v/.

/

¡SI SE PUEDE! (...) TRANSFORMAR LAS ASOCIACIONES EN SOCIEDADESANÓNIMAS.

A propósito de la propuesta para cambiar el fútbol peruano y las recientes resoluciones delTribunal Registra!.

J. C' M .•.••.aIro leza lora "

.---_ •...•~--...No tienen nada que agradecerme, yo tengo queagradecer mas bien a este país por habermepermitido nacer en esta tierra"

• I. Introducción al tema

"Chorri" Palacios, después de empatar con golazoa Bolivia. (7/07/04) .

•

El fútbol, pasión de multitudes, el deporte rey, tiene la capacidad de encandilar a miles depersonas asistentes a un Estadio o que lo siguen por televisión. Dentro de la pléyade deseguidores de este maravilloso deporte, está el autor de este trabajo. Siendo el fútbol lo másimportante de lo menos importante, como se acostumbra decir, somos conscientes que estedeporte, que enciende pasiones y que insufla los ánimos de los "hinchas" cada fin de semana,atraviesa una grave crisis, que se puede expresar en los magros resultados a nivelinternacional de nuestros clubes y de la selección rojiblanca.

Lógicamente, el presente trabajo no pretende hacer un análisis sociológico o antropológico delo que significa el fútbol para las sociedades modernas!, sino modestamente, centrarnos en los

• Abogado. Jefe de la Oficina General de Asesoria Legal de la UNMSM. Jefe de Práclica de Derecho Civil 1 dela misma casa de estudios .•• Deseo expresar mi agradecimienlo a la Dra. Melva Alicia Purizaca Pareja, Asistente de la SUNARP y aPaola Aloche, Jefe de Práctica de Acto Juridico de la Universidad de Lima, quienes me proporcionaron lasresoluciones del Tribunal Registral que fueron de gran utilidad para el presente trabajo.1 Hay muchos irabajos acerca del significado y la importancia del fútbol, pero desde la literatura y en nuestromedio es sumamente enriquecedor el libro" LA BALADA DEL GOL PERDIDO, Lima, la seducción de lanostalgia" de Abelardo Sánchez León. Editorial Peisa, 1998. En este libro el autor, reconocido hincha delAlianza Lima, en uno de sus párrafos señala:" Yo soy hincha del Alianza Lima mucho antes de que hiciera laPrimera Comunión, de la misma manera que Toño Cisneros lo es del Cristal (antes Sporting Tabaco, porsupuesto), Alfredo Bryce del Ciclista Lima, Fernando Sánchez Albavera del Sport Boys y Julio Ramón Ribeyrode la U. Ser hincha de un equipo de fútbol es parte esencial de la personalidad de uno. La manera de llegar aserlo y las razones de fondo son siempre un enigma. Quizás exista una relación entre la forma de jugar de cadaequipo y los rasgos que definen a cada quien, pero lo cierto es que hay una enigmática relación de estos factoresque favorece la identificación" op. cit. p. 86. En otro pasaje del libro, haciendo un simil con el yacimientoexpresa: " (...) Y es que un partido de fútbol no es solo un partido de fútbol, como el acto sexual no es sólo unacto sexual. Ni uno es sólo patear una pelota hacia el arco contrario, como el otro no sólo es desvestirse yfrotarse los cuerpos. Ambos expresan (es mejor dejar las profundizaciones a los psicólogos) la vitalidad en untriunfo, mientras la derrota encarna la muerte" op. cit. p. 73. Hay quienes inclusive, desde su experiencia comoentrenadores filosofan sobre el fútbol. As! César Luis Menotti dice:" El fútbol, nuestro fútbol-pertenece a laclase obrera y posee la amplitud, la nobleza y la generosidad de permitir que todo el mundo disfrute de él comoespectáculo.". Angel Cappa, ex entrenador de Universitario de Deportes en un interesante libro llamado "¿ Y elfútbol, donde está? oo. Editorial Peisa, 2004, describiendo desde su óptica la actual situación señala: " Los clubesde fútbol son abora sociedades anónimas, y los que aún no se han convertido se estructuran de la misma forma ytienen su misma filosofia. Toman como modelo de funcionamiento a las empresas norteamericanas y su lógica, y

!

1

aspectos jurídicos que derivan de la estructura de las personas juridícas denominadas clubesde fútbol, que disputan año a año el campeonato descentralizado en nuestro país.

En el año 2001 la Federación Peruana de Fútbol encargó a la Consultora Apoyo un trabajoque diagnostique la situación actual del balompié patrio y que proponga cambios sustancialespara la reversión de esta sítuación. El Informe multidisciplinario de la Consultora en mención,fue entregado a la Federación Peruana de Fútbol (FPF) en junio del 2004 a través de lapresentación del Documento denominado" Desarrollo e implementación de una estrategiapara la mejora de la competitividad e incremento de la rentabilidad en el Fútbol peruano ,,2 (

El Documento).

Este Documento, muy detallado y minucioso en la descripción de los problemas del fútbolnacional, así como en la propuesta de solución, abarca campos como el de la mejora en laorganización de la Copa Perú o de la Segunda Profesional, o el de la Justicia en la resoluciónde conflictos, así como las propuestas para incentivar una mayor asistencia a los estadíos,recomendaciones al problema de la violencia, entre otros temas que deben ser analizados y enmuchos casos puestos en práctica por la Fede~ación Peruana de Fútbol (FPF) y sus entes •rectores, como la Asociación Peruana de Fútbol. Sin embargo, en lo que a nosotros respecta,delimitamos e! presente trabajo a analizar la propuesta de la Consultora en lo que concierne ala recomendación consistente en que los clubes (que son asociaciones deportivas) seantransformados a Sociedades Anónimas, aspecto sobre el que volveremos en las siguienteslíneas.

El Documento identifica a los clubes profesionales como ofertantes, a los simpatizantes ehinchas del fútbol, como demandantes jinales, y a las empresas patrocinadoras y la Televisióncomo demandantes intermedios. En una primera parte, el Documento analiza la Estructura dePropiedad y sistemas de supervisión y control, señalando que "Muchos clubes de fútbol seencuentran inmersos en una espiral de endeudamiento progresivo y dependen de mecenas delfútbol que podrían desaparecer. Los ratios financieros serían inadmisibles en cualquierindustria tradicional". Aquí se señala, por ejemplo, que la deuda de un club grande3 asciende aUS$ 5.1 millones promedio, la de un mediano a US$ 950 mil promedio y la de un chico US$150 mil promedio, concluyendo que" El Fútbol peruano tiene deudas que más duplican losingresos brutos anuales de la industria. Adicionalmente se estima que el fútbol peruano pierde •anualmente más de dos millones de dólares". La propuesta, según el Documento, implica quela Industria (la de! fútbol) requiere de capitales frescos y una gestión ordenada y alineadahacia objetivos de rentabilidad (una gestión empresarial). Estos objetivos deberán marcar lascaracterísticas de la estructura organizacional requerida por los clubes. Asimismo elDocumento expresa que "la búsqueda de resultados financieros equilibrados no se contraponea la búsqueda de resultados deportivos. Es decir, los incentivos que parten de unordenamiento de gestión empresarial también se alinean con la consecución de las metasdeportivas".

los conducen, naturalmente, exitosos hombres de negocio. Los clubes paradigmáticos cuentan inclusive con undepartamento de márketing sus organigramas'presentan a flamantes ejecutivos de la posmodernidad a cargo delas decisiones mas importantes". Op. cil. p. 30.2 El documento puede ser revisado en la Página Web de la Federación Peruana de Fútbol (FPF):www.fpf.com.peJ El Documento considera club grande al Alianza Lima, Universitario de Deportes y el Sporting Cristal y Clubesmedianos al Cienciano del Cuzco, Sport Boys del Callao (La Misilera). Quizás la situación del Cienciano (sobretodo económica) luego de sus éxitos internacionales en la Recopa y en la Sudamericana hayan hecho .que ésteclub pase a formar parte de los llamados Grandes.

",

•

•

Sin embargo, quizás el motivo principal para la elaboración del presente trabajo fue loexpresado en el Documento, bajo el Titulo "Propuesta - Sociedad Anónima", que señala: "Apoyo Consultoria recomienda que los participantes de los campeonatos de primera divisióndel futbol peruano sean sociedades anónimas. De esta manera se introduciría un enfoque delargo plazo y se lograría incorporar capital fresco de una forma transparente" (p.12).Posteriormente se manifiesta ( Propuesta - Sociedad Anónima IlI) que: "Se han identificadodos procesos mediante los cuales podría realizarse el cambio a Sociedad Anónima: Latransformación de los clubes o la cesión de los derechos de marca a una sociedad anónimagenerada para tal fin". (pág. 13). En la misma línea se aclara que "Si bien la transformaciónen sociedad anónima es la mejor opción para atraer capitales frescos y generar losincentivos adecuados, ésta no es obligatoria. Los clubes podrían decídir permanecercomo asociaciones deportivas" (pág. 14). Ampliando la recomendación se expresa que "Sibien el proceso de transformación en sociedad anónima es relativamente sencillo y flexible4,se recomienda implementar un mecanismo de financiamiento de capital mínimorequerido como parte de la transformación". En este sentido se considera que el capitalsocial mínimo post transformación a Sociedad Anónima sea el de US$ 2.2. millones para clubgrande; US$ 500 mil para club mediano y US$ 300, mil para club chico (pág. 15). Conrespecto a la otra alternativa reseñada en el DocÚffiento se expresa que "La opción de cesiónde derechos a una sociedad anónima representa un esquema alternativo bastante convenientepara clubes que no desean transformarse en sociedad anónima debido a que realizan otrasactividades deportivas además del Fútbol". (pág. 16)

Identificado el problema consistente en determinar si es posible transformar las asociaciones(en este caso clubes de futbol) en sociedades anónimas a través del proceso de reorganizaciónsocietaria previsto en los artículo 333 Y siguientes de la Ley General de Sociedades (LGS),procederemos seguidamente al delinear el marco normativo en que se desenvuelve el futbolen el país y en el derecho comparado, asi como la naturaleza jurídica de los clubes, para luegoanalizar algunas opiniones de civilistas y comercialistas que, en éste tópico, disienten .

. Il. Marco legal regulatorio del fútbol en el Perú y en el Derecho comparado

De acuerdo a lo previsto en la Ley 27159 (Ley General del Deporte) la AsociaciónDeportiva es una agrupación organizada de personas naturales o jurídicas con finesdeportivos, debidamente inscríta en la respectiva federación deportiva y en el RegistroNacional del Deporte. De otro lado, la misma norma ha definido al Club Deportivo comouna entidad prívada que constituye la organización de base del deporte de afiliados, agrupa apromotores, deportistas, técnicos, dirigentes y aficionados organizados para fomentar,practicar una o más disciplinas deportivas. Su reconocimiento lo acredita el Registro Nacionaldel Deporte.

La Ley 10/1990 del 15 de octubre de 1990, Ley del Deporte Español, en su artículo 19establece que "Los clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competicionesdeportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán laforma de sociedad anónima deportiva a que se refiere la presente ley. Dichassociedades anónimas deportivas quedarán. sujetas al régimen general de lassociedades anónimas, con las particularidades que se contienen en esta ley y ensus normas de desarrollo." Pese a la norma especial ibérica, es bueno recordar que eldenominado equipo de "Los Galácticos", El Real Madrid, es una Asociación, no una Sociedad

4 No parece serlo tanto, como veremos más adelante.

Anónima5, sin embargo esta funciona con un gran manejo empresarial y un enorme sentido dela planificación estratégica. Inclusive, cuentan con una Fundación, la misma que se dedica arealizar actividades de solidaridad vinculadas a la difusión del fútbol en todo el orbe.

