Legalizando las normas referidas a la diversidad … · normas referidas a orientación sexual e...
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1 Legalizando las normas referidas a la diversidad corporal, sexual y de género en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Tracy Robinson* El progreso global que ha venido reconociendo los derechos humanos de personas lesbianas, gay, bisexuales y trans (LGBT) ha ido acompañado de intensas disputas 1 . Las posiciones polarizadas que apoyan y se oponen a la protección de los derechos humanos se encuentran actualmente estrechamente asociadas con las identidades individual y colectivas 2 . Como resultado, cuestiones relacionadas con la orientación sexual e identidad de género (OSIG) se han convertido en conflictivas no sólo dentro de las naciones-Estado sino también en el marco de organizaciones regionales e internacionales 3 . Las 'guerras culturales transnacionales' 4 sobre las normas referidas a orientación sexual e identidad de género (OSIG) también se han estrechado en América. De los 35 Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) 5 en América Latina, América del Norte y el Caribe, algunos son pioneros en el reconocimiento mundial de derechos de personas LGBT mientras otros han incorporado muy pocas reformas legales y políticas que reconocen la dignidad e igualdad de las personas LGBT. Incluso los Estados de la OEA más progresistas enfrentan focos de fuerte oposición frente a estos desarrollos * Profesora de Derecho, The University of the West Indies, Mona Campus. Entre 2012 y 2015 Robinson fue miembra de la CIDH. Ocupó la Presidencia durante un término entre 2014 y 2015 y se convirtió en la primera relatora sobre Derechos de Personas LGBTI. 1 Ver Jonathan Symons and Dennis Altman, ‘International Norm Polarization: Sexuality as a Subject of Human Rights Protection’ (2015) 7 International Theory 61; Dominic McGoldrick, ‘The Development and Status of Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law’ (2016) 16 Human Rights LR 613. Las preocupaciones sobre diversidad corporal que enfrentan las personas intersex son mucho menos visibles y están menos reconocidas. 2 Jonathan Symons and Dennis Altman, ‘International Norm Polarization: Sexuality as a Subject of Human Rights Protection’ (2015) 7 International Theory 61, 65, 83. 3 Ver Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) Human Rights Quarterly 134. 4 Christopher McCrudden, ‘Transnational Culture Wars’ (2015) 13 ICON 434. 5 21 países firmaron la Carta de la OEA en 1948 y se transformaron en Estados Miembros: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Per, los Estados Unidos de América, Uruguay, y Venezuela. 14 Estados se unieron luego, en su mayoría provenientes del Caribe: Barbados, Trinidad y Tobago (1967); Jamaica (1969); Granada (1975); Surinam (1977); Dominica (Mancomunidad de), Santa Lucia (1979); Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981); Las Bahamas (Mancomunidad de) (1982); San Cristóbal y Nieves (1984); Canadá (1990); Belice y Guyana (1991).
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Legalizando las normas referidas a la diversidad corporal, sexual y de género
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Tracy Robinson*
El progreso global que ha venido reconociendo los derechos humanos de
personas lesbianas, gay, bisexuales y trans (LGBT) ha ido acompañado de intensas
disputas1. Las posiciones polarizadas que apoyan y se oponen a la protección de los
derechos humanos se encuentran actualmente estrechamente asociadas con las
identidades individual y colectivas2. Como resultado, cuestiones relacionadas con la
orientación sexual e identidad de género (OSIG) se han convertido en conflictivas no
sólo dentro de las naciones-Estado sino también en el marco de organizaciones
regionales e internacionales3. Las 'guerras culturales transnacionales'4 sobre las
normas referidas a orientación sexual e identidad de género (OSIG) también se han
estrechado en América. De los 35 Estados Miembros de la Organización de los
Estados Americanos (OEA) 5 en América Latina, América del Norte y el Caribe,
algunos son pioneros en el reconocimiento mundial de derechos de personas LGBT
mientras otros han incorporado muy pocas reformas legales y políticas que
reconocen la dignidad e igualdad de las personas LGBT. Incluso los Estados de la
OEA más progresistas enfrentan focos de fuerte oposición frente a estos desarrollos
* Profesora de Derecho, The University of the West Indies, Mona Campus. Entre 2012 y 2015 Robinson fue miembra de la CIDH. Ocupó la Presidencia durante un término entre 2014 y 2015 y se convirtió en la primera relatora sobre Derechos de Personas LGBTI. 1 Ver Jonathan Symons and Dennis Altman, ‘International Norm Polarization: Sexuality as a Subject of Human Rights Protection’ (2015) 7 International Theory 61; Dominic McGoldrick, ‘The Development and Status of Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law’ (2016) 16 Human Rights LR 613. Las preocupaciones sobre diversidad corporal que enfrentan las personas intersex son mucho menos visibles y están menos reconocidas. 2 Jonathan Symons and Dennis Altman, ‘International Norm Polarization: Sexuality as a Subject of Human Rights Protection’ (2015) 7 International Theory 61, 65, 83. 3 Ver Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) Human Rights Quarterly 134. 4 Christopher McCrudden, ‘Transnational Culture Wars’ (2015) 13 ICON 434. 5 21 países firmaron la Carta de la OEA en 1948 y se transformaron en Estados Miembros: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Per, los Estados Unidos de América, Uruguay, y Venezuela. 14 Estados se unieron luego, en su mayoría provenientes del Caribe: Barbados, Trinidad y Tobago (1967); Jamaica (1969); Granada (1975); Surinam (1977); Dominica (Mancomunidad de), Santa Lucia (1979); Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981); Las Bahamas (Mancomunidad de) (1982); San Cristóbal y Nieves (1984); Canadá (1990); Belice y Guyana (1991).
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en derechos humanos, especialmente en sus poderes legislativos y ejecutivos. Más
aún, la OEA es una organización que se encuentran dividida por razones del
lenguaje, la ideología política, la herencia legal e histórica, el poder económico y las
sub-regiones. Ambos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) y la
OEA, están asediados por continuas crisis que se adhieren a estas divisiones, así
como por conflictos sobre el papel del sistema de derechos humanos en la transición
de las dictaduras y de los gobiernos represivos a los sistemas democráticos en
América Latina.
Este artículo explora los desarrollos políticos, jurídicos e institucionales que
se han venido llevando a cabo en la OEA y en el SIDH en relación con las normas
referidas a la diversidad corporal, sexual y de género; desarrollos que se están
produciendo a pesar de los agudos contrastes regionales e intra-países, la reacción
("backlash") contra el SIDH y las continuas crisis de la OEA. Estos desarrollos
podrían fácilmente ser pasados por alto, ya que la “legalización dura” ("hard
legalisation") de estas normas en el sistema es poca. Kenneth Abbott y Duncan
Snidal definen la “legalización dura” ("hard legalisation") en términos de
establecimiento de "obligaciones legalmente vinculantes que son claras (o pueden
ser aclaradas a través de una adjudicación o de regulaciones minuciosas) y que
delegan autoridad para interpretar e implementar el derecho"6.
Los tratados ejemplifican la “legalización dura” ("hard legalisation"). América
es la única región que ha adoptado dos tratados regionales que nombran y prohíben
la discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género, uno de los
cuales ya ha entrado en vigor7. No obstante, la importancia de estos tratados se ve
debilitada por el lento proceso de ratificación que se puede anticipar y la división
Anglo-Latina que es ya evidente en las firmas. Con la escasez de casos sobre
derechos de personas LGBTI decididos por el SIDH, un académico concluye que la
"OEA ha visto un desarrollo mínimo" en el reconocimiento de la discriminación por
6 Kenneth Abbott, Duncan Snidal, ‘Hard and Soft Law in International Governance’ (2000) 54 International Organization 421, 421. 7 Convención Americana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (A-70). Adoptada el 15 de Junio de 2017, entrada en vigor 11 de enero de 2017; Convención Interamericana contra Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia (A-69) (adoptada el 5 de Junio de 2013).
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orientación sexual8. Irónicamente, la escasez de casos en una etapa temprana de
desarrollo normativo no ha sido una desventaja, sino que quizás ha minimizado las
amenazas de polarización normativa. Al mismo tiempo, una primera decisión fuerte
puede hacer la diferencia. Criticada por algunxs por su inflexible y expansiva lectura
sobre igualdad y no discriminación9, la primera decisión de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) en Karen Atala Riffo e hijas c. Chile10, ha probado
hasta ahora ser un impulso para el desarrollo normativo en el SIDH. Es más, casos
como Atala son situados dentro de un cuerpo variado de “legalización suave” ("soft
legalisation") referido a diversidad corporal, sexual y de género en el SIDH que no
debe quedar sin influencia y no debería ser menospreciado. El de “legalización
suave” ("soft legalisation") se desarrolla cuando uno o más elementos de la
obligación, precisión o delegación es debilitado11.
Los desarrollos de ley fuerte (“hard law”) y ley suave (“soft law”) en el SIDH
son idiosincráticos. La ley suave (“soft law”) basada en el consentimiento creado por
la Asamblea General de la OEA ha estado en la vanguardia en legitimar la
legalización en el sistema regional de derechos humanos. Desde 2008 la Asamblea
General ha venido adoptando resoluciones denominadas "Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género" que reconocieron incrementalmente los
derechos humanos de personas lesbianas, gay, bisexuales trans e intersex (LGBTI) y
las violaciones a los derechos humanos que sufren, convocando a los Estados a
tomar acciones al respecto. Las prácticas de toma de decisión consensuada de la
Asamblea General de la OEA son menos exigentes en términos de convergencia de
opinión que los sistemas de votación y, al menos inicialmente, habilitan decisiones
sobre temas polarizados con escasa división visible12. Del otro lado, la Comisión
8 Dominic McGoldrick, ‘The Development and Status of Sexual Orientation Discrimination under International Human Rights Law’ (2016) 16 Human Rights LR 613, 659. 9 Ver, por ejemplo, Álvaro Paul, ‘Examining Atala-Riffo and Daughters v Chile, The First Inter-American Case on Sexual Orientation, and Some of its Implications’ (2014) 7 Inter-American and European Human Rights Journal (Protection of Human Rights in the Americas: Selected Essays for the Inter-American Court of Human Rights’ Anniversary) 54. 10 Attala Riffo e Hijas vs Chile Fondo, Reparaciones y Costas Corte IDH (ser C) No 239 (24 de Febrero de 2012). 11 Ibid. 422. 12 Philippe Urfalino, ‘Apparent Consensus and Voting: Two Modes of Collective Decision-Making’. Paper presentado en el workshop “The mechanisms of collective decision-making” Adriano Olivetti Foundation, Roma, 29 de Abril de 2006. Traducido por Amy Jacobs) (disponible en file:///C:/Users/10032291/Downloads/Apparent_Consensus_and_Vote.pdf) 20. Philippe Urfalino, ‘The Rule of Non-Opposition. Opening Up Decision-Making by Consensus’ (2014) 22 Journal of Political Philosophy, Wiley, 2014, 3320.
