LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Lima 15 de junio del 2009

NOMBRE DE LAS PARTES

Demandante CORPORACION SAN FRANCISCO SA en adelante

Corporación San Franciscoyo la Corporación

Demandado MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ARAPA en adelante la

Municipalidad yo Comuna de Arapa

MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Dr `lvaro Pedro GonzÆlez PelÆezPresidente del Tribunal Arbitral

Dr CØsar Benavente LeighArbitro

Dr Carlos Alayza Bettochi`rbitro

Dr Freddy Reforme MÆlagaSecretario

IEXISTENCIA DE UN CONVENIOARITRAL

Con fecha 26 de enero de 2006 la Corporación San Francisco y laMunicipalidad Distrital de Arapa celebraron el Contrato de Ejecución deObra N0012005MDAcon el objeto de la ejecución de la Obra A SUMAALZADA de la Obra Pœblica ELECTRIFICACIÓN RURAL DELDISTRITO DE ARAPA estableciendo en la clÆusula 2402 el siguienteconvenio arbitral En caso no haya acuerdo para la Conciliación laspartes acuerdan que cualquiercontroversia que surja desde la celebracióndel contrato serÆ resuelta mediante arbitraje conforme a las disposicionesde la LEY y su REGLAMENTOEl arbitraje serÆ resuelto por un Tribunal Arbitral conformado por tres 3Ærbitros A falta de acuerdo en la designación de los mismos o delPresidente del Tribunal o ante la rebeldía de una de las partes en cumplir

1

con dicha designación la misma serÆ efectuada por el Consejo Superiorde Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme a lasdisposiciones administrativas del REGLAMENTO o conforme alReglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido laspartesEl laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrÆ fin alprocedimiento de manera definitiva siendo el laudo inapelable ante elPoder Judicial o ante cualquier instancia administrativa

II DESIGNACION DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNALARBITRAL

La demandante designó como Ærbitro al Dr CØsar Augusto BenaventeLeigh y se designó en defecto del demandado como Ærbitro al Dr CarlosHØctor Alayza Bettocchi designación que fue ratificada medianteResolución N 4012007 CONSUCODEPRE acordando ambos designarcomo Tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral al Dr `lvaroPedro GonzÆlez PelÆez

Con fecha 05 de Setiembre del 2007 se instaló el Tribunal Arbitral Endicha oportunidad sus miembros declararon que han sido debidamentedesignados de acuerdo a Ley y se ratifican en la aceptación A su vez

manifestaron no encontrarse con ningœn tipo de incompatibilidad yqueademÆs desempeæaran sus funciones con probidad e independencia de lalabor encomendada

III NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRATE

En virtud del convenio arbitrÆl contenido en la clÆusula vigØsimo Cuartadel Contrato de Ejecución de Obra NO12005MDAcelebrado entre laspartes el 26 de enero del 2005 el presente arbitraje serÆ NACIONAL y deDERECHOEl arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas establecidas en la presenteActa y en su defecto de acuerdo a lo dispuesto por el Texto ÚnicoOrdenado de la Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 0832004PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0842004PCM y la Ley General de Arbitraje Ley N 26752 en adelante LGAEri caso de deficiencia o vacío de las reglas que anteceden el TribunalArbitral resolverÆ en forma definitiva del modo que considere apropiado

IV PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUSRESPECTIVOS ESCRITOS DE DEMANDA CONTESTACIÓN DEDEMANDA

1 Pretensiones formuladas por la DEMANDANTE en su escrito dedemanda y los argumentos que la sustentan

2

Con fecha 18 de setiembre del 2007 se presentó la demanda ante elTribunal Arbitral a fin que el colegiado declare fundada las siguientespretensiones

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPALQue se apruebe y se declare CONSENTIDA la Liquidación Final delContrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada No 012005MDAelaborada por el Contratista y se ordene a la Municipalidad Distrital deArapa que cumpla con pagar a la Corporación San Francisco la suma deS253274301 resultante de la Liquidación Final de Contrato de Obra

PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓNPRINCIPALQue se ordene a la Municipalidad Distrital de Arapa que cumpla con

devolver la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato entregada por el

SContratista

SEGUNDA PRETENCIÓN PRINCIPALQue el Tribunal apruebe y ordene a la demandada el pago de costascostos ygastos del proceso con su respectiva penalidad desde la fecha depago de estos hasta la fecha que la demandada haga efectivo los mismos

PRETENSIÓN SUBORDINADAQue se ordene a la Municipalidad Distrital de Arapa que cumpla con

pagar la suma de S 63719326 resultante de la Liquidación Final delContrato de Obra elaborada por la Entidad Contratante

PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓN SUBORDINADAQue se ordene a la Municipalidad Distrital de Arapa que cumpla con

devolver la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato entregada por elContratista

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA1 Seæala la demandante que con fecha 26 de Enero del 2005 la

Municipalidad Distrital de Arapa suscribió con su

representada Corporación San Francisco el Contrato deEjecución de Obra a Suma Alzada No O12005MDA para laejecución de la Obra Electrificación Rural del Distrito de Arapa

2 Asimismo seæala que con fecha 28 de Noviembre del

1 2006 ELECTROPUNO S A A emite el Acta de Conformidad deObra NoC1282006ELPU y con fecha con fecha 29 deNoviembre del 2006 la Municipalidad Distrital de Arapaemite el Acta de Recepción de la Obra Electrificación Rural delDistrito de Arapa

3 Indica que mediante Carta No 488CSF2006Tde fecha 30 deNoviembre del 2006 el Contratista elabora y notifica a la

3

Municipalidad Distrital de Arapa la Liquidación Final del Contratode Obra NoO12005MDA Asimismo que conforme el artículo 164del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DS No0132001PCM

En este sentido la demandante seæala que de acuerdo con la normainvocada la Municipalidad Distrital de Arapa dentro del plazo detreinta 30 días de recibida la Liquidación Final del Contrato deObra elaborada por el Contratista debería haberse pronunciado yasea observando la liquidación presentada por el contratista o deconsiderarlo pertinente elaborando otra v notificar al contratistapara que Øste se pronuncie dentro de los quince 15 díassiguientes

4 Por ello argumenta la demandante que conforme la norma citadala liquidación queda consentida cuando practicada por una de laspartes no sea observada por la otra dentro del plazo establecidoQue en mØrito a que el Contratista presentó su Liquidación Finaldel Contrato de Obra el día 30 de Noviembre del 2006 la EntidadContratante tenía un plazo perentorio de treinta 30 díascalendarios para observar la liquidación elaborada por elContratista o elaborar otra esto es tenía hasta el 30 de Diciembredel 2006 ejercer su derecho de contradicción de acuerdo a loestablecido por el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D SITO 0132001PCM

5 Sostiene que si bien la Municipalidad Distrital de Arapa procedióa elaborar la Liquidación Final del Contrato de Obra con fecha 05de Enero del 2007 este acto administrativo resulta NULO porextemporÆneo al haberse elaborado fuera del plazo indicado en elReglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contratacionesy Adquisiciones del Estado aprobado por D S No 0132001PCMy en consecuencia la Liquidación Final del Contrato de Obraelaborado por la Corporación San Francisco ha quedadoCONSENTIDA de pleno derecho

6 Finalmente seæala que conforme los argumentos expuestos elTribunal Arbitral debe aprobar y declarar CONSENTIDA laLiquidación Final del Contrato de Obra a Suma Alzada No012005MDA elaborada por el Contratista y ordenar a la Municipalidad deArapa para que cumpla con pagar a la Corporación San Franciscola suma de S253274301 y en aplicación del artículo 122 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado aprobado por DS No 0132001PCM procede que laEntidad contratante proceda a devolver la Garantía de FielCumplimiento de Contrato

4

2 Posición del DEMANDADO respecto de las pretensionesformuladas por la demandante y los fundamentos que la sustenta

Con fecha 06 de noviembre del 2007 la Municipalidad Distrital de Arapase apersona al proceso arbitral formulado las siguientes pretensiones queconstituyen sus argumentos defensa

a Interpone Excepción de Caducidadb Solicita la inhibición del Tribunal Arbitral

c Contesta la demanda solicitando que sea declare INFUNDADA

a Fundamentos de la excepción de Caducidad1 Que la demandada argumenta que segœn la clÆusula VigØsimo

Cuarta del Contrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada N 012005MDA de fecha 26 de enero de 2005 establece en su ClÆusula

VigØsimo Cuarta numeral 2401 que cualquier controversia sobrela ejecución o interpretación de este contrato podrÆ solucionarsepor Conciliación Asimismo seæala el referido inciso quecualquiera de las partes tiene el derecho de someter lacontroversia a un centro de conciliación dentro del plazo de Quince15 días

