Legislación e Institucionalidad para la Gestión de Las Aguas fileUn objetivo esencial de Terram es...

Legislación e Institucionalidad para laGestión de Las Aguas

(RPP9)

AutorJuan Pablo Orrego

Agosto 2002SANTIAGO, CHILE

Huelén 95 Piso 3, Providencia CP 6640339, Santiago, ChileT: (56 2) 2640682, F: (56 2) 2642514; www.terram.cl, [email protected]

TERRAM PUBLICACIONES

Legislación e Institucionalidad para la Gestión de Las Aguas

Fundación Terram2

PRESENTACIÓN

La importancia de los recursos hídricos es cada vez mayor en el contexto mundial,dada su condición de imprescindible para la subsistencia de la humanidad y de labiósfera. Chile es un país rico en recursos hídricos sólo en parte de su territorio yvive una situación difícil, debido a la degradación de sus recursos hídricos y a losaltos niveles de consumo que, según las tendencias, crecerán sustantivamenteen los próximos años.

Se trata, por lo tanto, de un tema de preocupación nacional, que atañe precisamentea necesidades básicas del país y de sus ciudadanos. Por ello, los procedimientoslegales e institucionales que Chile tiene hoy deben ser detenidamente analizados,para determinar si efectivamente están al servicio del interés general y permiten lasustentabilidad del recurso. Lamentablemente, se constata el carácter en extremoneoliberal del actual modelo, que propicia un dominio privado incontrarrestablesobre los recursos hídricos.

Un objetivo esencial de Terram es aportar a la sustentabilidad en el manejo delpatrimonio nacional. Con el estudio “Legislación e Institucionalidad para la Gestiónde las Aguas”, Fundación Terram inaugura sus publicaciones sobre los recursoshídricos, con el fin de aportar información técnica en este ámbito y promover unmanejo que vele por el bien común, considerando la participación ciudadana porsobre los intereses de grupos particulares de interés.

Marcel ClaudeDirector Ejecutivo de Fundación Terram

Santiago, agosto de 2002

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Fundación Terram4

INDICE

I. Antecedentes sobre la Situación de los Recursos Hídricos en Chile...........................................7II. Breve Historia del Código de Aguas..................................................................................................9

1. El Código Civil de 1855: Aguas Públicas y Aguas Privadas....................................................................9

2. El Código de Aguas de 1951: Derechos Privados y Regulación Estatal.................................................10

3. El Código de Aguas de 1967: Regulación Estatal Sin Propiedad Privada...............................................10

4. El Código de Aguas de 1967 Durante el Gobierno Militar......................................................................11

5. Los Pasos Hacia un Código de Aguas Neoliberal (1976-1981)..............................................................11

6. La Comisión Constitucional (1976): Propiedad Privada sin Mercados Libres...........................................12

7. Decreto Ley 2.603 de 1979: Propiedad Privada y Libre Mercado...........................................................12

8. Conclusiones de Breve Historia del Código de Aguas..........................................................................14

III. Principales Principios que Establece el Código de Aguas de 1981............................................15

1. Asignación de Derechos de Agua......................................................................................................15

2. Uso Efectivo y Beneficioso................................................................................................................16

3. Derechos de Terceros.......................................................................................................................17

4. Externalidades.................................................................................................................................18

5. Organizaciones de Usuarios..............................................................................................................19

6. Mercado de Aguas...........................................................................................................................20

IV. La Reforma del Código de Aguas...........................................................................................22

Recuadro Nº 1 Revista del Campo Nº1197, año XXIII - El Mercurio, 21/05/99................................................24

Las conclusiones del informe ejecutivo del Colegio de Ingenieros sobre el proyectode ley que modifica el Código de Aguas...............................................................................................25

Síntesis de las observaciones formuladas por la Confederación de Canalistasde Chile al proyecto de ley que modifica el Código de Aguas..............................................................26

Las observaciones formuladas por la Confederación de la Producción y del Comercioal proyecto de ley que modifica el Código de Aguas............................................................................27

OPINIONES SOBRE LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE AGUAS..............25

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VI. Arreglo Institucional para la Gestión de los Recursos Hídricos en Chile..................................33

VII. La Dirección General de Aguas.......................................................................................................33

1. Responsabilidades de la DGA en relación con los usuarios.................................................................34

2. Otras responsabilidades y atribuciones de la DGA:.............................................................................34

3. Intervención de la DGA en la resolución de conflictos..........................................................................34

4. El registro de aguas.........................................................................................................................35

5. Manejo y conservación de los recursos hídricos..................................................................................35

VIII. Principios y Objetivos de la Política Nacional de Recursos Hídricos......................................37

IX. Diagnóstico y Propuesta Institucional del Gobierno....................................................................38

1. Sobre la estructura institucional........................................................................................................38

2. Medio ambiente y contaminación......................................................................................................40

3. Aprovechamiento de los Recursos Hídricos:.......................................................................................42

4. Administración del Agua y Organizaciones de Usuarios......................................................................42

5. Evaluación y Conocimiento de los Recursos Hídricos y Sistemas de Información..................................43

6. Formación Técnica y Educación al Público........................................................................................44

Recuadro Nº 2 Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas:una propuesta para Chile ( DGA, 1996)..................................................................................................51

X. Del Acceso a la Información Sobre los Recursos Hídricos..........................................................44

XI. Una Propuesta Gubernamental Tentativa de Institucionalidadpara la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos..........................................................................46

PRÁCTICAS RECOMENDABLES PARA LA ELABORACIÓN DE LEYES Y REGULACIONESRELACIONADAS CON EL RECURSO HÍDRICO (Recomendaciones específicas para legislación).....29

V. Política de Administración de las Aguas en Chile Durante la Última Década..............................33

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XII. Otras Instancias Responsables de la Administración de los Recursos Hídricos en Chile.....52

XIII. Los Recursos Hídricos, el Medio Ambiente y CONAMA:............................................................52

PROBLEMAS QUE DIFERENTES EXPERTOS HAN IDENTIFICADO COMO RELEVANTESA LA GESTIÓN DEL AGUA EN CHILE...................................................................................................57

XIV. Conclusiones....................................................................................................................................61

XV. Bibliografía........................................................................................................................................64

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Antecedentes sobre la Situación de los RecursosHídricos en Chile1

De acuerdo a evaluaciones recientes realizadas por laDirección General de Aguas (DGA) del gobiernochileno, la cantidad de agua utilizada en Chile alcanzaaproximadamente a un flujo continuo de 2,000 m3/s.De esta cantidad, el 67.8% corresponde a usoshidroeléctricos y el 32.2% a usos consuntivos. Estosúltimos representan en el país un flujo continuo dealrededor de 650 m3/s. De este total, el riegorepresenta el 84.5%, los usos mineros e industrialesel 11% y los usos domésticos el 4.4%. Estospromedios nacionales presentan variaciones regionalessignificativas relacionadas con la extensión latitudinaldel país, que resulta en una diversidad de climas quevan, de norte a sur, desde extremadamente seco aextremadamente lluvioso.

La magnitud de los usos recién detallados arribarepresenta tasas elevadas de consumo en comparacióncon otros países con niveles semejantes de desarrolloe, incluso, con países desarrollados. Al mismo tiempo,la disponibilidad de agua por persona desde la RegiónMetropolitana al norte es muy pequeña, ya que engeneral es inferior a 1.000 m3/hab/año, e inclusive,alcanza a 500 m3/hab/año, umbrales consideradosinternacionalmente como altamente restrictivos parael desarrollo económico de los países.

La relación demanda / disponibilidad se presentasubstancialmente más favorable entre la VI y IXregiones, y de la X región al sur, la disponibilidad superaampliamente las demandas.

Según la DGA, en el futuro, este escenario sumamenterestrictivo se acentuará debido a los nuevosrequerimientos. De acuerdo a una proyección de lasdemandas hasta el año 2017, los usos domésticos,mineros e industriales se duplicarán. El uso agrícoladel agua se estima que puede crecer enaproximadamente un 20%, como resultado de lasinversiones orientadas a mejorar la seguridad deabastecimiento de unas 500 mil hectáreas y de laincorporación al riego de otras 500 mil. Con la entradadel gas natural al mercado energético chileno, en 1995,la proyección de los usos hidroeléctricos resultaincierta. A modo de referencia, los análisis anterioresindicaban un aumento probable de 10 veces en loscaudales utilizados en la actualidad, en generaciónhidroeléctrica para el año 2017. La DGA estima ahoraque, debido a la llegada del gas natural, esta mismapredicción se modifica para después del año 2030.

Cabe hacer notar, sin embargo, que estas proyeccionesson estáticas, en el sentido que asumen que laproporción histórica en Chile entre generación hídricay térmica - aproximadamente 70% y 30%respectivamente - se mantendrá en el tiempo. En otraspalabras, no se toman en cuenta posibles cambiosfuturos en la matriz energética nacional, que podrían ydeberían incluir un desarrollo mucho más importantede las fuentes renovables de energía, tales como laeólica, geotérmica y solar, o innovaciones tecnológicastales como las 'celdas' ('células' o 'pilas') de combustibley otras. En la misma línea, la DGA asume que tambiénse mantendrá en el tiempo el actual modelo dedesarrollo chileno, estancado en una fase productivaprimaria altamente intensiva en el uso del agua y de la

Las demandas actuales de agua estánejerciendo una fuerte presión sobre losrecursos hídricos nacionales.

De hecho, desde la región Metropolitana al norte lasdemandas superan el caudal disponible y sólo hanpodido ser satisfechas con caudales excedentes (noconsumidos) aguas arriba, en una cuenca, que sonreutilizados reiteradamente aguas abajo a lo largo delos valles2. La intensidad de uso de los recursos hídricosen esta misma zona tiene como consecuencia que,durante períodos de extrema sequía, los sobrantes quellegan al océano son prácticamente nulos, en todoslos ríos desde el norte hasta el río Rapel.

1 Fuente: Política Nacional de Recursos Hídricos – MOP/DGA(1999).2 Este hecho indica que en estas regiones del país muchospropietarios de derechos de aprovechamiento de agua utilizansólo una fracción de los derechos que tienen asignados osimplemente no están usando el agua, pero que ellos, sin embargo,son renuentes a venderlos y prefieren conservarlos en el tiempocomo precaución ante cualquier eventualidad. Según los analistas,esta actitud ‘cultural’ es una de las causas del escaso dinamismodel mercado de aguas en Chile en las últimas décadas.

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energía (que a su vez es una industria intensiva en eluso del agua. Por el contrario, una fase productivaterciaria, sustentada en la oferta de servicios, aliviaríasignificativamente la presión sobre los recursos hídricosy energéticos del país. En este contexto, es posibleafirmar que el continuismo y expansión del actualmodelo no es sustentable en términos del uso de lasaguas y pondría en serio riesgo la disponibilidad delrecurso para otros usos vitales tales como usodoméstico (agua potable), riego, mantenimientoecosistémico y recreación.

Con relación a la gestión de las aguas, en los paísesdesarrollados la tendencia ha sido evolucionar desdeun enfoque cuantitativo y sectorial a uno centrado enaspectos de calidad de las aguas, en una perspectivamucho más holística, donde las cuencas hidrográficasadquieren relevancia como la unidad ordenadoraorgánica de la gestión de las aguas, así como de otrosrecursos naturales. Existe consenso a nivel global queel manejo integrado de las cuencas es, quizás, la únicamanera de lograr un manejo integrado de los recursoshídricos. De hecho, ésta es la meta explícita de laspolíticas de agua de muchos países desarrollados, asícomo de Chile, pero su implementación se encuentraen la práctica con numerosos obstáculos específicoso generales. Estos obstáculos van desde inerciashistóricas constituidas por arreglos legales einstitucionales rígidos y anticuados - que justamentelegalizan e institucionalizan la inequidad socialrespecto a la gestión y distribución de los recursoshídricos, así como su insustentabilidad ecológica -hasta problemas sociales y culturales. Nos referiremoscon mayor detalle a estos factores más adelante.

La contaminación en Chile también es un problemaserio. Queda mucho por hacer respecto al tratamientode las aguas servidas, aunque quizás éste es uno delos sectores con más avances en los últimos años.Según la Superintendencia de Servicios Sanitarios(SISS)3, en el año 2001 el índice de cobertura detratamiento con respecto a la población4 alcanzaba a26,6%. De acuerdo a estimaciones basadas en elprograma de inversiones de todas las empresassanitarias, se estima que para el año 2005 la cobertura

grandes cantidades de aguas servidas domésticasestán siendo descargadas sin ningún tratamiento enríos, lagos y bordes costeros. Ésta es una de lasprincipales fuentes de contaminación del país.

llegará a 82,7%, y en el año 2010 a 98,8%, lo queubicaría a Chile, a la altura de los países másdesarrollados.5 Sin embargo, en este momento

Otras fuentes de contaminación son los efluenteslíquidos y residuos sólidos de la minería, de otrasindustrias y de la agricultura.

Tanto el sector público como el privado están haciendograndes esfuerzos para mejorar esta situación, perosu larga historia de negligencia, de falta deconocimientos ecológicos y de uso de tecnologías yprocesos primitivos contaminantes, implica que hoyla limpieza de los residuos acumulados, así como laconversión de las tecnologías a estándares modernos,no ocurrirá de la noche a la mañana. A modo deejemplo, solamente respecto de los efluentesindustriales, la SISS, en su informe del año 1999,identificó 1780 descargas industriales, de las cualesel 65% se vertía en las redes de alcantarilladoconfundiéndose con las descargas domésticas,contaminando eventualmente las cuencas, ya sea através de los ríos y los sistemas de riego, o por vertidosdirectos al suelo. El 35% restante era vertidodirectamente al mar. Esta situación se ve agravada porla heterogénea distribución regional de la actividadindustrial en Chile, que produce una fuerteconcentración de los problemas de contaminación porresiduos líquidos industriales (riles), principalmente en3 zonas: la Región Metropolitana (cuencas de los ríosMaipo y Mapocho), la VIII región (cuenca del río Biobío)y Valparaíso / Viña del Mar (cuencas de los ríosAconcagua y Marga-Marga.

El uso de fertilizantes y pesticidas en la agricultura esotra importante fuente de contaminación de las aguas.El uso extensivo de irrigación por aspersión en el norte

3 Fuente: Informe de Gestión del Sector Sanitario 2000 - SISS4 El índice de cobertura de tratamiento de aguas servidas entérminos de población corresponde a una estimación del porcentajede la población urbana que recibe algún tipo de tratamiento ensus aguas servidas recolectadas (SISS 2000).5 Evidentemente, la contaminación de las aguas reduce la ofertadel recurso. Actualmente, el único destino de las aguas servidases ser descargadas a los ríos y al océano a través del sistema dealcantarillado. A medida que sean tratadas en cantidadescrecientes, podrán ser reutilizadas, al menos para riego.

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de Chile ha provocado una salinización extensiva delos campos, y que por filtración contamina las aguassubterráneas El riego con aguas servidas y el usointensivo de fertilizantes también traspasa nitratos alas aguas.

Breve Historia del Código de Aguas6 :

En Chile existen diversas leyes, normas y decretosque intentan regular la gestión de las aguas. Sinembargo, no cabe duda que la piedra angular de lalegislación chilena es el Código de Aguas de 1981.Revisar el desarrollo histórico de la legislación es clavepara entender el marco actualmente vigente, ydemuestra que las leyes, lejos de originarse en un vacíoo en la 'pureza' teórica, surgen estrechamente ligadasa las circunstancias sociales, políticas y económicas.

Para Carl Bauer (1998), los Códigos de Agua chilenosy lo establecido respecto al dominio de los derechosde agua, no han evolucionado linealmente. Siguiendolas 'mareas' de la historia de Chile, han oscilado deextremo a extremo, entre regulación estatal y dominiopúblico, por un lado, y mercantilización de los derechosde agua y dominio privado, por el otro.

El Código Civil de 1855: Aguas Públicas y AguasPrivadas

En la tradición legal de nuestro ancestro en ésteámbito, España, el agua era considerada un recursopúblico y colectivo, bajo el dominio y el control de laCorona o de municipalidades y comunidades. Lasautoridades podían otorgar a particulares derechos deuso sobre aguas públicas, conocidos como mercedes.A pesar de estar sujetos a regulación, estos derechosde uso a menudo eran tratados como propiedad privada,estrechamente vinculados a la tenencia de la tierra. Laagricultura de riego era el uso de agua dominante y lapreocupación fundamental de la ley de derechos deagua.

Según Bauer, la ley chilena ha sido ambivalenterespecto a la propiedad del agua, lo cual fue traspasadoal Código Civil republicano escrito por Andrés Bello,que fue promulgado en 1855, y que sigue vigente a

pesar de que muchas de sus normas han sidoreemplazadas por leyes posteriores. En el Código Civilse distinguen aguas de dominio público y privado. Estasúltimas conformaban la categoría menor e incluían loscursos completamente contenidos dentro de unapropiedad de tierras, así como las aguas canalizadas.Se suponía que esto último incentivaría la inversión enproyectos de riego. Sin embargo, la mayor parte delas aguas fluyendo por cauces naturales fuerondeclaradas bienes nacionales de uso público, es decir,propiedad de la Nación y cuyo uso pertene a todossus habitantes. Este concepto se mantuvo en los trescódigos de agua adoptados por Chile durante el sigloXX, incluyendo el actual de 1981.

Declarar las aguas 'bienes nacionales de uso público'tenía consecuencias legales importantes que luegofueron soslayadas en los Códigos de Agua de 1951 yde 1981. De acuerdo al Código Civil, por definición,este tipo de propiedad nunca puede ser enajenado ocomercializado. El Estado no puede transferir sudominio a privados, ni puede ser objeto de relacionescomerciales o legales privadas. En cambio, sí puedeotorgar permisos o concesiones a particulares para eluso exclusivo de aguas públicas, concesiones quetambién fueron conocidas como mercedes por susimilitud con las coloniales. Estos derechos de uso seregían por el derecho público, administrativo, y en teoríapodían ser modificados o cancelados por víaadministrativa, sin indemnización.

Durante 94 años, el derecho de aguas se conformócon los principios generales del Código Civil, conalgunas innovaciones claves que fueron creadas duranteeste período: primero, los llamados turnos, mecanismospara la distribución y la regulación pública de derechosde agua en situaciones de sequía o escasez,especialmente en el Norte; segundo, las normasespeciales para la organización y funcionamiento deasociaciones privadas de canalistas; y, tercero, el iniciode un sistema de registro de los títulos de derechos deagua.

6 Esta sección, incluyendo las Conclusiones en página 12 , es unextracto literal del Capítulo 3 de la obra ‘Against the Current:Privatization, Water Markets and the State in Chile’, 1998, delinvestigador de la U. de Berkeley y de Resources for the Future,Carl Bauer)

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El Código de Aguas de 1951: Derechos Privados yRegulación Estatal

En 1951 fue promulgado el primer Código de Aguasnacional que instauró una mayor intervención estatal,considerada necesaria para estimular el desarrolloeconómico. Según Bauer, el equilibrio entre laregulación estatal y los derechos de propiedad privadaque estableció el Código de 1951 fue mejor balanceadoque en los dos posteriores. Se mantuvo la distinciónentre aguas privadas y públicas, pero se creó unadoctrina y un proceso más elaborado para otorgarderechos privados para el uso de aguas públicas, enteoría, todas las aguas del país en cauces naturales.A estos derechos de uso se les llamó 'derechos deaprovechamiento', originados como concesionesadministrativas del Estado, pero que una vezconcedidos se transformaron en propiedad privada ypasaron a ser regidos por el derecho privado y civil, envez del derecho público y administrativo. Estosderechos podían comprarse y venderse, se requeríaregistrarlos en los Conservadores de Bienes Raíces yel Estado no podía cancelarlos sin indemnización. Entanto, los derechos de aprovechamiento podían sercomercializados entre distintos sistemas de canalescon la aprobación de las asociaciones de canalistas.En teoría, estos derechos de uso aún correspondían a'bienes nacionales de uso público' pero en la prácticaeran tratados como propiedad privada. Todas estascaracterísticas del Código de aguas de 1951 fueronincorporadas en el de 1981.

El Código de 1951 fortalecía los derechos de propiedadprivados, pero a la vez restringía su ejercicio.Centralizaba las funciones administrativas del Estadoen una nueva agencia del Ministerio de Obras Públicas(MOP), llamada Dirección General de Aguas (DGA),que en los hechos fue finalmente establecida en 1969.Entre 1951 y esa fecha las funciones de la DGA fueronrealizadas por la Dirección de Riego, también dentrodel MOP. Los solicitantes de nuevos derechos de aguatenían que especificar el uso pretendido y su ubicación,así como las obras físicas necesarias para hacer usode lo solicitado. La DGA podía entonces otorgarderechos provisionales que podían ser definitivossolamente después que el solicitante demostrara quelas obras se habían realizado y que el agua se estabausando.

En casos de solicitantes en competencia, la DGAzanjaba de acuerdo a un orden de usos preferencialesestablecido en el Código (en orden descendiente:consumo personal y doméstico, riego, generación deelectricidad y otros usos industriales) y si lacompetencia era por el mismo tipo de uso, se daba lapreferencia al primer derecho solicitado. A los dueñosde derechos de agua no se les permitía cambiar losusos específicos para los cuales habían sido otorgados,sino que, ante la necesidad de un cambio, tenían quedevolverles los derechos al Estado y solicitar una nuevaconcesión. Además, la DGA podía cancelar losderechos existentes si los dueños no los usaban enun período de cinco años (Art. 280.)

El Código de Aguas de 1967: Regulación Estatal SinPropiedad Privada

Este segundo Código surge como consecuencia de laReforma Agraria iniciada bajo el gobierno demócratacristiano de Eduardo Frei Montalva. Este procesopretendía expropiar los grandes fundos y redistribuirlas tierras con el doble propósito de aumentar el sectorsocial de los pequeños terratenientes y modernizar laproducción agrícola. Esto hacía necesario tambiénredistribuir las aguas y, por lo tanto, se incluyó unasección acerca de los derechos de agua queposteriormente fue publicada separadamente como unnuevo Código. Éste tenía dos objetivos principales:facilitar la redistribución de tierras y aumentar laeficiencia del uso agrícola del agua. Para lograrlo sefavorecía una administración estatal más fuerte, dadolos pobres resultados del Código de 1951 en aumentarla eficiencia del riego, a pesar de haber fortalecido losderechos de propiedad privada. Precisamente, en estecontexto se establece en 1969 la DGA.

Con el mismo propósito se revisan las normas delderecho de propiedad de la Constitución de 1925. Laenmienda de 1967 declaró que todas las aguas eran'bienes nacionales de uso público', incluso las quehabían sido consideradas privadas en el Código Civil.Esto permitía la expropiación pública, sinindemnización, de todos los derechos de aguaexistentes. Bauer comenta que, siendo ésta la primeramención de derechos de agua en una Constituciónchilena, el uso de la palabra 'expropiación' reconocióimplícitamente que los derechos de agua existentes

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eran considerados propiedad privada, aunque no seofreciera indemnización. Éstos siguieron llamándose'derechos de aprovechamiento', pero perdieron suestatus de propiedad y volvieron a ser concesionesadministrativas, regidas, una vez más, por el derechoadministrativo y no por el derecho civil. Los derechosno podían ser comprados, vendidos, o intercambiadosprivadamente o separados de la tierra a la cual habíansido asignados, sin la autorización administrativa, laque casi nunca era otorgada. Los derechos ya no eranregistrados como títulos de bienes raíces y, por lo tanto,no hubo registros de transacciones subsiguientes.Esto generó una grave confusión e incertidumbre acercade los títulos de derechos de agua hacia el final de ladécada de 1970, cuando la propiedad privada fuerestablecida.

El Código de Aguas de 1967 pretendía redistribuir lasaguas según 'tasas de uso racional y beneficioso, queserían determinadas por científicos y técnicos delGobierno. Ellos establecerían las cantidades de aguanecesarias para cultivos bajo diferentes condicionesagronómicas y geográficas. Entonces, los derechosde agua serían asignados o reasignados a prediosdeterminados según la tasa local de uso. Para Bauer,este sistema estaba estrechamente vinculado apatrones particulares de uso de las tierras agrícolas,los que estaban siendo alterados por la planificaciónestatal. A nivel de las cuencas hidrográficas, el Estadotenía autoridad para declarar una cuenca determinadacomo "área de racionalización del uso de las aguas,"incluyendo usos no agrícolas. Dentro de estas áreas,el Gobierno podía reasignar los derechos de agua segúnlas tasas de uso y otros criterios de planificación.Además, a la DGA se le otorgaron facultadesjurisdiccionales sobre conflictos respecto del uso. Elrol del poder judicial fue reducido significativamente,del mismo modo que lo fue respecto de la expropiaciónde tierras (para lo cual la Reforma Agraria estableciótribunales especiales.)

El Código de Aguas de 1967 Durante el Gobierno Militar

El Gobierno Militar dejó la situación de los derechosde agua sin resolver por más de cinco años, como unaprioridad secundaria. El Código de 1967 no fue revocado

hasta 1979, y mientras tanto, la DGA continuabatratando de implementar las "tasas de uso racional ybeneficioso." Sin embargo, en un país tan diversogeográficamente como Chile, estos esfuerzos fueronobstaculizados por la falta de personal y recursos dela DGA. Otro obstáculo fue la mala condición de lainfraestructura física necesaria para redistribuir losderechos de agua.

Para Bauer, al final de la década de 1970, el sistemachileno de derechos de agua era un desastre. Habíauna ley de aguas centralizada en el Estado que eraincompatible con el nuevo orden político y económicoorientado al libre mercado. La inseguridad jurídica delos derechos de agua desincentivó la inversión privadaen el desarrollo o la gestión del recurso, y lainflexibilidad del sistema impedía los traspasos a usosde mayor valor. Tanto los títulos de dominio de losderechos de agua como las transacciones relacionadas,eran especialmente inciertos porque los derechos nohabían sido inscritos desde 1967.

Los Pasos Hacia un Código de Aguas Neoliberal (1976-1981)

A mediados de la década de 1970, la mayoría de lasautoridades gubernamentales y sus asesores civilesconcordaron en que los derechos de aguas necesitabanuna protección más fuerte como propiedad privada. Sinembargo, estaban sumamente divididos respecto acuán extrema o pro-mercado debía ser la reforma,debido en parte en diferentes visiones acerca de lospropósitos de la propiedad privada. Este conflicto nose dio solamente en el choque político entreneoliberales y conservadores más tradicionales(especialmente los ligados al sector agrícola), sinotambién en las perspectivas contrastantes de diferentesdisciplinas profesionales. En Chile, los ingenieros, yen menor grado los abogados, han sido losprofesionales con más conocimiento y experiencia enel uso de las aguas (junto con los agricultores, porsupuesto.) Sin embargo, los economistas terminaronteniendo la influencia dominante en el proceso de lareforma.