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Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), un órgano autónomo de la OEA con
poder delegado para proteger y promover los derechos humanos, y distintos modos
de trabajo no consensuales, es el responsable de un proceso más amorfo de
“legalización suave” ("soft legalisation") de normas referidas a diversidad corporal,
sexual y de género. En 2011, la CIDH institucionalizó su trabajo en orientación
sexual e identidad de género (OSIG) y diversidad corporal con la creación de una
Unidad especializada en Derechos de Personas LGBTI. Con poca controversia, la
Comisión convirtió esa Unidad en una plena Relatoría en 2013. En un contexto
polarizado, las herramientas de la Comisión -que incluían audiencias públicas,
comunicados de prensa, informes temáticos y de país, medidas cautelares, pedidos
de información a los Estados- probaron, incluso siendo imperfectas, ser flexibles y
beneficiosas para comprender los asuntos, identificar preocupaciones regionales,
articular estándares, influenciar a los Estados y habilitar a defensorxs de derechos
humanos13.
Es aún temprano, pero me intriga el hecho que el desarrollo de las normas
referidas a diversidad corporal, sexual y de género en el SIDH no han sido arruinadas
por las razones que una podría predecir, ya que son inherentes a las críticas del
sistema, como el argumento que la deferencia limitada de la Corte IDH a los Estados
de la OEA amenaza efectivamente su efectividad y legitimidad14 o que la Comisión
ha permanecido demasiado "consistente e institucionalmente en una orientación
pro-víctima y anti-Estado"15. Las narrativas de las crisis del SIDH pueden oscurecer
cómo el golpeado e idiosincrático sistema interamericano sobrevive y, sobre este
punto, cómo ha demostrado resiliencia en avanzar los derechos humanos sobre
cuestiones polarizadas y moralmente conflictivas.
Lo Político
Desde 2008 la Asamblea General de la OEA aprobó resoluciones anuales
convocando a respetar y dar protección a los derechos humanos de personas LGBT
13 Ver Andrew Guzman, ‘Against Consent’ (2011) 52 Va J Int’l L 747; Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) 38 Human Rights Quarterly 134, 143. 14 Gerald Neuman, ‘Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights’ (2008) 19 European Journal of International Law 101. 15 Paolo Carozza, ‘The Anglo-Latin Divide and the Future of the Inter-American System of Human Rights’ (2015) 5 Notre Dame J. Int'l Comp. L. 153, 168.
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y luego también a personas intersex. Estas resoluciones anuales de la Asamblea
General han sido adoptadas por consenso y han avanzado de manera creciente el
reconocimiento de los derechos de las personas LGBT en la OEA. Si bien las
resoluciones llegaron a una encrucijada en 2013 y no han sido desde entonces
herramientas muy útiles, los primeros cinco años sentaron un influyente cimiento
para el trabajo posterior de los órganos de derechos humanos de la OEA, guiado por
el consenso. Esto fue reconocido, en parte, por la forma en que la OEA realizó las
resoluciones de la Asamblea General, y su acuerdo para la participación en dichos
procesos por parte de la sociedad civil. Por otro lado, la diversidad en la composición
de la coalición de activistas LGBTI trabajando en el tema y su decisión estratégica de
enfocarse primero en los órganos políticos de la OEA, en lugar de en los órganos de
derechos humanos, también marcó una diferencia.
La Asamblea General de la OEA tiende a adoptar resoluciones por consenso,
más que por voto. Philippe Urfalino describe la toma de decisiones por consenso
como la adopción de una regla de no-oposición, es decir, hay una ausencia de
cualquier oposición abierta a la posición que se discute16. El consenso se logra
cuando algunos Estados acuerdan no oponerse a la propuesta, y cuando los que
desaprueban la propuesta, o no la aprueban completamente, se mantienen
callados17. Esto facilita la toma de decisiones sin divisiones18. Aunque en principio
hay igualdad en la participación, raramente hay participación igualitaria en la
decisión y frecuentemente hay desigualdades en el grado de influencia 19 . La
Resolución de la Asamblea General de la OEA de 2008 sobre "Derechos Humanos,
Orientación Sexual e Identidad de Género" fue liderada por Brasil 20 . En su
preámbulo recita la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta de la OEA en la que
16 Philippe Urfalino. ‘The Rule of Non-Opposition. Opening Up Decision-Making by Consensus’ (2014) 22 Journal of Political Philosophy 320. 17 Philippe Urfalino, ‘Apparent Consensus and Voting: Two Modes of Collective Decision-Making’. Paper presentado en el workshop “The mechanisms of collective decision-making” Adriano Olivetti Foundation, Roma, 29 de Abril de 2006. Traducido por Amy Jacobs) (disponible en file:///C:/Users/10032291/Downloads/Apparent_Consensus_and_Vote.pdf) 20, 23. 18 Urfalino, ‘The Rule of Non-Opposition’. 19 Urfalino, ‘Apparent Consensus and Voting’, 23. 20 Brasil inició su temprano intento de introducir una resolución ante la entonces Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 2003 expresando preocupación sobre las violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual. Ver Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) 38 Human Rights Quarterly 134, 149.
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"proclama que la misión histórica de América es ofrecer al ser humano una tierra de
libertad y un ambiente favorable al desarrollo de su personalidad y a la realización
justa de sus aspiraciones" 21 . El modesto objetivo de esta resolución fue el de
permitir que los Estados expresen su preocupación sobre "actos de violencia y las
violaciones de derechos humanos relacionadas, cometidos contra individuos a causa
de su orientación sexual e identidad de género"22.
En 2009, la Resolución pasó de expresar preocupación a condenar la
violencia y las violaciones a los derechos humanos relacionadas con la orientación
sexual y la identidad de género (OSIG) a urgir que estos actos sean investigados y
los perpetradores llevados ante la justicia 23 . La Resolución también urgió a los
Estados a proveer una adecuada protección de lxs defensorxs de derechos humanos
y requirió a la CIDH atención sobre el asunto. En 2010, la Resolución hizo un llamado
más ambicioso a los Estados a asegurar el igual acceso a la justicia por la violencia y
discriminación relacionada con OSIG, y fomentó que se encuentren maneras de
combatir la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de
género 24. Para el 2011 los Estados habían sido alentados a introducir políticas
públicas contra la discriminación basada en OSIG25. El año 2012 representó otro
viraje, con un llamado a los Estados a eliminar barreras en el acceso a la
participación política y a otras áreas de la vida pública y a prevenir interferencias
con la vida privada26. La CIDH, a la que se le había encargado el año anterior que
prepare un informe hemisférico sobre derechos de personas LGBTI, fue requerida
en 2012 a preparar un estudio sobre las leyes que restringían los derechos humanos
por razones de OSIG y, con base en ese estudio, elaborase una "guía con miras a
estimular la despenalización de la homosexualidad"27.
21 AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008). 22 Ibid. 23 AG/RES. 2504 (XXXVIII-O/09) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2008). 24 AG/RES. 2600 (XXXVIII-O/10) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 8 de junio de 2008). 25 AG/RES. 2653 (XXXVIII-O/11) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 2008). 26 AG/RES. 2721 (XXXVIII-O/12) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 4 de junio de 2008). 27 Ibid.
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La Coalición de Organizaciones de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis,
Transgénero e Intersex de América Latina y el Caribe trabajando en el marco de la
OEA (Coalición LGBTTI) incluye organizaciones de más de 20 Estados Miembros de
la OEA, que desde 2006 aprovecharon las reglas más flexibles de la OEA para la
participación de la sociedad civil en las asambleas generales 28 . La Coalición
capitalizó la relativa apertura de los órganos de la OEA para acreditar
organizaciones de la sociedad civil y proveer espacios para el diálogo29. El trabajo
de la Coalición comenzó en la Conferencia Regional de las Américas en contra del
Racismo, la cual fue organizada en Brasilia en 2006 como una continuación de los
procesos de Durban y Santiago +5. Activistas LGBTI decidieron dedicar su atención
a la redacción del borrador de la Convención contra el Racismo y Todas las Formas
de Discriminación e Intolerancia propuesta por Brasil. Se reunieron en un encuentro
paralelo a la Asamblea General de la OEA en Panamá en 2007. Más de la mitad de lxs
activistas en la Asamblea General eran trans e intersex, y la Coalición tuvo éxito en
que la OEA reconociera la identidad de género de activistas trans en el proceso de
acreditación para la Asamblea General, a pesar del género que se indicaba en sus
documentos de identidad30. La Coalición tomó una decisión estratégica de enfocar
su energía inicial en los órganos políticos de la OEA -diferentes de la CIDH y Corte
IDH que son los órganos autónomos del sistema de derechos humanos- incluso
cuando éstos se habían convertido en un baluarte contra las violaciones sistemáticas
de derechos humanos que durante décadas habían ocurrido de la mano de
gobiernos represivos en América Latina, y fueran el punto focal de la OEA para lxs
defensorxs de derechos humanos de América Latina.
Once de los doce Estados Anglo-parlantes del Caribe son excepciones en la
OEA, reacios a despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre personas del
28 Ver Jorge Contesse, ‘Contestation and Deference in the Inter-American Human Rights System (2016) 79 Law & Contemporary Problems 123, 132, citando OEA, Permanent Council Res. 759, Guidelines for the Participation of Civil Society Organizations in OAS Activities (15 de diciembre de 1999). 29 En ambos sistemas, ONU y el sistema Africano de derechos humanos, activistas LGBT se han enfrentado a impedimentos para ganar acceso a los procesos donde se desarrollan normas. Ver Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) Human Rights Quarterly 134, 144-45; Annika Rudman ‘The protection against discrimination based on sexual orientation under the African human rights system’ (2015) 15 African Human Rights LJ 1, 23. 30 Stefano Fabeni, Marcelo Ferreyra, ‘The Coalition of Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender, Transsexuals, Travesti, Intersex (LGBTTTI) Organizations of Latin America and the Caribbean working within the Organizations of American States (OAS): A Short History (2016).