2 Adicionalmente seæala que si la conciliación soluciona lacontroversia en forma total el Acta que contiene el acuerdo es títulode ejecución para todo los efectos Si concluye con un acuerdoparcial o sin acuerdo las partes deben someterse obligatoriamentea un arbitraje para que se pronuncie definitivamente sobre ladiferencias no resueltas dentro del plazo de los Quince 15 días

siguientes a la suscripción del acta respectiva3 En este sentido arguye que no se han respetado el mecanismo

establecido por la clÆusula 24 del Contrato para la solución decontroversias por cuanto el Contratista no ha accionado en losplazos seæalados para ello seæala que mediante Oficio N 3482006 MDAA con fecha de notificación 05 de enero de 2007 se

remite al Consorcio la Resolución de Alcaldía N 0692006AMDA emitida con fecha 22 de diciembre de 2006 mediante lacual resuelve declarar procedente la solicitud de aprobación de laLiquidación del Contrato de Obra presentada por la empresaContratista pero asimismo resuelve acogerla sólo en parte por lotanto se aprueba la Liquidación del Contrato de Obra por un

monto de S 63719328 que incluye el IGV4 Por ende seæala que si el contratista consideraba que su

liquidación de obra presentada mediante Carta N 448 CSF2006T con fecha 30 de noviembre de 2006 ya había quedadoconsentida dado que la Municipalidad demandada habíanotificado la Liquidación Final del Contrato de obra con fecha 05de enero de 2007 es decir fuera del plazo perentorio de treinta 30días calendario seæalado por el artículo 164 del Reglamento de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D

5

S N0132001PCM conforme con la ClÆusula VigØsimo Cuartadel Contrato debió someter la controversia a conciliación dentrode los quince 15 días siguientes a la recepción del Oficio N 34820Q6MDAAcontados desde la fecha 05 de enero de 2007

5 Sostiene que la clÆusula vigØsimo cuarta es clara al seæalar quecualquiera de las partes tiene el derecho de someter la controversiaa un centro de conciliación dentro del plazo de quince 15días de surgida la controversia por tanto seæala que en elpresenta caso sería a partir del día 05 de enero de 2007 fecharecepción de la Resolución de Alcaldía que acoge una parte delmonto de la liquidación presentada cuando surge la controversiahabiendo tenido por lo tanto el Contratista la posibilidad desolicitar el inicio de un proceso de conciliación hasta el 20 de enØrode 2007 sin embargo seæala que la Corporación San Franciscoinicia un supuesto proceso conciliatorio reciØn en el mes demarzo proceso en el cual no estuvimos debidamente notificadostal como lo demuestra el Acta de fecha 30 de abril de 2007 emitidapor el Centro de Conciliación Asociación de Fomento de laConciliación en la que se rectifica lo dispuesto en el Acta de NoAcuerdo N1312007AFCODL con fecha 16 de marzo de 2007toda vez que no hubo una correcta comunicación de la invitación a

la audiencia de conciliación dirigida a la Municipalidad porresponsabilidad de la empresa Serpost

6 Afirma que el Centro de Conciliación de oficio declaró nula el Actade Conciliación N 1312Q07AFCODL del 16 de marzo de 2007 yreabrió el expediente seæalando como nueva fecha de audiencia eldía 15 de mayo de 2007 por ello seæala que aœn no habiØndosedado inicio a un procedimiento de conciliación en el mes de marzotomando para ello en cuenta que la Municipalidad no fuenotificada debidamente Æ la Audiencia de Conciliación de fecha 16de marzo de 2007 la Corporación San Francisco mediante CartaNotarial N2942007CSFGG notificada con fecha 30 de marzo de2007 solicita el inicio de proceso arbitral alegando que laMunicipalidad hizo caso omiso de las notificaciones a lasAudiencias de Conciliación ante el Centro de ConciliacíónAsociación de Fomento de la Conciliación sin embargo reitera lademandada que nunca fue notificada de la Audiencia deConciliación de fecha 16 de marzo de 2007

7 Sostiene que con fecha 24 de abril de 2007 el Contratista solicita alCONSUCODE la designación de un `rbitro en defecto de laMunicipalidad alegando que no había cumplido con responder asu solicitud de inicio dØ procedimiento arbitral sin antes haberagotado la vía de la conciliación conforme el convenio arbitralsuscrito entre las partes Por ello seæala que ante la evidencia deque la Municipalidad nunca fue notificada a la primera Audienciade Conciliación en el mes de marzo la contratista procede a invitar

6

ala demandada a una nueva Audiencia Conciliatoria en el mes demayo aœna pesar que ya había solicitado el inicio delproceso arbitral ante eI CONSUCODE en el mes de abril

8 Con fecha 30 de abril de 2007 el Centro de Conciliación Asociaciónde Fomento de la Conciliación emite la invitación a conciliar a laMunicipalidad Distrital de Arapa a iniciativa de la contratista en

virtud a la anulación de oficio del Acta de Conciliación N 1312007AFCODL de fecha 16 de marzo de 2007 y en cumplimientode lo normado por el artículo 25 del Reglamento de la Ley deConciliación seæalÆndose como fecha para la nueva audiencia eldía 15 de mayo de 2007 fecha en la cual se llevó a cabo laAudiencia de Conciliación correspondiente al Acta de ConciliaciónN2312007AFCODL en el Centro de Conciliación AsociacióndeFomentos de la Conciliación Acta que reemplaza la N 1312007AFCODL del 16 de marzo de 2007 Al respecto la demandadaseæala que en la Audiencia del 15 de mayo de 2007 estuvieronpresentes el apoderado de la Corporación así como el AlcaldeDistrital de Arapa quienes solicitaron se continœe la audiencia eldía 29 de mayo de 2007

9 Remarca que con la asistencia de la Municipalidad a la referidaAudiencia de Conciliación de fecha 15 de mayo se estaríaconvalidando el derecho que le asiste al Municipalidad de someteruna controversia a conciliación por cuanto este œltimo ya lo habíaperdido al no haber respetado inicialmente el plazo establecido en

la clÆusula vigØsimo cuarta del contrato de quince 15 días luegode surgida la controversia para iniciar el procedimiento deconcíliación por cuanto este procedimiento reciØn fue iniciado enel mes de mayo

10Sostiene que con fecha 29 de mayo de 2007 se llevó a cabo laaudiencia de conciliación elevÆndose la Primera Ampliación delActa de Conciliación N2312007AFCODL dejÆndose sentadoque aœn no habiendo asistido a esta audiencia la Municipalidad se

da por finalizada la audiencia y el procedimiento de conciliaciónpor cuanto la parte invitada estaba enterada de la realización de lamisma en consecuencia seæala que la Municipalidad medianteCarta notificada con fecha 05 de junio de 2007 solicita alPresidente del CONSUCODE se declare la Nulidad de laResolución N2682007CONSUCODEPRE así como todo loactuado en el Expediente N0992007 sosteniendo que el arbitrajeiniciado por la Corporación es inviable toda vez que la conciliaciónse reciØn se había llevado a cabo de acuerdo a lo estipulado en elcontrato es decir el procedimiento de conciliación culminó reciØncon fecha 29 de mayo de 2007 fecha a partir del cual las partescontaban con 15 días para dar inicio al proceso arbitral tal como se

establece en el respectivo Convenio Arbitral suscrito entre laspartes

7

r t

11Conforme lo expuesto por la demandada concluye que la

contratista tenía como plazo mÆximo para iniciar el proceso

arbitral quince 15 días calendario contabilizados desde el

día siguiente de la fecha en la que finaliza el procedimiento de

conciliación por ello seæala que el Contratista tenía plazo hasta el

13 de junio de 2007 para iniciar el respectivo proceso arbitral lo

cual no se dio definitivÆmente en los hechos Como consecuenciade ello seæala que la Municipalidad Distrital Arapa se dirigenuevamente al CONSUCODE mediante carta con fecha de

notificación 21 de junio de 2007 comunicÆndole que el Acta de No

Acuerdo N 1312007AFCODE de fecha 16 de marzo de 2007emitida por el Centro de Conciliación ha sido declarada Nula de

oficio con fecha 30 de abril de 2007 seæalÆndose que en la referida

comunicación que cuando la Corporación solicita el arbitraje al

CONSUCODE con fecha 24 de abril de 2007 aœn cuando no se

había cumplido con el requisito previo de la conciliación

12 La demandada seæala que el CONSUCODE mediante Oficio N

26332007CONSUCODEOCA de fecha 06 de julio de 2007 se

dirige a la Municipalidad para seæalarle que tomando en cuenta el

Acta del Exp 03107 emitida por el Centro de Conciliación

Asociación de Fomento de la Conciliación con fecha 30 de abril de

2007 mediante la cual se rectifica lo dispuesto en el Acta de No

Acuerdo N1312007AFCODL con fecha 16 de marzo de 2007toda vez que no hubo una correcta comunicación de la invitación a

la audiencia de conciliación por lo que segœn su dicho se concluyeque el inicio del proceso arbitral ha sido formulado sin cumplir el

requisito previo de la conciliación segœn lo dispuesto en el

convenio arbitral por lo tanto el consejo admite la solicitud de

anulación del expediente N 0992007 procediendo a archivar

definitivamente el expediente13Sostiene que el CONSUCODE mediante Resolución N 376 2007