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La Comisión Constitucional (1976): Propiedad Privadasin Mercados Libres

La posición más conservadora dominó las primerasdiscusiones. Al principio del año 1976, la ComisiónConstitucional abrió la discusión sobre los derechosde agua en su consideración más general del derechode propiedad. Sus miembros, todos abogados, tuvierondudas iniciales acerca de si una materia tan técnicadebiera tener rango constitucional. Sin embargo, acausa de los problemas en el sector agrícola, decidieronincluir una breve declaración de principios a favor de lapropiedad privada, como un primer paso hacia una mayorseguridad jurídica. Además, dejaron la mayor parte delCódigo de Aguas de 1967 en vigencia hasta que fuerareemplazado por una legislación posterior.

Aconsejados por ingenieros hidráulicos prominentes,los miembros de la Comisión abogaron por regresar alCódigo de Aguas de 1951, combinando derechosprivados y regulación estatal. Su argumento principalfue que la inseguridad de los derechos de agua bajo elCódigo de 1967 había eliminado los incentivos privadosa construir y mantener canales de riego, los que, segúnse dijo, estaban deteriorándose a lo largo del país. Lasasociaciones de canalistas estaban en decadencia porla misma razón. Los miembros de la Comisiónpensaban que fortalecer los derechos de aguaestimularía la inversión privada en obras de riego yrevitalizaría las asociaciones de canalistas. Sinembargo, su postura estaba lejos de ser pro-mercado:la mayoría de los miembros enfatizaron los aspectos yobligaciones públicas del uso de las aguas, yrechazaron una propuesta para permitir la venta dederechos de agua separados del dominio de las tierrascomo un incentivo para aumentar la eficiencia en el uso.En vez de eso, concluyeron que dichas transaccionesdebieran limitarse a ciertas situaciones específicas ycuidadosamente reguladas por la legislación.

Al final, la Comisión acordó la siguiente declaraciónque fue finalmente incluida en la Constitución de 1980:"Los derechos de los particulares sobre las aguas,reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos"(Decreto Ley 2.603, 1979 y Constitución 1980, Art.19,Nº24) . Cabe hacer notar que es la propiedad sobre losderechos de uso y no sobre las aguas lo que está

protegido constitucionalmente. Deliberadamente, laComisión no usó el término "derechos deaprovechamiento" debido a sus connotaciones depropiedad y administración pública, a pesar de quedicho término reaparecería en el Código de Aguas de1981. Pero seis meses más tarde, en septiembre de1976, la Junta militar dictó el Acta Constitucional N°3,que omitió la declaración de la Comisión y sólo dijoque "un estatuto especial regulará todo lo concernientea la propiedad minera y al dominio de las aguas."Mientras tanto, el Código de 1967 se mantenía envigencia.

Decreto Ley 2.603 de 1979: Propiedad Privada y LibreMercado

Otra postura respecto de las aguas tomó fuerza en1979, cuando los neoliberales llegaron a dominar laspolíticas gubernamentales. En abril de aquel año, elGobierno Militar dictó el Decreto Ley 2.603, que teníaun fuerte énfasis en el libre mercado. Esta fue suprimera legislación sustantiva acerca de los derechosde agua y los cimientos del nuevo Código de Aguas,que sería promulgado dos años después. Además delas fuerzas ideológicas, había dos asuntos concretosimpulsando esta legislación. Primero, aclarar la confusasituación de los derechos de agua había llegado a serun asunto de alta prioridad, ahora que el Gobierno Militarhabía completado su contrarreforma agraria. Las tierrasexpropiadas habían sido vendidas o transferidas adueños privados. El Código de Aguas de 1967 eraincompatible con un mercado de tierras privado, cadavez más activo. Muchos argumentaban que losderechos tenían que ser privatizados para prevenir, enel futuro, la intervención del Estado en la tenencia dela tierra, especialmente si se pretendía hacerloindirectamente a través del control de las aguas.

Segundo, el equipo económico del Gobierno estabaresistiendo la presión de los intereses agrícolas paravolver al rol anterior del Estado en el desarrollo del riego,o sea, reparar infraestructuras deterioradas y construirobras para hacer disponibles nuevas fuentes de aguas.En 1914, el gobierno chileno había empezado a financiar,construir y administrar obras de riego, y su rol creció aun ritmo parejo durante los 60 años siguientes. Para ladécada de 1970 la operación de los sistemas estatalesde canales abarcaba alrededor de 300,000 hectáreas,

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un cuarto de toda la superficie regada del país. Sistemasprivados de canales, a pesar de ser típicamente máspequeños, cubrían el resto. Los neoliberales criticaronesta política como un ejemplo típico de ineficienciaestatal y el Gobierno Militar redujo fuerte y bruscamentesus gastos. En 1975 se creó la Comisión Nacional deRiego, un organismo interministerial para estudiar ypromover el desarrollo del riego, pero tenía fondoslimitados y no construyó ninguna obra. Los neoliberalesatribuían los problemas de escasez de aguas al bajonivel de la eficiencia del riego y al predominio de usosdel agua de bajo valor, factores que atribuían a la lógicaestatista del Código de Aguas de 1967. En vez deesto, buscaron crear incentivos económicos para lainversión privada en la construcción y mantenimientode obras. Posteriormente, el Gobierno intentó transferirel dominio de los canales estatales existentes a susasociaciones de usuarios, con resultados disparejos.

El Decreto Ley 2.603 fortaleció los derechos depropiedad privada enmendando el Acta ConstitucionalN°3, para que tuviera la redacción que la ComisiónConstitucional había sugerido. Separó por primera vezlos derechos de aguas del dominio de la tierra y permitiósu libre compra y venta. También reestableció el sistemade registro de los derechos de agua en losConservadores de Bienes Raíces, y exigió que todaslas transacciones fueran registradas ahí. (De hecho, elDecreto Ley no declaraba explícitamente que losderechos eran transables, pero implícitamente lo hacíaal requerir que las transacciones fuesen inscritas.) ElDecreto Ley también intentó "regularizar" laincertidumbre de los títulos existentes al declarar unapresunción del dominio a favor de quienes estabanactualmente usando los derechos de aguas de facto(Artículo 7), y al proponer llamar a licitaciones públicasde todos los derechos caducados o cancelados.

Una innovación mayor en la nueva ley estableció quelos derechos de agua tendrían impuestos, comocualquier otro bien raíz. La idea era que el agua y latierra serían tasadas y sus impuestos cobradosseparadamente, con un monto total que no excedieralos impuestos pagados anteriormente por la tierraregada. Bajo el sistema existente en ese momento,los derechos de agua pagaban impuestos indirectamentea través de los impuestos de la tierra, que regada valíamucho más, a pesar que dichos impuestos eran y

siguen siendo bastante bajos. Economistasgubernamentales argumentaron que estas políticasimpulsarían la eficiencia en el uso y conservación delagua, motivando a los propietarios de derechos aconsiderarla como una mercancía y un bien económico,en vez de un atributo gratuito del dominio de la tierra.Desde su punto de vista, la eficiencia en el uso delagua solamente mejoraría si tenía un costo económicoreal, reflejado en precios más altos, y si los derechoseran definidos como privados, exclusivos y transables.Con precios más altos y con la libertad de vender losderechos de agua separados de la tierra, habría unincentivo para invertir en mejor gestión y en mejorestecnologías de riego, para vender los derechos a lasaguas ahorradas. El impuesto anual sería un incentivoadicional a vender las aguas sin uso o excedentes,para rebajar de este modo la carga tributaria.Finalmente, a pesar que la ley estaba dirigidaprincipalmente a la agricultura, también esperabaincentivar los traspasos inter-sectoriales. En otraspalabras, apuntaba a aumentar la eficiencia del riegode modo tal que las aguas excedentes fueran a usosde mayor valor, tanto en el sector agrícola como en elurbano e industrial, cuyas demandas crecían en formasostenida.

La lógica de mercado del Decreto Ley 2.603 y delCódigo de Aguas de 1981 fue intensamente discutidaal interior del gobierno, y algo diluida como resultado.La versión original había sido aún más pro-mercado,con aseveraciones muy amplias acerca de losbeneficios de la privatización y comercialización plenade los derechos de agua, declarándolos explícitamenteenajenables y permitiendo que sus usos fuerancambiados libremente. Había propuesto asignar todoslos derechos de agua a través de remates públicos,tanto los existentes que habían sido cancelados, comolos futuros. En una reunión con la Junta en febrero de1979, los Ministros de la Oficina de PlanificaciónNacional y de Agricultura explicaron los problemascausados por el Código de 1967 y defendieron la lógicade mercado de la ley propuesta. Enfatizaron que juntocon privatizar derechos, el elemento crucial que senecesitaba para que funcionara la nueva lógica era elmecanismo de impuestos separados para losderechos de agua, para otorgarle al agua un costo realy crear el incentivo para su uso eficiente. Pero variosabogados militares presentes expresaron inquietudes



sobre el asunto del dominio público, y advirtieron queni el estatus de propiedad de los derechos de uso ni lavalidez del término "derechos de aprovechamiento" eranclaros. Provisoriamente, la Junta aprobó la propuesta,pero a la versión que salió publicada dos meses mástarde le faltaba el lenguaje pro-mercado más fuerte.Dejó fuera la amplia declaración sobre la lógica demercado y la total mercantilización de los derechos deagua, refiriéndose en forma más modesta a la"necesidad nacional de iniciar el proceso denormalización de todo lo referente a las aguas y susdiferentes formas de uso beneficioso" consistente conlos principios generales del régimen militar. Así,solamente estableció remates para los derechos deagua cancelados.

La mayoría de los expertos chilenos en aguas, depreferencia ingenieros y abogados, se opusieron alargumento neoliberal. Por sobre sus opiniones políticas- muchos eran funcionarios del Gobierno Militar- suformación y experiencia los llevaron a poner más énfasisen los aspectos públicos de los recursos hídricos.

Sin embargo, la principal oposición provenía del mundoagrícola, el mayor usuario de aguas del país. Con laReforma Agraria todavía muy fresca en sus mentes,los agricultores y terratenientes estaban mucho máspreocupados por la propiedad privada que por laeficiencia del mercado. Los intereses dominantes delsector apoyaron el nuevo Decreto Ley como parte dela modernización nacional, pero le bajaron el perfil asus características de mercado. Esto reflejaba laposición política más amplia de los grandes interesesagrícolas que a pesar de ser leales políticamente alGobierno Militar, protestaron durante años por elimpacto de las políticas neoliberales en la agricultura.

La Sociedad Nacional de Agricultura y la Confederaciónde Canalistas de Chile (representante de losagricultores medianos y grandes en asuntos de aguas)repitieron el argumento hecho tres años antes por laComisión Constitucional: derechos privados másseguros impulsarían la inversión. Aun cuando enprincipio apoyaban la libertad de cambiar derechos yusos de aguas sin la interferencia del Estado, en lapráctica esperaban que ocurrieran pocas transaccionesy reasignaciones. La revista El Campesino, de laSociedad Nacional de Agricultura, ni siquiera mencionó

la promulgación del nuevo Código en 1981, por cuantoestaba completamente ocupada de los problemas queafectaban al sector en ese entonces, en la medida quela economía nacional se deslizaba hacia la crisis.

Conclusiones de Breve Historia del Código de Aguas7:

La versión final del Código de Aguas de 1981 fue unacuerdo negociado entre los economistas neoliberalesy sus oponentes más conservadores, reflejandofielmente la estructura institucional de la Constituciónde 1980. Los neoliberales consiguieron la mayor partede lo que querían: un marco legal laissez-faire que permitíatransacciones de mercado privadas y que le asignaba alEstado un rol limitado en inversión y en regulación.

La estrecha relación entre la reforma de los derechosde agua y la política estatal de riego es demostradapor el hecho que el nuevo Código fue acompañado poruna ley, que establecía las normas para elfinanciamiento de obras estatales de riego, publicadael mismo día en el Diario Oficial. Estas normas erantan exigentes que mientras estuvieron en vigencianingún proyecto fue aprobado.

Sin embargo, los neoliberales cedieron en las medidasfinancieras que hubieran elevado el costo del agua, apesar de que para ellos eran incentivos cruciales parala disciplina y la eficiencia del mercado. El Códigoabandonó el sistema propuesto de impuestos a losderechos de agua, y no impuso ningún otro costo otarifa para nuevos derechos de agua o por gozarlos através del tiempo. Además, requirió remates públicospara una categoría más pequeña de derechos de aguaque la que había sido propuesta anteriormente, es decir,solamente cuando hubieran dos o más solicitudessimultáneas para un mismo nuevo derecho.

Los impuestos y las tarifas fueron vetadosprincipalmente por el sector agrícola, que al ser elprincipal usuario era el más afectado por la nueva ley.La mayoría de los agricultores tenían serios problemas

7 Éstas son las conclusiones del capítulo tercero “Water Rightsand the Law of the Pendulum: Legal and Political History of the1981 Water Code” de la Obra “Against the Current: Privatization,Water Markets and the State in Chile”, 1998, de Carl Bauer,investigador de la U. de Berkeley y de Resources for the Future.

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financieros después de años de ajuste del ajuste alnuevo modelo económico. No estaban, por lo tanto, encondiciones de empezar a pagar por un recurso quesiempre había sido gratuito. Evidentemente, no lesconvencía el argumento neoliberal que la suma totalde los impuestos por la tierra y por el agua no excederíael impuesto que antes cancelaban solamente por latierra. También había obstáculos administrativosprácticos a un sistema de impuestos o tarifas. Envista de las condiciones geográficas de Chile, así comode la incertidumbre de los títulos de dominio de losderechos de agua, calcular los montoscorrespondientes y luego asegurar su recolección seríauna tarea apabullante, tan difícil técnicamente comopolíticamente impopular.

Por lo tanto, los neoliberales tuvieron que conformarsecon un esquema orientado al mercado, pero quedependía de señales de precios más débiles que lasque habían esperado. Para ellos, lo ideal era un sistemade impuestos sobre los derechos de agua para cambiarel pensamiento económico de los usuarios de aguas einducir transacciones. Además, esperaban que con unmarco legal permisivo hubiera transacciones voluntariassuficientes como para que el mercado tomara forma.El director de la DGA de ese momento (un ingeniero),enfatizó que los precios de los derechos de agua nopodrían ser determinados con precisión hasta que losmercados se hicieran lo suficientemente activos. Alos neoliberales no les preocupaba tanto haberrenunciado a las tarifas por los nuevos derechos, porquesu objetivo principal era limitar la discrecionalidadadministrativa y traspasar el dominio de manos públicasa manos privadas. La lógica de mercado funcionaríasolamente después de esto. Los problemas de preciosy valores del agua han llegado a ser más importantesen los 15 años posteriores y ambos explican, en granmedida, la inactividad del mercado, produciéndose uncreciente debate sobre la necesidad de reformas alCódigo de 1981.

En conclusión, el Código de Aguas de 1981 reflejabala tensión política más profunda al interior del GobiernoMilitar, entre los neoliberales y una variedad de otrosconservadores. Ambos lados estuvieron de acuerdoen fortalecer los derechos de propiedad privada y limitarla intervención estatal, pero entraron en conflictorespecto al grado de aplicación de la lógica de libre

mercado. Este desacuerdo puso de relieve susdiferentes conceptos referentes a la propiedad privaday a sus propósitos. Los neoliberales consideraban losderechos de propiedad como mercancías, la base delas transacciones y negociaciones privadas queaumentarían la eficiencia económica. Sus oponentes,incluyendo la gran mayoría de los usuarios de aguas,querían la autonomía y la seguridad jurídica como finesen sí mismos y estaban menos interesados en lamercantilización de los derechos, es decir, laconsideración de las aguas o de los derechosconstituidos sobre ellas puramente como mercancías.El proceso de la redacción del Código tambiéndemuestra que las decisiones políticas y las reglasjurídicas tienen un impacto mayor sobre las señalesde precios y de valores económicos, y por ende, sobrecómo funcionan los mercados. En este sentido, losmecanismos del mercado nunca pueden ser "neutrales"u "objetivos," aún cuando se pretende que funcionenlibremente, ya que deben incorporar las decisionesprevias.

Principales Principios que Establece El Código deAguas de 1981:

Asignación de Derechos de Agua

"El sistema de derechos de agua establecido en virtuddel Código de aguas de Chile está fuertementedesbalanceado a favor de la protección de derechosde propiedad sobre la concesión del uso del agua -que en Chile, por la forma de otorgamiento que se hacede dicha concesión, se convierte en la práctica en underecho de propiedad del agua - y en perjuicio de lasnormas regulatorias."8

De acuerdo al Código de Aguas chileno, aun cuandolas aguas son bienes nacionales de uso público, esdecir, cuyo dominio pertenece a la nación toda y suuso corresponde a todos los habitantes de la nación,se concede a los particulares el derecho en formagratuita y a perpetuidad, en conformidad a lasdisposiciones del Artículo 5 del Código. En lalegislación chilena, se trata de un bien jurídico definido

8 Debate sobre el Código de Aguas de Chile, CEPAL, LC/R 1924,1999



como un derecho real, cuyo titular puede usar, gozar ydisponer de él como cualquier otro bien susceptible deapropiación privada, con una protección jurídica similar.Tanto los derechos concedidos por el Estado comoaquellos reconocidos por éste gozan de una fuerte yamplia protección y están incluso amparados por lasgarantías constitucionales respecto del derecho depropiedad. En el artículo 24 de la Constitución Políticade Chile, se declara que "Los derechos de losparticulares sobre las aguas, reconocidos oconstituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sustitulares la propiedad sobre ellos". Según Dourojeanni,9de los países de la región, Chile es un caso único, alincorporar en la Constitución Política esta disposiciónespecial sobre los derechos de agua a la que se acogenlos que ya poseen derechos de aprovechamiento,quienes, por lo tanto, se oponen a cualquiermodificación tanto de la Constitución como de unCódigo de Aguas que les resulta altamente convenienteal otorgarles a perpetuidad gran seguridad respecto ala propiedad de sus derechos.10

Además, en el Código de Aguas, el derecho deaprovechamiento es consagrado como un bien principaly no accesorio a la tierra o industria, de modo quepuede ser transferido y comercializado a través denegociaciones de mercado (vender, arrendar, hipotecar,etc..) El actual Código de Aguas considera el aguafundamentalmente como un bien económico, pero elúnico instrumento que consagra es el mercado. "Nohay cobros por el uso del agua, ni impuestosespecíficamente vinculados al agua, ni pagos pordescargas de aguas servidas. En general, puededecirse que existe una gratuidad en el mantenimientoo tenencia del recurso, en su uso, y en la generaciónde efectos externos".11

"El código de aguas deja las principales decisionessobre la asignación del agua en manos de lanegociación privada y, por ende, representa una mayorcarga para el sistema judicial que debe coordinar lasdiversas interacciones entre los distintos usos yusuarios del recurso y, en definitiva, resolver losconflictos cuando la negociación privada no llega auna solución negociada. Para funcionar bien, lanegociación privada necesita un sistema judicialdinámico y no formalista, capaz de resolver losconflictos privados mediante procedimientos sencillos,

rápidos y de bajo costo, con resultados predecibles yconsistentes. Sin embargo, el sistema judicial chilenoha sido incapaz de responder a este desafío".12 "Susprocedimientos son a menudo criticados por ser lentose ineficaces, en parte porque muchos jueces no tienenconocimientos técnicos profundos y su formaciónprofesional los lleva a adoptar posiciones formalistasy evitar decisiones basadas en consideraciones depolítica pública... En muchos casos los jueces logranresolver las controversias apropiadamente, pero losprocedimientos se demoran mucho y en todo caso sólolo logran si cuentan con el aporte técnico crucial de laDGA y las organizaciones de usuarios."13

Uso Efectivo y Beneficioso

Otra característica única del Código de Aguas chilenoes que no existen prioridades entre los diversos usospara el otorgamiento de nuevos derechos y que no seexige darle al recurso un "uso efectivo y beneficioso",de modo que, existiendo disponibilidad de agua ydemostrando que el derecho solicitado no vulnera losde terceros, se asignan sin ningún otro tipo deconsideración.

9 CEPAL LC/R 1924, 199910 El Código de Aguas define diversos derechos deaprovechamiento (artículos 12 y siguientes): Los derechosconsuntivos facultan a su titular para consumir totalmente lasaguas en cualquier actividad. Los derechos no consuntivospermiten emplear el agua sin consumirla y obligan a restituirla enla forma que lo determine el acto de adquisición o de constitucióndel derecho. Los derechos permanentes facultan para usar elagua en la dotación que corresponda salvo que la fuente deabastecimiento no contenga la cantidad suficiente parasatisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuyeen partes alícuotas. Los derechos eventuales sólo facultan parausar el agua en las épocas en que el caudal matriz tiene unsobrante después de abastecidos los derechos permanentes.Los derechos continuos permiten usar el agua en formaininterrumpida durante las veinticuatro horas del día. Los derechosdiscontinuos sólo permiten usar el agua durante determinadosperíodos. Los derechos alternados distribuyen el agua entre doso más personas que se turnan sucesivamente. DE acuerdo a losexpertos muchas de estas clasificaciones son formalizacionesteóricas que no corresponden, en la práctica, a la forma en quese están usando las aguas (Vergara, 1998c. Al solicitar nuevosderechos o regularizar derechos existentes, todos los usuariosprefieren los derechos con las mejores cualidades que establecela legislación, es decir: uso consuntivo, continuo y de ejerciciopermanente (Dourojeanni y Jouravlev, CEPAL LC/L 1263-P, 1999.)11 ídem12 Bauer, 1993, 1995, 1996a, 1996b y 1998; Allende, 1995, citadosen ídem13 Bauer, 1993, citado en CEPAL LC/L 1263-P, 1999.

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Otra característica inusual de la legislación chilena deaguas, que transforma a Chile en una 'rareza' a nivelmundial, es que los titulares de derechos deaprovechamiento pueden usarlos o no. Es decir, notienen la obligación de utilizar el derecho otorgado ypueden conservarlo sin uso indefinidamente.

En países desarrollados "los elementos regulatoriosmás importantes de la legislación de aguas tienden aasegurar el uso efectivo y beneficioso del recurso, aproteger su base, tanto en calidad como en cantidad ya prevenir la transferencia de externalidades negativasentre los usuarios del recurso."14 "El condicionamientomás esencial de los derechos sobre las aguas es quelos mismos se otorgan con una obligación de usoefectivo y beneficioso"15 ... "de este modo se subordinanlos intereses privados al interés público en prevenir laespeculación, el monopolio y la competencia deslealvía el acaparamiento y no uso de derechos de agua."16

El corolario es claro: como el actual Código de Aguaschileno no exige un 'uso efectivo y beneficioso', de laafirmación de Dourojeanni se deduce que el actualarreglo legal/institucional chileno permite lasubordinación del interés público al privado, al permitirla especulación, el monopolio y la competencia deslealvía el acaparamiento y no uso de los derechos deaprovechamiento de aguas. Al respecto, el actualDirector de la DGA, Humberto Peña, declarórecientemente que "un 99% de los derechos de aguaque se han entregado en regiones, como la Décima, estánguardados en los escritorios, sin tener un destinoproductivo, generando, con ello, una escasez artificial".17

Derechos de Terceros

En virtud del Art. 22 del Código de aguas, la constituciónde nuevos derechos de aprovechamiento en fuentesnaturales y en obras estatales de desarrollo del recursono puede perjudicar ni menoscabar derechos deterceros: "Sin embargo, estos derechos no seespecifican, como tampoco cómo, cuándo y en quéforma hay que protegerlos. Lo único que se dice esque las presentaciones ante la DGA que afecten opuedan afectar a terceros deben publicarse y losterceros que se sientan afectados en sus derechospueden oponerse a estas presentaciones."18

Casi todos los analistas coinciden que, en este sentido,este sistema es altamente deficiente, ya que

difícilmente cualquier campesino, agricultor o indígenava a revisar sistemáticamente la prensa donde sepublican las nuevas solicitudes y evaluar los efectosque pueda tener en su entorno un nuevo derecho, quepuede, además, estar ubicado a cientos de kilómetrosde distancia en una cuenca dada. Entender unasolicitud para un nuevo derecho incluye interpretarcoordenadas geográficas y deducir, sobre esta base,que un derecho propio está siendo menoscabado.

La realidad ha demostrado que la 'no-vulneración dederechos de terceros', al otorgar nuevos derechos, nose cumple a cabalidad salvo en la entrega inicial, legalo 'en el papel'. Los derechos de terceros, de acuerdo ala interpretación tradicional, son de los titulares de losderechos de aprovechamiento constituidos oreconocidos en conformidad a la ley.

Desde 1990, la DGA ha desarrollado nuevajurisprudencia administrativa en el sentido que elrequerimiento de no vulnerar derechos de terceros debeentenderse en el sentido de "un derecho amplio, quecomprende no solamente los derechos deaprovechamiento de agua, sino también el temaambiental, el tema de los caudales ecológicos, el temade la preservación atmosférica y otros valores que seha considerado necesario respetar" 19. Sin embargo,esta jurisprudencia administrativa no parece teneraplicación práctica ya que las decisiones de la DGAson apelables en los tribunales ordinarios de justicia,los que tradicionalmente, han sido muy formalistas ensus fallos. Para Dourojeanni, la falta de consideraciónde los efectos externos de la constitución y lastrasferencias de derechos de agua constituye uno delos principales defectos del Código. Él cita a Vergara,quien agrega: "Esto no está regulado en la legislaciónde aguas, la que no establece ni una sola línea ni unsolo artículo con relación a los 'efectos colaterales' dela transferencia. No existe una 'regulación' de lastransferencias de los derechos de agua" 20. En otraspalabras, no existe un sistema acabado que permita

14 CEPAL, LC/R 1924, 199915 CEPAL, 1995a.16 CEPAL LC/L 1263-P, 199917 La Nación 01/04/200218 Idem19 Peña, 1996a, citado en CEPAL, LC/L 1263-P, 199920 Vergara, 1998c, citado en idem



saber con certeza si la compra y/o venta y el ejercicioefectivo de un derecho de aprovechamiento afectará aterceros, y de qué manera. Tampoco existe algúnsistema para evaluar el efecto que una transacción deeste tipo puede tener sobre el medio ambiente en elcorto, mediano y largo plazo.

Externalidades

Un ejemplo dramático de la no-evaluación de losimpactos negativos o externalidades que puede acarrearel otorgamiento y posterior ejercicio de un derecho deaguas lo constituye el otorgamiento de derechos deaprovechamiento no consuntivos para centraleshidroeléctricas. Cuando recibe una solicitud de estetipo, la DGA sólo evalúa los aspectos legalesestablecidos en el Código, es decir, que las aguas esténdisponibles y que 'no se vulneren derechos de terceros',es decir, que no se vulneren derechos de aguapreexistentes. Pero, ciertamente, la DGA no tieneninguna potestad para evaluar la convenienciaenergética del proyecto para el que se solicita el derechode aprovechamiento, ni el impacto ambiental - social,ecológico y económico - que puede acarrear ésteejercicio del derecho otorgado. La evaluación de todosestos aspectos es responsabilidad de otros serviciospúblicos sectoriales, los que no son consultados porla DGA durante el proceso de otorgamiento del derechode agua. El efecto concreto de este diseño legal/institucional es que, al otorgar un derecho de agua deeste tipo, la DGA no se hace cargo de la posiblevulneración de una amplia gama de otros derechos,tan o más importantes que los derechos de agua:derechos constitucionales de las personas, derechosde las poblaciones indígenas y requerimientosecológicos. Una buena ilustración son las centraleshidroeléctricas del Alto Biobío. La DGA otorga losderechos para las centrales Pangue en 1983 y Ralcoen 1987, sin ninguna otra consideración que la legalya descrita. La central Pangue comienza a ser evaluadapor CONAMA en 1991 y es autorizada en 1992, y lacentral Ralco comienza a ser evaluada en 1996 y esautorizada en 1997.

