Las prohibiciones de utilización de pruebas

7/30/2019 Las prohibiciones de utilizacin de pruebas

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Coord inador

J u a n L u is G m e z Co lomer

P R U E B A Y

P R O C E S O P E N A LAn lisis e spe cia l d e la prue ba pro hib id aen e l s is tem a espao l y en e l derecho

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Las prohibiciones de utilizacinde pruebas en el proceso penal

alemnKAI AMBOS

Catedrtico de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal,comparado e internacional

Universidad de Gotinga (Alemania)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN: FONDOTERICO E HISTRICO : II. DEFINICIN TERMINOLGICAY SISTEMTICA.- III. PROHIBICIONES ESCRITAS DE UTILIZACIN DE PRUEBAS, CON ESPECIALREFERENCIA AL 136A. L El 136a. 2. Vigilancia de telecomunicaciones y grabaciones secretas.3. Otras prohibiciones escritas de utilizacin de pruebas- IV. PROHIBICIONES NO ESCRITAS DE

UTILIZACIN DE PRUEBAS. 1. Intentos de explicacin. 2. Ejemplos de prohibiciones de utilizacinde pruebas dependientes. 3. Ejemplos de prohibiciones probatorias autnomas,- V. EFECTO REFLEJOO EXTENSIVO?

I INTRODUCCIN FONDO TERICO E HISTRICO

Hace ms de cien aos Ernst Beling acu en una conferencia inauguralpor primera vez el trminode prohibicin probatoriaz, expresin con la cualquera expresar que existen limitaciones a la averiguacin de la verdad dentrcde la investigacin en el proceso p enal, debido a intereses contrapuestos de

ndole colectiva e indiv idual3

. La determinacin de estas limitaciones depende

Traduccin del Prof. Dr. scarJulin G uerrero Peralt a (Cate drtico de Derecho Procesa:Penal y Procurador, Bogot, Colombia). Agradezco al cand. iur. Martin Buse su ayuda erla recopilacin delmaterial. La traduccin correspondientes a los artculos de la Strafpro-

zess ord nun g han sido tomada, en la medida de lo posible, de la obra d e J u a n - L u i s G m e zColomer,El-pro ce so p ena l al em n. Intr odu cci ny normas bsicas, Ed. Bosch, Barcelona1985.

As Karlsruher Kommentar (KK)-Senge, 5. edicin 2003, antes del 48 nota margina(nm.) 20 refirindose a Beling,Die Bew eis ver bote als Gr enz en de r W ah rhe itsf ind ung irrStrafprozess, 1903.C fr. tambin Henkel, Strafverfahrensrecht 1968, p. 271, segn el cual las razones para ltadmisin de prohihicines de prueba residen en la consideracin de intereses diversos que


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principalmente de la posicin que otorga el ordenamiento jurdico al individuofrente al poder del Estatal. Esta posicin se plasma dentro del EstadoDerecho, en su manifestacin ms elaborada, en os derechos fundamentalesgarantizados constitucionalmente, sobre todo los de la dignidad humana yel libre desarrollo de la personalidad'. En esta clase de ordenamiento existenreas que estn protegidas ante las injerencias estatales por parte del legislador,

dentro de las cuales, por ende, la aclaracin a travs de determinados mediosprobatorios resulta inadmisible y prohibida'. El inculpado es sujeto activo yno simplemente objeto del p roceso penal', su libertad de decisin y de accinson intangibles e invulnerables, razn por la cual de ninguna manera debenser objeto de menoscabo o de manipulacin'. La manipulacin de la voluntadlibre del inculpado, por ejemplo a travs de amenaza, coercin, engao otcticas similares, debe prohibirse y correspondientemente sancionarse 9 .En consecuencia, las prohibiciones probatorias tienen en el resultado unacomponente individual y colectiva: por un lado, sirven para la ga ran ta de losderechos fundamentales'', en tanto protegen al inculpado ante la utilizacinde pruebas ilegalmente obtenidas en su c ont ra en el sentido amplio de p rohi-biciones de cargo aunque, no obstante el reconocimiento de este servicio,debido al principio de culpabilidad deben permanecer siempre utilizables aefectos de exculpacin ; por otro lado preservan componente colectivo

estn en conflicto con los intereses de averiguacin de la verdad y que son contempladoscomo superiores frente a aquella . Ver tambin Otto, GA 1970, 289.Cfr. Otto, GA 1970, 289 (291) referiendose a Beling.