CONSUCODEPREde fecha 17 de julio de 2007 resuelve dejar sin

efecto la Resolución N2682007CONSUCODEPRE de fecha 16

de mayo de 2007 mediante la cual se designa al doctor Carlos

HØctor Alayza Bettochi como arbitro en defecto delaEntidad que

integraría el Tribunal Arbitral debido a que el inicio del

proceso arbitral ha sido formulado sin cumplir el requisitoprevio de la conciliación

14Seæala la demandada que sin perjuicio de lo seæalado en el pÆrrafoprecedentes debe dejar bien en claro que no sólo procede la

anulación del Expediente N 0992007 y su correspondientearchivamiento definitivo sino que en principio el contratista no

podía someter la presente controversia a proceso arbitral

alguno por cuanto ha hecho caso omiso a la clÆusula vigØsimacuarta del Contrato la cual estipula que las partes tienen un plazomÆximo de quince 15 días contabilizados desde el día siguiente

8

de suscrita el acta respectiva de conciliación para solicitar el

arbitraje15 Por lo tanto reitera que de acuerdo a todo lo actuado el plazo que

tenía el Contratista para someter la controversia a un arbitraje ha

caducado pues en el presente caso la contratista tenía como plazomÆximo para interponer solicitud de arbitraje el día 13 de junio de

2007 es decir quince 15 días calendario contabilizados a partirdel 29 de mayo de 2007 fecha en la cual se dio por finalizado el

procedimiento de conciliación tal como consta en la Primera

Ampliación del Acta de Conciliación N 2312007AFCODL

emitida por el Centro de Conciliación Asociación de Fomento de la

Conciliación16 Afirma que en forma inexplicable el CONSUCODE a pesar de

haber emitido la Resolución N3762007CONSUCODEPRE de

fecha 17 de julio de 2007 mediante la cual resuelve dejar sin efecto

la Resolución N2682007CONSUCODEPREde fecha 16 de mayo

de 2007 que designaba al doctor Carlos HØctor Alayza Bettochi

como arbitro en defecto de la Entidad emite en contra de lo

estipulado por el mismo el Oficio N 34342007

CONSUCODEOCA con fecha de notificación 03 de setiembre de

2007 con la finalidad de invitar a la Municipalidad a la Instalación

del Tribunal Arbitral a llevarse a cabo el día 05 de setiembre de

200717 Asevera que la referida Audiencia de Instalación del Tribunal

Arbitral se llevó a cabo con fecha 05 de setiembre de 2007 en la

sede del CONSUCODE Audiencia a la cual no asistió el

representante de la Municipalidad por cuanto es claro que la

notificación del referido Oficio N 34342007 se realizó reciØn con

fecha 03 de setiembre de 2007 tal como consta en la documentación

que se adjunta a la presente siendo obvio que por factores de

tiempo y distancia era materialmente imposible que el

representante de la Entidad estuviera presente en tal controversial

Audiencia para poder manifestar en principio su total y enØrgicaoposición al referido acto de instalación por cuanto

indubitablemente mediaba una Resolución del propioCONSUCODE que dejaba sin efecto todo lo actuado al no haberse

agotado debidamente el requisito previo de la conciliación

contemplado en el convenio arbitral

18 Finalmente seæala que de acuerdo a todo lo actuado hasta el

momento en necesario dejar en claro que el plazo con que contaba

el Contratista para interponer una solicitud de arbitraje segœn lo

estipulado en el convenio arbitral ha caducado debiØndose por lo

tanto declararse el referido acto de instalación de Tribunal Arbitral

de fecha 05 de setiembre de 2007 como NULO

9

i

b Fundamentos de la solicitud de inhibición del Tribunal Arbitral

1 La demandada seæala que los miembros del Tribunal Arbitral aœn

conociendo de las diversas comunicaciones cursadas por la

Municipalidad al CONSUCODE solicitÆndole la nulidad del Exp0992007 por haberse declarado nulo de oficio el Acta de No

Acuerdo N 1312007 de fecha 16 de marzo de 2007 y no

habiØndose cumplido con el requisito previo de la conciliación parael inicio de un proceso arbitral procedieron a la instalación del

Tribunal Arbitral con fecha 4 de julio de 2007 sin contar con la

presencia de las partes y en sede distinta a la sede institucional del

CQNSUCODE contraviniendo la normativa vigente2 Sostiene que la Directiva N0032005CONSUCODEPRE sobre

Instalación de Tribunales Arbitrales ADHOC en su numeral 5inciso 52 sobre Disposiciones Generales se establece que una vez

remitida a las partes la carta de aceptación del arbitro o los Ærbitros

designados por Østas de conformidad con lo dispuesto por el

artículo 285 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo 084

2004PCM cualquiera de ellas deberÆ solicitar al CONSUCODE la

instalación del Tribunal Arbitral correspondiente El acta de

instalación se regirÆ por las disposiciones administrativas

establecidas en la referida directiva

3 Que aœn teniendo conocimiento del Oficio N 26332007

CONSUCODEOCA de fecha 06 de julio de 2007 emitido por el

propio CONSUCODE que admite la solicitud de anulación del

Expediente N 0992007 y su archivo definitivo y de la Resolución

N3762007CONSUCODEPRE de fecha 17 de julio de 2007mediante la cual el CONSUCODE resuelve dejar sin efecto la

Resolución N2682007CONSUCODEPREde fecha 16 de mayode 2007 que designa al doctor Carlos HØctor Alayza Bettochi como

arbitro en defecto de la Entidad los miembros del Tribunal

Arbitral procedieron a instalarlo aun cuando sostiene segœn su

dicho existen claras evidencias y pruebas irrefutables de que la

contratista había dado inicio al proceso arbitral sin haber

finalizado previamente el respectivo procedimiento de

conciliación y mÆs tarde de que este œltimo no había sometidó a

arbitraje las diferencias no resueltas dentro del plazo estipulado en

el convenio arbitral es decir dentro de los quince 15 días

siguientes a la suscripción del acta de conciliación de fecha 29 de

mayo de 20074 Seæala que prueba de anteriormente dicho se encuentra la Carta de

fecha 24 de julio de 2007 mediante la cual el Dr Juan Manuel

Velarde Pairazaman abogado de la Municipalidad remite al Dr

`lvaro GonzÆlez PelÆez elegido Presidente del Tribunal Arbitraluna copia simple del Oficio N26332007CONSUCODEOCAdel

6 de julio de 2007 expedido por el Jefe de la Oficina de

10

Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE por el

que se declara la anulación del Exp N 0992007 y su archivo

definitivo

c Fundamentos de la contestación de la demandada

1 Sobre esta œltima pretensión de su defensa de fondo la demandadaseæala que mediante Resolución de Alcaldía N0692006AMDAdel 22 de diciembre de 2006 la Municipalidad Distrital de Araparesuelve declarar procØdente la solicitud de Aprobación de la

Liquidación del Contrato de Obra N012005MDAElectrificación

Rural del Distrito de Arapa presentada por la Corporación San

Francisco SA y acogerla en parte pues resuelve aprobar la

Liquidación del Contrato de Obra por un monto de S 63719328incluido el IGV la misma que se se basa en el informe del

supervisor de obra emitido con la Carta N IO02406de fecha 15

de diciembre de 2006 quien recomienda acoger en parte lasolicitud de Aprobación de la Liquidación del Contrato de Obray aprobar la liquidación por el monto de S 63719328 debido a

que el sustento formulado por la contratista no es conformea los rubros que efectivamente hay que considerar en cuanto a

otros gastos generales contemplados2 Sostiene que de conformidad con los artículos 269 y 270 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado la Liquidación del Contrato de Obra presentado por el

Contratista ha sido revisada por la Supervisión habiendo paratal fin practicado el recÆlculo de las valorizaciones y el

correspondiente alos mayores gastos generales motivados por las

ampliaciones de plazo otorgados por la Entidad Ejecutoraarrojando un monto total a ser reconocido a la Contratista de S63719328

