Expediente Arbitral N° 283-2013

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Demandante

Demandado

Arbitro Único

Secretaria Arbitral

Guillermo Fanor Gutiérrez Rodríguez - en adelante ELCONTRATISTA

Municipalidad Distrital de San Juan Bautista - en adelanteLA ENTIDAD

Gustavo Adolfo De Vinatea Bellatin

Ana Laura Cox Zapater

RESOLUCiÓN N' 08

lima 21 de agosto de 2014

1. CUESTIÓN PREVIA: EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

La cláusula décima séptima del Contrato establece expresamente lo siguiente:

"Cláusula Décimo Séptima: Solución de controversiasCualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitrajeadministrativo a fin de resolver las controversias que se presentendurante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo decaducidad previsto en los artículo 144, 170, 175, 176, 177 Y 181 delReglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley deContrataciones del Estado.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter aconciliación la referida controversia, sin perjuício de recurrir alarbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según loseñalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado.

El Laudo arbítral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor decosa juzgada y se ejecuta como una sentencia."

Como puede verse del texto de la cláusula décimo séptima y de lo dispuesto en el

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, antes citada, se aprecia que

el Arbitro Único a cargo del proceso arbitral tiene competencia para solucionar las

controversias contractuales puestas a su decisión por las partes, al tratarse de

una arbitraje ad hoc y con árbitro único, el mismo que ha recaído en la persona

/1

del Dr. Gustavo Adolfo De Vinatea Bellatin a razón de la designación efectuada

por el OSCE.

Por lo antes expuesto, habiendo quedado determinada plenamente la

competencia del Árbitro Único, corresponde resolver la controversia puesta a su

decisión.

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL

CONTRATO

Con fecha 13 de noviembre de 2012, EL CONTRATISTA Y LA ENTIDAD,

celebraron el Contrato N° 364-2012, para la adquisición de adoquines de piedra

incluido colocación para la obra: Meta 0059 Recuperación de Pistas y Veredas

en el Jr. España, distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho (en

adelante "El Contrato"), dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del

Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante "La Ley"), y su

Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°184-2008-EF (en adelante "El

Reglamento").

AUDIENCIA DE INSTALACiÓN

Con fecha 23 de julio de 2013 se instaló el Árbitro Único con la presencia de la

ENTIDAD y el CONTRATISTA, señalándose las reglas del proceso arbitral y los

honorarios del Árbitro y de la Secretaría Arbitral los mismos que constan en el

Acta de Instalación suscrita por las partes, el Árbitro Único y por el representante

del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.

11. LA CUESTiÓN SOMETIDA AL ARBITRAJE

Pretensiones Sometidas al Arbitraje

De la Demanda del CONTRATISTA:

1. Con fecha 06 de agosto de 2013, EL CONTRATISTA interpone demanda

arbitral contra la Municipalidad, formulando las siguientes pretensiones:

1.1. Primera pretensión principal: Dejar sin efecto en todos sus extremos la

Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM mediante la cual se

pretende resolver el contrato N° 364-2012 para la "Adquisición de

adoquines de piedra incluido colocación para la Obra: Recuperación de

2

pistas y veredas en el Jr. España, distrito de San Juan Bautista

Huamanga-Ayacucho".

1.2. Segunda pretensión principal: Se deje sin efecto la aplicación de la

penalidad en favor de la Entidad ascendente a la suma de SI. 48,018.97

(cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 nuevos soles), por el supuesto

incumplimiento de las obligaciones generadas en El Contrato.

1.3. Primera pretensión accesoria: Se señale el plazo de inicio para el

cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre las partes signado con

el N° 364-2012, debido a que a la fecha no ha corrido plazo alguno por

cuanto la Entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.

1.4. Segunda pretensión accesoria: Se haga efectiva la entrega de terreno

por parte de la Entidad, para dar cumplimiento al objeto del contrato, y

como consecuencia pueda proceder a la instalación de los bienes

requeridos y se me efectúe el pago correspondiente.

1.5. Tercera pretensión accesoria: Se respete las especificaciones técnicas

de los bienes objeto de adquisición por parte de la Entidad, las mimas que

se encuentran establecidas en el contrato y los requerimientos técnicos

mínimos señaladas en las bases del proceso de selección AOP N°03-

2012-MDDSJB/CEP.

1.6. Cuarta pretensión accesoria: La Municipalidad pague una reparación por

daños y perjuicios ocasionados al solicitante por el incumplimiento de

contrato y los respectivos intereses.

1.7. Quinta pretensión accesoria: Se deje sin efecto el otorgamiento de la

Buena Pro del Proceso de Selección AOP N°001-2013-MOSJB/CEP para

la adquisición de adoquines de piedra, incluido colocación, para la obra:

~Mejoramiento del ornato para el tránsito peatonal y vehicular del Jr.

España del distrito de San Juan Bautista - Huamanga - Ayacucho", puesto

que se trata del mismo servicio para el que mi persona fue contratado; en

caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro, se nos

pague el 30% del monto del contrato original, que significa la utilidad

prevista.

Los principales hechos en que EL CONTRATISTA sustenta su demanda

son los siguientes:

3

1.1. Con fecha 13 de noviembre de 2012, se suscribió el Contrato con la

Municipalidad para la adquisición de adoquines de piedra incluido

colocación para la obra: Meta 0059 Recuperación de pistas y veredas en el

Jr. España, distrito de San Juan Bautista Huamanga - Ayacucho, derivado

del Proceso de Adjudicación Directa Pública N° 03-2012-MDDSJB/CEP,

objeto para el cual viene siendo convocado el Proceso de Adjudicación

Directa Pública W01-2013-MDSJB.

1.2. DelContrato:

a) Plazototal

b) Montototal

e) Objeto

d) Plazos parciales

: 43 días calendario.

: SI. 375,421.02 (Trescientos setenta y cinco mil

cuatrocientos veintiuno con 02/100 Nuevos

Soles).

: Entrega y colocación de 1,762.54 adoquines.

: Tres, según el siguiente detalle:

• 15 días calendarios posteriores de la

suscripción del contrato.

• 30 dias calendarios posteriores de la

suscripción del contrato.

• 43 días calendarios posteriores de la

suscripción del contrato .

•:. Se precisa que: En la misma cláusula en la que se determina los

plazos, se establece: "el mismo que se computa desde el día

siguiente de suscrito el contrato".

e) Pagos parciales : Tres, según el siguiente detalle:

• 30% (5/.112,626.306) a los 15 días

calendarios posteriores de la suscripción del

contrato.

• 40% (SI. 150, 168.408) a los 30 días calendarios

posteriores de la suscripción del contrato.

• 30% (S/.112,626.306) a los 43 días calendarios

posteriores de la suscripción del contrato.

1.3. El demandante alega que en las bases del proceso y en el Contrato no

se indicó que el corte de adoquín debía ser máquina, simplemente se /

4

señala ~Adoquín de piedra de 0.15xO.30xO.08m color gris, incluido

colocación", por lo que el contratista entiende que la entidad intenta

cambiar las especificaciones técnicas y de manera unilateral.

1.4. El contratista alega que de conformidad con las bases del proceso, el

Contrato abarca hasta la instalación de los bienes, por lo que la

Entidad debió entregar el terreno y efectuar la calificación y el metrado una

vez ejecutada la colocación del adoquín.