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mismo sexo. Su relativo silencio durante la adopción de las Resoluciones entre 2008
y 2012 y su decisión de no expresar cualquier desacuerdo que pudieran haber
tenido, fue un consenso tácito en un proceso de toma de decisiones consensuado31.
La Coalición dio una relevancia sin precedentes a la sociedad civil caribeña en la
OEA; apartándose del avasallador enfoque de la OEA y el SIDH en América Latina32.
Representantes de los Estados Anglo-parlantes del Caribe fueron enfrentadxs por
activistas de sus países en la Asamblea General y obligadxs a dar respuestas, aunque
modestas. Por ejemplo, en el Diálogo de la Sociedad Civil y lxs Jefxs de Delegación en
2012 en Cochabamba, Bolivia, la Coalición llamó la atención sobre la situación de
personas LGBTTTI en los Estados Anglo-parlantes del Caribe, "nombrando a cada
asistente miembro de la Coalición de esa región, quien se puso de pie llamando la
atención de lxs Jefxs de Delegación y de la audiencia". Consecuentemente, las
representaciones de los Estados de San Cristóbal y Nieves, Guyana y Trinidad y
Tobago expresaron su preocupación sobre la información que se había compartido
y se comprometieron a despertar el interés de sus gobiernos33.
Las resoluciones sobre orientación sexual e identidad de género de la
Asamblea General de la OEA vacilaron después del 2012 mientras expandían el
límite de reconocimiento normativo, y mientras las resoluciones se volvían más
conocidas34. En 2013, por primera vez, la Resolución se refirió no sólo a orientación
sexual e identidad de género, sino también a expresión de género. Los tres términos
fueron incluidos en la Convención Interamericana contra Toda Forma de
Discriminación e Intolerancia adoptada por la Asamblea General de la OEA en 2013.
La Resolución impulsó asimismo a los Estados a producir datos sobre violencia
homofóbica y transfóbica. También por primera vez, los Estados fueron instados a
proveer una apropiada protección a personas intersex y a implementar políticas y
31 Philippe Urfalino, ‘Apparent Consensus and Voting: Two Modes of Collective Decision-Making’. Paper presentado en el workshop “The mechanisms of collective decision-making” Adriano Olivetti Foundation, Roma, 29 de Abril de 2006. Traducido por Amy Jacobs) (disponible en file:///C:/Users/10032291/Downloads/Apparent_Consensus_and_Vote.pdf) 20, 23. 32 Ver Auro Fraser, ‘From Forgotten Through Friction to the Future: the Evolving Relationship of the Anglophone Caribbean and the Inter-American System of Human Rights’ (2006) 43 Revista IIDH 207. 33 Coalición de Organizaciones LGBTTTI trabajando en la OEA, “Celebran el Acuerdo de la Quinta Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género”, 5 de Junio de 2012. 34 OEA G/RES. 2807 (XLIII-O/13) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad y Expresión de Género 1/ 2/ 3/ 4/ 5/6/ 7/ (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2013).
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procedimientos, igualmente apropiados, para asegurar que las prácticas médicas
sean consistentes con los estándares de derechos humanos, de acuerdo a las
recomendaciones de ese mismo año realizadas por el Relator Especial sobre la
Tortura del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. El 2014 fue el
primer año en el que no hubo agregados a la resolución, aunque el número de notas
al pie en 2014 fue el doble que el año anterior, es decir, de siete notas al pie en 2013
se aumentó a catorce en el año 2014; lo que representa dos quintas partes de los
Estados miembros de la OEA35. Ninguna resolución fue considerada en 2015 y en el
año 2016 se adoptó una resolución ómnibus reflejando elementos de resoluciones
anteriores. Esta resolución fue adoptada con notas al pie de página que fueron
introducidas por Jamaica, Honduras, Nicaragua, Guatemala, Paraguay, Trinidad y
Tobago y Barbados36.
Los Estados Anglo-parlantes del Caribe fueron los primeros en quebrar el
consenso añadiendo notas al pie a la resolución de 2013. Los países del Caribe
objetaron el cambio en la terminología con la inclusión de expresión de género, al
aducir que era un término vago y respecto del cual no había un consenso en el
derecho internacional. Otras delegaciones alegaron que no había consenso sobre
estas cuestiones en sus países que todavía mostraban un fuerte apoyo a las leyes de
sodomía/criminalización del sexo anal37. Aunque ocho de los catorce Estados que
incluyeron notas al pie en 2014 eran del Caribe, la lista incluyó cinco Estados de
América Latina y a los Estados Unidos. El cabildeo en contra de la resolución por
parte de organizaciones religiosas de la sociedad civil de Latinoamérica,
preocupadas por la idea del matrimonio entre personas del mismo sexo como algo
implícito en la resolución o como el probable próximo paso, contribuyó al quiebre
35 AG/RES. 2863 (XLIV-O/14) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2014). 36 OEA AG/RES. 2887 (XLVI-O/16) Promoción y Protección de Derechos Humanos (Aprobada en la segunda sesión plenaria, celebrada el 14 de junio de 2016). 37 Jamaica, Santa Lucía y San Vicente y las Granadinas objetaron el cambio en la terminología de incluir el término “expresión de género” sobre la base de que era ambiguo y que no contaba con un consenso a nivel de derecho internacional. Ambos, Surinam y San Vicente y las Granadinas sostuvieron que sólo iban a guiarse por normas y principios aceptados por la ONU. Los países del Caribe que habían guardado silencio cuando se le pidió enfáticamente a la Comisión que prepare recomendaciones para la despenalización de la homosexualidad, ahora hacían referencia a sus leyes criminalizando las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Barbados dijo que no podía unirse al consenso porque los temas de la resolución estaban siendo todavía discutidos en el plano nacional y Guyana sostuvo que estas cuestiones estaban siendo consideradas por un comité de la Asamblea Nacional. Trinidad y Tobago afirmó que iba a mantener sus leyes de sodomía y Belice alegó que existían litigios al respecto cuyos resultados debían esperar.
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en el consenso de América Latina acerca de la resolución38. Quizás parcialmente
como respuesta a la decisión en el caso Atala, desde el 2013 en adelante, grupos
religiosos conservadores usaron los mismos espacios para la sociedad civil de la
Asamblea General de la OEA que habían sido minados productivamente por
activistas LGBTI, para presionar en su oposición al desarrollo de derechos sexuales
y de género39. En pocos años, la Asamblea General se transformó en un campo de
batalla de guerras culturales sobre aborto y matrimonio entre personas del mismo
sexo 40 . Estados Unidos tomó un camino totalmente diferente sosteniendo que
mientras en principio apoyaba la resolución, la misma obstaculizaba las
negociaciones sobre las nuevas convenciones acerca del racismo, la discriminación
y la intolerancia.
La reacción o el “backlash” de los Estados de la OEA en contra de la expansión
normativa en la resolución de 2013 no estuvo particularmente basado en principios.
Muchos Estados se oponían a amenazas que no se encontraban en la resolución o
planteaban cuestionamientos que hubieran sido aplicables a las resoluciones de
2008-12. Sin embargo, la resolución de 2013 intervino como un disenso sólido en la
OEA usando lenguaje del borrador de la Convención contra Todas las Formas de
Discriminación e Intolerancia. La resolución de ley suave (“soft law”) no vinculante
se tambaleó cuando invocó ley dura (“hard law”) en discusión --una nueva
convención que casi la mitad de los Estados no había apoyado--. Los Estados de la
OEA no pudieron estar de acuerdo en un único borrador de la convención contra el
racismo y la intolerancia sugerido por Brasil. Algunos Estados del Caribe se
opusieron a una única convención que abordase también la discriminación basada
en la orientación sexual debido a la ausencia de consensos nacionales sobre este
tema41. Como resultado, dos convenciones fueron negociadas y adoptadas por la
38 Guatemala y Ecuador expresaron su preocupación acerca de que sus países no reconocían el matrimonio entre personas del mismo sexo, y que esta falta de reconocimiento no era considerada discriminatoria en sus países. Honduras advirtió que no estaba obligada por ningún punto de la resolución que fuera contrario a sus leyes nacionales o compromisos internacionales. Panamá expresó que iba a implementar la resolución de acuerdo a su Constitución. 39 Ver Christopher McCrudden, ‘Transnational Culture Wars’ (2015) 13 ICON 434. 40 Coalición de Organizaciones LGBTTTI trabajando en la OEA celebra el Acuerdo de la Sexta Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad y Expresión de Género en la OEA, 6 de Junio de 2013. Coalición de Organizaciones LGBTTTI trabajando en la OEA celebra el Acuerdo de la Séptima Resolución sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad y Expresión de Género en la OEA, 14 de Junio de 2014. 41 Awaz Raoof, ‘The Inter-American Anti-Discrimination Conventions and the Concealed Challenges Ahead’ Oxford Human Rights Hub 3 July 2013.
11
Asamblea General de la OEA en 2013: una contra el racismo, y otra contra toda (otra)
forma de discriminación e intolerancia.
Una sólo puede preguntarse sobre la trayectoria probable de las resoluciones
si hubiera habido un dominio sobre ellas por un grupo mayor y más diverso de
Estados42. Esto podría haber moderado la expansión normativa de la resolución al
más ampliamente aceptado rechazo a la violencia, a principios más amplios de no-
discriminación y de acceso a la justicia, que constituyen los principios centrales de
las primeras resoluciones. Elizabeth Baisley sostiene que los órganos políticos de la
ONU como el Consejo de Derechos Humanos son más efectivos como arquitectos de
normas que los cuerpos de expertos en OSIG precisamente porque son
conservadores y tienden a dar un marco a estas normas con otras que ya existen, en
forma de reclamos adyacentes a los que están ya establecidos referidos a violencia
y discriminación43. En 2016, en los márgenes de la Asamblea General, Argentina,
Brasil, Canadá, Chile, Colombia, México, los Estados Unidos y Uruguay se
conformaron como el Grupo de Apoyo LGBTI (“LGBTI Core Group”) de la OEA.