5Cfr. Beling,sup ra nota, p. 37: Existir acuerdo en torno a que tambin el proceso penaldebe tener en consideracin la dignidad humana, y que consecuentemente de all surge unconflicto insoluble entre dignidad humana e intereses del proceso penal, que conlleva a

una prohibicin de prueba. (...) Pero, an dejando de lado la dignidad humana, la opininmoderna seguir afirmando y seguramente con razn que la eafru de la personalidadde cualquier individuo debe ser asegurada ante la intervencin estatal, tambin en el pro-ceso penal.. Cfr. tambin Rogall, ZStW (91) 1979, 1 (9); Eisenberg, Beweis rech t der SIPO ,

Teil 1, Kap. 3 nm. 3 30; Kh ne, Strafprozessrecht, 7. ed. 2007, nm. 880.Rogall, ZStW (91) 1979, 1 (6).Ms recientemente sobre ello Kelker, ZStW 118 (2006), 389 (420 s.); fundamental tambinMurmann, GA 2004, 65 ss.Eberhard Schmidt, SJZ 1949, 450.Lwe-Rosenberg (LR)-Hanack, StPO, 25. ed. 2004, 136a nm. 1.

o As orig inalmente Rogar], ZS tW (91) 1979 , 1 (16 ss.). Fundamental Roxin/Schfer/Widmaier, StV 2006, 655 (656, 659, 660).

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la integridad constitucional , en particular a travs de la realizacin de unproceso justo (fair trial) 13.

La tensa relacin entre el inters por una administracin de justiciafuncional y eficaz en que se cumpla el fin de esclarecer hechos delictivospor una parte, y la garanta de los derechos fundamentales del imputadocitados por otra, lleva a complejas decisiones de ponderacin, que raras veces

dejan completamente satisfechas a ambas partes la persecucin penal y ala defensa. Esta tensa relacin tambin se puede describir por medio de laanttesis entre justicia material (realizacin de la pretensin penal), y garantadel debido proceso (aseguramiento de los derechos del imputado . Traducidoa la terminologa de la moderna teora de los fines de la pena (en sentidofuncionalista), se puede hablar del dilema cl una doble funcin estabilizadorade la norma: el Estado debe estabilizar no slo las normas jurdico penalesa travs de una persecucin penal efectiva, sino tambin en el mismo planolos derechos fundamentales de los imputados por medio del reconocimientoy ante todo la aplicacin de prohibiciones de utilizacin de prueba en casode violaciones de los derechos del individuo . Con ello y al mismo tiempo,las prohibiciones de utilizacin llevan aparejada una cierta funcin de

control disciplinario de las autoridades de persecucin penal en sentido deprevencin general negativa que se puede deplorar como lo muestran losargumentos en su contra (en especial el debilitamiento de la pretensin socialpor la realizacin del derecho penal, as como el control como tarea exclusiva

12 Ver tambinEb. Schmidt, Lehrkommentar, Band 11, 136a nm. 21, con su teora de lasuperioridad moral del Estado que persigue la necesidad de un procedimiento respetuosocon las formalidades de la justicia y limpio (ibid., tomo 1, nra. 40, 44, 49); en la mismadireccin va la teora de Fezerrelacionada con la funcin de auto-limitacin del Estado(Grundfragen, 1995 p. 20 ss.).

1 3 Beulke, Strafprozessrecht, 9. ed. 2006, nm. 454; Finger, JA 2006, 529 (530).14 BVerfGE 44, 353, 374.

1 5 Cfr. Amelung, Festschrift Roxin, 1259 (1279); Jger, Beweisverwertung und Beweisverwer-tungsverbote irr Strafprozess, 2003, p. 128 (ver tambin la opinin de Jger en nota 126).