1.5. La Municipalidad mediante la Resolución Gerencial N° 365-MDSJB/GM,

resuelve aplicar una penalidad al recurrente equivalente al 10% del monto

contractual ante un supuesto incumplimiento de parte del Contratista.

Asimismo, en la misma Resolución Gerencial dispone resolver el Contrato.

1.6. En opinión del Contratista, la Entidad se había negado con efectuar la

recepción y permitir la colocación de la piedra sin ninguna justificación

válida.

1.7. Con fecha 09 de ENERO DE 2014, EL CONTRATISTA formuló alegatos

escritos de cuyo contenido se advierte que contesta los argumentos de la

contestación de demanda y reconvención de LA ENTIDAD,

contradiciéndolos en los siguientes términos:

• Que lo establecido en las Bases, en la Ley de Contrataciones del

Estado y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad

convocante.

• Que en las especificaciones técnicas contempladas en las Bases

Administrativas del proceso de selección ADP N° 03-2012-MDSJB/CEP,

en ninguna parte se ha señalado el tipo de corte del adoquín de piedra,

siendo que dentro de los tipos de adoquines de piedra, estos se

clasifican por la forma y por el corte, y éste último se subdivide en

adoquines de piedra de corte artesanal y adoquines de piedra de corte

industrial, hecho que la Entidad si ha tomado en cuenta en las

Especificaciones Técnicas consignadas en las Bases Administrativas

del proceso de selección ADP N° 01-2013-MDSJB/CEP, demostrando

plenamente su clara mala intención de desconocer el compromiso

contractual.

• Que es totalmente falso que el material que presentó el CONTRATISTA

no se ajuste a las especificaciones técnicas requeridas por la ENTIDAD,/

S

puesto que al ser el corte de la piedra manual y por la misma naturaleza

del material siempre existe una diferencia que será pulida a la

colocación de los adoquines, de esa manera el material cumplía con

todas las medidas señaladas en las bases, lo que obviamente en las

vistas fotográficas presentadas no es posible apreciar puesto que la

ENTIDAD sólo muestra el reverso del material.

• Que no es verdad que por tratarse de un contrato de bienes no requiere

entrega de terreno, puesto que no es un contrato de bienes puro, cuya

ejecución culmina con la entrega del bien, pues tal como lo reconoce la

Entidad y así lo establecen las Bases y el Contrato, la ejecución

contractual culmina con la colocación de los bienes adquiridos, para lo

cual se requiere que la ENTIDAD entregue el terreno en que deberá

colocarse los referidos adoquines de piedra.

• Que no pudo cumplir con el objeto del contrato porque la ENTIDAD se

lo impidió tal como consta en el Informe N° 042-2012-MDCJB-

AYAC/JSF/RO del residente y supervisor de obra, siendo que el

incumplimiento del contrato se debe a una causal exclusivamente

imputable a la ENTIDAD, por lo que deviene un imposible pretender

aplicarme una penalidad, resolver el contrato y efectuarme el cobro por

daños y perjuicios.

• Que en todo momento EL CONTRATISTA actuó de buena fe,

proponiendo que se podía cambiar las especificaciones técnicas de los

bienes requeridos, previo reajuste de los nuevos costos y señalamiento

del nuevo plazo contractual.

• Que la ENTIDAD le ha ocasionado un grave perjuicio económico al

incurrir en gastos por transporte para trasladar el material desde

Arequipa hasta Ayacucho, por alquiler de un almacén para el depósito

del material el cual hasta la actualidad se encuentra en Ayacucho y por

pago de obreros que se trasladó a la ciudad de Ayacucho para que

efectúen la colocación de los adoquines, así como los que se

encargaron de elaborar los bienes contratados.

6

De la Contestación de la Demanda y Reconvención por LA ENTIDAD

Admitida la demanda y notificada la misma a la Entidad y a la Procuradora

Publica, fue contestada dentro del plazo conferido, negándola y contradiciéndola

en todos sus extremos, siendo sus pretensiones las siguientes:

a) Se declare infundada la demanda y se mantenga en todos sus extremos la

Resolución Gerencial N° 365-2012-MOSJB/GM.

b) Se ejecute la penalidad a favor de la Municipalidad por la suma de

S/.48,018.97 Nuevos Soles por el incumplimiento de las obligaciones

generadas en el contrato.

c) Que el accionante, de manera accesoria, pague una reparación de daños y

perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato y de los gastos

generados en el presente proceso arbitral más los intereses de las

obligaciones generadas en el Contrato.

Los principales hechos en que LA ENTIDAD sustenta su defensa son los

siguientes:

1.1. LA ENTIDAD afirma que se trata de un contrato de adquisición de bienes

que incluye su colocación y no de un contrato de obra.

1.2. LA ENTIDAD alega que el adoquín es una unidad de piedra rectangular,

especial para pavimentar, labrada groseramente, en forma de

paralelepípedo, cuyo diseño permita la colocación de piezas en forma

continua y simétrica para formar pavimentos o carpetas de rodamiento

como son calles y avenidas, plazas y andadores. Por tanto, afirma que el

material presentado por el Contratista no se ajusta a las condiciones

de las especificaciones técnicas al traer piedras irregulares sin las

dimensiones requeridas.

1.3. La Entidad alega haber cumplido con observar el incumplimiento del

Contratista mediante el Informe N" 039-2012-MDSJB.AYACIJSFIRO del

Residente de Obra de fecha 29.11.2012, a la vez esta observación ha sido

comunicada al Contratista con la Carta Notarial de fecha 04.12.2012.

1.4. La Entidad alega que mediante Informe N"045-2012-MDSJB.

AYAC/JSF/RO, de fecha 19.12.2012, el Residente de Obra le comunicó el

incumplimiento del contrato del proveedor, habiéndose cumplido el

segundo plazo de ejecución de la prestación, a razón de lo cual la Entidad

7~

emite el Informe N"100-2012-MOSJB-LOGISTICA de fecha 20.12.2012,

do~de se menciona que la penalidad del Contratista, luego de haber

aplicado la fórmula, asciende a SI. 48,018.97 (cuarenta y ocho mil

dieciocho con 97/100 nuevos soles), debido a que hasta dicha fecha había

acumulado 22 días de retraso, monto que supera el 10% del monto total

del contrato.

1.5. La Entidadalega que el Contratista ha incurrido en la causal

establecida en el literal e) del Artículo 40° y Artículo 44° de la Ley de

Contrataciones del Estado. La causal acarrea la resolución del

Contrato por haber superado el límite del quantum de penalidades

que la mencionada ley permite acumular (10% del monto total del

contrato), sin perjuicio de poder aplicar a eabalidad la sanción impuesta.

1.6. Asimismo, en su escrito de alegatos de fecha 08 de enero de 2014, LA

ENTIDAD manifestó lo siguiente:

• Que el CONTRATISTA reconoce haber suscrito el Contrato N°

364-2012 para la adquisición de adoquines de piedra incluido

colocación para la obra Meta 0059 Recuperación de Pistas y

Veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan Bautista -

Huamanga - Ayacucho, derivado de la DP N° 03-2012-MDSJ/CEP,

es decir un contrato de bienes (adoquines) que incluye colocación.

• Que el CONTRATISTA tiene pleno desconocimiento del bien

adquirido y de las caracteristicas del mismo.

