Legitimando el abuso en el contrato

Roger Merino Acuña

El Pleno Casatorio sobretransacción extrajudicial ylos contratos contaminados

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Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los

contratos contaminados(*)

Roger Merino Acuña(**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema generó un fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayoría, se sucedieron diversas crí-ticas que, abordadas desde diferentes ópticas, demostraron que existían una serie de defectos en dicho pleno. Esa es también la posición del autor, quien a través de un intenso análisis de comparación jurídica cuestiona el principio de la igualdad en la contratación, el que justamente fue la razón principal em-pleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transacción entre Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. EL PLENO YANACOCHA Y LOS ARGUMENTOS SUBYA-CENTES EN MATERIA CONTRACTUALLa frase clásica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra

la manera en que es usada la retórica de la igualdad para fundamentar el absolutismo. En Animal Farm (que fue una crítica directa al Stalinismo), los animales tomaron el poder de la granja y su organización se funda-ba en los 7 mandamientos animales en el que sobresalía el que todos eran “iguales”. Sin embargo, cuando el poder degenera a los líderes, se

(*) “Todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros”. (George Orwell, Animal Farm).

(**) Candidato a Máster (Msc.) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College of Turin. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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agrega la frase cínica: todos son iguales pero “algunos son más iguales que otros”, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.

En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales, todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad fi cticia se encuentra la clave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros, de unos que son “más iguales que otros”. Claro, no es necesario para la re-tórica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella está sub-yacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado, pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.

Justamente, en este ensayo criticaré el discurso de la igualdad con-tractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para señalar que las transacciones celebradas en el caso Yanacocha son válidas(1).

Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Perú no ha po-dido ser más controversial. Los análisis que ha suscitado critican desde la dudosa legitimidad para que un órgano administrativo como la “Sala Plena” puede emitir “jurisprudencia vinculante”(2), la increíble interpre-tación “sistemática” realizada para legitimar una excepción que estaba

(1) En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de su operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión tráiler de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercialización. Del lote total de mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este metal, en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercu-rio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa, distrito de Magdalena. Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal líquido de color plateado que se fragmenta rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo 10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realizó trabajos de limpieza del mercurio derramado, con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendo en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas. La minera Yanacocha celebró una serie de contratos de transacción con personas afectadas mediante los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción civil, penal incluyen-do exigir la indemnización o impugnar la transacción.

(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA, Álvaro. “Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y efi cacia vinculante”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 170, Lima, enero de 2008.

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expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepción de transacción extrajudicial; así como la deleznable aplicación de la regla de venir con-tra los actos propios(4).

Esta avalancha de críticas al Pleno casatorio está completamente jus-tifi cada, sobre todo por el impacto jurídico y social suscitado a raíz de su “jurisprudencia vinculante”. A continuación voy a deconstruir los argu-mentos que pretenden legitimar lo que llamo los “contratos contamina-dos” en nuestro ordenamiento jurídico.

Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los con-tratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son válidos:

48.- “(…) [C]uando se celebra un contrato, las partes se vinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido fi jados como expresión de la autonomía de la voluntad de estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la exis-tencia de algún vicio en su celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desco-nozca los efectos del contrato porque así le parece”.

50.- “Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para desconocer los alcances y efectos de una tran-sacción celebrada voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que tanto la transacción celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar primero, o acumulativamente

(3) ZELA VILLEGAS, Aldo. “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. BERAÚN MAC LONG, Carlos Raúl. “La transacción como excepción procesal en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.

(4) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Transacciones inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008. ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. “Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La fi gura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N° 128, Lima, mayo de 2009.

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si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judi-cial sobre el asunto materia de indemnización (...)”.

55.- “(…) se verifi ca que tanto la demandante como su cónyuge, tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les esté exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos venta-josos a sus intereses personales”.

En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegación de que los contratos se celebraron atendiendo a la autonomía de la vo-luntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura que en dicho contrato estén refl ejados los intereses de ambas partes. No le interesó a la Corte Suprema analizar la situación social y económica en la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio ni las consecuencias de su decisión. Se limitó a verifi car que dos de los accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en “Sala Plena” y que sería el modelo para todos los demás casos) eran profeso-res, como si en el Perú en un lugar como Choropampa, ese hecho asegu-rase total autonomía decisoria para contratar y como si todos los demás afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se verán afectadas por la decisión “vinculante” de este pleno).

En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfl uo análisis de la buena fe y de la lesión, y sin más análisis que alegar el dogma de la igualdad contractual, desestima en dos párrafos(5) el informe de Defensoría

(5) La sentencia se limita a señalar lo siguiente: 57.- “(…) Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el dere-cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas”.

Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el análisis de nulidad a la vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

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del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contra-tos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).

A este razonamiento se agrega además un criterio formalista. En efecto, la Corte Suprema señala que los afectados, en todo caso, de-bieron alegar la nulidad de forma autónoma o acumulativa y no como una defensa frente a la excepción de transacción extrajudicial. No me interesa analizar aquí estas cuestiones formales. Bien se pudo en este caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Código Procesal Civil (y el Código Civil) da a los jueces para anular –con todo lo discutible que puede ser– los referidos contratos (esa aplica-ción hubiese sido loable en comparación con las veces que la judica-tura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los intereses de los justiciables). Por último, si se quería ser tan formalista se hubiese omitido señalar repetidas veces, explícita e implícitamente, que dichas transacciones son válidas. En cambio, el Supremo Tribunal fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nu-lidad, y a su vez, fue muy fl exible para alegar que dichos contratos eran válidos. Al fi nal, terminaron siendo guardianes de la “voluntad” de los contratantes y defensores de la supremacía del contrato.

Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconsciente-mente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad de un atisbo de intervención en él, a pesar de existir evidentemente un diferente poder de negociación entre las partes. Desde mi punto de vista con esta decisión se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. DAÑO AMBIENTAL Y CONTRATACIÓN: LOS CONTRATOS CONTAMINADOS Y LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHOEn los últimos años la respuesta del Derecho frente a la contamina-

ción es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido directivas europeas, han surgido códigos medioambientales y toda una

(6) Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.

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red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende en-frentar el grave problema del calentamiento global.

Sin embargo, al fi nal del día, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y terminan siendo un claro ejemplo de cómo el Derecho es un instrumento fácilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder políti-co y económico. Los más grandes contaminadores no suscriben los trata-dos más importantes, las empresas no respetan las normas administrativas de protección al medio ambiente en los países dependientes de la econo-mía extranjera, los códigos ambientales muchas veces son letra muerta.

Por ejemplo, frente a los altos índices de contaminación que existe en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos ¿De algo ha servido hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?

Creo que no mucho y es más, en su normativa podemos ver un inten-to de legitimación del abuso contractual:

Artículo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad

No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:

c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual ac-ción u omisión.

Aquí se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo previo celebrado entre un potencial afectado por el daño ambiental y la empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho dañoso. Los úni-cos requisitos para efectuar este acuerdo serían que el perjudicado sea in-formado del riesgo que podría sufrir, y que el daño sea causado por una acción u omisión “no contraria a la normativa aplicable”. Podría verse aquí una contradicción con el artículo 142.2 de la Ley, que señala que puede haber daño ambiental “contraviniendo o no disposición jurídica”,

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sin embargo, esta aparente extensión no asegura que todo daño para la ley del ambiente sea resarcible, pues si el daño no contraviene disposición jurídica y ha sido consentido por el afectado sería un daño no resarcible, según el infausto artículo 146 c).

El problema es que determinar cuándo el daño no contraviene “la normativa aplicable” podría ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta que los parámetros administrativos para establecer limitaciones a cual-quier actividad que contamine podrían ser muy permisivos, sobre todo en los países dependientes de la inversión extranjera, implicando al fi nal, un traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.

Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural. En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la acumulación de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidación de un sis-tema de economía global donde los capitales puedan invertir en lugares muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados países en vías de desarrollo se les “recomendó” la adecuación de su sistema jurídico me-diante, entre otros factores, los condicionamientos para préstamos, hecho que tuvo como fi nalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de di-nero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias además a una legislación soft, se han llevado a cabo en Latinoamérica muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos casos no han internalizado los costos que han creado, y más bien, lo han trasladado a la sociedad. La regulación de este contrato es un instrumento legal que ayuda a dicha fi nalidad.

Es por ello que llamo a estos acuerdos “contratos contaminados”. No son acuerdos de dos partes que verifi can qué conviene a sus intereses. Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posición contractual mucho más ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para deter-minar el costo de la transacción, mientras usualmente la contraparte sería un poblador con bajos recursos económicos que no tiene la posibilidad de evaluar a largo plazo los benefi cios o perjuicios del mencionado acuerdo, pero que en el corto plazo ayudarían a su subsistencia diaria.

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Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben antes del acaecimiento del daño. Evidentemente para mí, pese a su re-gulación, no deberían ser aceptados en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha señalado que la salida sería aquí aplicar el artículo 1986 del Código Civil que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previa-mente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si exis-tiese culpa leve se aplicaría el artículo V del título preliminar del Código Civil, por vulnerar el orden público(7).

El razonamiento es que mediante estos contratos se vulnerarían las normas constitucionales de protección a la persona y al medio ambiente. Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este contrato no se está vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a la relación de resarcimiento entre el afectado y el dañante, no se refi ere al daño ecológico puro, cuyo resarcimiento dependería de la verifi cación de la vulneración de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que respecta a la vulneración de los derechos de la persona, en particular la salud, podría aceptarse este argumento como loable dado que habría un límite casi invisible entre que la disposición ex ante del resarcimiento con la disposición en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pier-de de vista el aspecto que para mí es el más importante: el análisis de la situación de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe pasar por analizar la compleja relación entre resarcimiento y derecho a la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carácter constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordena-miento jurídico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posi-ción contractual.

Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex post, que son los contratos en los cuales sucede el daño ambiental y para

(7) Así: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental: ¿Tutela efectiva de los derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 184, Lima, marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. “¿Subjetivizando la objetividad?: La responsabi-lidad civil por daños al medio ambiente”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 98 Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009, p. 292.