En el fútbol español, uno de los mas grandes negocios del Mundo, las Sociedades AnónimasDeportivas tendrán como objeto social la participación en competiciones deportivas decarácter profesional y, en su caso, la promoción y el desarrollo de actividades deportivas, asícomo otras actividades relacionadas o derivadas de dicha practica.

El artículo 20 de La Ley de Sociedades Anónimas Deportivas prescribe que "Las sociedadesanónimas deportivas deberán inscribirse, conforme a lo que señala el Artículo 15 de lapresente ley, en el registro de asociaciones correspondiente y en la federación respectiva. Lacertificación de inscripción expedida por el registro de asociaciones deberá acompañar lasolicitud de inscripción de las mismas en el registro mercantil".

Asimismo, los fundadores de las sociedades anónimas deportivas no podrán reservarseventajas o remuneraciones de ningún tipo. •

El artículo 21 de la misma norma peninsular establece que: "1. Los criterios para la Fijacióndel capital mínimo de las sociedades anónimas deportivas, que en ningún caso podrá serinferior al establecido en la ley de sociedades anónimas, se determinará reglamentariamente.2. El capital mínimo de las sociedades anónimas deportivas habrá de desembolsarsetotalmente y mediante aportaciones dinerarias. 3. Las acciones serán nominativas, de la'misma clase e igual valor, reglamentariamente se fijará su valor nominal máximo." La Ley deSociedades Anónimas Deportivas española lo que trata es de maximizar los beneficios de laactividad deportiva para lo cual busca contar con un manejo eficiente de tal persona Jurídica,sin el cual por mas calidad de integrantes del plantel deportivo con que cuente, no tendrá elsustento organizacional que se requiere para un manejo adecuado y por lo tanto que se veareflejado en los resultados del equipo, en este caso, de fútbol.

De otro lado, Los Estatutos de la prestigiosa Asociación de Fútbol Argentino (AFA),establecen en su artículo segundo que la AFA tiene por objeto fomentar el fútbol y asociar en •su seno a las entidades que en la República Argentina lo practiquen, a efectos de coordinar laacción de todas ellas en pro de su difusión y de su ejercitación disciplinada, ajustándose a lasdisposiciones de la FIFA de cuyos Estatutos y Reglamentos se ha tomado su estructura comoejemplo, a los efectos de dotar a la AFA de amplia funcionabilidad en su manejo toda vez queello implica estar a tono con la era dinámica y práctica de nuestros días".Asimismo en su artículo cuarto prescribe que: " Son miembros y forman parte de la AFA lasinstituciones admitidas en su seno como afiliadas, las cuales tienen amplia autonomíadebiendo, para mantenerse como 'tales, dar cUmplimiento expreso a lo establecido en esteEstatuto y en los Reglamentos, y a las leyes vigentes de aplicación en Asociaciones Civiles.En el artículo sexto del estatuto se señalan las obligaciones de los clubes o asociacionesdeportivas afiliadas a la AF A, destacando: " a) Dar cumplimiento expreso a las disposicionesde este Estatuto y de los Reglamentos y Resoluciones que, en uso de sus facultades, dicten lasautoridades de la AFA, debiendo respetar y hacer respetar a éstas y abstenerse de efectuar porsi y/o por medio de sus representantes protestas públicas contra aquellas y/o cuestionarlas,

5 Mas infonnación sobre el Real Madrid, se puede obtener en www.realmadrid.es . La estructura organizativa deeste emblemático Club es: a) Presidente b) Junta Directiva c) Director General de Presidencia d) DirectorGeneral Corporativo e) Director General de Marketing f) Director General Deportivo g) Director deComunicaciones. Asimismo, el club cuenta con una Fundación que realiza labores a nivel mundial.

, .i__

•

•

salvo causa de arbitrariedad por ilegitimidad o nulidad por violación de las formas esencialesdel procedimiento. b) Las comisiones directivas de las instituciones afiliadas: 1°) No podráncontratar o asumir compromisos que afecten al patrimonio del Club, conforme sus propiosestatutos, por una plazo mayor de dos años (desde la fecha del contrato o compromiso), salvoque resulten facuItadas para ello por una Asamblea Extraordinaria; 2°) Los miembros de lascomisiones directivas de los clubes afiliados serán responsables en el ejercicio de susfunciones y responden ilimitada y solidariamente hacia la institución, los asociados y losterceros, por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la Ley, elEstatuto o el Reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso defacultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputaciónde responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignadofunciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el Estatuto, el Reglamento odecisión asamblearia. Podrá quedar exento de responsabilidad el directivo que participó en ladeliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta, debiendodar noticia a quienes corresponda (a la Comisión Directiva, a la Asamblea, al OrganoFiscalizador o a la autoridad competente). c) No dar sueldos o retribuciones de ningunaespecie a sus dirigentes por el ejercicio de esa función específica, ni convertirse ensociedades comerciales. d) Las Instituciones ql1edesarrollen la actividad deportiva fútbol enforma profesional deberán: 1°) Llevar en su contabilidad cuentas patrimoniales y de ingresosy egresos específicas para la actividad de fútbol profesional. 2°) Someter su presupuesto anuala un control permanente a realizarse por la AFA, conforme a la reglamentación respectiva quedicte el Comité Ejecutivo. 3°) El presupuesto anual deberá contar con la aprobación delórgano asambleario de la institución y del control que corresponda de la Asociación delFútbol Argentino. 4°) Cumplir el presupuesto anual bajo apercibimiento de pérdida decategoría, en cuyo caso, no deberá producirse rebaja alguna en las remuneraciones de losfutbolistas afectados. S°) Invertir en obras de utilidad deportiva o cultural el remanentelíquido que obtengan del fútbol, pudiendo la AF A ejecutar los controles respectivos. e)Renunciar a plantear ante los Tribunales de Justicia los litigios que pudieran tener con AFA,con otras Asociaciones o Clubes de éstas, comprometiéndose a someter toda diferencia anteun Tribunal Arbitral nombrado de común acuerdo, con sujeción a lo establecido en el Artículo61° del Estatuto de la FIFA. f) Adecuar sus Estatutos, insertando en los mismos lasdisposiciones señaladas en el presente Artículo 6°.

Como se puede apreciar los clubes deportivos argentinos, país con un alto grado decompetitividad futbolística, son personas jurídicas no lucrativas, específicamenteAsociaciones reguladas en el Código Civil Argentino, a las que, inclusive se les proscribeconvertirse en sociedades comerciales. Esto nos permite inferir que si bien es cierto lassociedades anónimas constituyen un marco mas flexible y productor de incentivos deinversión en matería de contratos, por ejemplo, de esponsorización6, esto no significa que esta

6 Al respecto puede verse el interesante resumen de Tesis de RET AMOZO ESCOBAR, Jaliya •.. El contratode esponsorización", en "Cáthedra" Espíritu del Derecho. Uníversidad Nacional Mayor de San Marcos. EditorialGrijJey. Asi, la autora señala: " Precisamente LA UNJON del nombre, marca, logotipo o cualquier otro signodistintivo de la empresa espónsoT, con el evento, acontecimiento o personaje público de prestigio es el mensajemas importante transmitido por la esponsorización. Vincular a la empresa espónsor (por ejemplo) con el mejorequipo de fútbol de determinado campeonato, permite identificarla con la imagen y el prestigio de este sujetoesponsorizado, creándose de esta forma el efecto publicitario más vinculante, técnicamente denominadointerferencia de imagen, tan así que aún al desvincularse estos negocialmente, todavía se mantiene unidos en elrecuerdo de los consumidores ejerciendo influencia uno sobre el otro. De lo anterior no puede negarse laexistencia de un mensaje publicitario especial, concentrado, implícito, subliminal, transmitido por laesponsorización, el mismo que va mas allá de simples simbo los." op. cil. p. 176

La autora hace la diferenciación con otros tipos de negocios como el Partnership, el Merchandising,Testimonial, Product Placement, mecenazgo, etc. Citando a Galgano, se señla que la esponsorización es" el

figura societaria sea la única o la principal solución a los problemas que aquejan al futbol,sino que simplemente constituye un marco dentro del cual, en muchos aspectos, se facilita elalcanzar los objetivos del Club, sin la necesidad de una regulación tradicional que nogeneraría los incentivos necesarios para un manejo mas eficiente de la Entidad Deportiva.

III. Los Clubes de Fútbol en su calidad de Asociaciones

El Código Civil Peruano, regula en su artículo 80 el concepto de asociación, entendiéndolacomo" una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través deuna actividad común persigue un fin no lucrativo,,7 Para autorizada doctrina nacional8 laAsociación es una persona Jurídica no lucrativa en la cual sus integrantes pueden agruparsecon fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes) omixtos. La Carta Fundamental del Estado consagra (art. 2 inciso 13) que toda persona tienederecho a: "Asociarse y a constituir fimdaciones y diversas formas de organización jurídicasin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas porresolución administrativa". La Constitución Italiana, en su Artículo 18 reconoce el derechode los ciudadanos a asociarse libremente sin autOTización para fines que no sean violatorios dela ley penal9.

contrato por el que un empresario. espónsor , con la finalidad de aumentar la notoriedad de los signosdistintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivaso de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos, etc.. o de un personaje individual del deporte, delespectáculo (esponsorizado) para que éste publicite en el modo previsto en el contrato, los productos o laactividad del empresario. op. cit. p. 178. VEGA MERE, Yuri, " El controlo de auspicio o esponsorización" en"Notarius" Revista del Colegio de Notarios, año IV, núm..4, 1993-1994 (citado por Retamozo Escobar)p. 219,señala que" el contrato de auspicio. como él /0 denomina- celebrado entre "el espónsor o auspiciador y elesponsee o auspiciado, es el acuerdo en virtud del cual el primero entrega sumas de dinero o determinados bienesútiles al segundo para que este desarrolle la actividad pública que le es habitual. Como correspectivo, elauspiciado se compromete básicamente pero no excluyentemente exhibir o portar durante la ejecución de laactividad, el nombre, marca o emblema del espónsor, es decir a proporcionar lo que la doctrina italianadenomina" retomo publicitario"

•

7 Otros articulos del Código Civil Peruano que merecen ser tomados en consideración son el: "Artículo 86.- La •asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelvesobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competenciade otros órganos. Articulo 89.- La calidad de asociado es inherente a la persona y no es trasmisible, salvo que lopermita el estatuto. Artículo 93.- Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante laasociación conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan participado del actocausante de daño o que dejen constancia de su oposición. Artículo 94.~La asociación se disuelve de plenoderecho cuando no pueda funcionar según sus estatuto. Artículo 95.- La asociación se disuelve por liquidación,según lo acordado por su respectiva Junta de Acreedores de conformidad con la Ley de la materia. En caso depérdidas acumuladas, deducidas las reservas superiores al tercio del capital social pagado, el Consejo Directivodebe solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociación, conforme a la ley de la materia ybajo responsabilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por la omisión"Articulo 96.-El Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación cuyas actividades o fines sean.o resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres."8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición 2004. p.725

9 El articulo 8 del Ce. italiano señala: "cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione,per fini che non sono vietati al singoli dalla /egge pena/e. Sano proibite le associazionj segrete e quelle cheperseguono, anche indirettamente, scopi poli/id mediante organizzazioni di carattere militare"

