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XII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA

AZUL, 18 y 19 de octubre de 2012

LEGITIMACION, GRAVAMEN Y RECURSO DE APELACION

-PERPLEJIDADES DE QUIEN OSTENTA CALIDAD DE GANADOR-

Por Yamila Carrasco1

SUMARIO: TITULO PRELIMINAR; 1.-Introducción; 2.- Nociones conceptuales: legitimación

procesal, interés y recurso; TITULO PRIMERO; 1.- La apelación del ganancioso; 1.1.-El ganancioso

que apela y arguye gravamen en intereses no tutelados por el ordenamiento jurídico; 1.2.- El caso de

la pretensión divorcista y los intereses morales u honrosos del ganancioso; 1.3.- El caso “Pecoraino” o

el caso famoso “donde se debatió si el triunfador tiene abiertas las vías de apelación”; 1.4.- El

ganancioso que apela y esgrime cuestiones atendibles, pero diversas o no propuestas al juez de la

anterior instancia; 1.5- El ganancioso que afirma gravamen por los considerandos de la sentencia que

le fue favorable; TITULO SEGUNDO; 2.- El ganancioso apelado; 2.1.- De como las pretensiones

del vencedor se mantienen en la Alzada; 2.2.- Quid de las cuestiones planteadas por la parte

vencedora, omitidas o desestimadas por la sentencia de primera instancia; 2.2.1.- La recepción

jurisprudencial; 2.2.2.- La falta de regulación legislativa expresa; 2.2.3.- El ejercicio de la “plena

jurisdicción” por el juez de la alzada ante una “cuestión desplazada” y una “cuestión rechazada”;

2.2.4.- Quid de la contestación “insuficiente” de los agravios por el apelado y el ejercicio de la “plena

jurisdicción” por la alzada ante la cuestión rechazada.

TITULO PRELIMINAR

1.-INTRODUCCION

De manera paralela al aforismo de que el interés es la medida de la acción, se

entiende que el agravio es la medida de la apelación2.

En tal alcance -y por regla- hasta para quien cuente con legitimación procesal, la

ausencia de gravamen ante el decisorio recaído le implicará el cierre de la instancia

revisora. Ha de ser por ello que en materia de recursos, las reflexiones – y la

jurisprudencia de todos los días - se ciernen mayoritariamente sobre la actividad del

1 Docente de Derecho Procesal I de la Facultad de Derecho de la UNICEN 2 Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, p. 294

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vencido, del perdidoso, del quejoso o del agraviado. Es que, como se ha dicho, “para

descubrir el error judicial, el ordenamiento jurídico solo se aprovecha de la reacción

de la parte que se queja ante la injusticia de la decisión. Si esta no lo hace, el

problema, en términos humanos estará resuelto”3.

Sin embargo, analizar desde la óptica del ganancioso el desenvolvimiento de la litis

en la etapa revisora, no tiene por que ser fútil4. La suposición de que desee recurrir

quien ha visto satisfechas sus pretensiones parece, al decir de Couture, “algo

inverosímil y apenas se concibe que pueda presentarse. Pero, una meditación mejor

convence de que no es así”5. Estimamos que al menos, ciertos supuestos ameritan

reflexiones; aquí pretenderemos dar cuenta de ello.

El triunfo de la parte en la instancia de origen puede también mostrar diferentes

aristas, en ocasiones borrascosas: ¿Que decir, por ejemplo, del triunfador que, pese

a su condición, tuvo suerte adversa en ciertas cuestiones? ¿Tiene aptitud, pese a su

triunfo, para apelar?. Habrá entonces que ponderar su pretensión con el decisorio

recaído y, en ciertos casos, analizar el alcance o carácter resolutivo de aquellas

parcelas del decisorio sindicadas como gravosas a sus intereses.

Y que decir luego de aquel que, pese a ostentar calidad de victorioso, vio rechazadas

defensas por el “a quo” y, ante el recurso de la contraparte, ve luego revocado por el

“ad quem” el pronunciamiento que le fuera favorable. El interrogante plantea una

disputa clásica: “¿resulta necesario que el hasta entonces vencedor reedite las

cuestiones repelidas al contestar agravios?”6. La respuesta que a ello se dé deberá

centrarse en determinar si corresponde o no a la Alzada analizar las defensas que

articulara y fueran rechazadas por la sola “plenitud o reversión de la jurisdicción”

del aquel órgano o, antes bien, si para que ello suceda el interesado debe

cumplimentar la carga procesal de replanteo defensivo ante “ad quem”.

Sepa el lector entonces que, luego de ciertas conceptualizaciones preliminares, nos

adentraremos en el análisis de los distintos supuestos enunciados en sus posibles

3 Carnelutti, Francesco; “Derecho y proceso”, ed. Ejea. P. 260 y 261.- 4 Por ejemplo, ver también, De Angeli,Jorge”, El vencedor en juicio y el recurso de apelación”, “Síntesis forense”, junio-diciembre de 1969 n° 9, año IV, p. 23 5 Couture, Eduardo J. ob. cit., p. 294 y 295.

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despliegues y, conforme normativa vigente en el Código Procesal Civil y Comercial

de la provincia de Buenos Aires.-

2.- NOCIONES PRELIMINARES:

Legitimación procesal, interés y recurso.

Conforme se nos ha enseñado, los requisitos “extrínsecos” para deducir

impugnaciones se vinculan con la legitimación para impugnar, con el interés para

obrar y con la fundamentación recursiva7.

Si nos detenemos en los dos primeros, para la eficiencia8 de la pretensión

impugnativa es menester que el impugnante tenga capacidad jurídica y procesal

para poder deducirla. Asimismo, éste debe afirmar –y llegado el caso demostrar- un

grado de afectación suficiente que habilite el camino impugnativo9.-

El interés de quien se sienta perjudicado por una resolución es fundamental para

recurrir. Por ello, quien lo ostente, puede tener aptitud para alzarse contra el

decisorio aunque no tenga calidad de parte procesal en el juicio en el que éste

recaiga10. Por los mismos fundamentos, es un presupuesto de admisibilidad del

recurso que el legitimado que lo interponga, afirme – y luego oportunamente,

demuestre - sufrir un agravio o perjuicio personal, porque de lo contrario si bien

contaría con legitimación faltaría, al decir de Palacio, un requisito genérico de los

actos procesales de parte cual es el interés11.-

Cierto es que la legitimación procesal y el interés convergen a lo largo de todo el

proceso; pero ello no implica necesariamente confundirlos12. Y, aunque en el ámbito

6 Quadri, Gabriel; “Un estudio sobre el recurso de apelación en materia civil y comercial (desde la perspectiva bonaerense) Parte III, p. 151, pub. eb Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, fac. 2. 7 Seguimos en esta clasificación y conceptos a Adolfo Alvarado Velloso en ; “Introducción al estudio de derecho procesal”, V.3, p. 250 8 La línea de la eficacia hace la actividad de ligar el o los actos procesales propuestos. Por lo tanto, atañe a la actividad de procesar. La de la eficiencia hace a la manera de resolver con el fin de obtener el resultado propuesto. Por lo tanto, propende a la actividad de sentenciar (Alvarado Velloso Adolfo; “Introducción…”, T. II, p. 84) 9 Idem, p. 250. 10 Tarsía “Recursos…”, p. 17 11 Palacio, Lino Enrique , “Derecho Procesal Civil”, T. V, p. 85 y T. IV, p. 31. 12Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver por ejemplo Véscovi, E; Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos”, ed. Depalma, p. 219.

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recursivo hay quien refiere directamente al recaudo de “legitimación para

recurrir”13, estimamos conveniente delimitarlos14.

“En cuanto al vocablo legitimación, es empleado por numerosos autores aludiendo

a los sujetos habilitados para la interposición de los diversos recursos que

contemplan los ordenamientos procesales positivos”15. En rigor, el concepto de

legitimación procesal ha sido una de las dificultades clásicas del derecho procesal16,

“es difícilmente asequible y los procesalistas no han logrado acuerdo sobre ello. No

obstante, en la actualidad hay cierto consenso en considerar que no se trata “de

investigar si el actor o el demandado tiene capacidad jurídica para ser parte

procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente

la sentencia”17.

La noción de interés, por su parte, si bien “no es privativa del Derecho, es en este

campo donde ha adquirido un desarrollo destacado”18. El interés que se exige en el

recurso ha de ser, por cierto, un interés jurídicamente relevante. En rigor,

constituye “un requisito más que la ley exige fuera de la legitimación”19; y que, en el

caso de los recursos, importará la afectación, el perjuicio o el gravamen que la

resolución recurrida ocasiona al recurrente.