• Que el adoquin de piedra es una unidad de piedra rectangular,

especial para pavimentar, es una piedra labrada groseramente,

forma de paralelepípedo, cuyo diseño permita la colocación de

piezas en forma continua y simétrica para formar pavimentos o

carpetas de rodamiento como son calles y avenidas, plazas y

andadores.

• Que el contrato suscrito no es de obra sino de bienes que incluye

colocación de adoquines de piedra, por tanto no es necesario la

entrega de terreno.

• Que ha cumplido con el procedimiento de resolución de contrato

establecido en el Art. 181°

8

111. DESARROLLO DEL PRESENTE ARBITRAJE

1. Con fecha 06 de agosto de 2013 EL CONTRATISTA dentro del plazo de

10 días hábiles señalado en el numeral 23 del Acta de Instalación, cumplió

con presentar su demanda arbitral contra LA ENTIDAD planteando sus

respectivas pretensiones.

2. Con Resolución N° 01 de fecha 20 de agosto del 2013, se admitió a

trámite la demanda y se corrió traslado de la misma a LA ENTIDAD.

Asimismo cabe precisar que en la misma Resolución N° 01 se dispuso

otorgarle a las partes un plazo adicional de 05 días hábiles adicionales para

el pago de los honorarios arbitrales (del Árbitro Único y de la Secretaría

Arbitral), en vista que ninguna de las partes había cumplido con dicho pago

hasta dicha fecha.

3. Con fecha 06 de setiembre del 2013 LA ENTIDAD mediante escrito N° 01

presentado en la sede arbitral con fecha 10 de setiembre de 2013, contestó

la demanda y además formuló dos pretensiones contra EL CONTRATISTA:

i) Que se ejecute la penalidad a favor de la Municipalidad Distrital de San

Juan Bautista - Huamanga -Ayacucho por la suma de S7. 48,018.97 por el

incumplimiento de las obligaciones generadas en el contrato y ii) Que EL

CONTRATISTA pague una reparación de daños y perjuicios ocasionados

por el incumplimiento del contrato y de los gastos generados en el proceso

arbitral más los intereses legales; las mismas que se consideran para todos

los efectos como reconvención.

4. Mediante Resolución N° 02 de fecha 27 de diciembre de 2013, notificada

a la ENTIDAD con fecha 02 de enero de 2014 y al CONTRATISTA con

fecha 03 de enero de 2014, se admitió a trámite la contestación de demanda

y reconvención y se corrió traslado del mismo al CONTRATISTA. Asimismo

se dispuso requerir nuevamente a las partes el pago de los honorarios

arbitrales, bajo apercibimiento de suspensión del proceso arbitral.

5. Con focha 09 do ENERO DE 2014, EL CONTRATISTA formuló alegatos

escritos de cuyo contenido se advierte que contesta los argumentos de la

contestación de demanda y reconvención de LA ENTIDAD, contradiciéndolos,

conforme se ha detallado líneas arriba.

9

6. Con fecha 08 de ENERO DE 2014, LA ENTIDAD formuló alegatos escritos de

cuyo contenido se advierte que contesta [os argumentos de la Entidad,

contradiciéndolos, conforme se ha detallado lineas arriba.

7. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Habiéndose dispuesto en el último párrafo del

numeral 30 del acta de instalación de fecha 23 de julio de 2013, que el árbitro

puede prescindir de la realización de la audiencia de conciliación y

determinación de puntos controvertidos, el Árbitro Único dispuso no realizar

dicha audiencia, procediendo a fijar los puntos controvertidos como sigue a

continuación:

Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde dejar sin efecto en

todos sus extremos la Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM mediante

la cual se pretende resolver el Contrato N° 364-2012 para la UAdquisición de

adoquines de piedra incluido colocación para la obra: Recuperación de pistas y

veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan Bautista Huamanga Ayacucho.~

Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin

efecto la aplicación de la penalidad en favor de la Entidad, ascendente a la

suma de S/.48,018.97 (cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 Nuevos

Soles), por el supuesto incumplimiento de las obligaciones generadas en el

contrato.

Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no señalar el plazo

de inicio para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito entre las partes

signado con el número 364-2012, debido a que a la fecha no ha corrido plazo

alguno por cuanto la entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.

Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no hacer efectiva la

entrega del terreno por parte de la Entidad, para dar cumplimiento al objeto del

contrato y como consecuencia pueda proceder a la instalación de los bienes

requeridos y se efectúe el pago correspondiente.

Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no se respeten las

especificaciones técnicas de los bienes objeto de adquisición por parte de la

Entidad, las mismas que se encuentran establecidas en el contrato y los

requerimientos técnicos mínimos señaladas en las bases del proceso de

selección ADP N° 03-2012-MDDSJB/CEP.

Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde

Municipalidad pague una reparación por daños y perjuicios

o no que la

supuestamente ~

10

ocasionados al demandante por el supuesto incumplimiento de contrato y los

respectivos intereses.

Séptimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no dejar sin

efecto el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección Adjudicación

Directa Pública N° 001-2013-MDSBJ/CEP para la adquisición de adoquines de

piedra incluido colocación para la obra: "Mejoramiento del ornato para el

tránsito peatonal y vehicular del Jr. España, del Distrito de San Juan Bautista

Huamanga Ayacucho", puesto que se trataria del mismo servicio para el que el

demandante fue contratado; en caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento

de la Buena Pro, determinar si corresponde se pague al demandante el 30%

del monto del contrato original, que significa la utilidad prevista.

Octavo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no disponer el

pago de una reparación de daños y perjuicios por parte del Demandante en

favor de la Municipalidad, ocasionados por el supuesto incumplimiento del

contrato, más los intereses legales.

Noveno Punto Controvertido: Determinar la distribución o asunción de los

gastos arbitrales.

8. Con Resolución N° 03 de fecha 20 de enero de 2014, notificada a la

ENTIDAD y al CONTRATISTA con fecha 31 de enero de 2014: i) Se dispuso

requerir nuevamente a las partes el pago de los honorarios arbitrales,

otorgándoles un plazo adicional de 05 días hábiles, bajo apercibimiento de

suspensión del proceso arbitral; ii) Se dispuso tener por presentados los

alegatos finales por las partes y ¡ii) Se dispuso citar a Audiencia de Informes

Orales para el día 20 de febrero de 2014 en la Sede Arbitral.

9. Con fecha 20 de febrero de 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Infonnes

Orales, a la cual sólo asistió LA ENTIDAD, no habiéndose presentado EL

CONTRATISTA. En ese mismo acto el Árbitro Único emitió la Resolución N°

04 disponiendo la suspensión del proceso arbitral por falta de pago de 105

honorarios arbitrales.

10. Con fecha 14 de marzo de 2014, LA ENTIDAD presentó escrito sIn

solicitando que se levante la suspensión del proceso arbitral y se precise el

monto de los honorarios arbitrales.

11

11. Con Resolución N° 05 de fecha 17 de marzo de 2014, el Árbitro Único

declaró infundado el pedido de levantamiento de suspensión formulado por la

ENTIDAD, debido a que las partes no han cumplido con pagar los honorarios

arbitrales. Asimismo precisó que el monto de los honorarios arbitrales es como

sigue: i) Para el Árbitro Único: S/.5, 155.56 brutos, ii) Para el Secretario Arbitral:

S7.2,722.22.

