantizada unasegunda vida. Para esos tipos de cultura, es como si se hubiera sustituido las bibliotecas por las megalibreras de Barnes & Noble. En esta cultura, lo queest accesible no es nada ms que unas determinadas y limitadas demandasdel mercado. Ms all de esto la cultura desaparece.

DURANTE LA MAYORparte del siglo XX fue la economa la que caus este fen-meno. Habra sido irracionalmente caro recopilar y poner a libre disposicintoda la televisin, el cine y la msica. El coste de las copias analgicas esextraordinariamente alto. As que aunque en principio las leyes habran res-

tringido la capacidad de un Brewster Kahle de copiar cultura de una mane-ra generalizada, la verdadera restriccin era econmica. El mercado hacaque fuera imposible hacer algo por esta cultura efmera; las leyes tenan unefecto prctico muy pequeo.

Tal vez la caracterstica individual ms importante de la revolucin digitales que, por primera vez desde la Biblioteca de Alejandra, es factible imaginarla construccin de archivos que alberguen toda la cultura producida o distri- buida pblicamente. La tecnologa hace que sea posible imaginar un archivode todos los libros publicados y hace posible, cada vez ms, imaginarse unarchivo de todas las imgenes en movimiento y de todos los sonidos.

La escala de este archivo potencial es algo que jams habamos imagina-do antes. Los Brewster Kahle de nuestra historia haban soado con l; peroestamos por primera vez en un punto en el que ese sueo es posible. Tal ycomo lo describe Kahle:

Parece que hay algo as como entre dos o tres millones de grabaciones musicales,en toda la historia. Hay algo as como cien mil pelculas estrenadas en el cine, [...]y entre uno y dos millones de pelculas [distribuidas] durante el siglo XX. Hayunos veintisis millones de ttulos de libros. Todo esto cabra en ordenadores quea su vez cabran en esta habitacin y que una compaa pequea podra permi-tirse. As que estamos en un punto decisivo de nuestra historia. El objetivo es elacceso universal. Y la oportunidad de vivir una vida diferente, basada en esto [...]es apasionante. Podra ser una de las cosas de las que la humanidad podra estarms orgullosa. Ala altura de la Biblioteca de Alejandra, al lado de llevar al hombre a la luna y de la invencin de la imprenta.

Kahle no es el nico bibliotecario. El Archivo de Internet no es el nico archi-vo. Pero Kahle y el Archivo de Internet sugieren lo que podra ser el futurode las bibliotecas o de los archivos. No scundotermina la vida comercialde la propiedad creativa. Pero ocurre. Y termine cuando termine, Kahle y su


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archivo sugieren un mundo en el que estos conocimientos, y la cultura, sepuedan mantener perpetuamente disponibles. Habr quien recurra a ellapara entenderla y quien lo har para criticarla. Otros la usarn, como lo hizoWalt Disney, con el fin de re-crear el pasado para el futuro. Estas tecnologasprometen algo que haba sido inimaginable durante la mayor parte de nues-tro pasado un futuro paranuestro pasado. La tecnologa de las artes digi-tales podra volver a hacer real el sueo de la Biblioteca de Alejandra.

De este modo, la tecnologa ha eliminado los costes econmicos de cons-truir un archivo semejante. Pero los costes de los abogados permanecen.Porque por mucho que nos guste llamarlos archivos, por muy acogedoraque pueda parecer la idea de biblioteca, los contenidos que se recogenen estos espacios digitales son tambin la propiedad de alguien. Y las

leyes de propiedad restringen las libertades que Kahle y otras personas ejer-ceran si pudieran.

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JACK VALENTI HAsido presidente de la Asociacin de Cine de EE.UU. (MPAAen ingls) desde 1966. Lleg por primera vez a Washington con la administra-cin de Lyndon Jonson literalmente. En la famosa fotografa de la jura delcargo por parte de Johnson en el Air Force One despus del asesinato del pre-sidente Kennedy, Valenti se encuentra en el fondo. En los casi cuarenta aos dedireccin de la MPAA, Valenti se ha establecido quizs como el jefe ms pro-minente y efectivo de cualquier lobby o grupo de presin en Washington.

La MPAA es la rama estadounidense de la Asociacin Internacional deCine. Se cre en 1922 como una asociacin de comercio cuyo objetivo eradefender las pelculas estadounidenses de las crecientes crticas dentro delpas. La organizacin representa ahora no slo a los cineastas sino tambina productores y distribuidores de entretenimiento por televisin, video ycable. Su consejo directivo est compuesto por los consejeros delegados y lospresidentes de las siete productoras y distribuidoras de cine y programas detelevisin ms importantes de EE.UU.: Walt Disney, Sony, MGM,Paramount, Fox, Universal y Warner Brothers.