El interés de la parte en la impugnación, decía con claridad Carnelutti, está

determinado por el vencimiento en el procedimiento impugnado. El vencimiento se

resuelve en el contraste entre el contenido de la sentencia y el interés de la parte en

cuanto esa misma parte no haya renunciado a la tutela del mismo interés20.

13 Explica Alberto J. Tessone: ”Desde luego, en la medida de que se tenga claro que la legitimación procesal –como requisito de admisibilidad de la pretensión- no guarda relación con la aptitud para interponer recursos, no vemos ningún inconveniente de denominar recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa “legitimación para recurrir”, (Tessone, ob. cit. p. 298) 14 Ponce, Carlos; “Legitimación e interés para recurrir”, pub. en ED 128-905. 15Tessone, Alberto José; “En torno de la legitimación para recurrir”, en AAVV, “La legitimación. Homenaje al profesor Lino Enrique Palacio; p. 295 y ss. 16Gozaíni, Osvaldo; “Teoría procesal de la legitimación”, pub. en LL, 1989-B,977. 17Meroi, Andrea, “Procesos colectivos. Recepción y problemáticas”, p. 64, con cita de Alvarado Velloso, Adolfo, “Introducción…”, 2° parte, p. 95. Asimismo, útil es recordar que el carácter de parte procesal, es puramente formal y se adquiere con total independencia de la relación material debatida. Al respecto, Alvarado Velloso no dice: “es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actua y aquel respecto de quien se pretende” (autor cit, ob. cit, p. 87). 18Idem, p. 39 19Carnelutti, Francesco, “Instituciones del proceso civil”, V. I, p. 516

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Sin embargo, dado que la noción del vencimiento -cual la de gravamen irreparable-

ha ido evolucionado al compás de la ciencia del Derecho Procesal21, aquí solo nos

limitaremos a concluir que el interés de quien deduce el recurso ha de implicar un

grado de afectación que surgirá nítido “de la simple comparación entre lo

pretendido y lo acordado en la sentencia que se impugna”22.

Por lo tanto ha de tenerse presente que en función del examen de admisibilidad de

los recursos, el interés para recurrir constituye un recaudo predominante. Que la

calidad de parte procesal no es suficiente – ni determinante23- a los fines de la

admisibilidad de los recursos; y que, hasta en caso de ostentarla, es indispensable –

además- que el sujeto detente un interés específico24. “Es que así como el interés es

la medida de la acción, el agravio es la medida en el recurso, y por eso se concede

aún a los que no siendo partes en el proceso sufren un perjuicio como consecuencia

de la sentencia”25.

TITULO PRIMERO

1.- LA APELACIÓN DEL GANANCIOSO

De los conceptos desarrollados en el acápite anterior “resulta que quien ostenta la

calidad de total ganador en la pretensión sentenciada carece de interés para

impugnar el acto, aunque como es obvio, sí lo tiene para sostenerlo frente a la

impugnación del perdedor”26.

Para determinar tal alcance, debe atenderse a las pretensiones deducidas y a su

satisfacción; y por tal, si la decisión es favorable a las pretensiones de la parte, no

hay interés que justifique recurso.

20 Carnelutti, Francesco, ob. cit. V, II, p. 191 21 Dado que el desarrollo histórico de este tópico excede la intención de este trabajo, ver Areal, Leonardo Jorge “Gravamen irreparable”, en Enciclopedia jurídica Ameba, T. XIII; Bs. As., Bibliográfica Omeba, 1960, y Costa, José V. “Agravio irreparable”, ed. Ediar, p. 96 y ss.- 22 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit. 3° parte, p. 250. 23 Como decía la ley de partida (ley 4, t´ti. 23, part. 3°), pueden apelar los que de alguna manera están interesados en el litigio, por la pro et el daño que les viniese de aquel juicio; De la Colina, Salvador; “Derecho y legislación procesal”, T. II, p. 193. 24 Tessone ob. cit. p. 299 25 Alsina, Hugo; “Tratado teórico practico de derecho procesal civil y comercial”, T. IV, p. 191. 26 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit. 3° parte, p. 251.

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Repárese por lo demás, que donde no existe una discusión real entre el actor y el

demandado, ya sea porque el juicio es ficticio desde el comienzo o, porque surge de

la pretensión impugnativa que ella no se vincula con un supuesto efectivo de

colisión de intereses, deja de existir el litigio (y conflicto), y por lo tanto, cesa para el

órgano judicial la potestad de juzgar.

Valga recordar que lo dicho deriva de observar que es lo que sucede ante un juez o

ante el oficio procesal. Carnelutti explicaba que allí, como regla, se podrá ver a dos

personas que litigan entre sí: “según el esquema más sencillo, una de ellas reclama

la tutela de un interés suyo y la otra la niega. El proceso consiste,

fundamentalmente, en llevar el litigio ante el juez, o también en desenvolverlo en su

presencia”27. Por tal, “para que un litigio exista, hace falta ante todo, que existan dos

personas y frente a ellas un bien. Estos son los elementos simples del conflicto de

intereses”28. En rigor, como nos dice Alvarado Velloso, “no puede darse

lógicamente un proceso sin litigio29”: es decir, sin la afirmación misma de un

conflicto en el proceso aunque éste -en el plano de la realidad social- no acontezca.

1.1.- El ganancioso que apela y arguye gravamen en intereses no

tutelados por el ordenamiento jurídico:

Sin embargo, otros intereses de aquellos tutelados por el ordenamiento jurídico,

pueden motivar que el ganancioso pretenda deducir un recurso. Señalaba Couture,

que un caso frecuente es el del litigante que, no obstante haber triunfado, tiene un

interés económico o moral en mantener el estado de litispendencia. Así, por

ejemplo, se da la situación del cónyuge a quien se comunica la sentencia de divorcio,

favorable a sus pretensiones, cuando existe la posibilidad próxima de que, por

fallecimiento de su otro cónyuge, pueda trasformarse en su heredero30.

Los intereses de esa índole no se hayan tutelados por la ley. Es que, como

expresáramos antes, no todos los intereses son captados por el ordenamiento como

jurídicamente relevantes31. Para la comprensión del supuesto, basta recordar la

27 Carnelutti, Francisco; “Sistema de derecho procesal civil”, T. II, p. 3.- 28 Ïdem,p. 4.- 29 Ibíodem, p. 25 30 Couture, Eduardo J. , ob. cit. p. 295 31 Meroi Andrea, ob. cit. p. 39 y ss.

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inadmisibilidad de aquella pretensión que carece de todo contenido jurídico -

basada exclusivamente en un interés moral, religioso, social, no protegido por el

derecho- y que condiciona de manera adversa la existencia misma de posibilidad de

accionar32.

Por lo demás, dable es recordar que tampoco procede la apelación por agravios

“posibles” o “futuros”. No es posible apelar condicionalmente ni recurrir

condicionado a que se produzca o a que exista determinado hecho33. Siempre, el

interés o perjuicio debe tener carácter de actualidad. Es decir, “que el interés para

accionar no puede ser tomado en consideración sino en el momento en que la acción

es ejercitada, dado que no es concebible un interés concerniente a derechos futuros

o eventuales”34. Por tanto tampoco por estos motivos la pretensión impugnativa

resultaría pasible de ser procesada y sometida luego a decisión del tribunal: una vez

más, no existe litigio (ni conflicto) susceptible de ser resuelto35.

1.2.- El caso de la pretensión divorcista y los intereses morales u

honrosos del ganancioso:

Por las mismas razones, tampoco están tutelados los intereses decorosos del

ganador en el juicio de divorcio, esgrimidos en relación al vencido y estrictamente

vinculados a cuestiones del tipo “si el conductismo de aquél era o no desdoroso y

mortificante en términos matrimoniales”36. A tenor de ellos, quien triunfó no podrá

deducir con eficiencia la apelación.

Conforme reiteradamente se ha dicho, si demanda involucró diferentes causales

(injurias graves, adulterio, abandono voluntario y malicioso), la admisión de una -

no obstante el rechazo u omisión de tratamiento por el “a quo” de las restantes- hace

a su éxito en la litis. Por tal, el ganancioso encuentra vedado el recurso para obtener

la revisión del pronunciamiento –o bien, el pronunciamiento mismo- sobre las

32 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit., 1° parte; p. 88 y 89. 33 Loutayf Ranea, Roberto; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, T. I, p. 224 y 225. 34 Rocco, Tratado, T. I, p. 545 y 546. 35 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit. 1° parte, p. 88 y 89. 36 Azpelicueta, Juan José; “Meditaciones sobre la apelación (Solución de cuestiones, vencimiento y “devolución” implícita”), pub. en ED, 195, 1068.