•

•

La Ley Orgánica 112002 del 22 de marzo, reguladora del derecho de Asociación enEspaña, a través de su Exposición de Motivos establece que: "El derecho fundamental deasociación, reconocido en el artículo 22 de la Constitución española, y de antigua tradición ennuestro constitucionalismo, constituye un fenómeno sociológico y político, como tendencianatural de las personas y como instrumento de participación, respecto al cual los poderespúblicos no pueden permanecer al margen. Nuestra Constitución no es ajena a estas ideas y,partiendo del principio de libertad asociativa, contiene normas relativas a asociaciones derelevancia constitucional, como los partidos políticos (artículo 6). los sindicatos (artículos 7 y28) las confesiones religiosas (artículo 16) las asociaciones de consumidores y usuarios(artículo 51) y las organizaciones profesionales (artículo 52) y de una forma general define, ensu artículo 22, los principios comunes a todas las asociaciones, eliminando el sistema decontrol preventivo, contenido en la Ley 191/1964, de 4 de diciembre, y posibilitando suejercicio. Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22de la Constitución, mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental(artículo 81) implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con lasmodalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan,para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesionesreligiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces,Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es,además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislaciónespecial. Se ha optado por incluir en único texto normativo la regulación íntegra y global detodos estos aspectos relacionados con el derecho de asociación o con su libre ejercicio, frentea la posibilidad de distinguir, en sendos textos legales, los aspectos que constituyen el núcleoesencial del contenido de este derecho -y, por tanto, regulables mediante Ley Orgánica- deaquellos otros que por no tener ese carácter no requieren tal instrumento normativo. Esadivisión hubiese resultado difícilmente viable por las siguientes razones: en primer lugar, enel texto actual se entrelazan, a veces como diferentes apartados de un mismo artículo,preceptos de naturaleza orgánica y ordinaria, por lo cual su separación hubiese conducido auna pérdida de calidad técnica de la norma y a una mayor dificultad en su comprensión,aplicación e interpretación; y segundo, agrupando en un único texto -siempre diferenciando enfunción de la naturaleza orgánica o no- el código básico que regula el derecho de asociación,se favorece su conocimiento y manejo por parte de los ciudadanos, cuya percepción delderecho de asociación es básicamente unítaria en cuanto a su normativa reguladora, al menosen el ámbito estatal." 10

,o. La exposición de motivos de la Ley Orgánica de Asociaciones Española señala también: " Es innegable,también, y asi lo recuerda el Comité Económico y Social de la Unión Europea en su Dictamen de 28 de enero de1998, la importancia que tienen las asociaciones para la conservación de la democracia. Las asociacionespermiten a los individuos reconocers'e en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareasútiles, encontrar su puesto en la sociedad, hacerse oír, ejercer alguna' influencia y provocar cambios. Alorganizarse, los ciudadanos se dotan de medios más eficaces para hacer llegar su opinión sobre los diferentesproblemas de la sociedad a quienes toman las decisiones políticas. Fortalecer las estructuras democráticas en lasociedad revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democráticas y contribuye a la preservación dela diversidad cultural. En este sentido, el legislador debe ser especialmente consciente, al regular el derecho deasociación, del mandato contenido en el articulo 9.2 de la Constitución que deriva directamente de laconfiguración de nuestro Estado como social y democrático de derecho. Es en este marco legislativo donde latarea asignada a los poderes públicos de facilitar la participación de los ciudadanos en todos los ámbitos socialesestá llamada a encontrar su principal expresión. Esta filosofía impregna toda la norma, ya que uno de losinstrumentos decisivos para que la participación sea real y efectiva es la existencia de un asociacionismovigoroso. Ello debe hacerse compatible con el respeto a la libertad asociativa y con la no injerencia en sufuncionamiento interno, para que bajo el pretexto del fomento no se cobijen formas de intervencionismocontrarias a nuestra norma suprema".

~

Los clubes de Fútbol en el Perú en su mayoria son Asociaciones, con excepción del ClubDeportivo Universidad de San Martin de Porres que adquirió las acciones del Coopsol yahora posiblemente del Sporting Cristal, que ha manifestado su intención de transformarse enSociedad Anónima 11. Clubes de gran importancia como el Alianza Lima, Cienciano yUniversitario de Deportes han manifestado a través de sus representantes su renuencia aadoptar una gestión como Sociedades Anónimas. Al tener la calidad de Asociaciones,nuestros Clubes de Fútbol tienen todas las características y atribuciones que le corresponde aestas Personas Jurídicas y por tanto se encuentran dentro del marco conceptual que hemosdescrito líneas arriba, es decir tal como las define nuestra Constitución y nuestro CódigoCivil. Si esto es eficiente o no, para el desarrollo de nuestro fútbol lo determinará laexperiencia de nuestros clubes bajo la seria y responsable dirección de sus dirigentes, de loque aqui tratamos de explorar es si es o no posible que las Asociaciones (en este caso Clubesde Fútbol) se transformen (bajo el esquema de la reorganización societaria) a Sociedades confinalidad Lucrativa, específicamente a Sociedades Anónimasl2

IV. La transformación en la legislación española v argentina

La Ley de Sociedades Comerciales 19550 Argentina, en su sección X referida a laTransformación, establece en su articulo 74 que "Hay transformación cuando una sociedadadopta otro de los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos yobligaciones". De otro lado en su articulo 75 (Responsabilidad anterior de los socios)preceptúa que "La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anteriorde los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a laadopción del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo consientan expresamente". En estemismo sentido el articulo 76 (Responsabilidad por obligaciones anteriores), establece "Si enrazón de la transformación existen socios que asumen responsabilidad ilimitada, ésta no se

•

11 Asi se aprecia de las declaraciones de Jaime Noriega, reciente Presidente del Club Sporting Cristal, el mismoque señala, ante la pregunta de cuánto cambiará Cristal bajo el modelo de Sociedad Anónima: " Muy poco, no te •olvides que a pesar de ser una Asociación Civil, nos hemos manejado muy seriamente, con auditorías, controles,supervisiones de la Corporación. Lo que pretendemos abora, simplemente, es marcar la pauta de lo que debe serun camino distinto". En El Gráfico Perú, Año 6 Edición 262, 30 de diciembre de 2004, p. 12-14. En una"vanidosa" entrevista el Presidente del Alianza Lima, Alfonso de Souza Ferreira, señala: " ya no trabaja como unclubcito sino como una empresa. Hemos atraído la inversión privada. Me aparece bien que los demás clubesintenten ser sociedades anónimas, pero Alianza no necesita eso porqué Alianza se vende solo ( ...)" En ElGráfico Perú, Año 6 Edición 264,17 de enero de 2005, pp. 24-27.12 Es interesante hacer mención a las opiniones de especialistas de otros países que se refieren a tan polémicamateria. Así, por ejemplo, el Dr. Daniel Crespo, Presidente de La Comisión de Derecho Deportivo de laAsociación de Abogados de Buenos Aires expresa, refiriéndose al Proyecto de Sociedades AnónimasDeportivas: "En ambos textos los bienes esenciales afectados a la explotación del fútbol profesional pasan de laasociación civil a la sociedad anónima deportiva a través de una prestación accesoria, figura societaria reguladapor la ley 19.550. Notamos que el contenido de la prestación accesoria involucra normalmente el uso de talesbienes, salvo en lo concerniente a los derechos federativos inherentes a los jugadores de fútbol que componen elplantel del club deportivo. En ese supuesto, la sociedad anónima deportiva recibe "... los derechos económicos detransferencia y de disposición de los jugadores profesionales que integran su plantel representativo en lostorneos nacionales como internacionales, incluyendo los derechos de registrar las altas y bajas de dichosjugadores __." (Del articulo 9 del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Agosto de 1998). En forma similarregula esta cuestión el proyecto que crea el núcleo deportivo en tanto éste incluye "__. el derecho a laregistración federativa de jugadores y deportivas de forma excluyente y a dar bajas y altas a las mismas. Elderecho a la registración económica de jugadores y deportistas, lo será sin perjuicio de la contratación conterceros al respecto __." (Del artículo 2 inciso f de dicho proyecto).

•

•

extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación salvo que la aceptenexpresamente".

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de España, aprobado por RealDecreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre, en su capitulo VIII (De latransformación, fusión y escisión), Sección 1", artículo 223 (Transformación de sociedadanónima), establece: " l. Las sociedades anónimas podrán transformarse en sociedadescolectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada. 2. Salvo disposición legal encontrario, cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto será nula." Elartículo 225 (Transformación en sociedad colectiva o comanditaria) establece que "1. Elacuerdo de transformación de una sociedad anónima en una sociedad colectiva ocomanditaria, simple o por acciones, sólo obligará a los socios que hayan votado a su favor.2.Los accionistas disidentes y los no asistentes a la junta general quedarán separados de lasociedad siempre que, en el plazo de un mes contado desde la fecha del último anuncio a quese refiere el artículo anterior, no se adhieran por escrito al acuerdo de transformación. 3. Losaccionistas que no se hayan adherido obtendrán el reembolso de sus acciones en la formaprevenida en esta Ley para el caso de sustitJlción del objeto social." El Artículo 228(Continuidad de la personalidad), establece que" 1. La transformación efectuada con arreglo alo prevenido en los artículos anteriores no cambiará la personalidad juridica de lasociedad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva. 2. Lo establecido en el apartadoanterior no será aplicable cuando la junta general de una sociedad anónima acuerde ladisolución de la sociedad y la constitución de otra de distinta forma". El Artículo 231(Transformación en sociedad anónima), prescribe que: "1. La transformación de sociedadescolectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada en sociedades anónimas no afectará ala personalidad jurídica de la socíedad transformada y se hará constar en escritura pública, quehabrá de expresar necesariamente todas las menciones previstas para la de constitución de unasociedad anónima. El informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social nodinerario se incorporará a la escritura de transformación. 2. La escritura pública detransformación se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, acompañada delbalance general cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación." El artículo 232 (Responsabilidad por deudas anteriores), establece que "La transformación de sociedadescolectivas o comanditarias en sociedades anónimas no libera a los socíos colectivos de lasociedad transformada de responder solidaria y personalmente, con todos sus bienes, de lasdeudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, a no ser quelos acreedores hayan consentido".

Las transformaciones se efectúan por motivos de carácter económico o jurídíco, pero, comoya se ha dicho, las causas jurídicas se fundamentan tambíén causas económicas. Así loentiende el desaparecido maestro Enrique Elías La Roza 13 quien' citando a respetada doctrinacomercialista española manifiesta: "Tradicionalmente se admite que la transformación de lassociedades se origina principalmente en razones económicas, Por ejemplo Rodrigo Uría,Aurelio Menéndez y Luis Carlón señalan que unas veces ella obedece a razones de índoleeconómico y otra a motivaciones jurídicas pero, estas últimas causadas con frecuencia porimperativos de carácter económico. (Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Luis Carlón:"Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles". Cívitas. Madrid. 1993. TomoIX. Volumen 1.Pág. 9.) ( ...) Por otra parte es frecueJ.1teque la motivación provenga de razonesque son, en principio, meramente societarias, tales como asegurar la permanencia de unnúmero limitado de socios, lograr la preferencia en la adquisición de partícipaciones, cumplir

13 LAROZA, Enrique EHas. " Ley General de Sociedades comentada" . Editora Normas Legales. Trujillo,1998.

¿?

con determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o al capital de la empresa o adquiriruna forma legal adecuada frente a un cambio sustancial de sus operaciones. Pero, aun en elcaso de estos últimos motivos, es fácil imaginar variadas razones de carácter económico que,en la práctica, se encuentran en la génesis real del cambio." 14