3 La Municipalidad Distrital de Arapa seæala que a pesar que la

Resolución de Alcaldía N 0692006 MDA fuera emitida con fecha22 de diciembre de 2006 es decir dentro del plazo estipulado porel artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por DS N 0132001PCMde treinta 30 días calendario para observar la liquidaciónpresentada por el Contratista o elaborar otra fue notificada al

Contratista con fecha 05 de enero de 2007 mediante Oficio N 348

2006MDAA de fecha 29 de diciembre de 2007 debiendo

atenderse las siguiente cuestiones

a Debe tomarse en cuenta el tØrmino de la distancia debido a

la lejanía en la que se encuentra la Municipalidad de

Arapa en la Provincia de AzÆngaro Puno la

comunicación no es fluida y por lo tanto las notificaciones

toman mayor tiempo

Il

i i

b La adición del tØrmino de la distancia debe computarse como

una prórroga del plazo cuando las circunstancias en que se

realice la notificación así lo justifiquen todo lo cualdebe demostrarse mediante los cargos correspondientesAsí lo estipula el artículo 21 de la

Resolución N 162004CONSUCODEPREemitida porel Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

EstÆdo de fecha 15 de enero de 2004c Que habiendo la Municipalidad emitido la Resolución de

Alcaldía N0692006AMDA con fecha 22 de diciembre de2006 por medio de la cual se acoge en parte la liquidaciónpresentada por el Contratista v notificado mediante Oficio

N3482006MDAA de fecha 29 de diciembre de 2007resulta evidente la voluntad de la Entidad de cumplir con los

plazos estipulados en el Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado es decir con el

plazo de los treinta 30 días que la norma le concedía paraobservar la liquidación de contrato de obra presentada por el

Contratista o elaborar otra

d Que teniendo en cuenta el tØrmino de la distancia los cinco

días de atraso en la notificación en los que habría incurridola Entidad debieran ser computados como prórroga del

plazo debido a que las circunstancias en este caso la

distancia así lo justificae Que por otro lado se debe tomar en cuenta que a finales del

aæo 2006 la Municipalidad Distrital de Arapa se encontrabaen pleno proceso de transferencia de la

administración municipal dado que el seæor Carlos

Torres Roselló actual alcalde distrital de Arapa asume laalcaldía el 01 de enero de 2007 para el periodo 20072010conforme lo establece la Ley de Transferencia de la

Administración Municipal N 26997 y su modificatoria LeyN 28430

f Seæala que el ex alcalde Jorge Roselló no hizo entrega de

ninguna documentación perteneciente a la Municipalidad de

Arapa ni de la documentación sustentatoria de la Obra de

Electrificación Rural del Distrito de Arapa ejecutada por el

Contratista mucho menos se ha recepcionado la mismaencontrÆndose en la clandestinidad

4 La demandada sostiene que todo lo expuesto debe ser

considerado por el Tribunal al momento de aprobar y declarar o

no consentida la Liquidación del Contrato de Ejecución de Obra

elaborada por el Contratista materia de la primera pretensiónprincipal de la demandó teniendo presentes en todo momento

los principios de justicia y equidad

12

r

5 En cuanto a la pretensión del demandante que se ordene a la

Municipalidad cumpla con devolver la Garantía de Fiel

Cumplimiento del Contrato entregada por el Contratista debemos

indicar que de acuerdo al artículo 124 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DS N 013

2001PCM sobre Ejecución de Garantías se procederÆ a la

ejecución de la garantía de fiel cumplimiento cuando el

contratista no cumpla con pagar el saldo a su cargo establecido en

la liquidación final del contrato debidamente consentida o

ejecutoriada siendo esta ejecución solicitada por un monto

equivalente al citado saldo a cargo del contratista Asimismo una

vez que la Liquidación Final del Contrato de Obra haya quedadoconsentida o ejecutoriada la Entidad procederÆ inmediatamente a

la devolución de la referida Garantía de Fiel Cumplimientodel Contrato entregada por el Contratista siempre y cuando el este

œltimo no tenga a su cargo algœn saldo por pagar a la Entidad

6 Finalmente seæala que en cuanto al pago de costas costos y

gastos del proceso solicitamos al Tribunal se sirva ordenar a la

contratista el pago de los mismos por cuanto a pesar de que no

cumplió con el mecanismo establecido en el convenio arbitral parala resolución de controversias nos encontramos

3 Posición de la DEMANDANTE respecto de las EXCEPCION DE

CADUCIDAD deducida por la demandada

1 Mediante escrito de fecha 26 de noviembre del 2007 la demandante

absolvió el traslado de la excepción de caducidad e inhibición del

Tribunal seæalando quØ conforme a lo dispuesto por la ClÆusula

2401 del Contrato de Obra el mecanismo alternativo de solución

de controversias CONCILIACIÓN es FACULTATIVO esto es

voluntad de las partes recurrir a dicho medio o recurrir

directamente al arbitraje Expresamente la clÆusula arbitral

seæala que las controversias podrÆn solucionarse mediante

conciliación

2 Seæala que resulta falso que no se hubiese recurrido al

mecanismo alternativo de solución de controversias

CONCILIACIÓN dentro del termine de ley para ello seæala que

obra con su solicitud de inicio de procedimiento de conciliación

presentada ante Centro de Conciliación Asociación de Fomento de

la Conciliación de fecha 15 de Enero del 2007

3 Afirma que el demandado en todo momento argumenta que no

puede recurrirse al arbitraje por cuanto no se le ha otorgado la

oportunidad de conciliar sobre este punto debemos seæalar que

consideramos que es un mecanismo de dilación toda vez que en la

fecha que reconoce que a pesar haber sido debidamente notificado

no se apersona a la Audiencia de Conciliación evidenciÆndose su

voluntad de no conciliar

13

4 En lo que respecta a la presunta anulación del expediente No 0099

2007 y archivamiento definitivo del proceso así como que se dejesin efecto la designación del Dr Carlos Alayza Bettocchi la

demandante seæala que la Municipalidad Distrital de Arapa olvida

mencionar que mediante Resolución No 4012007

CONSUCODEPRE de Ol de Agosto del 2007 se confirmó la

Resolución No 2682007CONSUCODEPRE de 16 de Mayo del

2007 mediante el cual el Consejo Superior de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado CONSUCODE designó al Dr Carlos

Alayza Bettocchi como Ærbitro que integrarÆ el Tribunal Arbitralen mØrito a que conforme a la ClÆusula Arbitral se advierte que

siendo la conciliación un mecanismo de solución de controversias

facultativo entre las partes que no constituye un requisitoprevio al inicio del procedimiento arbitral queda abierta la

posibilidad de recurrir a dicho mecanismo sin perjuicio del

trÆmite regular de desigæación de segundo arbitro seguido por este

Consejo

4 Posición del DEMANDADA respecto a la ABSOLUCION de la

EXCEPCION DE CADUCIDAD

1 Mediante escrito de fecha 15 de abril del 2009 la demandada

presentó un escrito de contradicción del escrito de absolución de

excepción seæalando que de una lectura detenida de la clÆusula

2401 del Contrato N 012005 MDA y su correspondienteinterpretación podrÆ advertirse que lo que es facultativo es la

solución por vía de la conciliación

2 Una interpretación en conjunto del segundo pÆrrafo del antedicho

artículo 2401 y el primero del artículo 2402 del Contrato nos

seæala el camino para resolver las controversias surgidas en este

contrato siendo la conciliación el primer requisito antes del

arbitraje3 Así seæala la demanda que ambas partes pactaron que en caso de

controversia presentar la solicitud de conciliación dentro de los 15

días siguientes al surgimiento de esta Si se soluciona el

problema en conciliación acaba la controversia Así seæala

que si existiera un acuerdo parcial o no existiera acuerdo se somete

la controversia al Arbitraje dentro de los 15 días siguientes a la

suscripción del Acta de la Audiencia

Finalmente seæala que si bien la Conciliación es un mecanismo

facultativo de solución de las controversias alcanza obligatoriedadcuando es pactado por las partes conforme al principio pacta sunt

servanda

14

1 1

V AUDIENCIA DE SANEAMIENTO CONCILIACION FITACION DE

PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS

PROBATORIOS

Con fecha 23 de enero del 2008 se llevó a cabo la Audiencia de

Saneamiento Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos yAdmisión de Medios Probatorios desarrollÆndose en el siguiente orden

luego de realizada la instalación correspondiente

CONCILIACION

El Tribunal Arbitral inició el dialogo entre las partes a fin de propiciarentre ellas la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio En este

acto y luego de que el Tribunal Arbitral explicara a las partes las ventajasde llegar a un acuerdo conciliatorio y les invocara para hacer este