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restantes. “Receptada una, queda entonces satisfecha la pretensión divorcista,

aunque, al unísono, se rechace la otra”37.

Efectivamente, con relación a las causales no receptadas en el juicio de divorcio,

cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los

consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensión de éste

queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las alegadas. “La

justificación de uno sólo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento

consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial -con los efectos

propios de la atribución de las culpas al responsable, sea uno o los dos- hace

innecesaria la ampliación o reducción de las causales admitidas en la sentencia

respectiva”38. Pues, “lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia le interesa es

que se lo decrete por una causa que haya merecido recepción por ley”39.

Como se ha dicho, “si se trata de un juicio de divorcio controvertido, como cada

causal invocada no fundamenta una pretensión autónoma, sino que todas concurren

a fundar una pretensión única, esto es, que se decrete el divorcio por culpa de la otra

parte, la admisión de una debe interpretarse como el progreso total y no parcial de

la demanda”40. De allí que “si se decretó el divorcio por alguna de las causales

previstas por la ley deviene inconducentes la ampliación para que se incluyan las

restantes causales alegadas, cuando es la propia accionante vencedora en el pleito la

apelante. Porque cuando las decisiones resultan favorables a las pretensiones de las

partes, ellas no pueden apelar”41.

Nuevamente, de la comparación entre lo pretendido y acordado en la sentencia que

se impugna, no se advierte un grado de afectación, al menos -nos permitimos decir-,

jurídicamente relevante. Por tal el recurso, nuevamente el recurso del ganancioso

deviene inadmisible; sin perjuicio claro ésta que ante el recurso de la contraria,

conserve interés en sostener el decisorio, y tenga o no la carga de reeditar las otras

37 Azpilicueta, Juan José; artículo, cit. p. 1072. 38 CNCiv. Sala B, 11.12.80, base La Ley Online 39 CNCiv. Sala B, del 02.05.75, pub. en LL, 1976-B-468 40 CNac. Civ. Sala G, causa n° 121.553, reseñada por Posse Saguier, Fernando en LLambías, “Código Civil Anotado” 41 Cám Civ.y Com. Del Depto. Judicial de Azul; causa n° 56.363, del 14. 08.12, voto de la Dra. Lucrecia Comparato.

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causales no tratadas o desestimadas ante el ad quem para propender a su

tratamiento por aquel. Sobre esto último, volveremos más adelante.-

1.3.- El caso “Pecoraino” o el caso famoso “donde se debatió si el

triunfador tiene abiertas las vías de apelación”42.

Un caso judicial en el que la falta de vencimiento de la parte apelante mereció

amplio debate, fue resuelto por tribunales italianos hace ya casi cien años. Por su

interés histórico y peculiaridades -que en su momento, valga aclarar, merecieron la

nota de Francesco Carnelutti-, daremos aquí una reseña43:

El 21 de julio de 1912 Anna D’ Angelo contrajo matrimonio con Salvatore Pecoraino

en la ciudad italiana de Palermo. Transcurridos poco menos de siete años y ya

nacida una hija, la señora D’ Angelo demandó a su marido por nulidad del

matrimonio. Manifestó que al momento de las nupcias, su consentimiento se

encontraba viciado por violencia, amenazas y golpes. El marido contestó

reconociendo lo cierto de tales afirmaciones. Asimismo, la actora ofreció prueba

testimonial: tanto para convencer de su falta de consentimiento libre como de la

falta de convivencia estable entre los cónyuges. El demandado no ofreció prueba en

contrario y no se presento en juicio cuando la causa fue resuelta. De la valoración de

la prueba producida, el tribunal constató acreditados los extremos legales

pertinentes (arts. 105 parte 1° y 106 Cód. Civ. Italiano) y, en tal alcance, declaró nulo

el matrimonio, dejando a salvo los derechos de la descendencia y compensando las

costas entre las partes, en atención a la buena fe del demandado.

No obstante su calidad de victoriosa, en tiempo útil la actora interpuso apelación

deduciendo que: 1) los hechos expuestos al Tribunal fueron una premeditada

combinación con el fin de que, por el camino de la nulidad del contrato, se obtenga

la disolución de un matrimonio con desavenencias; 2) Que como no había

acontecido ninguna situación de violencia, no era cierto que no convivió con el

demandado, es más, manifestó que la convivencia continuó durante años.

Asimismo, expuso que al momento de demandar había efectuado una evaluación

42 Couture, Eduardo J. “Fundamentos…”, p. 295

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apresurada e insuficiente de sus consecuencias y que por tal, ahora pedía su

revocación. La Corte de Apelación de Palermo, declaró inadmisible la apelación por

cuanto concluyó que no podía impugnar una sentencia la parte que, en primera

instancia, había visto acogida toda su demanda. Consecuentemente, ésta no tenía

nada más que pedirle al juez de la apelación.

La actora recurre entonces en Casación denunciando la violación de normas de

contenido procesal y de fondo. Expone que ninguna disposición de ley niega el

derecho de gravamen a la parte no vencida y que, por lo tanto, puede pedir la

reforma de la sentencia de primer grado. Que además, en cuestiones relativas a los

derechos de propiedad u otros derechos de los que tiene el derecho de disponer, a la

parte no vencida no se le permite hacer anular la decisión, no porque se ha excluido

que pueda tener interés para impugnarla, sino sólo porque se considera que ha

hecho aquiescencia de la decisión favorable. Pero que la renuncia al derecho de

impugnación no es admisible respecto de la sentencia que decide cuestiones de

estado y concernientes a derechos de los cuales no se puede disponer, ya que tales

cuestiones, no pueden ser objeto de transacciones ni de contratos.-

El Superior resolvió que tal razonamiento no puede ser aceptado. Que no es

completamente exacto que en el Código de Rito no existía alguna disposición de la

cual pueda presumirse que la facultad de apelar y de recurrir en casación sea

concedida solo a la parte vencida en primer grado y, respectivamente, en apelación.

Que además, es en vano buscar la enunciación explicita de tal principio, ya que la

ley no lo considera necesario debido a la intuitiva evidencia de que el vencimiento,

al menos parcial, constituye un natural y necesario presupuesto de la demanda de

reforma o de la anulación de una decisión44. El legislador no ha concebido otra

posibilidad para impugnar una sentencia que aquella que pueda ser deducida por la

parte vencida.

43 El caso “D´Angelo c/ Pecoraino” -del que aquí se traduce un extracto- fue publicado en la “Revista di diritto processuale civile”, Volumen III, parte II, ed. Cedam, Padova, 1930-VIII, p. 14 y ss,, con nota de Francesco Carnelutti intitulada “Contro il processo fraudulento”- 44 Sobre el particular, Carnelutti anotaba que por cuestiones practicas y de lógica, el vencimiento constituye un presupuesto de la legitimación activa al proceso de gravamen, como la victoria en la litis, al evento, un presupuesto de la legtimación pasiva, y detallaba que el art. 338 de su Proyecto de Código expresamente decía que la impugnación no puede ser propuesta si no se tuvo cualidad de parte en el proceso impugnado y si no se ha tenido éxito. “vi sia rimasto soccombente”; artículo cit., p. 22.

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Allí se expuso, entre otras cuestiones que aquí no detallaremos, lo que hemos ya

someramente, hemos esgrimido. Que no es admisible que el interés (condición

necesaria para estar en juicio como actor o demandado, para impugnar una

sentencia, para oponerse a la impugnación), pueda derivar de la opinión mutable e

incontrolable del sujeto procesal. El interés debe tener una consistencia objetiva

pasible de ser constatada por el juez y, salvo excepciones, ha de permanecer

invariable durante el procedimiento. Ese interés es el que en el caso de vencimiento

en el primer grado, facultad a apelar –precisamente- para llegar a una resolución

de la disputa en la dirección deseada por el sujeto; no obstante que, como en el caso,

ésta no haya sido querida por el ordenamiento.

Se dijo entonces que razones morales superiores como los supuestos gravísimos

peligros que enunció y advirtió la actora para sí y para su hija –a tenor de la nueva

situación jurídica que se impone con la sentencia recaída- no se hayan tuteladas por

el ordenamiento jurídico, pese a que se haya transitado, un proceso con fraude a la

ley. Es que, la actora había visto totalmente satisfecha su pretensión en la instancia

de origen; ergo, no había grado de afectación -con interés jurídico-, o como allí se

dijo soccombenza y la apelación devino inadmisible45.