Tal como se ha podido apreciar de lo expresado en la legislación societaria hispana o laargentina la transformación se ejecuta mediante el principio de "subsistencia bajo una formanueva", es decir la persona jurídica transformada pervive, mantiene su personalidad jurídica ycambia en su estructura externa, en su forma. Asimismo, las normas glosadasprecedentemente nos remiten a la responsabilidad de los accionistas o socios antes y despuésde producida la transformación, dependiendo de la situación jurídica que ostentaba la personajuridica transformada. Así por ejemplo el artículo 232 de la norma española establece que:"La transformación de sociedades colectivas o comanditarias en sociedades anónimas nolibera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria ypersonalmente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraídas con anterioridad a latransformación de la sociedad, a no ser \\;uelos acreedores hayan consentido". En este sentido,nuestra LOS tiene la misma posición 1 . Coincidimos con lo señalado por el Dr. Laroza,cuando, comentando los artículos 334 y 335 de la LOS, dice" El precepto legal es losuficientemente amplio y explícito como para poder afirmar las siguientes conclusiones: (1)Todo proceso de transformación que involucre a cualquier clase de persona jurídica en la quetodos o algunos de sus socios respondían ilimitadamente por las obligaciones de ella, quetenga como resultado que algunos o todos de esos socios respondan, en la nueva personajurídica, en forma limitada, continuarán respondiendo ilimitadamente con respecto a lasdeudas sociales contraídas antes de la transformación (11) Aún cuando el artículo 334 no lodiga en forma expresa, entendemos que dicho mandato es aplicable tanto a las personas quecontinúan como socios después de la transformación como a las que, por cualquier motivo,hubiesen dejado de serlo; así como también a cualquier persona que, por mandato de la ley,hubiese sido incluida en la responsabilidad ilimitada, como por ejemplo en el caso de aquelque permite que su nombre figure en la razón social de la sociedad colectiva sin ser socio deella; y (lII) La responsabilidad ilimitada a que hace referencia el artículo 334 incluye todaclase de deudas u obligaciones patrimoniales de la sociedad.,,16

V. Las diversas perspectivas de "civilistas" y "comercialistas"

14 LAROZA, Enrique Elías, Ibidem, p. 667" Articulo 334.- Cambio en la responsabilidad de los socios" Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por lasdeudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraidas antes de la transformación. Latransformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidadilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraidas antes de la transformación, salvo en el casode aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente".Articulo 335.- Modificación de participaciones o derechos" La transformación no modifica. la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin suconsentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia c;iel ejercicio del derecho deseparación. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de titulo distinto de las acciones op,articipaciones en el capital, a no se que sea aceptado expresamente por su titular".6 ELÍAS LAROZA, Enrique, op. cit. p. 676. Este autor comentando el articulo 335, al tratar sobre la Situaciónde las acciones y participaciones en el capital, a raiz de la transformación, seftala:" Esto nos conduce a otraconclusión, derivada de la anterior. Lo que es aplicable a la participación en el capital también lo es a losderechos que cada socio tenia en la persona juridica transformada, gracias al porcentaje de participación quedetentaba. En otras palabras, la transformación no puede originar tampoco, en nuestra opinión, que un socio veamodificado el contenido de derechos que antes tenia, derivado del porcentaje de su participación en el capital, sinsu consentimiento expreso." .

•

•

.' 1..;

•

•

El tomar como objeto de estudio una figura como la transformación y analizar la posibilidadde su aplicación, como proceso de reorganización, a las Asociaciones, que son personasjurídicas sin finalidad lucrativa y reguladas en nuestro Código Civil, nos traslada al escenariode la "confrontación" entre "civilistas" y "comercialistas". Esto me hace recordar loexpresado por el profes9r de derecho civil, el jurista español Federico de Castro y Bravol7,quien señalaba, al comentar aspectos relativos a la Sociedad Anónima que: " La división, yasecular, entre derecho Civil y derecho Mercantil, ha sido respetada meticulosa y hastaexcesivamente por los civilistas, conducta despegada que pudiera interpretarse como deseo dehasta ignorar el extravío separatista de esta rama del Derecho. Postura, a primera vista, tantomas extraña cuanto que parte de la doctrina jurídica aceptaba, como hecho importante y real,la recepción por el Derecho Civil de concepto e ideas hijos de la doctrina mercantil, y, sobretodo, cuando ésta misma pretendía- y sigue intentando- ensanchar constantemente el ámbitodel Derecho Comercial, y a costa del Derecho civil.,,18 Continúa el jurista español señalando:"La contraposición hecha en el texto entre la doctrina mercantilista y civilista es demasiadoesquemática. Del mismo modo que muchos civilistas fueran influenciados por las ideasdominantes de la doctrina comercial, ha habido comercialistas defensores de los puntos devista de la doctrina civilista que, además, no, debe olvidarse, coincidían con la antiguaconcepción del derecho mercantil. También debe recordarse que muchos autores hantrabajado y trabajan en ambas ramas del derecho privado.,,19 Las citas antes glosadas nospermiten colegir que, sin perder su naturaleza esencial, muchas de las instituciones delDerecho Civil pueden utilizar como herramientas jurídicas aspectos que son comúnmenteobservados desde la perspectiva del derecho comercial y viceversa, por lo que no esconveniente encapsulamos en una visión separatista viendo los campos jurídicos ajenos anuestra especialidad como áreas inmunes a nuestras inquietudes académicas. Esta forma deabordar el problema nos servirá para analizar el presente asunto materia de estudio, en dondese superponen o entrecruzan aspectos vinculados al Derecho Civil (específicamente alDerecho de Personas) y al Derecho Comercial (Derecho Societario), pues, como veremos enel siguiente punto, se analizará la factibilidad de transformación (que es una figura delderecho societario) de las Asociaciones a Sociedades Anónimas. Por lo tanto, se utilizaráncategorías pertenecientes al Derecho Civil, al Derecho Comercial e inclusive al DerechoRegistral. Como conclusión tenemos, que es importante analizar las instituciones del DerechoPrivado, cuando sea necesario, con una perspectiva multidisciplinaria. Estas disciplinas, porejemplo el derecho civil y el comercial, se complementan, colaboran en la resolución deincertidumbres de naturaleza jurídica y son utilizadas no de manera aislada o insular sino deforma coordinada, con el fin de coadyuvar a la resolución de conflictos o a el esclarecimientode determinadas instituciones jurídicas, como en el presente caso.

VI. ¿ Se puede "transformar" una asociación en una sociedad anónima?

La pregunta antes planteada, se tiene que analizar a la luz de la legislación interna, la mismaque circunscribe el tema planteado al análisis del Código Civil (Artículos 80 y ss.) y de la LeyGeneral de Sociedades (Artículo 333 y ss. de la LGS): Es aquí en donde se ha producido ladiferencia de opinión entre profesores de Derecho Civil y de Derecho Comercial, los primeros

17DE CASTRO Y BRAVO, Federico. " La Persona Jurídica" Editorial Civitas. Segunda Edición 1984

18 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho civil de España, 2° Ed., 1949, pág. 124 Y sgs.19 DE CASTRO Y BRAVO, " La Persona Jurídica", op.cit. p.47, nota 17 del capítulo denominado" ¿Crisis dela Sociedad Anónima? Reflexiones sobre la Proyectada reforma legislativa de la Socíedad Anónima". [ Laopinión de los civilistas.

invocando una desnaturalización de la Figura de la Asociación (perdería su finalidad nolucrativa) concluyen que no se puede transformar una Asociación en una Sociedad Anónima ylos segundos establecen que se trata de negocios perfectamente viables como es el caso de latransformación de Asociaciones en Sociedades Anónimas.

A fin de graficar lo que o~ina a este respecto la doctrina nacional, veamos lo que señala el DI.Juan Espinoza Espinoza2

, que es el único que en su libro de Derecho de las Personas se hapreocupado por analizar esta materian El reconocido docente, al tratar la transformación,fusión y escisión de la persona jurídica, expresa: "Nuestro Código Civil adolece de unaregulación especial de estos supuestos en el caso de personas jurídicas no lucrativas. Enatención a ello resulta conveniente que el operador jurídico aplique en la medida que ello seaposible, la normatividad establecida en la Ley General de Sociedades (LGS), ley 26887, del09.12.97. esto en virtud de que si bien la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere entre laasociación, la fundación y el comité, frente a las sociedades, todos estos sujetos de derechoparticipan de la misma esencia de ser personas juridicas,,22. Prístinamente el autor citadoseñala que: " La doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurídicas sinfines de lucro se pueden transformar en sociedades (personas jurídicas lucrativas). Creo •imperativo recordar que el mismo arto 333 LGS hace la salvedad del impedimento legaly este se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de estas personas jurídicas,establecidas en la definición de la asociación (art. 80 ce.) , de la fundación (art. 99 ce.) ydel comité (art. 111 del ce). (...) Insisto que la naturaleza de las personas no lucrativas nopuede cambiar a una de carácter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con laesencia de este tipo de personas jurídicas, por cuanto no se explicaría que, en una opción mas'extrema, como lo es lo de la extinción de la misma, se excluye la posibilidad de que losmiembros se beneficien económicamente con el saldo resultante. ( ...) La finalidad no lucrativade este tipo de personas jurídicas se mantiene aun después de su liquidación. El transformaruna persona jurídica no lucrativa en una lucrativa haria que los integrantes sebeneficien directamente con el patrimonio de la persona jurídica, posibilidad que no estápermitida por ley, según los artículos citados. Esta posibilidad queda excluida desde laconstitución de la persona jurídica no lucrativa, durante su vigencia (de ahí que no cabela transformación) e incluso, después de su extinción. Esta regla admite excepciones. Así,el arto 4 de la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación. D. Leg. N° 882, del08.11.96., establece que: " Las instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse •jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimensocietario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa individual deresponsabilidad limitada y empresa unipersonal" La Segunda disposición transitoria de la leybajo comentario precisa que: " Las instituciones Educativas Particulares, bajo el ámbito delMinisterio de Educación, constituidas y autorizadas antes de la vigencia de la presente Ley,se rigen por las disposiciones de ésta. Dichas instituciones podrán reorganizarse otransformarse en cualquier otra persona jurídica contemplada en el arto 4° de la presente ley.Mediante Decreto Supremo se establecerá el plazo, procedimiento y condiciones a fin que laindicada reorganización o transformación no se considere una distribución para efectostributarios,,23 (el subrayado es nuestro).

Nótese que el argumento central del Dr. Espinoza viene a ser que la transformación de unapersona jurídica regulada en el Código Civil a una regulada en la LGS está proscrito por lapropia LGS en su artículo 333 cuyo segundo párrafo comienza preceptuando" Cuando la ley

2OESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición 2004.21 No he encontrado mención al respecto en otros trabajos de Derecho de Personas."ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cil. p. 69923 Ibidem. P. 701

•

•

no lo impida (..)". y sustenta su posición al decir que al transformarse se desnaturalizaría lafinalidad no lucrativa de la Persona Jurídica regulada en el Código Civil, pues se generaríanganancias o utilidades para sus integrantes obtenidas del patrimonio de la persona jurídica, locual es incompatible con la finalidad no lucrativa mencionada. Adiciona a su argumentaciónel hecho que el haber neto resultante en las personas jurídicas con finalidad no lucrativa no sedistribuye entre los integrantes, por lo que concluye que queda vedada la posibilidad detransformación desde la constitución, vigencia y extinción de la Persona Jurídica no lucrativa.