Valenti es slo el tercer presidente de la MPAA. Ningn presidente antesde l ha tenido tanta influencia sobre esa organizacin o sobre Washington.Como tejano que es, Valenti se ha convertido en un maestro en la habilidadindividual ms importante para un sureo la habilidad para parecer sen-cillo y no muy listo, al tiempo que esconde una inteligencia de una agilidadextraordinaria. Hasta hoy da Valenti se presenta como un hombre sencilloy humilde. Pero este autor de cuatro libros, que tiene un Master de Harvarden administracin de empresas, que termin la escuela secundaria a losquince y pilot ms de cincuenta misiones de combate en la Segunda GuerraMundial, no es un cualquiera. Cuando Valenti fue a Washington, se hizo eldueo de la ciudad de una manera sustancialmente tpica de Washington.

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10. Propiedad


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A la hora de defender la libertad artstica y la libertad de expresin de la quedepende nuestra cultura, la MPAA ha hecho mucho bien. Al crear el sistemade calificacin de pelculas, probablemente evit una enorme cantidad dedaos derivados de la regulacin de la libertad de expresin. Pero hay unaspecto de la misin de la organizacin que es a un tiempo el ms radical yel ms importante. Se trata del esfuerzo, resumido en cada uno de los actosde Valenti, de redefinir el significado de propiedad creativa.

En 1982, el testimonio de Valenti ante el Congreso sintetiz perfectamen-te esta estrategia:

A pesar de las extensas argumentaciones, a pesar de los ataques y de las defen-sas, a pesar de los tumultos y los gritos, los hombres y mujeres razonables segui-

rn volviendo sobre la cuestin fundamental, el tema central que anima todo estedebate:los dueos de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y proteciones que los dems dueos de una propiedad tienen en este pas. se es el asunto. saes la cuestin. Y sta es la base sobre la que se tiene que asentar toda esta vista ylos debates que la sigan.1

La estrategia de esta retrica, como la estrategia de la mayor parte de la ret-rica de Valenti, es brillante y sencilla, y es brillante porque es sencilla. Eltema central al cual volvern los hombres y mujeres razonables es ste:

Los dueos de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos yprotecciones que tienen en este pas los dems dueos de una propiedad.No hay ciudadanos de segunda clase, podra haber seguido Valenti. Nodebera haber propietarios de segunda clase.

Esta afirmacin tiene un tirn evidente, poderosamente intuitiva. Esthecha con tanta claridad como para hacer que la idea sea tan obvia como lanocin de que usamos las elecciones para escoger a los presidentes. Pero, dehecho, no hay una afirmacin ms extrema, hecha pornadieque aborde conseriedad este debate, que la realizada por Valenti. Jack Valenti, por muydulce y brillante que sea, es quizs el mayor extremista en este pas cuandose trata de hablar de la naturaleza y de los lmites de la propiedad creati-va. Sus opiniones no tienenningunaconexin razonable con nuestra verda-dera tradicin legal, incluso si el atractivo sutil de su encanto tejano ha idoredefiniendo lentamente esa tradicin, al menos en Washington.

1 Home Recording of Copyrighted Works: Hearings on H.R. 4783, H.R. 4794, H.R. 4808, H.R.5250, H.R. 5488, y H.R. 5705 Before the Subcommittee on Courts, Civil Liberties, and theAdministration of Justice of the Committee on the Judiciary of the House of Representatives,97th Cong., 2nd sess. (1982), p. 65 (testimonio de Jack Valenti).


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Mientras que la propiedad creativa es ciertamente propiedad en el sen-tido escolstico y preciso en el que se educa a los abogados para entenderestas cuestiones,2 nunca se ha dado el caso, y nunca debera darse, de quelos dueos de la propiedad creativa hayan recibido los mismos dere-chos y protecciones que los dems dueos de una propiedad. De hecho,si los dueos de la propiedad creativa recibieran los mismos derechos quelos dems dueos de una propiedad, eso supondra un cambio radical, yradicalmente indeseable, para nuestra tradicin.