1.4.- El ganancioso que apela y esgrime cuestiones atendibles, pero

diversas o no propuestas al juez de la anterior instancia.

Aquí, por regla, dirime la cuestión el carácter de nuestro método de enjuiciamiento.

En cuanto éste resulta dispositivo, a las partes es a quien les incumbe fijar el alcance

y contenido de la pretensión y la oposición: el juez en su quehacer, ha de estar

encorsetado por las partes. Estas han de allegarle los datos que conforman los

elementos de la pretensión (sujeto, objeto y causa), y con esta actividad se concurre

a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el órgano judicial. El juez

ante el disenso de los requirentes, heterocompondrá la causa a tenor de las

“cuestiones” que éstos le plantean.

45 No obstante ser esa la solución a la que se arriba, la Cassazione habla de queda al Ministerio Publico una acción directa para obtener la nulidad de este matrimonio; lo que es interpretado por Carnelutti como una decisión política que si bien persuade para extirpar la mala hierba del fraude procesal, deja la boca amarga.

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La sujeción de marras se denomina congruencia y cabe definirla como una de las

más importantes reglas de juzgamiento, en cuanto importa la estricta

correspondencia entre lo pretendido, lo resistido y lo juzgado46.

En la Cámara de Apelaciones la congruencia se torna más exigente, ya que la Alzada

debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera

instancia que hubiese sido materia de agravios (art. 266 del C.P.C.C.). Asimismo, la

regla de la congruencia “exige a la Alzada prestar espacialísima atención a dos

estadios procedimentales, cuales son el de la traba de la litis, y el de interposición y

fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades decisorias sufren una

doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante

voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la

pieza que contiene el desarrollo de los agravios.

Ninguna parcela del decisorio recurrido podrá revisar si la impugnación no está

contenida en estos últimos actos procesales; pero tampoco podrá resolver

cuestiones novedosas o sorpresivas, introducidas por primera vez en la instancia de

apelación47. En tal alcance, y tal como -además- ocurriría con el vencido, ante el

planteo de cuestiones diversas, el recurso de apelación no procede.-

Consignamos que en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el artículo 272 del

Código Procesal, veda por regla, la introducción novedosa de cuestiones que de

algún modo importen la alteración del objeto o de la causa de la pretensión u

oposición y solo, por excepción y para dar “actualidad” y “utilidad” al

pronunciamiento, se autoriza al “ad quem” a pronunciarse a pesar de tratarse de

capítulos que no han sido puestos a resolución del “a quo” (intereses y daños y

perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de

primera instancia).

Como destacaba Palacio “la regla general que consagra la norma es coherente con la

naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea

admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueron

46 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit. 1° parte, p. 273 47 Azpelicuta Juan José-Tessone Alberto “La Alzada. Poderes y deberes”; ed. Librería editora Platense SRL, p. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A., Ac. 30.409, 33.462, 42.243, 43.417.

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objeto de debate en al instancia precedente”48. “El proceso es único; y el recurso de

apelación es una etapa o instancia dentro de ese proceso; la ley ha distribuido el

conocimiento de cada etapa a un tribunal distinto; pero siendo una etapa o instancia

dentro de un único proceso, el contenido u objeto de esa segunda etapa nunca puede

exceder –salvo supuestos excepcionales previstos por la ley- del contenido u objeto

del proceso planteado en la primera instancia”49. Por regla, la apelación es revisión,

no un nuevo juicio.

1.5- El ganancioso que afirma gravamen por los considerandos de la

sentencia que le fue favorable.

Se puede dar, asimismo, la situación del que ha visto triunfar sus pretensiones pero

por fundamentos que le son perjudiciales.

Así, daba Couture el ejemplo de “la situación del asegurador que sostiene la validez

de la cláusula de prescripción abreviada; la sentencia sostiene que esa cláusula es

nula, pero que siendo una nulidad de interés privado que solo puede declararse a

pedido de parte, no corresponde rechazarla en el caso concreto decidido. El

perjuicio para el asegurador no existe en la especie resuelta; pero para sus negocios

futuros la tesis de la nulidad de la cláusula le resulta seriamente perjudicial. No

obstante, ese agravio no da mérito al recurso de apelación. Los fundamentos de la

sentencia no son motivo de recurso sino su parte dispositiva; y en el ejemplo

propuesto, la parte dispositiva no causa agravio al litigante”50.

Se ha discutido largamente sobre la recurribilidad o concretamente, sobre la

apelabilidad de los considerandos de una sentencia por cuanto aquí entran en juego

los límites objetivos de la cosa juzgada.

Si bien se dice que el gravamen solo ha de circunscribirse en los “capítulos

sentenciatorios” del pronunciamiento, nuestros códigos no son precisamente

exactos en cuanto a la depuración de la materia impugnable y no prescriben si la

48 Palacio, Lino E. “Derecho procesal civil”, T. V, p. 460 49 Loutayf Ranea, Roberto; “El recurso ordinario de apelación…”, ob. cit. V. 1, p. 180 50 Couture, Eduardo J. “Fundamentos…”, p. 295

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sentencia puede ser apelada “en todo o en parte”51. “Ya la doctrina y la

jurisprudencia tuvieron que establecer que la apelación es admisible sólo contra la

parte dispositiva de la sentencia y no contra sus fundamentos o considerandos o

premisas, aunque sean desfavorables. Sin embargo, este principio admite excepción

en cuanto aquellos constituyen un antecedente lógico y absolutamente inseparable

de lo dispositivo; tal como cuando determinan directivas encaminadas a orientar su

cumplimiento, o cuando el mismo se remite a ellos en forma expresa”52; o bien,

cuando pese a su desubicación en la sentencia, tienen contenido resolutivo53 .

Si bien el problema no es nuevo, no deja de perder actualidad.

En un trabajo citado a lo largo de esta ponencia54 se ha reseñado que ya en 1743 fue

Puffendorf señaló que la calidad de la cosa juzgada, se refería solamente a la parte

conclusiva, a la tenor sententiae y no a las rationes decidendi y, a lo sumo concedía

que éstas sólo debían ser atendidas con el propósito de explicar el “tenor”. El mismo

criterio fue recogido por la legislación prusiana la que indicaba que “los meros

fundamentos de la decisión no deben tener nunca la fuerza de una sentencia”.

Ilustra además recordar las posiciones que al respecto adoptaron Savigni y

Chiovenda y que cosecharon tesis encontradas. El primero afirmaba que la

sentencia es un todo único e inseparable; entre los fundamentos y lo dispositivo

media una relación tan estrecha que unos y otro no pueden ser nunca

desmembrados si no se desea desnaturalizar la unidad lógica y jurídica de la

decisión55. El maestro italiano manifestaba que el juez no representa al Estado

cuando razona sino cuanto decide56.

No obstante, actualmente hay consenso en que “los considerandos de las sentencias

también estarán alcanzados por la cosa juzgada, si ellos sirven para interpretar

51 Como lo hacía –v. gr.- el Código brasilero de 1939 (art. 811), cit. por Azpilicueta, Juan José; “Meditaciones sobre la apelación…”, artículo ya cit. p. 1073- 52 Azpelicueta, Juan José; “El recurso ordinario de apelación” en JUS, t. 18-104, citado en Azpilicueta, J. “Meditaciones sobre la apelación…”, artículo ya cit. p. 1073- 53 “Si bien la decisión está generalmente ubicada en la parte dispositiva de la resolución hay supuestos en que está en la parte de la sentencia llamada “considerandos”, sin que por tal circunstancia pierda su calidad de “decisión” (Loutauf Ranea, Roberto; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 315). 54 Azpelicueta, Juan José; “Meditaciones sobre la apelación…”, artículo ya cit. p. 1073- 55 Savigny, F. “Sistema…”, T. 5, p. 223, cit. por Couture, E. “Fundamentos…”, p. 347. 56 Chiovenda, Giuseppe; “Instituciones de derecho procesal civil”, T. I, p. 406.

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razonablemente la parte dispositiva, precisando aún más el análisis, y sobre la base

de constituir la sentencia una norma individual, se llega a la conclusión de que el

límite procesal de la cosa juzgada debe determinarse con referencia al contenido de

la norma creada por el juez, en cada caso concreto y en tanto su constitución sea

requerida para la solución de las cuestiones planteadas, con prescindencia del lugar

que ocupen en el pronunciamiento en el cual aparecen decididos”57.