16As la (ms nueva) teora de las consecuencias de los errores normativos de Rogall,FS Hanack , 293 (300 ff.) con ms referencias; crtico Arnelung , FS Roxin, 1259 (1273ff.); Jger (supra nota 14), p. 109 s.; sobre doctrinas deprevencin general ya Dencker,Verwertungsverbote irr Strafproze, 1977, p. 59 ss.; Mssig, GA 1999, 119 (130 s.); Arloth,GA 2006, 258 (259).

17 Cfr. tambin Otto, GA 1970, 289 (290) refirindose al argumento, ya utilizado en los aos60 del siglo pasado, del efecto disuasorio en cuanto a infracciones procesales por los rga-nos estatales.


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del derecho administrativo disciplinario, pero que de ninguna manera sep u e d e n e g a r .

En el Derecho A lemn, concretamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminalde 1877, se dio por supuesta, inicialmente, la posicin de sujeto del imputado

como algo evidente, razn p or la cual fue rechazada una regulacin expresa .No obstante, las experiencias con el Derecho Penal Nacionalsocialista, sobretodo en lo referente a su desprecio de la autonoma de la libre determinacindel individuo, hizo necesaria de forma rpida la necesidad de una regulacinlegal a efecto de asegurar la libertad de decisin individual y en consecuenciala prohibicin de determinados mtodos de interrogatorio. A ello se aade quecon los adelantos tcnicos y cientficos, v.gr., con la invencin del detector dementiras" y el narcoanlisis, surge la necesidad de una regulacin legalde las posibles limitaciones relativas a la nueva t ecnologa para preservar laautonoma individual . En este sentido se introdujo en 1950, entre otros, el 136a, como norma central para el fortalecimiento de los derechos funda-mentales del imputado as como del Estado de Derecho. Con ello, la tesis de

la importancia de los derechos constitucionales fundamentales y del Estadode Derecho encontr en la temtica de las prohibiciones de prueba su cons-tatacin legal".

18 Cfr. Dencker (supra nota 15), p. 55 ss.; Amelung, FS Roxin 2001, 1259 (1263); ms con-vinc ente la crtica ms c oncre ta de J ger (supra nota 14), p. 70 s.; en contra tambinHellmann, Strafprozessrecht, 2. ed. 2006, 3 nm., p. 83 s.

19Referencia correcta a las consecuencias para la formacin policial en Arloth, GA 2006,258 (259). Por el contrario, la declaracin de Otto, GA 1970, 289 (292, 301), de que las

prohibiciones prob atorias no son una medida adecuada para disciplinar los rganos depersecucin penal, es una mera afirmacin que debera ser demostrada empricamente.20Schmidt (supra nota 11), 136 a explicaciones 1-4 nm. 1; Peters, Strafproze, 4. ed. 2004,

41111.21 Cfr. BGHSt 387: La disposicin debe su existencia a la experiencia dolorosa en un tiem-

po, en el que la consideracin ante la libertad de determinacin de un hombre, que eraconsiderado sospechoso de la comisin de un hecho punible, fue v iolada multiples veces.Por esa razn la norma prohibe expresamente menoscabar la libertad de decisin y deaccin por la aplicacin de ciertos medios que amenacen aquella libertad de determina-cin.

22Sobre la compatibilidad con 136a cfr Khne (supra nota 4), nm. 901; Jger (supra nota14), p. 220 s.

23 LR-Hanack(supra nota 8), 136 a nm. 2.24Cfr tambin LR Hanack(supra nota 8) 136 a nm 3.; Eisenberg(supra nota 4), parte I,

Cap 3, nm 329.