Valenti sabe todo esto. Pero es portavoz de una industria a la que no leimportan absolutamente nada nuestra tradicin y los valores que representa.Es portavoz de una industria que, por el contrario, lucha para restaurar la tra-dicin con la que los ingleses terminaron en 1710. En el mundo que crearan

los cambios de Valenti, unos pocos poderosos ejerceran un control abruma-dor sobre la forma en la que se desarrollara nuestra cultura creativa.Tengo dos objetivos en este captulo. El primero es convencerte de que,

histricamente, la afirmacin de Valenti es completamente equivocada. Elsegundo es convencerte de que sera algo terriblemente equivocado recha-zar nuestra historia. Siempre hemos tratado los derechos en el campo de lapropiedad creativa de una manera diferente a los derechos otorgados a losdueos de cualquier otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca debe-ran ser iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuicin,hacer que fueran iguales debilitara fundamentalmente la oportunidad decrear para los nuevos creadores. La creatividad depende de que los dueosde la creatividad no lleguen a tener un control perfecto.

Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de direccin incluye alos miembros ms poderosos de la vieja guardia, tienen poco inters, a pesarde su retrica, en asegurar que lo nuevo reemplace a lo viejo. Ninguna orga-nizacin lo tiene. Ninguna persona. (Pregntame sobre la conveniencia deque sean fijas las plazas de los profesores). Pero lo que es bueno para laMPAA no es necesariamente bueno para EE.UU. Una sociedad que defien-de los ideales de la cultura libre debe preservar precisamente la oportunidadde que la nueva creatividad amenace a la vieja.

2 Los abogados hablan de la propiedad no como una cosa absoluta, sino como una serie dederechos que a veces estn asociados con un objeto en particular. As, mi derecho a la propie-dad de mi coche me da el derecho al uso exclusivo del mismo, pero no el derecho a conducira 220 km/h. Para un mejor esfuerzo con el fin de conectar el significado habitual de propie-dad con la jerga de abogados, vase Bruce Ackerman,Private Property and the Constitution ,New Haven, Yale University Press, 1977, pp. 26-27.


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PARA HACERSEsimplemente una ligera idea de que hay algo fundamental-mente equivocado en el argumento de Valenti, no tenemos ms que echarleun vistazo a la propia Constitucin de Estados Unidos.

Los padres de nuestra Constitucin amaban la propiedad. De hecho, laamaban con tanta intensidad que insertaron en nuestra Constitucin unimportante requisito. Si el gobierno te quita tu propiedad si declara ruino-sa tu casa o adquiere una parte de las tierras de tu granja se exige, segnla Clusula de Expropiaciones de la Quinta Enmienda, que te pague unacompensacin justa por esa expropiacin. La Constitucin garantiza asque la propiedad es, en cierto sentido, sagrada. Jamsse le puede arrebatarnada al propietario a menos que el gobierno pague por ese privilegio.

Sin embargo, la propia Constitucin habla de manera muy diferente sobrelo que Valenti llama propiedad creativa. En la clusula que concede alCongreso el poder para crear propiedad creativa, la Constitucinexigeque,despus de un tiempo limitado, el Congreso recobre el derecho que ha con-cedido y que libere la propiedad creativa incorporndola al dominio pbli-co. Sin embargo, cuando el Congreso hace esto, cuando la expiracin delplazo del copyright te arrebata el copyright y se lo entrega al dominio pbli-co, el Congreso no tiene ninguna obligacin de pagar una compensacin justa por esta expropiacin. Por el contrario, la propia Constitucin que

exige compensaciones por tus tierras, exige que pierdas tus derechos a lapropiedad creativa sin ninguna compensacin en absoluto.De este modo, la Constitucin declara directamente que hay dos formas

de propiedad a las que no se les va a reconocer los mismos derechos.Simplemente se las va a tratar de forma distinta. Valenti, por lo tanto, no estsolamente pidiendo un cambio en nuestra tradicin cuando defiende quelos dueos de la propiedad creativa deberan recibir los mismos derechosque los de cualquier otra propiedad. Lo que efectivamente est defendiendoes un cambio en nuestra Constitucin.

Defender un cambio en nuestra Constitucin no es necesariamente unerror. Hay muchas cosas en nuestra Constitucin original que simplementeeran equivocadas. La Constitucin de 1789 consideraba inamovible la escla-vitud; haca que los senadores fueran nombrados en lugar de ser elegidos;permita que el colegio electoral produjera un empate entre el presidente ysu propio vicepresidente (como ocurri en 1800). Sin duda sus autores eranextraordinarios, pero sera el primero en admitir que cometieron algunoserrores. Desde entonces hemos rechazado algunos de esos errores; sin duda

podra haber otros que tambin deberamos rechazar. As que mi argumen-to no es simplemente que como Jefferson hizo esto, nosotros tambin debe-ramos hacer lo mismo.