Así, por ejemplo, “el caso de la sentencia que condena por responsabilidad civil

dando en sus fundamentos las bases sobre las cuales deberá procederse a la

liquidación del daño causado y estableciendo en el fallo la llamada condena genérica

en daños, los que deberán liquidarse en un procedimiento posterior. Al pasar en

cosa juzgada el fallo, lo serán también, implícitamente, las bases sobre las cuales

debe hacerse la liquidación en el procedimiento posterior. El agravio que esas base

deparen sí justifica un recurso de apelación”58.

TITULO SEGUNDO

2.- EL GANANCIOSO APELADO

Dijimos entonces que quien ostenta la calidad de total ganador en la pretensión

sentenciada carece de interés para impugnar el auto aunque, como es obvio, sí lo

tiene para sostenerlo frente a la impugnación del perdedor59.

Ello, a tenor de que la apelación, implica un segundo grado de conocimiento e

importa otro trámite igual al anterior: “hay una etapa de afirmación (la expresión de

agravios), una de negación (la de respuesta a los agravios), una de confirmación y

una de evaluación sobre el mérito confirmatorio de los medios aportados”60.

Ante la bilateralización del instar impugnativo, la contestación de los agravios

constituye un imperativo jurídico establecido en el propio interés de la parte. Por

tal, implica una carga procesal: emplaza al apelado al proceso a cumplir dicha

57 Palacio-Alvarado Velloso; “Código Procesal...”,t° 4, p. 407 58 Couture, Eduardo J. “Fundamentos…”, p. 296 59 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. Cit. 3° parte, p. 250 y 251.

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manda, en un determinado plazo legal y con el simple apercibimiento de perder la

chance de ser oído al respecto.

Sin embargo, “tanto el Código Procesal Civil y Comercial Nacional [como el

provincial] no ha dejado en claro la problemática relativa a cual es la intervención

que le corresponde en la alzada al vencedor de primera instancia, en caso de la

apelación del fallo; vacío este que ha sido llenado a cabalidad por la doctrina y la

jurisprudencia”61

Veamos entonces la situación del ganancioso-apelado ante la revocación de la

Cámara del fallo que le fuera favorable y, los distintos supuestos que plantea.

2.1.- De como las pretensiones del vencedor se mantienen en la Alzada:

Tanto la doctrina autoral como la jurisprudencia “muestran notables discrepancias

en lo que atañe a la actitud procesal que debe seguir el triunfador, pues mientras

algunos creen que éste debe replantear sus defensas al contestar la expresión de

agravios, ya que de lo contrario su silencio significa una tácita renuncia (art. 919 del

Cód. Civ.); otros opinan que el que resultó ganancioso, no tiene la carga de asumir

ningún tipo de fundamentación ante el ad quem, pues sus planteamientos

automáticamente reaparecen en la segunda instancia, en caso que se revoque el fallo

de primer grado62”.

Falcón las caracteriza: “La primera sostiene que al contestar los agravios, el apelado

vencedor en la sentencia de primera instancia, debe reeditar los argumentos que

fijaron su posición en el proceso, aún ante la inexistencia de agravios concretos,

desde que la sentencia apelada por la contraria le ha sido favorable. En la segunda

posición se encuentran quienes sostienen que es la cámara la que al revocar la

sentencia, debe revisar los fundamentos esgrimidos por el apelado en el proceso y

rebatirlos, pues el apelado al no tener agravios no tiene la carga de reiterarlos en la

60 Idem, p. 271 (art. 254 y ss. Del CPCCBA) 61 Hitters. Juan Carlos;”Recuros ordinarios”, p. 417 62 Hitters, Juan Carlos, ob. cit. p. 422.

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contestación, ni tampoco puede hacerlo ad eventum, para el hipotético supuesto de

que la sentencia del juez sea revocada”63.

Esta última tesitura, por cierto mayoritaria, fue defendida por Palacio, quien

sostenía que “es esta la que mejor se adecua a los principios que rigen el

mecanismos de la apelación, uno de los cuales consiste en que, con excepción de las

cuestiones expresa o implícitamente excluidas por el apelante, el tribunal de alzada

tiene con respecto a las pretensiones y oposiciones oportunamente interpuestas en

el proceso, la misma competencia que corresponde al juez de primera instancia”64.

Es que como dijimos, ello se debe a que la parte vencedora no puede apelar la

sentencia, por falta de interés jurídico y de que por tal, la Cámara asume, con

motivo de la apelación interpuesta por el vencido, competencia plena sobre todo el

tema litigioso.

Es precisamente en virtud del denominado “efecto devolutivo” que caracteriza al

recurso de apelación, mediante su planteo se trae al tribunal de alzada el pleno

conocimiento de la cuestión que ha sido objeto de la resolución impugnada; es decir,

el tribunal de alzada tiene idéntico poder y amplitud de conocimiento que el juez de

primera instancia65. Como lo decía Couture, “Por efecto devolutivo se entiende, a

pesar del error en que puedan hacer incurrir las palabras, la remisión del fallo

apelado al superior que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay

propiamente devolución, sino envío para la revisión. La jurisdicción se desplaza, en

la especie concreta, del juez apelado al juez que debe intervenir en la instancia

superior”66.

Reafirmando esta posición, tiene dicho la Suprema Corte Provincial que “las

alegaciones o defensas propuestas en primera instancia por la parte vencedora que

no ha apelado por haberle sido favorable el resultado del pleito, quedan sometidas al

tribunal de alzada en el supuesto que en esa instancia sea revocado el

pronunciamiento”67. Por tal, como se ha dicho “cuando la sentencia favorable a una

63 Falcón, Enrique; Colerio Juan P.; “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, T. VIII, p. 248. 64 Palacio, Lino Enrique; “Derecho Procesal civil”, T. V, p. 466. 65 Loutayf Ranea Roberto; “El recurso ordinario de apelación…”, V. I, p. 83 66 Couture, Eduardo J. “Fundamentos…”, p. 298 67 Ac. 56034 “G., M. del C.” del 04.07.95.; Ac. 52049 “Resch...” del 17.19.95.; Ac. 70060 “Boileau...” del 18.04.01.; Ac. 81521 “Tolosa...” del 03.03.04.; Ac. 91546 “López...” del 29.11.06.; C. 98059 “Passadore de

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de las partes es apelada a la otra, todas las cuestiones que han sido materia de litigio

pasan al tribunal ad quem con la misma extensión y con la misma plenitud con la

que fue sometida al inferior68”.

Sin embargo, estimamos que corresponde hacer una disquisición al problema ya

que éste se concretiza más, si nos preguntamos si hay devolución implícita de las

defensas, argumentos o motivos alegados por el vencedor en primera instancia que

fueron omitidos o rechazados por el “a quo”. Veamos:

2.2.-Quid de las cuestiones planteadas por la parte vencedora, omitidas

o desestimadas por la sentencia de primera instancia:

Dejemos en primer término aclarado aquí no vamos a hacer referencia al supuesto

del vencimiento parcial del apelado en la primer instancia ya que ello -de por sí- lo

legitima a la apertura de la instancia de revisión. Solo haremos referencia al

ganancioso en litis que vio desplazadas o rechazadas ciertas cuestiones propuestas,

pero que pese a ello no deja de ostentar calidad de ganador.

Tampoco haremos referencia al supuesto en el que si bien la sentencia de primer

grado omitió el tratamiento o rechazó cuestiones planteadas por quien ostenta

calidad de vencedor y éste, a ante tal pronunciamiento, expresa una inequívoca

conformidad. Se entiende que ello -sin más- implicaría una renuncia al replanteo de

las mismas en la Alzada. Pero, como la renuncia69 no se presume (art. 874 Cód. Civ.;

art. 306 del C.P.C.C. por analogía) ello no se puede inferir por el silencio del

ganancioso apelado. Por lo tanto de consentimiento y renuncia cabría hablar si, por

ejemplo, hay del ganancioso un expreso consentimiento con el fallo de primera

instancia o la exteriorización de una conducta por la que inequívocamente consiente

el rechazo de las cuestiones que planteó en su momento.