esfuerzo los representantes de cada una de ellas hicieron uso de la

palabra seæalando que por ahora no resultaba posible hacerlo no

obstante se dejó abierta la posibilidad de que las mismas lo hagan en

cualquier etapa del proceso

SANEAMIENTO PROCESALLos Ærbitros resolvieron que respecto a la Excepción de Caducidad ySolicitud de Inhibición del Tribunal Arbitral la misma sería resuelta al

momento de expedir el laudo arbitral en aplicación de las facultades

otorgadas a este colegiado por los numerales 18 y 19 del Acta de

Instalación de Tribunal Arbitral así como el artículo 39 de la Ley General

de Arbitraje Ley No 26572

FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

El Tribunal Arbitral procedió a fijar los puntos controvertidos en función

a las pretensiones planteadas en el proceso en los siguientes tØrminos

Ambas partes manifestaron su conformidad con los puntoscontrovertidos fijados por el Tribunal Arbitral que quedaron establecidos

de la siguiente manera

1 Determinar si procede o no declarar que el demandante no ha

cumplido con el procedimiento establecido en el Contrato de Ejecución de

Obra a Suma Alzada NoO12005MDApara la solución de controversias

y en consecuencia determinar si procede o no declarar

IMPROCEDENTE la demanda arbitral interpuesta2 Determinar si procede o no que el Tribunal Arbitral se inhiba de

conocer el presente proceso arbitral debido a que sus miembros no han

cumplido con el deber de informar conforme a lo establecido en el

artículo 282 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DS No 084

2002PCM

3 Determinar si procede o no declarar CONSENTIDA la LiquidaciónFinal del Contrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada No Ol 2005

MDA elaborada por el demandante y determinar si procede o no ordenar

IS

1

al demandado cumpla con pagar la suma de S253274301 resultante de

dicha Liquidación de Obra

4 En caso de que se resuelva que no procede declarar consentida la

Liquidación Final de Obra presentada por el demandante determinar si

procede o no ordenar a la Municipalidad Distrital de Arapa que

cumpla con pagar la suma de S 63719326 resultante de la

Liquidación Final de Obra elaborada por la demandada

5 Determinar si procede o no ordenar a la demandada que cumplacon devolver la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato

entregada por el demandante

6 Determinar a quiØn corresponde asumir el pago de las costas

costos y gastos del presente proceso arbitral

Las partes y el Tribunal Arbitral declaran que la presente enumeración de

puntos controvertidos es meramente ilustrativa constituyendo una pautareferencia para el Tribunal la cual no limita el anÆlisis que Øste deberÆ

hacer respecto de la controversia y las pretensiones planteadas en el

proceso

ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS

El Tribunal Arbitral procedió a admitir los siguientes medios probatoriosofrecidos por las partesDEL DEMANDANTE

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el DEMANDANTE en

su escrito de Demanda Arbifral de fecha 17 de Septiembre del 2007

detallados en el AcÆpite IV MEDIOS PROBATORIOS Del 1 al 7En lo que respecta a las instrumentales ofrecidas en calidad de medios

probatorios por el DEMANDANTE en su escrito de absolución de

excepción de caducidad y solicitud de inhibición de Tribunal Arbitral de

fecha 21 de Noviembre del 2007 mediante Resolución NCinco de fecha

veinte de abril del aæo dos mil nueve este Tribunal Arbitral resolvió

admitirlos a trÆmite

DEL DEMANDADO

Se admiten los medios probatorios ofrecidos por la DEMANDADA en su

escrito de Contestación de Demanda Arbitral Interposición de Caducidad

y Solicitud de Inhibición de Tribunal Arbitral de fecha 05 de Noviembre

del 2007 conforme al siguiente detalle

1 DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Numeral IVMEDIOS PROBATORIOS Del 1 al 20 PÆginas 12 13 y 14

2 DE LA SOLICITUD DE INHIBICIÓN DEL TRIBUNAL

ARBITRAL Numeral VI MEDIOS PROBATORIOS Dei 1 al 19 PÆginas23y24

16

1 I

3 DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA Numeral IVMEDIOS PROBATORIOS Del 1 al 6 PÆginas 35 al 36

PRUEBAS DE OFICIO

Adicionalmente el Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponeroportunamente la actuación de oficio de cualquier otro medio probatorioque considere conveniente al amparo de lo establecido en el artículo 37de la Ley General de Arbitraje

VI AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

No solicitó el uso de la palabra

VII PRESENTACION DE ALEGATOS ESCRITOS

Solamente la demandada con fecha 05 de mayo del presente aæopresentó un escrito de alegatos

Y CONSIDERANDO

VIII CUESTIONES PRELIMINARES

Previo a analizar las materias controvertidas y valoración de los mediosprobatorios admitidos y actuados por este Tribunal en el presenteproceso corresponde seæalar lo siguiente

Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con elTUO dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado porDecreto Supremo N 0832004PCM su Reglamento aprobado por DecretoSupremo 0842004PCMy la Ley General de Arbitraje aprobada medianteLey N 26572

Que el CONSORCIO SAN FRANCISCO SA presentó su demandadentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de

4 defensa

Que la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ARAPA fue debidamenteemplazada con la demanda así como tuvo la oportunidad de ejercerplenamente su derecho de defensa y acción

Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todossus medios probatorios así como ejercer la facultad de presentaralegados y

Que el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazo establecido

17

Que el Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil estipula quelos jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto 0

deficiencia de la Ley En tÆles casos deben aplicar los principiosgenerales del derecho y preferentemente los que inspiran el derechoperuano

Que los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar loshechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juzgadorrespecto a los puntos controvertidos de acuerdo a los principiosgenerales de Necesidad de la Prueba Originalidad de la PruebaPertinencia y Utilidad de la Prueba entre otros

Que el cuanto al orden de anÆlisis de cada uno de los puntóscontrovertidos este Tribunal analizarÆ de forma independiente el primery segundo punto controvertido como etapa previas al anÆlisis de laspretensiones sustantivas mientras que los puntos controvertidos tercerocuarto y quinto y sexto se analizaran en forma independiente y en dichoorden sucesivo Cabe seæalar que respecto al cuarto punto controvertidoal referirse este a una pretensión subordinada solamente serÆ analizadaen caso de que al merituar el tercer y cuarto punto controvertido se

desestime la pretensión principal y accesoria de la demanda

IX AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDODeterminar si procede o no declarar que el demandante no ha cumplidocon el procedimiento establecido en el Contrato de Ejecución de Obra a

Suma Alzada NoO12005MDApara la solución de controversias y en

consecuencia determinar si procede o no declarar IMPROCEDENTE lademanda arbitral interpuesta

Primero Que de lo expuesto en los escritos de vistos se aprecia que lacontradicción deriva de una diferente interpretación que ambas partes haefectuado respecto a lo dispuesto en la clÆusula vigØsimo cuarta sobre lasolución de controversias pactada en el Contrato de Obra N 012005MDA la cual seæala lo siguiente

2401 Aplicación de la ConciliaciónPor la presente clÆusula se establece que cualquier controversia sobre laejecución o interpretación de este Contrato podrÆ solucionarse porConciliaciónEn ese sentido cualgeciera de las partes tiene el derecho de someter lacontroversia a un centro de conciliación dentro del plazo de quince 15días

Si la conciliación soluciona la controversia en forma total el Acta quecontiene el acuerdo es título de ejecución para todos los efectos Siconcluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo las partes deben someterse

18

obligatoriamente a un arbitraje para que se pronuncie definitivamentesobre las diferencias rro resueltas dentro del plazo de los quince 15 días

siguientes de la suscripción del acta respectiva2402 Aplicación del ArbitrajeEn caso no haya acuerdo para la Conciliación las partes acuerdan que

cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato serÆ

resuelta mediante arbitraje conforme a las disposiciones de In LEY y su

REGLAMENTO

El arbitraje serÆ resuelto por rrn Tribunal Arbitral conformado por tres

3 Ærbitros A falta de acuerdo en la designación de los mismos o del

Presidente del Tribunal o ante la rebeldía de una de las partes en cumplircon dicha designación la misma serÆ efectuada por el Consejo Superiorde Contrataciones y Adgreisiciones del Estado conforme a las

disposiciones administrativas del REGLAMENTO o conforme al

Reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las

partesEl laudo arbitral emitido es virrcrrlante para las partes y pondrÆ fin al

procedimiento de rnarrera definitiva siendo el laudo inapelable ante el

Poder Judicial o ante ciralgrrier instancia administrativa

2403 Para el presente caso serÆn de aplicación las disposicionescontempladas en la LEY y el Srrbcapítrrlo II del Título IV del