12. Con fecha 09 de julio de 2014, la ENTIDAD presentó escrito N° 05

manifestando que según lo reportado por su Área de Tesorería, ya se han

efectuado los depósitos de honorarios al 100% tanto para el Árbitro Único

como para la Secretaría Arbitral, adjuntando para ello copia de los pagos por

transferencia bancaria, asimismo en mérito al pago efectuado solicitó se

proceda a levantar la suspensión decretada.

13. Con Resolución N° 06 de fecha 13 de junio de 2014, notificada a la

ENTIDAD con fecha 25 de junio de 2014 y al CONTRATISTA con fecha 23 de

junio de 2014; a través de la cual el Árbitro Único dio cuenta del 100% del pago

de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral efectuado

íntegramente por la ENTIDAD, en mérito a lo cual dispuso el levantamiento de

la suspensión decretada, y estableció el plazo para laudar, en 30 días contados

a partir de la notificación de la Resolución N° 06 a las partes.

14. Con Resolución N° 07 de fecha 06 de agosto de 2014, notificada a las partes

con fecha 07 de agosto de 2014, el Árbitro Único dispuso ampliar el plazo para

laudar en quince (15) días hábiles adicionales a partir de notificada la

Resolución N° 07.

IV. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

4.1 RESPECTO AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO, referido a "De'enninarsi corresponde dejar sin efecto en todos sus extremos la Resolución Gerencial N"

365-2012-MDSJBIGM mediante la cual se dispuso resolver el Contrato N" 364-

2012 para la "Adquisición de adoquines de piedra incluido colocación para la

obra: Recuperación de pistas y veredas en el Jr. España, Distrito de San Juan

Bautista Huamanga Ayacucho."

12

CONSIDERANDO:

a) Que, la pretensión de EL CONTRATISTA se encuentra dirigida a cuestionar la

validez de la resolución contractual efectuada por LA ENTIDAD mediante

Resolución Gerencial N°365-2012-MDSJB/GM de fecha 26 de diciembre de

2012 y notificada al CONTRATISTA con Carta Notarial SIN de fecha 14 de

enero de 2013, la misma que según lo dispuesto en sus considerandos, así

como en los Artículos Primero y Segundo de su Parte Resolutiva, se sustentó

en el siguiente aspecto: Retraso injustificado del CONTRAliSTA en el

cumplimiento de su obligación contractual de entrega de adoquines de piedra

conforme a las especificaciones técnicas establecidas en las Bases

Administrativas y en el Contrato, habiendo con ello dado lugar a la

acumulación del monto máximo de penalidad, que constituye causal de

resolución contractual establecida en el numeral 2 del Artículo 168° del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

b) Que, considerando que el Contrato sub litis se encuentra dentro de los

alcances de la normativa de contrataciones del Estado y que de conformidad

con lo establecido en el Cláusula Décimo Cuarta del Contrato N° 364-2012, su

resolución se constituye a través de un procedimiento reglado por las

disposiciones contenidas en EL REGLAMENTO; resulta necesario efectuar el

análisis de la actuación administrativa de LA ENTIDAD a la luz de dicho

procedimiento reglado, previsto en el Artículo 40° de LA LEY Y los Artículos

167',168' Y 169' de EL REGLAMENTO.

e) Que, en este orden de ideas, resulta necesario realizar el análisis de legalidad

del acto administrativo de resolución de contrato emitido por LA ENTIDAD,

para lo cual, en base a la causal invocada por LA ENTIDAD (acumulación del

monto máximo de penalidad) se debe tener en consideración cuatro

aspectos:

1) Determinar si hubo incumplimiento y retraso injustificado del

CONTRATISTA:

Al respecto, el Articulo 1650 del REGLAMENTO establece que la

penalidad por mora en la ejecución de la prestación se aplica por retraso

injustificado del CONTRATISTA.

Respecto a este punto, corresponde entonces determinar si al momento de

la resolución del contrato existía incumplimiento del CONTRATISTA y si éste

era injustificado o no, para lo cual es necesario referirnos a la causal ~

13

motivadora del incumplimiento alegada por LA ENTIDAD, la misma que de

los actuados se advierte está referida a la entrega de adoquines de piedra

que (según lo expuesto por LA ENTIDAD) no se ajustarían a las

dimensiones y cortes establecidos en las Especificaciones Técnicas (de

0.15cm x 0.30cm x 0.08cm, color gris) de las Bases y Contrato N° 364-2012.

En ese orden de ideas, de la revisión de los actuados se advierte que la

ejecución contractual se dio del siguiente modo:

Producto según plazo Cumplimiento Observacióncontrato contractual del Contratista

30% del total - 528m2 15 días No cumplió, ni ENTIDAD envió alde adoquines de piedra calendario comunicó motivo Contratista Cartade siguientes a alguno de '" Notarial SIN de fechaO.15cmxO.30cm xO.08cm, firma del incumplimiento. 04.12.2012 ycolor gris colocados en contrato = notificada elobra. 28.11.2012 07.12.2012, le dio OS

días para entrega delos adoquines depiedra.

40% del total = 706m2 30 días Con fecha Revisados losadoquines de piedra de calendario 04.12.2012, EL adoquines de piedraO.lScmxO.30cmxO.08cm, siguientes a CONTRATISTA po' el Residente decolor gris colocados en firma del hace primera Obra, fueronobra. contrato = entrega rechazados por no

13.12.2012 adoquines de cumplir <enpiedra. especificaciones

técnicas.A lo cual elCONTRATISTA reciéncontestó con CartaSIN el día 03.01.2013,señalando Q"' lasmedidas recién setendrían en lacolocación y que lasbases no pidieronpiedras talladas.

30% del total - 528m2 43 días CONTRATISTA no Con fecha 26.12.2014,adoquines de piedra de calendario cumplió con LA ENTIDAD decidió0.1$cmxO.30cmxO .08cm, siguientes a subsanar resolver totalmente elcolor gris colocados en firma del observaciones de Contrato N' 364-obra. contrato = la ENTIDAD 2012, lo cual notificó

26.12.12 respecto a las al CONTRATISTA elcaracterísticas de 14.01.2013los adoquines depiedra.

De la secuencia de la ejecución contractual detallada en el cuadro glosado

líneas arriba, se advierte que el CONTRATISTA no cumplió con el primer

plazo ni su respectivo producto y si bien es cierto que el 04 de diciembre de

~14

2012 llevó a la ENTIDAD su primera entrega de adoquines de piedra, sin

embargo dicha entrega se encontraba fuera de plazo, lo cual refleja un

primer incumplimiento del CONTRATISTA.

Asimismo, de la propia versión del CONTRATISTA se advierte que los

adoquines de piedra que llevó para entregar a la ENTIDAD, no tenian las

medidas requeridas en las Especificaciones Técnicas, aduciendo en su

defensa que ajustaría dichas medidas mediante pulido durante la

colocación, conforme se verifica a continuación:

Carta S/N de fecha 05 de diciembre de 2012(notificada a la ENTIDADel 06 de diciembre de 2012)

"...en ninguna parte se señala que el adoquín debe serpulido y. corte industrial..Por otro lado ...el contrato setrata de bienes instalados, es decir venta de adoquin másinstalación, lo cual equivale a mencionar que miresponsabilidad alcanza a que la Entidad me reallce laca1if1caclón y el metrado una vez ejecutado o colocadoel adoquino"

Carta S/N de fecha 12 de diciembre de 2012(notificada a la ENTIDADel 03 de enero de 2013)

"...se debe señalar que el corte de la piedra es manual ypor la misma naturaleza del material siempre existe unadiferencia que será. puUda a la culminación ycolocaci6n. "

Por consiguiente, de lo glosado líneas arriba se puede concluir que al

haber establecido la ENTIDAD en la Cláusula Tercera del Contrato N° 364-

2012, las medidas exactas (0.15cm x 0.30cm x 0.08cm y de color gris) de

los adoquines de piedra, quedaba a total libertad del Contratista la elección

del método del proceso productivo para lograr cumplir con la entrega de

adoquines de piedra con dichas medidas exactas, por lo que no resulta

válido el argumento del CONTRATISTA referido a que al exigir la

ENTIDAD adoquines de piedra con corte preciso, estaba cambiando el

método del proceso productivo establecido en las Bases.