En contraposición a la argumentación del DL Espinoza el desaparecido profesor Enrique EliasLaroza en su importante trabajo comentando la actual Ley General de Sociedades24, alreferirse al artículo 333 de esta norma25 señala que "Adicionalmente, la Ley contempla nosolamente mecanismos de reorganización aplicables a todas las sociedades entre si, sinotambién con los otros tipos de personas jurídicas, no societarios, existentes en lalegislación peruana"Z6

Haciendo mención a la evolución, que en este campo ha mostrado nuestra LGS, el DL Laroza,señala: "De esta manera la Ley otorga a la transformación de las sociedades una dimensiónque antes no tenía. Además de mantener la regulación de las transformaciones tradicionales,que comprendían el simple cambio de tipo societario, la nueva LGS incluye latransformación de toda clase de personas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptanuna forma societaria, y también la transformación de cualquier sociedad que deseeadoptar otra forma de persona jurídica no societaria, todo lo cual implica cambiosesenciales en la naturaleza de la persona jurídica transformada."z7

Aclarando el escenario en el cual se desenvolvería la transformació.n de una persona jurídicano lucrativa en una con finalidad lucrativa el mismo autor, citando a Messineo, apunta: "Lasociedad transformada será la misma aunque organizada de diversa manera, y aúncuando la sociedad adquiera, o (respectivamente) pierda, la personalídad jurídica; por lo tantono hay sucesión de una a otra sociedad ,,28.

Continua el extinto profesor señalando "De las citas anteriores, puede apreciarse queMessineo sostenía que, encontrándose de por medío disposiciones legales, no habíacontradicción alguna al admitir transformaciones con pérdida o adquisición de personalidad

24 LAROZA, Enrique Elías. op. cit.

25 Artículo 333.- Casos de Transformación .•• Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o personajurídica contemplada en las leyes del Perú.Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en algunade las sociedades reguladas por esta ley.La transformación no entraña cambio de personalidad jurídica" ( el subrayado es nuestro)26 Op. cil., p. 66527 OP. cil. P. 66828 MESSINEO, Francesco: " Derecho Civil y Comercial". Ediciones Jurídicas. Buenos Aires. 1971. Tomo VPágs. 558 a 560., citado por Laroza Elías. Op. cil., (...) Este autor posteriormente seBala: " A la disciplina quegobierna los tipos singulares de sociedad, se agrega una disciplina común, que concierne a la modificación de laorganización social, la cual sobre el presupuesto del acto constitutivo, se actúa con efecto ex nunc, mediante unnegocio panicular que algún autor denomina" corporativo" porque opera, desde luego, sobre la organizaciónsocial y, de reflejo, sobre la situación de los socios y sobre el patrimonio social: Tales son la transformación y lafusión" (...) " En un momento sucesivo, puede resultar útil, a los socios, servirse de un tipo social diverso; a basede los principios de autonomía y del poder de disposición de los socios singulares sobre los propios intereses(que son la regla), la ley consiente y dispone el instrumento técnico para que los socios puedan llevar a cabo latransformación afin de gozar de la nueva organización social" op. cil. pags. 56-57).

)

'"

jurídica o con cambios sustanciales en la naturaleza de la persona jurídica, como era el casode la transformación de las fundaciones o cooperativas en sociedades con fines de lucro, oviceversa. En esa misma linea, la Nueva Ley ha ampliado el ámbito jurídico de lastransformaciones a ciertas operaciones, que siéndolo en esencia, no responden al modelotradicional del simple cambio de tipo societario,,29 En. este sentido y refiriéndose a lassociedades de grupo distinto, opina Brunetti que "La transformación entre los tipos desociedades pertenecientes a grupos distintos, como hemos señalado, debe someterse a otrorégimen. Cuando una sociedad colectiva o en comandita simple se transforma en sociedad poracciones o en comandita por acciones y de responsabilidad limitada, la primera se extingue yen su lugar subentra un nuevo sujeto con personalidad jurídica propia. En el caso inverso, seextingue la persona jurídica y se crea una sociedad en mano común. Dudar de la realidad deeste fenómeno equivaldría a admitir que personalidad fisica y personalidad jurídica son lamisma cosa. No se trata aquí de la modificación del tipo, sino de la creación de una nuevapersona y el cese de la precedente,,30 Felipe de Solá Cañizares, al traducir la obra de Brunetti,incorpora la siguiente nota: "Diremos tan solo que la tendencia moderna es reglamentar latransformación de modo que subsiste la misma persona jurídica bajo otra forma sin que seanecesario disolver la sociedad para constituir otra nueva y por otra parte la transformación •requiere medidas de protección a los accionistas' exigiéndose unas condiciones rigurosas parala validez del acuerdo y en diversos países confiriendo el derecho de receso a los socios quese hayan opuesto al acuerdo decidiendo la transformación,,3).

El proceso de transformación societaria no se limita, entonces, al cambio de forma oestructura externa de la Asociación o Sociedad, sino que va mas allá, incluyendo, con lamodificación externa una variación radical y sustantiva de las relaciones internas de laPersona Jurídica.

Así, Garrigués y Uría32, al respecto establecen: " Del contexto de los preceptos que la leyconsagra al regular la transformación se deduce claramente que solo quiere referirse al cambiode forma; al tránsito de una especie o clase de sociedad a otra; al hecho de que una sociedadconstituida según un determinado patrón legal adopte un tipo diferente. Circunscrita así latransformación al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo al ordenpuramente externo. La forma decide la interna estructura de la sociedad, la organización depoderes en el seno de la misma y la somete en sus relaciones con los socios y con los terceros •a un régimen jurídico distinto. Bajo el perfil de la transformación, la sociedad aparece en elmundo del derecho como una entidad susceptible de adaptarse a las mas variadas exigenciaseconómicas. De ahí la importancia del fenómeno que, poco atendido por las legislaciones delsiglo XIX, es considerado con la máxima atención por las legislaciones y doctrina modernas"33. Siguiendo a la doctrina comercialista citada se puede concluir entonces: "La naturaleza

29 LAROZA, Ellas, op. cil. p. 669JO BRUNETTI: " Tratado del Derecho de las Sociedades ". Vteha. Buenos Aires. 1960. Págs. 747 a 752]IAl respecto ELlAS LAROZA, op. cil. p. 672, señala: "También en este caso se producen profundasmodificaciones en la persona jurídica, que no se limitan al cambio de forma, desde que esa variación al parecersimple, origina muchas otras, que pueden repercutir en distintas relaciones entre los socios o entre la sociedad yterceros, en la responsabilidad de los socios, en la administración social, y, en general, en múltiples variantesestructurales. Ello es aún mas acentuado en los casos en que la modificación alcanza a la naturaleza misma de lap,ersonajuridica, conforme lo establecen los artículos 333,394 y 395."

2 GARRIGUES - URIA: "Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas ". Tercera Edición. Aguirre. Madrid.1976. Tomo 11.Pago 691. Estos autores señalan:" Nos encontramos, entonces, frente a un problema de variación de la responsabilidad de los socios frente a las

deudas sociales, con motivo de una transformación de la persona juridica. En primer lugar, si dicharesponsabilidad se convierte de limitada en ilimitada por ejemplo en la transformación de una sociedad anónimaen sociedad colectiva. En segundo lugar, el caso inverso, que consistiría por ejemplo, en la transformación deuna sociedad colectiva en sociedad comercial de responsabilidad limitada. En el primero surgirian garantías

I

•

•

voluntaria de las transformaciones de sociedades y de otras personas jurídicas nos conducen alas siguientes conclusiones: (1) En las sociedades, sólo la asamblea de socios o la junta deaccionistas tiene la facultad de acordar la transformación; (11) En las otras formas de personasjurídicas, el acuerdo debe ser tomado, necesariamente por los socios, en su caso, o por elórgano que señale la ley o el estatuto; (111)El acuerdo debe cmnplir con los requisitos legaleso estatutarios propios de cada persona jurídica". 34

Específicamente, con respecto a la posibilidad de transformación de una Asociación (dentrode las cuales están los Clubes de Fútbol) a tilla Sociedad, se manifiesta:

" Por su parte, una asociación civil que pretenda transformarse en sociedad o en otro tipode persona jurídica debe hacerlo por acuerdo de su asamblea general, de conformidad conel artículo 84 del Código Civil y cumpliendo los requisitos que establezca, en formaespecial, su escritura de constitución o su estatuto, de ser el caso,,35

Nótese que el profesor Laroza concluye señalando que sí se puede transformar una asociaciónen una persona jurídica con finalidad lucrativa, para lo cual se deberá tomar el acuerdo por laAsamblea General (Máximo órgano de las Asociaciones) cumpliendo los requisitos queestablezca su estatuto. Reconoce el autor y los demás tratadistas que hemos mencionado quela transformación no solamente implica un mero cambio de tipo o de forma externa, sino quelo que aparentemente es una variación en su morfología exterior representa muchas veces uncambio radical en el funcionamiento y estructura interna de la Persona Jurídica incidiendodefinitivamente sobre aspectos tan importantes como la organización de poderes en el senode la persona jurídica, el sometimiento a los socios (en sus relaciones con terceros) a unrégimen jurídico diferente, etc.

VII. ¡ Se puede o no se puede? Recientes precedentes del Tribunal Registral

Llega el momento de analizar si procede o no la transformación de una Persona Jurídica nolucrativa en una que sí cuenta con tal cualidad, para lo cual es indispensable cítar dosrecientes Jurísprudencia Registrales, que nos aclaran radicalmente el panorama.

7.1. Resolución del Tribunal Registral N° 147-2004- SUNARP-TR-T

Con fecha 06 de agosto de 2004 La Cuarta Sala del Tribunal Registra¡36 emite la resoluciónN° 147-2004- SUNARP-TR-T, en virtud a la apelación interpuesta por José Manuel Bazán

subsidiarias que antes no existían, mientras que en el segundo desaparecerían las referidas garantías (salvodisposición en contrario de la ley).34 ELÍAS LAROZA, Enrique, op. cit. p. 686.3S ELÍAS LAROZA, Enrique, op. cil. p. 680. Adiciona el mencionado autor citando a URJA, MENÉNDEZ yCARRION (Ob. Cit. Págs. 36-37) " El contenido del acuerdo de transformación ni estuvo regulado en la ley de195J, ni lo está en la ley vigente ni en el reglamento del registro M;ercantil. Pero esta omisión generalizada puedesuplirse con una simple labor interpretativa. La trascendencia del cambio de forma social, y el interés de lossocios en conocer las repercusiones del mismo sobre su estatuto oposiciÓn jurídica, permiten afirmar que elacuerdo debe ser completo: es decir, comprensivo de la nueva forma que debe asumir la sociedad y de las líneasbásicas de la operación, determinando especialmente el modo de establecer la parte que habrá de asignarse acada socio en el capital de la sociedad ... " El mero acuerdo de cambiar la forma social sin especificarconcretamente la configuración que haya de adquirir la sociedad bajo la forma nueva, no puede reputarseacuerdo válido de transformación a los efectos de la ley, pues ante un acuerdo de esa índole no podrían losaccionistas decidir, con los elementos de juicio indispensables, su postura favorable o adversa, ni, en su caso, lacontinuación en la sociedad o su separación"

36 Esta resolución está suscrita por los Doctores Rolando Augusto Acosta Sánchez, Presidente, Hugo Oswaldo

I

Flores, Título N° 13982, presentado el 26.05.04, Zona Registral N" II- Sede Chiclayo,Registro Personas Jurídicas- Asociaciones, Acto Transformación de Asociación en SociedadAnónima Cerrada.

La sumilla de la citada resolución dice: "Transformación de persona jurídica no societaria

La transformación origina /11I cambio radical en la estructura de la persona jurídica, esuna mutación esencial en la configuración del ente colectivo.La transformación no entra/ia cambio de la personalidad jurídica. Esto significa que alÍncon la transformación la persona jurídica sigue siendo la misma, pero con estructuradiferente"

Solicitud de Inscripción

El 26 de mayo de 2004, José Manuel Bazán Flores solicitó la inscripción de la transformaciónde la Asociación de Transportistas Individuales en Camionetas Rurales Señor de los Milagros •Mosefú Chiclayo y Viceversa a Empresa de Transportes Señor de los Milagros SAC, enmérito al acuerdo de transformación de fecha 28.11.03, formalizado por escritura pública defecha 30.04.2004.