REGLAMENTO Artículos 186 al 203

Segundo Que para la demandante conforme clÆusula citada en el

punto anterior la conciliación que se encuentra regulada en dicha

clÆusula es de naturaleza facultativa mientras que para lo demandada la

conciliación pactada en la clÆusula vigØsimo cuarta es de naturaleza

obligatoria e implica un requisito para el inicio de un procedimientoarbitral

Tercero Que este Tribunal en aplicación del principio de pacta sunt

servanda debe tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 168 169

y 170 del Código Civil

Al respecto el artículo 168 seæala El acto jurídico debe ser interpretadode acuerdo con lo que se haya expresado en Øl y segœn el principio de

buena fe Sobre el artículo este Colegiado considera que existiendo una

divergencia en la interpretación de la clÆusula citada dicha divergenciadebe respetarse el principio de buena fe objetiva en la ejecución del

contrato es decir el apego de la conducta de cada una de la partes a lo

dispuesto en la clÆusula vigØsimo cuarta por lo que cabe mencionar

sobre este punto que la demandada a pesar de motivar los

fundamentos de su presente excepción de caducidad en el hecho de no

haber sido citado oportunamente a los procesos conciliatorios con fecha

29 de Mayo de 2007 queda acreditada tambiØn que mediante Acta

denominada Primera Ampliación del Acta de Conciliación N 2312007

AFCODL expedida por el Centro de Conciliación Asociación de

19

i

Fomento de la Conciliación no asistió a dicha diligencia lo cualdemuestra que no hubo intención de llevar a cabo un procesoconciliatorio por lo que dicha conducta resulta contraria al principio debuena fe objetiva

Cuarto Que el artículo 169 del Código Civil seæala Las clÆusulas delos actos jurídicos se interpretarÆn las unas por medio de las otrasatribuyØndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto detodas El artículo citado plantea que las clÆusulas contractuales debeinterpretarse de manera sistemÆticas es decir para despejar algunaclÆusula dudosa debe interpretarse el sentido de todas

Por ende sobre este punto debe seæalarse que el numeral 2401estableceque cualquier controversia podrÆ así se haya conjugado el verbosolucionarse por conciliación Asimismo el numeral 2402 seæala Encaso no haya acuerdo para la Conciliación las partes acuerdan quecualquier controversia que surja desde la celebración del contrato serÆresuelta mediante arbitraje conforme a las disposiciones de la LEY y su

REGLAMENTO

Y finalmente el numeral 2403 seæala Para el presente caso serÆn deaplicación las disposiciones contempladas en la LEY y el Subcapítulo IIdel Título IV del REGLAMENTO Artículos 186 al 203

De lo expuesto se desprende que la conjugación de verbo podrÆ en

futuro imperfecto tal como estÆ redactado en la clÆusula 2401indica una

posibilidad de realización pero no es imperativa esto se corrobora con

lo dispuesto en el numeral 2402 cuyo tenor seæala En caso no hayaacuerdo para la Conciliación es decir en caso no haya para llevar a cabouna conciliación tampoco expresan e interpretan un sentido deobligatoriedad por cuanto aquello que da entender en dicha frase es queen el supuesto que no exista acuerdo para llevar a cabo un proceso deconciliación las partes deberÆn resolver la controversia obligatoriamentemediante Arbitraje

v

Asimismo el numeral 2403 seæala que para el presente caso se deberÆ

aplicar lo dispuesto en el artículo 186 al 203 del Reglamento en cuyoartículo 1862 establece la naturaleza obligatoria del arbitraje sin

aplicación de la conciliación como etapa previa

Al respecto Guillermo Lohmann Luca de Tenna seæala Con el principio de interpretaciónsistemÆtica del que ya se ha hablado el interprete ha de juzgar como una unidad todo elcontenido del precepto en el entendido que razonablemente todo lo declarado debe teneralguna utilidad mayor o menor mas adelante seæala la interpretación sistemÆtica nosolamente ha de apoyarse en el conjunto de estipulaciones o disposiciones negocialesprincipales y accesorias sino tambiØn a la luz del propósito querido por el agente yenconcordancia con ello con la naturaleza y objeto de su declaración En el NEGOCIOJURIDICO Editorial Librería Studium Pgs 204 y 205

zArtículo 186 Aplicación del Arbitraje

20

uinto Que el artículo 170 seæala Las expresiones que tenganvarios sentidos deben entenderse en el mÆs adecuado a la naturaleza yal objeto del acto3 En este sentido conforme las normas citadas en el

numeral 2403 la conciliación en el caso de Contrato de Ejecución de

Obra Pœblica es de naturaleza facultativa salvo disposición expresa de

las partes lo que no se aprecia en clÆusula materia de anÆlisis Abona a

favor de esta interpretación la naturaleza jurídica de la conciliación la

cual se basa en principio de autonomía de la voluntad artículo 5 a de la

Ley N 26872 y 3 s del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N

00198jUS mientras que por el contrario en materia de contrataciones

pœblicas el arbitraje es de naturaleza obligatoria

Sexto Que conforme lo expuesto la demandante ha cumplido con el

procedimiento establecido en la clÆusula vigØsimo cuarta del Contrato de

Ejecución de Obra a Suma Alzada NoO12005MDApara la solución de

controversias no siendo la conciliación de naturaleza obligatoria y por lo

tanto no constituye un etapa previa para dar inicio al presente

procedimiento de arbitraje En consecuencia corresponde a este Tribunal

pronunciarse sobre las pretensiones sustantivas incoadas por las partesdebiØndose declarar INFUNDADA la excepción de caducidad deducida

por la demandada

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si procede o no que el Tribunal Arbitral se inhiba de

conocer el presente proceso arbitral debido a que sus miembros no

han cumplido con el deber de informar conforme a lo

El arbitraje serÆ de aplicación obligatoria en la solución de controversias surgidas despuØs de

la suscripción o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados

de los procesos de selección hasta el consentimiento de su liquidación SerÆn de aplicación las

disposiciones contempladas en la Ley y en el presente Subcapítulo y supletoriamente las de la

Ley General de ArbitrajeEl arbitraje obligatorio se deberÆ solicitar como mÆximo hasta el vencimiento de los plazosprevistos en los Artículos 139 ó 164 para que quede consentida la liquidación del contrato

segœn se trate de bienes y servicios o de obras respectivamenteEl arbitraje regulado en el presente Subcapítulo en todos los casos serÆ de derechos El Dr Aníbal Torres VÆsquez comentando dicho artículo seæala Los sujetos realizan actos

jurídicos para que produzcan efectos y no para que no lo produzcan En otros tØrminos la

finalidad que persiguen con la realización del acto jurídico es la obtención de algœn resultado

prÆctico algœn fin económico o social el mismo que cuando es perseguido por dos o mÆs

partes acto jurídico bilateral o plurilateral es necesaria la recíproca lealtad entre ellas paraalcanzarlo Esta finalidad tiene un valor decisivo en la interpretación del acto jurídico ya que

Øste no es una mera literalidad sino una unidad de propósitos En ACTO JURIDICO

Editorial San Marcos Pg 358

Artículo 5 Definición La Conciliación Extrajudicial es una institución que se constituyecomo un mecanismo alternativo para la solución de conflictos por el cual las partes acuden

ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la

bœsqueda de unasolución consensual al conflictos Artículo 3 La Conciliación es el acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar

su conflicto de intereses con la ayuda de un tercero llamado conciliador Se funda en el

principio de la autonomía de la voluntad

21

establecido en el artículo 282 del Reglamento del Texto Único

Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoaprobado por DSNo0842002PCM

Primero Que conforme los argumentos expuestos por la demandada la

solicitud de inhibición se basa en los mismos en que se fundamenta la

excepción basado en la naturaleza obligÆtoria de Conciliación perososteniendo que el haberse instalado el tribunal a pesar de la caducidad

de acción implica una causal suficiente para que inhiba del conocimientodel presente proceso arbitral

SegandoQue en cuanto al argumento de la demandada respecto a la

presunta anulación del expediente No 00992007 y archivamientodefinitivo del proceso así como que se deje sin efecto la designación delDr Carlos Alayza Bettocchi se aprecia que mediante Resolución No 401