Ello implica entonces, que dichos adoquines de piedra no podían tener

dimensiones aproximadas y por ende sus lados debian ser totalmente

rectos sin irregularidades, ondulaciones ni hendiduras; de lo cual se colige

que al haber llevado el CONTRATISTA adoquines de piedra con medidas

distintas a las requeridas y con lados irregulares, dicho producto no era el

~15

requerido por la ENTIDAD ni el establecido en las especificaciones

técnicas consignadas en las Bases y en el Contrato N° 364-2012; por lo

cual el CONTRATISTA no sólo estuvo incurso en retraso en la entrega de

los adoquines de piedra, sino que ademas incurrió en incumplimiento de

las especificaciones técnicas, situación que generó el incumplimiento de su

obligación de colocación de dichos adoquines, de este modo se verifica

que el incumplimiento de obligaciones contractuales (retraso en la entrega-

colocación y adoquines que no cumplen con las especificaciones técnicas),

es injustificado, por ende imputable al CONTRATISTA, lo cual da lugar a

que se le aplique la penalidad por mora hasta el 10% del monto

contractual.

ii) Determinar si LA ENTIDAD ajustó su actuación administrativa a la LEY:

Sobre este asunto, se tiene por un lado lo referente a la recepción y

conformidad de los bienes y servicios objeto del Contrato N° 364.2012,

lo cual se rige por la Clausula Novena de dicho contrato y concordada con el

Articulo 176° del REGLAMENTO, según los cuales correspondía efectuar la

recepción y conformidad al Responsable Técnico de la Obra a la cual

estaban destinados la adquisición y colocación de los adoquines de piedra,

lo cual fue cumplido por la ENTIDAD al haber sido el Residente de Obra

quien formuló las observaciones a los adoquines de piedra que llevó el

CONTRATISTA a la obra.

Asimismo, de otro lado se tiene lo referente al procedimiento para la

resolución del contrato, lo cual se rige por el Tercer Párrafo del Articulo

169° del REGLAMENTO establece que no será necesario que LA

ENTIDAD efectúe requerimiento previo cuando la resolución del

contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por

mora, en cuyo caso bastara comunicar al CONTRATISTA mediante carta

notarial la decisión de resolver el contrato.

Respecto a este punto, cabe señalar que LA ENTIDAD cumplió con esta

formalidad mediante la notificación al CONTRATISTA de la Carta Notarial

SIN de fecha 27 de diciembre de 2012, cuyo asunto fue ~resolución de

contrato N°364-2012, ref. Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM, no

siendo necesario que haga emplazamiento previo al CONTRATISTA, debido

al retraso injustificado en que estaba incurso así como debido a que la

situación de incumplimiento en que se encontraba habiendo llegado a un

/16

límite de irreversibilidad dado el excesivo tiempo de retraso y las

caracteristicas distintas de los adoquines de piedra del CONTRATISTA, las

cuales se negaba a cambiar para ajustarlas a las que requería el Contrato

N° 364-2012.

Por consiguiente en este punto, el Árbitro Único concluye que LA ENTIDAD

ha cumplido con la formalidad requerida por Ley.

¡ii) Determinar la validez de las notificaciones:

Sobre el particular, es necesario corroborar que las notificaciones

cursadas entre las partes se hayan efectuado en sus respectivos

domicilios consignados en la parte introductoria del Contrato N° 364~

2012.

Respecto a este punto, se advierte de los medios probatorios aportados por

las partes: Que LA ENTIDAD efectuó tres notificaciones al CONTRATISTA,

referidas al incumplimiento de obligaciones contractuales y aplicación de

penalidad; las mismas que se materializaron mediante las siguientes cartas

notariales:

• Carta Notarial SIN de fecha 04 de diciembre de 2012, notificada al

CONTRATISTA el 07 de diciembre de 2012 en Calle Libertad N° 301

- Mollebaya - Arequipa, siendo el asunto de la misma

~incumplimiento de su obligación contractual y aplicación de

penalidades", otorgándole a EL CONTRATISTA 05 días para que

cumpla con los términos y cláusulas del contrato, es decir, la entrega

de los adoquines de piedra objeto del contrato.

• Carta Notaríal SIN de fecha 06 de diciembre de 2012, notificada al

CONTRATISTA ellO de diciembre de 2012 en Calle Libertad N" 301

- Mollebaya - Arequipa, cuyo asunto fue "absuelvo carta con registro

N" 8103.

• Carta Notarial SIN de fecha 27 de diciembre de 2012, notificada al

CONTRATISTA el 14 de enero de 2012 en Calle Libertad N° 301 -

Mollebaya - Arequipa, cuyo asunto fue "resolución de contrato N°

364w2012, ref. Resolución Gerencial N° 365-2012wMDSJB/GM.

Asimismo, de la lectura de la parte introductoria del Contrato N° 364-

2012, se advierte que el domicilio del CONTRATISTA es el mismo en el

cual la ENTIDAD le cursó las tres cartas notariales antes citadas, no

obrando en autos, comunicación alguna del CONTRATISTA respecto a

/17

variación de domicilio, existiendo por el contrario respuesta del

CONTRATISTA a dichas comunicaciones cursadas.

Por consiguiente, el Árbitro Único concluye que las tres cartas notariales

antes citadas, fueron válidamente notificadas al CONTRATISTA, que

asimismo LA ENTIDAD cumplió la formalidad notarial para comunicar la

resolución del contrato, surtiendo por consiguiente plenos efectos

juridicos.

iv) Determinar si la penalidad aplicada es conforme a Ley:

Habiéndose corroborado que el CONTRATISTA está incurso en

incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales tanto por

no haber entregado los adoquines de piedra conforme a las

especificaciones técnicas requeridas por la ENTIDAD, as! como por

retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales;

acto seguido corresponde verificar si la penalidad ha sido correctamente

determinada, para lo cual se tendrá en consideración: La Cláusula

Décimo Tercera del Contrato N°364-2012 y el Articulo 1650 del

REGLAMENTO, los mismos que establecen que la fórmula para

aplicar la penalidad será la siguiente:

Penalidad diaria = 0.10x Monto

F x Plazo en días

Donde:

F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.

Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.