El punto es que los derechos de agua constituyeronautorizaciones fundantes de ambos proyectos, que laempresa esgrimió y utilizó política y legalmente paragestionar las siguientes autorizaciones, incluyendo la

ambiental. Cuando se trata de obras de tal envergadura,con impactos significativos que no son evaluados porla DGA, y dada la irreversibilidad de los derechos deagua en Chile con la actual legislación, parece lógicoplantear que el proceso se invierta. Es decir, que losderechos de agua sean entregados al final del procesode evaluación, una vez demostrado que los beneficios-país de la obra en cuestión superan con creces susexternalidades, sus costos, y que los impactos puedenser compensados y mitigados. De otra forma, podríasuceder que un proyecto hidroeléctrico con su derechode agua otorgado sea finalmente rechazado porCONAMA y que, por lo tanto, la empresa conserve lapropiedad de un cuantioso derecho de agua, que noutilizará y que, a pesar de haber sido otorgadogratuitamente, podría vender a elevado precio apotenciales usuarios locales.

"Al respecto es útil señalar que basta con laconstitución de un solo derecho, consuntivo o noconsuntivo sobre los sobrantes de un río en sudesembocadura para que su titular pueda impedircualquier nuevo aprovechamiento consuntivo que untercero desee efectuar de ahí en adelante aguas arriba,es decir, en toda la cuenca - pues podrá oponerse alas solicitudes de nuevos derechos de aprovechamientoreclamando que se está afectando su propio derechoque podría desaparecer si se entregan estos nuevosderechos aguas arriba - y de este modo influenciar laactividad económica de toda una región" 21 Los expertosde la CEPAL citan a R. Lagos, que cuando era Ministrode Obras Públicas, escribió "... en la actualidad, contres solicitudes de derechos en la Undécima Región,todos los ríos, incluido el Baker, - el más grande deChile - quedarían vedados para el desarrollo agrícola,porque como las solicitudes se están haciendo aguasabajo... el río Baker quedaría absolutamente congeladopara la agricultura." 22

La situación respecto a las externalidades generadaspor el otorgamiento de derechos de aprovechamientoes tan precaria que ni siquiera se sabe quétransacciones se realizan. Para obtener informaciónsobre compras y ventas es necesario acudir a lasnotarías públicas y al Conservador de Bienes Raíces.

21 Dourojeanni y Jouravlev, CEPAL LC/L 1263-P, 1999.22 R. Lagos, 1997b, citado en ídem.

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Esta es la única forma de saber quién posee y quiénha adquirido recientemente derechos de aguas. La DGAactualmente no lleva una contabilidad de los sistemasde intercambio de los recursos hídricos. Claramente,ésta es una consecuencia negativa de lamercantilización de un recurso que, por sus peculiaresy vitales características, debiera ser administrado deuna forma especial y no como un bien que se transacon la misma libertad y privacidad que cualquier otro.

A mayor abundamiento, todas estas concesiones quepermiten usar o no el recurso, transferirlo separado dela tierra o industria, utilizarlo en cualquier otro sitio queel original y comercializarlo con total libertad se otorgancon pocas y débiles normas regulatorias. La DGA tienefacultades muy limitadas y, como se dijo, está obligadaa otorgar los derechos solamente cuando la solicitudsea legalmente procedente, se constate técnicamenteque existe el recurso y que no se afectan derechos deterceros. Los titulares de derechos no solamente noestán obligados a utilizar los caudales, ni a construirobras de aprovechamiento, sino que no están sujetosa ningún impuesto, tarifa o cobro. No existen normasexpresas sobre caudales mínimos u otrosrequerimientos ecológicos. La transferencia,transmisión, adquisición o pérdida por prescripciónde los derechos de agua se regulan por el Código Civil,en todo lo que no esté previsto por el Código de Aguas(Artículo 21.) El dominio sobre los derechos deaprovechamiento no puede extinguirse, sino por lascausas y en la forma establecida en el derecho común(Artículo 129.)

Organizaciones de Usuarios

El Código de Aguas, en teoría, fortalece lasorganizaciones de usuarios y les entrega autonomía."Prácticamente todas las decisiones de gestiónrelacionadas con el uso del agua están en manos delos usuarios y sus organizaciones. Estas se encargande administrar y distribuir las aguas a que tienenderecho sus miembros, y de explotar y conservar lasobras de aprovechamiento común23". Lasorganizaciones de usuarios del agua actualmente sonlos propietarios de la mayor parte de las obras de riegoy drenaje. Los propios usuarios han construido muchasde las obras de aprovechamiento y las obrasfinanciadas con fondos públicos son traspasadas a los

regantes para su aprovechamiento y mantenimiento."Sin embargo, estas organizaciones no han logradoavanzar más allá de su limitado ámbito tradicional: nien la resolución de conflictos intersectoriales, ni en elmanejo integral de la oferta de agua superficial ysubterránea, ni en el manejo de las cuencas decaptación - tarea encargada a la Corporación NacionalForestal (CONAF) -, ni en el control de evacuación ytratamiento de aguas utilizadas y mucho menos entratar el tema ambiental en forma holística" 24

Según Aurora Puig, de la DOH, "Las Juntas deVigilancia fueron creadas en el Código de Aguas elaño 1951 basándose en organizaciones existentesdesde el siglo XIX. Sin embargo hasta la fecha... semantienen casi exactamente iguales, a pesar de existirhoy situaciones diferentes en los ríos, en que seproducen usos compartidos con otros sectores distintosal riego... En general se observa que los regantes...son casi sus únicos integrantes" 25.

Existe consenso que las organizaciones de usuariosenfrentan serios problemas de organización,capacitación, acceso a información y recursoseconómicos para lograr una gestión eficaz de losrecursos hídricos. En general, en caso de conflicto,las organizaciones de usuarios que representan apequeños y medianos agricultores se encuentraninermes ante las empresas eléctricas, mineras,industriales y forestales.

De este modo, se concluye que la actual estructuradel sistema de derechos de aprovechamiento de aguaque establece el actual Código de 1981, complementadacon las disposiciones de la Constitución de 1980, tienediversos efectos negativos:

- fomenta la especulación y el acaparamiento dederechos de aprovechamiento.

- promueve la trasferencia de un bien público dealta importancia económica, social, ambientaly estratégica a particulares que pueden lucrarcon él, sin que hayan tenido que pagar o arriesgarnada.

- permite el uso de los derechos de agua para

23 CEPAL LC/L. 1263-P, 1999.24 Dourojeanni, 1995, citado en idem25 Puig, 1998, citado en idem



ejercer un poder en los mercados de productosy servicios de los que el agua es un insumo.

- afecta el desarrollo regional y local.- ha dado lugar a un fuerte monopolio de derechos

de aprovechamiento.- ha permitido que se produzcan importantes

efectos sobre la base de los recursos naturales,sobre terceros y sobre el medio ambiente, que nohan sido previstos, evaluados ni dimensionadosadecuadamente.

- hace muy difícil la modificación del arreglo legal/institucional para orientar el sistema hacia unagestión sustentable de los recursos hídricos.

- hace muy difícil o impracticable el manejo inte-grado de recursos hídricos al nivel de las cuen-cas, así como la gestión de planificación del usomúltiple de las aguas.

- no asume la interrelación entre aguas super-ficiales y aguas subterráneas.

se va a privatizar"26 . Pero, en la práctica, los derechosde agua quedaron en las manos de las empresassanitarias privatizadas y pasaron a formar parte de susactivos. En términos estrictamente legales, estasempresas podrían vender estos derechos, ya que, deacuerdo al Código de Aguas, ellos son transables comocualquier otro bien económico y se pueden vender enforma independiente de su uso. Claramente, en estecaso, los gobiernos de turno han tomado una decisiónpolítica inconsulta, que transfiere riqueza al sectorprivado, en la forma de un bien nacional de uso públicode la más alta importancia estratégica.

Mercado de Aguas

Con relación a las consecuencias del Código de Aguaspara las políticas libremercadistas de recursoshídricos27, Carl Bauer resume de la siguiente forma sudiagnóstico: "El Código de Aguas de 1981 ha tenidoventajas y desventajas, y ofrece valiosas lecciones aotros países interesados en mercados de aguas yderechos de agua privatizados. La lección más generales que los mecanismos de mercado pueden haceralgunas cosas bien y otras mal - que los mercados noson automáticos ni se autorregulan, sino dependen desus contextos sociales, institucionales y geográficos.En Chile, el Código de Aguas ha funcionadorelativamente bien dentro del sector agrícola, a pesar

Los Gobiernos de la Concertación han tratado deenfrentar estos problemas planteados a través de lareforma del Código de Aguas, ya descrita, e intentandoevitar la creciente concentración de derechos deaprovechamiento en manos de empresas de serviciospúblicos que fueron o están siendo privatizadas.

En el caso del sector eléctrico, la privatización de losderechos más importantes ya ha ocurrido. Ante lapetición de nuevos derechos por parte de Endesa,sendas resoluciones de la Comisión Preventiva Central(Nº 992/636 - 25/11/96) y de la Comisión ResolutivaAntimonopolios (Nº 480 - 07/01/97) recomendaron a laDGA abstenerse de entregarle nuevos derechos deagua a ésta empresa mientras no esté en vigencia unmecanismo legal o reglamentario que asegure unadecuado uso de las aguas, y a menos que se tratede proyectos específicos de interés generaldemostrado. Sobre la base de este dictamen, la DGAha suspendido la entrega de nuevos derechos noconsuntivos a ENDESA.

Respecto a las sanitarias, existió una propuesta originalencabezada por Ricardo Lagos como Ministro de ObrasPúblicas, que planteaba que al privatizar las empresasde agua potable y saneamiento los derechos de aguafueran transferidos a un ente público "de suerte quelos derechos de agua queden al margen del procesoprivatizador y al margen del derecho de propiedad que

26 R.Lagos, 1997c, citado en Dourojeanni y Jouravlev, CEPAL LC/L 1263-P, 1999.27 Carl Bauer realizó una investigación en terreno en la provinciadel Biobío y de los Andes con el objetivo específico de evaluar siel Código de Aguas de 1981 ha servido para dinamizar el mercadode derechos de aprovechamiento de aguas. Su investigaciónconfirmó la inactividad del mercado de aguas. En la Provincia delBiobío, con varios miles de regantes, entre 1980 y 1991, hubo 150ventas de derechos de agua separados de la venta de tierras, unpromedio de sólo 13 transacciones al año. En la Provincia de losAndes, durante el mismo período hubo aproximadamente 300transacciones de este mismo tipo, con un promedio de 23 al año.La mayor frecuencia se debe, según el investigador, a unaagricultura local más intensificada, al mayor valor del agua en lasregiones del norte y al relativamente gran número de pequeñospredios. Sin embargo, incluso esto parece muy poco en un áreadinámica con más de 5000 regantes. Otros estudios de Hearne,realizados entre 1993-1994 en las cuencas de los ríos Maipo,Limarí, Elqui y Azapa mostraron escasa actividad del mercado,con la excepción del Limarí dónde las transacciones han sidoestimuladas por la construcción de tres embalses. Carl Bauerconcluye que los mecanismos e incentivos del Código de aguashan sido sus aspectos menos efectivos. (“Against the Current”,1998 - Capítulo 4: Aterrizando los Mercados de Aguas:Transacciones de Derechos de Agua en la Práctica, 1980-1995.)

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que el mercado de aguas mismo ha sido limitado. ElCódigo ha funcionado mucho menos bien a nivel decuencas hidrográficas, dónde el marco institucional harevelado serias fallas en la coordinación de diferentestipos de usuarios de aguas y de diferentes sectoreseconómicos. Estas fallas son un reflejo, tanto de laactual Constitución (1980), como del Código deAguas, y, por lo tanto, tienen implicancias similarespara otras áreas de políticas públicas y de regulaciónambiental."28

Analistas gubernamentales opinan que los mayoreslogros del Código de Aguas han sido: dar seguridadlegal respecto a los derechos de aprovechamiento delos usuarios privados, liberalizar las transacciones dederechos de agua, promover la descentralización dela toma de decisiones respecto al uso y contribuir aconsolidar la autonomía de las organizaciones deusuarios de agua.

Según el diagnóstico del Director de la DGA29, porejemplo, estos factores han fomentado la inversión enalgunos sectores para mejorar la eficiencia deaprovechamiento del agua, explorar aguassubterráneas, usar agua de mar para ciertos procesosindustriales y mineros, y emplear aguas servidaspreviamente tratadas. Sin embargo, la DGA estima queel desarrollo del mercado, logrado gracias al Códigode 1981, no ha desempeñado ningún papel directo enel mejoramiento del principal uso de agua, para finesagrícolas, dado que todavía no mejora el manejo delas aguas a nivel de predios y la eficiencia de riego semantiene en valores del orden del 30%. Otros analistasestiman que aunque el mercado "ha impulsado unamejor utilización relativa del agua al garantizar laseguridad jurídica de los derechos y la libertad de uso...las transacciones han sido en general limitadas y supapel en la mejora de la eficiencia del uso del recursoha sido en general restringido, contrariamente a loesperado".30 Respecto al mejoramiento de laeficiencia en el uso del agua en el sector agrícola,Bauer estima que "... dónde ha habido mejoras deeficiencia éstas parecen deberse a factoreseconómicos y técnicos que poco tienen que ver conlos incentivos de mercado de este código, aunquesí con el hecho básico de la seguridad de lapropiedad privada".31

Respecto al mercado de aguas en Chile, que se hadesarrollado sobre la base del Código de 1981,Dourojeanni y Jouravlev escriben lo siguiente:

28 Against the Current, Carl Bauer, 1999.29 H. Peña, 1998b, 1996c, citado en CEPAL, LC/L 1263-P, 1999.30 Solanes y Getches, 1998, citado en CEPAL LC/L 1263-P, 1999.31 Bauer, 1993, citado en ídem.32 Ídem.

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. El mercado ha permitido una reasignación fluidade los derechos de agua en las áreas en procesode urbanización (Peña, 1996c); tarea que através de procedimientos administrativoscentralizados habría resultado difícil yconflictiva.

El mercado ha entregado también una alternativade abastecimiento para satisfacer las crecientesdemandas de agua que presentan actividadesde gran importancia económica y social, comoel uso doméstico y la minería, obteniendo conello un aprovechamiento más eficiente delrecurso y su reasignación a las actividades demayor productividad y alta rentabilidad (Peña,1996).

En general, la forma más dinámica dereasignación del agua ha sido el arriendo dederechos, mientras que la compraventa dederechos de agua, en forma separada de la tierra,ha sido más limitada (TASC, 1996.) Estastransacciones - en que los sectores económicosde menor trascendencia económica (cultivosanuales) son los arrendadores dominantes, ylos más productivos y sensibles (frutales yviñas) los principales arrendatarios - handesempeñado un papel importante paramitigar el impacto de las sequías en algunasáreas, como la Cuarta Región (Peña, 1996cy Donoso, 1993.)

Sin embargo, Dourojeanni acota que "es importanteseñalar que dado el reducido número de transaccionesy la falta de una regulación adecuada, no se debenexagerar estos beneficios".32



La Reforma del Código de Aguas:

En muchos países de América Latina y el Caribe, seha considerado necesario introducir importantesreformas a la legislación e institucionalidad que regulanla gestión de los recursos hídricos. Estas reformasvarían significativamente de país a país.

Los motivos más destacados que han originado laactual corriente de reformas en la legislación del aguason:

Abrir espacios al sector privado en la gestiónde los recursos hídricos, un concepto propiode la economía neoliberal, que supone laconveniencia de la participación del sectorprivado en la prestación de los serviciospúblicos - o su total privatización-, y en laconstrucción de infraestructura,supuestamente para reducir la presión sobrelos presupuestos estatales y mejorar laeficiencia en estos servicios. En la misma línea,se impone la utilización de instrumentoseconómicos y de mercado, supuestamentepara mejorar la eficiencia del aprovechamientoy la asignación de derechos de agua.

Enfrentar el desafío de la creciente demandadel agua y de la competencia entre usos talescomo agua potable en las grandes ciudades,riego y generación hidroeléctrica.

Enfrentar la creciente demanda de agua paramantenimiento de ecosistemas y de caudalesecológicos. Enfrentar la desertificación.

Enfrentar problemas de contaminación.

Enfrentar el cambio de clima global y lavariabilidad climática local.

La creciente conciencia a nivel mundial de laimportancia y creciente escasez de agua dulce.

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sido consultadas con la Sofofa, con representantesdel sector minero y, en especial, con el sector agrícola,pero ha aclarado que las propuestas no han sidoconsensuadas, y agregó que sus indicaciones tendránque ser evaluadas y votadas por los parlamentarios.Además, ha hecho pública su decisión de mantenerel aspecto más polémico de la reforma del Código,constituido por el establecimiento de un pago por elno uso de las aguas. La lógica del Gobierno en estesentido es que, a pesar de que los derechos de aguase constituyen prácticamente en propiedad privada,las personas debieran pagar por el uso de un recursovital, que ha sido definido constitucionalmente comoun bien nacional de uso público. Así, la propuesta esestablecer patentes para los derechos existentes queno están siendo utilizados, que irían en aumento conel tiempo. Según el actual Ministro de Obras Públicas,Javier Etcheberry, quienes no utilizan sus derechosde agua "obstaculizan el desarrollo del país"33 y "por elcontrario, el proyecto ayudará a las inversiones. Estamosseguros que quienes no utilizan sus derechos, en vez deestar pagando una patente, preferirán devolverlos y esosderechos podrán estar disponibles para aquellos que haganlas inversiones."

Para evitar la especulación y el acaparamiento dederechos sin uso, que frenan proyectos productivos, elGobierno pretende que los nuevos derechos seanentregados en cantidades que se justifiquen y que esténen estrecha relación con los proyectos que se desarrollen.

La DGA considera que "resulta de la más elementalprudencia que el traspaso a un agente privado delaprovechamiento de un bien nacional de uso públicocomo es el agua, se realice con la razonable convicciónde que ello no va a afectar el abastecimiento de aguapotable a la población, ni va a limitar el desarrolloregional por no existir fuentes alternativas del recurso".34

La DGA propone complementar las atribuciones actualesde la agencia en relación con la planificación y asignacióndel recurso hídrico en las fuentes naturales, incluyendola posibilidad de limitar o denegar una solicitud dederecho de aprovechamiento cuando existan lasrazones fundadas ya indicadas. Dicha facultad seejercerá en consulta con un organismo público regionalde representación popular, como el Consejo Regional.

33 Estrategia, 19/04/0234 Política Nacional de Recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999.

El proyecto de ley que establece un nuevo Código de Aguasestá en sus últimos trámites en la Secretaría General de laPresidencia (SEGPRES), después que el Ejecutivopresentara una larga lista de indicaciones originadas en lainquietud de algunos senadores, en el sentido que elproyecto de reforma, de ser aprobado tal como estaba, podríafrenar la construcción de embalses y centraleshidroeléctricas y tener consecuencias negativas para laminería. El Gobierno ha informado que las propuestas han

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complementándolos en el sentido de precisar, en elcaso del agua, cual es el organismo encargado porley de regular el uso del agua - la DGA - y la instanciade su aplicación en la constitución de nuevosderechos. De acuerdo a la propuesta la DGAestablecería para tramos de un río determinado, loscaudales mínimos ecológicos que servirán comoreferencia para la concesión de nuevos derechos opara la recuperación de caudales, en el caso que yase hubiese concedido la totalidad de los derechos sinhaber establecido una reserva al efecto.

En relación con la problemática ambiental, la DGA,en la perspectiva de su mandato respecto a garantizarla preservación de la naturaleza y la protección delmedio ambiente, ha propuesto modificar el Código deAguas para instaurar la obligación de reserva decaudales mínimos ecológicos en la constitución denuevos derechos, y, en la propuesta de reforma delCódigo, prácticamente reproduce los artículos 41 y 42de la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente,

La DGA, en su propuesta de reforma, también recogeel tema de las importantes externalidades negativasasociadas al cambio de destino de los recursoshídricos, que no son consideradas en la actualnormativa y que pueden distorsionar seriamente latoma de decisiones por parte de los privados, con graveperjuicio para el interés social a nivel de la cuenca, ypropone que este problema se resuelva en el marcode una gestión integrada de las cuencas hidrográficas.Sin embargo, la DGA considera necesario "tenerpresente que las modificaciones propuestas nodeberán poner en riesgo los beneficios obtenidos nilas características legales e institucionales del sistemavigente. De acuerdo con lo señalado, los elementosque serán incorporados al actual modelo serán: a) ladefinición de escenarios de referencia futuros queorienten la acción pública y privada; b) la incorporaciónde las condicionantes derivadas del análisis a nivelde cuencas a las políticas regulatorias públicas; y, c)la gestión de las externalidades producidas por laacción de los distintos sectores y la promoción de lasiniciativas multisectoriales de interés común".35

35 Idem



Revista del campo, Nº 1197, año XXIII - El Mercurio, 21/05/99

En lo que se refiere al agua misma, el proyecto de ley se sometió a reestudio y así fue como el 4 de julio de1996 se envió al Congreso una indicación sustitutiva que excluyó algunos temas, mantuvo otros y agregónuevos. Fue ése el proyecto que la Cámara de Diputados aprobó el 18 de agosto de 1997, en primer trámiteconstitucional por 61 votos a favor, 32 en contra y 16 abstenciones. "Sin embargo, con fecha 16 de septiembrede 1997, 30 señores diputados, que representan más de la cuarta parte de esa corporación, presentaron unrequerimiento ante el Tribunal Constitucional en contra de determinados preceptos de este proyecto de ley,solicitando que se declararan inconstitucionales por vicios de forma", recordó la Comisión Senatorial. Antes decumplirse un mes, el 13 de octubre, el Tribunal mencionado informó por oficio que había rechazado elrequerimiento. "Finalmente, cabe hacer presente" - añadió la Comisión - "que este proyecto ingresó al Senadoel día 26 de agosto de 1997, para primer informe de Comisión Especial y de Hacienda, en su caso. Posteriormente,con fecha 10 de noviembre de 1998, la sala modifica el trámite de proyecto ante la Comisión Especial, acordandoque sea informado en primer término por la Comisión de Obras Públicas y después por la Comisión de Legislación,Justicia y Reglamento."

Cuadro N° 1 Revista del Campo, N°1197, año XXIII - El Mercurio, 21/05/99

Desde el 29 de agosto de 1981, cuando entró en vigencia, el actual Código de Aguas ha sido objeto de cambiosde poca importancia. Según la Comisión de Obra Públicas del Senado, al efectuarse en 1990 un "análisiscompleto y exhaustivo de la legislación" correspondiente no se consideró necesario introducir modificacionesprofundas. "En definitiva - agregó - se concluyó que solamente en un área específica, la tenencia de derechosde aprovechamiento no consuntivos, se requería de una forma para solucionar dificultades que se veníanproduciendo en el proceso de aplicación de la ley". Los problemas surgen del concepto de gratuidad de laconcesión y sobre el mantenimiento de los derechos de aprovechamiento no consuntivos. Debido a este hecho"se apreciaba la acumulación o acaparamiento de derechos de aprovechamiento en algunos pocos titulares,sin un interés real en su uso efectivo inmediato, y, en otros, la solicitud y obtención de tales derechos porpersonas, naturales o jurídicas, que carecían de toda posibilidad o expectativa de usarlo".

Al decir de la Comisión, en otros aspectos del Código se observó que era necesario "complementar y mejoraralgunas regulaciones" y otorgarle cariz moderno a la administración integrada de cuencas hidrográficas, sobremejoramiento del instituto jurídico de las comunidades de aguas y la importancia de reconocer las diferenciasregionales", expresó el grupo técnico.

Como resultado de muchos estudios, se presentó un proyecto de ley sobre Reformas al Código de Aguas,remitido a la Cámara de Diputados como mensaje en diciembre de 1992. En dicha nota se propuso, pararesolver el problema de acumulación y falta de uso de los derechos de aprovechamiento, que éstos se declarencaducados si pasan más de cinco años sin ser utilizados. "Esta proposición - siguió la Comisión - motivóinquietud, lo que llevó a re estudiar la modificación propuesta y se concluyó, luego de numerosas conversaciones,en un sistema de aplicación de patentes, similares a las mineras, a los derechos de aprovechamiento noutilizados." Agregó que el sistema, que modificaba la iniciativa original, fue propuesto a la Cámara de Diputadosen un mensaje del 30 de septiembre de 1993, en el cuál se corrigieron algunos aspectos de la normativapropuesta. Sin embargo, al año siguiente, al asumir otro gobierno, hubo cambios en las políticas y estrategias,a pesar de que su línea era similar al del anterior.

En materia ambiental se expusieron propuestas sobre la necesidad de luchar contra la contaminación, proteger loscauces y las aguas, y, finalmente, mantener los caudales ecológicos para impedir que los ríos se sequen totalmente.

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OPINIONES SOBRE LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE AGUAS

El proyecto de ley contenido en el mensaje N° 055-333 del Poder Ejecutivo, en lo principal, aumenta enforma significativa la participación del Estado en laasignación, constitución y control del uso de las aguasterrestres, otorgándole mayores atribuciones cuyoejercicio puede afectar negativamente las actividadeseconómicas que realizan los privados y que requierende este recurso natural de uso público.Las nuevas facultades que se otorgan a la DGA, elestablecimiento de un sistema de pago de patente porel no uso de las aguas y la ligazón entre los derechosde aprovechamiento y el uso específico de las aguasparecen atentar a los derechos previstos en laConstitución Política para los titulares de los derechosde aprovechamiento de agua.

Esta situación, unida a la declaración contenida en lafundamentación de este proyecto de ley en cuanto aque constituye un primer paso en la reforma de lalegislación de aguas resulta preocupante para losagentes económicos que utilizan las aguas terrestresy por lo tanto afectarían negativamente el desarrollo deestas actividades económicas que requieren deseguridad jurídica sobre sus derechos deaprovechamiento de agua.

En lo particular, nuestra opinión sobre las materias másrelevantes contenidas en el proyecto es la siguiente:

Sobre la cláusula que establece que el derecho deaprovechamiento se otorgará teniendo en consideraciónla explotación conjunta de los recursos de cada una delas hoyas hidrográficas del país, estimamos que estaidea es impracticable y que la legislación vigente resuelveadecuadamente las situaciones conflictivas que podríansurgir por la explotación conjunta de estos recursos.