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Por el contrario, mi argumento tiene que ver con por qu hizo Jefferson loque hizo, deberamos al menos intentar comprender el porqu . Por qu lospadres de la Constitucin, siendo como eran fanticos de la propiedad,rechazaron la idea de que la propiedad creativa tena que recibir los mismosderechos que todas las otras formas de propiedad? Por qu exigieron quehubiera un dominio pblico para la propiedad creativa?

Para responder a esta pregunta, tenemos que adquirir cierta perspectivacon respecto de la historia de los derechos de esa propiedad creativa y elcontrol que permitan. Una vez que veamos con claridad cuan diferentemen-te se definan esos derechos, estaremos mejor preparados para hacer la pre-gunta que debera estar en el centro de esta guerra: nosi la propiedad creati-va debera estar protegida, sino cmo. Nosi deberamos hacer cumplir los

derechos que la ley concede a los dueos de la propiedad creativa, sino culdebera ser la composicin especfica de esos derechos. Nosihabra que pagara los artistas, sino si las instituciones diseadas para asegurar que se pague a losartistas deberan tambin controlar la forma en la que se desarrolla la cultura.

Para responder a estas preguntas necesitamos una forma ms general dehablar sobre cmo se protege la propiedad. De un modo ms preciso, nece-sitamos una forma que sea ms general que el estrecho lenguaje que lasleyes establecen. EnEl cdigo y otras leyes del ciberespacio , us un modelo sen-

cillo para capturar esta perspectiva ms general. Para cualquier derecho oregulacin particular, este modelo se pregunta cmo interactan cuatromodalidades diferentes de regulacin para apoyar o socavar ese mismoderecho o regulacin. Lo represent con este diagrama:

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En el centro de este diagrama hay un punto regulado: el individuo o el

grupo que es el objetivo de la regulacin o el titular de un derecho. (En cadauno de estos casos podemos describir esto tanto como una regulacin quecomo un derecho. Para simplificar las cosas hablar slo de regulaciones).


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As que el primer punto sobre estas cuatro modalidades de regulacin es obvio:interactan entre s. Las restricciones impuestas por una pueden verse reforza-das por otra. O las restricciones impuestas por una pueden verse socavadaspor otra.

El segundo punto se deriva directamente del primero: si queremos com-prender la libertad efectiva que alguien tiene en un momento dado parahacer una cosa en particular, tenemos que considerar cmo interactan estascuatro modalidades. Haya o no otras restricciones (puede que las haya; nopretendo ser exhaustivo), estas cuatro estn entre las ms significativas, ycualquier regulador (ya sea controlando o liberando) debe considerar cmointeractan estas cuatro en particular.

As que, por ejemplo, considera la libertad de conducir un coche a altavelocidad. Esa velocidad est restringida en parte por las leyes: lmites develocidad que dicen cun rpido puedes conducir en determinados lugaresa determinadas horas. Est restringida en parte por la arquitectura: los bade-nes, por ejemplo, hacen que la mayora de los conductores racionales desa-celeren; los reguladores de un camin, tomando otro ejemplo, marcan lavelocidad mxima a la que puede ir el conductor. La velocidad est restrin-gida en parte por el mercado: la eficiencia en el consumo de gasolina caeconforme aumenta la velocidad, as que el precio de la gasolina limita indi-

rectamente la velocidad. Y, finalmente, las normas de una comunidad pue-den o no restringir la libertad para pisar el acelerador. Pasa a 90 Km/h por laescuela de tu propio barrio y es probable que los vecinos te castiguen. Lamisma norma no sera tan efectiva en una ciudad diferente o por la noche.

La reflexin final sobre este sencillo modelo debera estar tambin bas-tante clara: mientras que estas cuatro modalidades son analticamente inde-pendientes, la leyes tienen un papel especial en tanto que afectan a las otrastres.3 En otras palabras, en ocasiones las leyes operan para aumentar o dis-minuir las restricciones de una modalidad de accin determinada. De estamanera, las leyes pueden usarse para subir los impuestos de la gasolina,para incrementar as los incentivos para conducir despacio. Las leyes pue-den usarse para exigir ms badenes, para incrementar as la dificultad deconducir rpido. Las leyes pueden usarse para financiar anuncios que estig-maticen la conduccin temeraria. O las leyes pueden usarse para exigir que

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3Al describir la forma en la que la ley afecta a las otras tres modalidades, no pretendo sugerirque estas no afecten a la ley. Obviamente s que lo hacen. La nica diferencia de la ley es queella sola habla como si tuviera el derecho a cambiar conscientemente las otras tres. El derechode las otras tres se expresa con mayor timidez. Vase Lawrence Lessig,Code: And Other Lawsof Cyberspace , Nueva York, Basic Books, 1999, pp. 90-95; Lawrence Lessig, The New ChicagoSchool, Journal of Legal Studies , June 1998.