(8) GOLDBERG, John C.P. “The Constitutional Status of Tort Law”. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005. Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.

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evitar que el dañado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos por los cuales se les otorga un monto “resarcitorio” a cambio de que re-nuncien a demandar. El caso Yanacocha es un típico ejemplo de ello.

Antes de analizar la posibilidad de que una categoría general del con-trato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las po-sibles respuestas que el ordenamiento jurídico puede ofrecer para enfren-tar el abuso en el contrato, resulta interesante verifi car las semejanzas de este supuesto con un clásico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre análisis económico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad para evaluar críticamente (por lo menos de manera general) el enfoque defendido por la escuela de pensamiento más infl uyente en la actualidad.

El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una em-presa de electricidad y una lavandería. Estos son los hechos: La empresa de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandería L. Nadie más es afectado porque E y L están cerca uno del otro y lejos de cualquier otra empresa o sujeto. La polución destruye US$ 200 de las ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminación instalando depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo instalando fi ltradores en su sistema de ventilación a un costo de US$ 100. Si E no instala los depuradores su ganancia sería de US$ 1000 (sin im-portar qué haga la lavandería). Si L no instala los fi ltradores y no sufriera daños por la contaminación (porque E instala los depuradores), su ganan-cia sería de US$ 300.

El resultado más efi ciente es, por defi nición, una situación en la cual las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que entran a un confl icto habría tres reglas que el Derecho podría aplicar:

1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar.2) Derecho del dañado a exigir daños: L puede exigir resarcimiento

por daños.

(9) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5ª edición, Pearson Addison Wesley, Boston, 2008.

(10) Ibídem, p. 101.

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3) Derecho del dañado al cese de la contaminación: L puede exigir a E que deje de contaminar.

Si se elige la solución 1, como E no debe asumir ningún costo obtiene una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deberá instalar los fi ltradores a costo de US$ 100, por lo que ganará US$ 200. El total que se obtiene de esta solución es US$ 1200.

Si se elige la solución 2, E deberá resarcir los daños, lo que es igual a US$ 200, por ello, la ganancia que obtendrá es de US$ 800 y la ganancia que obtendrá L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100.

En la solución 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir el costo de los depuradores, así su ganancia será de US$ 500, mientras que como L no tendrá pérdidas obtendrá una ganancia de US$ 300. Así el valor de esta solución es de US$ 800.

Así, bajo la asunción que ambos no cooperan solo una de las solucio-nes produce un resultado efi ciente, la número 1(11). Se señala además que “la otra manera de lograr la efi ciencia para las partes es cooperar. La so-lución cooperativa es efi ciente bajo cualquiera de las tres soluciones. De acuerdo con el Teorema de Coase, la distribución inefi ciente de los dere-chos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos privados”(12). De esta manera, la solución más efi ciente sería que la em-presa contaminada asuma el costo de adquirir los fi ltradores y la empresa contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarán en una situación mejor en términos de efi ciencia de Pareto(13).

Para el análisis económico entonces tu titularidad, tus derechos, de-penden de cuán efi ciente es tu posición. Así, siempre quien esté en una mejor posición inicial (el que obtiene más ganancias de su actividad) es aquel quien al fi nal domina la situación y al que, de no existir acuerdo, debería facilitarle mantener la posición maximizadora (en el ejemplo de Cooter y Ulen, la lavandería debe asumir los costos de la contaminación

(11) Ibídem, p. 103.

(12) Ídem.

(13) Ídem.

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simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la ganancia de la empresa eléctrica).

Se llega a un extremo con el criterio de efi ciencia Kaldor-Hicks. Según este criterio puede que la nueva situación sea incluso peor para una de las partes (con lo que se alejaría del criterio de Pareto) pero si es que en teoría las ganancias que obtiene una de las partes pueden compen-sar las pérdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es efi ciente. Es preciso anotar que la compensación no es necesariamente pagada; es una posibi-lidad teórica, no un hecho(14).

Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de “quien con-tamina paga”, es decir, no debe interesar el grado de contaminación si es que al fi nal “en teoría” es posible que se compense a todos los afectados.

Y claro, la compensación es “en teoría”, en el mundo real el daño a la salud y la vida no tienen cuantifi cación, pero ciertamente 2000 soles no son sufi cientes. Al fi nal de las críticas a una compensación fi cticia, solo queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asunción. Así, se señala que “la razón por la cual los países en desarrollo han acepta-do un sistema legal y económico sustentado en la efi ciencia no es por-que ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el crecimiento de la economía, incluso aunque siempre haya casos de pér-didas económicas individuales que pueden ser una consecuencia de la desigualdad(15).

El criterio de efi ciencia de Pareto no tiene en cuenta cuánto es el por-centaje de la torta que las partes intercambian. Así, casi siempre el que esté en una mejor situación inicial será el más benefi ciado. En el ejemplo E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero en realidad será más benefi ciado porque no internaliza los costos que de-bería internalizar, trasladándolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L (que estaría en mejor situación solo en apariencia porque si bien ganaría

(14) FELDMAN, Allan. “Kaldor - Hicks Compensation”. En: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.

(15) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing Limited, 2004, p. 35.

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US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase su derecho de propiedad debería ganar US$ 300).

Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre benefi cia de manera absoluta a quien está en mejor posición, otorgando el derecho a vulnerar las titularidades ajenas. Como ha sido señalado por quienes defi enden el criterio Pareto: “El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retórica similar a aquella de Pareto, constituye una distorsión teórica. Este, en efecto, toma partido sistemáticamente por la parte de los “vencedores” de cada proceso social considerando efi ciente cualquier solución que los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los “perdedo-res”. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradi-ción jurídica, un interés, aunque pequeño, perteneciente al titular de un derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un interés más grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta noción fundamental de civilidad jurídica(16).

Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individua-lismo metodológico. Es decir, que cada parte está en la misma condición para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica una situación de bienestar. Sobre este último punto se afi rma, por ejem-plo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica moverse hacia una situación de bienestar, negada por el hecho de que solo una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consi-deraba que la vinculación no había sido hecha en su interés. El hecho de que en algún momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con hacer lo que están haciendo forzados no signifi ca de ninguna manera que ellos están en una situación mejor a la de antes de vincularse(17).

La economía es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un re-sultado (la efi ciencia) previamente tiene que construirse unas bases de asunciones que tienen muchas veces una posición ideológica endeble, y un análisis de la realidad deleznable.

(16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore, Torino, 2009, p. 22.

(17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. “Are property and contract effi cient?”. En: Hofstra Law Review. Vol. 8, 1980, p. 741.

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En el mundo real, las empresas no están en islas, los problemas de contaminación entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afec-tan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde la misma posición para contratar, la contratación presupone titularidades de derecho de propiedad que son inequitativas: “la libertad contractual es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de preexistentes derechos de propiedad”(18), y por ello en situaciones de gran desproporción económica no puede alegarse como premisa general que las partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bar-gaining power: Equality of bargaining power between the parties has to be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19).

Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que las partes se abstraen de su posición económica y social es la que se aus-picia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible propo-ner mecanismos de protección que incidan directamente en las posiciones de las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. EL ABUSO DE PODER EN EL CONTRATO, A PROPÓSITO DE LOS INTENTOS DE RECONSTRUIR UNA CATEGORÍA GENERALLos mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se

condicen con la idea de contrato auspiciada por el análisis económico del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la tradición del Derecho Civil. Por ello, es importante refl exionar un poco sobre la pretendida reconfi guración de una categoría general del contrato en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del

(18) KENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special refer-ence to compulsory terms and unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N° 4, 1982, p. 568.

(19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito consti-tucional de la libertad de contratación” (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997, p. 17).

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poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades entre contratantes se hacen cada vez más latentes.

Este no es el contexto de los teóricos que hablaban (aunque algunos aún hablan) de la socialización, publicización y/o constitucionalización del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular, contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como parte de una segunda globalización, ya pasada(21). Ahora, en la tercera glo-balización, el derecho contractual se caracteriza por la implementación de nuevas tecnologías, el creciente uso del inglés en la práctica contrac-tual y la adaptación del estilo contractual norteamericano. Esto es par-ticularmente evidente en la extendida adopción de provisiones detalladas en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y disputas(22).

Esta realidad es propia de la práctica empresarial en donde se trata de evitar al máximo la regulación estatal. Sin embargo, la idea de imponer esta visión del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el cual las características del derecho contractual y el derecho privado son vistas como un todo a la luz de la globalización. Esta visión sería ses-gada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clásico libro de esa era y muy crítico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract. Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento en Latinoamérica: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio. “La evolución del contrato”. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIII, Nº 22, 1955; TORRES, Julio César. “La inter-vención del Estado en el contrato”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944, pp. 1130-1135; DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimien-to”. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que se refi eren a este fenómeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La publicización del Derecho Privado”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 3, 1996.

(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalización jurídica entre los años 1850-2000, estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalización de la aproximación liberal a través de la imposición militar en algunos casos y del prestigio del pensamien-to sistemático en otros; la segunda, la globalización del pensamiento social que permitió la apertura en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalización del pensamiento pragmático actual que nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría, abriendo a las naciones estados a una nueva conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial en las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras in-ternacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”. En: The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).

(22) SCHULZE, Reiner. “The New Challenges in Contract Law”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.

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señala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regu-latorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades estructurales(23).

El gran debate es qué tanto pueden extenderse estas medidas ten-dientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tenden-cia que busca excluirlas como excepciones al “régimen general” o peor, simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unifi -cación del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan defi nitivamente a la vista(25). Por ello se afi rma que los temas fundamen-tales de la noción de contrato y los asociados conceptos de libertad de contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsidera-dos a la vista de la internacionalización y europainisation del derecho contractual(26).

Pero la idea de una categoría general del contrato no solo debe en-frentarse al debate político subyacente en el proceso de codifi cación eu-ropea, sino también a un problema de organicidad, por decirlo de alguna manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual de-bería representar una unidad, una vez que el análisis va más allá de las generalidades “el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeñas”. Esta fragmentación ocurre tanto a nivel práctico como teórico(27).