La obligación para la autoridad de respetar lapermanencia de un caudal ecológico mínimo al otorgarlos derechos de aprovechamiento, no parece necesariani conveniente, particularmente porque el efectoambiental lo producen las obras hidráulicas y no elderecho de aprovechamiento en sí y tal efecto debeser evaluado en concordancia con la legislaciónambiental del país por los organismos que corresponde.

Respecto al sistema de pago de una patente por no usode las aguas, no hemos encontrado razonesconceptuales ni prácticas que lo justifiquen. La aplicaciónde un sistema de patente como el propuesto, afectaríanegativamente los proyectos de expansión de lasempresas que utilizan el agua como medio de producción.

Creemos que lo adecuado en esta materia, seríaestablecer un precio del derecho de aprovechamientode agua que se constituye por primera vez, el quedebería ser consecuente con el costo que tiene para elEstado el constituirlo.

En relación con la obligación de justificar la cantidadde agua solicitada en un derecho de aprovechamientoy el uso o destino que se dará a este recurso, creemosque no corresponde a un concepto moderno de lautilización de un recurso escaso con múltiplesusuarios, para lo cual se requiere el máximo demovilidad. El progreso tecnológico motiva que algúnusuario, al introducir una mejoría en el aprovechamientodel agua, obtenga sobrantes que por los mecanismosdel mercado pueden ser destinados a usos másproductivos y distintos del original.

La proposición de otorgar nuevas facultades a la DGAen la constitución de los derechos de aprovechamientode aguas se traduce en proporcionar a dicha instituciónun poder discrecional que puede producir grandeslimitaciones a los privados interesados en desarrollaractividades económicas que hacen uso de las aguas.

Por lo expuesto, el Colegio de Ingenieros consideraque el contenido general del proyecto en comentoresulta inconveniente para el país y recomiendarechazarlo y redefinirlo bajo la perspectiva de respetaren su integridad el derecho de propiedad que establecela Constitución Política chilena sobre los derechos deaprovechamiento de las aguas terrestres y se busqueperfeccionar los mecanismos que permitan una operaciónmás eficiente en el manejo de este recurso natural.

Fuente: Colegio de Ingenieros de Chile (1997) citado en CEPALLC/L. 1263-P.

Las conclusiones del informe ejecutivo del Colegio de Ingenierossobre el proyecto de ley que modifica el Código de Aguas



Síntesis de las observaciones formuladas por la Confederación deCanalistas de Chile al proyecto de ley que modifica el Código de Aguas

rechazar a su arbitrio la petición de un derecho deaprovechamiento aunque haya agua disponible, no seperjudique a terceros, ni haya oposiciones; es decir, siun particular no usa las aguas, aquél dispone la pérdidadel derecho, mientras que, por otra parte, impide seusen las que están disponibles. Los abusos a que aludeel mensaje deben explicarse y las soluciones nopueden estar en facultades omnímodas,comprobadamente ineficientes en un sistema demercado.

La iniciativa lleva en sí misma otra contradicción. Sefunda en que habría acumulamiento de derechos deaguas en manos de particulares, pero omite tratar elcaso de importantes caudales que se mantienen en lapropiedad del fisco para obras que es probable que nose hagan nunca.

El proyecto de ley pretende que se determine para quése usará el agua, con lo cual se restringirá la demandade compra del derecho de aguas, y por tanto el preciono será el real, distorsionándose la asignación por lavía de mercado. Lo mismo ocurre con la amenaza desanción por la calificación discrecional de que el dueñodel derecho no usa el agua.

Se debe tener presente que, al haberse aprobado laidea de legislar de este proyecto con los defectos tanfundamentales anotados, políticamente se trata de unpaso elaborado, querido, buscado, destinado a alejarel país del sistema económico vigente y de abrir lapuerta a la economía dirigida por las agencias delEstado, con todo lo ya conocido que ello conlleva.

Como los temas referidos son de tanta envergadura,esta Confederación omite, por ahora, tratar los otrosasuntos a que se refiere el proyecto de ley en cuestión,y solicita que se retire por el Ejecutivo ese proyecto,de modo que, con amplia participación, se evalúen losproblemas existentes, para que luego se forme unacomisión con participación de esta confederación paraelaborar soluciones.

Fuente: Confederación de Canalistas de Chile (1997) citado enCEPAL LC/L. 1263-P, 1999.

El proyecto, en lo fundamental, se refiere al régimende asignación de las aguas terrestres, esto es, a lamanera de determinar en qué deben emplearse yquiénes tienen la facultad de extraerlas de sus fuentesnaturales.

Al mismo tiempo, otorga al funcionario administrativola facultad discrecional de determinar cuándo no seusan las aguas, de sancionar con multas este hechoy, por último, para quitar al dueño su derecho deaprovechamiento.

La aplicación de la legislación actual ha permitido quese le reconozca su valor al derecho a sacar agua delos ríos. La ley vigente comenzó a aplicarse en 1981 ylentamente comenzó el proceso de compraventa deellos. Está demostrado que donde no hay caudalesdisponibles para constituir nuevos derechos de agua,el que la necesita los compra. Los precios están enconstante alza y, por tanto, la tendencia natural seráque las aguas se vayan utilizando cada vez mejor.

La certeza jurídica supone el respeto irrestricto a laConstitución Política del Estado, requisito sin el cualno es posible el sistema económico en actualaplicación, todo lo cual, además, es fundamento deuna buena convivencia.

Cualquier modificación que se pretenda hacer de laley debe tener en cuenta lo dicho. Esta confederaciónreitera que es conveniente hacer una evaluacióncuidadosa de los defectos constatados de la leyvigente, para proceder a su perfeccionamiento, perono al cambio de sus fundamentos.

Para que haya certeza jurídica sobre el derecho depropiedad, el propietario no puede perder la cosa objetode su dominio sino que por un acto voluntario de élmismo; como consecuencia del ejercicio por un tercerodel derecho de prenda general en su contra, y porexpropiación en los términos que establece laConstitución. Para expropiar, la ley debe declarar deutilidad pública o de interés nacional el bien de que setrate y se debe proceder a las indemnizaciones en lostérminos que la misma Constitución establece. Lainiciativa del Ejecutivo faculta al funcionario para

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Las observaciones formuladas por la Confederación de la Producción y delComercio al proyecto de ley que modifica el Código de Aguas

Comentarios a las principales modificaciones propuestas

su paralización en la peor hipótesis. Desde unaperspectiva de análisis costo-beneficio, la introducciónde esta nueva limitante a la concesión de derechos deagua, traerá muchos más inconvenientes que ventajas.

5. Extensión de la personalidad jurídica a lascomunidades de agua.

Consideramos sumamente positiva esta propuesta, porlo que sugerimos se desglose del resto del proyecto, afin de que tenga un despacho más expedito.

Inconstitucionalidad del proyecto

Además de todas las objeciones mencionadas, lainiciativa en discusión presenta un defecto aún másgrave: es manifiestamente inconstitucional. Atentaprincipalmente contra las siguientes garantíasconstitucionales:

1. La proporción o justicia tributaria:

Los montos de las patentes contempladas en elproyecto, que tienen sin duda alguna el carácter detributos, son a todas luces desproporcionados einjustos. Los costos que pueden llegar a significar paraciertas empresas representan un monto excesivamentealto. Más aún, si se considera que las patentes seaplicarán justo en el momento en que el contribuyenteno está obteniendo ninguna ventaja económica de suderecho de aprovechamiento.

2. El derecho a que no se impongan tributos queimpidan el libre ejercicio de los derechosconstitucionales.

No hay duda de que el establecimiento de la patentepor no uso de las aguas pretende hacer caducar losderechos de agua que no son aprovechados, impidiendosu utilización en el futuro.

3. El derecho a un justo y racional procedimiento.

La facultad del Presidente de la República para decretarque la concesión cuyas patentes se adeuden quedefuera del procedimiento de remate, ordenando lacancelación de la inscripción respectiva; la prohibición

1. Establecimiento del pago de una patente por lano utilización de las aguas.

Creemos que el establecimiento de una patente porno uso resultaría sumamente perjudicial para elproceso de desarrollo de Chile. Los grandes proyectoshidroeléctricos, sanitarios y mineros, que necesitanasegurar con muchos años de anterioridad los derechosde aguas que utilizarán a futuro, incurrirán en un artificialaumento de sus costos, viéndose obligados a traspasaréstos a sus consumidores o usuarios.

2. Facultades de la autoridad para la concesiónde nuevos derechos de aprovechamiento.

Estimamos que más que conferir nuevas facultades ala Dirección General de Aguas, debe velarse por queésta cumpla efectivamente con las funciones que yatiene, como es el caso de evitar que la coexistencia dederechos consuntivos y no consuntivos de lugar aconflictos.

3. Normas sobre conservación y protección de lasaguas y cauces.

Nos parece inconveniente entregar a la DGA facultadesen esta materia. En primer lugar, porque ya existenlos organismos y la legislación destinadas a la tuteladel medio ambiente, que incluye por cierto el ámbitode las aguas y cauces. Entregar facultades análogasa una institución diversa, sólo generará conflictos decompetencia y derroche de recursos. En segundotérmino, porque la Dirección General de Aguas no tienela idoneidad técnica ni la experiencia como para realizarevaluaciones tan complejas como son las de este tipo.

4. Consideraciones de la interacción de las aguassuperficiales y subterráneas en el otorgamientode los derechos de aprovechamiento.

Condicionar la concesión de nuevos derechos deaprovechamiento a su factibilidad, comprobada a travésde estudios hidrológicos -sumamente complejos,extensos en su duración, de un resultado incierto y dealto costo-, conllevaría, en el mejor de los casos, unretraso en el proceso de constitución de derechos, y



del deudor para hacer posturas en la subasta; suobligación de pagar el doble de lo adeudado pararecuperar su derecho; la dictación de una resoluciónque decreta libres las aguas por no haber postores enel remate; y varias otras normas, atentan con notoriedadcontra los principios y reglas que inspiran lo que debeser un justo y racional procedimiento.

4. El derecho de propiedad sobre toda clase debienes.

La Constitución de 1980 dice que: "Los derechos delos particulares sobre las aguas, reconocidos oconstituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sustitulares la propiedad sobre ellos". El pago de patentespor no uso y las atribuciones excesivas concedidas ala DGA menoscaban las facultades del dominio deltitular sobre su derecho de aprovechamiento. Enespecial, considerando que estas normas se aplicaríanno sólo a los derechos por constituirse, sino quetambién a los ya constituidos.

Otras garantías violentadas por el proyecto son:

El derecho a desarrollar cualquier actividad económica,la no discriminación arbitraria en materia económica yla libertad para adquirir el dominio de toda clase debienes.

Además de atentar la iniciativa en comento en contrade las garantías constitucionales antes individualizadas,vulnera uno de los principios fundamentales del OrdenPúblico Económico, cual es la estabilidad jurídica. Ésta,reconocida como indispensable para el desarrolloeconómico de los países, no sólo es objeto de unaamenaza actual e inminente, sino que también de unafutura, aunque cierta. Al respecto, dice el mensaje:"… estas modificaciones constituyen un primer pasoen la reforma de la legislación de aguas, para abordaren un futuro próximo otras materias sobre las cualeses necesario realizar mayores y mejores estudios yuna maduración más profunda de las alternativas desolución posibles". Cabe preguntarse: primero, por qué

no se realizan ahora estos mayores y mejores estudios,así como la maduración más profunda de las diversasalternativas de solución, para no tener que introducirnuevamente cambios legales en el futuro; segundo:cuáles son las materias que serán objeto de talesmodificaciones, las que el ejecutivo omite mencionar,y hacia qué objetivos apuntarán las reformas que seinsinúan.

Conclusiones

Estimamos que el proyecto de la reforma del Códigode Aguas no solucionará los problemas que pretenderesolver. Es más, sólo generará mayoresinconvenientes, principalmente a causa de otorgar a laDGA un considerable número de facultades arbitrariasy subjetivas.

Consideramos que la solución adecuada está en velarpor la efectiva aplicación de la legislación de aguasvigente, en especial el sistema de remates; en reconocery respetar la propiedad privada de los derechos deaprovechamiento de aguas, y en que la utilización delas aguas a que ellos facultan se destine a lasactividades que más la valoren económicamente, paralo cual los demandantes de agua tendrán que pagar unprecio a los poseedores de los derechos sobre éstas,en competencia con los otros interesados en ellas.

Bajo este predicamento, debiera ser labor de la DGAposibilitar la mayor transparencia y competitividad delmercado de aguas, para que éste realmente funcionecon eficiencia. Para ello, estimamos de conveniencianacional que la DGA se aboque de lleno a elaborar uncatastro de los recursos superficiales y subterráneosde aguas en las diferentes cuencas hidrográficas delpaís, como información necesaria y pública para elmejor funcionamiento del mercado de las aguas.

Fuente: Confederación de la Producción y del Comercio (1997)citado en CEPAL LC/L.1263-P, 1999.

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PRÁCTICAS RECOMENDABLES PARA LA ELABORACIÓN DE LEYES Y REGULACIONES RELACIONADASCON EL RECURSO HÍDRICO

(RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS PARA LEGISLACIÓN)

Derechos de agua

Las leyes de aguas deben determinar en forma precisaque las aguas son bienes del dominio público delEstado. Al mismo tiempo deben determinar en formatambién precisa que los derechos que se otorguen parael uso del agua, en condiciones de uso efectivo ybeneficioso, que no causen perjuicios ambientales,están protegidos por las cláusulas constitucionales dela propiedad privada. Sin embargo, las leyes puedenpermitir que las maneras de ejercicio de los derechos,sean reguladas, con carácter general, en función denecesidades de sustentabilidad ecológica y social.

Algunas experiencias recientes indican la convenienciade que ciertas normas para el manejo del agua, comolos requisitos para otorgar derechos de concesión,tengan la máxima jerarquía constitucional a fines deprevenir su manipulación por intereses especiales. Aeste respecto los derechos de agua se entregan cuandohayan caudales disponibles, no se afecten derechosde terceros y requerimientos ecológicos y cuando ajuicio de la administración de aguas el pedido seaconsecuente con el interés público del uso de lasaguas.

Las únicas prioridades funcionales a efectos de otorgarderechos deberían ser los usos para bebida ysaneamiento. Ello sin perjuicio de la preservación deflujos o caudales por razones ecológicas. En caso deusos concurrentes con otros propósitos las autoridadesde agua deben evaluarlos en sus méritos y en caso deequiparación adjudicar en función de licitacióneconómica, prioridad de pedido, u otro criterio relevante.

En caso de derechos preexistentes los mismosdeberían como regla ser reconocidos en la medida desu uso efectivo y beneficioso, histórico y actual, sinperjuicio de que se impongan normas de usoadecuado.

Los procedimientos para la implementación de estosprocedimientos sustantivos deben asegurar su vigencia.

Administración de aguas

El administrador del agua debe ser un ente nosectorial, separado de estamentos administrativos convocación sectorial. En general los órganos deadministración de tipo colegiado no han dado buenosresultados, por lo que se sugiere que las políticas seorienten a crear órganos no colegiados deadministración, pudiéndose incorporar órganos ointereses sectoriales a efectos de consulta y participación.

La administración adecuada exige una determinaciónprecisa de funciones de la administración, sus deberesy facultades, y los derechos de los administrados y elpúblico en general, bajo el control de la ley y lasupervisión judicial a efectos de controles de legalidady arbitrariedad. Las funciones fundamentales de laadministración del agua son la aplicación de la ley, laevaluación del recurso, la otorga de derechos de uso ypermisos de descarga, el registro y catastro de losusos, la determinación de cargas financieras y supercepción, el monitoreo y control de uso del agua, laposibilidad de llevar a cabo inspecciones y requeririnformación relevante, la aplicación de estándares decalidad, la elaboración de planes, y la de adjudicar eninstancia administrativa conflictos vinculados al uso delagua, con excepción de ciertas materias, comotitularidad de aguas, y siempre con recursos ante lajusticia para mejor protección de los administrados.

La toma de decisiones sobre aguas tiene contenidoeconómico y la presión de grupos de interés especialpuede promover o disuadir esas decisiones. Por ellose recomienda que las administraciones de agua tenganpresupuestos independientes y sus titulares un períodode estabilidad mínima. Además sería conveniente queéstos fueran personalmente responsables por elcumplimiento de las leyes y los daños que genere elincumplimiento de sus funciones.

La creación de entidades de cuenca requiere una seriede condicionantes: determinación precisa de funcionesespecíficas exclusivas y recursos de base propia.



También requiere, que se determinen las capacidadessustantivas que deberían tener y se las dote derecursos sustantivos suficientes.

Cuando se hayan llevado a cabo procesos dedescentralización es conveniente mantener unacapacidad residual en el órgano central a fines de quepromueva, o implemente por sí, las actividades omedidas necesarias cuando los estamentosdescentralizados sean negligentes o incapaces parael cumplimiento de sus funciones.

Participación de usuarios y ciudadanos

Las leyes deberían tener matrices de información aser suministradas al público y a la sociedad sobreel estado de los recursos hídricos en calidad ycantidad y sobre las condiciones de su titularidad.La obligación de preparar y suministrar este informedebe ser una obl igación del t i tular de laadministración de aguas.

A efectos de proyectos y programas especialesdebería haber una obligación de hacer los resultadosdisponibles al público para que éste pudiera hacerseun juicio razonable sobre costos, impactos ybeneficios de la actividad.

El proceso debe implementarse de modo que elpúblico y los interesados participen en forma oportunay significativa en los distintos procesos: integraciónde información, evaluación, verificación de la calidadde la información y seguimiento para asegurar que lasevaluaciones son instrumentalmente utilizadas paratomar decisiones.

Cuando la participación no se materializa, esimportante promover cuerpos legales que induzcanun esfuerzo extra en las administraciones de agua,en informar adecuadamente y en recabarinformación.

La violación de la obligación de suministrar informaciónacabada y veraz conforme las pautas legales vigentes,de promover participación, y de manejar procesosconsultivos en forma imparcial, significativa y oportuna,debe ser considerada una violación de los deberes delfuncionario público responsable de la administracióndel recurso.

Cobros por agua

Las leyes de agua deben incluir como condición deadquisición y mantenimiento de derechos de agua, quelos titulares de esos derechos paguen los cargosfinancieros anexos al derecho.

En cuanto al contenido específico de los cobros poragua, pueden haber distintas percepciones y sistemas.En algunos casos el cobro debe reflejar los costos dela administración del recurso más los específicosrequeridos por servicios u obras de beneficio especial.En otros se sugiere que se utilice el cobro comoincentivo al uso más eficiente del agua o a suconservación.

Ningún sistema de cobros es efectivo como sistemade manejo de demanda de aguas o de protección decalidad de aguas, si existen subsidios generales. Sinembargo, se debe tener presente que socialmente esnecesario contar con subsidios focales para sectoresde población económicamente marginales.

Centralización y descentralización

Según la actividad a descentralizar, evaluar cual es elnivel apropiado según consideraciones técnicas yeconomías de escala y alcance.

En caso de actividades descentralizadas separar susrequerimientos y manejo técnico de influenciaspolíticas, a fines de asegurar viabilidad y eficaciamediante métodos legales, financieros y de control quesean necesarios.

Tener presente que los modelos exitosos dedescentralización han promovido la descentralizacióny no la autonomía.

Conservar en el núcleo del sistema una capacidadresidual de monitoreo, de reabsorción en casonecesario, o de intervención en las actividades en casode mala gestión.

Diseñar sistemas en los que los administrados yusuarios tengan acceso rápido y expedito a la justicia.

Establecer en forma clara las obligaciones legales delsistema descentralizado y hacer personalmenteresponsable a su titular por violaciones a las mismas.

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Definición clara de derechos consuetudinarios

Se sugiere que como sistema las leyes de aguaincorporen el principio que los derechosconsuetudinarios de etnias indígenas son reconocidospor la legislación. Cuando la realización de obrashidráulicas de interés general no permita el respeto deestos usos, los indígenas deberán ser compensados.

Los grupos indígenas podrán pedir la inscripción delos derechos consuetudinarios y su formalización encualquier tiempo, y si los mismos hubieran sidootorgados a terceros este acto será anulable. Losderechos deben ser susceptibles de expansión, en lamedida en que las condiciones y el número depoblación cambie. Si no se hiciera lugar a la nulidad,los indígenas deberán ser compensados. El monto dela compensación deberá reflejar no sólo el valorpecuniario de los derechos, sino además su relevanciaa efectos de la subsistencia de las etnias.

En áreas donde existan etnias la autoridad de aguadebe relevar e inscribir de oficio los usos y derechoscon derivación o en flujo que los asisten.

Los procedimientos para implementar estos procesosdeberán garantizar la audiencia, la participación, ladefensa de los derechos de las etnias y la prueba delos derechos y usos. En caso de duda se estará afavor de los indígenas.

Datos y planificación

Las legislaciones de aguas deben determinar los datosmínimos que deben obrar en poder de lasadministraciones de agua a efectos de su adecuadomanejo. Los titulares de derechos de agua debeninscribir los mismos en los registros correspondientes,como así también sus transferencias. Los derechosde agua no inscritos no son oponibles a terceros.

A efectos de homogeneizar la administración de aguasy su planificación la entidad de planificación deberíaser la misma que la entidad de administración.

Los derechos de agua vigentes deberían ser ajustablesen función de objetivos de planificación. Cuando estosajustes tengan por objeto prevenir o remediar daños aterceros o asegurar la sustentabilidad de fuentes los

mismos no serán compensables, en la medida en quesean requerimientos generales y no impliquen ladestrucción funcional del derecho.

La planificación debe incluir medidas estructurales yno estructurales, con consideración del rol de losmercados de agua. Debe ser participativa y basarseen procedimientos que aseguren la participaciónoportuna y significativa de todos los estamentosinteresados en los recursos hídr icos. Laadministración de aguas debe proveer elementos dejuicio adecuado a usuarios, interesados y el públicoen general.

Resolución de conflictos

Las legislaciones de aguas deberían permitir quelos interesados resuelvan los conflictos que seplanteen por acuerdo y por recurso a arbitrajes,adjudicación por comunidades o entidades deusuarios y otros medios amigables. Sin embargo,cuando las partes no pudieran llegar a un acuerdo,la legislación debería permitir que la administraciónde aguas resuelva en primera instancia, salvo en loque se refiere a ciertas materias fundamentalmentelegales, como carácter público o privado de lasaguas, para lo cual se puede recurrir directamentea la justicia. Tanto de las decisiones de laadministración como de las arbitrales, debería haberrecurso a la justicia.

Estándares de evaluación

Es conveniente que la legislación imponga en formanormativa obligatoria la necesidad de efectuarevaluaciones ecológicas, económicas, y sociales deproyectos de uso de aguas. También debe establecerlos mecanismos a través de los cuales los interesadosy afectados podrán participar en las evaluaciones y laforma en que la participación debe llevarse a cabo paraque sea oportuna y significativa. Por último deberíadeterminar los umbrales por debajo o por encima delos cuales no se aprobarán proyectos. Finalmentedebería establecer los mecanismos de recursosadministrativos y judiciales para que las partes quesientan que no se han cumplido los requerimientoslegales del sistema puedan actuar.



Responsabilidad por daños ambientalesvinculados al agua

Se recomienda que la responsabilidad por daños seaobjetiva; que en el caso de personas jurídicas seapersonal y solidaria entre la persona jurídica y el directivoresponsable de negligencia o dolo o incumplimientode la ley; que producido el daño, la carga de la pruebapese sobre la parte que alega no responsabilidad, yque entre los remedios se incluyan no sólo el pago decompensaciones sino además recuperación de losrecursos afectados.

Conflictos entre entidades descentralizadas

Las legislaciones nacionales deberían reconocer losdos principios básicos que rigen esta materia: (i)equidad y razonabilidad; y (ii) no causar perjuiciosignificativo.

Competencia ambiental en aguas

Cuando la administración de aguas sea parte delsistema general de ministerios del ambiente o recursosnaturales es recomendable que la misma tenga ciertaautonomía funcional a fin de facilitar el cumplimientode sus funciones y el desempeño de sus tareas. Estaautonomíaincluye el manejo de fondos que se recaudencon motivo de cobros por agua.

Mercados de aguas

Se recomienda que los países permitan el intercambiode derechos de agua entre sectores o dentro desectores de usuarios.

Sujeto al requisito de que no se podrán intercambiar omercadear derechos que no hayan sido efectivamenteusados, o más allá de sus usos históricos. Sujetos ala condición de audiencia y posibilidad de intervenciónde terceros interesados. Teniendo en cuenta susimpactos ambientales y sociales y los interesespúblicos asociados a los mismos. Sujetos a aprobaciónpor el administrador de aguas y a registro.

Teniendo presente que sin buenos registros dederechos y bases de datos sobre aguas, los mercadosno operarán.

Legitimación procesal de miembros del público

Uno de los problemas más relevantes frente a la inerciaadministrativa o la toma de decisiones no correctas esque en general los miembros del público tienenproblemas para acreditar su legitimidad en procesos.A este respecto se recomienda que las legislacionesflexibilicen los requisitos de la legitimación sustancialactiva en procesos judiciales a fin de permitir laintervención de organizaciones no gubernamentales ysujetos privados en el cuestionamiento de accionespúblicas ilegales o arbitrarias.

Fuente: Adaptado de Solanes y Getches (1998) por A. Dourojeannien CEPAL LC/L 1263, 1999.

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Política de administración de las aguas en Chile durante la última década:

diferentes sectores de consumidores y usuarios deagua. El problema es que en gran medida los recursoshídricos ya están copados con las demandas actuales.

Otro factor a considerar es que, dado que la mayor partede la extensión latitudinal del país está ubicada dentrode una zona climática transicional, Chile esparticularmente vulnerable al cambio climático global, loque genera incertidumbre respecto del abastecimientofuturo de agua. En gran parte de su territorio, el paístiene una hidrología altamente fluctuante, con episodiosde fenómenos climáticos extremos, tales como sequíasextensas que pueden durar varios años, seguidos poraños sumamente lluviosos, con episodios deprecipitaciones intensas súbitas, acompañadas deinundaciones y aluviones etc. De hecho, todos estosfenómenos climáticos extremos se han presentado conparticular crudeza durante las últimas dos décadas.Ambos, el proceso de desertificación de gran parte delterritorio nacional, y la creciente ocurrencia de fenómenosclimáticos extremos, están llegando a ser consideradoslas nuevas tendencias del clima nacional, evidentementerelacionadas con el cambio climático global.

Cualquier nueva política de aguas en Chile tiene queasumir estos factores y buscar medios de amortiguarlos impactos asociados a esta negativa tendencia delclima chileno, particularmente su extrema variabilidad,y el impacto potencial que esto puede tener sobre laestructura socioeconómica del país, así como sobrela población misma.