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otras leyes sean ms estrictas requisitos federales para que los estados bajen los lmites de velocidad, por ejemplopara disminuir as los atracti-vos de conducir rpido.

Estas restricciones, por lo tanto, pueden cambiar y pueden tambin cambiar-se. Para comprender la proteccin efectiva de la libertad o la proteccin efec-tiva de la propiedad en un momento determinado, debemos rastrear estoscambios a travs del tiempo. Una restriccin impuesta en una modalidadpuede ser borrada por otra. Una libertad hecha posible por una modalidadpuede ser eliminada por otra.4


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4 Algunos se oponen a esta forma de hablar sobre la libertad. Se oponen porque su centrode atencin, cuando consideran las restricciones que existen en un determinado momento, estexclusivamente en las restricciones impuestas por el gobierno. Por ejemplo, si una tormentadestruye un puente, esta gente piensa que no tiene sentido decir que se haya limitado la liber-tad de nadie. Las aguas se han llevado un puente por delante y es ms difcil ir de un lado aotro. Hablar de esto como de una prdida de libertad, dicen, es confundir la materia de la pol-tica con los caprichos de la vida cotidiana.

No pretendo negar el valor de esta visin ms estrecha, que depende del contexto de estudio.Sin embargo, pretendo argumentar contra quien insista en que esta visin, ms estrecha, es lanica visin correcta de la libertad. Como ya argument enEl cdigo , venimos de una larga tra-dicin de pensamiento poltico cuyo centro de atencin es ms amplio que la estrecha cuestinde lo qu hizo el gobierno en un determinado momento. John Stuart Mill defendi la libertad deexpresin, por ejemplo, de la tirana de las mentes estrechas, no del miedo a la persecucin delgobierno; John Stuart Mill, OnLiberty, Indiana, Hackett Publishing Co., 1978, 19 [ed. cast.:Sobrela libertad , Madrid, Tecnos, 2000]. John R. Commons defendi clebremente la libertad econmi-ca de la fuerza laboral frente a las restricciones impuestas por el mercado; John R. Commons,The Right to Work, en Malcom Rutherford y Warren J. Samuels (eds.), John R. Commons:Selected Essays , Londres, Routledge, 1997, 62. La Ley de Estadounidenses con Discapacidades

incrementa la libertad de la gente con discapacidades fsicas modificando la arquitectura dedeterminados espacios pblicos, facilitando su acceso; 42United States Code , section 12101 (2000).Cada una de estas intervenciones para modificar las condiciones existentes modifica la libertadde un determinado grupo. El efecto de esas intervenciones debera tenerse en cuenta para com-prender la libertad con la que de hecho puede contar cada uno de estos grupos.


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Por qu Hollywood tiene razn

La idea ms evidente que revela este modelo es precisamente por qu o, pre-cisamente, cmo Hollywood tiene razn. Los guerreros del copyright hanrecurrido al Congreso y a los tribunales para defender el copyright. Estemodelo nos ayuda a ver por qu recurrir a estas instancias tiene sentido.

Digamos que ste es el panorama de la regulacin del copyright antes deInternet:

Existe un equilibrio entre las leyes, las normas, el mercado y la arquitectura.Las leyes limitan la capacidad de copiar y compartir contenidos, al imponerpenas a aquellos que copian y comparten contenidos. Esas penas estn refor-zadas por tecnologas que dificultan hacer copias y compartir contenidos (laarquitectura) y encarecen el hecho de copiar y compartir contenidos (el mer-cado). Finalmente, esas penas estn aliviadas por normas que todos recono-cemos chavales, por ejemplo, copiando en cintas los discos de otros cha-vales. Estos usos de materiales con copyright pueden suponer una violacin

del mismo, pero las normas de nuestra sociedad (antes de Internet, almenos) no tenan ningn problema con esta forma de violacin.En esto aparece Internet o, de modo ms preciso, tecnologas como el

MP3 y el intercambio p2p. En ese momento, las restricciones de la arquitec-tura cambian drsticamente, como tambin lo hacen las restricciones delmercado. Y al tiempo que tanto el mercado como la arquitectura relajan laregulacin del copyright, las normas se acumulan. El feliz equilibrio (paralos guerreros, al menos) de la vida antes de Internet se convierte en un ver-dadero estado de anarqua despus de Internet.