Mónaco...” del 07.05.08.; C. 101860 “Calió...” del 11.03.09.; C. 99315 “Greco...” del 25.03.09.; C 101755 “Bahamonde...” del 07.10.09.; base Juba. 68 LLBA, 199-613; ED, 219-274 y demás jurisprudencia citada por LautayfRanea Roberto, ob. ya cit. 69 En cuanto a la renuncia de trámites en el proceso, con claridad se ha dicho:” quizá por su fuerte construcción estatal, el proceso y el derecho procesal estuvieron tradicionalmente vinculados con el derecho público y con las normas imperativas (Meroi, Andrea; “Elaboración contractual de normas procesales”, SJA, 24.06.09). Sin embargo, no debe obviarse que en el proceso también se permite –a veces, aún más, se privilegia con eximición de costas procesales, por ejemplo- la renuncia del derecho mismo que, en orden al propio litigio, es obviamente lo más importante. ¿Cómo no permitir, entonces, la renuncia de algo mucho menos importante – si quien puede lo más puede lo menos- como es la forma o el método con el cual se ha de discutir acerca de esos

19

Ahora bien, si estos supuestos no se configuran, estimo que lo dicho en el anterior

acápite cobra relevancia cuando hay cuestiones omitidas (por haber considerado el

“a quo” otro previo excluyente) y más aún, si algunas se han rechazado en la

instancia de origen. Un ejemplo, aclarará el tema: el demandado opuso como

defensa la prescripción y, subsidiariamente, pidió el rechazo de la demanda por

otros fundamentos. Luego, el juez desestimó la prescripción pero también rechazó la

demanda, imponiendo íntegramente las costas al actor. Entonces, el demando

ganancioso no puede apelar; pero si el demandante apela puede la cámara

desestimar las defensas que dieron lugar al rechazo de la demanda y, entonces ¿Se

encuentra habilitada para tratar la prescripción cuya rechazo no fue motivo de

agravios?.

Una corriente, mayoritaria, entiende que el supuesto no plantea excepción a la

mentada “plenitud de jurisdicción” del órgano revisor; otra entiende que no cabría

hacer de ello una aplicación automática, pues la alzada solo puede examinar una

conclusión del fallo de primera instancia contrario a las alegaciones formuladas por

la parte triunfante, cuando en el escrito de responde a la expresión de agravios se las

somete a su decisión manifestando, en esa oportunidad, su disconformidad con la

conclusión que le fue adversa. Si el apelado no lo hace, se impide a la cámara la

asunción de la plenitud de la jurisdicción.

La última tesitura está basada en las opiniones tales como la de Tomás Jofré, de

Colombo y de Fassi; Se estima, nuevamente, que la respuesta positiva viene

impuesta por los efectos del silencio en el proceso (art. 919 del Cód. Civ.)70. Fassi

señalaba “Los límites de la recuperación plena de la jurisdicción están dados por la

expresión de agravios y su contestación y aquella por los límites dados al recurso

[…] En cuanto a la contestación, la vencedora debe mantener las articulaciones

rechazadas u omitidas en la sentencia apelada, o de lo contrario se la considerará

desistida de las mismas”71. Se entiende entonces que la cámara debe resolver

mismos derechos? (conf. Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al estudio del derecho procesal”, Primera parte, p. 52 y ss.).- 70 Azpelicueta, Juan José, “Meditaciones…”, p. 1074, ya cit. 71 Fassi, Santiago; “Código procesal civil y comercial”, T. I., p. 486

20

exclusivamente las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido materia de

agravios72.

En las antípodas conceptuales, otra corriente compartida por Palacio, Hitters, y

Rivas, se sustenta en la imposibilidad de expresar agravios por parte del litigante

vencedor a la que se aduna que la carga de replantear “cuestiones” omitidas o

rechazadas no está impuesta por dispositivo alguno y, además, como se ha dicho,

que la intención de renunciar, no se presume (art. 874 Cód. Civ.)73.

Sobre el particular Palacio explicaba que “la circunstancia de que las potestades

decisorias de los tribunales de alzada se hallen constreñidas por la extensión del

recurso, no implica que queden excluidas de su conocimiento aquellas cuestiones

que oportunamente planteadas por la parte vencedora fueron no obstante

desestimadas por la sentencia de primera instancia. Por el contrario, en razón de

que a la parte vencedora no le es dado apelar de la sentencia porque le faltaría para

ello interés jurídico, y de que la cámara asume, con motivo de la apelación

interpuesta por el vencido, competencia plena sobre todo el material litigioso, el tipo

de cuestiones de que se trata, quedan sometidas a la decisión del tribunal”74.

Lo antes dicho conduce a lo que se ha denominado apelación implícita; instituto

por el cual “cuando las decisiones resultan favorables a las pretensiones de las

partes, ellas no pueden apelar de la sentencia, aunque existan fundamentos, motivos

o consideraciones que le resulten adversas; debe atenderse a las pretensiones

deducidas y su satisfacción, y si la decisión es favorable a las pretensiones de la

parte no hay interés que justifique el recurso. Pero si la parte contraria apela quedan

implícitamente sometidas a la decisión del tribunal de segunda instancia en virtud

del recurso interpuesto por la contraparte, todas aquellas cuestiones o fundamentos

oportunamente planteados por el vencedor y que fueron rechazados o no

considerados por la decisión en grado. En estos casos, si el tribunal de alzada

72 Hitters recuerda que “para evitar que el ganador quede en falsete si el ad quem revoca el fallo que lo favorece, Calamandrei (La Casación Civil, p. 151) habla del recurso condicionado, que debería interponer el triunfador, para la hipótesis eventual de que el superior revierte la situación fallada por el a quo (Hitters, ob. cit. p. 426) 73 Azpelicueta, Juan José, “Meditaciones…”, p. 1074, ya cit. Tambien ver Azpelicueta-Tessone “La Alzada...”, cit., págs. 171/173; De los Santos, Mabel “Procedimiento en segunda instancia”, en la obra colectiva “Recursos ordinarios y extraordinarios...”, pág. 209; Enderle, Guillermo “La congruencia procesal”, p. 280/281. 74 Palacio, Lino Enrique, “Derecho…”, ya cit. t. V, p. 465.

21

considera procedentes los agravios del recurrente, no por ello debe acoger el recurso

de apelación y revocar la sentencia, sino que debe entrar a conocer también de esas

cuestiones rechazadas o no consideradas por el juez de primera instancia. Es decir,

no sólo los argumentos y defensas alegados por el vencedor que fueron rechazados

por la sentencia de primera instancia pasan al conocimiento del tribunal de alzada

en virtud del recurso interpuesto por el vencido, sino también aquellos que no han

sido considerados por la sentencia de grado, sin que sea necesario devolver la causa

al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto”75.

Azpelicueta, reflexionando sobre el particular da razones sobre ello. Señala que si

bien en nuestro sistema rigen los principios de la personalidad de la apelación

(“ventaja unilateral”), ello se da en modo atenuado ya que “al no exigirse una

concreta actividad postulatoria del apelado, deben rescatarse sus alegaciones,

argumentos o defensas preteridas o desestimadas por el a quo, pues, de otra

manera, su triunfo en primera instancia cercenaría la consideración de las mismas,

pese a estar imposibilitado de apelar –por su condición de vencedor – respecto de

los fundamentos de una sentencia que le es favorable”, y señala que si el vencedor

no pudiera reiterar o no pudieran oficiosamente considerarse aquellos motivos […],

habría que concluir que el apelado pasaría a revestir él también condición de

“vencido” y por lo tanto, estará “legitimado” para recurrir por tales rechazos, pese a

que resultó ganancioso en la solución de la “cuestión” de fondo principal o

subordinante. Que no tenga “interés” actual en apelar, no empece a que lo tenga

potencialmente en la reconsideración o reafirmación de los “motivos” rechazados o

de las “cuestiones” desplazadas o preteridas, en virtud del recurso interpuesto por el

“vencido”. De otra suerte, continúa diciendo dicho autor, la instancia abierta por

éste produciría la devolución “unilateral” de la “cuestión” discutida, esto es limitada

sólo a los agravios del apelante, pese a que tal efecto recursivo conlleva a someter

potencialmente al tribunal de segundo grado todo el material cognoscitivo que

contiene dicha “cuestión” (plenitud de jurisdicción), en el que se hallan incluídos los

75 Loutayf Ranea “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, T. 1, pág. 320, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989; Azpelicueta – Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 170”. Arazi sostiene “quien a triunfado íntegramente no puede apelar, aún cuando el juez haya desestimado algunos medios de ataque o defensa; pero si si apela la parte contraria, el tribunal superior queda habilitado para tratar todas las cuestiones sometidas al juez de la instancia anterior, incluyendo aquellas que no hayan sido objeto de agravios, porque en ese momento la parte carecía de interés (Arazi, Roland; “Derecho procesal civil y comercial”, T. II, p. 55.

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“motivos” y las “cuestiones” que, sobre la parcela sentencial apelada por la

contraria, el “vencedor” argumentó o alegó oportunamente76.

¿Y que ha dicho la jurisprudencia de los Superiores Tribunales al respecto?.

Veamos:

2.2.1.- La recepción jurisprudencial:

La jurisprudencia por su parte, ha sido ambivalente. Tanto la Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, muestran precedentes contradictorios.