Y aquí resalta la conocida distinción entre contratos entre empresas business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate político sobre la

(23) Ibídem, p. 7.

(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. “La integración del derechos de los consumido-res al Código Civil”. Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUC. Nº 58, 2006, p. 229 y ss. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil Español”. En: Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Palestra Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.

(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.

(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.

(27) JAMES, Simon. “Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.

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orientación que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que por razones técnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en ab-soluto que se imponga una visión social. Así, la lectura de un seguidor del análisis económico sería que B2C no es más que una especie de contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habría sino que aplicarle la lógica “general” del derecho contractual. Además, como ha sido señalado, el modelo liberal experimentó un considerable renacimiento en las políticas económicas y legales, como consecuencia del colapso de los sistemas económicos socialistas, así bajo los actuales conceptos de protección al consumidor domina el así llamado modelo de la información(28).

Además, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre micro-empresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigual-dad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores contaminados con Yanacocha no podrían ingresar en ninguna de estas hipótesis.

Por último, un intento de elaborar una categoría general del contrato debe vérselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura jurídica. Aquí, la comparación jurídica ha hecho importantes aportes.

1. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica

Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adop-ta una noción de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla en forma detallada en su ordenamiento jurídico, así podemos encontrar la noción de contrato en diversos ordenamientos jurídicos, en los cuales se le podrá llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son

(28) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.

(29) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.

(30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993.

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nociones que pueden ser muy disímiles pero que en el fondo guardan la idea de contrato.

El estudio positivo de cada ordenamiento explicará un determinado fenotipo contractual. Este, a su vez, en un análisis comparativo, tendrá semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podrá encontrar-se en esta línea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de contrato.

Esta sistemática tiene gran valor cuando se trata de determinar los elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. Así, “apa-rece visible que el término contratto y los otros términos indican diferen-tes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo más causa, acuerdo precedido de planifi cación, acuerdo más considera-tion, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una entrega)(31).

En efecto, la noción general de contrato tiene diferencias sustanciales y –también– semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamien-tos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la noción de contrato que por años conoció el ordenamiento de la Unión Soviética, estaba precedido necesariamente por una determinada planifi cación impuesta por el orden estatal, es el contrato–planifi cación; así, acuerdo y planifi cación son los elementos constituyentes de esta noción de contrato(32).

Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato enten-dido como intercambio económico. La doctrina mayoritaria anglosajona, habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibídem, p. 10.

(32) Véase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil soviético. Traducción de Miguel Lubán, Instituto de dere-cho comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria, México D.F., 1960. Véase también la Relazione de LOEBER DIETRICH, André; ROSSI, Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. Traducción al italiano de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Anno LXVII, número 1-2, 1969.

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agreement(33), promesas que estarían vinculadas entre sí por una consi-deration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta noción de contrato excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes como, por ejemplo, la donación, dado que no habría aquí en puridad un intercambio económico.

Es posible darse cuenta así que la línea de pensamiento que liga a los ordenamientos francés, alemán e italiano giran en torno del consenso y la autonomía contractual, constituidos por el genotipo del contrato-con-sentimiento, o también llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada ordenamiento (el francés, alemán e italiano), tiene reglas propias que lo diferencian. Así, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contra-to, el ordenamiento francés e italiano conocen el contrato con efectos rea-les, mientras el ordenamiento alemán solo conoce el contrato con efectos obligatorios. Cada ordenamiento constituye así un fenotipo del genotipo macro que es el contrato-acuerdo(35).

Por lo expuesto, Sacco afi rma que no existe un único genotipo de contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y especifi caciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas legítimas, y todas pasibles de múltiples y válidas concretizaciones(36).

(33) En el Derecho inglés la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract. Fourth Edition, Clarendon Press – Oxford, 1989. Además, puede verse en el American Restatement of Contracts 2d, que: “A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty”.

Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el término “promesa (...) no se entiende, en buena sustancia, nada diverso del acuerdo”: TEDESCHI, Guido. “Il contratto come promessa anziche’ come accordo nella dottrina angloamericana”. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima, Padova, 1967.

(34) Puede verse con relación al Vertrag: SOMMA, Alessandro. “La nozione di Vertrag e la patrimoniali-tà del rapporto”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N° 4, Milano, 1996. En relación con la noción de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. “Valori tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.

(35) Cabe señalar que para Sacco un ordenamiento puede tener más de un fenotipo, y pone como ejemplo el propio ordenamiento italiano, donde además del contrato formado por el acuerdo, considera que hay determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unila-teral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecución sin previa aceptación. Ver SACCO, Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.

(36) Ibídem, p. 18.

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Por ello, quizá recientemente este autor ha señalado que mientras el negocio jurídico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sería una mera categoría lógica reconducible a una actividad humana bien de-terminada (declaración que establece una relación jurídica), el contrato es una fattispecie de estructura variable: “la categoría del contrato no es la categoría de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano”(37).

Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un inte-resante análisis comparativo sobre la noción de contrato. Según este autor los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser or-ganizados en una línea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un ex-tremo, el contrato es la asunción voluntaria de una obligación con la ma-nifestación de la intención. Bien conocidos ejemplos de esta concepción son provistos por el Derecho germánico y escocés. Ambos subrayan el rol de la voluntad individual para identifi car la categoría de las obligacio-nes contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren específi cas formas para la validez de específi cos contratos(38).

Al otro extremo de la línea imaginaria está el polo representado por el Derecho inglés que rechaza la idea de que la asunción voluntaria de una obligación es sufi ciente para producir un contrato. Un contrato re-quiere una negociación [bargain] entre las partes. La constelación de di-ferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a esta conclusión(39). Así, un acto en el cual esté ausente el elemento de re-ciprocidad que es característica de la negociación, no es un contrato, por lo que un mandato gratuito o un depósito gratuito no son contratos bajo el Derecho inglés.

Es importante notar que la idea esencial detrás de la noción de con-sideration es el “propio interés”, los contratos son obligatorios porque cada parte contractual expresa su propio interés para contratar. Para la

(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L’ Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p. 427.

(38) GRAZIADEI, Michele. “Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some Unresolved Issues”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.

(39) Ibídem, p. 315.

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perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40).

Los ordenamientos francés e italiano se encuentran entre los polos opuestos. Tanto el Derecho francés como el italiano ligan la noción de contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigüedad o indeterminación, no obstante, el reciente proyecto francés de reforma del Code mantiene la noción de causa como un requerimiento para la validez de los contratos(41).

Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un análisis histórico también muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de Ferrara, hay básicamente tres fórmulas contractuales relativas a sucesi-vos periodos de la historia jurídica. El primer modelo es el iusnaturalista donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una con-fl uencia entre la intención manifi esta de ambas partes. Por último, para Somma el modelo actual estaría referido a un intercambio de promesas que producen confi anza.

En este marco teórico pueden encontrarse, muchos puntos de contac-to con la tesis de Sacco. En efecto, la noción que fundamentó el contra-to-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de ilimitada autonomía, y que está ligado umbilicalmente a la evolución his-tórica del modelo iusnaturalista. El último modelo que presenta Somma, es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen con-fi anza, tendría dos matices: por un lado se concretaría únicamente en el contrato–intercambio, que solo se refi ere a la fattispecie que presupone un sacrifi cio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro, estaría referido al contrato-confi anza, donde el sacrifi co o ventaja viene reemplazado por la confi anza del acreedor.

(40) Ibídem, p. 320.

(41) Ibídem, p. 317. El artículo 1124 del proyecto reza así: “La convention est valable quand l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifi e”.

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Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolución fi losófi ca del ius-naturalismo y la infl uencia canónica para concluir que este modelo exal-ta el respeto de la palabra dada como fundamento del vínculo, dejando de lado las situaciones económicas y sociales de los contratantes y, por lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia que exaltan perfi les de orden individualista(42). En efecto, en el siglo XVI la escolástica construyó una teoría contractual usando las ideas de Aristóteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho Natural del siglo XVII y XVIII. Las teorías voluntaristas del siglo XIX eliminaron los elementos aristotélicos, dejando la idea de voluntad, ellos trataron lo más que pudieron construir la teoría contractual sobre esta sola idea(43).

Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientación al estable-cer categorías abstractas y girar en torno al intento común de las partes, promoviendo así la fi gura del contrato como instrumento de ilimitada autonomía.

De ahí se explica que los padres del Código Civil alemán eran per-fectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonomía contractual: como otros códigos del siglo XIX, el BGB es el producto de una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la socie-dad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44). Justo por esta razón el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado en la fase temprana del movimiento de protección al consumidor. El BGB fue califi cado como una expresión de la clase dominante de la burguesía al fi nal del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y

(42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico – comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre las causas del nacimiento de la teoría del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino, El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I, Exposición General, Traducción José Fernández Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94-101.

(43) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.

(44) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.

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autonomía privada exclusivamente servían a los intereses del capitalismo, y, consecuentemente, no podría más ser aplicada ante la dominación del estado social(45).

Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan confi anza tendría una evolución distinta pues se basaría en el cambio de orientación que se da de la autonomía privada a la justicia contractual. En ese sentido, las legislaciones iniciales de protección al consumidor y de ventas especiales establecían que el adquirente era un sujeto estructural-mente débil y por ello debería tenerse en cuenta esta condición, así como las demás condiciones de mercado para establecer el valor del vínculo contractual, el que no necesariamente debería circunscribirse a lo esta-blecido en el contrato, sino que podría tener como fuentes la buena fe y la razonabilidad de la operación económica. Sin embargo, debe señalarse que mientras esta evolución tiende a este contrato-confi anza, en el que las razones y condiciones del vínculo priman sobre el acto de vincularse, y la buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolución desarrolla el llamado contrato–operación económica, en el cual se exalta la valencia normativa de la operación comercial, limitando en tal modo el valor del ordenamiento sobre los actos tipifi cados por la práctica comercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del con-trato en el contexto de la hegemonía del mercado

Nuevas teorías con fundamentos bastante viejos. Así podría resumir-se las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a nivel europeo. El previo y breve análisis comparativo me ayudará a pre-sentar mejor cada una de ellas.