De ah el sentido y la justificacin de la respuesta de los guerreros. La tec-nologa ha cambiado, dicen los guerreros, y el efecto de este cambio, cuando seramifica a travs del mercado y las normas, es que se ha perdido el equilibrio

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en la proteccin de los derechos de los dueos de copyright. Esto es Irakdespus de la cada de Sadam, pero esta vez ningn gobierno justifica lossaqueos subsiguientes.

Ni este anlisis ni las conclusiones que siguen tienen nada de nuevo para losguerreros. De hecho, en un Libro Blanco preparado en 1995 por elDepartamento de Comercio (equvalente en EE.UU. a un ministerio, y que estaba fuertemente influido por los guerreros del copyright), ya se haba identifi-cado esta composicin de las modalidades de regulacin y se haba delineadouna estrategia para responder a ella. Como respuesta a los cambios introducidospor Internet, el documento defenda que (1) el Congreso debera endurecer lasleyes de propiedad intelectual, (2) las empresas deberan adoptar tcnicasinnovadoras de marketing, (3) los tcnicos deberan esforzarse en desarrollarcdigo que proteja los materiales con copyright y (4) los docentes deberaneducar a los chavales parar proteger mejor el copyright.

Esta estrategia mixta era justo lo que el copyright necesitaba si es que sequera preservar el equilibrio especfico que exista antes del cambio causadopor Internet. Y esto es justo lo que deberamos esperar que impulsase la indus-

tria de contenidos. Es tan estadounidense como la tarta de manzana, conside-rar que la felicidad es un derecho y esperar que las leyes la protejan si es quealgo viene a cambiarla. Los dueos de viviendas junto a ros que se inundanno dudan en pedirle al gobiernos que las reconstruya (y que las vuelva areconstruir) cuando una inundacin (arquitectura) arrasa sus propiedades(leyes). Los granjeros no dudan en pedirle al gobierno que los ayude econmi-camente cuando un virus (arquitectura) destruye sus cosechas. Los sindicatosno dudan en pedirle al gobierno que los ayude econmicamente cuando lasimportaciones (mercado) arruinan la industria siderrgica estadounidense.

De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaa de laindustria de contenidos para protegerse de las consecuencias perjudicialesde una innovacin tecnolgica. Y yo sera la ltima persona que defendiera


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que la tecnologa cambiante de Internet no ha tenido un profundo efecto enla forma de hacer negocios de la industria de contenidos, o, tal y como lodescribe John Seely Brown, en su arquitectura de ingresos.

Pero slo porque un grupo con intereses especficos le pida apoyo algobierno no se justifica que se conceda ese apoyo. Y slo porque la tecnolo-ga haya debilitado una determinada forma de hacer negocio no se justificaque el gobierno deba intervenir para apoyar la antigua forma de hacer nego-cio. Kodak, por ejemplo, ha perdido quizs hasta un 20 % de su mercado tra-dicional de pelculas ante el mercado emergente de las cmaras digitales.5

Hay alguien que crea que el gobierno debera prohibir las cmaras digita-les paraapoyar a Kodak? Las autopistas han perjudicado el negocio del trans-porte de mercancas por ferrocarril. Hay alguien que crea que el gobiernodebera prohibir los camiones en las carreteras para proteger a los ferrocarri-les? Acercndonos ms al tema de este libro, los mandos a distancia han dis-minuido el pegamento de los anuncios televisivos (si aparece un anuncioaburrido, el mando hace que sea muy fcil cambiar de canal), y bien puede serque este cambio haya debilitado al mercado de la publicidad televisiva. Perohay alguien que crea que deberamos regular los mandos a distancia para for-talecer la televisin comercial? (Quiz limitando su funcionamiento a sola-mente una vez por segundo o a poder cambiar slo diez canales por hora?)

La respuesta obvia a todas estas preguntas obviamente retricas es no.En una sociedad libre, con un mercado libre, apoyado por la libre empresay el libre comercio, el papel del gobierno no es el de apoyar una forma dehacer negocio frente a las dems. Su papel no es escoger a los ganadores yprotegerlos contra las prdidas. Si el gobierno hiciera esto de forma genera-lizada, entonces nunca habramos progresado. Como escribi el presidentede Microsoft, Bill Gates, en 1991, en un memorando que criticaba las paten-tes de software, las compaas asentadas en el mercado tienen inters enexcluir a futuros competidores.6 Y en relacin a una empresa startup, lascompaas asentadas tienen tambin los medios para llevar a cabo estaexclusin. (Pensemos en la RCA y la radio FM) Un mundo en el que los com-petidores con ideas nuevas deben luchar no slo con el mercado sino tambin con el gobierno es un mundo en el que los competidores con ideas nue-vas no tendrn xito. Es un mundo esttico y de estancamiento cada vez msconcentrado. Es la Unin Sovitica bajo Breznev.