Arreglo institucional para la Gestión de losRecursos Hídricos en Chile

"La gestión del agua es equivalente a la gestión deconflictos entre los mismos usuarios y entre losusuarios y el ambiente".36

La Dirección General de Aguas

Existe consenso en que una ventaja del sistemainstitucional de administración de los recursos hídricos

Una importante característica de la política de aguasen Chile durante la última década, ha sido lainexistencia de un manejo integrado - u holístico - delos recursos hídricos a nivel de cuencas. Por elcontrario, la administración de estos recursos ha estadosujeta a políticas sectoriales pobremente coordinadas.A niverl administrativo se constata la mismasectorialización , con un arreglo institucional que nogenera sinergia entre los servicios públicos pertinentes,produciéndose contradicciones, superposición defunciones y pugnas políticas entre ellos. Existe, por lotanto, un consenso amplio en Chile respecto a queuna etapa en la administración de las aguas ha llegadoa su fin y que se necesitan cambios fundamentales endiversos ámbitos - legal, institucional, cultural - paraasegurar una gestión socialmente equitativa yecológicamente sustentable de las aguas. Elagotamiento del actual esquema de administración esevidente, puesto que el sistema ha sido incapaz deasumir y resolver los problemas descritos.

Otros ejemplos de la difícil situación de las aguas enChile, que con el actual sistema legal e institucionalson difíciles de enfrentar, son:

i) 90% de los derechos de agua del país están enlas manos de un consorcio privado del sector energético;ii) por diversos motivos relacionados con el arreglolegal/institucional de gestión de las aguas y factoreshistóricos la participación de los pequeños usuariosen las organizaciones de usuarios es precaria;iii) por diversos motivos semejantes a los del puntoanterior la mayoría de los chilenos no tiene participaciónalguna en la toma de decisiones del sector;iv) en el 70% de las cuencas hidrográficas no existeningún sistema de regulación de flujos establecido;v) prácticamente todas las ciudades chilenas tienenserios problemas de inundaciones incluso al enfrentarlluvias de mediana intensidad;vi) oportunidades importantes para un uso máseficiente de los recursos hídricos han sido y siguensiendo desperdiciados.

El crecimiento económico sostenido y el desarrollosocial experimentado por el país durante la últimadécada ha generado demandas crecientes de los 36 A. Dourojeanni y Andrei Jouravlev, CEPAL LC/L. 1263-P, 1999.



en Chile es que existe una instancia gubernamental,la Dirección General de Aguas (DGA), que desde sucreación en 1969, ha tenido la importanteresponsabilidad de velar por el proceso de constituciónde derechos de agua, concentrando la responsabilidadde desarrollar la política nacional de los recursoshídricos, así como el control y la planificación de su uso.

La DGA depende del Ministerio de Obras Públicas(MOP) y es una instancia gubernamental no sectorial,independiente de los usuarios, y que, por lo tanto, noejecuta de por sí obras de aprovechamiento sino quesus funciones principales se circunscriben a lainvestigación y medición del recurso agua, laplanificación de su desarrollo en las fuentes naturalesy el ejercicio de labores de policía y vigilancia en loscauces naturales de uso público, con el objeto deimpedir que en ellos se construyan, modifiquen odestruyan obras que no cuenten con la autorizacióndel Servicio o autoridad correspondiente. Su máximaautoridad es el Director General de Aguas, funcionariode exclusiva confianza del Presidente de la Repúblicay su vinculación jerárquica con el Ministro de ObrasPúblicas es por intermedio del Subsecretario respectivo.

Sin embargo, respecto a la DGA hay autores queconsideran que "sus funciones de gestión yplanificación son, en la práctica, nominales y las depolicía y vigilancia muy limitadas y su capacidad deimplementación de programas de uso múltiple esreducida"37 dado que no puede involucrarse en ladistribución de las aguas, tampoco zanjar conflictospor el uso de ellas, ni intervenir en transacciones dederechos de aguas.

Responsabilidades de la DGA en relación con losusuarios

Respecto de las organizaciones de usuarios en general- comunidades de agua y obras de drenaje,asociaciones de canalistas y juntas de vigilancia - a laDGA le corresponde38 :

i) recibir denuncias y solicitudes de fiscalizaciónsobre faltas graves o abusos cometidos por el directorioo administradores en la distribución de las aguas;declarar admisible la denuncia y designar delegado para

que investigue los hechos denunciados, fiscalice ladistribución de aguas y elabore un informe fundadoque permita dictar la resolución declarando comprobadao no la denuncia.

ii) requerir al directorio o administradores para quecorrijan las anomalías dentro del plazo que se indique.

iii) investigar, a petición de la parte interesada, lagestión económica de la respectiva organización deusuarios y en caso de comprobar graves faltas o abusos,citar a la asamblea o junta general extraordinaria parasu pronunciamiento.

iv) denunciar los hechos a la justicia ordinaria ysolicitarle que decrete la intervención de la DGA en ladistribución de las aguas con todas las facultades deldirectorio o administradores, por períodos que noexcedan de 90 días.

Otras responsabilidades y atribuciones de la DGA:

i) la ejecución de proyectos de inversión en obrashidráulicas de envergadura;

ii) la construcción, modificación, cambio yunificación de bocatomas;

iii) la ejecución de obras de riego realizadas por elEstado;

iv) la inversión estatal en riego y drenaje;

v) la operación y mantenimiento de obras con finesde protección a terceros.

Intervención de la DGA en la resolución de conflictos

En relación con su intervención para la solución deconflictos entre usuarios, a la DGA le corresponde hacerel aforo (medir la cantidad de agua que lleva unacorriente en una unidad de tiempo) de las corrientesen cauces naturales y artificiales cuando ellas son

37 Idem38 Fuente para esta sección de descripción de la institucionalidadchilena para la gestión de los recursos hídricos: “Marco Institucionalpara el Manejo de Recursos Hídricos en un Esquema de DesarrolloBasado en las Cuencas Hidrográficas como Unidades Básicasde Gestión”, Sergio Figueroa, 2000.

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alteradas por la construcción de obras hidráulicas;dirimir las dificultades que se presenten entre losdueños de los derechos de aprovechamiento con motivode su distribución y resolver controversias en relacióncon la adquisición o ejercicio de los derechos deaprovechamiento.

En la práctica los conflictos importantes siempreterminan en las Cortes de Justicia. Según Carl Bauer,"el actual marco legal e institucional ha tenido undesempeño pobre en lo que se refiere a coordinar losdiferentes usos de las aguas y resolver los conflictosentre ellos. El énfasis en las negociaciones privadasha tendido a fracasar en los casos más difíciles,dejándoselos a la DGA y al sistema judicial. Sinembargo, la relación entre la agencia y los tribunalestiene defectos serios. La DGA tiene un enfoquelegalista de sus poderes reguladores, eludiendo unaintervención asertiva de su parte y derivándole a lostribunales los problemas más complicados de derechoslegales y económicos. Este comportamiento refleja elprincipio del Estado subsidiario de la Constitución ylas potestades ampliadas para el control judicial. Apesar de su rol más importante, los tribunales -especialmente la Corte Suprema - también hanpreferido un enfoque estrecho y formalista, lo que amenudo ha dejado la sustancia de los problemasdifíciles ya sea sin resolver o resueltos de maneraincompleta o superficial. En este vacío parcial deautoridad, los actores más poderosos pueden hacer loque quieran, tal como lo demuestran las acciones deEndesa en relación con los regantes, los ambientalistasy los indígenas. En el contexto de cuencashidrográficas y usos múltiples de las aguas, laprotección exagerada de un tipo determinado depropiedad privada reduce la seguridad jurídica en elsistema como un todo".39

El registro de aguas

A la DGA le corresponde tanto certificar la propiedadde los derechos de aprovechamiento, para su posteriorinscripción en el Registro de Propiedad de Aguas delConservador de Bienes Raíces, como llevar un CatastroPúblico de Aguas. Respecto a los primeros, debeconstituirlos según lo estipule la correspondientesolicitud siempre y cuando, dentro de los plazosestipulados no exista oposición al respecto, exista

disponibilidad del recurso y ésta sea legalmenteprocedente. También debe citar a remate de derechosde aprovechamiento en las condiciones establecidasen la ley cuando hay dos o más solicitudes simultáneaspara el mismo derecho de aprovechamiento; y, porúltimo, debe ofrecer de oficio, en remate público, elotorgamiento de derechos de aprovechamiento queestén disponibles y que no hayan sido solicitados.

Manejo y conservación de los recursos hídricos

En relación con el manejo y conservación de losrecursos hídricos y elementos naturales asociados, laDGA tiene funciones y atribuciones de vigilancia sobrecauces naturales y artificiales, obras de toma de aguasy obras provisionales así como con respecto al manejopreventivo de bocatomas y compuertas y con proyectosde modificación de cauces naturales y artificiales.También debe emitir estudios de factibilidad e informesy antecedentes que acompañen a las solicitudes depermiso o aprobación de sistemas de depuración y/oneutralización de la contaminación hídrica que sepropongan implementar las industrias cuyas faenasgeneren riles.

A la DGA también le corresponde calificar, medianteresolución, las épocas de sequía que revistan elcarácter de extraordinarias y pedir al Presidente de laRepública que durante tal episodio declare zonas deescasez por períodos máximos de seis meses noprorrogables, preparándole para este efecto el informecorrespondiente. En este caso, el organismo deberáredistribuir las aguas disponibles en los caucesnaturales de uso público entre los canales que captenaguas de ellos. Para esto podrá suspender lasatribuciones de la juntas de vigilancia, así como tambiénlas divisiones de las corrientes naturales que esténcomprendidas dentro de la zona de escasez.Igualmente, en zonas declaradas de escasez, apetición de parte, se hará cargo de la distribución deaguas en las corrientes naturales o en los caucesartificiales en los que aún no se hayan constituidoorganizaciones de usuarios.

39 “Against the Current”, Carl Bauer, 1999.



La DGA también tiene funciones y atribuciones enrelación con las aguas subterráneas tales como,:

Establecer la normatividad y las autorizacionespara la exploración y explotación de las aguas

subterráneas, así como exigir la instalación desistemas de medición en las obras y requerir lainformación que se obtenga.

Autorizar la exploración en suelos queconstituyen bienes nacionales - previa consulta

al Ministerio de Bienes Nacionales - y en terrenospúblicos o privados de zonas que alimenten áreas devegas y de bofedales en las regiones de Tarapacá yAntofagasta. Identificar y delimitar estas zonas.

Declarar zonas de prohibición para nuevasexplotaciones, mediante resolución fundada en

la protección del acuífero, y mantener o alzar talesprohibiciones.

Por petición fundada de cualquier usuario delrespectivo lugar, declarar áreas de restricción

en aquellos sectores hidrogeológicos deaprovechamiento común en los que exista el riesgo degrave disminución de un determinado acuífero, y quepueda perjudicar los derechos de terceros yaestablecidos en él,.

Otorgar provisionalmente derechos deaprovechamiento en aquellas zonas que haya

declarado de restricción y luego declararlos definitivossiempre que se cumplan los requisitos legales.

Determinar plazos para los permisos deexploración de aguas subterráneas; poner

término a estos permisos.

Denegar o limitar, mediante resolución fundada,una solicitud de exploración de aguas

subterráneas cuando ella sea contraria o perjudiquederechos de terceros por significar grave peligro parala vida y salud de los habitantes; afectar el desarrollonacional, regional, comunal o local; o, en general, porcualquier circunstancia debidamente acreditada por un actofundado, en virtud de la cual se comprometa gravemente elmanejo y desarrollo de un determinado acuífero.

Establecer todas aquellas condiciones ymedidas que estime pertinentes para resguardar

el entorno ecológico y la calidad de las aguassubterráneas contenidas en el acuífero explorado.

No constituir derechos de aprovechamiento deaguas subterráneas en aquellos sectores

próximos a afloramientos o vertientes, si de ello resultaun perjuicio o menoscabo a derechos de terceros.

Velar, adoptando para ello las medidas queestime procedente, por que se promueva la

organización de la comunidad de aguas que se origineen la declaración de un área de restricción.

Respecto a lo anterior, cabe hacer notar una vez más,la brecha que existe entre las potestadesadministrativas de la DGA en el papel, descritas másarriba, y su aplicación en el terreno. En efecto, es deconocimiento público que en el norte de Chile, tanto laextracción de aguas subterráneas, como lacontaminación de las mismas por parte de diversasindustrias, en particular del sector minero, han tenidoy siguen teniendo impactos severos sobrecomunidades humanas y ecosistemas. Algunosanalistas40 atribuyen este problema a la falta definanciamiento de la DGA necesario para unconocimiento cabal de los recursos hídricos del país,así como para evaluar con detenimiento los posiblesimpactos, o 'externalidades' del ejercicio mismo dederechos de aprovechamiento otorgados, o deimpactos colaterales - tales como la contaminaciónde napas freáticas- de proyectos cuya implementaciónha sido posibilitada por el otorgamiento de estosderechos de agua.

Otros expertos41 señalan que el problema más bienradica en el actual arreglo legal/institucional chilenopara la gestión de los recursos hídricos -incluyendolas limitadas potestades jurisdiccionales de la DGA-que permite el abuso por parte de grandes usuariosque disponen de los recursos financieros, humanos yde la influencia política necesarios para interponer ytramitar exitosamente acciones legales complejas ycostosas. Los fallos, en su gran mayoría, favorecen alos poderosos a través de una perspectiva jurídicaformal ista, estrecha -al pié de la letra- ycortoplacista, que deja fuera prácticamente todaslas otras dimensiones del caso: aspectos sociales

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40 S. Figueroa, 2000.41“Against the Current”, C. Bauer, 1999; “Water and Equity”, VictorGalaz, 2002.

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y culturales, económicos, de ordenamiento territorial,ecológicos, efectos sobre políticas públicas, sobreel comportamiento del sector privado y el desarrollodel país, etc.

A modo de ejemplo: en el estrecho mercado de laenergía en Chile cada opción de mega proyecto, afectasignificativamente el desarrollo del sector y del país.42

Lo que se hace y no se hace afecta, e incluso,determina las opciones futuras. Cuando una corte fallaa favor de un mega proyecto hidroeléctrico sobre labase del Código de Aguas y la Ley General de ServiciosEléctricos, con una perspectiva jurídica formalista yestrecha, y bajo las fuertes y asimétricas presionespolíticas ya tradicionales en Chile, no puede sino ignorartodas las otras dimensiones de la situación y lasdiversas y complejas externalidades del fallomencionadas.

El problema no solamente radica en las cortes, sinoen un sistema que en su diseño ha disminuidosignificativamente el poder del aparato estatal/gubernamental/administrativo y de la sociedad civil,cargándoles la responsabilidad de decisiones altamenteestratégicas a un poder judicial con serias debilidades,incluyendo su vulnerabilidad ante el lobby político-financiero.

En este contexto, es necesario volver a señalar que apesar de la concentración de funciones de gestión delrecurso hídrico en la DGA, existe consenso que en elsector hídrico chileno hay una fuerte dispersióninstitucional que produce "contradicciones,ambigüedades y, a veces, superposición decompetencias."43

Una característica importante de la gestión de losrecursos hídricos en Chile, a lo largo de las últimasdécadas, ha sido la inexistencia de una política hídricaholística o integrada, ausencia que ha redundado enque cada ministerio y/o servicio público actúa en formasectorial, parcial, ciñéndose a su mandato específico,con escasa coordinación interministerial; incluso, larealidad da cuenta de rivalidades y pugnas entre lasreparticiones estatales, aspecto sintomático de undiseño político/institucional confuso e inadecuado. Estohace difícil - algunos analistas dicen imposible - elmanejo integrado de los recursos hídricos a nivel decuencas, preocupante situación si consideramos que

el manejo integrado es el objetivo de toda políticamoderna de gestión de las aguas.

Carl Bauer plantea que en la investigación sobre losmercados de agua en Chile brilla por su ausencia unanálisis objetivo, no ideológico, respecto de si el actualarreglo institucional para la gestión de las aguas,sustentado en la Constitución de 1980 y el Código deAguas de 1981 permite los desarrollos necesarios paraorientar el sistema hacia el manejo integrado de lasaguas a nivel de cuencas.44 En los hechos, el fracasode las iniciativas gubernamentales en este sentidoindican que no.

Principios y objetivos de la Política Nacional deRecursos Hídricos45

De acuerdo a los lineamientos establecidos por elMinisterio de Obras Públicas y la Dirección Generalde Aguas del Gobierno de Chile, la Política Nacionalde Aguas está basada en los siguientes principiosfundamentales:

El agua está definida legalmente como un biennacional de uso público, considerando que resultaesencial para la vida de sus habitantes, para el desarrolloeconómico-social de la Nación y el medio ambiente.Como tal, corresponde al Estado asumir su especialtutela, a través de las normas reguladoras quegaranticen que el aprovechamiento de este recurso seefectúe en beneficio del desarrollo nacional y de lasociedad en su conjunto.

42 La Comisión Nacional de Energía, en forma muy semejante a laDGA, carece de ‘músculo’ político- administrativo y recomienda‘planes indicativos de obras’ pero no tiene ningún poder paraexigir o vetar proyectos. La declaración de construcción de obraes totalmente unilateral. Es la empresa la que informa al Gobiernola obra que declara en construcción y, desde ese momento, esaobra tiene que ser incorporada obligadamente, por ley, al PlanIndicativo, y se transforma en un parámetro obligado en el sectorcon las consiguientes reacciones del sector privado y de laeconomía. Claramente, con este arreglo legal institucional, losgobiernos no pueden planificar el desarrollo energético del paísde acuerdo a objetivos sociales, económicos, ambientales delargo plazo, con una visión-país. La ciudadanía tiene aún menospotestad y poder decisorio respecto al desarrollo del sector.43 Pickering de la Fuente, 1996; citado en Dourojeanni, 1999.44 Carl Bauer, 200245 Política Nacional de Recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999,documento presentado al entonces Presidente, Eduardo Frei Ruiz-Tagle con ocasión de la celebración de los 30 años de la DGA, el11 de Noviembre de 1999.

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El aprovechamiento del recurso debe realizarsede forma sustentable y asegurando la protección delmedio ambiente.

El agua es un bien económico y, como tal, elsistema jurídico y económico que lo regula debepropender a su uso eficiente. De acuerdo a lo anterior,los principios de la economía de mercado sonaplicables a los recursos hídricos, incorporando lasadaptaciones y correcciones que exigen lasparticularidades de los procesos hidrológicos.Asimismo, la actuación del Estado en esta materiadebe regirse por el principio de subsidiariedad, dandoapoyo a los sectores más débiles de la sociedad enla satisfacción de sus necesidades básicas. Lo anteriorsin perjuicio del rol de tutela ya indicado.

La política de aguas debe propender a laparticipación de los usuarios, de las organizacionessociales y del ciudadano común en la gestión del recursohídrico, reflejando, de ese modo, el carácter de bien social,económico, ambiental y cultural de ellos y contribuyendoal proceso de profundización democrática en la sociedad.

Los recursos hídricos, como parte del ciclohidrológico, tienen un comportamiento complejo, conabundantes interacciones espaciales y temporales anivel de la cuenca y con los otros elementos del medioambiente. La política de aguas debe reconocer estacomplejidad y especificidad de los procesoshidrológicos, por lo cual sus propuestas deben estarsólidamente basadas en el conocimiento científico ytécnico de los mismos.

En el marco de estos principios el gobierno ha definidolos principales objetivos de su política de recursoshídricos:

Asegurar disponibilidad de agua para elabastecimiento de las necesidades básicas de lapoblación.

Mejorar la eficiencia de uso, a nivel de la cuencahidrográfica, en un marco de factibilidad económicaconsiderando su condición de bien escaso, en granparte del territorio, y fundamental para la vida y eldesarrollo del país.

Lograr la localización este recurso en aquellasdemandas que presentan el mayor beneficioeconómico, social y medio ambiental para el país.

Maximizar el aporte de los recursos hídricos parael crecimiento del país, a través del desarrollo de lasfuentes no utilizadas existentes y del reciclaje del agua.

Disminuir el impacto de la variabilidad hidrológicaen las actividades del país.

Recuperar el pasivo ambiental existente enrelación con el recurso hídrico y asegurar su desarrollosin que ello signifique un deterioro para el medio.

Minimizar los niveles de conflicto relacionadoscon el agua y contribuir de ese modo a la paz social.

Es evidente que si estos principios y objetivos sehicieran realidad, el desarrollo de la política y laconsecuente gestión de aguas, así como de todos lossectores dependientes de ellas, sería óptimo. Lagestión de los recursos hídricos en Chile, considerandosus dimensiones sociales, de equidad y distribución,así como ambientales y otras, dista mucho de sersatisfactoria. Por el contrario, el consenso de losespecialistas es que el sector adolece de seriosproblemas estructurales. La percepción generalizadaes la de un ámbito confuso, mal regulado, desordenadoy rígido a la vez, ineficiente y poco democrático. Sumodernización exige darle su verdadera dimensión altema de la gestión social y ecológicamente sustentablede las aguas.

Diagnóstico y propuesta institucional delGobierno:

Los tres gobiernos de la Concertación -particularmentea través del MOP, la DGA, la DOH, los Serviciosrelacionados con el riego, el MINAGRI, la SISS, laCONAMA y otros ministerios, servicios públicos,agencias y organizaciones han hecho un diagnósticode la estructura institucional para la gestión de las aguasy desarrollado una propuesta de reforma del sectorpúblico para mejorar su gestión.

Sobre la estructura institucional

Según el Gobierno la estructura institucional vigentepresenta ventajas tales como: evita la distorsión de lafunción reguladora, otorga un enfoque multisectorial,da señales oportunas a los usuarios en relación con laescasez del agua y favorece el desarrollo

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económicamente eficiente del recurso. Estas cuatroventajas del sistema que plantea el Gobierno son,precisamente, las áreas consideradas problemáticaspor los analistas independientes.

La DGA detecta superposición y duplicidad en laslabores de policía y vigilancia relativas al control de lacontaminación y la imposibilidad de aplicar a cabalidadlas facultades y herramientas existentes por falta derecursos y de capacitación. Reconoce problemas decoordinación para una gestión integrada, falta de controlde externalidades, "imposibilitando el desarrolloarmónico con una visión sistémica de mediano y largoplazo de los recursos hídricos y de las cuencas." 46 Atodo nivel, faltan instancias de integración, lo quefavorece la generación de ineficiencias, impactosambientales negativos y conflictos.

La DGA reconoce problemas específicos en lascuencas debidos a la carencia de una gestiónintegrada:

i) administración de los ríos por secciones y noa nivel de cuencas;

ii) interferencias entre el uso de las aguassuperficiales y subterráneas;

iii) gestión descoordinada de la calidad ycantidad de las aguas por instanciasindependientes;

iv) uso sectorializado de las aguas, ausencia deiniciativas de uso múltiple;

v) análisis sectorializado de impactosambientales relacionados con el uso de lasaguas;

vi) ausencia de planes adecuados deconservación ambiental y descontaminación;

vii) imposibilidad de dar respuesta al control decrecidas e inundaciones y al manejo de caucespor la inexistencia de coordinación de losmúltiples usuarios a nivel de cuencas;viii) severa limitación para enfrentar sequíasextremas por los mismos motivos;

ix) falta de integración entre la oferta y la gestiónde la demanda de recursos hídricos.

Para enfrentar estos problema, la DGA propone unagestión integrada que reconozca que las cuencashidrográficas son la unidad fundamental de gestión delos recursos naturales; que considere e internalice las

externalidades ambientales y económicas del desarrollodel sector; que promueva una amplia participación detodos los usuarios generando mayor conocimiento delos sistemas hidrográficos y fortaleciendo y coordinandola acción de los servicios públicos pertinentes.

Como una acción dentro del marco institucional vigentela DGA propone la elaboración de Planes Directorespara la Gestión de Recursos Hídricos ( ver cuadro N°2)como instrumentos de planificación indicativa querequieren de un procedimiento de consulta a todos losactores representativos. Se propone crear los Comitésde Recursos Hídricos como un grupo de trabajo adhoc de composición mixta, publico-privado, paradesarrollar los PDRH que deben ser aprobados por losConsejos Regionales.

La DGA en su documento de 1999 hace notar que elMOP, a través de ella y en coordinación con la DOH,ya ha lanzado un programa para la elaboración de estosPlanes Directores en varias cuencas críticas. Sepropone establecer las potencialidades de lasinstancias e instrumentos actualmente disponibles,particularmente en los ámbitos regionales, y así avanzaren la formulación de propuestas para un nuevo estilode gestión de estos recursos: más descentralizado,coordinado e integrado con el fin de facilitar su efectivaplanificación y administración.

En el mediano plazo se propone la creación deCorporaciones Administradoras de Cuencas u otrasorganizaciones con propósitos análogos, para la gestiónde las externalidades presentes a nivel de las cuencasy para el desarrollo de iniciativas de interés común.Según la DGA estas organizaciones debierantransformarse en una expresión concreta del procesode regionalización y democratización de las decisionesdel sector, contribuyendo a su institucionalización y auna mejor participación para la planificación.

Se propone que organizaciones y agencias que no sonusuarios de aguas pero tienen otros intereses respectoa los recursos hídricos, además de los usuarios directosde aguas, puedan participar en las corporaciones. Parafinanciarlas se proponen formas abiertas tales comorecursos de los presupuestos del sector público desde

46 MOP/DGA, 1999.



el central al municipal, además de créditos y dinerosprovenientes de instrumentos como tarificación, multasy otros semejantes. La DGA insiste en estedocumento de 1999 que estos objetivos se lograrán enel corto plazo.47

Medio ambiente y contaminación

Respecto a contaminación la DGA reconoce elimportante pasivo ambiental acumulado debido a laausencia de un abordaje cabal del creciente problemade la sustentabilidad de los recursos hídricos. Esto haafectado las cuencas, los ecosistemas fluviales ehídricos terrestres en general, la biodiversidad y el valorturístico asociado a cuerpos y cursos de agua. Laentidad reconoce impactos ambientales que van desdeel agotamiento de los recursos hídricos en la mayoríade los cauces desde el extremo norte hasta la VIIIRegión del Biobío, hasta la desaparición de numerososhumedales (vegas, bofedales) y la degradación de lagoscuyos niveles fluctúan significativamente debido a laoperación de centrales hidroeléctricas que implicangraves consecuencias ecológicas.

En el ámbito ambiental la DGA también constata:

i) una mejoría en términos de las descargas deriles y de tratamiento de aguas servidas;

ii) que la contaminación por descarga directa deriles a pozos de infiltración no ha sido evaluaday que ni siquiera existe un catastro de talessituaciones;

iii) el casi nulo control de la contaminación difusade las aguas;

iv) los efectos negativos que el mal manejo delas cuencas - vegetación, suelos, cauces- hatenido sobre los ciclos hidrológicos demuchos cursos de agua y, por lo tanto, en lacalidad del recurso;

v) una falta significativa de información ambientaly de conocimiento básico en diversasmaterias ambientales;

vi) la inexistencia de apoyo significativo a lainvestigación.