En primer lugar, es interesante ver como el clásico iusnaturalismo que infl uenció la abstracción y sistematicidad de la codifi caciones deci-monónicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo económico. La de-fensa dogmática de las construcciones teóricas liberales tiene pues mucho en común con la visión ortodoxa del análisis económico del Derecho que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.

(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.

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a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparente-mente coherente, neutral y, por supuesto, efi ciente. Por ello, se alude al análisis económico del Derecho como una nueva pandectística(47).

La matriz común entre dogmática voluntarista y la visión del contrato como instrumento de efi ciencia es pues el naturalismo(48), y la versión de este naturalismo que más se auspicia en la actualidad es aquella del “con-trato cristalino”, que no es más que la reivindicación del contrato inter-cambio de tradición anglosajona, según las características que da Sacco y Graziadei.

En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria entre las partes, el llamado “contrato cristalino” contrapuesto al “contrato fangoso”. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el deber de buena fe, la causa como función objetiva, los deberes precon-tractuales, la integración normativa del contrato, y los poderes para que el juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discur-sos fangosos se asemejan a textos “taoístas” por su gran ambigüedad. Así, señala que “tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa lo que ocurre, contrariamente, en la práctica: en la actualidad los textos contractuales se agrandan cada vez más, a fi n de prevenir integraciones diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se presencia, asimismo, la recepción de un léxico y de una terminología que casi nunca están presentes en los discursos de la doctrina; se constata que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor, mientras que el razonamiento basado en los tipos de cláusulas y de térmi-nos contractuales es cada vez mayor (...)”(49).

La asimilación de esta concepción llevaría al contraste “entre un con-trato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperación, justi-cia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,

(47) SOMMA, Alessandro. “Il diritto privato liberista. Rifl essioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Nº 101, mayo-agosto 2001, p. 599.

(48) Explica la relación entre el Derecho natural y la economía clásica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations of economics. A begginer’s companion. London and New York, 1998, p. 158.

(49) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del contrato”. En: Themis. Revista de Derecho. Pontifi cia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima, 2004, p. 39.

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más cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su extensión, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto) pero a la vez fácil de controlar (autónomo, atípico, que escapa a las clasifi caciones)(50).

Por lo expuesto, el autor citado considera que “es necesaria ante todo, una visión del contrato que quite del horizonte a la cooperación, y que re-cupere la naturaleza antagónica de la relación contractual: el contrato es una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego confl ic-tivo entre sus intereses”(51).

Es posible darse cuenta hasta aquí, que la noción al contrato crista-lino no es más que la noción del contract americano, la que en la actua-lidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanización del Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empre-sas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.

¿Y qué de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sen-cillamente los excluye de esta visión. Así, el contrato con el consumidor constituiría un paradigma que no puede reconducirse a la confi guración de la categoría general de contrato, sería un paradigma alternativo(53).

Sin embargo, pensar en dos categorías contractuales no resuelve nin-gún problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en muchas más relaciones que no deberían reconducirse al esquema adver-sial anglosajón. ¿El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores (dos no consumidores) podría ser un contrato cristalino? ¿Sin deberes de buena fe ni control judicial?(54).

(50) Ibídem, p. 40.

(51) Ídem.

(52) Sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger. ¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.

(53) MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: ...”. Ob. cit., pp. 43- 44.

(54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotación, al ir más allá de su análisis. Una vez que el derecho comunitario ha reconducido la autonomía privada básicamente a la libertad económica, observa como esta elaboración es hija de la escuela ordoliberal de Franz Böhm, la cual alega la necesidad de un fuerte aparato público que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia económica

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Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se está coadyuvando a imponer una visión unilateral del contrato y en el fondo lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta igualdad contractual. Como ha sido señalado, la bargain theory del con-trato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fi ja el argumento neoliberal básico de estar en contra de la regulación y a favor del reforzamiento de los contratos. Este argumento implica que las partes están en la mejor po-sición para determinar cuál es la mejor forma para usar sus valores pro-ductivos a través de la negociación, así, el derecho contractual de US re-fuerza su economía política centrada en el mercado. La bargain theory se convierte en “poster child” para la política económica de US y provee un casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre los abogados y estudiantes de Derecho de US(55).

Además, si los contratos de protección de los trabajadores o consu-midores son meras excepciones(56) o son otras categorías, todo lo que es parte del real contrato estaría en el medio del campo de batalla en donde no habría diferencia entre una pequeña empresa, un comerciante indivi-dual, Yanacocha o un poblador contaminado.

Al fi nal, el círculo que exalta la supremacía individual se cierra. Las teorías voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal y la abstracción también se ven refl ejadas en el contrato como “tregua provisoria entre las partes”, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peli-gro advertido por algunos de “endurecimiento de categorías” en el BGB no tiene para mí, mayor fundamento. En efecto, se afi rma respecto a la asunción en los códigos de las premisas liberales que: “habiendo cristali-zado en la estructura del Código, esta ideología es también petrifi cada y

garantizando la evolución efi ciente de la economía (MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto ...”, Ob. cit., p. 2.

(55) REITZ C. John. “Political Economy and Contract Law”. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 269.

(56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilización de las retóricas de las “excepciones” a la libertad contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de protección (debi-lidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen más vigencia que los supuestos ideales (com-petencia perfecta, elección racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolís-tico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, Segunda edición, Editorial Cívitas S.A., España, 1983, p. 138.

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permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo que “El ‘endurecimiento de categorías’ no solo lleva a la encapsulación de posibles ideologías pasadas, sino también a la rigidez intelectual que reduce el potencial argumentativo del discurso jurídico”(58).

Las categorías cambian de estructuras, pero comparten una matriz común.

A propósito de los favores de la dogmática para con la hegemonía de una visión unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas formas de entender al contrato como norma, la teoría que supuestamen-te reaccionaría contra las visiones voluntaristas del negocio jurídico. Las teorías normativas de exacerbada matriz teórica entienden que el contrato es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirámide de Kelsen, así la producción normativa sería “democrática” pues sería reali-zada no solo por los poderes del Estado sino también por el poder priva-do. Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la ex-pedición de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una “ley contractualizada”(59); y en la elaboración de los términos contrac-tuales, debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter lógico de la tesis ex-puesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú, no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contrac-tuales(60), o como ha sido afi rmado, se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(61). Por otro lado, en lo que respecta a la elección legislativa

(57) DEDEK, Helge. “Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations”. En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.

(58) Ibídem, p. 49.

(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodifi cación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 30.

(60) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta Jurídica, febrero 2009, p. 64.

(61) PERRIN, Jean-François. “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Ob. cit., p. 171. Se afi rma en ese sentido que “el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no

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aquí la ley contractual está totalmente ausente, por el contrario, se ve la infl uencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies, como las formas or-ganizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(62).

Desde un análisis sociológico también se ha resaltado la valencia nor-mativa de la contratación en la actualidad. El fundamento evidentemen-te es distinto a la tesis normativa. Aquí se señala que la esencia jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho uniforme ni son, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias. El ele-mento dominante es, por el contrario, la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes que son, las más de las veces, contratos atípicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law fi rms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones interna-cionales de las más diversas categorías empresariales(63). Es claro, pues, que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisión Lando(64), en nada altera esta situación, pues este proyecto terminó contrastando no solo con lo que se ve en la práctica, sino también con la misma concep-ción ordoliberal que está en la base de la construcción europea de la auto-nomía negocial(65).

emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor medida se identifi ca con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas ope-raciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crítica de Derecho Privado. Traducción de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).

(62) LIPARI, Nicolo. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile. N° 3, Padova, 1986, p. 233.

(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.

(64) Artículo 1: 102: Libertad contractual (1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la

buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios. Artículo 1: 201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo. Artículo 1: 202: Deber de colaboración Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.

(65) MONATERI, P.G. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. Ob. cit., pp. 11 - 12.

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Así, si bien en su concepción clásica el contrato era el instrumento para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).

La cuestión está radica en ser entusiasta o no con este fenómeno. Para algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se trataría de la “juridicidad del nuevo orden económico”(67), donde “el derecho con-tractual es la ley del mercado libre”(68).

Para otros, más realistas, esta regulación privada termina diluyendo la individualidad de muchos en las redes transnacionales: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados. La auto-nomía real de los individuos se reduce así cada vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autómata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de efi cacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La liber-tad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de ello(69).

Por último, una concepción que estuvo de moda en los últimos años es aquella que entiende al contrato como operación económica, que expli-caría de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrándolo en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfacción de intereses económicos determinados(70). De esta manera se ayuda a ex-plicar mejor la conexidad contractual(71), estableciéndose una disciplina

(66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.

(67) FRANZESE, Lucio. “Sulla giuridicita del nuovo ordine economico”. En: L’incocervo. Rivista elettroni-ca italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, <http://www.fi losofi adeldiritto.it>.

(68) SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I, Nºs 1-2, 1951, p. 130.

(69) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170.

(70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>.

(71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. “Il coligamento contrattuale”. En: Dieci lezioni di di-ritto civile. Giuffrè Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:

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normativa incluso de protección, por ejemplo, en la extensión del ca-rácter abusivo de las cláusulas contractuales a los contratos que se en-cuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta visión es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradi-ción romano germánica en la que el contrato no necesariamente debe basarse en la reciprocidad. Además, se discute que su utilización puede negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones contractuales(73).

3. Contra una categoría general del contrato

No es posible proponer una categoría jurídica del contrato de manera absoluta, única, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurídica ha desarrollado una noción de contrato con rasgos particulares, por lo que elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son rasgos generales para todo contrato. Una defi nición jurídica que pretenda ser universal es desmentida por la comparación jurídica.

Además, los peligros de fundamentar una categoría general del con-trato son latentes, pues al abstraer la realidad social y económica de las partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en mejor situación para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los que ostentan una superior posición económica.