En este sentido, tenemos que, de lo establecido en la Cláusula Quinta

del Contrato N° 364-2012, se advierte que el cumplimiento del objeto

contractual (entrega de adoquines de piedra y colocación), ha sido

dividido en tres partes o etapas, las mismas que por la naturaleza del

objeto contractual son divisibles y por tanto constituyen prestaciones

parciales cada una de ellas. Por consiguiente, en estricta aplicación de

la fórmula de penalidad diaria antes descrita, la penalidad diaria para el

caso bajo análisis sería la siguiente:

18

Penalidad diaria =

Para la Primera Entrega:

0.10x 112,626.306

0.40x15

Penaltdad diaria = SI. 1.877.11

Para la Segunda Entrega:

Penalidad diaria = 0.10x 150.168.408

OAOx15

Penalidad diaria = SI. 2.502.81

Para la Tercera Entrega:

Penalidad diaria = 0.10 x 112.626.306

DAD x 13

Penalidad diaria = SI. 2.165.89

En base a ello se puede colegir:

Para el primer entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA con el

íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una penalidad por

los quince (15) dias calendario transcurridos del primer plazo, siendo la

penalidad total por esta etapa, como sigue: SI.1,877.11 x 15 = SI. 28,156.65,

sin embargo, como el monto máximo de penalidad a aplicar por etapa es el

10%, la penalidad que correspondería por esta primera etapa sería = SI.

11,262.63 (Once mil doscientos sesenta y dos con 631100 Nuevos Soles).

Para el segundo entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA con

el íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una penalidad por

los quince (15) días calendario transcurridos del primer plazo, siendo la

penalidad total por esta etapa, como sigue: 5/.2,502.81 x 6 = SI. 15,016.86

(Quince mil dieciséis con 86/100) cuyo monto corresponde al 10% de

penalidad por esta etapa.

Por consiguiente:

~ El monto de penalidad que corresponde aplicar al CONTRATISTA, asciende

a la suma de SI.26,279.49 (Veintiséis mil doscientos setenta y nueve con

49/100 Nuevos Soles), por lo que el monto de SI. 48,018.97 establecido por ~

19

la ENTIDAD en la Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM, debe ser

corregido consignándose en su lugar el monto de S/.26,279.49.

:r No obstante lo cual, al haber quedado acreditado que el CONTRATISTA ha

llegado a acumular el monto máximo de penalidad (10%) en el Primer

Entregable y haber vuelto a acumular el monto máximo de penalidad (10%)

en el Segundo Entregable, tal hecho se configuró hasta en dos

oportunidades, como causal de resolución de contrato (tipificada en el

numeral 2 del Artículo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado).

>- De lo expuesto en el párrafo precedente, se colige que la ENTIDAD se

encontraba válidamente habilitada a resolver el Contrato N° 364-2012, por la

causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la

ejecución de la prestación a cargo del CONTRATISTA.

POR LO TANTO, respecto a este primer punto controvertido y primera pretensión

principal de la demanda arbitral del CONTRATISTA, el Árbitro Único determina:

Que se ratifica la validez de la resolución de contrato efectuada por la ENTIDAD,

por ende, no corresponde dejar sin efecto dicho acto administrativo contenido en

la Resolución Gerencial N'365-2012-MDSJB/GM. En tal sentido, se declara

INFUNDADA EN PARTE la primera pretensión principal, en el extremo

referido a la validez de la resolución del contrato.

4.2 RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO, referido a Detennina, sicorresponde o no dejar sin efecto la aplicación de la penalidad en favor de la

Entidad, ascendente a la suma de SI.48,018.97 (cuarenta y ocho mil dieciocho con

97/100 Nuevos Soles), por el supuesto incumplimiento de las obligaciones

generadas en el contrato."

CONSIDERANDO:

Al haberse determinado en el análisis de la primera cuestión materia de

pronunciamiento, que el CONTRATISTA ha incurrido en retraso injustificado y que

los bienes que llevó a la ENTIDAD no son los que aquella detalló en sus

especificaciones técnicas, por tanto, corresponde aplicar al demandante la

penalidad recogida en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato, la cual es acorde

al Artículo 1650 del REGLAMENTO, siendo la metodología la siguiente:

.-L'20

La fórmula para aplicar la penalidad será la siguiente:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en días

Penalidad diaria =

Donde:

F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.

Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.

y considerando que para el caso del Contrato N° 364-2012, se advierte que la

Cláusula Quinta divide la prestación en tres (03) partes o etapas, las mismas

que por la naturaleza del objeto contractual son divisibles y por tanto

constituyen prestaciones parciales cada una de ellas.

Por consiguiente, en estricta aplicación de la fórmula de penalidad diaria antes

descrita, la penalidad diaria para el caso bajo análisis sería la siguiente:

);> Para la Primera Entrega:

Penalidad diaria = 0.10 x 112,626.306

OAOx15

Penalidad diana = SI. 1,877.11

En base a ello se puede colegir:

Para el primer entregable: Que al no haber cumplido el CONTRATISTA

con el íntegro del primer entregable, corresponde por esta etapa una

penalidad por los quince (15) días calendario transcurridos del primer

plazo, siendo la penalidad total por esta etapa, como sigue: SI.1,877.11 x

15 = SI, 28,156.65, sin embargo, como el monto máximo de penalidad a

aplicar por etapa es el 10%, la penalidad que correspondería por esta

primera etapa sería = SI. 11,262.63 (Once mil doscientos sesenta y dos

con 63/100 Nuevos Soles).

);> Para la Segunda Entrega:

O.lOx 150,168.408

OAOx15

Penalidad diaria = SI. 2,502.81

21

Para el segundo entregable: Que al no haber cumplido el

CONTRATISTA con el íntegro del primer entregable, corresponde por

esta etapa una penalidad por los quince (15) días calendario

transcurridos del primer plazo, siendo la penalidad total por esta etapa,

como sigue: 5/.2,502.81 x 6 = 5/. 15,016.86 (Quince mil dieciséis con

86/100) cuyo monto corresponde al 10% de penalidad por esta

etapa.

Para la Tercera Entrega:

Penalidad diaria = 0.10 x 112,626.306

OAOx13

Penalidad diaria = SI. 2,165.89

Por consiguiente:

}> No obstante lo cual, al haber quedado acreditado que el CONTRATISTA ha

llegado a acumular el monto máximo de penalidad (10%) en el Primer

Entregable y haber vuelto a acumular el monto máximo de penalidad (10%)

en el Segundo Entregable, tal hecho se configuró hasta en dos

oportunidades, como causal de resolución de contrato (tipificada en el

numeral 2 del Articulo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado).

}> De lo expuesto en el párrafo precedente, se colige que la ENTIDAD se

encontraba válidamente habilitada a resolver el Contrato N° 364.2012, por la

causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la

ejecución de la prestación a cargo del CONTRATISTA.

}> Asimismo, el Artículo 1650 del REGLAMENTO establece que la penalidad se

podrá deducir de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final;

o si fuese necesario se cobrará del monto del contrato vigente o, de ser el

caso, del ítem que debió ejecutarse; debiendo tener presente que la

penalidad deberá ser pagada a la ENTIDAD aun cuando éste haya resuelto

el contrato de pleno derecho.

Habiéndose corroborado que el CONTRATISTA está incurso en incumplimiento

injustificado de sus obligaciones contractuales tanto por no haber entregado los

adoquines de piedra conforme a las especificaciones técnicas requeridas por la

/22

ENTIDAD, así como por retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones

contractuales; acto seguido corresponde verificar si la penalidad ha sido

correctamente determinada, para lo cual se tendrá en consideración: La Cláusula

Décimo Tercera del Contrato N'364-2012 y el Articulo 165' del REGLAMENTO,

los mismos que establecen que la fórmula para aplicar la penalidad será la

siguiente:

Penalidad diaria = 0.10xMonto

F x Plazo en días

Donde:

F = 0.40 para plazos menores o iguales a 60 días.

Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, alcontrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estosinvolucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestaciónarcial e era materia de retraso.

POR LO TANTO, respecto a este segundo punto controvertido y segundo extremo

de la primera pretensión principal de la demanda arbitral del CONTRATISTA, el

Árbitro Único la declara INFUNDADA EN PARTE, ratificando así la aplicación

de penalidad al CONTRATISTA en favor de la ENTIDAD y FUNDADA en el

extremo del monto de la penalidad, por lo cual, se deja sin efecto el cobro de la

suma de S/.48,018.97 y en su lugar la ENTIDAD cobrará al CONTRATISTA como

penalidad la suma de S/.26,279.49 (Veintiséis mil doscientos setenta y nueve con

49/100 Nuevos Soles).

4.3 RESPECTO ALTERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde o

no señalar el plazo de inicio para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito

entre las partes signado con el numero 364-2012, debido a que a la fecha no ha

corrido plazo alguno por cuanto la entidad no ha cumplido con la entrega del terreno.

CONSIDERANDO:

Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de

materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende

directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto

en correlación con el Principio de Derecho Aeeesorium non due;!, sed sequitur

suum prineipalei~lo accesorio sigue la suerte de lo principar.

En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se

entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,

siendo por tanto infundadas.

23

POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar

una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,

por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:

INFUNDADA.

4.4 RESPECTO AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si correspondeo no hacer efectiva la entrega del terreno por parle de la Entidad, para darcumplimiento al objeto del contrato y como consecuencia pueda proceder a lainstalación de los bienes requeridos y se efectúe el pago correspondiente.

CONSIDERANDO:

Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de

materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende

directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto

en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitur

suum principa/ei "10accesorio sigue la suerte de lo principal".

En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se

entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,

siendo por tanto infundadas.

POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar

una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,

por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:

INFUNDADA.

4.5 RESPECTO AL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde ono se respeten las especificaciones técnicas de los bienes objeto de adquisición porparte de la Entidad, las mismas que se encuentran establecidas en el contrato y losrequerimientos técnicos mínimos señaladas en las bases del proceso de selecciónADP N" 03-2012-MDDSJBICEP.

CONSIDERANDO:

Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de

materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende

directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto

24

en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitursuum principaleiulo accesorio sigue la suerte de lo principal".

En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se

entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,

siendo por tanto infundadas.

POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar

una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,

por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:

INFUNDADA.

4.6 SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO: Detenninar si corresponde o no que laMunicipalidad pague una reparación por daños y perjuicios supuestamenteocasionados al demandante por el supuesto incumplimiento de contrato y losrespectivos intereses.

CONSIDERANDO:

Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de

materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende

directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto

en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitursuum principa/eiulo accesorio sigue la suerte de 10principal".

En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se

entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,

siendo por tanto infundadas.

POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar

una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,

por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:

INFUNDADA.

4.7 SÉPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO: Detenninar si corresponde o no dejar sinefecto el otorgamiento de la Buena Prodel proceso de selección Adjudicación DirectaPública N° OOl-2013-MDSBJ/CEP para la adquisición de adoquines de piedraincluido colocaciónpara la obra: "Mejoramientodel ornato para el tránsito peatonaly vehicular del Jr. España, del Distrito de San Juan Bautista HuamangaAyacucho", puesto que se tratana del mismo seroiciopara el que el demandante fue

,¿25

contratado; en caso de no dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro,

determinar si corresponde se pague al demandante el 30% del monto del contrato

original, que significa la utilidad prevista.

CONSIDERANDO:

Que, la presente pretensión al ser de carácter accesoria del primer punto de

materia de pronunciamiento (que constituye la pretensión principal), depende

directamente de lo que el Árbitro Único declare respecto de la Principal, todo esto

en correlación con el Principio de Derecho Accesorium non ducit, sed sequitur

suum principalei Qloaccesorio sigue la suerte de lo principal~.

En tal sentido, al haber declarado infundada las pretensiones principales se

entenderá que las pretensiones accesorias siguen la misma suerte del principal,

siendo por tanto infundadas.

POR TANTO, el Árbitro Único concluye que carece de sentido entrar a analizar

una prestación accesoria cuya prestación principal ha sido declarada infundada,

por lo que el efecto para ésta pretensión accesoria también es el mismo:

INFUNDADA.

4.6 RESPECTO AL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO: Referido a; "Detennina' si

corresponde o no disponer el pago de una reparación de daños y perjuicios por parte

del Demandante en favor de la Municipalidad, ocasionados por el supuesto

incumplimiento del contrato, más los intereses legales. "

Sobre el particular, es preciso considerar lo manifestado por el doctor Felipe

Osterling Parodi, quien en su obra "La Indemnización de daños y perjuicios N ha

establecido lo siguiente:

"Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios serequiere la concurrencia de tres elementos:(a) La inejecución de la obligación, que es el elemento

objetivo;(b) La imputabilidad del deudor, o sea el vínculo de

causalidad entre el dolo y la culpa y el daño, que es elelemento subjetivo; y

(e) El daño. pues la responsabilidad del deudor no quedacomprometida sino cuando la inejecución de laobligación ha causado un daño al acreedor. "1

En este sentido, el amparo de la pretensión indemnizatoria se dará en la medida

que se haya probado suficientemente el hecho dañoso, es decir un perjuicio

I OSTERLlNG PARCDI, FELIPE, LA INDEMNIZAClON DEL DAÑO, LIMA

26

económico que es cierto y probado, el cual se desprende de la conducta o la

omisión del CONTRA TI8T A.

Asimismo, no basta con señalar la existencia de un supuesto hecho generador

sino que la carga de la prueba recae sobre la parte perjudicada, debido a que sin

los medios probatorios idóneos no logramos superar la categoría de daño

hipotético.

De este modo, se verifica que si bien la ENTIDAD formuló pretensión

indemnizatoria, sin embargo no ha cumplido con sustentar dicha pretensión ni con

presentar los medios probatorios que acrediten el daño sufrido, por lo cual el

Árbitro Único al no contar con los medios probatorios que le permitan formar

convicción y certeza suficiente respeto al daño sufrido y las magnitudes del daño

generado por el incumplimiento del CONTRATISTA, concluye que no es posible

conceder la indemnización de un daño no cierto ni debidamente probado. Por

tanto, declara INFUNDADA la pretensión indemnizatoria de la ENTIDAD.

4.7 RESPECTO AL NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO: Referido a; "Determina, la

distribución o asunción de los gastos arbitrales ..•.

Que, finalmente, en cumplimiento a lo establecido en el Artículo 700 de la Ley de

Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, que a la letra dice:

Articulo 70.- Costos"El tribunal arbitral fijará en el laudo los costos delarbitraje. Los costos del arbitraje comprenden:a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.b. Los honorarios y gastos del secretario.c. Los gastos administrativos de la institución arbitral.d. Los honorarios y gastos de los peritos o de

cualquier otra asistencia requerida por eltribunal arbitral.

e. Los gastos razonables incurridos por las partes para sudefensa en el arbitraje.

f Los demás gastos razonables originados en lasactuaciones arbitrales .•..