A partir de la promulgación de la Ley Sobre BasesGenerales del Medio Ambiente se inicia el proceso degeneración de las normas que hoy rigen tanto paramedir calidad ambiental y establecer el control de la

contaminación, como para la implementación de losPlanes de Descontaminación y Prevención. La DGAconstata que a la fecha se ha promulgado la Norma deDescarga de RILES a sistemas de alcantarillado (DSNº 3592/2000) y la Norma de Descarga de RILES acuerpos de agua superficiales (DS Nº90/2000),comentando que "el haber comenzado por normar lasemisiones antes que la calidad en los cauces y cuerpossuperficiales podría, en algunos casos, generardificultades para establecer los niveles de tratamientorequeridos." 48

Efectivamente, no se cuenta aún con la Norma deCalidad de Aguas Continentales y Marinas, tampococon la Norma de Emisión a Aguas Subterráneas.

Según la DGA otro instrumento preventivo de granimportancia lo constituye el Sistema de Evaluación deImpacto Ambiental (SEIA), vigente desde abril de 1997.Según la DGA este sistema permitiría proteger losrecursos hídricos, prevenir, mitigar y compensar, eincluso restaurar impactos. 49

Respecto a las debilidades del sistema, la DGAconstata que existe dispersión y descoordinación entrelas diversas instituciones a cargo de las tareas defiscalización y vigilancia de la calidad de las aguas,

47 Punto 5.2.25 de la Política Nacional de recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999.48 Política Nacional de Recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999.49 Cabe hacer notar aquí que respecto a la CONAMA y el SEIA seobserva el mismo diseño legal-institucional que comentamos antesrespecto de la DGA y la CNE. Es decir, de agencias administrativascon potestades jurisdiccionales muy limitadas y, en particular, conpoco o nulo poder político. En el caso de la CONAMA la situaciónes especialmente clara, dado que esta instancia se encuentrabajo la tutela política de la Secretaría General de la Presidencia, elministerio político del Ejecutivo. Muchos se preguntan por qué laCONAMA, que debiera ser un organismo eminentemente autónomoy técnico, depende de la SEGPRES. En muchos casos concretos,durante los últimos años, ONGs y personas involucradas en elproceso de participación ciudadana contemplado en la EIA deproyectos, han constatado que las decisiones de CONAMA hansido ‘políticas’ en el peor sentido de la palabra: es decir, hanignorado la evaluación técnica negativa de las COREMAS, de losministerios y servicios públicos, así como de afectados directos yde la ciudadanía en general. Tal como sucede con la DGA en elcaso de los conflictos por el uso del agua, los conflictosambientales terminan en manos del poder judicial. Existe consensoque los tribunales no son la instancia apta para resolver estosconflictos con dimensiones y repercusiones transversales,multisectoriales, cuya resolución afecta en forma significativa eldesarrollo del país, los derechos de las personas y el medioambiente.

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así como entre los usuarios y los gobiernos a niveleslocal y nacional, y en la ciudadanía en general encuanto a estas mismas labores. Esto se suma a lacrónica escasez de recursos para este fin, a la falta demedidas que sancionen efectiva y proporcionalmentelas contravenciones legales, a los problemasmetodológicos y de conocimientos respecto a ladefinición de caudales ecológico.

La DGA constata un significativo avance en laprotección de los acuíferos que alimentan las vegas ybofedales de las Regiones Ia y IIa; sin embargo, dichaprotección no se ha hecho extensiva a los humedalesdel resto del país.

En el ámbito ambiental la DGA propone: i) la plenaimplementación y operativización del marco regulatorioestablecido en la Ley de Bases del Medio Ambiente;ii) avanzar en la generación de normas de calidadambiental de los recursos hídricos para laimplementación de Planes de Descontaminación yPrevención; iii) clasificar cuerpos y cursos de agua; iv)avanzar en acuerdos con agentes contaminadorespara reducir gradualmente las descargas; v)perfeccionar el SEIA, en particular la participaciónciudadana, así como los sistemas sancionatoriosexistentes; fortalecer las políticas de fiscalización yseguimiento; vi) otorgar un plazo inferior a 5 años parael cumplimiento de las normativas de control deemisiones una vez aprobadas; vii) aplicar, en un plazono superior a 3 años a partir de la dictación de lasnormas de calidad ambiental, la totalidad de los Planesde Descontaminación que se formulen; viii) realizarevaluación exhaustiva de la contaminación difusa,validar instrumentos de control existentes y promoverla creación de nuevos instrumentos; ix) realizar catastrode descargas directas de RILES a pozos de infiltración,evaluar sus efectos, aplicar instrumentos vigentes ycrear nuevos; x) realizar una revisión institucional pararacionalizar, delimitar y concentrar competencias yordenar tareas relativas a las labores de fiscalizacióny vigilancia de la calidad de las aguas.

La DGA propone concentrar en la propia DGA la tareade vigilancia y control de la calidad de las aguas ensus fuentes naturales y en la SISS la labor defiscalización y control de efluentes. Lo anterior, sinperjuicio de las atribuciones de los Servicios de Salud

en materias relacionadas con la salud de la poblacióny de las atribuciones de DIRECTEMAR respecto delcontrol de la contaminación por la navegación y lagestión del uso del borde costero. En este ámbito, laDGA también propone fortalecer la participación de losusuarios, de la ciudadanía en general así como losgobiernos locales, provinciales y regionales, en laslabores de vigilancia y fiscalización.

Respecto a revertir la situación de los cauces en losque existen derechos de aprovechamiento que permitenagotar un río, la DGA no prevé que esto se puedasolucionar en el corto ni mediano plazo sino únicamenteen el largo plazo en el marco de la gestión integradade los recursos hídricos a nivel de cuencas, para locual es necesaria la reforma del arreglo legal-institucional actual. "Las medidas concretas tendientesa revertir esta situación serían: hacer uso del mercadodel agua, expropiaciones de derechos y ejecución denuevas obras hidráulicas que permitan un mejoraprovechamiento de las aguas. En este sentido, lasnuevas obras de iniciativa estatal deberían incluir esteobjetivo en su justificación." 50

Respecto de los caudales ecológicos la DGA proponeavanzar en la investigación científica necesaria paramejorar y estandarizar las metodologías utilizadas parael cálculo de éstos, método que podría adoptar la formade un reglamento. En la Reforma del Código planteadapor el Gobierno a través de la DGA, que ha sido descritaanteriormente, se incluye la obligación de la reservade un caudal ecológico en la constitución de nuevosderechos de aprovechamiento, de modo de incorporarexplícitamente esta exigencia en las atribuciones dela DGA.51

Finalmente, respecto al tema ambiental, la DGA estimanecesario crear instancias regionales generadoras ydiseminadoras de información y crear un FondoAmbiental concursable para el incentivo yfinanciamiento de la investigación de los recursoshídricos del país.

50 Política Nacional de Recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999.51 En estos momentos los caudales ecológicos son de algunamanera ‘negociables’ entre una empresa proponente de algúnproyecto y la CONAMA en el contexto de SEIA.



Aprovechamiento de los Recursos Hídricos:

La DGA constata que en términos generales laeficiencia en el uso del agua en Chile es baja en todoslos sectores; situación que se inserta en un mercadode derechos de aprovechamiento limitado porrestricciones de diversa índole. En este contexto elEstado está impulsando un importante programa paraaprovechar los recursos hídricos no utilizados y paramejorar la eficiencia de uso del agua, lo que incluye laconstrucción de grandes obras hidráulicas, elacondicionamiento de canales, el estímulo a lainversión privada en obras menores, incluyendo pozos,y la promulgación de leyes como la Ley de Fomento alRiego. Incluso los nuevos programas de desarrollo delrecurso no siempre son abordados desde la perspectivade la gestión integrada, constatándose que en el paísno se han desarrollado programas de recarga artificialde acuíferos y que importantes áreas de recarga naturalde éstos han sido alteradas significativamente por laexpansión urbana. A estas ineficiencias se agrega lade los programas de tratamiento de aguas servidasdomésticas e industriales que son insuficientes,limitando la posibilidad de reutilizarlas.

Para abordar estos problemas con miras a perfeccionarel mercado de los derechos de aprovechamiento deaguas, avanzar en establecer un sistema de tarificacióndel agua; para mejorar la eficiencia del uso de las aguas,revisar las disposiciones asociadas a los textos legalesvigentes que se aplican a los distintos servicios públicosque se relacionan con el uso del recurso, así como losprogramas de apoyo estatal para aprovechar nuevasfuentes, para impulsar mejoras tecnológicas y promoverel reuso. Con el mismo fin, examinar detenidamentereglamentos y disposiciones sectoriales tales comola Ley de Fomento al Riego, las ordenanzas aplicablesa la construcción de viviendas y los procedimientosrelativos a las sanitarias. Además, que el Estadomantenga su rol en materia de inversión en obras y enla movilización de recursos para apoyo y fomento alriego y otras áreas, incentivar la inversión privada através de concesiones, impulsar un conjunto demedidas para minimizar las restricciones al desarrollodel mercado de derechos de aprovechamiento de aguay disminuir los costos de transacción, en particularmejorando la información sobre los derechos, a travésde la implementación del Catastro Público de Aguas y

facilitando a potenciales compradores y vendedoresinformación relevante sobre transacciones de modo deasegurar la transparencia del mercado y de permitirque los agentes estén en condiciones de tomardecisiones fundadas.

Finalmente, la DGA, en consulta con la SISS y losservicios de salud del ambiente dependientes delServicio Nacional de Salud, propone estudiar elpotencial de utilización de las aguas servidas, luegode haber sido sometidas o no a tratamiento para larecarga de napas subterráneas y, eventualmente, paraotros usos.

Administración del Agua y Organizaciones de Usuarios

Según la DGA la administración del agua es asumidapor los propios usuarios organizados para tal efecto;el sistema ha operado desde larga data cumpliendocon sus principales objetivos, en forma autónoma ysin costo para el Estado.

Respecto a esta característica, la DGA constata queen general, el nivel de eficiencia de las organizacionesde usuarios está íntimamente asociado al grado deescasez del recurso, siendo más eficientes mientrasmás escasa es el agua; la forma de administración ydistribución del recurso por parte de los usuarios noha evolucionado en concordancia con las exigenciasactuales, en particular lo que respecta a la gestiónintegrada del recurso, por problemas de capacidadtécnica y de gestión administrativa. A pesar que elCódigo de Aguas entrega instrumentos y atribucionesa las organizaciones, éstas no las utilizan porque lasdesconocen o porque no tienen la capacidad paraimplementarlas. Este aspecto se suma a la existenciade importantes áreas geográficas sin organizacionesde usuarios legalmente constituidas y al hecho quealgunas organizaciones no representan al conjunto delos usuarios o tienen una baja participación de losmismos en sus decisiones. Los regantes prefieren quelos poseedores de derechos no consuntivos noparticipen en las organizaciones de usuarios porquedada la magnitud de estos derechos, ellos seconstituyen en mayoría. Más de la mitad de lasorganizaciones de usuarios existentes no se hanconstituido legalmente, existiendo así unaadministración informal de los recursos hídricos cuya

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eficiencia podría mejorarse si sus miembros fuerancapacitados en aspectos técnicos, legales yadministrativos.

Las medidas que la DGA propone para abordar estasituación son: i) promover, en el caso de lasorganizaciones constituidas bajo la vigencia de códigosy leyes anteriores al actual Código de Aguas, lamodificación y adecuación de sus estatutos, con elobjeto que estén en concordancia con la legislaciónactual; ii) en el caso de organizaciones no constituidaslegalmente la DGA profundizará su programa deorganización legal de las mismas; iii) avanzar en elfortalecimiento de las organizaciones de usuarios ensu capacidad técnica y administrativa, en surepresentatividad y en el nivel de participación paramejorar su gestión interna y su interacción con otrosactores en escenarios de gestión a nivel de cuencas;iv) se buscará dotar de personería jurídica a lascomunidades de aguas y se utilizarán los mecanismosnecesarios para que los usuarios se integren a lasorganizaciones que les corresponden; v) convocar alos actores públicos y privados para revisar la actualnormativa legal con el fin de modernizar las estructurasde organización existentes para permitir laincorporación equilibrada de los distintos tipos deusuarios y el resguardo de sus intereses; vi) formularun programa de capacitación, con apoyo público yprivado que mejore la capacidad de gestión de lasorganizaciones, el desarrollo técnico del sector yfomente la cultura hídrica; vii) capacitar a lasorganizaciones respecto de sus atribuciones legales.

Evaluación y Conocimiento de los Recursos Hídricosy Sistemas de Información

Según la DGA se requiere seguir avanzando en eldesarrollo de las redes hidrológicas, ampliando lacobertura y las variables a medir, siendo importanteintegrar las iniciativas que ha desarrollado el sectorprivado en algunas cuencas. Su diagnóstico indica quese ha avanzado en el conocimiento del recurso hídricosuperficial y subterráneo en las cuencas másimportantes del país; sin embargo, estos estudios notienen el detalle y la profundidad suficiente para atenderlas necesidades de gestión en áreas en las que seejerce una mayor presión sobre los sistemashidrológicos, como tampoco existe apoyo significativo

a la investigación, la que se desarrolla básicamentevía iniciativa universitaria o a través del apoyo de laDGA. Esto determina la existencia de amplios vacíosen el conocimiento básico de materias tales como:hidrología de zonas áridas, relaciones agua-medioambiente, comportamiento de acuíferos, relación agua-roca, nieves y glaciares. Tradicionalmente, en el paísha habido una falta de coordinación entre organismose instituciones dedicadas al tema y no ha habido unapreocupación adecuada del Estado para que losprivados y el sector público accedan a la informaciónrelativa a los sistemas de recursos hídricos generadospor diversas fuentes. La ausencia de conocimiento adhoc refuerza esta tradición.

En este ámbito la DGA propone reforzar el plan demodernización de la propia DGA mejorando lacoordinación con otras instituciones del Estado eincorporando las iniciativas que realiza el sector privado.

La DGA considera fundamental desarrollar los estudiosy análisis en la totalidad de las cuencas del país,priorizándolas de acuerdo al grado de conflictos queellas presenten. Para este efecto en su documento de1999, planteaba que "deberá ser realizado un programade mediano plazo - cinco años - que cubra la totalidadde las cuencas críticas del país y que proporcione unamodelación de los recursos hídricos superficiales ysubterráneos en cuanto a cantidad y calidad. La DGAcoordinará los esfuerzos con otros organismos públicospara la realización de dicho programa considerandolos avances efectuados en diversas cuencas" 52

El organismo recalca que es necesario impulsar en elpaís un plan general de investigación de los recursoshídricos con participación pública y privada pararesponder a los vacíos y las debilidades deconocimientos en diversas materias específicas deimportancia crítica en el desarrollo de estos losrecursos. Dicho plan debiera generar y movilizarrecursos financieros que se están utilizando en formadescoordinada, en el ámbito privado y público, y lascapacidades de investigación disponibles en centrosacadémicos. La DGA considera fundamental acelerarlos programas de modernización existentes destinados

52 Política Nacional de Recursos Hídricos, MOP/DGA, 1999.



a mejorar el acceso a información, tanto a especialistascomo usuarios y público en general, a través de laampliación de las redes hidrológicas y sistemas deinformación hídrica. "Con este propósito debefortalecerse el rol de la DGA como entidadcentralizadora en la labor de proveer información aautoridades, organismos, usuarios, empresas y públicoen general, a través de los programas del Centro deInformación de Recursos Hídricos y de la aplicacióndel reglamento del Catastro Público de Aguas".53 (verpróxima Sección)

Formación Técnica y Educación al Público

El diagnóstico de la DGA en este ámbito indica que enla actualidad, la educación formal, en sus fasesiniciales, tanto en el ámbito urbano como rural, noincorpora en forma correcta y tangible el tema hídricoproduciendo una desvinculación entre las personas yla problemática de los recursos hídricos eimposibilitando crear conciencia social sobre suimportancia; los usuarios, y el público en general, nodemuestran una cultura hídrica, lo que dificultasignificativamente una participación activa e informadaen la gestión del recurso; no existen canales deinformación eficientes orientados a la participaciónciudadana y falta oferta especializada de formacióntécnica y profesional en el ámbito hídrico, tanto paraatender las necesidades actuales como para enfrentarlos desafíos futuros; el proceso de formación ycapacitación en temas especializados relativos a losrecursos hídricos es muy escaso a nivel de serviciospúblicos, tribunales de justicia, organizaciones deusuarios, empresas, consultoras y ONG y estasiniciativas responden a proyectos puntuales oindividuales más que a políticas institucionales oempresariales: aunque algunas Universidades hancreado centros de especialización en el rubro laformación que se entrega no ha incorporado el enfoquemultidisciplinario requerido, además muchos centrossuperiores de formación profesional no han ampliadoni profundizado sus programas respecto de los temashídricos, incluso se detectan reducciones curricularesen la presente década.

Para resolver estos problemas la DGA propone revisarlos programas y textos de estudio sobre los recursoshídricos orientados a la enseñanza básica y media,

dando contenido a la flexibilidad establecida en laReforma Educacional, teniendo en cuenta la diversidadgeográfica, el entorno en que se desarrolla el procesoeducativo, las tecnologías apropiadas al medio y lasdimensiones económica, ambiental, social y culturalde dichos recursos; establecer en los centroseducativos rurales la formación en manejo de recursoshídricos para lo cual es fundamental la participaciónde las organizaciones de usuarios y servicios públicos;organizar planes de especialización técnico-profesionalen las materias relacionadas a partir de un diagnósticorealizado por universidades e institutos profesionalesque podrían ser coordinados por el Consejo deEducación Superior en consulta con usuarios y otrosactores relevantes; vincular efectivamente la formaciónprofesional con las necesidades reales de los usuarios,del sector público, de las empresas, de los propioscentros de educación; estructurar un programasistemático de difusión financiado por el Estado, conparticipación del sector privado, orientado a promoverun cambio cultural respecto de los recursos hídricoscon un enfoque nacional y regional y, por último crearmuseos reales y virtuales del agua.

53 Idem54 Peralta, 1997, citado en CEPAL LC/L 1263-P, 1999.

Del Acceso a la Información Sobre los RecursosHídricos:

"... la Dirección [General de Aguas] no puede cumplircon su papel de conocer e informar sobre los recursosde agua del país, porque carece de los mediossuficientes para hacerlo. Se pretende administrar unrecurso que no se conoce, lo cual crea gravesproblemas tanto a la DGA como a quienes hacen usode los mismos".54

Un problema serio del actual sistema de gestión delas aguas es la falta de información respecto a losderechos de agua, la deficiente constitución y falta deformalización de muchos de ellos, así como eldesconocimiento de sus características esenciales.

Esto se debe a la existencia de muchos derechos noregularizados, no inscritos en ningún registro o catastropúblico. Además, como el Código de Aguas no exigejustificar el uso que se le dará al derecho de

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55 Dourojeanni y Jouravlev, CEPAL LC/L 1263-P, 1999.56 Peña, 1996b, citado en ídem.57 Peralta, 1993a; Jorquera, 1995 citado en ídem.58 CNR, 1998; Vergara, 1998a y 1998b citado en ídem59 CEPAL LC/L 1263-P, 1999.60 CNR, 1998; Bauer, 1993; Gazitúa, 1996, citados en ídem.61 Cabe hacer notar que pese a todos estos esfuerzos de la DGApara mejorar, tanto la información misma sobre los recursos hídricosdel país, como el acceso de la ciudadanía a ésta, “la mejorinformación hidrológica se encuentra usualmente en posesiónde... empresas las cuales no siempre otorgan acceso a dichainformación” (Dourojeani y Jouravlev, CEPAL LC/L 1263-P, 1999.No cabe duda que los expertos de la CEPAL se refieren enparticular a las empresas del sector eléctrico, y particularmente alconsorcio Enersis, controlado por Endesa-España, que a travésdel proceso de privatización no sólo logró apropiarse del 90% delos derechos de agua de Chile, sino que también de la informaciónhidrológica que por décadas recopiló Endesa-Chile como empresaestatal a cargo de la planificación energética del país.

sobre los traspasos posteriores a laasignación original.60 Tal como se describemás abajo, la DGA se encuentra realizandoun intenso trabajo de profundización ysistematización del Catastro Público deAguas aludido.

La DGA tiene la responsabilidad de la investigación ymedición de los recursos hídricos, así como de asegurarque la información relevante se encuentre accesible ausuarios y público en general. Para este efecto se hacreado un Centro de Información de RecursosHídricos (CIRH), de carácter técnico, que canaliza lainformación relacionada con la gestión de la DGA yentrega información a usuarios, empresas,instituciones y público en general. Toda la informaciónque administra la DGA relacionada con los recursoshídricos se encuentra señalada en el Reglamento delCatastro Público de Aguas (CPA), el que consigna losregistros, archivos e inventarios que se encuentran adisposición de los interesados. La DGA también haimplementado un Sistema para la Gestión Integradade los Recursos Hídricos (SIGIRH), cuyo objetivo esdisponer de un sistema de información en línea a nivelnacional, destinado a integrar e interrelacionar lasdiversas plataformas y sistemas computacionales quela DGA tradicionalmente ha mantenido y operado enforma local e independiente.61

Las áreas principales en los servicios y productos deinformación que proporciona la DGA a través del CIRH,mediante consulta al Sistema SIGIRH, comprende lossiguientes módulos:

ii) Los Registros de Aguas que llevan losConservadores de Bienes Raíces sirven paraproporcionar prueba de la posesión de losderechos de agua, pero no son ni exhaustivos,en cuanto al conocimiento de las titularidadeslegítimas de aguas, ni completos, en cuantoa información sobre muchos aspectostécnicos importantes. Son fuentes locales ysus datos están dispersos.59

iii) La DGA lleva el Catastro Público de Aguas.Sin embargo, este catastro era, hasta hacepoco, incompleto, pues sólo registraba losderechos que había otorgado la propia DGA,pero no contenía datos respecto de losderechos adquiridos por otras vías y tampoco

aprovechamiento, en muchos casos es difícil saber dequé tipo de derechos se trata y cuales son susespecificaciones técnicas. Sin embargo, estosderechos 'de hecho' son reconocidos y protegidos porla ley. "Es decir que no siempre hay correlación entrelo que manda la ley y lo que existe o lo que se puedehacer en la práctica".55 En general se estima que "enel país los derechos inscritos no deben representarmás de un 10% de los usos reales del agua. Entonces,cerca del 90% de los aprovechamientos de agua sehacen sin derechos inscritos, aún cuando la legislaciónreconoce esos derechos".56 La existencia de muchosderechos de agua no registrados y mal definidos creaincertidumbre en el sistema de asignación de las aguas,dificulta la evaluación del potencial impacto sobreterceros que el ejercicio de un derecho puede causar,impide un monitoreo eficiente de los derechos y haceque sea difícil y costoso obtener información sobre éstos.

Concretamente, hasta la fecha no ha habido en Chilefuentes adecuadas de información confiable y de fácilacceso sobre los derechos de agua. Se reconocen tresprincipales fuentes de información:

i) Los registros más completos y actualizadosse encuentran en las organizaciones deusuarios. Sin embargo, aún cuando estasorganizaciones existen, sus registros sonlocales y, por ende, sus datos estándispersos - en Chile hay unas 4.000organizaciones de usuarios57 - y no sirvencomo títulos legales.58 Además muchas deestas organizaciones enfrentan seriosproblemas.



información sobre derechos de aprovechamientoconstituidos históricamente por la autoridad, a travésde la consulta a una base de datos relacional y ainformación microfilmada - resoluciones de constituciónde derechos de aprovechamiento y libros de inscripciónde derechos de aprovechamiento -.

b) Usuarios y Organizaciones: desde los años70 la DGA ha realizado una labor de levantamientocatastral de los usuarios del agua a nivel nacional, apartir de la cual se ha organizado dicha información enun sistema computacional denominado CatastroPúblico de Aguas (CPA), que dispone de informaciónsobre organizaciones de usuarios y sus integrantes,es decir: Juntas de Vigilancia, Asociaciones deCanalistas y Comunidades de Aguas.

c) La DGA, además, espera disponer en elcorto plazo de información relativa a embalses y otrasobras hidráulicas. En la actualidad dispone de alrededorde 240.000 usuarios catastrados, abarcando más deun millón de hectáreas de riego, que involucra 22.800kilómetros de canales y 6.800 bocatomas. Lainformación catastrada incluye la identificación depredios, canales matrices, sus derivados, subderivadosy subsubderivados y otras obras menores para manejoy distribución de las aguas, que actualmente seencuentra disponible en mapas a escala 1:10.000.

d) Diagrama Unifilar: la red de canales y susderivados puede ser visualizada dentro del sistemaSIGIRH con la opción denominada Diagrama Unifilarque entrega una visión esquemática de dicha red, lacual puede accesarse por criterios espaciales (cuenca,subcuenca, subsubcuenca) o directamente por losmismos canales matrices y sus derivados y obtenerinformación sobre los integrantes y el caudal utilizadoa nivel de cada criterio.

Sistema de Información Geográfico(Módulo SIG): la DGA ha incorporado en susactividades la aplicación de Sistemas de

Información Geográficos (SIG), en los cuales seproporciona antecedentes sobre el monitoreo delrecurso agua; información temática sobre balancehídrico e hidrogeología; acuíferos que alimentan vegasy bofedales en las regiones I y II; y ubicación deestaciones de la red hidrometeorológica y de calidad

de aguas. La DGA pretende incorporar otros temas enel corto plazo, en diferentes áreas, tales comoglaciares, lagos y sequías hidrológicas. El módulo SIGpermite acceder a través de una interfase gráfica,desarrollada en la DGA, a las bases de datos de losmódulos BNA y CPA, interrelacionando la informaciónque dispone el sistema SIGIRH, en sus dos fases -

Una Propuesta Gubernamental Tentativa deInstitucionalidad para la Gestión Integrada de losRecursos Hídricos:

En el contexto del Proyecto de Reforma yModernización del Estado del Gobierno un grupo detrabajo, en el año 2001, elaboró una propuesta de

.

.

. Sistema Banco Nacional de Aguas (MóduloBNA): La DGA opera y mantiene en la actualidadcerca de 1.800 estaciones hidrometeorológicas

y de calidad de aguas a lo largo del país, a partir de lascuales se genera información sobre caudales,precipitaciones, nieves, calidad de aguas y aguassubterráneas. Existen registros históricos que datandesde principios de siglo, aún cuando la mayor partede la información dispone de registros estadísticos delorden de 50 años. La base de datos hidrológicos y decalidad de aguas que administra la DGA, denominadaBNA, cuenta con alrededor de 15.000.000 de datosde estadística distribuida en 59 parámetroshidrológicos, meteorológicos y de calidad de aguas.La información se encuentra disponible desde nivelhorario a nivel anual, a través de un sistema deconsultas con opciones, de fácil acceso al usuario.