Y es que la única matriz común que comparte todo contrato es su naturaleza económica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad). Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulación de la riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en el fondo su esencia misma: “las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras

MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contribución a la teoría de los contratos conexos”. En: Diké. Portal de información y opinión legal. Pontifi ca Universidad Católica del Perú, página web <http://dike.pucp.edu.pe> .

(72) Por ejemplo, el artículo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refi ere expresamente a la evaluación de vejatoriedad de las cláusulas contractuales conexas o dependientes.

(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.

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estructuras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de manera diferente”(74).

Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria entre las partes, contrato como intercambio económico, contrato como norma privada, contrato como operación económica, sea como fuere, la noción que termina imponiéndose en un momento dado es usualmente una visión absolutista que pretende ser universal.

No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano también pueda formularse un razonamiento basado en las premisas del análisis económi-co del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva económica (neoclá-sica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido señalado, mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco que ver con los masivos cambios sociales y económicos que las socie-dades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscien-tes que antes de elegir una posición teórica pura que describa de manera más lógica o efi ciente la idea de contrato, es necesario observar cómo las desigualdades pueden diluirse en dicha noción y terminar legitimando el poder contractual de unos sobre otros.

Por ello, es preciso admitir que la bifurcación de los límites de la au-tonomía contractual no quiebra el contrato en dos o tres categorías ge-nerales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una categoría general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en el contrato es posible en cualquier instancia.

Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aquí no se trata de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovechó

(74) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril 1981, p. 770.

(75) SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.

(76) GORDLEY, James. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.

(77) En un trabajo anterior me limité a analizar el quiebre de la autonomía contractual a partir de la relación entre empresa y consumidor: MERINO ACUÑA, Roger. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 94, Normas Legales, diciembre, 2008.

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de la impericia de la otra, o se aprovechó de su cuarto de hora(78). Aquí hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben estar a disposición los mecanismos de protección para aquellos que se en-cuentran en una situación desventajosa.

Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en con-tra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. Así, a decir de Canaris: “Obligar a las partes a consideraciones distributivas podría im-plicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estarían obliga-dos a tomar en cuenta los fi nes colectivos de la sociedad, la consecuencia de ello sería obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces de-bido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es que las partes no están obligadas por los principios de justicia distributiva sino, por el contrario, están gobernadas por la justicia correctiva. Solo en casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva”(80).

Sin embargo, como ha sido resaltado, ya “el hecho de que el derecho contractual esté basado primariamente en la justicia correctiva no sig-nifi ca que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado, consideraciones basadas en justicia distributiva infl uencian muchas reglas específi cas del moderno derecho de los contratos”(81).

(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economía conductual que, en el fondo, no niegan las premi-sas del individualismo metodológico y simplemente admiten situaciones de excepción al hombre racio-nal. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. “Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los com-portamientos irracionales. Una introducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. En el Perú: LÓPEZ, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implican-cias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año 1, Número 1, Primavera 2005.

(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la fi nalidad de incrementar el éxito de algún grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento será a la expensa del otro grupo (KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).

(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.

(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, ídem.

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En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis fi nan-ciera: “el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e indepen-dientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-chos intereses”(82).

Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamen-te en las desiguales posiciones sociales y económicas de las partes con-tratantes, pues el legislador no debería reforzar acuerdos que son el pro-ducto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de ambas(83).

Estos mecanismos de protección, aunque limitados en nuestro or-denamiento civil, existen, y deberían ser utilizados de manera adecuada por los jueces. A continuación analizaré los posibles remedios frente a los contratos contaminados.

IV. LA BUENA FE CONTRACTUALUna primera aproximación a los contratos celebrados por Yanacocha

podría ser mediante un análisis de la buena fe contractual en la negocia-ción, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripción del contrato. Paradójicamente, el análisis de la buena fe que realizó el pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibición de venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores no podrían demandar resarcimiento debido a que habían celebrado el contrato(84).

(82) MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela constitucional de la autonomía contractual ...”. Ob. cit., p. 85.

(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.

(84) Sobre todo considerandos 40-45.

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Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abu-sivo. ¿Un análisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invali-dar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que debe desplegarse en el momento de la negociación, celebración y ejecu-ción del contrato según el artículo 1362 del Código Civil. Es claro que si el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idóneo es la resolución contractual, pero ¿qué sucede si se acredita que no se negoció de buena fe? No parece lógico alegar la resolución sobre un contrato que se creó vulnerando un deber legal.

A continuación analizaré brevemente el signifi cado de la buena fe y si hubiese sido posible su utilización en este caso.

Esta noción encuentra sus orígenes en el Derecho Romano, el cual di-ferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la preten-sión que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la preten-sión iudicia stricti iuris, que debía ser exigida de acuerdo con el derecho estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del nego-cio) surge una específi ca cláusula estándar, insertada en el requerimiento del defendido en un procedimiento formulario el cual defi nía el tema a ser tratado por el juez. Esta cláusula fue conocida como exceptio doli(85) y es reconocida como el antecedente de la buena fe como categoría jurídica.

Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la defensa fundada en el fraude solo podía ser considerada si se presentaba la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contra-to era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la nulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. “Good faith in European contract law: surveying the legal landscape”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.

(86) GORDLEY, James. “Good faith in contract law in the medieval ius commune”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 101.

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En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la noción Treu und Glauben (literalmente, fi delidad y fe), frase que se encuentra en un gran número de fuentes medievales como sinónimo de bona fi des, en el contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en dos parágrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligación de buena fe, y el 157 que señala que los contratos deben ser interpretados de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada que es esta cláusula hoy es aceptado que el parágrafo 242 no solo espe-cifi ca la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato, sino que además es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el manto contractual (deberes de información, documentación, cooperación, protección, etc.), y estos deberes pueden también ser aplicados en una situación precontractual e incluso pueden extenderse después de que el contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este parágrafo sirve como límite para el ejercicio de derechos contractuales(88).

Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germánico tiene vigencia la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva. Así, se se-ñala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La última noción (a menudo llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estándar de conducta(89).

En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la negociación, señalándose solamente que las obligaciones deben ser eje-cutadas de buena fe (artículo 1134. 3); además, esta limitación se profun-dizaba porque en los primeros años del Código de Napoleón prevalecía la idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la vo-lonté, por lo que la buena fe no debía ser utilizada para califi car el acuer-do: quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18.

(88) Ibídem, p. 24.

(89) Ibídem, p. 30.

(90) Este aforismo es atribuido a Fouillée por TERRÉ, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves, Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 34).

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Sin embargo, al fi nal del siglo diecinueve y comienzos del siglo vein-te hay una señal de cambio de actitud, así, el Derecho francés desarrolla un conjunto de teorías de matriz social como el abuso del derecho o la obligation di sécurité que permitía demandar daños a las víctimas sin ne-cesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente un desarrollo francés relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento de la obligations d’ information, estas obligaciones fueron el fundamento para afi rmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francés exige que los contratos no solo sean ejecutados sino también negociados de buena fe.

Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurídicas que ya revisamos al estudiar la noción de contrato, la tradición anglosajona es esquiva en mucho a la aplicación de la buena fe contractual. Así, a dife-rencia del Derecho germánico que es heredero de Kant, acepta la idea de que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como ma-nifestaciones de su voluntad libre; el Derecho inglés pone las promesas y los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el derecho inglés de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).

Cabe señalar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena al mundo anglosajón como a veces se mal informa. Es más, la buena fe tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y Estados Unidos. Así, en el primer país se reconoce de manera expresa y general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicación del deber de buena fe en las relaciones fi duciarias(92), y aunque las relaciones fi ducia-rias no son contractuales bajo el Derecho inglés, los deberes fi duciarios intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a aquel(93).

Por lo demás, la relación amor odio entre el Derecho inglés y la buena fe es de larga data. Así, se afi rma que este concepto ya existía en el viejo

(91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.

(92) 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to

promote the success of the company for the benefi t of its members as a whole (…).

(93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.

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Derecho mercantil inglés que era un derecho no codifi cado basado en las costumbres y prácticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfi eld describía al principio de buena fe como “el principio gobernante aplicable a todos los contratos y negocios”. Sin embargo, las condiciones políticas y económicas del siglo XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual inglés, el cual lo llevó a la promoción del comercio y la afi rmación del freedom of con-tract, lo que parecía incompatible con la noción general de buena fe(95). No obstante ello, sería un error entender que la buena fe fue totalmen-te expulsada del razonamiento jurídico inglés, por el contrario, se afi rma que el case law parece haberse movido hacia una aceptación de los re-querimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemática(96).

Es importante anotar la distinción que hace el Derecho anglosajón entre good faith y fair dealing, el primero signifi caría honestidad y rec-titud en la conciencia, por lo que sería un concepto subjetivo, mientras fair dealing signifi caría observancia de la rectitud en los hechos, por lo que implicaría un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena fe contractual estaría más cerca al fair dealing que a la good faith, aunque ambos son combinados como una sola noción en los principios europeos de derecho de los contratos.

En el caso del Derecho norteamericano, la aplicación de la buena fe es aún más notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecución y enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209

(94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto com-parato e straniero, Roma 1992, p. 2.

(95) HOCH, Marjorie. “Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law”. En: Global Jurist Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.

(96) Ibídem, p. 6.

(97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4.

(98) §205. Duty of good faith and fair dealing Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its

enforcement.

(99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith for its performance or enforcement”. Por otro lado, de acuerdo con el §2-103(1)(b) la buena fe signifi ca “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade”.

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del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modifi caciones contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podría se-ñalarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn, quien había estudiado y enseñado en Leipzig (Alemania) estando familia-rizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la “good faith” en el código(100).

Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba pre-sente en el Derecho norteamericano así, por ejemplo, se afi rma que en 1808 la Corte Suprema de Massachusetts señaló que: “no solo los buenos morales, sino también el common law, requieren de buena fe y que cada hombre en sus contratos deba actuar con común honestidad”(101).

Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las rela-ciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigen-cia de la buena fe en las negociaciones es la misma situación a nivel nor-mativo de los países más infl uyentes del civil law: Francia y Alemania.

Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en países de cultura jurídica distinta, los países anglosajones más reacios en la aplicación de la buena fe en la negociación reducen el análisis a situa-ciones particulares(104). Además, existe una clara diferencia entre los va-lores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal –y por lo tanto de acuerdo con la buena fe– en un país mediterráneo, puede ser intolerable en un país escandinavo, y viceversa(105).

(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.

(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts. Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aquí pueden encontrarse varias referencias jurispruden-ciales sobre la aplicación de la buena fe en la contratación.

(102) SUMMERS, Robert. “The conceptualisation of good faith in American contract law: a general ac-count”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.

(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.

(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.

(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.

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Por ello, no le falta razón a quien observa como un legal irritant el trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las directivas y proyectos de codifi cación) y sus efectos en el Derecho in-glés(106). Y aunque la implantación de la buena fe bien puede signifi car –como resalta Teubner– una irritación en el nuevo orden legal, no esta-mos ante la dicotomía entre repulsión o interacción(107), algo completa-mente nuevo surge con la inserción de un instituto foráneo.

Lo que quiero resaltar con estas líneas es que si bien cada cultura ju-rídica tiene una noción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna tradición. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea abso-lutista de la autonomía contractual.

Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confi nes y muchas lí-neas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. Así, un úl-timo desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la confi guración de la normativa de control de las cláusulas abusivas. Aquí la contravención al deber de buena fe se expresa mediante el desequili-brio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un con-trato que no ha sido materia de negociación(108). La buena fe no cumpliría aquí el rol de determinar deberes contractuales para la negociación, ce-lebración y ejecución contractual, sino que cumpliría más bien un rol de evaluación objetiva sobre los términos contractuales establecidos.

Por otro lado, cuando se observa que la buena fe está compuesta por un conjunto de deberes específi cos en el contrato (como el deber de in-formación, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperación, deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta

(106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.

(107) Ibídem, p. 12.

(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido la fuente más importante de las legislaciones de protección al consumidor a nivel europeo, en lo que respecta al control de las cláusulas abusivas. Aquí se señala que:

Artículo 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si,

pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

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muchas veces que la contravención de cada deber puede tener conse-cuencias totalmente distintas. Así, la falta de información puede confi -gurar un vicio de la voluntad o la omisión del deber de seguridad solo responsabilidad civil.

En el caso que nos interesa de análisis de la buena fe en la negocia-ción contractual, la mala fe en este momento podría derivarse de una omisión de información y, si es así, lo que se confi gura en realidad es un vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aquí es propia-mente la anulabilidad.

Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las cláusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravención cuando se presenta un desequilibrio, entonces la fi gura estaría más cerca a la lesión contractual. Se trataría de una mera verifi cación del desequilibrio suscita-do en el contrato.

Por ello considero que frente a la contravención al deber de negociar de buena fe, en lo que respecta a la evaluación de la validez y efi cacia del contrato (mas no al análisis de responsabilidad), es preciso atender a otros institutos jurídicos pues la buena fe por sí misma no es sufi ciente para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabili-dad por vicio de la voluntad (y el análisis se hace sobre la información que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un supuesto de abuso en el contrato que debería estar previsto por la lesión (y el análisis es sobre la razonabilidad de los términos establecidos y las circunstancias que rodearon la celebración).

Como mostraré, este último supuesto se aleja propiamente del esque-ma de la buena fe como deber, tratándose más bien de un supuesto de análisis en estricto del desequilibrio contractual.

V. EVALUACIÓN DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Y LA LESIÓN COMO INSTRUMENTOS CONTRA EL ABUSO CONTRACTUAL Como observamos, el análisis del incumplimiento de la buena fe con-

tractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtiéndose

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en un análisis de información o en un análisis de desequilibrio contractual y abuso.

En el primer caso, el instituto idóneo que debería ser analizado es la posibilidad de alegar algún vicio de la voluntad. En efecto, si es que los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminación no era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa actuó con dolo omisivo, omitiendo brindar información relevante que hu-biese permitido a los pobladores contratar de manera más razonada, en-tonces estaríamos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio jurídico sería anulable por parte de los afectados.

Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para anular el contrato, solo dos años, teniendo en cuenta que el daño causado bien puede surgir paulatinamente (es decir, después de meses u años) y a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio contaría desde el momento en que se conoce del daño, el plazo prescrip-torio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su celebración.

Sin embargo, quizá el mayor problema de esta hipótesis es que en realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de renunciar a la transacción por lo que de esta manera se eliminaría la posi-bilidad de error y dolo. En efecto, si el análisis se enfoca únicamente en la información proporcionada, entonces el contrato habría cumplido con el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente de vicios de la voluntad.

Pero evidentemente el análisis de las transacciones no puede limi-tarse a la mera información proporcionada. Cuando existe dependencia económica, abuso de posición económica o abuso de las circunstancias especiales en la que se encuentra la parte débil en el contrato, entonces debe existir otro remedio que no se sustente solo en la información pro-porcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos países del civil law, la fi gura de la lesión. Cuando se celebra un contrato con lesión, las partes pueden estar bien informadas de los pormenores de los términos contrac-tuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte débil se some-ta a una situación contractual completamente desventajosa. Para algunos la lesión es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en

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realidad no se estaría desplegando la soberanía de la voluntad. Para la mayoría es una fi gura autónoma porque la voluntad sí es expresa pero en un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesión es una herramienta importante contra el abuso en el contrato.

El problema de la lesión es que al enfocarse en el desequilibrio con-tractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal entre contratantes, de ahí la natural reacción de los partidarios del análisis económico del derecho contra ella(109).

Sin embargo, la mayoría de ordenamientos jurídicos, de una manera o de otra, han reaccionado frente a la situación de disparidad en la contra-tación. Así, se señala que si bien hasta el último minuto los creadores del BGB creyeron que era sufi ciente para asegurar la justicia en el contrato establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (parágrafo 138), even-tualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia en el contrato que es inequitativo ganó terreno y una segunda parte fue agregada al parágrafo 138. Este contiene un test que combina la injusti-cia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el parágrafo 138 (según la adenda de 1976) si hay una “gruesa desproporción” entre las partes y el contrato fue celebrado con la explotación de las difi cultades, inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisión de la otra parte(110).

Sigue esta orientación el parágrafo 879 del Código Civil austría-co ABGB, así como el artículo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El Código Civil italiano además de referirse al “estado de necesidad de una parte” que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test aritmético: “la mitad del valor que la prestación exigida o promesa de la parte dañada tenía al tiempo del contrato” (artículo 1448). Esta fórmula que es mucho más rígida que la germana por lo que es menos protectora

(109) Así, por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis. 43, 2001.

(110) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.

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para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Código Civil peruano(112).

En contraste, el nuevo Código Civil holandés no requiere ningún desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artículo 3:44 (4) un contrato puede ser nulo por “abuso de situación” si el acreedor impropia-mente insta al deudor a suscribir el contrato cuando sabía o debería haber sabido que este estaba en una difícil situación, en dependencia, inexpe-riencia o irresponsabilidad(113).

El Code francés, por otro lado, no tiene una provisión comparable, no obstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte afectada puede anular el contrato por dolo. En efecto, una persona puede ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad, seria enfermedad, inexperiencia o difi cultades personales de otra persona incluso aunque no haya mentido, por lo que no sería culpable de dolo, en sentido estricto, el mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus difi cultades incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114).

Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posición doctrinal que afi rma que la lesión constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad. Así, el Código Civil portugués de 1966 ha reconocido como “anulable” al negocio usurario, que es aquel realizado en abuso de la posición contrac-tual(115), no estableciéndose ningún tipo de requisito de carácter aritmético como en la experiencia italiana.

(111) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Jus, Doctrina & Práctica. Nº 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.

(112) Artículo 1447. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.


(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidaris-mo contractual –especial referencia al Derecho francés–. Universitas, Bogotá, N° 114, julio-diciembre de 2007.

(115) Artículo 282. Negocios usurarios 1. Es anulable, por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, de-

pendencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este, para sí o para tercero, la promesa o la concesión de benefi cios.

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Y esta fi gura que en principio podría pensarse ajena al common law, no lo es. En efecto, si bien en el Derecho inglés no hay una provisión general que permita la anulación del contrato debido a la ventaja que una parte puede tomar sobre la otra en la negociación, hay específi cas reglas que permiten llegar a los mismos resultados. Así, un contrato puede ser anulado por undue infl uence: si una parte está en una especial relación de confi anza tal que la parte dependiente está autorizada a exigir a la otra información total y consejos apropiados (relación que existe por ejem-plo entre doctor y paciente, cliente y su abogado, etc.), luego cualquier contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte débil se presume que se realizó por una undue infl uence de la otra parte, es decir, un abuso de confi anza(116).

Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doc-trina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117), admitiendo que cuando la desproporción en el poder de negociación lleva a térmi-nos que son intolerables, los tribunales están autorizados para evitar ello negando su fuerza vinculante(118), siendo así unenforceable (inexigibles o inefi caces). Así, se señala que esta doctrina es “uno de los más importan-tes desarrollos en el moderno derecho de los contratos”(119). Este concepto ha llevado a múltiples debates doctrinarios, diferenciando, por ejemplo, unconscionability sustantiva y procedimental, el último referido al pro-ceso de negociación y el primero al resultado de dicho proceso; siendo el caso que cualquiera de ellas dé lugar a la anulación, por lo que se ha re-saltado su contraposición con el principio de negociación (bargain prin-ciple) propio del common law, sobre todo cuando se trata de analizar la


(117) § 2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the court as a matter of law fi nds the contract or any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term, or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.

(2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose, and effect to aid the court in making the determination.

(118) BEN-SHAHAR, Omri. “How to repair unconscionable contract”. (July 2008), U of Michigan Law & Economics, Olin Working Paper Nº 07-023; U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper Nº. 417, p. 5. <http://ssrn.com/abstract=1082926>.