IL: D E F I N I C I N T E R M I N O L G I C A Y SISTEMTICA

La doctrina alemana dominante distingue entre prohibiciones de produccinde pruebas (Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones de utilizacin de pruebas

(Beweisverwertungsverbote). Las primeras regulan o limitan el modo deobtencin de las pruebas, las segundas el uso judicial de las pruebas que yafueron obtenidas". Dentro de las prohibiciones de produccin probatoria sedistingue entre prohibiciones de temas probatorios, prohibiciones de mediosprobatorios y prohibiciones de mtodos probatorios. Las prohibiciones detemas probatorios impiden la obtencin de pruebas sobre hechos determinados(temas), por ejemplo antecedentes penales ya eliminados del Registro CentralFederal ( 51 Ley del Registro Central Federal . Las prohibiciones de mediosprobatorios impiden servirse de medios de prueba determinados, como porejemplo un testigo que ha hecho uso de su derecho a no declarar (lase 52ss. 29) 30. Las prohibiciones de mtodos probatorios impiden un cierto modode obtencin de prueba, p or ejemplo un mtodo de interrogatorio prohibidoconforme al 136a. Adicionalmente se puede distinguir entre prohibicionesde produccin de pruebas absolutas y relativas. Mientras las absolutas tienen

val idez general, las relativas lim itan la obtencin de p rueb as en el sentidode que nicamente determinadas personas estn facultadas para ordenaro realizar una p roduccin probatoria, establecindose en consecuencia seestablece una prohibicin para cualquier otro sujeto". Esto tiene validez paracasi todas las medidas coercitivas que, en principio, slo pueden ser ordenadaspor un juez.

25 C fr. Volk, Grundkurs S tPO, 5. ed. 2006, 28 nm. 1 ss.; Beulke (supra nota 12), nm. 455;

Hellmann(supra

nota 17 ), nun. 780ss.

En favor de la diferenciacinJger (supra nota 14),p. 133 ss. Sobre la otra categora de las regulaciones probatorias (Beweisregelungen)ver Otto, GA 1970, 289 (292 s.).

26 Finger, JA 2006, 529 (530); Jger (supra nota 14), p. 133 habla, ms exactamente, de unaprohibicin probatoria en cuanto a los hechos (Tatsachenverwertungsverbot),porqueefectivamente se pretenden prohibir las conclusiones provenientes de hechos producto dela prctica probatoria,

27 Volk(supra nota 24), 28 nr. 1 ss.; Beulke (supra nota 12), nm. 455.28 Sobre ello ms recientemente BGH NStZ 2006, 587.29Todas las normas sin referencia legislativa se refieren a la Strafprozessordnung (Ley de

En juic iam ien to Cr imi na l al em an a).30Vide. Khne (supra nota 4) nm. 882 ss. (889), quien alega que todas las prohibiciones pro-

batorias temticas son al mismo tiempo prohibiciones en cuanto a los medios probatoriosy en consecuencia este ltimo concepto resulta intil.

31 Eisenberg(supra nota 4), nm. 335.


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La sistematizacin establecida sirve ante todo para clarificar las posiciones,pero tambin lleva -en contra de una opinin ampliamentepo r

deduce de esta diferenciacin entre prohibicin de produccin y prohibicinde utilizacin probatoria, que una violacin de la produccin no acarreanecesariamente una prohibicin de utilizacin, tal como sucede en el derecho

italiano33, sino que la trasgresin en contra de una p rohibicin (primaria)de produccin probatoria en el mejor de los casos indica -pero no implicaautomticamente- la no utilizacin posterior". Segn Jger35 se puede porende hablar de un prin cipio de a bstra ccin o se para cin, de acuerdo con el cual sedistingue estrictamente entre produccin probatoria y utilizacin de pruebas,conforme a la diferenciacin en el derecho civil (alemn) entre obligaciny cumplimiento. Para realmente llegar a una p rohibicin de utilizacin depruebas, es necesario o una disposicin legalexpresa (en caso de prohibicionesde utilizacin de pruebas escritas, vase ap. III) o bien una fundamentacinterica (en caso de las prohib iciones de utilizacin no escritas) con base enla doctrina de las prohibiciones de utilizacin de pruebas (vase ap. IV). Un(indiscutible) reconocimiento de esta doctrina es la posterior diferenciacin

entrepro hibi cio nes de utilizacin de pruebas dependientes e independientes. La sprimeras son la consecuencia de la infraccin de una prohibicin de produccinprobatoria, mientras que las segundas se basan en una infraccin objetivade las normas constitucionales de forma independiente . El reconocimientode la prohibicin de utilizacin probatoria independiente, finalmente, es unaconsecuencia adicional de la diferenciacin originaria entre la proh ibicin dela produccin y utilizacin37.