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5 Vase Geoffrey Smith, Film vs. Digital: Can Kodak Build a Bridge? BusinessWeek online,

2 de agosto de 1999, disponible en el enlace #23. Para un anlisis ms reciente del lugar deKodak en el mercado, vase Chana R. Schoenberger, Can Kodak Make Up for LostMoments? Forbes.com, 6 de octubre de 2003, disponible en el enlace #24.6 Fred Warshofsky,The Patent Wars , Nueva York, Wiley, 1994, pp. 170-71.


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De manera que, mientras que es comprensible que las industrias amenaza-das por las tecnologas que cambian la forman en la que hacen negocio lepidan apoyo al gobierno, es el deber especial de los legisladores garantizarque esta proteccin no se convierta en un obstculo para el progreso. Es eldeber de los legisladores, en otras palabras, asegurar que los cambios quegeneran, en respuesta a las peticiones de los perjudicados por una tecnolo-ga, sean cambios que preserven los incentivos y las oportunidades para lainnovacin y el cambio.

En el contexto de las leyes que regulan la libertad de expresin las cua-les incluyen, obviamente, las leyes sobre copyright este deber es an msfuerte. Cuando la industria que se queja de la tecnologa le est pidiendo alCongreso que responda de una manera que impone cargas a la libertad de

expresin y a la creatividad, los legisladores deben tener una especial cautelacon esta peticin. Para el Gobierno es siempre un mal acuerdo entrar a regu-lar los mercados de expresin. Los riesgos y los peligros de este juego son pre-cisamente la razn por la que los padres de nuestra Constitucin crearon laPrimera Enmienda: El Congreso no har ninguna ley [...] que recorte la liber-tad de expresin. As que cuando se le pide al Congreso que apruebe leyesque recortan la libertad de expresin, debera preguntar cuidadosamen-te si semejante regulacin est justificada.

Sin embargo, mis argumentos hasta ahora no tienen nada que ver con silos cambios que estn impulsando los guerreros del copyright estn justifi-cados. Mis argumentos tienen que ver con sus efectos. Porque antes de queentremos en la cuestin de la justificacin, una cuestin difcil, que dependeen gran medida de nuestros valores, debemos preguntarnos si comprende-mos los efectos de los cambios que quiere la industria de contenidos.

Aqu est la metfora que resume la argumentacin que sigue.En 1873, se sintetiz la molcula de DDT por primera vez. En 1948, el qumi-

co suizo Paul Hermann Mller gan el Premio Nobel por su trabajo demostran-do las propiedades insecticidas del DDT. Ya en la dcada de 1950, el insecticidaera ampliamente usado por todo el mundo para matar insectos portadores deenfermedades. Tambin se usaba para aumentar la produccin agrcola.

Nadie duda de que matar insectos portadores de enfermedades o incre-mentar las cosechas es bueno. Nadie duda de que el trabajo de Mller fueimportante y valioso y de que probablemente salv vidas, probablementemillones de ellas.

Pero en 1962, Rachel Carson publicPrimavera silenciosa , en el que defenda queel DDT, a pesar de sus beneficios primarios, estaba teniendo tambin involuntariasconsecuencias medioambientales. Los pjaros estaban perdiendo la capacidadde reproducirse. Se estaban destruyendo cadenas enteras de los ecosistemas.


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Nadie se dedic a destruir el medio ambiente. Paul Mller no tena cierta-mente el objetivo de daar a ningn pjaro. Pero el esfuerzo por resolveruna serie de problemas produjo otros que, en opinin de algunos, eranmucho peores que los problemas a los que se enfrentaron originalmente. O,de un modo ms preciso, los problemas causados por el DDT eran peoresque los problemas que resolva, al menos cuando se consideraban las otrasformas, menos dainas para el medio ambiente, que existan para resolverlos mismos problemas que el DDT pretenda resolver.

sta es precisamente la imagen a la que apela James Boyle, profesor dederecho de la universidad de Duke, cuando defiende que necesitamos unmovimiento ecologista para la cultura.7 Su idea, y la idea que quiero desa-rrollar en el equilibrio que propongo en este captulo, no es que los objetivos

del copyright estn equivocados. O que no se deba pagar a los autores porsu trabajo. O que la msica deba ofrecerse gratuitamente. La idea es quealgunas de las formas con las que podramos proteger a los autores tendranconsecuencias involuntarias para el medio ambiente cultural, de una formaparecida a las que tuvo el DDT para el medio ambiente natural. E igual quela crtica al DDT no es una defensa de la malaria o un ataque a los agri-cultores, la crtica a una serie particular de regulaciones de proteccin delcopyright no es tampoco una defensa de la anarqua o un ataque a losautores. Lo que buscamos es un medio ambiente que fomente la creativi-dad y deberamos ser conscientes de los efectos de nuestras acciones enese medio ambiente.