Se ha reseñando que, “en jurisprudencia ya añeja de la Corte Bonaerense ha tenido

recepción la tesis de “adhesión implícita” por la que las defensas opuestas por el

demandado, rechazadas en la sentencia de primera instancia, quedan sometidas al

Tribunal de Alzada en virtud de la apelación interpuesta por la actora, aún cuando

no haya sido recurrida por haberle sido favorable (SCBA, pub. en JA, 1952-II-328).

Sin embargo y aunque posteriormente el mismo tribunal incorporó algún

condicionamiento para la aplicación de este criterio, consistente en que el apelado

debía hacer valer sus defensas desestimadas, en ocasión de contestar agravios de su

oponente, se advierte que enseguida volvió a su posición originaria”77; que por

cierto, es la que actualmente sostiene: “Sabido es que por aplicación de dicho

instituto [apelación “implícita” o “adhesiva”] las alegaciones o defensas propuestas

en primera instancia por la parte vencedora que no ha apelado por haberle sido

favorable el resultado del pleito, quedan sometidas al tribunal de alzada en el

supuesto que en esa instancia sea revocado el pronunciamiento”78.

Por su parte, la Corte Suprema ha declarado que quedan implícitamente sometidas

a la alzada las “cuestiones” propuestas en primera instancia por la parte vencedora

en la misma que no ha podido deducir recurso de apelación, pero también se ha

referido al mantenimiento de las defensas al contestar agravios”79.

76 Azpelicueta, Juan José, “Meditaciones…”, p. 1076, ya cit. 77 Wetzler Malbrán, Alfredo; “una correcta aplicación de la apelación adhesiva”; pub. en ED, 149-606 78 conf. Ac. 56.034, sent. del 4-VII-1995; Ac. 70.060, sent. del 18-IV-2001; Ac. 81.521, sent. del 3-III-2004; C. 91.546; C. 96. 864, del 22.02.12 79 Azpilicueta, Juan José; art. cit

23

A razón de esto último ha dicho que “las sentencias de los tribunales de alzada

deben contener decisión sobre las defensas que, oportunamente opuestas ante el

inferior y rechazadas por éste, son mantenidas en segunda instancia por la parte

triunfadora, aún cuando la apelación hubiera sido deducida por la parte vencida”80.

Y que, “Corresponde desechar el agravio referido a la falta de tratamiento de la

excepción de inhabilidad de título si la recurrente no se hace cargo de lo señalado

por la Cámara en punto que, al no haberse pronunciado el juez anterior en grado

acerca de dicha defensa, las partes no efectuaron objeción alguna a su respecto, sin

que obste a ello el carácter de vencedora que aquella obtuvo en la primera instancia

ya que, si bien no se encontraba obligada a apelar el fallo, pudo plantear ante la

alzada aquellos argumentos o defensas desechados en la instancia anterior, para lo

cual era oportunidad idónea la contestación de los agravios del vencido”81.

Asimismo, en un caso que en tiempo relativamente reciente fue llevado a

conocimiento de la Corte82, el estado Nacional había opuesto la defensa de

prescripción que fuera rechazada por el juez de primera instancia quien luego

rechazó la demanda por el fondo. La sentencia solamente fue apelada por la actora,

pues no había producido agravio al Estado Nacional, pero éste, no contestó el

memorial y por tal, no argumentó sobre la prescripción. Concretamente, la actora

adujo que la cámara incurrió en exceso de jurisdicción al haber tratado lo atinente a

la prescripción, pues esa defensa había sido desestimada por el juez de primera

instancia y la demandada no había apelado la sentencia ni contestado la expresión

de agravios presentada por su parte. Por lo tanto, solicitó que la Corte revoque ese

pronunciamiento en cuanto declaró prescripta la acción, y que el Tribunal “asuma la

plenitud de su competencia para conocer sobre los agravios fundamentados por la

recurrente contra la sentencia de primera instancia, admitiendo la pretensión en

todas sus partes, con costas. Que allí expuso nuevamente la Corte que “en razón de

que a quien obtuvo una sentencia favorable en primera instancia no puede exigírsele

que apele tal decisión para que la alzada revise determinados fundamentos o

capítulos examinados en el pronunciamiento en sentido opuesto al pretendido por

80 Fallos, 253:463; 81 Fallos: 247:111; 253: 463; 265:201; 276:261; 315:2126 82 Caratulado “Ingenio Rio Grande S.A c/ Estado Nacional –M° de economía y de obra y Servicios Públicos / proceso de conocimiento”, I. 61, XLIV, R.O; de fecha 02.03.11. El criterio del tribunal asimismo fue reseñado

24

el litigante -pues habría ausencia de gravamen, desde el punto de vista procesal, que

hiciera viable al recurso- la Corte estableció, a fin de salvaguardar el derecho de

defensa del litigante que se encuentra impedido de efectuar tales cuestionamientos

por vía de apelación, que éste puede plantear, al contestar el memorial de su

contraria, los argumentos o defensas desechados en la instancia anterior (doctrina

de Fallos: 253:463; 258:7; 300:1117; 311:696; 315:2125, entre otros). 8) Que, en

consecuencia, si bien no puede reprocharse al Estado Nacional que no haya apelado

la sentencia dictada por el juez de primera instancia -pues a pesar de que no admitió

la defensa de prescripción, rechazó la demanda en virtud de las consideraciones que

efectuó sobre el aspecto sustancial de la controversia- la circunstancia de que no

haya contestado la expresión de agravios de la actora implica un abandono de

aquellas defensas, pues -según lo señalado en el considerando anterior- ésa era la

oportunidad idónea para mantenerlas y manifestar su desacuerdo con ese aspecto

de la sentencia del magistrado de primera instancia. 9) Que, al ser ello así, fue

indebidamente invocada por el a quo la “reversión de jurisdicción” pues, ante la

conducta asumida por el Estado Nacional, la alzada carecía de facultades para

pronunciarse sobre un punto resuelto por el juez de primera instancia y que no

había sido propuesto para su consideración por ninguna de las partes”.

2.2.2.- La falta de regulación legislativa expresa:

Entendemos que la manera más eficaz para que los justiciables eviten quedar

perplejos ante la controversia jurisprudencial apuntada es que estas diferencias sean

resueltas expresamente por el legislador procesal.

En nuestra provincia, hay una orfandad sobre el particular.

El art. 262 del C.P.C.C., textualmente prescribe que “si el apelado no contestase el

escrito de expresión de agravios, dentro del plazo fijado en su artículo 260, no

podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso”. Por lo tanto, tal como lo

señaláramos, de no hacerlo, el que ostenta la calidad de ganancioso solo perderá el

derecho de ser oído. Asimismo, como se entiende que tienen carácter “amplio” las

atribuciones del tribunal de alzada, si es que existen limitaciones, éstas deben ser

por Alberto B. Bianchi en “Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Año 2011”, publicado en

25

expresamente establecidas83; es decir, instituidas por ley. En tal alcance, y en su

caso “la reiteración o el replanteo de defensas” tal cual orden que contiene la carga

procesal, debería dimanar del entramado normativo ritual84.

Sin embargo, el alcance dado al texto de otro artículo del mismo cuerpo, ha

sustentado la tesis restrictiva o de la necesidad de replanteo; por lo cual, como se ha

dicho – y no obstante que se la comparta o no- sus argumentos no son del todo

débiles85. Es el art. 266 del C.P.C.C., en cuanto el legislador ha dicho que la

sentencia de cámara “se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones

de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que

hubiesen sido materia de agravios”. Por tal, deviene válido concluir que la

sentencia - para ser congrua - debe versar exclusivamente acerca de lo que

constituye el litigio en segunda instancia, y que no es otra cosa que los agravios

vertidos por el apelante en el escrito respectivo.

Asimismo, en cuanto a cuestiones que no fueron materia de apelación, el legislador

solo se ha referido expresamente a las costas y honorarios, y nada más. Dice el

artículo 274 del C.P.C.C.:“Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o

modificatoria de la primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el moto de

los honorarios al contenido se su pronunciamiento, aunque no hubiese sido

materia de apelación”.

Por tal, el dilema resurge y la propia normación es la que pone tristemente en jaque

cuestiones altamente caras el derecho procesal, tales como la igualdad de partes, la

imparcialidad del juez, el derecho al recurso y la congruencia procesal.