Articulando sus objetivos, el Grupo de Apoyo volvió a cuestiones básicas,
enfocándose en las normas menos cuestionadas que apoyaban "esfuerzos
regionales y de la OEA dirigidos a asegurar que todos los seres humanos vivan libres
de violencia y discriminación en base a su orientación sexual, u orientación o
expresión de género, reconociendo la importancia de abordar las formas múltiples
y superpuestas de discriminación"44. Todavía está por verse si el Grupo de Apoyo
LGBTI puede revigorizar la legalización suave (“soft legalisation”) en los órganos
políticos de la OEA.
Juridificación
42 Las primeras resoluciones tuvieron el patrocinio de Brasil y en 2010 la resolución de OSIG tuvo el co-patrocinio de Bolivia. En el 2011, Estados Unidos, Argentina, El Salvador y Costa Rica fueron co-patrocinadores, y en el 2012, sólo Brasil. En 2013, Argentina, Colombia, Estados Unidos y Uruguay co-patrocinaron con Brasil la contenciosa resolución. Estados Unidos, co-patrocinador de la resolución de 2013, agregó una nota al pie al mismo texto en la resolución de 2014. 43 Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) 38 Human Rights Quarterly 134, 149. 44 OEA Grupo de Apoyo LGBTI, Declaración conjunta de los Miembros fundadores del Grupo de Apoyo LGTBI de la OEA, Santo Domingo, 15 de junio de 2016 http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/docs/DeclaracionConjunta-MiembrosFundadores-GrupoApoyo-LGBTI-OEA.pdf. Virtualmente todos los Estados de la OEA, inclusive los del Caribe, han reconocido estos principios, aunque sea de manera retórica.
12
El litigio ante el SIDH es ineficiente y lento, favorece a actores con experiencia
y opera como una "lotería" accesible sólo a un pequeño puñado de víctimas45. Pocas
peticiones ante el sistema se relacionan con personas LGBTI. Hasta el año 2014, la
CIDH había procesado aproximadamente 50 peticiones relacionadas a personas
LGBTI contra 16 Estados46. Sólo algunas generaron informes de fondo de la CIDH o
decisiones de la Corte IDH. Uno de los primeros casos en el sistema fue el caso
colombiano de Marta Lucía Álvares Giraldo 47 que la CIDH admitió en 1999. Su
petición alegaba que el Estado violaba la Convención Americana al negarle el acceso
a la víctima a visitas conyugales por el hecho de ser lesbiana. Entre 2012 y 2016, la
Corte IDH emitió decisiones en tres casos referidos a gays y lesbianas. Karen Atala
Riffo e hijas vs. Chile48 fue iniciado por una jueza chilena que perdió la custodia de
sus hijas en razón de su orientación sexual. En 2012 la Corte Interamericana
interpretó que la Convención Americana prohibía la discriminación en razón de la
orientación sexual y la identidad de género. Duque vs. Colombia 49 se refirió a
derechos de parejas del mismo sexo; la Corte encontró a Colombia en violación del
derecho del Sr. Duque a la igualdad y no discriminación al negarle el derecho a una
pensión de sobrevivencia con motivo de su orientación sexual. En Flor Freire vs.
Ecuador50, la Corte Interamericana determinó que las reglas disciplinarias militares
de Ecuador que distinguían entre sexo homosexual y sexo no-homosexual eran
discriminatorias. El Sr. Flor Freire insistió en que no era gay, aunque era percibido
como tal, y fue destituido de su cargo en el ejército por violar las reglas sobre
relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.
45 James Cavallaro, Stephanie Erin Brewer, ‘Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the Twenty-First Century: The Case of the Inter-American Court” (2008) 102 American Journal of International Law 768, 770. La Comisión Interamericana recibe peticiones alegando violaciones a los derechos humanos en los 35 Estados de la OEA. La CIDH determina su admisibilidad y, de ser admisibles, emite un informe de fondo sobre la petición que incluye recomendaciones. Sólo en casos de América Latina y algunos pocos Estados del Caribe que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos y aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, la Comisión puede remitir el caso a la Corte. 46 CIDH, ‘The Rights of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Persons in the Americas’ (Folleto 2014), disponible en http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/docs/Brochure-Rapporteurship-2014.pdf . 47 CIDH, Marta Lucía Álvarez Giraldo v Colombia, Informe No. 71/99, Admisibilidad, Caso No 11.656, 4 de mayo de 1999. 48 Corte IDH, Karen Attala Riffo e Hijas vs Chile, Fondo, Reparaciones y Costas (Ser C) No 239 (24 de febrero de 2012). 49 Corte IDH, Duque vs Colombia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No 310 (26 de febrero de 2016). 50 Flor Freire vs Ecuador Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, Serie C No 315 (31 de agosto de 2016).
13
Muchas de las peticiones originarias vinieron de jurisdicciones como Chile y
Colombia donde abogadxs y organizaciones litigaban activamente en cortes
nacionales para reivindicar los derechos de gays y lesbianas51. El agotamiento de los
recursos internos es una precondición para la admisibilidad de las peticiones frente
a la CIDH. Los tres casos decididos por la Corte IDH incluyeron personas a las que se
les había denegado justicia en sus cortes locales pero que sin embargo habían tenido
los medios para acceder a ellas. El caso Atala tardó ocho años desde la fecha de la
petición hasta la decisión de la Corte; Duque y Flore Freire tardaron incluso más en
ser resueltos, 11 y 14 años respectivamente. Para el momento en que los casos de
2016 fueron decididos, importantes reformas al marco legal sobre discriminación
en ambos países se habían realizado. Notablemente, estos casos tempranos
indicaron poco sobre las violaciones más comúnmente denunciadas en la CIDH a
través de sus variados mecanismos—denuncias sobre violencia, falta de acceso a la
justicia en un contexto de violencia y no-reconocimiento de identidad de género52.
Ahora bien, la reciente atención de la CIDH hacia las peticiones referidas a
derechos de personas LGBTI está comenzando a producir resultados en un
muestrario más amplio de casos que están siendo declarados admisibles 53 . En
noviembre de 2014 la CIDH admitió su primera petición enfocada en violencia, la
petición de Luis Alberto Rojas Marín54, quien alega que fue sometido a una detención
ilegal y arbitraria y a actos de violencia sexual y tortura mientras estuvo bajo
custodia policial con motivo de su orientación sexual. Asimismo, sostiene que el
Estado falló en su deber de investigar estos actos. En 2015, la CIDH declaró
admisible la petición de Sandra Cecilia Pavez Pavez c. Argentina, 55 una maestra
religiosa cuyo certificado para enseñar catolicismo en las escuelas fue revocado por
ser lesbiana. Cuatro peticiones fueron declaradas admisibles en 2016, todas
referidas a personas trans. Una se refiere a la negación de Brasil de realizar una
51 Ver Penny Miles, ‘Brokering Sexual Orientation and Gender Identity: Chilean Lawyers and Public Interest Litigation Strategies’ (2015) 34 Bulletin of Latin American Research 435. 52 Ver, por ejemplo, ‘Audiencias – Derechos de Personas LGBTI http://www.oas.org/es/cidh/audiencias/topicslist.aspx?lang=es&topic=32’ 53 Ver CIDH “Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI: Mandato y Funciones” http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/mandato.asp 54 CIDH, Luis Alberto Rojas Marin vs. Perú, Informe No. 99/14, Petición 446-09, Admisibilidad, 6 de noviembre de 2014. 55 CIDH, Sandra Cecilia Pavez Pavez vs Argentina, Infome No. 30/15, Petición 1263-08, Admisibilidad, 21 de julio de 2015.
14
cirugía de reasignación de sexo en el sistema de salud pública o de pagar por la
cirugía en un hospital privado56. Otro de los casos se refiere a la supuesta demora
injustificada en la investigación del homicidio de una mujer trans de Honduras y a
la discriminación basada en la identidad de género en la administración de justicia57.
La otra petición admitida fue iniciada por la reconocida académica y política trans
Tamara Adrián, quien alega que el sistema legal de Venezuela falló en proveerle un
recurso adecuado y efectivo para modificar su identidad de género en el sistema de
registro de documentación58. La última petición se refiere a la alegada violencia
contra una mujer trans de El Salvador en razón de su identidad y expresión de
género a cargo de personas que incluían oficiales del Estado y el fracaso del Estado
en darle acceso a la justicia de una manera no discriminatoria59.
En el caso de Atala, la Corte Interamericana interpretó la Convención
Americana de Derechos Humanos como un instrumento vivo “cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales” 60 . La Corte dijo que la Convención debía ser interpretada “en la
perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos
fundamentales en el derecho internacional contemporáneo” 61 . Concluyó que la
Convención prohíbe la discriminación sobre la base de la orientación sexual y la
identidad de género. Estos pronunciamientos recayeron sobre la frase “cualquier
otra condición social”, contemplada en el Artículo 1.1 que garantiza a todas las
personas el ejercicio pleno de todos los derechos y libertades de la Convención sin
discriminación. La Corte tomó en consideración desarrollos de la región, pero no les
dio un peso decisivo 62 . Aunque la Corte vio diferencias en cómo los Estados
respetaban los derechos de las personas LGBTI, identificó en las resoluciones de la
Asamblea General de la OEA entre 2008 a 2011 un consenso creciente acerca de la
56 CIDH, Luiza Melinho vs Brasil, Informe No. 11/16, Petición 362-09, Admisibilidad, 14 de abril de 2016. 57 CIDH, Vicky Hernández y familia vs. Honduras, Informe No. 64/16, Petición 2332-12, Admisibilidad, 6 de diciembre de 2016. 58 CIDH, Tamara Adrián Hernández v Venezuela, Informe No. 66/16, Petición 824-12, 6 de diciembre de 2016. 59 CIDH, Alexa Rodríguez v El Salvador, Informe No 66/16, Petición 824-12, 6 de diciembre de 2016. 60 Corte IDH, Karen Attala Riffo e Hijas vs Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, No. 239. Ser. C. 24 de febrero de 2012), párr. 83. 61 Ibid. párr. 85. 62 Nino Tsereteli, ‘Emerging Doctrine of Deference of the Inter-American Court of Human Rights’ (2016) 20 Int’l J of Human Rights 1097, 1106.