Que, asimismo de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 73° de la Ley de

Arbitraje, cuyo texto se reproduce a continuación:

"Articulo 73.- Asunción o Distribución de Costos:1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de

imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdode las parles. A falta de acuerdo, los costos delarbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sinembargo, el tribunal arbitral podrá distribuir yprorratear estos costos entre las parles, si estima que elDrorrateo es razonable, teniendo en cuenta las

27

circunstancias del caso ... "

Que, en mérito a los dispositivos legales antes citados, es obligación del Árbitro

Único fijar los costos del arbitraje y la forma de distribución de los mismos,

atendiendo a los siguientes criterios: i) Acuerdo entre las partes, ii) A falta de

acuerdo son de cargo de la parte vencida, iii) Distribución y prorrateo entre las

partes, atendiendo a la razonabilidad del mismo y teniendo en cuenta las

circunstancias del caso.

En este sentido, se procede a efectuar el análisis para la determinación de la

distribución de los mismos, como sigue:

a) De las cláusulas del Contrato N~ 364-2012, así como de los medios

probatorios aportados por las partes durante el proceso arbitral, no se

advierte la existencia de acuerdo alguno de las partes respecto a la

distribución de los costos arbitrales.

De las posiciones expresadas por las partes, así como de los medios

probatorios aportados por aquellas y la conducta que han tenido durante

el curso del proceso arbitral, se advierte que ambas partes han tenido

suficiente motivación para acudir en arbitraje haciendo valer su posición,

asimismo también se advierte que durante el proceso arbitral la

obligación de abonar los honorarios correspondientes al Árbitro Único ylos de la Secretario Arbitral fue cumplida en su integridad por la

ENTIDAD, no habiendo acreditado ninguna de las partes los gastos en

que habrían incurrido para su defensa en el arbitraje; asimismo también

se advierte que el CONTRATISTA no cumplió con asistir a las

actuaciones programadas en el curso del proceso arbitral; por lo que

atendiendo a las circunstancias del caso advertidas a lo largo del

proceso arbitral y verificadas en los medios probatorios, lo cual ocasionó

la materia controvertida objeto del presente proceso arbitral, así como en

consideración a la conducta de las partes durante el proceso y facultado

por las disposiciones contenidas en el Artículo 73° del Decreto

Legislativo N~ 1071 - Ley de Arbitraje y lo señalado en la doctrina2; el

1Ledesma Narv6ez. Marlanella. Enrevista electrónica Enmarcando, EdiciónN" 12. Articulo denominado "los costosen el arbitraje": .En el proceso civfl, si bien opero la f6rmulo del vencimiento, ello no es absoluta pues se permite01juez cierta discrecionafidad al graduar el monto de los gastos procesales, en otenci6n a las incidencias delprocesa {ver ort- 414 epe} En el procedimiento arbitral también encontromos regulada dicha discrecfonalidad.Dice el arto 73 D. Leg. 1071 que el tribunal arbitral podrá distribuir V prorratear estos costos entre las partes, 51

28

Arbitro Único concluye que los costos arbitrales que corresponden

distribuir en el presente proceso arbitral son los que corresponden

únicamente a los pagos de honorarios del Árbitro Único y los

correspondientes a la Secretaría Arbitral, los mismos que deberán ser

asumidos en partes iguales por la ENTIDAD y por el CONSORCIO, por

lo que habiéndose verificado que el íntegro de los pagos por este

concepto fue efectuado por la ENTIDAD; corresponde que el

CONSORCIO devuelva a la ENTIDAD la suma de 5/.10,400.00 (Diez Mil

Cuatrocientos con 00/100 Nuevos Soles) netos por concepto del 50% de

honorarios del árbitro único y costos de la secretaría arbitral que le

correspondía asumír según lo dispuesto en el Numerales 53 del Acta de

Instalación del Árbitro Único de fecha 23 de julio de 2013 y el recalculo

de honorarios del árbitro único y de la secretaría arbitral dispuesto

mediante Resolución N° 02 de fecha 26 de diciembre de 2012.

Precisándose que cada una de las partes asumirá el pago de las costas

en que hubíeran incurrido para su defensa en el proceso arbitral.

Por estas consideraciones, el Árbitro Único lauda resolviendo la controversia sometida

a su decisión y en este sentido:

SE RESUELVE:

PRIMERO: A LA PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

1.1 AL PRIMER EXTREMO DE ESTA PRETENSiÓN: INFUNDADA, por ende se

ratifica la validez de la resolución de contrato efectuada por la ENTIDAD mediante

Resolución Gerencial N° 365-2012-MDSJB/GM.

1.2 AL SEGUNDO EXTREMO DE ESTA PRETENSiÓN: INFUNDADA EN PARTE,

ratificando así la validez de la aplicación de penalidad al CONTRATISTA, por

mora en la ejecución de la prestación, en favor de la ENTIDAD y FUNDADA en el

extremo del monto de la penalidad, por lo cual, se deja sin efecto el cobro de la

suma de S/.48,018.97 (Cuarenta y ocho mil dieciocho con 97/100 Nuevos Soles) y

en su lugar la ENTIDAD cobrará al CONTRATISTA por concepto de penalidad por

mora en la ejecución de la prestación, la suma de S/.26,279.49 (Veintiséis mil

doscientos setenta y nueve con 49/100 Nuevos Soles).

estIma que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Esto significa que los árbitrospodrlan modificar el monto de los gastos, aún sobre la voluntad de las partes o ésta discrecionalidod sola operacuando no hay pacta expreso y rige el principia del vencimiento? Al respecto opino que si no hay pacto, opera laregla del vencimiento, can la posibilidad de la discrecionalidad del árbitra.

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SEGUNDO: A LAS PRETENSIONES ACCESORIAS DE LA DEMANDA:

2.1 A LA PRIMERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,

debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada

infundada la pretensión principal de la cual deriva.

2.2 A LA SEGUNDA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,

debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada

infundada la pretensión principal de la cual deriva.

2.3 A LA TERCERA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,

debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada

infundada la pretensión principal de la cual deriva.

2.4 A LA CUARTA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,

debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada

infundada la pretensión principal de la cual deriva.

2.5 A LA QUINTA PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDA: INFUNDADA,

debido a que carece de objeto todo análisis al respecto, al haber sido declarada

infundada la pretensión principal de la cual deriva.

TERCERO: A LA PRETENSiÓN RECONVENCIONAL INDEMNIZATORIA DE LA

ENTIDAD: INFUNDADA, al no encontrarse acreditado en autos el perjuicio sufrido

por esta parte, conforme se expone en los fundamentos de la presente resolución.

CUARTO: A LOS COSTOS ARBITRALES: SE DISPONE que los costos del arbitraje

establecidos en los fundamentos del presente laudo y que ascienden a la suma de

S/.20,800 (Veinte mil ochocientos con 00/100 Nuevos Soles), sean asumidos por la

ENTIDAD y por el CONTRATISTA en partes iguales, por lo que atendiendo a 10

expuesto en los fundament~s del presente laudo, se ORDENA al CONTRATISTA el

pago a favor de la ENTIDAD de la suma de SI. S/.10,400 (Diez Mil Cuatrocientos con

00/100 Nuevos Soles) por concepto de devolución del 50% de honorarios del árbitro

único y costos de la secretaría arbitral que le correspondia asumir según 10dispuesto

en el Numeral 53 del Acta de Instalación del Árbitro Único de fecha 23 de julio de 2013

y que fue abonado por la ENTIDAD dura~resente proceso arbitral.

L/~~GUSTAVO DE VINATEA BELLATIN

Arbitro Único

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