2007CONSUCODEPRE de Ol de Agosto del 2007 se confirmó la

Resolución No2682007CONSUCODEPREde 16 de Mayo del 2007 en

virtud a que el propio CONSUCODE considera que la designación del

Dr Carlos Alayza Bettocchi se efectuó en mØrito a que conforme a laclÆusula VigØsimo Cuarta la conciliación resulta un mecanismo desolución de controversias facultativo entre las partes y no un

requisito previo al inicio del procedimiento arbitral y por lo tanto existe

la posibilidad de recurrir a dicho mecanismo sin perjuicio del trÆmite

regular de designación de segundo arbitro seguido por este Consejo

Tercero Por su parte el Artículo 282 Independencia imparcialidad ydeber de información seæala Los Ærbitros deben ser y permanecerdurante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales sin

mantener con las partes relaciones personales profesionales o

comerciales

Todo Ærbitro debe cumplir al momento de aceptar el cargo con el deberde informar sobre cualquier circunstancia que pueda afectar su

imparcialidad e independencia Este deber de información comprendeademÆs la obligación de informar respecto de la ocurrencia de cualquiercircunstancia sobrevenida a la aceptación Asimismo debe incluir una

declaración expresa en lo que concierne a su idoneidad capacidadprofesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitrajede conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones delEstado

Cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias deben o no

revelarse se resolverÆ a favor de la revelación que supone el

cumplimiento del deber de información para con las partesEl CONSUCODE aprobarÆ las reglas Øticas que deberÆn observar los

Ærbitros en el ejercicio de sus funciones

Que sin perjuicio de lo expuesto conforme la norma citada los hechos

expuestos por la demandante no constituyen supuestos que puedanponer en tela de juicio la imparcialidad e independencia de los Ærbitros

22

1I

designados por lo que la solicitud de inhibición peticionada ante este

Tribunal debe ser declarada IMPROCEDENTE

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si procede o no declarar CONSENTIDA la LiquidaciónFinal del Contrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada No Ol 2005

MDA elaborada por el demandante y determinar si procede o no

ordenar al demandado cumpla con pagar la suma de S253274301resultante de dicha Liquidación de Obra

Primero La demandante seæala que mediante Carta No 488CSF2006T

de fecha 30 de Noviembre del 2006 la contratista elabora y notifica a la

Municipalidad Distrital de Arapa su Liquidación Final del Contrato de

Obra No O12005MDA En este sentido la demandante seæala que la

Municipalidad Distrital de Arapa dentro del plazo de treinta 30 días de

recibida la Liquidación Final del Contrato de Obra elaborada por el

e Contratista debió haber observado la liquidación presentada o de

considerarlo pertinente elaborar otra y notificar al contratista para queØste se pronuncie dentro de los quince 15 días siguientes es decir tenía

hasta el 30 de Diciembre del 2006 para ejercer su derecho de

contradicción de acuerdo a lo establecido por el Reglamento del Texto

Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

aprobado por D S No0132001PCM

SeQtindo La demandante reconoce que si bien la MunicipalidadDistrital de Arapa procedió a elaborar la Liquidación Final del Contrato

de Obra con fecha 22 de diciembre reciØn notificó sus observaciones con

fecha 05 de Enero del 2007 y por lo tanto el acto administrativo

contenido en la Resolución N 0692006MDA resulta NULO por

extemporÆneo al haberse elaborado fuera del plazo indicado en el

Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por D S No 0132001PCM en

consecuencia sostiene que la Liquidación Final del Contrato de Obra

elaborado por la Corporación San Francisco ha quedado CONSENTIDA

de pleno derecho

Tercero Por su parte si bien la demandada reconoce la cronología de los

hechos expuestos seæÆla que debe atender que la Resolución de Alcaldía

N 0692006 MDA fue emitida con fecha 22 de diciembre de 2006 es

decir dentro del plazo estipulado por el artículo 164 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DS

N0132001PCM y que si bien fue notificada al Contratista con fecha

05 de enero de 2007 mediante Oficio N 348 2006MDAAde fecha 29

de diciembre de 2007 debe tomarse en cuenta el tØrmino de la distancia

debido a la lejanía en que se encuentra la Municipalidad de Arapaubicada en la Provincia de AzÆngaro Departamento de Puno por lo

que la comunicación no es fluida y por ende sostiene que las

23

notificaciones toman mayor tiempo y por lo tanto tambiØn debe

computarse con adición del tØrmino de la distancia conforme lo estipulael artículo 21 de la Resolución N 16

2004CONSUCODEPRE emitida por el Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 15 de enero de 2004

Cuarto Que la demandada seæala que debe tenerse en cuenta que el

haberse emitido la Resolución de Alcaldía N0692006AMDA con fecha

22 de diciembre de 2006 en la cual se acoge en parte la liquidaciónpresentada por el Contratista notificada mediante Oficio N 3482006

MDAA de fecha 29 de diciembre de 2007 este hecho sirve como

muestra de la voluntad de la Entidad para cumplir con los plazosestipulados en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado teniendo en cuenta el tØrmino de la distancia

En consecuencia a los cinco días de atraso en la notificación en los que

habría incurrido la Entidad debieran ser computados como prórroga del

plazo debido a las circunstancias

uinto Asimismo la demandante afirma que debe tomarse en cuenta

que a finales del aæo 2006 la Municipalidad Distrital de Arapa se

encontraba en pleno proceso de transferencia de la

administración municipal conforme lo establece la Ley de

Transferencia de la Administración Municipal N 26997 y su

modificatoria Ley N 28430 sin embargo seæala que el ex alcalde JorgeRoselló no hizo entrega de ninguna documentación perteneciente a la

Municipalidad de Arapa ni de la documentación sustentatoria de la Obra

de Electrificación Rural del Distrito de Arapa ejecutada por el

contratista mucho menos se hÆ recepcionado la misma encontrÆndose en

la clandestinidad

Sexto Que el artículo 164 del Reglamento del Texto Único Ordenado

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por

DS No0132001PCMseæala a la letra lo siguiente

Artículo 164 Liquidación de contrato

1 El contratista presentarÆ la liquidación debidamente sustentada en la

documentación y cÆlculos detallados dentro de un plazo de sesenta 60

días o el equivalente a irn dØcimo 110 del plazo de ejecución de la obra

el que resulte mayor contado desde el día siguiente de la recepción de la

obra Con la liquidación se entregarÆ a la entidad los documentos de

Declaratoria de FÆbrica o la Memoria Descriptiva valorizada segun sea

el caso La entidad deberÆ pronunciarse dentro del plazo de treinta 30

días de recibida

2 Si el contratista no preseitara la liquidación eti el plazo previsto su

elaboración serÆ responsabilidad exclusiva de la Entidad en idØntico

plazo siendo los gastos de cargo del contratista LaEttidad remitirÆ la

24

liquidación al contratista para que Øste pueda observarla dentro de losgzzizzce 15 días de recibida3 La ligzidaciónqzedarÆ conseztida czzando practicada por una de laspartes no sea observada por la otra dentro del plazo establecidoToda discrepazzcia respecto a In ligzidación se reszzelve segín lasdisposiciones previstas para la solzzción de controversias establecidas enla Ley y en el presente Reglanzezzto sin perjrzicio del cobro de la parte no

controvertidallna vez que la liquidación haya quedado consentida el contrato quedarÆconclzzido debiendo cerrarse el expediente de la contratación

Conforme la norma citada se establece que dentro del plazo de treinta

30 días de recibida la liquidación del contrato por la Entidad ØstadeberÆ pronunciarse observando la liquidación presentada por elcontratista o elaborando otra y notificar al contratista para que Øste se

pronuncie dentro de los quince 15 días siguientes

Asimismo la norma citada establece que la liquidación quedarÆconsentida cuando practicada por una de las partes no sea observadapor la otra dentro del plazo establecido es decir si la Entidad no se

pronuncia dentro del plazo seæalado mediante Resolución o Acuerdodebidamente fundamentado se tendrÆ por aprobada la liquidación paratodos los efectos legales configurÆndose el silencio positivo a favor de lacontratista

SØtimo Que se aprecia de autos que mediante Carta No488CSF2006Tnotificada a la Municipalidad Distrital de Arapa con fecha 30 deNoviembre del 2006 la contratista puso en conocimiento su liquidaciónfinal de contrato de obra conforme lo establece la norma citada en elconsiderando anterior por lo que dicha entidad tenía como plazomÆximo hasta el día 30 de diciembre del 2006 para formulas sus

observaciones yo elaborar uria nueva liquidaciónEn este sentido la demandada reconoce que fue reciØn con fecha 05 deenero del aæo 2007 mediante Oficio N3482006MDAA de fecha 29 dediciembre de 2007 que puso en conocimiento la Resolución de AlcaldíaN 0692006 MDA de fecha 22 de diciembre de 2006 mediante la cual se

acoge en parte la liquidación presentada por la contratista

Octavo Que la demandada aduce como cuestiones para validar lanotificación extemporÆnea de la Resolución de Alcaldía N 0692006MDA yinaplicación del plazo de treinta 30 días que establece el artículo164 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N0132001PCMelhaber emitido la Resolución de Alcaldía N0692006MDA con fecha 22de diciembre del 2006 argumento que legalmente ni siquiera puedetomarse en cuenta por cuanto confórme la norma citada lo que busca lanorma es que las observaciones yo en caso la nueva liquidación queformule la entidad llegue a conocimiento del contratista antes del plazo