Queriendo -al menos- poner claros, la provincia de Córdoba, por ejemplo, ha

legislado el instituto en el Código de Rito y ha adherido a la tesis de la adhesión

“implícita”. El art. 332 del C.P.C.C.C. expresamente dispone que “las cuestiones

propuestas por el vencedor, rechazadas, o no tratadas en primera instancia, por la

Suplemento especial La Ley, e igualmente intitulado; LL, abril 2011, p. 16. 83 En virtud de que el recurso de apelación “devuelve” al tribunal de alzada la jurisdicción, su competencia es amplia, debiendo estar expresamente reguladas las limitaciones” (ED, 84-627 cit. por Loutayf Ranea, Roberto, ob. cit. 84 Azpelicueta, Juan José; artículo cit:, p. 1074. 85 Hitters, ob. cit. p. 426

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solución dada a otra anterior, quedan automáticamente sometidas al tribunal de

alzada ante la apelación del vencido”86.

Finalmente a continuación, hemos de dejar plasmadas dos últimas inquietudes

sobre las consecuencias disvaliosas que en ciertos casos puede generar la recepción

de la “plenitud de la jurisdicción” por el juez de control.

2.2.3.- El ejercicio de la “plena jurisdicción” por el juez de la alzada ante

una “cuestión desplazada” y una “cuestión rechazada”.

Cuando la cuestión ha sido rechazada en la instancia de origen, la actividad de la

alzada en ejercicio de la “plena jurisdicción” difiere, por ejemplo, de aquella que

realiza ante una cuestión desplazada en la anterior instancia. Repárese que solo en

el primer caso y no en el último el juez de cámara se verá en la peculiar situación de

falta de agravios o de razones del interesado para revisar los fundamentos -por

cierto contrarios a los intereses del apelado-, que han sido explicitados por el “a

quo” en la sentencia de mérito.

El caso de la cuestión desplazada se configura cuando el juez de primera

instancia no analizó la totalidad de las cuestiones traídas al litigio por prosperar una

determinada defensa que tornó innecesario o abstracto en derecho ponderar los

demás aspectos sobre los cuales se trabó la litis. Aquí, por lo tanto, la actividad de la

alzada al tratar esta cuestión estará orientada a criterios de plenitud de la

jurisdicción, de congruencia y de economía procesal, y sería como se ha dicho

“integradora”87. “Apréciese que las directivas impuestas por nuestro código

procesal en los art. 34 inc. 4° y 163 inc 6° están dirigidas a las distintas instancias,

por no que no se las puede limitar a la primera de ellas”88.

86 ARTICULO 332.- LA sentencia dictada en segunda instancia, sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera, salvo que se trate de: 1) Hechos constitutivos, extintivos o modificatorios de la situación jurídica existente en oportunidad de contestarse la demanda. 2) Daños, perjuicios, intereses u otras prestaciones accesorias debidas con posterioridad a la sentencia de primera instancia. Las cuestiones propuestas por el vencedor, rechazadas, o no tratadas en primera instancia, por la solución dada otra anterior, quedan automáticamente sometidas al tribunal de alzada ante la apelación del vencido. Ver González Zamar, Leonardo en “El principio de congruencia en la sentencia del tribunal de alzada: reglas básicas”, en Revista de Derecho Procesal, 2008-I, “Sentencia-II”, pág. 146. 87 Ponce Carlos Raúl; “La apelación adhesiva e incidental”; LL, 187-A, 1093. 88 Idem

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Estimamos que el panorama cambia si la cuestión devino rechazada por el juez

de la primera instancia.

En materia de recursos procesales, la adecuada fundamentación del medio impuesto

es sin duda el principal requisito de la eficiencia del instar; “a razón de que ningún

juez está en condiciones de adivinar los motivos del reclamo respectivo”89. Sin

embargo, si se planteada esta situación, sin la actividad del apelado en la segunda

instancia, no hay duda que el magistrado tendrá que imaginar agravios; actividad

intelectual que difiere, claramente, del solo tener que constatar la existencia de

perjuicio o gravamen irreparable. Aquí no hay argumentos que quieran deshacer

aquella decisión.

La palabra “impugnación”, decía Calamandrei, no se podría explicar de otra

manera. Alude a un combate, en el cual el verdadero adversario no es tanto la otra

partes cuanto el juez a quo. No se puede disimular, si se quiere llegar al fondo, que

en el denominado proceso de impugnación él tiene una posición que no difiere

mucho de la de un imputado; se le imputa, en verdad, ya que no una culpa, al menos

un error, incluso más que un error, en cuanto de ese error depende un daño sufrido

por la parte vencida. La parte vencida tiende a deshacer la decisión, que ha

estatuido su vencimiento; la quiere quitar del medio, quiere recomenzar desde el

principio. Esta aspiración suya es tenida en cuenta por la ley, no tanto por un error

del juez a quo, que desgraciadamente no se puede excluir nunca, cuanto porque la

misma es un índice de perduración de la litis. En suma, si la aquiescencia señala el

éxito del juicio, la reacción del vencido denuncia su fracaso. Hay pues, todavía algo

que hacer a fin de que el orden sea restaurado”90.

Consideramos entonces que la falta de agravios y la asunción plena de esta tarea por

parte del juez puede ir en contra o a favor del apelado y que además, tiene

potencialidad de violentar la noción de proceso. O bien el juez puede advertir

gravamen donde en realidad no lo hay o bien, puede no inferirlo donde el apelado

efectivamente lo pudo haber creído. Y, peor aún a razón de la contraria que en tal

cuestión sí resultó victoriosa, y que en la faena del juez, ni siquiera se le dio

oportunidad para ser oída.

89 Alvarado Velloso, Adolfo; ob. cit. 3° parte, p. 251

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Estimamos que ello es anómalo porque difiere de la actividad de jurisdecir, que en

rigor y por la regla de la congruencia, prohíbe al juez a pronunciarse donde las

dueñas del pleito no se lo han pedido. Más, cuando el juez de grado de control “está

atado por la fundamentación recursiva del apelante, y sujeto a lo que éste haya

propuesto controlar. Y ello, aunque no comparta los demás aspectos del

pensamiento del juez de grado inferior”91.

Si lo dicho se comparte, ante hipótesis de rechazos de capítulos propuestos por el

ganancioso, estimamos conveniente que el apelado se convierta en apelante

adhesivo al tiempo de responder los agravios, en cuyo caso, ha de expresar los

propios. Luego, de éstos se deberá -los fines de resguardar el contradictorio- correr

traslado a la contraria. Pero ello amerita, por lo antes dicho, regulación normativa.

2.2.4.- Quid de la contestación “insuficiente” de los agravios por el

apelado y el ejercicio de la “plena jurisdicción” por la alzada ante la

cuestión rechazada.

Si es que la alzada debe conocer –en caso de revocar la sentencia- de las cuestiones

planteadas por el apelado que fueron desestimadas en primera instancia, pese a lo

cual resultó triunfador, puede que se interprete que en caso que exprese sus

agravios “en forma insuficiente” en la memoria, ello deviene abstracto ante la

aplicación de la “plena jurisdicción” de la alzada.

Porque si el tribunal, al revocar el decisorio, debía considerar la defensa planteada

por la aseguradora y que fuera desestimada en la instancia anterior, ello lo debe

hacer con abstracción del memorial presentado. Así lo entendió la Corte Bonaerense

y aquel fallo tuvo nota laudatoria de Wetzel Malbrán: “porque si a la luz de esa

doctrina, el memorial resulta innecesario o superfluo, la Cámara no debió sujetarse

a él y declarar su insuficiencia para, en base a tal circunstancia, tener por firme el

rechazo de la defensa en la sentencia apelada y hacer extensiva la condena de

segunda, a la aseguradora. Debió en cambio, conocer de la defensa en cuanto al

fondo, por imperio de la apelación adhesiva. Si el apelado apeló innecesariamente y

90 Carnelutti, Francesco; “Derecho y proceso”, ed. Ejea. p. 201 y 202.

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presentó un consiguiente innecesario memorial, no con ello pudo empeorar su

situación, ni el Tribunal de alzada quedaba eximido de los deberes emergentes de

esta doctrina de la apelación adhesiva”92.

Entonces resultaría que por la misma plenitud de jurisdicción, la actividad de las

partes sobre el particular es innecesaria y, si pese a ello, éstas tozudas la realizan -

pero de manera ineficiente- tampoco ello transciende; para eso han de estar -

nuevamente- los jueces. Si con ello se está de acuerdo, estimamos que sobre el

método de debate se redoblan las incertidumbres y la etapa de revisión puede

convertirse en un coto de caza, pero de los magistrados. Pero, permítasenos intuir

que ni las partes ni los propios jueces así lo desean.

91 Idem. 92 Wetzler Malbrán, Alfredo Ricardo; “Una correcta aplicación de la apelación adhesiva”, ED, 149-606;