Sistema Catastro Público de Aguas(Módulo CPA):

a) Derechos y Solicitudes: la DGA ha venidoexperimentando en los últimos años un fuerteincremento en las solicitudes de derechos deaprovechamiento, aprobaciones de obras y otrospermisos establecidos en la normativa legal vigente, elCódigo de Aguas; solicitudes que alcanzan alrededorde 4.000 anualmente. La DGA ha implementadosistemas internos que permiten la orientación de losusuarios respecto del estado de avance de lassolicitudes, a través de una atención centralizada ysistematizada por parte de 'agentes' delDepartamento de Administración de RecursosHídricos (DARH). Asimismo, es posible acceder a

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La necesaria redistribución de competenciasy atribuciones debe corresponder a funcionesperfectamente delimitadas, a objeto de evitar

duplicidades o superposiciones de las mismas.

La necesaria complementariedad y coordina-ción de los presupuestos institucionalessectoriales para su aplicación en programas y

proyectos definidos en las respectivas políticasnacionales.

El Grupo de Trabajo proponía crear un "ConsejoNacional para el Manejo Integrado de los RecursosHídricos" o un "Consejo Nacional de Aguas" - presididopor el MOP e integrado además por Agricultura,Hacienda, Economía, Mideplan y Vivienda y Urbanismo-, así como una Sub Secretaría de los RecursosHídricos. El Secretario Ejecutivo del Consejo sería elSub Secretario de Recursos Hídricos.

Las funciones principales de este Consejo serían:

Aprobar la política nacional de desarrollo ygestión de los recursos hídricos.

Aprobar los Planes Directores de las respectivascuencas.

Aprobar los Planes Operativos de la SubSecretaría de Recursos Hídricos y supresupuesto.

Aprobar los informes de evaluación acerca delcumplimiento de las coordinaciones inter-institucionales y con el sector privado quele presentará el Sub Secretario de RecursosHídricos.

La idea de crear una "Sub Secretaría de los RecursosHídricos" (SSRH) responde a la necesidad percibidapor el Gobierno de reorientar la gestión de los recursoshídricos por medio de un enfoque integral. Esta SSRHasumiría la dirección y coordinación de las diversasetapas de la política de recursos hídricos y suimplementación a través de los organismos pertinentes.Según el grupo de trabajo, al interior del Gobierno hansurgido propuestas para radicar esta SSRH en un nuevo'super' Ministerio de Obras Públicas, Transporte yTelecomunicaciones, pero otros se inclinarían por

62 Documento inédito.

institucionalidad para la gestión integrada de losrecursos hídricos.62

El diagnóstico general del sector hídrico que hizo el

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Grupo de Trabajo aludido fue el siguiente:

El agua es y será un recurso escaso de múltiplepropósito en la economía nacional, que puedeobstaculizar su desarrollo si no se articula una

política que dé cuenta de esta variada interrelación deuso y competencia que su demanda genera.

La distribución de atribuciones y competenciasen una amplia gama de organismos e institu-ciones que intervienen, directa o indirectamente,

en la gestión del recurso ha devenido en la existenciade una autoridad fragmentada y dispersa que afecta latoma de decisiones en la materia.

Las fuertes inversiones en Obras Hidráulicas quedemanda el uso del recurso requiere de laconcurrencia, en grado importante, del sector

privado y rentabilizar su explotación, incorporandotecnologías de punta en su operación y actividad dedestino.

La necesaria participación de todos los actores,públicos y privados, involucrados en la gestióndel recurso agua requiere del fortalecimiento

organizacional de los usuarios y su respectivacapacitación.

El riego no es una actividad aislada en sí misma,es una variable importante en el desarrollo de laactividad silvo-agropecuaria, por tanto,

absolutamente indisoluble a ella y la Obra Hidráulicade Riego es, a su vez, el nexo o enlace entre la fuentede agua propiamente tal y la agricultura.

Para este Grupo de Trabajo la institucionalidad adiseñar para la gestión integrada de los recursoshídricos tiene que fundamentarse en tres principiosbásicos:

La necesaria descentralización y regionaliza-ción de la gestión del recurso, haciendo quelos Ministerios e Instituciones vinculados al tema

deleguen facultades a sus representantes de nivelregional, y se haga efectivo el traspaso decompetencias y atribuciones, recursos financieros,tecnológicos, legales y de personal calificado a lasregiones; en el contexto del fortalecimiento de losgobiernos regionales.



sería la de elaborar los estudios e investigacionesnecesarias que informen la toma de decisiones de lasautoridades correspondientes, para lo que deberíaejercer una coordinación efectiva entre las distintasinstituciones involucradas en la temática del agua; ii)la Dirección Nacional de Cuencas Hidrográficas (DNCH)que estaría relacionada con el manejo de recursoshídricos a nivel de cuencas hidrográficas, el monitoreode los cursos de agua y control de las inundaciones,el diseño de las obras necesarias para las defensasfluviales y elaboración de los Planes Maestros de AguasLluvias; también diseñaría las políticasmedioambientales que correspondan a los proyectoshidráulicos respectivos, evaluando los impactosambientales acumulativos que estos pudieran provocar;el sentido de esta Dirección, además, sería el depromover la organización de los usuarios de las aguasen el marco de las cuencas hidrográficas, para unagestión integrada del recurso como primera etapa, paraavanzar, paulatinamente, a desarrollar competenciasen el campo del Desarrollo Territorial propiamente tal;iii) el Instituto Nacional de Hidráulica y TécnicasHídricas (INH y TH) que reemplazaría el actual Institutonacional de Hidráulica, e incorporaría funciones deinvestigación y desarrollo tecnológico en relación conla política nacional de recursos hídricos.

A nivel regional y local el grupo de trabajo propuso lainstalación de Seremis de la SSRH en regiones, así comode Direcciones Regionales de las nuevas agencias queserían creadas. Los organismos encargados de laGestión Regional Integrada de los Recursos Hídricostendrían que darse en el ámbito de las cuencashidrográficas y en el contexto de los Gobiernos regionalesrespectivos, evitando conflictos con ellos, dado que susatribuciones son de orden constitucional. Las"Corporaciones Regionales de Cuencas Hidrográficas"(CRCH) serían el referente regional de la CorporaciónNacional de Cuencas Hidrográficas, con dependenciafuncional de la Secretaría Técnica de la SSRH y seinsertarían en el Gobierno Regional como organismosasesores.

Las Corporaciones Regionales de CuencasHidrográficas serían presididas por el Intendente,actuando de Secretario Ejecutivo el Seremi de la SSRH,y estarían integradas por:

- los Gobernadores de las Provincias dóndese ubican las respectivas cuencas.

radicarla en un Ministerio político-administrativo, talcomo la Secretaría General de la Presidencia(SEGPRES), dado el carácter fundamental decoordinador de Ministerios, Servicios Públicos, otrasinstituciones y organizaciones que a esta SSRH se leestaría asignando.

Esta última propuesta, la de radicar a la SSRH en laSEGPRES, es preocupante a la luz de lo que ocurrecon la CONAMA, que está radicada precisamente bajoeste Ministerio político del Gobierno y que se percibetotalmente intervenida en sus decisiones por elEjecutivo. Organismos eminentemente técnicos talescomo la CONAMA, o como tendría que ser esta SSRH,debieran tener un grado importante de autonomía y de'músculo' político para poder defender sus decisionestécnicas y hacerlas valer por sobre otrasconsideraciones.

Para el grupo de trabajo las funciones de la SSRHserían:

Actuar de Secretaría Ejecutiva del ConsejoNacional para la Gestión Integrada de losRecursos Hídricos.

Coordinar y presidir una nueva agencia: la"Comisión Interministerial de Aguas" (CIMA) ala que podrán integrarse, cuando se estimeconveniente, actores privados involucradosen la temática de la agenda.

Coordinar las políticas y programas de todos losservicios públicos relacionados con el agua yliderar la preparación de los Planes Directoresde Cuencas.

Actuar de referente político del Gobierno frentea la opinión pública y los actores privados en eltema del agua.

El grupo de trabajo propuso crear también la CIMA,aludida en el segundo punto anterior, con carácterasesor de la SSRH e integrada por la Dirección deObras Hidráulicas (DOH), el Servicio Nacional de Riego(SNR), la Dirección General de Aguas (DGA), laSuperintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), y laCONAMA. A estas se agregarían nuevas agencias: i)la "Secretaría Técnica" (ST) integrada por un equiporeducido de profesionales de alto nivel que constituiríael soporte técnico de la SSRH, y cuya función principal

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- los Seremis de Agricultura, Mideplan,Vivienda y Bienes Nacionales..

- los Directores Regionales del ServicioNacional de Riego, de la DOH, de laDGA (o una nueva Superintendenciade Aguas que reemplazaría a la DGA),de la SISS, y de la COREMA.

- los representantes de las asocia-ciones de usuarios del agua(Juntas de Vigilancia, Asociacionesde Canalistas y Comunidades deAguas existentes o en formación.)

- losrepresentantes de organismosgremiales o de productores delsector privado que desarrollan lasactividades más importantes queafectan las cuencas, talescomo: sanitarias, hidroeléctri-cas, industriales, mineras,turismo, entre otras.

Las funciones de estas Corporaciones Regionales deCuencas serían:

La aprobación, seguimiento y evaluación delos Planes Directores.

La coordinación y superación de con-flictos institucionales entre losorganismos participantes.

Conocer y resolver los conflictos entreusuarios.

Conocer y aprobar el Plan Operativo Anualen materia de Gestión delos RecursosHídricos de las cuencas.

La DOH pasaría a depender de la SSRH y seguiríateniendo sus actuales funciones, pero fortalecidas, enel sentido de realizar todos los estudios de ingenieríarelacionados con Obras Hidráulicas, preparar losTérminos de Referencia para la licitación de obrasmayores y medianas, ya sea para ser financiadas porel sector público o a través de concesiones, procedera las fiscalizaciones de obras y efectuar las respectivasrecepciones de obras ya sea por sí sola o en conjuntocon las empresa proponentes de determinadas obras.

La Dirección General de Aguas podría ser transformadaen una Superintendencia de Aguas y seguiría

concentrando todo lo que tenga que ver con la normativarespecto a los recursos hídricos y las actividadesrelacionadas con el otorgamiento, regulación y vigilanciade los derechos de aprovechamiento de las aguas yotras actividades que le competen que estánexplicitadas en el Código de Aguas.

La SISS mantendría sus funciones de regulación delsector sanitario incluyendo el desarrollo de lasempresas modelo y de los decretos tarifarios enconjunto con las empresas privadas del sector.

En relación con el riego, el grupo de trabajo sobre laReforma y Modernización del Estado reafirma que esinconveniente la disgregación de funciones enreparticiones que actúan con diferentes lógicas y hacela propuesta de integrar a un Servicio Nacional de Riegotodas las atribuciones que en la actualidad tienen losorganismos del Ministerio de Agricultura (MINAGRI) enmateria de uso de agua, es decir, la actual ComisiónNacional de Riego, el Departamento de Riego delInstituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP),el Departamento de Protección de Recursos Naturalesdel Servicio Agrícola Ganadero (SAG), la Sub-Direcciónde Riego del MOP y el Departamento de Manejo deCauces de CONAF.

El diseño de las políticas de riego y estrategias enesta materia debería radicarse en el MINAGRI quecuenta con una Oficina de Estudios y Políticas Agraria(ODEPA), la que, por mandato legal, tal como lo estipulala Ley 19.147 que la originó, "debe colaborar con elMinisterio de Agricultura y Mideplan en la elaboraciónde las políticas y planes correspondientes al sectoragropecuario, conforme a las políticas y planesnacionales". ODEPA "se encarga de la coordinaciónde la acción de los distintos servicios públicos delsector para lograr una correcta ejecución de las medidassectoriales y la aplicación de los instrumentosdisponibles." Con el nuevo diseño institucional ODEPAse coordinaría, por lo tanto, con el Servicio Nacionalde Riego para formular las políticas de riego.

En cuanto a la ejecución de proyectos de riego, éstosse desarrollan a partir de los Programas de Riego quederivan de la política silvo-agrícola definida por elMINAGRI y serían ejecutados por este Ministerio o porlos organismos que tengan la debida competencia paraello, sin importar a que Ministerio pertenezcan.

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transformaría en el nuevo Servicio Nacionalde Riego) la responsabilidad, en cuántoa términos de referencia para la licitación,o la evaluación, fiscalización y recepciónde la obra será de este servicio público.

- Cuándo la construcción corresponda aobras menores, financiadas directamentepor INDAP (tal como sucede en laactualidad) la responsabilidad en cuantoa evaluación de las solicitudes y/oproyectos, así como de la fiscalización yrecepción será del futuro Servicio Nacionalde Riego.

En cuanto a la operación y mantenimiento de las obrashidráulicas, cuándo se trate de obras mayores ymedianas, financiadas con fondos públicos, laresponsabilidad será de la DOH hasta su entrega a lacomunidad de usuarios. Para las obras financiadas porel nuevo Servicio Nacional de Riego - lo queactualmente hace la Comisión nacional de Riego y elINDAP - la responsabi l idad será de losadjudicatarios.

En cuanto al reforzamiento organizacional ycapacitación de los usuarios, así como la validación ytransferencia de tecnologías - de riego y sistemasproductivos -, éstas son actividades cuyaresponsabilidad sería traspasada al nuevo ServicioNacional de Riego.

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.A modo de ilustración el Grupo de Trabajo definió lassiguientes actividades:

Estudios de factibilidad económica de losproyectos: todos serían elaborados por el nuevoServicio Nacional de Riego.

Estudio de ingeniería de los proyectos:tratándose de obras hidráulicas mayores ymedianas, esto debiera ser competencia de laDOH del MOP

Construcción de las obras hidráulicas: como elEstado no construye directamente, se trata dela elaboración de los Términos de Referenciapara su licitación, de asumir la fiscalización y larecepción pertinente en el contexto de tresescenarios distintos:

- Cuando la construcción corresponda aobras mayores y medianas y seaejecutada con financiamiento público oprivado - via concesiones - los términosde referencia y la fiscalización serán deresponsabilidad de la DOH y la recepciónen conjunto con el Servicio Nacional deRiego.

- Cuando la construcción corresponda aobras menores de proyectos adjudicadospor concurso de la Ley 18.450 ofinanciamiento directo de la actualComisión Nacional de Riego (que se

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Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas: una propuesta para ChileEl Código de Aguas asigna a las organizaciones de usuarios la responsabilidad de administrar los recursoshídricos y la infraestructura conexa que se hallen bajo su jurisdicción, siendo su función más importante ladistribución de las aguas entre los titulares de derechos de aprovechamiento.

Sin embargo, el país no cuenta con una institucionalidad capaz de responder eficazmente a los desafíos quepresentan los actuales problemas que afectan a las cuencas, que son, entre otros, los conflictos entre usuarios,la disminución de la cubierta vegetal, el aumento de la contaminación, la erosión y la consiguiente sedimentación,las sequías y sus consecuencias para el riego, las inundaciones periódicas, la escasez de infraestructura parael manejo del agua, y la carencia de una óptima coordinación entre los organismos y actores que intervienenen las cuencas.

Para corregir esta situación, se propone crear un sistema de administración integrada de cuencas, basado enorganismos autónomos, denominados Corporaciones Administradoras de Cuencas Hidrográficas, y de caráctermixto, integrados por los sectores público -incluidos los municipios, las autoridades regionales y los organismosdel gobierno central- y privado -incluidos tanto representantes de usuarios de agua como otras entidades privadas(organismos académicos y profesionales, etc.)- y financiados por los distintos actores de la cuenca. Susinstrumentos de actuación serían básicamente de carácter económico, buscando internalizar en la toma dedecisiones de cada actor los costos y beneficios que producen en terceros y en la cuenca en su globabilidad.Tendrían los siguientes objetivos y atribuciones:

ObjetivosLograr una adecuada coordinación entre los

organismos regionales, municipales y locales ydemás entes públicos y privados, con competenciao intereses dentro de la cuenca y cuyas actividadeso decisiones tengan injerencia directa o indirectasobre los recursos hídricos.

Promover la efectiva participación de lasociedad civil en la planificación, conservación ydesarrollo sustentable de los recursos hídricos yambientales de la cuenca

Proteger y conservar los recursos hídricosde la cuenca, en cantidad y calidad, a través deuna visión integradora que tome en cuenta laexistencia de intensas interconexiones entre loscomponentes de la cuenca.

Asegurar los niveles necesarios de cantidady calidad de aguas para satisfacer los usos yrequerimientos socioeconómicos de la cuenca, enespecial en períodos de sequías.

Proporcionar a la población una adecuadaseguridad frente a los eventos hidrometeoro-lógicosextremos.

Garantizar el conocimiento y monitoreo delos procesos físicos y biológicos que se desarrollanen la cuenca, que se relacionan con sus recursosnaturales.

Generar los mecanismos de movilización derecursos financieros requeridos para implementarlas acciones y medidas en función de la gestiónintegral de la cuenca.

AtribucionesFormular periódicamente un Plan Director para

la cuenca, el cual debiera incluir: (i) proyectos yprogramas prioritarios de beneficio común, loscuales tendrían apoyos financieros de lacorporación; (ii) recomendaciones para el ejerciciode las atribuciones de los organismos públicos; y(iii) orientaciones para la acción privada.

Promover la ejecución de los proyectos yprogramas de interés común a través de convenios,contratos, etc.

Analizar las fuentes de financiamiento ydefiición de los niveles de tarifas, de acuerdo a lainversión requerida para la implementación del PlanDirector y en el marco de una normativa de carácternacional.

Representar las opiniones de los usuarios delas cuencas ante las autoridades y otras instancias,en las materias que resulte pertinente.

Establecer un sistema de monitoreoambiental de la cuenca por sí mismo o encooperación con otras instancias.

Ejercer las funciones de vigilancia ambientalen la cuenca, para requerir el ejercicio de lasatribuciones del Estado cuando corresponda.

Aplicar las funciones que pudieran sertraspasadas al organismo por instituciones delsector público.

Fuente: Peña, 1996d, citado en CEPAL LC/L 1263-P, 1999.

Cuadro N°2



- recibir propuestas sobre expropiacionesnecesarias para la ejecución de obras de riego

- coordinar la acción de los interesados enparticipar de los beneficios de las obras de riegoque se ejecuten con fondos fiscales

- vender o traspasar a título gratuito a losbeneficiarios las obras de riego construidas porel fisco

Los Recursos Hídricos, el Medio Ambiente yCONAMA:

La Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del MedioAmbiente, promulgada en 1994, establece comoinstrumentos de la gestión ambiental, los siguientes:

- la educación y la investigación- el sistema de evaluación de impacto ambiental- la participación de la comunidad y el

procedimiento- las normas de calidad ambiental y de preservación

de la naturaleza y conservación del patrimonioambiental

- las normas de emisión- los planes de manejo, prevención o

descontaminación

La ley de Bases Generales del Medio Ambienteenumera, en el artículo 10, un listado de los proyectoso actividades susceptibles de causar impacto ambientalen cualquiera de sus fases, que deberán someterse alsistema de evaluación de impacto ambiental. Entreellos, los que tienen directa relación con los recursoshídricos son:

i) Acueductos, embalses o tranques y sifones quedeban someterse a la autorización establecida

en el artículo 294 del Código de Aguas: presas, drenaje,desecación, dragado, defensa o alteración significativade cuerpos o cursos naturales de agua.

Otras Instancias Responsables de la Administración de los Recursos Hídricos en Chile

63 Para una pormenorizada descripción de las instituciones verSergio Figueroa: “Marco Institucional para el Manejo de RecursosHídricos en un Esquema de Desarrollo Basado en las CuencasHidrográficas como Unidades Básicas de Gestión”, MOP, 2000.

El presidente de la República, el Gobierno Regional,los intendentes, el Consejo Regional, los gobernadores,los Secretarios Regionales Ministeriales (SEREMIS)y los alcaldes tienen importantes funciones yatribuciones relacionadas con la administración de losrecursos hídricos, canalizados en particular a travésdel sistema constituido por el Ministerio de ObrasPúblicas y sus agencias dependientes - DGA, DOH -,el Ministerio de Agricultura y sus agencias dependientes- CNR, DR, INDAP -, la SISS y la CONAMA. (VerCuadro Pág. 19, MOP, Sergio Figueroa)

Algunas de las funciones y atribuciones que tienenestas autoridades en su conjunto son:63

- dictar reglamentos- aprobar sistemas de depuración y neutralización

de residuos líquidos- autorizar por decreto establecimientos que

generan riles- recibir y atender presentaciones respecto de

cuestiones o controversias relacionadas conla adquisición o ejercicio de los derechos deaprovechamiento

- declarar por decreto aguas termales como fuentescurativas

- autorizar modificaciones de proyectos de riego- disponer que ciertas obras permanezcan en el

patrimonio del Estado- otorgar subsidios para obras hidráulicas- fijar medidas tendientes a evitar o impedir la

contaminación de la agricultura- ordenar en casos calificados la paralización total

o parcial de actividades contaminantes- constituir directamente el derecho de

aprovechamiento en caso de solicitudes paralelas- aprobar la constitución de una asociación de

canalistas y sus estatutos- aprobar la escritura pública en que conste la

constitución de una junta de vigilancia- establecer, modificar o suprimir el seccionamiento

de una corriente en diversas circunstancias- declarar zonas de escasez por períodos máximos

de seis meses- supervigilar a la SISS- declarar la caducidad de concesiones a sanitarias

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ii) Proyectos de saneamiento ambiental, talescomo sistemas de alcantarillado y agua potable,

plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidosde origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisariossubmarinos, sistemas de tratamiento y disposición deresiduos industriales líquidos y sólidos.

iii) Ejecución de obras, programas o actividades enparques nacionales, reservas nacionales,

monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes,santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservasmarinas, o en otras áreas bajo protección oficial en loscasos en que la legislación respectiva lo permita.

La ley 19.300 establece un conjunto de efectos,características o circunstancias que determinan si elproyecto requeriría la elaboración de un estudio deimpacto ambiental. Es probable que cualquier proyectohidráulico importante amerite un EIA, que debe sersometido al SEIA desde su etapa de diseño.

"La ley Nº 19.300 establece cuáles son los proyectosy actividades que deben someterse al sistema deevaluación de impacto ambiental. Con esta ley,aparentemente bastante permisiva en este aspecto,la gran mayoría - más del 95% (Peña, 1998b) - de losproyectos que requieren de agua para su funcionamientono están sujetos a evaluación ambiental. En virtud delCódigo de Aguas, la constitución de un derecho deaprovechamiento no lleva aparejada la obligación deusar el agua. Esto significa que cuando se constituyeun derecho de aprovechamiento no existe ningunacerteza sobre la naturaleza del proyecto en que dichaagua será utilizada y tampoco sobre cuándo seráejecutado".64

La ley establece que el proponente de un proyectodebe indicar en el EIA de qué forma mitigará losimpactos ambientales negativos que causará la obraen cuestión. Estas medidas tienen por finalidad evitaro disminuir los efectos adversos del proyecto oactividad, cualquiera sea su fase de ejecución (Art. 59del DS 30, 1997 - Reglamento del SEIA.) Las medidasde reparación y/o restauración tienen por objetivoreponer uno o más de los componentes o elementosdel medio ambiente a una calidad similar a la que teníancon anterioridad al daño causado, y, de no ser estoposible, el restablecimiento de sus propiedades básicas(Art. 60.) Las medidas de compensación tienen por

objeto producir o generar un efecto positivo alternativoy equivalente a un efecto social adverso identificado(Art. 61.)

En consecuencia, en la fase de ejecución de losproyectos, la relación entre la gestión ambiental y lade los recursos hídricos se produce cuando procedela elaboración de planes de medidas de mitigación, dereparación o compensación.

En la etapa de operación y mantenimiento de losproyectos, la principal relación entre la gestión ambientaly la de los recursos hídricos se da en la fiscalizacióndel cumplimiento de las normas sobre la base de lascuales se aprobó el EIA o se aceptó la Declaración deImpacto Ambiental (DIA.) La ley asigna estaresponsabilidad a los servicios públicos pertinentes delEstado que participaron en el proceso de evaluaciónde impacto ambiental del proyecto. Estos serviciospueden, en caso de incumplimiento, solicitar a laCONAMA la amonestación de los infractores, laaplicación de multas o incluso la revocación de laaprobación ambiental del proyecto.

Los artículos 41 y 42 de la Ley de Bases Generalesdel Medio Ambiente, en términos de las normas querigen para los planes de manejo, prevención odescontaminación, establecen la relación entre lagestión ambiental y la de recursos hídricos en lo queconcierne al manejo y conservación de los recursos yelementos naturales. El artículo 41 establece que eluso y aprovechamiento de los recursos naturalesrenovables se efectuará asegurando su capacidad deregeneración y la diversidad biológica asociada a ellos,en especial de aquellas especies en peligro deextinción, vulnerables, raras o insuficientementeconocidas.

El artículo 42 señala que el servicio público encargadopor ley de regular el uso o aprovechamiento de losrecursos naturales en un área determinada exigirá, deacuerdo con la normativa vigente, la presentación ycumplimiento de planes de manejo, a fin de asegurarsu conservación.

64 CEPAL LC/L 1263-P, 1999.



Estos incluirán, entre otras las siguientesconsideraciones ambientales:

i) mantenimiento de caudales y conservación delsuelo

ii) mantenimiento del valor paisajísticoiii) protección de especies en peligro de extinción,

vulnerables, raras o insuficientemente conocidas

Claramente, la CONAMA debiera ser un servicio públicoclave en la elaboración y posterior aplicación de unsistema de gestión integrada de los recursos hídricosa nivel de cuencas. Para ello es necesario dotarla conla autonomía, el poder político, los recursos financierosy la capacidad técnica necesaria para jugareficazmente este rol fundamental.

El Código de Aguas se refiere marginalmente a lacalidad de las aguas y no fija normas al respecto. Talcomo se dijo en la sección Medio Ambiente yContaminación del Diagnóstico y PropuestaInstitucional del Gobierno, recién en el año 2000, através de CONAMA, se promulgan las normas dedescarga de riles a sistemas de alcantarillado y acuerpos de aguas superficiales, pero esto se haceantes de definir normas de calidad de aguas en loscuerpos y cursos de agua lo que podría generarproblemas para establecer los niveles de tratamientorequeridos.

Están pendientes las normas de calidad de aguascontinentales y marinas, así como la norma de emisióna aguas subterráneas. Tampoco existen normasexpresas, reglamento ni metodología que permitanestimar y fijar los caudales mínimos o ecológicos quedeben ser respetados en los ríos con fines demantenimiento ecosistémico. Estas carencias hanprovocado graves problemas de degradación de losecosistemas fluviales del país, la muerte biológica deimportantes ríos o su total secado durante los mesesde estiaje o durante períodos de sequía. Esta situaciónafecta los cursos y cuerpos de agua - así como elborde costero que recibe los efluentes contaminanteso que ha dejado de recibir caudales, nutrientes ysedimentos - desde el extremo norte del país hasta laDécima Región.