15
prohibición de la discriminación basada en la orientación sexual63. La Corte también
reconoció decisiones progresistas de cortes en Colombia y México sobre
discriminación por orientación sexual. La Corte Interamericana explicó que
… la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana 64.
La pregunta es si la Corte debería mantener su deferencia limitada al
consentimiento del Estado en general y especialmente en terrenos tan discutidos,
dados los riesgos de reacción negativa (“backlash”) por los Estados65. La falta de
universalidad en la ratificación de la Convención Americana ya es motivo de
preocupación suficiente. Nadie quiere arriesgar más denuncias o desincentivos en
la ratificación de Estados del Caribe. Escribiendo antes del caso Atala, Gerald
Neuman sostuvo que más atención al consenso regional en la interpretación
evolutiva de la Convención Americana podría mejorar la aceptación y efectividad del
SIDH 66. Aunque el Tratado invoca una autoridad moral supra-positiva, el autor
argumenta que no puede soportar el descuidar su dimensión consensual si desea
63 Atala párrafo 86. Ver también el voto del juez Pérez Pérez, párrafo 20. 64 Atala párrafo 92. También en Duque, la Corte Interamericana afirmo nuevamente que no iba a negarse a decidir un caso por falta de consenso entre los Estados Miembro sobre derechos de personas LGBT (Corte IDH, Duque vs Colombia Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 310. 26 de febrero de 2016, párrafo 123. 65 Álvaro Paul, ‘Examining Atala-Riffo and Daughters v Chile, The First Inter-American Case on Sexual Orientation, and Some of its Implications’ (2014) 7 Inter-American and European Human Rights Journal (Protection of Human Rights in the Americas: Selected Essays for the Inter-American Court of Human Rights’ Anniversary) 54, 74. Ver también Candia, Gonzalo. "Comparing Diverse Approaches to the Margin of Appreciation: The Case of the European and the Inter-American Court of Human Rights." Available at SSRN 2406705 (2014) I. De manera más general, ver, Gerald Neuman, ‘Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights’ (2008) 19 European Journal of International Law 101. 66 Gerald Neuman, ‘Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights’ (2008) 19 European Journal of International Law 101.
16
mantener su legitimidad67. Sin alguna mínima deferencia a los Estados, se cree que
los sistemas de derechos humanos arriesgan perder apoyo y socavar su
efectividad68. Sobre las mismas líneas, existe una crítica de que el SIDH da escaso
alcance a la doctrina Europea del margen de apreciación, como una forma de auto-
limitación aplicable al ámbito de las obligaciones y limitaciones a los derechos69.
Dominic McGoldrick dice que “propiamente entendido el margen de apreciación es
complejo, sofisticado y es un defendible instrumento intelectual para los cuerpos
internacionales que supervisan demandas de derechos policéntricas” 70 . Otra
preocupación es la identidad de la Corte IDH como una Corte Constitucional
Interamericana, como la denomina Ariel Dulitzky 71 . La doctrina del control de
convencionalidad—que requiere que jueces/zas nacionales defiendan la
supremacía de la Convención como es interpretada por la Corte Interamericana—
contribuye a percibir que la Corte funciona como una corte constitucional
supranacional72. Esta doctrina, cada vez más frecuentemente definida como una
invención de la Corte 73 , es inconmensurable en los sistemas legales de Anglo-
América, y especialmente del Caribe, donde la doctrina de la supremacía
constitucional es un símbolo importante de descolonización e independencia
nacional.
Existe ahora un reconocimiento creciente de que el SIDH ha desarrollado,
aunque no de un modo coherente, prácticas de deferencia judicial y consideración
67 Ibid. 68 Dominic McGoldrick, ‘A Defense of the Margin of Appreciation and an Argument for its Application by the Human Rights Committee’ (2016) 65 ICLQ 21, 44. 69 Ver Gonzalo Candia, ‘Comparing Diverse Approaches to the Margin of Appreciation: The Case of the European and the Inter-American Court of Human Rights’ (9 de marzo de 2014). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2406705 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2406705; Dominic McGoldrick, ‘A Defense of the Margin of Appreciation and an Argument for its Application by the Human Rights Committee’ (2016) 65 ICLQ 21. 70 McGoldrick ibid, 58. 71 Ariel Dulitzky, ‘An Inter-American Constitutional Court: The Invention of the Conventionality Control by the Inter-American Court of Human Rights’ (2015) 50 Tex. Int'l LJ 45, 47. 72 Ibid. Ver también Gonzalo Candia, Comparing Diverse Approaches to the Margin of Appreciation: The Case of the European and the Inter-American Court of Human Rights (March 9, 2014). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2406705 o http://dx.doi.org/0.2139/ssrn.2406705 1; Jorge Contesse, ‘The Final Word? Constitutional Dialogue and the Inter-American Court of Human Righst’ (2017) 15 ICON *. 73 Ibid.
17
de situaciones regionales y nacionales74. Al menos en casos de igualdad ante la ley,
que van al corazón de las vulnerabilidades endémicas de la región, se infiere que la
deferencia va a ser menor 75. Esto asegura que el sistema desafíe desigualdades
persistentes en lugar de afirmarlas76. Para el momento en que la Corte resolvió el
caso Atala, la tensión principal en el caso estaba entre los derechos de la madre y los
intereses de sus hijas. Aunque los últimos constituían un interés legítimo del Estado
que podía justificar la restricción del derecho a la igualdad y no discriminación, la
Corte señaló que un estándar de escrutinio estricto era aplicable donde la
orientación sexual era la base para una exclusión o distinción. El Estado debía
proveer una justificación sustancial de peso bajo la forma de interés legítimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La Corte rechazó el argumento de que una
niña que crece con figuras parentales del mismo sexo podría ser afectada, como
“especulativos o imaginarios”77. En principio, el test de proporcionalidad usado en
el caso Atala le otorga al Estado una oportunidad de proveer razones—de peso,
convincentes sobre porqué el derecho puede ser limitado—e incorporar un margen
de apreciación estrecho78. Una solución intermedia sería que la Corte le dé a los
Estados algún espacio para decidir cómo implementar ese derecho79.
¿Sin una mayor atención a un consenso regional, está el SIDH arriesgando
una sobre-legalización de los derechos humanos, especialmente mientras tiene que
resolver demandas más conflictivas sobre matrimonio igualitario? Larry Helfer ha
analizado las crisis en los sistemas interamericano y universal cuando los Estados
del Caribe denunciaron obligaciones de los tratados que otorgaban acceso a
tribunales internacionales a personas sentenciadas a muerte 80 . Este autor ha
sugerido que hay una sobre-legalización de normas de derecho internacional de los
derechos humanos que amenaza la soberanía de los Estados “precipitando una
74 Ver Nino Tsereteli, ‘Emerging Doctrine of Deference of the Inter-American Court of Human Rights’ (2016) 20 Int’l J of Human Rights 1097; Jorge Contesse, ‘Contestation and Deference in the Inter-American Human Rights System (2016) 79 Law & Contemporary Problems 123, 141-42. 75 Contesse, Ibid. 142. 76 Nino Tsereteli, ‘Emerging Doctrine of Deference of the Inter-American Court of Human Rights’ (2016) 20 Int’l J of Human Rights 1097, 1105. 77 Ibid. párrafo 109. 78 Silvia Serrano, Abogada, CIDH, correspondencia por email del 8 de marzo de 2017. 79 Ibid. párrafo 1107. 80 Laurence Helfer, ‘Overlegalizing Human Rights: International Relations Theory and the Commonwealth Caribbean Backlash against Human Rights Regimes’ (2002) 102 Colum. L. Rev 1832.
18
reacción (backlash)”81. El análisis que Helfer realizó en 2002, en el centro de la
tormenta, está ahora incompleto. A pesar de que los Estados del Caribe que han
denunciado varias convenciones no han re-accedido a ellas, sus cortes, inclusive la
Corte de Justicia del Caribe, ha aceptado ampliamente el razonamiento de tribunales
internacionales dándole a su trabajo mayor importancia en las cortes nacionales82.
En el Caribe Anglo-parlante, nadie ha sido ejecutado desde el año 2008, y las penas
de muerte se han reducido dramáticamente, en algunos casos hasta desaparecer,
con la abolición de la forma obligatoria del castigo en diez de los doce países
independientes de habla inglesa83. Aunque en el Caribe continúa el apoyo público a
la pena de muerte, la fuerte reacción en contra o “backlash” contra su restricción,
no. La respuesta de Chile a la petición de 2012 referida a la falta de acceso al
matrimonio de parejas del mismo sexo es un test de la tesis de la sobre-legalización.
La decisión de la Corte en Atala parece precursora de la solución amistosa con Chile
en 2016 sobre esa petición84. En enero de 2017, la Presidenta Michelle Bachelet
presidió una ceremonia pública para firmar un acuerdo y comprometerse a asegurar
el matrimonio igualitario en Chile85.
Existen fuertes razones para creer en lo que Jorge Contesse describe como
un acercamiento de abajo-hacia-arriba por parte de la Corte, profundizando el
diálogo transnacional entre la Corte Interamericana y las cortes nacionales,
tomando en cuenta y arraigando su análisis en desarrollos locales86. Nino Tsereteli
sostiene que la Corte debería tomar en cuenta opiniones nacionales, incluso si
finalmente termina por rechazarlas, incorporando así un margen de apreciación
estrecho87. Personalmente, iría en una dirección distinta sugiriendo que el Sistema
81 Ibid 1834. 82 Ver Tracy Robinson, Arif Bulkan, Adrian Saunders, Fundamentals of Caribbean Constitutional Law (Sweet and Maxwell 2015). 83 Sólo Trinidad y Tobago registraron sentencias con penas de muerte en 2015, y nadie está condenado a muerte en Belice, Dominica, Jamaica y Santa Lucía. Amnistía Internacional, Amnesty International Global Report, Death Sentences and Executions 2015 (2016). 84 CIDH, “Solución amistosa ante la CIDH impulsa avances sobre matrimonio igualitario en Chile”. Comunicado de Prensa No 9/17, 2 de febrero de 2017. 85 Ibid. Chile es también un miembro del recientemente establecido Grupo de Apoyo LGBTI de la OEA en 2016. 86 Jorge Contesse, ‘The Final Word? Constitutional Dialogue and the Inter-American Court of Human Rights’ (2017) 15 ICON *. Ver también Alexandra Huneeus, ‘Courts Resisting Courts: Lessons from the Inter-American Court’s Struggle to Enforce Human Rights’ (2011) 44 Cornell International LJ 494, 523. 87 Nino Tsereteli, ‘Emerging Doctrine of Deference of the Inter-American Court of Human Rights’ (2016) 20 Int’l J of Human Rights 1097. 1107.