Tacita del Título

El título fue calificado por la Registradora Pública de Chiclayo, Dra. Karina Fong Maita,quien lo tachó mediante esquela de fecha 07.06.2004, cuyo texto literal es el siguiente:

" 2.1. Que, de conformidad con el arto98 del Código Civil, una vez disuelta la asociación yconcluida la liquidación, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas enel estatuto, con excepción de los asociados.Que, vista laficha 16 de Asociaciones, NO SE HA INSCRITO la disolución de la Asociación,lo cual es un acto previo necesario, para que conposterioridad se constituya una nueva SAC,no pudiendo ser el resultado de una TRANSFORMACIÓN sino como una nueva personajurídica, salvo en los casos establecidos en la Ley (caso de Centrso Educativos y otros de lamisma naturaleza) ". •Por tanto, previamente sírvase disolver la asociación. Una vez inscrita la extinción, podráconstituir una nueva SAC, dejándose constancia que el haber deberá a las personasdesignadas en el estatuto, las que nopodrán ser los mismos asociados.-Rehacer una nueva escritura, dejándose constancia que el DNI del compareciente seencuentra borrado y corregido, infringiendo además el arto48 y ss. de la Ley Notarial".

Recurso deApelación

El interesado interpone recurso de ape.lación alegando que el artículo 333 de la LGS permiteque " las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase desociedad o persona jurídica contempladas en las Leyes del Perú; es decir, que una sociedadanónima cerrada podría transformarse.en una asociación".

Planteamiento de las Cuestiones

Echevarría Arellano, Walter Osear Morgan Plaza, vocales.

/ .:::.-

•

•

En el planteamiento de las cuestiones el Tribunal Registral "considera esencial dilucidar si esposible inscribir la transformación de una asociación regida por el Código Civil a unasociedad normada por la Ley General de Sociedades."

En el Análisis del caso el Tribunal Registral cita el segundo párrafo del articulo 333 de laLGS, que establece: " Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en elPerú puede transformarse en alguna de las Sociedades reguladas por esta ley". El Tribualseñala: " En el segundo párrafo de esta norma se abre el camino para la transformación de unaasociación a sociedad mercantil. La norma pone como única condición para su procedenciaque la ley no impida su transformación. Las asociaciones se rigen por las disposiciones delCódigo Civil. En este cuerpo legal no ubicamos prohibición alguna para latransformación; es más, el Código Civil guarda silencio sobre el tema, es decir no haprevisto la figura de la transformación para las asociaciones." Manifiesta que la doctrinaratifica esta posición asumida por la Ley, para lo cual cita a tres exponentes nacionales de ladoctrina comercial: Enrique Elías Laroza, Gunther Gonzáles Barrón y Ulises MontoyaAlbertiJ7. Por la doctrina civil cita al Dr. Juan Espinoza Espinoza, que advierte la carencia deregulación del Código Civil en esta materia y deja constancia que este autor está endesacuerdo con la transformación de una persona: jurídica sin fin lucrativo a una con tal fin.

Concluye la Sala que: "sí es procedente la transformación de una asociación a sociedadmercantil. Para ello, y ante la falta de reglamento para estos casos, es pertinente aplicar lasdisposiciones de la Ley y el Código Civil, en cuanto corresponda, para la calificación delpresente título"

En el tercer considerando la Sala manifiesta: "El tercer párrafo del artículo 3330 de la Leyestablece que" La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica". Estosignifica que aún con la transformación la persona jurídica sigue siendo la misma, pero conuna estructura diferente; metafóricamente hablando, se trata de la misma persona que se hacambiado de ropa. Da allí que Beaumont Callirgos afirme que con el instituto de latransformación se evita toso el proceso, costoso y dilatado que consiste en disolver, liquidar yextinguir la sociedad (persona jurídica no societaria en nuestro caso), para después,concebir, estructurar y formalizar la nueve persona jurídica; en otras palabras, es lacontinuación del organismo social modificado en su forma, y con la misma base personal y

. . 138patrlmoma .

Esta última aseveración no resulta ser del todo cierta para el caso de la asociación, pues sibien puede conservar a los integrantes de la persona jurídica, siempre que su número seacompatible con la nueva forma societaria adoptada, su patrimonio nopuede ser trasladado. Elartículo 970 del Código Civil prescribe que disuelta la asociación el haber neto resultante nopuede ser entregado a los asociados. Indicamos líneas más arriba que la norma del CódigoCivil no ha contemplado la transformación de las asociaciones, por lo que aun en el caso de su

17 Así MONTOYA ALBERT!, 'Vlíses, cítado por GONZALES BARRON, Gunther "Tratado de DerechoRegistral Mercanlil. Registro de Sociedades" Jurísta Edítores, '2002, p. "468; seftala:" La actual LOS, adiferencia de la anterior amplía el rango de la transformación de la sociedad al permitir que las sociedadescontempladas en la LOS pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedades o persona jurídicacontemplada en las Leyes del Perú. Así una socíedad mercantil, tal como una sociedad anónima puedetransformarse en una asociación civil. En sentido inverso cualquier persona jurídica constituida en el Perú puedetransformarse en algunas de las sociedades reguladas en la LOS, siempre y cuando la ley no"lo impida, tal comosería el caso de ciertas actividades que según la ley deben de ser desarrolladas por empresas que deben adoptaruna determinada forma jurídica".J8 BAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios, Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica S.A., 2000,p.638

extinción, el patrimonio remanente no puede ser distribuido entre los asociados. Esta esjustamente una de las razones que sustentan la posición de quienes entienden que lasasociaciones, por su naturaleza no pueden transformarse en sociedades mercantiles. LaSala considera que en estas circunstancias el patrimonio de la Asociación es intangible,de tal suerte que para su transformación deberá dársele el destino para la eventualidadde su liquidación. Por tanto, al faltarles el capital necesario para operar como sociedadmercantil, los socios deberán inevitablemente aportar para el capital inicial, sin perderde vista el tipo societario de que se trate. En el título apelado, los socios han aportadodinero en efectivo, el cual ha sido depositado en su totalidad en una institución bancaria; enconsecuencia, se ha satisfecho este requisito." ( el subrayado es nuestro)

El considerando cuarto de la resolución de la Sala se refiere al destino final del patrimonioexistente en la Asociación, señalando: " Por otro lado, queda pendiente el asunto sobre eldestino final del patrimonio existente, cuya cuantia debe constar en el. balance detransformación de la asociación al día anterior a la fecha de la escritura públicacorrespondiente, en aplicación del artículo 339 de La Ley39. El balance únicamente refleja elestado del patrimonio, es decir el haber neto en un momento dado. Este patrimonio neto puede •estar formado por bienes muebles e inmuebles, los cuales deben ser entregados a las personasdesignadas en el estatuto de la persona jurídica en proceso de transformación. De acuerdo alartículo 97 o del Código Civil, el patrimonio neto debe pasar a las personas o instituciones confines análogos a la asociación. En consecuencia, cuando se trata de una asociación, en laescritura pública de transformación tendrá que precisarse el destino final dado a los mismos,según como se haya estipulado en el estatuto. Sin embargo, en el caso bajo análisis deberáprecisarse si se cumplió con la norma estatutaria, tal como fue consignada, pues según elartículo 480 de los estatutos de la asociación, los cuales se hayan legitimados con suinscripción registral, una vez liquidada la asociación el patrimonio debe ser repartidoequitativamente entre los asociados. Por tanto, deberá aclararse la escritura pública paramanifestar el cumplimiento del mandato estatutario".

En el considerando quinto la Sala concluye que los asientos de transformación se extenderánen la misma partida de .la asociación. El considerando sexto de la sala señala que " Latransformación, como hemos indicado, importa una mutación de la estructura orgánica de la.persona jurídica. Si la asociación para acordar su transformación debió sujetarse a las reglas •que impone el régimen legal propio de ellas, entonces, para asumir la nueva forma socialtendrá que someterse a las disposiciones legales que rigen ésta. En otras palabras, la personajurídica transformada a sociedad debe reunir todos los requisitos exigios por la Ley, siendoaplicables el artículo 117 del Reglamento del Registro de Sociedades 40.

Finalmente, La Sala Resuelve REVOCAR la tacha formulada por la RegistradoraPública de Chiclayo, Karina Fong Maita, y REFORMANDOLA declarar que el titulo esinscribible si se cumple con lo indicado en el cuarto y sexto considerandos de la presenteresolución.

J9 Articulo 339.- Balance de Transformación. La sociedad está obligada a fonnular un balance detransfonnación al dia anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar elbalance de transfonnación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y delos terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de terinta dias contados a partir de la fechade la referida escritura pública.40 Art. 117°: " Sin perjuicio de cualquier otro requisito que las Leyes o este reglamento establezcan para suinscripción en el Registro, la escritura pública de transfonnación deberá contener todos los requisitos exigidospara la nueva fonna societaria adoptada (...)"

•

•

Como se ha podido apreciar de la resolución materia de análisis el argumento de la tachaformulada es deleznable pues no se pronuncia acerca de la transformación requerida sino quese centra en el destino que debe dársele al haber neto resultante luego de la liquidación,señalando que previamente se tendria que inscribir la disolución de la Asociación para queposteriormente se constituya una nueva SACo Pues no es así. La extinción de la PersonaJuridica no fue materia de la solicitud del Sr. Bazán sino la transformación de la Asociación auna Sociedad Anónima Cerrada. De nada sirve el argumento consistente en que primero sedisuelva la asociación para luego constituir otra nueva Persona Jurídica. Esto puede hacersecomo no (es potestad de los que fueron socios). Una vez extinguida la Asociación, esta ya noexiste, y se presenta la facultad para constituir o no otra persona jurídica distinta de la extinta.De eso no se trata. El pedido expreso del recurrente (Sr. Bazán) es la transformación de unapersona jurídica no lucrativa (Asociación de Transportistas individuales en camionetas ruralesSeñor de los Milagros Monsefú Chiclayo y viceversa) a una Persona Juridica con finalidadlucrativa ( Empresa de Transportes Señor de los Milagros SAC).

Los argumentos de la apelación también son endebles, inclusive se hace mención al primerpárrafo del articulo 333 de la LGS que regula la transformación de una Persona JurídicaSocietaria a una no societaria, cuando lo que 'le interesa es la transformación en sentidoinverso que es la regulada en el segundo párrafo de la LGS siempre y cuando la ley no loimpida.

La Sala señala que no existe artículo en el Código Civil que proscriba la transformación deuna Asociación en una Sociedad Anónima y por tanto es aplicable al caso el segundo párrafodel articulo 333 de la LGS que establece que" Cuando la ley no lo impida, cualquier personajurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas poresta ley". Si bien reconoce la carencia de regulación de esta materia en nuestro ordenamientosustantivo, considera que si la transformación en estos términos no está prohibida entoncesestá permitida. Sin mencionarlo, esta aseveración guarda concordancia con lo previsto en elarticulo 2 inciso 24 literal a) de la Carta Fundamental del Estado que establece: "Libertad deEjercicio. a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo queella no prohíbe ". Estarnos de acuerdo con la interpretación asumida por la Sala en esteaspecto y consideramos que si es factible proceder a la transformación de una persona juridicacon finalidad no lucrativa a una que tenga tal [malidad, siempre y cuando la decisión seaadoptada por la Asamblea General de Asociados y se cumplan con los requisitos formales dela nueva forma societaria a adoptarse.