(119) EISENBERG, Melvin Aron. “The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circum-stances, interpretation, mistake, and nonperformance”. En: Michigan Law Review. Vol. 107, June 2009, p. 1415.

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irrazonabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha señalado que la unconscionability sustantiva tendría lugar ahí donde no existe un mercado competitivo(121).

Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sido aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoli-beralismo. Así, la Corte de Apelación de New York en el caso Rowe v. Great Atlantic & Pacifi c Tea Co de 1978 señaló que: “El derecho ha desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vincula-ción injusta a términos contractuales onerosos los cuales son impuestos por una parte sobre otra debido a una signifi cante disparidad de poder de negociación”(122).

La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio contractual cumple un rol notorio. Así, por ejemplo, se señala que si bien es muy difícil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en esta noción, su aplicación es importante en los contratos con los consumi-dores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual, siendo importante analizar factores como el uso de formularios estándar, el nivel de educación, sofi sticación y el estatus socioeconómico(123).

En realidad esta doctrina está mucho más cerca de la lesión que de la buena fe, y por ello también mucho más cerca al análisis de las cláusulas vejatorias(124). En puridad, el análisis de control de las cláusulas vejatorias es un análisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el análi-sis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. Por ello se afi rma que “tanto en Europa como en Estados Unidos existe una simi-lar extensión en la autorización a los tribunales para invalidar términos

(120) Ibídem, p. 1416.

(121) Ídem.

(122) DIMATTEO, Larry A y BRUCE, Louis Rich. “A consent theory of unconscionability: an empirical study of law in action”. En: Florida State University Law Review. Vol. 33, 2006, p. 1071.

(123) Ibídem, p. 1115.

(124) Así, por ejemplo: CICORIA, Crisitina. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global Jurist Advances, Volumen 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web: <http://www.bepress.com/gj>. VIGURI PEREA, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los con-tratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada, 1995.

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contractuales que son muy injustos (…) en EE.UU. se cuenta con la doc-trina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos cam-pos. En teoría bajo estos amplios estándar, las cortes podrían llegar a los mismos resultados en cada país”(125).

Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de la posición ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnación del contrato (nulidad, anulabilidad, recisión, unconscionability, undue infl uence) los que implican diversos efectos sobre los términos abusivos, es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, inefi caces o unenforceable.

El gran problema es que en el Perú se ha regulado la lesión de ma-nera bastante restringida por lo que su operatividad es básicamente nula. Así, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artículo 1447 del Código Civil el primer escollo es determinar aritméticamente la desproporción entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un daño subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la noción de “estado de necesidad” es bastante restringida y bien podría alegarse que los pobladores no se encontraban en una situación semejante.

La injusticia de la transacción es palpable pero el modelo legislativo usado por el legislador es demasiado restrictivo.

VI. LA NULIDAD POR CONTRAVENCIÓN AL ORDEN PÚBLI-CO Y LAS BUENAS COSTUMBRESHasta aquí hemos visto que ni la buena fe, ni los vicios de la volun-

tad, ni la lesión pueden enfrentarse a los contratos contaminados cele-brados entre Yanacocha y los pobladores. Sin embargo, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil contiene dos institutos que pueden utilizarse como mecanismos de intervención directa en el contrato para enfrentar el desequilibrio contractual. Estos son el orden público y las buenas costumbres a través de la nulidad.

(125) REITZ C., John. Ob. cit, p..263.

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El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden pú-blico o a las buenas costumbres”. De la falta de claridad del texto norma-tivo derivan tres posibles interpretaciones:

1. Es nulo el acto jurídico que contravenga a leyes que contengan disposiciones concernientes al orden público, y leyes que conten-gan disposiciones concernientes a las buenas costumbres.

2. Es nulo el acto jurídico que contravenga leyes que contengan dis-posiciones correspondientes al orden público, y por otro lado, es nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como con-cepto independiente.

3. Es nulo el acto jurídico que contravenga a las leyes por un lado, al orden público por otro, y a las buenas costumbres por otro.

Considero que una interpretación correcta debe ser la última pues es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel práctico también) a la norma imperativa, al orden público y a las buenas costumbres, aunque la equiparación entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. Así, para algunos el orden público se equipararía al Derecho Público, otros prefi eren asimilarlo al interés público, otros a los principios fundamen-tales de la organización social, algunos buscan reducirlo a la voluntad de legislador, y existen además muchas otras posiciones(126). Sin embargo, la tesis más difundida es la que equipara norma imperativa al orden público. Para esta posición, la única forma en la que el orden público puede exte-riorizarse, es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria y expresa, el orden público es pues una nota característica de determina-das leyes(127).

Sin embargo, el rasgo fundamental de la noción de orden público es justamente su indeterminación por lo que puede acoplarse a las más

(126) Para un estudio de cada teoría en torno al orden público véase: ROSENFELD, Carlos. “Autonomía de la voluntad y orden público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO Liliana Alicia. “Orden Público”. En: Revista Notarial. N° 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.

(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden público. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afi rma también que si el orden público se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamien-to jurídico, “por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo” (NIETO BLANC, Ernesto. Orden Público. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).

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diversas situaciones. Desde mi punto de vista, y a nivel formal, el orden público debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamen-tan al Estado Social y Democrático de Derecho, y que tiene como princi-pal fuente a la Constitución Política del Estado(128). Así, por ejemplo, todas las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fun-damentales de la persona, a la participación democrática, a los derechos sociales, a la economía social de mercado, serán normas que expresen el orden público. Sin embargo, no será necesario que el orden público se ex-prese en una norma concreta para que sirva de límite a la autonomía pri-vada, frente a determinados negocios que no tienen una sanción específi ca por parte de una norma expresa, el orden público podrá operar de forma directa, por medio de una interpretación sistemática del ordenamiento jurí-dico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurídico que constituyen verdaderos límites a la autonomía de los particulares.

Este orden público se diferencia en orden público político y econó-mico, teniendo ambos como matriz común a las normas constitucionales. El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de repre-sentación política, los derechos fundamentales, la familia y los derechos sociales. El segundo se refi ere más bien a los principios y valores que son fundamento de la estructura del Estado en materia económica, es decir, los que se refi eren al sistema económico.

En este sentido se habla de orden público económico de dirección y de protección(129). El primero se referiría a la intervención del Estado en la economía y tendría su máxima expresión en el Estado de Bienestar. El se-gundo, se refi ere a la actividad estatal para proteger a los sujetos débiles en el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador.

Sin embargo, es preciso señalar que la noción de orden público de por sí no necesariamente implica un respaldo a políticas de índole social.

(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, 1992, p. 1029.

(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse críticas a esta noción en: GIOVANNI B. Ferri. “L’ordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione”. En: Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. Anno LXI, Parte Proma, 1963, p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. En: Anuario de Derecho Civil. España, 1982.

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El “moderno” estado liberal tiene su propia versión de orden público eco-nómico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de “subsidiaridad” (suprimiendo la intervención en la economía y, por lo tanto, al llamado orden público de dirección), el respeto irrestricto del contrato y la pro-piedad, y la protección de los consumidores y trabajadores de acuerdo con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de desprotección(130)).

Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema económico ordoliberal.

Las buenas costumbres es una noción igual de controvertida, pero no por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sería simplemente que mientras el orden público se refi ere a las fuentes nor-mativas de carácter estatal, las buenas costumbres se refi eren a la fuente normativa de carácter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una fuente espontánea del Derecho(131).

Y esta diferencia cobra especial relevancia en un país como el Perú de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrán calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores constitucionales, siendo no obstante, legítimo tratar de mantener la vi-gencia de ambos regímenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los pueblos indígenas también tiene valor constitucional: “una indagación se-rena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae en el equívoco de creer que el único intermediario entre el hombre y sus similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, ética, racionalidad, pensamiento, opinión, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este equívoco quien cree que no existe otra ética pensable, fuera de aquella del cual se ha ocupado el legislador”(132).

(130) Como alegué anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUÑA, Roger. “El sistema de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. En: Actualidad Jurídica. Nº 186, Gaceta Jurídica, mayo del 2009.

(131) SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore. Milano, 2001, p. 3.

(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.

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Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden público y las buenas costumbres constituyen límites de la autonomía contractual de carácter estatal y social; y los dos últimos al ser cláusulas normativas ge-nerales serán especialmente útiles en situaciones en las que no haya una regulación específi ca. El orden público y las buenas costumbres son pues parámetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayoría de or-denamientos jurídicos.

En efecto, la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos como motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidas tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romano-germánicos(133).

En los sistemas germánicos, junto con las normas que declaran la nu-lidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales rela-tivas a la contrariedad a las buenas costumbres. Así el § 138 BGB y el § 879 ABGB hablan de “violación de las buenas costumbres” (Vertoβ gegen die guten Sitten), mientras que el Código Civil suizo de Obligaciones habla simplemente de “inmoralidad” (artículo 20 OR)(134). Aquí la ilicitud del contrato no depende de ningún elemento específi co del negocio jurí-dico como la causa, el contrato es ilícito porque contraviene esta noción.

En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que han sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes de la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limi-tación de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios como la “perturbación del equilibro” (Äquivalenzstörung), el “abuso de un poder desmesurado” (Ausnutzung der Übermacht) y el “daño de un tercero” (Schädigung Dritter). El ejemplo más interesante de esta última idea lo encontramos en los casos de las fi anzas y asunciones de deudas prestadas por personas cercanas al deudor principal (Bürgschaften und Schulbeitritte nahestehender Personen). Así, se afi rma que “desde 1987 la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden resultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene


(134) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. “Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo”. En: InDret 3/2009, Barcelona, julio del 2009, p. 7.

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de la naturaleza del propio negocio, sino de la relación de dependencia o de una patente falta de patrimonio del garante”(135).