Mis argumentos, en el balance final de este captulo, intentan delinearexactamente este efecto. Sin duda la tecnologa de Internet ha tenido unefecto drstico en la capacidad de los dueos de copyright para proteger suscontenidos. Pero tambin deberan existir pocas dudas sobre el hecho deque, cuando sumas los cambios que las leyes del copyright tendrn con eltiempo y el cambio tecnolgico que est experimentando la red ahora

mismo, el efecto neto de esos cambios ser no slo que las obras con copy-right estarn efectivamente protegidas. Tambin, y esto es algo que general-mente no se tiene en cuenta, el efecto neto de este aumento masivo de la pro-teccin ser devastador para la creatividad.

En una lnea: para matar a un mosquito, estamos esparciendo DDT conconsecuencias que para la cultura libre sern mucho ms devastadoras queel que se escape este mosquito.

Propiedad 145

7 Vase, por ejemplo, James Boyle, A Politics of Intellectual Property: Environmentalism forthe Net?Duke Law Journal47 (1997), p. 87.


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Principios

Estados Unidos copi las leyes inglesas de copyright. En realidad, las copia-mos y las mejoramos. Nuestra Constitucin deja claro el propsito de losderechos de propiedad creativa; expresas limitaciones refuerzan el objeti-vo ingls de evitar editores demasiado poderosos.

El poder de establecer derechos de propiedad creativa es garantizadopor el Congreso de una forma que es, al menos para nuestra Constitucin,muy extraa. El artculo I, seccin 8, clusula 8 establece que:

El Congreso tiene el poder para promover el progreso de las Ciencias y las Artestiles, asegurndoles, por tiempo limitado, a los autores e inventores, los dere-chos exclusivos sobre sus escritos y descubrimientos respectivamente.

Podemos llamarla la Clusula del Progreso, pues observa lo que esta clu-sula no dice. No dice que el Congreso tenga el poder de conceder derechossobre la propiedad creativa. Dice que el Congreso tiene el poder de promo-ver el progreso. La concesin de este poder es su objetivo, y este objetivo espblico, no se trata de enriquecer a los editores, ni siquiera primariamentede recompensar a los autores.

La Clusula del Progreso limita expresamente el plazo de los copyrights.Como vimos en el captulo 6, los ingleses limitaron el plazo del copyrightpara asegurarse as de que unos pocos no ejerceran un control desproporcio-nado sobre la cultura, ejerciendo un control desproporcionado sobre la publi-cacin de contenidos. Podemos asumir que los padres de la Constitucinsiguieron a los ingleses por este mismo motivo. De hecho, a diferencia de losingleses, reforzaron este objetivo al exigir que los copyrights se extendierannicamente a los autores.

El diseo de la Clusula del Progreso refleja algo sobre el diseo generalde la Constitucin. Para prevenir un problema, sus autores construyeronestructuras. Para prevenir el poder concentrado de los editores, construye-ron una estructura que mantena los copyrights lejos de sus manos e hicie-ron que su plazo fuera corto. Para prevenir la concentracin de poder en unaiglesia, prohibieron que el gobierno federal estableciera una iglesia. Paraprevenir la concentracin de poder en manos del gobierno federal, constru-yeron estructuras que reforzaban el poder de los estados incluyendo elSenado, cuyos miembros eran en ese tiempo escogidos por los estados, y un

colegio electoral, tambin escogido por los estados, para elegir al presiden-te. En cada caso, unaestructuraconstrua restricciones y equilibrios en elmarco constitucional, estructurado para prevenir concentraciones de poderque de otra forma seran inevitables.


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Dudo que hoy los autores de la Constitucin pudieran reconocer la regula-cin que llamamos copyright. El campo de accin de esa regulacin vamucho ms all de cualquier cosa que alguna vez pudieran llegar a conside-rar. Para empezar a entender lo que hicieron, tenemos que poner nuestrocopyright en contexto: tenemos que ver cmo ha cambiado en los 210 aosque han pasado desde que se dise originalmente.

Algunos de estos cambios provienen de las leyes: algunos derivan de loscambios tecnolgicos y algunos otros de los ca

Lessig, Lawrence - Por una Cultura Libre; Cómo los grandes grupos de comunicación utilizan la...

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