19
Interamericano en su conjunto debería ser más curioso, profundizando su interés en
las diversidades regionales y su pluralismo legal y cultural, buscando comprender
mejor dónde, quién y qué aún no conoce en la región88.
Especialmente en el campo de la diversidad corporal, sexual y de género,
debemos preguntarnos si las preguntas que nos preocupan son todavía “preguntas
que vale la pena responder”89. La pregunta y respuesta convencional sobre OSIG
reproduce la dicotomía de los Estados patológicamente homófobos y democracias
sospechosas, por un lado, y naciones en las que en virtud de su aceptación a las
personas LGBT son ejemplares y están habilitadas a un liderazgo regional y global,
por el otro90. En este marco, la expansividad del caso Atala está enteramente en
conflicto con la resistencia Anglo-caribeña para despenalizar las relaciones sexuales
entre personas del mismo sexo. Imaginada de una manera diferente, la Corte
Interamericana en el caso de Atala generó nuevas preguntas que vale la pena
responder sobre el concepto de diversidad familiar en toda la región. En la
consideración del derecho de Karen Atala a una vida familiar bajo el Artículo 17 de
la Convención Americana, la Corte Interamericana afirmó que la Convención no
promueve una noción única o cerrada de familia, una familia “tradicional” o una
familia basada en el matrimonio. La Corte Suprema de Chile le había dicho a la Jueza
Atala que sus hijas necesitaban crecer en una ““familia estructurada normalmente y
apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional””. La Corte
Interamericana descartó este argumento, sosteniendo que reflejaba una percepción
limitada y estereotipada del concepto de familia, que no tiene asidero en la
Convención Americana91.
La Profesora Rhoda Reddock, una teórica feminista prominente de Trinidad,
dijo a un grupo de Embajadoras/es de la OEA en el 2014 que había “una presencia
de diversidad sexual en el Caribe diseminada y de larga data” que contradecía el
88 Tracy Robinson, ‘Universality, the Caribbean and the Inter-American Human Rights System’, 1er
Encuentro International de Especialistas y Redes del SIDH “Retos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 19 de agosto de 2016, Ciudad de México, 5. 89 David Scott, Refashioning Futures: Criticism after Postcoloniality (Princeton University Press 1999) 7. 90 Ver Jasbir Puar, ‘Homonationalism as assemblage: Viral travels, affective sexualities’ (2013) 4 Jindal Global L. Rev. 23. 91 Ibid, párrafo 145.
20
estereotipo de las islas de homofobia 92. También expresó que había diversidad
sexual como el ‘mati-work’ en Suriname 93 , una especie de lazo homo-erótico y
homo-social entre mujeres, que generalmente era invisibilizado a través de las
categorías de identidad “LGBT” occidentales, ya que la expresión y prácticas
sexuales son interpretadas como algo que las mujeres hacen, de manera distinta a lo
que son, a una identidad94. Ella sostuvo que las formas afro-caribeñas de familia eran
consideradas desviadas por las autoridades coloniales porque no seguían las
normas europeas de matrimonio y familia nuclear, y que un siglo y medio de
esfuerzos para reformar las familias negras luego del fin de la esclavitud dejó un
fuerte “impacto negativo”95. Introducir reformas a una estrecha concepción de las
familias se convirtió en uno de los primeros proyectos de la post-independencia de
los Estados anglófonos del Caribe96.
No se trata simplemente de que el SIDH deba tomar en consideración
prácticas nacionales y regionales, incluso si las rechaza, debe asimismo hacer las
preguntas adecuadas sobre las Américas. En el caso del matrimonio entre personas
del mismo sexo, esas preguntas deben generar análisis de diversidades familiares a
través de las Américas para afro-descendientes y pueblos indígenas, entre otros, así
como también una indagación sobre el valor puesto sobre el matrimonio como una
“entrada a la formación de una familia” 97 . La fuerte polarización que
presumiblemente ocurriría si la Corte Interamericana termina decidiendo que la
Convención Americana garantiza el matrimonio igualitario no necesita ser fatal o
fija, si nuevas prácticas y normas sociales están siendo establecidas -tal y como lo
demuestra el ejemplo del estudio sobre la pena de muerte- y si el SIDH presta mayor
atención a nuevas preguntas y, a través de ese proceso, introduce un conocimiento
más amplio sobre las Américas.
92 Rhoda Reddock, ‘Gender, Sexuality and Caribbean Diversity’ (Presentación a la CIDH, Reunión de Embajadorxs y Representantes de Estado, Washington DC, 22 de abril de 2014, en el archivo de la autora). 93 Ver Gloria Wekker, "It?": Rethinking Identity in Light of the Mati Work in Suriname." Feminist Anthropology: A Reader (2009) 435; Gloria Wekker, The politics of passion: Women's sexual culture in the Afro-Surinamese diaspora. (Columbia University Press, 2006). 94 Reddock supra. 95 Ibid. 96 Ver Tracy Robinson, ‘The Properties of Citizens: A Caribbean Grammar of Conjugal Categories’, (2013) 10(2) Dubois Review: Social Science Research on Race 425. 97 Macarena Saez, ‘Same-Sex Marriage, Same-Sex Cohabitation, and Same-Sex Families around the World: Why ‘Same’ is so Different?’ (2011) 19 American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, 126, 129.
21
Admitiendo que se trata de una consecuencia de mi participación anterior en
el SIDH sobre cuestiones referidas a personas LGBTI, hago una lectura generosa de
la expansividad del caso Atala y las normas abstractas que articula sobre
discriminación estructural, desigualdad y diversidad en las Américas. Observo el
caso como invitando a hacer preguntas que valen la pena responder en las Américas.
Los métodos del SIDH de legalización suave (“soft legalisation” a través de la CIDH
permiten a una serie de actores considerar la importancia y las implicaciones del
caso Atala en una serie de cuestiones que no son invariable y fuertemente
problemáticas98. El derecho suave o soft law puede “iniciar … un proceso y discurso
que puede llevar a aprendizajes y a otros cambios en el tiempo” 99 . Algunos
tribunales de derechos humanos han fallado en ser arquitectos normativos efectivos
en cuestiones de diversidad sexual y de género porque sus decisiones han sido
inconsistentes100. Los caprichos del litigio internacional de derechos humanos y un
sistema ineficiente de casos han producido pocos casos ante la Corte IDH. Sin
embargo, sus importantes decisiones tempranas pueden anclar normativamente en
un sistema con mecanismos variados de derecho suave o soft law, sin desconcertar
a todos los Estados porque la CADH y la jurisdicción de la Corte no son universales.
Al menos en una etapa temprana de desarrollo normativo, estas peculiaridades del
SIDH parecen haberle dado una ventaja respondiendo a los complejos y
problemáticos territorios de la OSIG y los derechos humanos.
Institucionalización
Hacia el final del año 2013 la CIDH convirtió la Unidad que había armado en
2011 sobre derechos de las personas LGBTI en su novena relatoría temática. Su
mandato es monitorear y hacer visibles las situaciones de personas LGBTI en las
98 Brian Sheppard, ‘Norm Super compliance and the Status of Soft Law’ (2014) 62 Buff. L. Rev. 787. 99 Kenneth Abbott, Duncan Snidal, ‘Hard and Soft Law in International Governance’ (2000) 54 International Organization 421, 423. 100 Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) Human Rights Quarterly 134, 140. La falta de claridad del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre la razón por la cual la discriminación basada en la orientación sexual viola el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –es la orientación sexual discriminatoria simplemente como una forma de discriminación sexual, como lo sugiere Toonen v. Australia, Comunicación No 488/1992, ONU Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994) o posee “otro estatus?”—acecha la decisión reciente de la Corte Suprema de Belice que sostiene que la criminalización de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo es una forma de discriminación sexual en Orozco v AG, Corte Suprema de Belice, 10 de agosto de 2016.
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Américas, apoyar el procesamiento de las peticiones y casos y brindar
asesoramiento en los pedidos de medidas precautelares, preparar informes con
recomendaciones para los Estados de la OEA y ofrecer asistencia técnica a los
Estados de la OEA y a sus órganos políticos101. La institucionalización del trabajo de
la CIDH a través del establecimiento de una relatoría ha dado espacio para un
desarrollo normativo en el sistema que no está limitado a reaccionar a los casos que
se presentan, de los cuales los primeros no eran representativos de los reclamos
más generalizados en la región102.