En los países del Common Law la ilicitud contractual tampoco de-pende de algún elemento especial del contrato como la causa o la con-sideration, ni se recurre a una cláusula general como en el Derecho alemán. Para poder entender qué son los illegal and inmoral contracts en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos califi cados como ilícitos, dando lugar a una serie de precedentes judicia-les vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina científi ca de la illegality(136). En el Derecho inglés suele distinguirse entre aquellos contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory illegality) y aquellos que son contrarios al interés público que emana de los principios generales del Common Law, categoría que comprendería los supuestos de violación del orden público o de las buenas costumbres (Illegality on grounds of public policy)(137).

La cuestión de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual dista mucho de ser nítida en el Derecho inglés. Algunas sentencias afi r-man que el contrato es unenforceable, es decir, que no puede ejecutarse ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales; mientras que otras sos-tienen que el contrato es void, void ab initio o enterily void. Puede decir-se que en la actualidad la mayoría entiende que la ilegalidad hace a los acuerdos unenforceable, es decir, inexigibles, pero esto no excluye que la confusión con la fi gura de la voidness siga siendo todavía una fuente de difi cultad en los tribunales(138).

En el sistema norteamericano bajo la segunda compilación (Restatement) se subsumen los contratos ilegales al término unenforceable (inexigibles o inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. Este sistema se carac-teriza por la fl exibilidad judicial a la hora de valorar el contrato así como los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a

(135) Ibídem, p. 11.

(136) Ídem.

(137) Ibídem, p. 15.

(138) Ibídem, p. 18.

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los ojos del Public Policy. Cabe señalar que este concepto se ha utilizado por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debi-do a inmoralidad, incapacidad, leyes económicas, intrusismo profesional, paternalismo y otros criterios diversos(139). Aquí, al igual que en el sistema inglés, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concre-to elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de estos casos en la fi gura genérica del Public Policy(140).

En Estados Unidos hay un problema similar al británico, desde que no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el contrato ilegal o que contraviene el orden público en el Common Law, muchas veces se sustenta en el interés privado y no en el interés general, por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitución, o a veces otorgan la rescisión a ambas partes(141).

Por otro parte, en Francia e Italia la cuestión de la nulidad de los contratos por contravención al orden público es tratada en los términos de la doctrina de causa o cause. Bajo el artículo 1131 del Code Civil una obligación contractual es nula si esta es basada en una causa ilícita, y una causa es ilícita bajo el artículo 1133 cuando es prohibeé par la loi or contraire aux bonnes moeurs ou a l’ordre public; la misma regla es encontrada en el Codice Civile (artículo 1343, 1418). La causa aquí es tomada para evaluar el fi n práctico por el cual las partes se han vincu-lado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es válido o no los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por lo que esto puede signifi car que la entera idea de causa es superfl ua(142),

(139) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. “Los contratos ilegales en ‘Common Law’”. En: Anuario de de-recho civil. Vol. 55, Nº 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.pdf>.

(140) Ibídem, p. 28.

(141) KOSTRITSKY, Juliet P. “Illegal contracts and Effi cient Deterrence: A Study in Modern Contract Law”. En: Iowa Law Review. N° 74, 1988, p. 121.


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artifi ciosa(143)o implica una innecesaria dúplica(144) de elementos a los que se recurre para indicar de forma retórica que el contrato no tiene validez por contravenir el orden público o la moral.

Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recu-rrirse directamente a la ilicitud por contravención del orden público o las buenas costumbres.

Por otro lado, el artículo 15:101 de los principios europeos de los contratos no se refi ere a ilegalidad por contravenir el orden público, sino por ser contrario a los “principios fundamentales del derecho de los Estados miembros de la Unión Europea”. ¿Qué son esos principios fun-damentales? El comentario ofi cial del artículo 15:101 declara que la fi na-lidad del precepto es la de eliminar términos como illegality e immorality, o public policy, ordre public y bonos mores, a través del concepto global y general de “principios fundamentales del derecho” que se encuentran a lo largo y ancho de la Unión Europea, incluyendo los que emanan del derecho comunitario, por lo que estos principios fundamentales debe-rían buscarse en una serie de textos básicos del Derecho europeo(145).Esta solución, sin embargo, ha sido criticada por ser excesivamente gene-ral y vaga(146).

A pesar de esta indeterminación a nivel europeo (comprensible ade-más porque una noción equivalente al orden público necesitaría de una Constitución europea que a la fecha no existe), todas las culturas jurídicas tienen en claro la necesidad de que el orden público y las buenas costum-bres constituyan límites de la autonomía contractual. La única diferencia se encuentra en la aproximación histórica al tema. Los sistemas latinos lo

(143) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 32.

(144) VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 28.

(145) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 34. Estos textos europeos serían: el Tratado de la Unión Europea (principio de libertad de circulación de personas, servicios y cosas o principio de protección de la competencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la escla-vitud y del trabajo forzado (artículo 4), derecho a la libertad (artículo 5), derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de empresa artículo 16), derecho de propiedad (artículo 17), igualdad entre hombres y mujeres (artículo 23), derechos del menor (artículo 24), protección de los consumidores (artículo 38)].

(146) STORME, Matthias. “Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law”. En: Jurídica Internacional. IX, 2006, p. 7.

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hacen a través de la causa a través del concepto de “causa ilícita”, mien-tras que los sistemas germánicos y anglosajones prefi eren los conceptos de contrariedad a la moral, al orden público y a las leyes prohibitivas (illega-lity, public policy, Sittenwidrigkeit y Verstoβ gegen gesetzliches Verbot). Se trata, por lo tanto, de dos técnicas legales funcionalmente equivalentes.

Ahora bien, la cuestión es entonces determinar si es que el desequili-brio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abu-sivo puede enmarcarse como una contravención al orden público o a las buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgió normati-vamente como un párrafo agregado a dicha cláusula general(147).

Por ello, se ha afi rmado que ante la ausencia de una protección efec-tiva contra la lesión, en el Perú debería seguirse el modelo alemán que protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas costumbres, es decir, a nuestro artículo V del título preliminar(148).

El problema es que en en estricto se trataría de un supuesto de nu-lidad especial pues los intereses en juego son básicamente particulares. Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genérica sanción de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se se-ñala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales deberían otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la legitimidad para impugnar el contrato es amplia.

Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si se trata de una sanción o un remedio. En realidad, lo más importante es reconocer que la anulabilidad se refi ere a la protección de la libertad y


(148) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. Ob. cit., p. 161.

(149) KOSTRITSKY, Juliet P. Ob. cit., p. 133.

(150) Para un repaso de la evolución de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Nº 58, Lima, 2006, pp. 141-161.

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conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clásicamente enten-dida, no las nulidades especiales(151)) se refi ere a la contravención de los valores del ordenamiento jurídico y social, en buena cuenta, contraven-ción a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del contrato injusto en la cláusula general de orden público o buenas costum-bres es muy forzado.

La situación no tendría mucho inconveniente si es que se tratase de un grupo cuya debilidad y necesidad de protección es reconocida a nivel constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aquí, el interés co-lectivo se funde con el interés especial de protección por lo que, aunque no existiese normativa alguna, la cláusula de orden público y buenas cos-tumbres serían justifi cadas para tutelar los intereses de los perjudicados.

Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justifi cación especial, porque al fi nal los intereses que se protegen son especiales. No tendría mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exi-gida por cualquiera con interés, sea declarable de ofi cio o sea imprescrip-tible (pues la imprescritibilidad es un rasgo común a la nulidad, en con-traste con el plazo de 10 años que establece nuestro sistema). Lo idóneo hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posición contractual desventajosa son supuestos de anulabilidad.

Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con los que señalan que es posible aquí fundar la nulidad contractual en la cláusula general de orden público o buenas costumbres pero no necesa-riamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos en donde una parte se aproveche de la posición contractual desventajosa de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco constitucional no admiten contratos abusivos.

(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: “Siempre afl oran nuevas nulidades, sea en el sentido de nu-lidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del régimen general sobre el contrato nulo previsto en el Código. Los artículos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar un paradigma residual, de cara a la proliferación de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identifi car las líneas de un paradigma alternativo coherente”. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).

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VII. LA NECESIDAD DE JUSTICIA EN EL CONTRATOA lo largo de estas páginas he mostrado que en diferentes experiencias

jurídicas, de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha habido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha querido esconder esta necesidad en la visión dogmática y abstracta del contrato, así como en la idea de contrato como mecanismo efi ciente de intercambio.

Que no todo contrato celebrado “libremente” entre dos partes debiera ser reconocido jurídicamente es algo que es compartido incluso por dos posiciones fi losófi cas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche.

Así, recientemente estudiando a Kant se ha observado que “nin-gún contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas par-tes no está contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. De esta manera, este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable, donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categórico. Por ejemplo, los contratos para establecer una relación de esclavitud no pue-den estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no es vinculante(152).

Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusión está inmersa en la idea de orden público, en donde subyacen los princi-pios del Estado constitucional. Esta idea constituye un límite a los contra-tos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e igualdad para contratar.

Los estudios sobre Nietzsche muestran cómo para este fi lósofo no puede haber vinculación contractual si no se tiene un dominio del pre-sente y del futuro. Para Nietzsche es paradójico que los humanos que son animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Por ello, la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede per-tenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado, aquellos que poseen la “memoria de la voluntad”(153).

(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. “Kant on ‘why must I keep my promise?’”. En: Chicago-Kent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.

(153) PRATT, Michael. “Nietzsche and the capacity to contract”. En: Australian Journal of Legal Philosophy. Vol. 22, 1998, p. 84.

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Esta memoria crea un “sentido histórico”, y con este sentido la his-toria no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en soberanos: “Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascen-der en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (…)”, Así, “para prometer según Nietzsche debemos reconocernos a nosotros mismos como constantes a través del tiempo, concebir el tiempo como historia, y la historia como algo nuestro para construir”(154).

Quien se encuentra en una situación de dependencia, de inferioridad o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues está sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podría tener re-conocimiento jurídico.

La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada por ningún discurso teórico por más sofi sticado que se presente; de lo con-trario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relacio-nes humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha.

Frente a ello mi intención en estas líneas ha sido deslegitimar los presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados. Espero haber contribuido a ese propósito.

(154) Ibídem, p. 88.

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