La Sala, en su tercer considerando expresa que el patrimonio de la Asociación no puede sertrasladado, señalando que éste es intangible, de tal suerte que para su transformación deberádársele el destino previsto para la eventualidad de su liquidación41. Es decir, la Sala considera

41 Sobre el proceso de disolución por liquidación en las Asociaciones ha escrito en sede nacional FREIT ASVELA, FREDDY. "Disolución por liquidación" en: Código Civil Comentado. Gaceta Juridica Editores. Tomo1, p. 464. El autor sefíala: "Al respecto) una persona, natural o jurídica, puede someterse a un proceso concursalordinario a pedido de sus acreedores o por voluntad propia. Los acreedores pueden solicitar que se someta a unapersona a un procedimiento concursal ordinario si t~enenfrente a la misma créditos exigibles, vencidos por masde treinta (30) días y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributariasvigentes a la fecha de su solicitud. Asimismo, una persona puede solicitar acogerse al procedimiento concursalordinario si: a) tiene un tercio mas del total de sus obligaciones vencidas e impagas por un período mayor detreinta días calendario; y b) tiene pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al terciodel capilal social pagado. ( ...)". Refiriéndose a la disolución por liquidación por parte del INDECOPI, señala:"Sin embargo, en el caso particular de las asociaciones, la aplicación de esta consecuencia jurídica podríapresentar un problema de índole constitucional, toda vez que el articulo 2 numeral 13 de la Constitución Políticadel Perú establece que las organizaciones sin fines de lucro no pueden ser disueltas por resoluciónadministrativa, pudiendo interpretarse que las comisiones de procedimientos concursales tendrlan esta limitación

que para producirse la transformación debe procederse dándole al patrimonio el destinoestablecido en el proceso de liquidación. Entendemos que este destino al patrimonio de lapersona jurídica transformada debe explicitarse en la escritura pública de transformación,pues de lo contrario estaríamos, en la práctica, en la misma circunstancia que lo expuesto porel Registrador de Chiclayo, pues sería requisito, el proceder a disolver y liquidar la PersonaJurídica. Termina indicando que como la nueva forma societaria carecería de capital, pues elpatrimonio es intangible y sería destinado a la finalidad que le preveía el Estatuto, losintegrantes de la transformada persona jurídica deben aportar el capital respectivo. Nos pareceuna interesante y aceptable solución. En el considerando cuarto se discute lo concerniente aldestino del patrimonio existente, cuya cuantía debe constar en el balance de transformación dela asociación al día anterior a la escritura pública correspondiente. En concordancia con loestablecido en el articulo 98 del Código Civil42 el patrimonio neto debe pasar a las personasdesignadas en el estatuto o, en su caso, a las personas o instituciones con fines análogos43 Es

para declarar la disolución y liquidación de una asociación ante la indecisión de la junta de acreedores". P. 465Comentando el procedimiento en si señala: " En el caso en que la junta de acreedores decida la disolución yliquidación de la asociación, se nombrará a un liquidador registrado ante la comisión de procedimientosconcursales para que se encargue del proceso de liquidación. La junta de acreedores y el liquidador designadosuscribirán un convenio de liquidación en el que se detallen los términos de dicho proceso. El liquidador asumela representación legal de la asociación y caducan de pleno derecho las funciones del consejo directivo y detodos los órganos de administración de la asociación. Concluida la liquidación, el haber neto resultante, si lohubiera, deberá ser entregado a las personas designadas en el estatuto con exclusión de los asociados o deberá serdispuesto a disposición de la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de conformidad con lo establecidoen el artículo 98 del Código Civil" p. 466. Otro joven comentarista del Código Civil: MISPIRETA GALYEZ,Carlos Alberto. "Disolución Judicial a falta de Norma Estatutaria ", en Código Civil Comentado. GacetaJuridica Editores. Tomo 1, p. 464. expresa: "El acuerdo o la manifestación de una causal de disolución de lapersona juridica, son la primera etapa de un proceso que tendrá como resultado que la misma deje de existir. Eneste caso, una vez que la Asamblea de Asociados acuerde la disolución, o que se verifique la causal dedisolución prevista en la Ley. la asociación entrará en una etapa liquidatoria a fin de que se cancelen las deudasadquiridas por la persona colectiva frente a terceros, llevando a cabo las operaciones que resulten pertinentes(DE LOS MOZOS, 300). Yale la pena añadir que, a diferencia de otras legislaciones, en nuestros pais no esposible que los asociados readquieran sus aportes una vez que se ha disuelto la asociación. Finalmente, laorganización colectiva quedará extinguida cuando se inscriba dicha situación en los Registros Públicos. (...) Encuanto a la legislación comparada, es interesante mencionar que el articulo 2686 del Código Civil mexicano haprevisto que en caso la Asociación - a la cual han calificado como "Persona Moral" -se disuelva, a sus bienes seles dará el destino que establezca el estatuto; si el estatuto no establece nada al respecto, se respetará lo quedecida la Asamblea General, la cual podrá atribuir a los asociados la parte del activo social que equivalga a susaportaciones, y los demás bienes se aplicarán a otra asociación o fundación de objeto similar a la extinguida. Porsu parte, el Código Civil Boliviano dispone en el numeral 1 del articulo 65 que los bienes sobrantes, luego deliquidada la asociación se adjudicarán de conformidad con el Estatuto; cuando este no disponga nada seatribuirán a la universidad nacional del distrito. P. 473 " Otro aspecto que resulta interesante es determinar si, apesar del silencio del estatuto, respecto a las reglas que deben seguirse para llevar adelante la disolución y laliquidación, la asamblea podria acordar cuales deben ser los pasos a seguir para conseguir la extinción de laasociación y cual el destino del haber neto resultante de la liquidación. A nuestro entender, si está dentro de lasfacultades de la asamblea adoptar dichas decisiones, puesto que no existe disposición legal en contrario y queesta posibilidad se enmarca dentro de lo establecido en el articulo 86 del Código Civil. De esta manera será lavoluntad del órgano supremo de la asociación la que decida el destino de su patrimonio, siempre que no seacuerde el reparto de los bienes entre los asociados". P. 474. Es interesante lo establecido en el Código CivilMexicano en el sentido de poder atribuir a los asociados la parte del activo social que equivalga a susaportaciones42 Hay un error material en la resolución, que se refiere al artículo 97"Comenta el articulo 98 del Código Civil, GONZALES BARRON, Corina Milagros. "Destino del PatrimonioPost Liquidación ", En C.ódigo Civil Comentado. Gaceta Juridica Editores. Tomo 1, p. 464. La utora, señala: "Este artículo es una consecuencia del principio de que las asociaciones son "personas jurídicas no lucrativas", yesto significa que "los excedentes" en ningún caso deben ser entregado, ni distribuido entre los asociados. El finno lucrativo es visualizado en dos momentos de la asociación:- Luego del ejercicio económico anual. Es decir, una vez transcurrido el año de desempeño de la asociación ensus actividades esta puede arrojar un balance general positivo léase utilidades. En caso de ser así, estas

? ~")

•

•

•

•

curioso que el Estatuto de la Asociación ha ser transformada diga que" una vez liquidada laasociación el patrimonio debe ser repartido equitativamente entre los asociados" situaciónexpresamente prohibida por la Ley.

Consideramos por lo antes desarrollado que sí es posible la transformación de lasAsociaciones a Sociedades Anónimas siempre que se respete la finalidad otorgada alpatrimonio de las primeras, para lo cual se llevará a cabo un procedimiento equivalente al dedisolución por liquidación, claro está, previo acuerdo por parte de la Asamblea General deAsociados como órgano máximo de la Persona Juridica a transformarse44.

7.2. Resolución del Tribunal Reflistral No. 633-2004 - SUNARP-TR-L

En una muy bien desarrollada resolución, por sus referencias a la normativa y doctrinaespañola, así como a la mas autorizada doctrina nacional, y por lo analítico del razonamiento;la Tercera Sala del Tribunal Registra145 con fecha 25.10.04 expide la Resolución NO.633-2004 - SUNARP- TR-L, sobre Transformación de Asociación en Sociedad Anónima.

En este caso la Sra. Ljubica Nada Sékula interpone Recurso de Apelación contra la Tachaformulada por el Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas de la Zona RegistralN° IX-Sede Lima, Carlos Antonio Más Ávalo. El título era el N° 212674 del 02-08-2004, elRecurso NO38177 del O 1-09-2004, El Registro, el de Personas Jurídicas de Lima y el Acto, elde transformación de asociación en sociedad anónima.

La sumilla de la resolución reza: Transformación de Asociación en Sociedad AnónimaNo existe impedimento legal para la transformación de una asociación civil en sociedadanónima, siempre que los bienes que conforman el patrimonio de la asociación seandestinados al fin contemplado en el estatuto, en aplicación analógica de lo previsto en elartículo 98°del Código Civil.

Solicitud de Inscripción

"utilidades" no son redistribuidas entre los asociados, sino que son incrementadas ejercicio tras ejercicio para elcumplimiento de las finalidades sociales.- Al momento de la liquidación de la asociación. Este es el momento final, cuando tras una declaración dedisolución se realiza la "liquidación", es decir el pago de los pasivos, hasta obtener un remanente final. En casode ser este positivo, en ningún caso se redistribuye entre los asociados, sino que son entregados a las personasdesignadas en el Estatuto, o en su defecto a quien instituya el magistrado competente.De este artículo se deriva también que el "asociado" no es acreedor de la asociación, como sí lo es el socio O elaccionista. El asociado, será deudor en la medida que deba el pago de sus aportaciones, pero en ningún caso será"acreedor". P. 476.

44 Recientemente se ha publicado en la Página Web del Ministerio de Justicia (www.minjus.gob.pe) laExposición de Motivos y el Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984, siendo el proyecto deenmienda del artículo 98 del Código Civil el siguiente: " Artículo 98.- Destino del patrimonio.

\. Disuelta la asociación y concluida la liquidación, el haber neto que resulte es entregado a las personasdesignadas en el estatuto o, en su defecto, por la Asamblea General, con exclusión de los asociados. Deno ser posible, el Juez en lo civil respectivo ordena su aplicación a fmes análogos en interés de lacomunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo 91 sede la asociación.

2. La resolución no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior."45 La Tercera Sala del Tribunal Registral, está compuesta por: Gloria Amparo Salvatierra Yaldívia, Presidenta;Martha del Carmen Silva Díaz, Yocal; Pedro A1amo Hidalgo, Yocal.

Mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la transformación deAsociación a Sociedad Anónima que otorga la Asociación de Transporte Menor El Tigreahora denominada Empresa de Transportes y Servicios Generales El Tigre SociedadAnónima.

Argumentos de la Tacha

La decisión impugnada es la efectuada por El Registrador Público en los siguientes terminos:"Se tacha sustantivamente el presente título de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42° delReglamento General de los Registros Públicos, por los siguientes fundamentos:

- El artículo 80° del Código Civil establece: "La asociación es una organización estable depersonas naturales o jurídicas, o de ambas, que a traves de una actividad común persigue unfin no lucrativo."- El artículo 91° del Código Civil establece: "Los asociados renunciantes, los excluidos y lossucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejadode abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones." •- El artículo 98° del Código Civil establece: "Dis{¡elta la asociación y concluida la liquidación,el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusión delos asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena suaplicación a fines análogos en interes de la comunidad, dándose preferencia a la provinciadonde tuvo su sede la asociación."