Para el año 2016 la Comisión había emitido más de 50 comunicados de
prensa y mantenido más de 40 audiencias públicas durante sus sesiones, en las que
recibió información de alegadas violaciones a los derechos humanos de personas
LGBTI de los Estados de la OEA. La CIDH ha otorgado también 11 medidas
precautelares para proteger la integridad física de defensorxs de derechos humanos
de personas LGBT y de algunas personas LGBT en Cuba, Honduras, Belice, Jamaica,
México y Guatemala que enfrentaban violencia y amenazas a su seguridad. A través
de pedidos de información a los Estados, la Comisión está en diálogo con éstos sobre
cuestiones generales y específicas relacionadas con las personas LGBTI en sus
países 103 . Con la institucionalización del trabajo en la CIDH sobre derechos de
personas LGBTI, la Comisión comenzó a solicitar y recibir información durante
visitas a los países que no había sido recabada hasta el momento. En su informe de
2014 luego de su visita a Colombia por ejemplo, la Comisión exploró cómo el
101 CIDH “Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI: Mandato y Funciones” http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/mandato.asp. 102 Ver Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) 38 Human Rights Quarterly 134, 143. 103 En 2015, siete de los 53 pedidos de información realizados por la CIDH a los Estados de la OEA requerían información específica referida a personas LGBTI. Los pedidos de información abarcaban desde inquietudes acerca de la situación de lxs defensorxs de derechos humanos en El Salvador, a la situación de desamparo de la juventud LGBTI en Jamaica y la situación general de las personas LGBTI en República Dominicana. Cuatro de los pedidos se refería a personas trans, y tenía un fuerte foco puesto en la violencia y en las condiciones de detención. Entre estos, se encontraba un pedido de información de los Estados Unidos sobre la situación de Asley Diamond, una mujer trans privada de libertad a quien se le había negado el acceso al tratamiento hormonal que había comenzado previamente a su encarcelamiento, y quien fue el blanco de repetidas situaciones de violencia en la prisión como consecuencia de su identidad de género. CIDH, ‘CIDH Informe Anual 2015’, Capitulo IV párrafos 11, 12. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2015/indice.asp.
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conflicto en Colombia exacerbó la discriminación y violencia sufrida por las
personas LGBTI104.
Ya que estos mecanismos no generan obligaciones legalmente vinculantes,
son definitivamente formas de legalización suave (“soft legalisation”). Una de las
formas más efectivas de plantear argumentos iniciales sobre los derechos humanos
de personas LGBTI es ubicarlos de forma adyacente en normas de derechos
humanos ya instaladas105. Las normas del derecho suave (“soft law”) más tempranas
que fueron desarrolladas por la CIDH respondieron a la información que la Comisión
recibió en audiencias, visitas a los países, pedidos de información y medidas
precautelares. La Comisión conectó los reclamos normativos de personas LGBTI con
la sólida jurisprudencia interamericana sobre violencia y el fracaso de los Estados
de ejercer debida diligencia para prevenir, investigar, juzgar y sancionar a los
perpetradores y reparar a las víctimas106. La CIDH recibió un número creciente de
información sobre la violencia contra personas LGBT a través de audiencias públicas
y solicitudes de medidas cautelares, pero tenía datos limitados a nivel regionald.
Para ayudarla a comprender el fenómeno sobre el que constantemente recibía
información, la Unidad/Relatoría estableció un Registro para recolectar datos sobre
dicha violencia107. Durante quince meses (entre enero de 2013 y marzo de 2014)
recogió datos provenientes de medios de comunicación y documentación del Estado
y las organizaciones de la sociedad civil, y concluyó que habían ocurrido al menos
594 casos de violencia contra personas LGBT o aquellas percibidas como tales, en
104 CIDH, Verdad, Justicia y Reparación – Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia (2014). Ver también CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Jamaica (OEA/Ser.L/V/II.144, Doc 12, 10 de agosto de 2012), disponible en: http://www.oas.org/en/iachr/docs/pdf/Jamaica2012eng.pdf El Informe de la CIDH de 2012, que siguió a su visita a Jamaica en 2008, dedica un capítulo a la discriminación contra personas LGBTI. El seguimiento de las recomendaciones de ese informe recayó sobre la Relatoría e incluyó audiencias públicas y un nuevo informe que se encuentra en el Capítulo IV del Informe Anual 2014, en el que la Comisión reconoció que el Estado había dado “algunos pasos prometedores” en fomentar mayor inclusión social y protección de personas LGBTI, pero concluyó que no había habido progreso en el desarrollo de un marco legal abarcador que asegure la no discriminación basada en OSIG. CIDH, Informe Anual 2014, Capitulo V, http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2014/indice.asp, párrafo 210. 105 Elizabeth Baisley, ‘Reaching the Tipping Point?: Emerging International Human Rights Norms Pertaining to Sexual Orientation and Gender Identity’ (2016) Human Rights Quarterly 134, 138. 106 Ver Velásquez Rodríguez v Honduras, Corte IDH (Ser. C.) No 4 (1988), 29 de julio de 1988. 107 CIDH, “Una Mirada a la Violencia contra Personas LGBTI. Un Registro que documenta actos de violencia entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2014”, anexo a CIDH, “CIDH expresa preocupación por la violencia generalizada contra personas LGBTI y la falta de recopilación de datos por parte de Estados Miembros de la OEA” Comunicado de prensa 153/14, 17 de diciembre de 2014.
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25 Estados de la OEA. Esta rudimentaria metodología le ofreció a la Comisión un
entendimiento sobre: los altos niveles de crueldad asociados con algunos actos de
violencia contra personas LGBT, la temprana edad a la que eran víctimas de
violencia las mujeres trans, la cotidianeidad de la violencia dirigida a castigar a
aquellas personas que desafían las normas de género, y la invisibilidad de esta
violencia contra mujeres lesbianas108. En 2015, cuatro años después que se instalara
la Unidad, y un año después de que se terminara la recolección de datos a través del
Registro, la CIDH publicó su primer informe temático sobre derechos de personas
LGBTI. Este informe observa situaciones de violencia, y fue preparado con los
aportes de dos tercios de los Estados de la OEA y la información remitida por 35
ONGs109.
La CIDH tiene una especie de “naturaleza esquizofrénica como ambas,
abogadx y decisor(x), fiscal y juez(x), educador(x)-promotor(x) y litigante”110. El Ex-
Presidente de la CIDH, Profesor Paolo Carozza, sostiene que la multiplicidad de roles
de la Comisión y su orientación pro-víctima socava su credibilidad como un árbitro
imparcial del principio de legalidad”111. Pero la cualidad de dos caras de la CIDH
también le otorga flexibilidad para responder a los alegatos de violaciones de
derechos humanos y para reacomodar su relación con los Estados, la sociedad civil
y las víctimas. En ningún otro lado es esto más evidente que en el involucramiento
de los Estados con cuestiones LGBTI. Dentro de los dos años de establecida la
relatoría especializada, la Comisión ha desarrollado una práctica de reconocer
públicamente el progreso realizado por los Estados. La Comisión por ejemplo,
emitió comunicados de prensa felicitando a México y Colombia por las medidas
adoptadas para el reconocimiento de la identidad de personas trans112; elogió a la
Corte Suprema de México por su nuevo protocolo sobre orientación sexual e
108 Ibid. 109 CIDH, Violencia contra Personas LGBTI, 12 de noviembre de 2015, http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf 110 Paolo Carozza, ‘The Anglo-Latin Divide and the Future of the Inter-American System of Human Rights’ (2015) 5 Notre Dame J. Int'l Comp. L. 153, 168. 111 Ibid. 168. 112 CIDH, Comunicado de Prensa No. 75/15, CIDH saluda a México y Colombia por medidas que reconocen la identidad de personas trans, 1 de julio de 2015, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2015/075.asp.
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identidad de género113; valoró el establecimiento de fiscales especiales en Honduras
y en algunos estados de Brasil; elogió la decisión de Uruguay de asegurar el acceso
igualitario a los establecimientos de salud sin tener en cuenta la orientación sexual
o la identidad de género, y los esfuerzos de Ecuador de clausurar clínicas reparativas
clandestinas114 y de instalar un establecimiento de salud especial para personas
LGBTI en Ecuador115; y recibió con beneplácito el reconocimiento de la adopción
para parejas del mismo sexo en Argentina 116 y el matrimonio igualitario en
Uruguay117. Los comunicados de prensa también reconocieron la creciente lista de
altas autoridades en el Caribe Anglo-parlante que afirmaron públicamente normas
de no-violencia y no-discriminación contra personas LGBT. Situar estos cambios, de
diferentes tipos y profundidades, uno junto a otro en comunicados de prensa y no
en conflicto entre sí, presenta imágenes más dinámicas de la vida política, cultural y
social en las Américas, imágenes “abiertas al debate” y en un “proceso de creación
continua de nuevos significados y prácticas”118.
Algunos Estados y sus defensorxs del pueblo buscaron a la Relatoría para
cooperación en actividades y en asistencia técnica. La Relatoría LGBTI proveyó
asistencia técnica a la Suprema Corte de Justicia de México, a solicitud de ésta, en el
desarrollo de su protocolo pionero para el Poder Judicial sobre casos de OSIG119. En
otros casos, la Relatora ha ofrecido asistencia. Al inicio de resistencia a la Resolución
113 CIDH, Comunicado de Prensa No. 95/14, CIDH felicita a Suprema Corte de México por adopción de protocolo para casos que involucren orientación sexual o identidad de género, 29 de agosto de 2014, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2014/095.asp. 114 CIDH, Comunicado de Prensa NO. 60/14, La CIDH recibe con agrado los avances logrados por los Estados Miembros de la OEA en pos de proteger y promover los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI), 20 de mayo de 2014, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2014/060.asp. 115 CIDH, Comunicado de Prensa No. 89/13, La CIDH reconoce medidas adoptadas recientemente por varios Estados Miembros de la OEA con el objeto de promover la igualdad de las personas LGBTI, 21 de noviembre de 2013, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2013/089.asp. 116 Ibid. 117 Ibid. 118 Sally Engle Merry, ‘Constructing a global law-violence against women and the human rights system’ (2003) 28 Law & Social Inquiry 941, 947. 119 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo De Actuación Para Quienes Imparten Justicia En Casos Que Involucren La Orientación Sexual o La Identidad De Género (Segunda Edición 2015) disponible en: https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/archivos/paginas/Protocolo_orientaci%C3%B3n%20sexual-REVDIC2015.pdf Ver también CIDH, Comunicado de Prensa No. 95/14, CIDH felicita a Suprema Corte de México por adopción de protocolo para casos que involucren orientación sexual o identidad de género, 29 de agosto de 2014, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2014/095.asp.
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sobre derechos humanos y OSIG de la Asamblea General en 2013, en abril de 2014
la Relatoría organizó una discusión cerrada con los Estados titulada “Género,
Sexualidad y Diversidad: una Conversación con la Profesora Rhoda Reddock” a la
que asistieron 18 Estados de la OEA 120. Extractos de filmaciones de audiencias
públicas en la CIDH fueron transformados en videos breves para explicar la
terminología y los principales desafíos enfrentados por personas LGBTI121. Aunque
la efectividad de estos distintos acercamientos con los Estados está lejos de estar
clara, los Estados tienden a abrir el espacio para el diálogo y la reflexión y para
ilustrar cómo la institucionalización ha permitido a la CIDH conocer mejor el
Caribe122.