Dadas las complejas interacciones ecológicas, tantoespeciales como temporales, que se dan en las redes

tróficas sustentadas por los ecosistemas fluviales, sudegradación degrada las cuencas hidrográficas a lasque pertenecen. Cuencas y ríos son ecosistemasíntimamente interdependientes (de hecho son lascuencas y su vegetación las que generan y regulan losríos.) Por lo tanto, la deforestación de las cuencas, lasgrandes obras hidráulicas para riego y generación deenergía, así como las extracciones masivas de agua,afectan en forma severa a los ecosistemas fluviales, y,por consiguiente, a las napas freáticas, a todo elsistema de vertientes y afloramientos, a losecosistemas lacustres, a otros ecosistemas hídricosasociados, tales como los humedales y, finalmente, alos estuarios y bordes costeros.

Aunque la aprobación de la Ley 19.300 de Bases delMedio Ambiente y la promulgación del reglamento ydel SEIA representan avances en la gestión ambiental,la CONAMA no tiene atribuciones para evaluar elimpacto de los proyectos a nivel de las cuencashidrográficas. Por el contrario, el SEIA permite laevaluación desde una perspectiva netamentereduccionista. Incluso en relación con las grandescentrales hidroeléctricas, el sistema permite, en granmedida, que las empresas mismas definan el área deinfluencia de los proyectos y así, en la práctica, lo quese evalúa son las áreas de inundación de lasrepresas. Las centrales Pangue y Ralco en el ríoBiobío fueron evaluadas de esta forma, permitiéndolea ENDESA definir arbitrariamente un área deevaluación en torno al sitio de emplazamiento decada central y embalse, y, a pesar que ambas obras,por diseño ingenieril, conforman una unidad funcionaly son espacialmente contiguas, fueron evaluadasseparadamente, como proyectos independientes.Del mismo modo, respecto a la central Ralco,CONAMA originalmente fijó el caudal mínimo a piede presa en 45 m3/s, que correspondía al mínimohistórico. Ante la presión de ENDESA y su recursode reclamación ante el Consejo de Ministros deCONAMA, muchas de las medidas de mitigaciónfueron relajadas y el caudal mínimo fue finalmentebajado a 27 m3/s, de acuerdo a una cierta normasuiza invocada por ENDESA.

Es evidente que proyectos de esta envergadura, afectanen forma significativa las cuencas hidrográficas comoun todo. A nivel de cuenca, los impactos sociales y

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ecológicos aumentan en directa proporción con laenvergadura de las obras. Los grandes embalses parageneración hidroeléctrica y para riego inducen cambiosmicro climáticos, y, por lo tanto, en el mediano plazopueden tener importantes efectos en la flora y la faunay acarrear otras consecuencias ambientales complejas,tales como la salinización de los suelos y la erosiónque provoca el riego intensivo; la alteración de losacuíferos y el anegamiento de los suelos porelevación del nivel de las napas freáticas, debido ala infiltración de las aguas en los terrenos regadosen forma intensiva.

En estos momentos, en Chile ni siquiera se hacomenzado a crear un sistema que permita evaluar enforma estratégica los impactos de los grandesproyectos sobre las cuencas, sobre las localidades,las regiones, e incluso, sobre el país como un todo.En cada uno de estos niveles se generan impactossociales, culturales, ecológicos y económicos. Aescala nacional puede haber impactos complejos sobrelas políticas públicas y de desarrollo, sobre lagobernabilidad de la nación y sobre el proyecto-país.Como ejemplo basta constatar los impactosprovocados por la construcción del gasoducto por elCajón del Maipo en 1995. Esta obra cambió el panoramaenergético nacional y ha tenido fuertes repercusionespara el sector público y privado. Del mismo modo, optarpor no construir mega centrales hidroeléctricas encuencas habitadas o con características ecológicasúnicas, puede incentivar el desarrollo de fuentesrenovables no-tradicionales en Chile, incluyendo eldesarrollo hidroeléctrico a menor escala.

El manejo integrado de las cuencas pasa por elordenamiento territorial, sobre la base de un diseño deproyecto-país que hoy no existe. El conjunto de estascarencias ha significado que la mayoría de las cuencashidrográficas del país están afectadas por seriosproblemas de diversa índole y de difícil solución oreversibilidad.

El Gobierno está tratando de enfrentar estos problemascon la reforma del Código y la reforma institucionalpara una gestión integrada de los recursos hídricos.La primera está entrabada, mientras que respecto a lasegunda hemos descrito aquí dos propuestas, lascuales son una utopía gubernamental, o una detalladadescripción de lo que no existe y que debiera existir

para administrar las cuencas hidrográficas y losrecursos hídricos en una forma socialmente justa,equitativa y ambientalmente sustentable..

El mantenimiento de caudales ecológicos planteadosen el proyecto de reforma del Código, en la mayoría delos casos no garantiza la preservación de la naturalezay la protección del medio ambiente.65 Además "...lamentablemente, también se trata de una figura quese establece en forma tardía, puesto que los derechosde muchos caudales ya han sido concedidos. Aunqueno hay duda que es buena la figura creada, será difícilponerla en práctica".66

Pero, auque se lograra el mantenimiento de caudalesmínimos 'adecuados' esto no implica una adecuadaconservación y protección de una cuenca hidrográfica.Los caudales mínimos muchas veces sólo permitenuna supervivencia precaria del ecosistema fluvial. Esuna medida lineal, unidimensional, por lo tanto,mantenerla no compensa ni neutraliza la severadegradación que puede sufrir una cuenca a raíz de laconstrucción de una gran obra hidráulica en uno desus cursos de agua. El impacto de este tipo de obrases multidimensional, esférico, con profundas y ampliasrepercusiones en el espacio y en el tiempo.

Tal como se ha descrito, la DGA ha planteado que sele entreguen nuevas facultades para proteger los caucesnaturales sin protección, de impactos provocados porextracciones y otras actividades no autorizadas. En lamisma línea, esta dependencia espera contribuir amejorar la situación ambiental en torno a los recursoshídricos, por medio de la red de estaciones de monitoreode la calidad de las aguas superficiales y subterráneas.

65 “Aunque en Chile no se dispone de un inventario completo delas demandas ambientales para proteger caudales ecológicos sepueden entregar los siguientes antecedentes: i) la DGA haidentificado y delimitado unos 300 acuíferos de la Primera y SegundaRegiones que alimentan vegas y bofedales que de acuerdo a laLey Nº19. 145 deben ser preservados lo que significa unalimitación de los recursos explotables de dichas zonas (Peña,1998b); y ii) unos 1.000 m3/s deben ser reservados para elmantenimiento de los ecosistemas, principalmente de la NovenaRegión al sur, Octava Región y curso inferior de los ríos de lazona central (Muñoz, 1998)”; “De acuerdo con Peña (1998b), seestima que, en el sur del país, entre 500 y 1.000 m3/s debenmantenerse sin explotar para preservar los ecosistemasacuáticos”, ambas citas en CEPAL LC/L 1263-P, 1999.66 Ceroni, 1997, citado en ídem



En su "Agenda Ambiental País" 2002-2006, CONAMApromete la pronta entrada en vigencia de la norma decalidad de aguas para cursos de agua superficialescontinentales - ríos y lagos - y la elaboración de lanorma para aguas marinas. Además, espera que parael año 2005 cerca del 80% de las aguas servidas seantratadas, lo que redundaría en una mejor calidad delas aguas continentales y de las aguas marinascercanas a las costas. En la misma agenda se agrega:"Durante los años 2002 y 2003, con la entrada envigencia de la norma de calidad de aguas, CONAMA,junto a otros servicios públicos y actores directamenteinvolucrados, coordinará la definición de las calidades-objetivo de los diferentes tramos de ríos y ladeterminación de acciones de descontaminación quecorrespondan. Además de las acciones dedescontaminación de las aguas, avanzaremos enmecanismos público-privados que estimulen el usoracional del recurso. Apoyaremos a los organismoscompetentes en las acciones conducentes a unmanejo integrado de las cuencas". Claramente, conrelación al manejo integrado de las cuencas,CONAMA se plantea un rol de apoyo, subsidiario yno de liderazgo.

En relación con el recurso hídrico, las principales metas2002 de CONAMA son:

Programa de tratamiento de aguas servidas.

Programa de manejo de cuencas para el usosustentable de los recursos

Definir calidades-objetivos de aguas en cuencasprioritarias (7 cauces)

Consultada la CONAMA respecto al 'Programa deManejo de Cuencas', se constata que se trata de unaintención de coordinación con la DGA para volver aimpulsar el proyecto planteado en 1999, que pretendela gestión integrada de los recursos hídricos a nivel decuencas. Esto hoy se encuentra en stand by, a la esperade una renovada voluntad política que enfrente esteamplio desafío.

En la práctica, la CONAMA carece de atribuciones paraenfrentar el tema del manejo de cuencas, que es unaproblemática netamente ecosistémica. Por lo tanto,es evidente que esa repartición debiera tener un rol deliderazgo en el tema, realizando investigacionesmultidisciplinarias, proponiendo los cambios legislativose institucionales indispensables y asumiendo un rolclave en la coordinación de los servicios públicospertinentes. No cabe duda que sin la amplia yparticipación de una ciudadanía bien informada,difícilmente se avanzará hacia una gestión integradade los recursos hídricos a nivel de las cuencashidrográficas.

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Problemas que pueden asociarse a unaadministración no integrada de los recursoshídricos

Administración de los recursos hídricos a nivel desecciones o tramos de los ríos y no a nivel del sistemahidrológico del que son parte lo que implica excluiracciones que, por su naturaleza, afectan al conjuntodel sistema.

Interferencias potenciales entre disponibilidades deaguas subterráneas y de recursos superficiales comoresultado de un manejo independiente de unas y otrasarriesgando el deterioro de las fuentes e induciendo aun mal aprovechamiento del potencial que podríabrindar una utilización integrada de ambas fuentes.

Administración independiente de los aspectos relativosa la calidad y a la cantidad de las aguas, ignorando ladegradación de la calidad del agua como consecuenciadel transporte de sedimentos y las descargas deefluentes a los cursos de agua o la infiltración hacialas napas subterráneas de agroquímicos, así como lainterdependencia significativa que existe entre lascargas contaminantes y los caudales de dilución,limitando las opciones técnicas para minimizar losproblemas de contaminación o disponibilidad delrecurso.

Imposibilidad o limitaciones para dar respuestaadecuada a los problemas relativos al control decrecidas e inundaciones y, en general, al manejo decauces todo lo cual supone una fuerte interacción entrelos diferentes grupos de actores que se localizanespacialmente en diferentes sectores de la cuenca yque se relacionan con estas situaciones en forma muydiversa, según su ubicación e intereses.

Desarrollo de aprovechamientos diversos yprogramación del uso del agua en una perspectivasectorial que induce a una menor eficacia agregadadel sistema al desconsiderar escenarios más ampliosque podrían dar cabida a proyectos con propósitosmúltiples que, por lo demás, fueron posibles en elpasado a través de acuerdos intersectoriales quecondujeron a iniciativas con estas características.

Problemas que pueden asociarse a una visiónsectorializada del agua y del territorio relevante

Abordaje sectorial en las iniciativas de explotación otransformación de recursos naturales renovables quese interrelacionan en el ámbito de espaciosdeterminados lo que lleva a desarrollar iniciativas quelimitan la posibilidad de minimizar la expresión defenómenos como la pérdida de vegetación y debiodiversidad, la pérdida y degradación del suelo, eltransporte de sedimentos y el azolvamiento de caucesy embalses, el deterioro de aguas superficiales ysubterráneas, y la degradación de los recursoscosteros.

Limitación o ausencia de planes de conservaciónambiental los cuales, por su propia naturaleza, requierende una visión integrada de recursos y actividades.

Debilidades en iniciativas para la lucha contra ladesertificación o para la mitigación de fenómenosextremos de sequía o de precipitaciones y crecidascuyos impactos pueden ir más allá de afectar a losactores más directamente vinculados al sistemahidrológico involucrado.

Problemas que pueden asociarse a los aspectoshidrológicos y tecnológicos de la gestión de losrecursos hídricos

Sistemas de conducción del agua y de riego a nivelpredial ineficientes e ineficaces que dan lugar aconsumos mayores a los necesarios para alcanzariguales objetivos.

Evolución eventualmente negativa de los balanceshidrológicos de determinadas cuencas en el largo plazoque puede dar lugar a situaciones deficitariaspotenciales como consecuencia del crecimiento delconsumo y de la disminución de la disponibilidad oproducción de agua por agotamiento de acuíferos norenovables en plazos a escala humana o por cambioso variaciones cíclicas negativas de largo plazo en elcomportamiento del clima.

PROBLEMAS QUE DIFERENTES EXPERTOS HAN IDENTIFICADO COMO RELEVANTES A LAGESTIÓN DEL AGUA EN CHILE



Limitaciones de la red hidrometeorológica existentepara generar información oportuna y suficiente para eldesarrollo de modelos hidrológicos integrados queapoyen los procesos de gestión y la investigaciónhidrológica.

Problemas que pueden asociarse aimperfecciones del marco jurídico-institucionalvigente

Irregularidad y falta de certeza de los derechos de aguapor la existencia de una gran cantidad de usosreconocidos por la legislación como derechos de plenavalidez y protección así como de derechos constituidosantes de 1981; unos y otros adolecen de falencias encuanto a su formalización pues no se especificanhabitualmente en sus títulos las característicasesenciales que exige la legislación y, aunque la leyestablece presunciones

para establecer estas características esenciales, noha habido minuciosidad en la creación de las reglasjurídicas al respecto.

Balances presumiblemente negativos en ciertascuencas, entre los volúmenes de agua comprometidos-a través de derechos de aguas constituidos y derechosde agua reconocidos- y la disponibilidad física efectivadel recurso, situación que puede dar lugar a seriosconflictos y a dificultades en la gestión de los recursoshídricos.

No implementación del reglamento del Catastro Públicode Aguas.

Falta de mecanismos claros para la solución deconflictos entre usuarios de distintos sectores originadaen definiciones no adecuadas de los derechos,particularmente los no consuntivos, y en el hecho deque el Código de Aguas no establece facultadesapropiadas para resolver tales controversias.

Proporción elevada de derechos de agua que han sidoconcedidos pero que no están siendo utilizados porrazones que han dado lugar a controversias.

Ambigüedad o falta de claridad en las normas relativas ala gestión de la calidad del agua, a la explotación de lasaguas subterráneas y al manejo de los cauces naturalesque limitan las posibilidades de una gestión integrada.

Limitaciones en cuanto a la composición, funciones ycapacidades de las organizaciones de usuarios comoinstancias de participación, y a su representatividaden el ámbito ampliado de la cuenca lo que contribuyea una mala gestión por parte de tales organizaciones ylimita las posibilidades de descentralización y dedesarrollo intersectorial.

Desinterés de los usuarios para participar en sus propiasorganizaciones así como para ampliar las funciones queéstas vienen realizando y que se limitan, en la práctica,a repartir el agua entre los poseedores de derechos.

Participación desequilibrada de los usuarios en lasjuntas de vigilancia en las que la representatividad estádada por la magnitud de los derechos (una acción unvoto) lo que lleva a una participacióndesproporcionadamente alta de los usuarios noconsuntivos afectando negativamente al voto de losusuarios consuntivos.

Falta de mecanismos legales estables y adecuadospara el financiamiento de las funciones quecorresponden al Estado de acuerdo con la ley limitandolas capacidades institucionales.

Falta de información adecuada para apoyar lasfunciones que la ley asigna a la DGA, así como paraoptimizar sus funciones y las de otros organismospúblicos y privados involucrados en la gestión de losrecursos hídricos y sistemas asociados.

Centralización de las decisiones que afectan a lacuenca y limitaciones -por consideraciones depresencia o de representatividad local de losorganismos del Estado-al desarrollo de esquemas decoordinación interinstitucional a nivel regional para lagestión integrada de los recursos hídricos.

Problemas que pueden asociarse a lasimperfecciones del mercado y a la percepción delos agentes

Información limitada y asimétrica a nivel de agentessobre aspectos relevantes para las transacciones queocurren en el mercado del agua -agravada por la faltade conocimiento de los derechos existentes y suscaracterísticas- dando lugar a decisiones mal fundadasde compra y venta de derechos, y a una reducida

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participación de los agentes potenciales lo que, a suvez, induce a una asignación socialmente subóptimadel recurso entre usos y usuarios.

Incapacidad del mercado para internalizar lasdiseconomías externas a que dan lugar ciertos usos yoperaciones del agua así como aquellas externalidadesderivadas de ciertas transferencias de derechos quepueden afectar los usos de otros usuarios en términosde costos y de disponibilidad del recurso.

Limitaciones del mercado para internalizar ciertasfunciones que se espera cumplan los recursos hídricosy los sistemas hidrológicos -como lo son satisfacerdemandas ecológicas y usos recreacionales, preservarsu capacidad de transporte y asimilación decontaminantes, y garantizar la conservación dehumedales- ya sea porque tienen el carácter de bienespúblicos o por la ausencia de agentes que optimicentales usos como consecuencia, a su vez, de que suparticipación está restringida o no está prevista, oporque los agentes relevantes aún no perciben quedeben intervenir en el mercado para cautelar susintereses.

Limitaciones del mercado para prever la evolución dela oferta y la demanda por agua en un horizonteextendido lo que se traduce en inseguridad deabastecimiento en el largo plazo en el caso que éstedependiera del mercado del agua.

Elevada incertidumbre en zonas de escasez del recursoen el ámbito de ciertos usuarios importantes asociadaal proceso de asignación del agua y en torno a ladisponibilidad real del recurso y a su costo en el corto,mediano y largo plazo, no por factores técnicos sino,básicamente, en consideración a factores legales,ambientales, sociales y culturales que no sonfácilmente incorporables al proceso de toma dedecisiones.

Tasas de extracción de aguas subterráneas por encimade niveles socialmente deseables situación que debeatribuirse al carácter de "bien público" que asume elrecurso y al libre acceso a los acuíferos que se dacorrientemente por no contar con mecanismos deregulación apropiados.Reducción potencial de los recursos hídricos por flujosde retorno de agua asignada a usos consuntivos comoconsecuencia del incentivo que provee el mercado alos usuario a conservar el agua, situación que,considerando que los flujos de retorno representan dehecho una fuente de agua significativa, se puedeexpresar en una menor disponibilidad del recurso paraciertos usuarios.

Fuente: Brzovic (1998), citado por Axel Dourojeanni yAndrei Jouravlev, CEPAL LC/L. 1263-P, 1999.




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Conclusiones:

La situación de los recursos hídricos en Chile esbastante grave. Es un país con tasas elevadas deconsumo, en comparación con otros países de nivelde desarrollo similar o superior. Las demandas actualesde agua están ejerciendo una fuerte presión sobre losrecursos hídricos nacionales. Este escenario restrictivosólo puede acentuarse debido a los nuevosrequerimientos previstos.

La contaminación de las aguas en Chile actualmentees un problema serio, tanto por descargas de aguasservidas domésticas como por efluentes líquidos yresiduos sólidos de la minería, de otras industrias y dela agricultura. Actualmente, se realizan grandesinversiones para lograr la cobertura del 98,8% de lasaguas servidas del país al año 2010. Recién en el año2000 se promulgan las normas de descarga de riles asistemas de alcantarillado y a cuerpos de aguasuperficiales, pero están pendientes las normas decalidad de aguas continentales y marinas, así comola norma de emisión a aguas subterráneas. Tampocoexisten normas expresas, reglamento ni metodologíaque permitan estimar y fijar los caudales ecológicosque deben ser respetados en los ríos intervenidos parafines de mantenimiento ecosistémico. Estacombinación de la ausencia de normas de calidad yde carencia de un sistema y reglamento para elestablecimiento de caudales ecológicos ha provocadograves problemas de degradación de los ecosistemasfluviales del Chile, la muerte biológica de importantesríos o su total secado durante los meses de estiaje odurante períodos de sequía. Esta situación afecta loscursos y cuerpos de agua - así como el borde costero-desde el extremo norte del país hasta la DécimaRegión.

Existe un amplio consenso global respecto a que elmanejo integrado de los recursos hídricos a nivel decuencas hidrográficas es quizá la única manera delograr una gestión social y ecológicamente sustentabledel recurso. Esta es la meta explícita de las políticasde aguas de muchos países desarrollados, así comode Chile, pero su implementación se encuentra en lapráctica con numerosos obstáculos, tanto específicosa cada localidad, región y país, como generales. Estosobstáculos van desde inercias históricas constituidas

por arreglos legales institucionales rígidos y anticuadoshasta problemas sociales y culturales.

En términos legales, la piedra angular que intentaregular la gestión de los recursos hídricos es el Códigode Aguas de 1981, evaluado como extremadamenteneo-liberal por fomentar la mercantilización de lasaguas y el total dominio privado sobre ellas. Existeconsenso respecto a que la actual estructura delsistema de derechos de aprovechamiento de agua queestablece el actual Código de Aguas de 1981,complementada con las disposiciones de laConstitución de 1980 con relación a los recursoshídricos, tiene diversos efectos negativos:

- fomenta la especulación y el acaparamiento dederechos de aprovechamiento

- promueven la transferencia de un bien públicode alta importancia económica, social, ambientaly estratégica al sector privado, sin que hayantenido que pagar o arriesgar nada

- permite el uso de los derechos de agua paraejercer un poder de mercado en los mercadosde productos y servicios de los que el agua esun insumo

- afecta el desarrollo regional y local- ha dado lugar a un fuerte monopolio de derechos

de aprovechamiento- ha permitido que se produzcan importantes

efectos sobre la base de los recursos naturales,sobre terceros y sobre el medio ambiente queno han sido previstos, evaluados ni dimen-sionados adecuadamente

- hace muy difícil la modificación del arreglo legal/institucional actual para orientar el sistema haciauna gestión sustentable de los recursos hídricos

- hace muy difícil o impracticable el manejointegrado de recursos hídricos a nivel decuencas, así como la gestión de planificacióndel uso múltiple de las aguas

- no asume la interrelación entre aguassuperficiales y aguas subterráneas

Como consecuencia de todo lo anterior, está endiscusión la reforma del Código. La propuesta delGobierno apunta a establecer patentes por el no usode los derechos, incluir la posibilidad de limitar odenegar solicitudes de derechos de aprovechamiento,instaurar la obligación de reserva de caudales mínimos



ecológicos en la constitución de nuevos derechos yenfrentar el tema de las externalidades negativas enel marco de la gestión integrada de las cuencashidrográficas. A pesar de los evidentes problemas queha creado el Código y que el Gobierno sólo buscamorigerar, la reforma ha sido sistemáticamente frenadapor la oposición y por el sector empresarial querepresenta.

En términos institucionales, se observa la inexistenciade una política de gestión integrada de los recursoshídricos y un arreglo que no genera sinergia entre losservicios públicos pertinentes sino más biencontradicciones, superposiciones de funciones ypugnas. Existe consenso sobre la necesidad decambios fundamentales - legales, institucionales yculturales - para lograr una gestión social yecológicamente sustentable de los recursos hídricos.Esto es necesario para enfrentar las crecientesdemandas, la vulnerabilidad del país ante los cambiosclimáticos globales, los extremos climáticos y ladesertificación. Se considera una ventaja lacentralización de funciones en la DGA, al interior delMOP, pero los analistas coinciden en que las funcionesde gestión y planificación de la agencia son en lapráctica nominales y las de policía y vigilancia muylimitadas. Además, su capacidad de implementaciónde programas de uso múltiple es reducida.

Los conflictos importantes por el uso de las aguas siempreterminan en los tribunales, los cuales al enfrentarcomplejos problemas que involucran derechos legales,económicos, ambientales, ciudadanos y de los pueblosindígenas, han preferido un enfoque estrecho y formalistadejando la sustancia de los problemas sin resolver. Eneste vacío legal los más poderosos tienden a lograrsiempre fallos favorables a sus intereses.

En relación con la protección de las aguas se constatauna brecha entre las potestades administrativas de laDGA en el papel y su aplicación en el terreno. Algunosanalistas atribuyen esta situación a la falta definanciamiento de la DGA para conocer a cabalidadlos recursos hídricos del país y sus problemas; otrosseñalan que el problema radica en el actual arreglolegal-institucional, que permite el abuso de los grandesusuarios que disponen de los recursos financieros,humanos y políticos necesarios para interponer ytramitar acciones legales complejas y costosas.

Reconociendo graves problemas en la gestión de losrecursos hídricos, el Gobierno, a través de la DGA,ha delineado una política nacional de recursoshídricos, así como objetivos, y ha encargado aconsultoras propuestas de reforma institucional. Sinembargo, salta a la vista que es una utopíagubernamental o una detallada descripción de lo queno existe y que debiera existir para administrar, tantolas cuencas hidrográficas como los recursos hídricos,de una forma socialmente justa, equitativa yambientalmente sustentable.

Finalmente, como conclusión general, se observaen el sistema gubernamental chileno un arreglo legal/institucional donde las agencias o servicios públicos'intermedios', tales como la DGA, la CNE y laCONAMA tienen potestades jurisdiccionales muylimitadas, con escaso o nulo poder político yautonomía. El caso de la CONAMA es el másevidente, dado que esta instancia, en el contextodel SEIA, termina funcionando como ventanilla únicapara la autorización de grandes proyectos y seencuentra bajo la tutela de la SEGPRES, elministerio político del Ejecutivo. El hecho es quetodos los servicios públicos mencionados estánabiertos a la intervención política.

La consiguiente falta de potestad jurisdiccional ode voluntad política 'asistémica' de las agencias,lleva a que los conflictos de aguas, ambientales uotros terminen en los Tribunales de Justicia. Existeconsenso que esta instancia, además de servulnerable ante las influencias políticas, no es laadecuada para resolver estos conflictos condimensiones y repercusiones transversales,multisectoriales, y cuya resolución afecta en formasignificativa en el corto, mediano y largo plazo eldesarrollo del país, así como los derechos de laspersonas y el medio ambiente.

Se podría concluir que en Chile actualmente existe undiseño legal/institucional, legado por la dictadura, quepermite la intervención política de todo el sistema, locual favorece a los grandes grupos de interés y tiendea excluir o neutralizar la participación ciudadana, tantoen la toma de decisiones trascendentes, como en ladecisión de recurrir a la Justicia. Esto esparticularmente evidente en el caso de la gestión delos recursos hídricos nacionales.

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BIBLIOGRAFÍA:

Política Nacional de Recursos Hídricos, Ministerio de ObrasPúblicas/Dirección General de Aguas,1999.

Informe de Gestión del Sector Sanitario, Superintendencia deServicios Sanitarios, 2000.

Carl Bauer, “Against the Current: Privatization, Water Marketsand the State in Chile”, 1998.

Debate Sobre el Código de Aguas en Chile, CEPAL, LC/R.1924, 1999.

Axel Dourojeanni y Andrei Jouravlev, “El Código de Aguas deChile: entre la ideología y la realidad”, CEPAL LC/L. 1263-P,1999.

Sergio Figueroa, “Marco Institucional para el Manejo deRecursos Hídricos en un Esquema de Desarrollo Basado enlas Cuencas Hidrográficas como Unidades Básicas deGestión”, Ministerio de Obras Públicas, 2000.

Víctor Galaz, “Water and Equity”, 2002.



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