De las normas glosadas se infiere que la normatividad referida a asociaciones reguladas concarácter general por el Código Civil, en razón de su finalidad no lucrativa, tanto en su acto deconstitución, como en el decurso de su existencia y en su etapa final a traves de su disolución,liquidación y extinción, no permite la atribución de patrimonio a sus asociados. En este ordende ideas, en el supuesto de permitirse por voluntad exclusivamente privada la transformaciónde una asociación en una sociedad anónima indirectamente se vulneraría la atribuciónpatrimonial prohibida en favor de los asociados." (el resaltado s nuestro)

Recurso de Apelación

La recurrente sustenta su recurso de apelación en los siguientes fundamentos:

- La voluntad de los asociados para acordar su transformación en sociedad se encuentrabásicamente sustentada en el principio constitucional siguiente: "Nadie está obligado a hacerlo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe." Al no existir prohibiciónde realizar una transformación de asociación en sociedad, los asociados se encuentran enplena libertad y capacidad para "celebrar tal acto.- La Ley General de Sociedades en su artículo 333, segundo párrafo señala expresamente: " ...cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puedetransformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley ...", supuesto en el que lapresente Asociación encaja perfectamente, en tanto se trata de una persona jurídica constituidaen el Perú, no existiendo además impedimento legal para efectuar la transformación.- Los argumentos del Registrador son arbitrarios y suponen hechos inexistentes:Cuando alude al artículo 80° del Código Civil, pretende afirmar que la asociación altransformarse en sociedad estaría realizando un tipo de actividad que le quitaría el carácter de"entidad con fin no lucrativo", lo que no es correcto afirmar, toda vez que al efectuarse latransformación, de la asociación en sociedad, esta se adapta a un nuevo regimen legal y seconvierte ya en una entidad con capacidad jurídica para realizar actividad lucrativa.

•

- Cuando alude a que el artículo 910 del Código Civil establece que los asociadosrenunciantes, excluidos y los sucesores de los muertos no pueden exigir el reembolso de susaportaciones, así como el artículo 98° del Código Civil señala que disuelta la asociación, elhaber neto resultante se entrega a la entidad designada por la asociación, con excl~sión de losasociados, pretende también de manera arbitraria, suponer que la asociación ha resuelto Wladisolución, liquidación y distribución patrimonial entre sus asociados, que realmente noexiste, en tanto no consta como voluntad de los asociados, la de disolver la asociación, sinotransformarla, que es Wla figura jurídica que, tal como señala el artículo 333 de la Ley, espermisible y no entraña cambio de personalidad jurídica, así como tampoco ha existidodistribución patrimonial de los bienes de la Asociación, habiendo los socios aportado alcapital social con bienes de su patrimonio personal, lo cual se encuentra explícito en el acta dela asamblea de 12 de mayo de 2004, que, en el primer punto de agenda indica: " Los sociosserían accionistas aportar1do su propio capital que se propone sea de SI. 200.00"- Es de precisar que el proceso de trar1sformación se ha llevado a cabo conforme al artículo

. 336 de. la Ley 26887 que señala: "La transformación se acuerda con los requisitosestablecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la

• modificación de su pacto social y estatuto."

Planteamiento de las Cuestiones

Interviniendo como ponente la Vocal Dra. Martha del Carmen Silva Díaz y con el informeoral de la abogada Roxana E. Sigüeñas Méndez, la Sala se establece que la cuestión adeterminar es la siguiente:

- Si procede la transformación de una asociación en sociedad ar1ónima.- De ser así, ¿cuál debe ser el destino del patrimonio de la asociación? .

Análisis del Caso

•Los argumentos centrales de la Sala para concluir que sí es permisible la inscripción de latrar1sformación de una Asociación en una Sociedad Anónima son los siguientes:

1) Citando a Elías Laroza y a Beawnont Callirgos (citas que hemos desarrollado en estetrabajo) concluye que las personas jurídicas contempladas en el Código Civil, a partir de lavigencia de la Ley General de Sociedades, pueden transformarse en alguna de las sociedadesreguladas por esta norma, siempre que la ley no lo impida, y considera que, efectivamente nohay norma que limite tal trar1sformación.

2) Considera que es el cambio en la finalidad de la persona jurídica, la que precisamente, dalugar a sü transformación, de persona jurídica no lucrativa a persona jurídica lucrativa.Sostener lo contrario supondría privar de contenido a la norma consagrada en el artículo 3330

de la Ley General de Sociedades.

3) Señala que la norma que permite la trar1sformación de cualquier persona jurídica ensociedad está contemplada expresamente en una norma de rar1go legal (Ley 26887-LGS),dictada con posterioridad al D.Leg. N° 882 (Ley de Modernización de la Inversión Privada enEducación ), ampliar1do los alcances de dicha disposición a todos los demás supuestos, en lamedida que no exista impedimento legal. En cuanto a esta circunstancia, señala que elimpedimento legal debería en todo caso fluir con claridad de la normativa regulatoria de laspersonas jurídicas o dictarse expresamente, situación que no se presenta por lo que quedaábierta la posibilidad de trar1sformación.

i1,

4) La Sala reconoce la inexistencia de regulación expresa sobre el destino del patrimonio de laasociación, en los casos de que ésta decida su transformación en sociedad. En tal sentido,pueden admitirse las siguientes posibilidades, debiendo tenerse en cuenta que la personajurídica no se disuelve ni se liquida al transformarse:

a) Considerar que el cambio en la finalidad de la persona juridica decidido por susintegrantes, supone igualmente la modificación de la voluntad sobre el destino delpatrimonio, y que por lo tanto, al optar por una forma jurídica regida por la LeyGeneral de Sociedades, y e/l consecuencia, /la más regida por el Código Civil, esepatrimonio pasaría a formar parte del capital social de la nueva "forma" adoptada.

b) Considerar que si bien el Código Civil regula únicamente el destino del patrimonio encasos de disolución y liquidación de la asociación (situación que no se presenta en latransformación, en la cual la persona jurídica se transforma sin disolverse), el hecho desu transformación a sociedad supone en estricto su "exclusión" del ámbito civil, y en esamedida, deberá aplicarse al patrimonio de la asociación, por analogía, la normativacontemplada en el artículo 98° del Código Civil para la disolución y liquidación de laasociación, es decir, entregar los bienes que pudiesen existir (dado que no se trata enestricto de "haber neto resultante") a las personas designadas en el estatuto o, de no seresto posible, proceder, a través de la Sala Civil de la Corte Superior, a su aplicación afines análogos en interés de la comunidad.

Para justificar la opción asumida en el literal b) precedente, La Sala analiza la legislacióncomparada, encontrando que la Ley de Sociedades Limitadas española establece en su artículo93°, sobre transformación de soCiedades cooperativas en sociedades de responsabilidadlimitada, que en primer lugar, la transformación no afectará a la personalidad jurídica de lasociedad transformada (aspecto regulado en el mismo sentido en la legislación peruana). Seestablece asimismo, que "en defecto de normas específicamente aplicables, la transformaciónquedará sometida a las siguientes disposiciones: (...) b) El Fondo de Reserva obligatorio, elFondo de Educación y Promoción y cualesquiera otros Fondos o Reservas que no seanrepartibles entre los socios, recibirán el destino establecido para el caso de disolución delas sociedades cooperativas." (el subrayado es nuestro)

Asimismo cita el artículo 2180 del Reglamento .del Registro Mercantil español, que preceptúa:"en caso de transformación de cooperativa, en la escritura pública se expresarán también lasnormas que han sido aplicadas para la adopción del acuerdo de transformación, así como eldestino que se haya dado a los Fondos o Reservas que tuviere la entidad. "

Concluye la Sala, manifestando: "Como se aprecia, de acuerdo a la citada normativa, enla legislación española se ha optado por destinar los fondos o reservas, a lo establecidopara el caso de disolución de las sociedades cooperativas, solución que en todo caso,resultaría concordante con la posibilidad de aplicar análogamente lo previsto en elartículo 98° de nuestro código civil, a la transformación de la asociación en sociedad.

De lo expresado en los acápites precedentes, concluimos en primer lugar, que la normativacivil no constituye impedimento para la transformación de una asociación en sociedadanónima; en segundo lugar, consideramos' que ante la ausencia de normativa sobre el destinode los bienes de la asociación, resultaría de aplicación analógica, el precitado artículo 980 delCódigo Civil y el estatuto de la asociación."

'~

•

•

.'..

~

•

. ,

"

Asimismo, se lee: "De otro lado, se aprecia del Acta de Asamblea General Universal deSocios de la Asociación de Transporte Menor El Tigre, realizada el 12 de mayo de 2004, asícomo de la minuta inserta en la escritura pública, que los asociados de la Asociacíón deTransporte Menor El Tigre conforman el capital social de la Sociedad Anónima en la quedeciden transformarse, mediante el aporte de dinero en efectivo,' aporte que en conjuntoasciende al monto de SI. 5,800.00 soles oro, suma cuyo depósito se acredita mediante elinserto que obra el) la escritura pública, efectuado en el Banco Wiese Sudameris.

Por lo tanto, de acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes, los asociados no estaríandisponiendo del patrimonio de la asociación a efectos de conformar el capital social de lanueva "forma" adoptada."

Señala la Sala: "Sin embargo, dado que la citada persona jurídica dejará de ser regida por lasnormas civiles, y mantiene pendiente la definición sobre el destino de su patrimonio, debiendoprecisarse dicha circunstancia en el Acta de Asamblea General donde se acuerda latransformación, de conformidad con el artículo 23° del Estatuto de la Asociación inscrita."

Resolución

Finalmente, "se resuelve REVOCAR la tacha formulada por el Registrador del Registro dePersonas Jurídicas de la Zona Registral N° IX-Sede Lima, al título referido en elencabezamiento, y DECLARAR que el mismo puede inscribirse, siempre que se subsanenlos defectos advertidos en los acápites 12 y 13 del análisis de la presente resolución."

Suscribimos esta imaginativa y pragmática solución efectuada por la Tercera Sala de laSUNARP, que utilizando la analogía como método de integración normativa, aplica loprevisto en el artículo 98 del Código Civil (destino del haber neto resultante) a la personajurídica transformada, previendo tal procedimiento en el acuerdo de transformación.Consideramos que esta resolución tiene el mismo espíritu que la primera analizada, perodesarrolla con mayor amplitud el cómo proceder para que la transformación no contravenganormas imperativas.

• VIII. Conclusiones

1. Sí se puede transformar una Persona Jurídica regulada en el Código Civil a unaPersona Jurídica normada en la Ley General de Sociedades, al no existir impedimentolegal expreso que proscriba tal negocio.

2. El acuerdo de Transformación debe ser tomado por el órgano superior de las. Asociaciones, es decir la Asamblea General de Asociados.

3. Los bienes que integran el Patrimonio de la asociación (no es estrictamente haber netoresultante, pues en la transformación no se disuelve la persona jurídica) deben serdestinados a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados, oel) su defecto, La Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenará su aplicación afines análogos a los de la Asociación transformada, privilegiando a la provincia donde

dlA .. ,46tuvo su se e a SOCtaClOn

46 En el Proyecto de Refonna del C.C. interviene, a fm de determinar el destino del haber neto resultante, ante elsilencio del estatuto, la Asamblea General de Asociados. De otro lado ya no es la Sala la que conoce primero eldestino del haber neto resultante (de no ser posible lo previsto en el Estatuto o lo acordado por la AsambleaGeneral), sino el Juzgado Civil, garantizándose la Doble Instancia

'j ~)

4. Para hacer operativa la nueva Persona Jurídica con finalidad lucrativa es necesario quelos socios de la Persona Jurídica originaria aporten capital a la nueva Persona Jurídica.

5. La transformación se inscribe en la misma partida en donde se encuentra inscrita laAsociación.

6. Siendo los clubes de Fútbol asociaciones, es perfectamente posible su transformaciónen Sociedades Anónimas.

7. La transformación de los clubes de fútbol en Sociedades Anónimas, como lo aconsejala Consultora Apoyo, no garantiza el éxito del fútbol peruano, pero puede ser unmarco que incentive determinados negocios que permitan la modernización delcampeonato nacional y esto se pueda reflejar en mejores resultados de nuestrobalompié a nivel internacional.

.,.'

0,.

, .••;

•

•

7 {."