Dado el espectro de cuestiones que pueden llegar ante el sistema, resulta vital
que la CIDH tenga opciones para escuchar y reflexionar antes de pronunciarse. La
legalización suave (“soft legalisation”) abre espacios beneficiosos para la reflexión,
el aprendizaje y la revisión123. Como una iniciativa inicial, la Unidad de Derechos de
Personas LGBTI organizó seis reuniones de expertxs entre 2011 y 2013, una forma
de sondeo de temas referidos a salud, violencia e impunidad, empleo, participación
política, educación y cultura y familias124. Las audiencias públicas que tuvieron lugar
durante las sesiones de la CIDH dieron visibilidad a asuntos específicos de derechos
humanos e introdujeron nuevas preocupaciones para la Comisión. Algunas fueron
audiencias de oficio requeridas por la Unidad/Relatoría LGBTI para mejorar la
120 Rhoda Reddock, ‘Gender, Sexuality and Caribbean Diversity’ (Presentación a la CIDH, Reunión de Embajadores y Representantes de Estado, Washington DC, 22 de abril de 2014, en el archivo de la autora). 121 Ver “CIDH, La Situación de los Derechos Humanos de las Personas Intersex, Clips de las Audiencias”, 7 de enero de 2015; https://www.youtube.com/watch?v=59RwM0koP-M&t=152s, “CIDH, La Situación de los Derechos Humanos de las Personas Trans, Clips de las Audiencias” (7 de enero de 2017) https://www.youtube.com/watch?v=9hHtR88-XvM; CIDH, “La Situación de los Derechos Humanos de Personas Lesbianas, Gay y Bisexuales: Clips de las Audiencias” (7 de enero de 2015) https://www.youtube.com/watch?v=xnH6NVMiYAI. Dando seguimiento a la reunión, la Relatoría también produjo para los Estados del Caribe un folleto titulado “Diversidad: Orientación, Identidades, Expresiones”, muchos de los cuales habían objetado la terminología de las resoluciones de la Asamblea General. El folleto explicaba los desarrollos de la OEA sobre derechos de personas LGBTI a través de la adopción de resoluciones de la Asamblea General de la OEA, identificaba declaraciones de líderes del Caribe afirmando igual protección ante la ley y no-discriminación, y proveía definiciones de terminología clave. 122 La Comisión ha recibido información de la situación de las personas LGBTI del Caribe en un numero sin precedentes durante audiencias en Belice, Granada, Guyana, Jamaica, Trinidad y Tobago, en un breve periodo de tiempo. 123 Brian Sheppard, ‘Norm Supercompliance and the Status of Soft Law’ (2014) 62 Buff. L. Rev. 787, 792. 124 Ver CIDH, “Reuniones de expertas LGBTI” http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/actividades/reuniones.asp.
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comprensión de la Comisión y un público mayor sobre un tema determinado, como
la audiencia sobre derechos humanos de personas intersex y de personas indígenas
LGBTI en las Américas 125 . Ambas audiencias suscitaron preocupaciones que no
están bien representadas en las peticiones presentadas ante la CIDH o a través de
otros mecanismos del Sistema.
Andrew Guzmán reconoce el rol central del consentimiento en el derecho
internacional para “proteger los intereses del Estado y apoyar nociones de igualdad
soberana” pero también lo observa como “una barrera a la cooperación efectiva en
un mundo de prioridades y preocupaciones ampliamente divergentes”126. El autor
defiende la idea de un “mejor balance de las protecciones valorables dadas por el
consentimiento y la necesidad desesperada de soluciones no-consensuadas a
nuestros problemas”127. La delegación del mandato de proteger y promover los
derechos humanos que la Carta de la OEA hace a la CIDH, un cuerpo autónomo de
expertxs independientes, permite a la Comisión establecer nuevas líneas temáticas
de trabajo y relatorías sin el consentimiento de los Estados128. Al mismo tiempo,
estos mecanismos proveen oportunidades para una significativa participación del
Estado y la sociedad civil. Las metodologías no consensuales de derecho suave (“soft
law”) de la CIDH le han dado flexibilidad para tratar asuntos inciertos y conflictivos,
tales como el matrimonio entre personas del mismo sexo. A través de comunicados
de prensa, recibió con beneplácito los desarrollos judiciales y legislativos en la
región que reconocen la diversidad de familias, sin pronunciarse acerca de si la
exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo es compatible con la
Convención Americana. Para el año 2016, había negociado una solución amistosa
con Chile sobre una petición de 2012 que directamente planteaba esa pregunta. Y
aún sin hablar en tanto Comisión como cuerpo colegiado, un acercamiento más
audaz es evidente en la declaración del Comisionado Relator LGBTI celebrando
125 CIDH, Audiencia Pública, “Situación de los Derechos Humanos de Personas Intersex en las Américas”, 147 Periodo de Sesiones, 15 de Marzo de 2013; CIDH, Audiencia Pública, Situación de los Derechos Humanos de Personas Indígenas en las Américas” 147 Periodo de Sesiones, 16 de Marzo de 2013. 126 Andrew Guzman, ‘Against Consent’ (2011) 52 Va J Int’l L 747, 749. 127 Ibid. 789. 128 En la ONU, los nuevos procedimientos especiales deben ser creados por el Consejo de Derechos Humanos, un cuerpo compuesto por Estados. El Consejo de Derechos Humanos hizo el establecimiento de un mandato referido a OSIG un arduo camino que comenzó bastante antes de 2016.
28
dicho acuerdo. El Relator sostuvo que la solución amistosa representa un paso
importante tomado por Chile para “respetar y garantizar los derechos humanos de
todas las personas, incluyendo el derecho a la familia, sin discriminación alguna por
motivo de orientación sexual o identidad de género” 129, una forma plausible de
interpretar los casos de Atala y Duque 130 . Los comunicados de prensa sobre la
solución amistosa y el reconocimiento legal del matrimonio entre personas del
mismo sexo en algunos Estados de la OEA, una metodología de derecho suave “soft
law”), movieron lentamente hacia adelante la innovación normativa y se
aprovecharon del éxito de la soberanía de los Estados—o de las iniciativas que los
propios Estados habían emprendido.
Los métodos no-consensuales de institucionalización del trabajo referido a
personas LGBTI de la CIDH tiene sus riesgos. La Comisión no tiene garantías de un
liderazgo efectivo para el trabajo bajo la figura de un relator, siendo que lxs siete
miembrxs de la CIDH deben asumir un portfolio temático que puede no
corresponder con sus intereses o habilidades. Más aún, la persona a cargo de la
relatoría tiene tiempo limitado para dedicarse al área temática ya que su
responsabilidad primaria es como miembro de la CIDH con funciones que son
realizadas a tiempo parcial. La institucionalización, que crea incentivos para
organizarse con el fin de ser visto y escuchado, puede también atrincherar
concepciones rígidas de las formas específicas de la diversidad corporal, sexual y de
género con ideologías y asuntos concretos e identidades que llevan nombres fijos.
La institucionalización puede fácilmente dejar a la imaginación a aquellas personas
que “no han salido del closet” según guiones convencionales de lo inexistente131.
Asimismo, puede descuidar las cuestiones menos visibles, como la diversidad
corporal. Para abordar todo esto, el trabajo institucionalizado de la CIDH debe
incluir una reflexión e innovación continua para mantener su legitimidad y
profundizar su impacto.
129 CIDH, Comunicado de Prensa No. 9/17, Solución Amistosa ante la CIDH impulsa avances sobre matrimonio igualitario en Chile”, 2 de febrero de 2017, http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/009.asp. 130 El 17 de mayo de 2016, Costa Rica solicitó a la Corte IDH una opinión consultiva sobre matrimonio igualitario, entre otros temas. 131 Luke Boso, ‘Urban Bias, Rural Sexual Minorities and Courts’ Role in Addressing Discrimination’ (2012) 60 UCLA L. Rev. 562.
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Conclusión
La democratización en América Latina trajo consigo una “repolitización de la
desigualdad” en las Américas132. Ello le otorga al asediado Sistema Interamericano
una especie de nuevo ímpetu como un sitio para la producción cultural de
normas133. En América Latina ha habido un crecimiento de la clase media y una
disminución en la desigualdad social y económica, que parece estar estancada o
paralizada134. El Banco Mundial describe a la región de América Latina y el Caribe
como llegando a un punto de inflexión frente a la disminución del crecimiento
económico con recientes recesiones regionales y mayores expectativas sociales por
parte de una clase media emergente que está más conectada y comprometida, y es
más demandante135. El entorno cultural de este espacio institucional regional, con
su desbalance de poder entre los Estados, la división Anglo-Latina, resistencias de
los Estados a una supervisión de los derechos humanos, demoras crónicas,
instituciones sobrepasadas, una multiplicidad de actores y mecanismos y una
amplia gama de mecanismos de legalización suave y dura (“soft legalisation” y “hard
legalisation), se percibe naturalmente como disfuncional. Sin embargo, también
significa resiliencia. Y la legalización suave, curiosamente, ha hecho del sistema
Interamericano un lugar destacado para la legalización de normas referidas a
diversidad corporal, sexual y de género en un mundo contemporáneo polarizado.
Cómo el SIDH negocia el balance entre una legalización suave y dura mientras
nuevos casos emergen, en el medio de otros desafíos, está aún por verse.
132 Kenneth Roberts, ‘The Politics of Inequality and Redistribution in Latin America’s Post-Adjustment Era’ (WIDER Working Paper, No. 2012/08, 2012). 133 Sally Engle Merry, ‘Constructing a global law: Violence against women and the human rights system’ (2003) Law & Social Inquiry 941, 943, 974. 134 Tsounta, Evridiki, and Anayochukwu Osueke. "What is behind Latin America's declining income inequality?." (IMF Working Paper WP/14/124, July 2014). 135 Banco Mundial, “América Latina y el Caribe: Panorama General” (actualizado al 6 de octubre de 2016) http://www.bancomundial.org/es/region/lac/overview.