G

25

seæalado es decir se trata de un plazo perentoriob Puede apreciarse queel artículo citado establece como efecto jurídico inmediato como

consecuencia de la inacción de una de las partes al vencerse el plazo paraobservar que la liquidación queda consentida

En cuanto a las otras vicisitudes que la demandada solicita que este

Tribunal atienda debe seæalarse que la prórroga del plazo por lejanía dela demandada no se encuentra contemplada por ley en consecuencia no

resulta atendible dicha prórroga mÆs aœn cuando dicho plazo es de

naturaleza perentoria

En cuanto al hecho del cambio de autoridades edilicias y que el procesode transferencia municipal de administración municipal impidió la

atención oportuna de la comunicación de la liquidación dicho supuestono se encuentra contemplado por ley sin perjuicio de seæalar que bajo lateoría de la personalidad jurídica del estado la Municipalidad Distritalde Arapa asume los pasivos y activos de cada una de las gestiones desus autoridades por lo que dicha excusa no es sostenible

NOVENO Que para este Tribunal es importante resaltar la aplicacióndel silencio administrativo positivo en materia de contrataciones con el

estado en este caso tratÆndose de un contrato de obra que tiene una

regulación especial Así el Profesor Colombiano JAIME ORLANDOSANTOFIMIO seæala que el silencio administrativo positivo Implicapor expreso mandato del legislador la presunción de ema decisión favorable al

peticionario Desde nrestropnto de vista es para la administración morosa

una sanción aínmucho mÆs grave grte la prodrecida por el silencio negativo Se

parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensionesinvocadas en su escrito petitorio Solamente procede en los casos en queexpresamente el legislador ha previsto este efecto para los actosfictos

En la doctrina nacional MORON URBINA seæala que paza explicarmodernamente el silencio positivo existen dos perspectivas la perspectivanetamente administrativa y la que podríamos denominar tentativamente

reflejo de la ideología liberal

La primera concibe al silencio positivo como la tØcnica materialexclusivamente aplicable a las Æreas de ttela del Estado que exigen a la

sociedad obtener su artorización licencia o aprobación para desarrollar

alguna actividad en creya virtud se seestihye esta actividadartorizativa

e Sin perjuicio de lo seæalado conforme cabe seæalar que los actos administrativos producenefectos a partir de su notificación legalmente realizada produce sus efectos Artículo 161 de la

Ley de Procedimiento Administrativo General Ley N 27444

SANTOFIMIO JAIME ORLANDO Acto Administrativo Procedimiento eficacia y validei

Universidad del Externado de Colombia Pg190e MORON URBINA Juan Carlos Derecho Procesal Administrativó Volumen II Editorial

Rodhas Pgs 20 21

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previa reemplazÆndolo por zzrca posibilidad de veto susceptible de ser

ejercitado por la administración si encontrara argumentos vÆlidos para ellodentro del procedimiento segzrido pura el efecto erc conseczzencia el silencio

positivo constituye un verdadero acto presunto que asume el principio de

preszznción de veracidad en favor del cizzdadano corno elemento esencial en szz

conformación

En cuanto a la segunda desde la perspectiva liberal serzala el silencio

positivo se zzbica tambiØn en los Æmbitos de hztela del Estado pero identificaprioritariamercte gzze la actividad privada es libre sometida zínicamente a lacarga de comzznicar szz inicioy desempeæo a la administración con los recaudos yprczebas suficientes siendo susceptible de verificación eventualcondicionarniento y regzzlación posteriorporparte de la Administración dentrode czn plazo previsible

DØcimo Bajo esta perspectiva tal como lo seæala la norma y la doctrinaefectivamente se ha producido un verdadero acto ficto favorable a la

demandante por lo que la Resolución de Alcaldía N0692006MDAno

surte efecto legal alguno toda vez que al haberse producido este acto

administrativo ficto cuyo contenido se encuentra constituido por la

aprobación de liquidación de obra elaborada por la contratista laResolución de Alcaldía N 0692006MDA resulta ineficaz respecto a

liquidación elaborada por la demandante en consecuencia sólo quedaprotocolizar dicho acto ficto declarando CONSENTIDA la LiquidaciónFinal del Contrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada No 01 2005MDA elaborada por el demandante por lo que este Tribunal Arbitraldebe procede a ordenar que la demandada cumpla con pagar la suma deS253274301 resultante de dicha Liquidación de Obra

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDOEn caso de que se resuelva que no procede declarar consentida la

Liquidación Final de Obra presentada por el demandante determinar si

procede o no ordenar a la Municipalidad Distrital de Arapa quecumpla con pagar la suma de S 63719326 resultante de la

Liquidación Final de Obra elaborada por la demandada

HabiØndose declarado consentida la liquidación elaborada por lademandante carece de objetó emitir pronunciamiento respecto a este

punto controvertido

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDODeterminar si procede o no ordenar a la demandada que cumpla con

devolver la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato entregadapor el demandante

27

Primero Que el aztículo 122 9 seæala como requisito indispensable parasuscribir el contrato la entrega de la Gazantía de Fiel Cumplimiento del

Contrato asimismo establece que dicha garantía debe tener vigencia hasta la

aprobación de la liquidación final Por su parte el artículo 164 ya citado

anteriormente seæala que una vez que la liquidación haya quedadoconsentida el contrato quedarÆ concluido debiendo cenarse el expediente de

la contratación

Setndo Que en este orden de ideas habiendo Tribunal declarado

consentida la liquidación elaborado por la contratista como paso

siguiente considera procedente ordenar la devolución de la Garantía de

Fiel Cumplimiento de Contrato entregada por la demandante

SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar a quiØn corresponde asumir el pago de las costas costos y

gastos del presente proceso arbitral

Que en relación con las costas y costos del presente proceso arbitral se debe

considerar que no existe pacto de las paztes sobre las costas y costos yconsiderando el resultado de este arbitraje en consecuencia se debe tener en

cuenta que la presente htis ha sido motivada por la actitud de la propia entidad

al no querer dar cumplimiento al acto administrativo ficto como lo es la

liquidación final del contrato de obra elaborada por la demandante Así mismotambiØn resulta pertinente seæalar que la parte demandada formuló

excepciones y cuestiones previas que fueron desestimadas pero queocasionaron una mayor dilación en el proceso en consecuencia este Tribunal

considera que la demandada debe asumir directamente los gastos o costos quesufrió la pazte vencedora del laudo esto es que los gastos costos y costas queincurrió y debió incurrir como consecuencia del presente proceso como son los

honorarios de los Ærbitros del secretario arbitral su defensa legal etc

Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento así como porlo dispuesto en la Ley General de Arbitraje este Tribunal Arbitral en

DERECHO

9Artículo 122 Garantía de Fiel Cumplimiento

Como requisito indispensable para suscribir el contrato el postor ganador debe entregar

a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo Esta deberÆ seremitida por una

suma equivalente al diez por ciento 10 del monto del contrato y tener vigencia hasta la

aprobación de la liquidación final

28

LAUDA

AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO Este Tribunal determina que

corresponde declarar que la demandante ha cumplido con el

procedimiento establecido en el Contrato de Ejecución de Obra a Suma

Alzada No 012005MDA para la solución de controversias y en

consecuencia en consecuencia se declara INFUNDADA la excepción de

caducidad deducida por la demandada

AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO Este Tribunal determina

que no procede que el Tribunal Arbitral se inhiba de conocer el presenteproceso arbitral en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el pedidode inhibición formulado por la demandada

AL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO Este Tribunal considera que

corresponde determinar que procede declarar CONSENTIDA la

Liquidación Final del Contrato de Ejecución de Obra a Suma Alzada No

Ol 2005MDA elaborada por el demandante y en consecuencia

corresponde ordenar a la demandada cumpla con pagar la suma de S253274301 resultante de dicha Liquidación de Obra

AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO carece de objetivo emitir

pronunciamiento alguno

AL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO Este Tribunal considera que

procede ordenar que la demandada que cumpla con devolver la

Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato entregada por el

demandante

AL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO Este Tribunal considera que

corresponde determinar que la demandada asuma el pago de las costas

costos y gastos del presente proceso a

Dr Y varo Pedro GonzÆlez PelÆezPr sidente del TribulArbitral

1

enavente Leigh Dr s A yza ettochi

ro `rb o

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