3 2Volk(supra nota 24 ), 28 nm. 3; Hellmann (supra nota 17), nm. 780; Finger, JA 2006, 529(530).

33 Cfr. Art. 191 CPP ( Fruye illegittimamente acquisite):Inc. 1: Le preve acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere

utilizzate.Inc. 2: L'inutilizzabilita' e' rilevabile anche di officio in ogni stato e grado delprocedim en-to.

34Cfr. por todos Beulke (supra nota I2), nm. 457: No cualquier error en la prcticaprobato-ria lleva inevitablemente a lano utilizacin del medio probatorio obtenido. Cfr. tambinRoxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed. 1998, 24 nm. 19; Kindhuser, Strafprozessrecht, 2006, 23 nm. 11; Arloth, GA 2006, 258; Jger, p. 135; BVerfG NJW 2000, 3557; sobre efectosindiciarios en esta cuestin v. tambin Finger, JA 2006, 529 (531).

35 Jger(supra nota 14), p. 137 s.36 BGHSt 28, 122, 124; Rogall, ZStW (103) 1991, S. 1 (3); Roxin (supra nota 33), 24 nm. 23;

Volk(supra nota 24), 28 nm. 4 s.; Beulke (supra nota 12) nm. 457; cfr. tambin Meyer-Mews, JuS 2004, p. 39; Schuster, sup ra nota 17, p. 51 ss.

37Arloth, GA 2006, 258.

LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN _.331 Es evidente que existe una colisin entre las prohibiciones de pruebas yel principio de investigacin ( 155 II, 160 1T, 244 I I). Las prohibiciones deproduccin probatoria limitan la actividad de las autoridades de inv estigacinpenal en el esclarecimiento de los delitos, al igual que las prohibiciones deutilizacin de pruebas impiden que los tribunales penales realicen una

valoracin de con junto sobre e l material p robatorio recop ilado 38. Lo anteriortiene por efecto que la veracidad queda incompleta y lleva rasgos ficticios"As las prohib iciones p robatorias confi rman que la verdad (procesa l), deacuerdo a las famosas palabras del Tribunal Supremo Federal, no debe serinvestigada a cualquier precio 40, sino que debe considerar los interesesindividuales previamente indicados. Sin embargo, las prohibiciones sirvenal mismo tiempo para la proteccin de la averiguacin de la verdad, puestoque impiden la utilizacin de informaciones incompletas, indirectas odistorsionadas41, lo que se demuestra rotundamente con cl 136a (vase acontinuacin ap. III.1).

III. PROHIBICIONES ESCRITAS DE UTILIZACIN DEPRUEBAS, CON ESPECIALREFERENCIA AL -136A III

Por lo general hay consenso enelhecho dequelaexistencia de unaprohibicinde utilizacin probatoria no depende -en el sentido formal- de su exp resacodificacin 42, sino que ms bien ello est determinado en sentido material deacuerdo con la razn de ser de la norma procesal violada y en consideracina aquellos intereses contrapuestos que obstaculizan la averiguacin de loshechos. De otra manera, si se exigiese una orden legal expresa de la prohibicinde la utilizacin probatoria, es decir, una p rohibicin de utilizacin probatoriacodificada, esto implicara la finalizacin de las discusiones poltico criminalesy dogmtico procesales mas o menos rpidamente, puesto que las regulacionesde prohibicin legalmente establecidas son, adems de pocas, (relativamente)inequvocas.

38Arloth, GA 2006, 258; tambm KK-Senge,sup ra nota, nm. 22, 27.39Volk(supra nota 24), 28 nm. 6.40BGHSt 14, 358, 365; 31, 304, 309; 38, 214, 220.41 Amclung, FS Roxin, 1259 (1263).42Beulke (supra nota 12), nm. 457.


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1.E1 136a

Es clsica la formulacin del 136 a 111: Las declaraciones que se hubieranproducido trasgrediendo esta prohibicin, tampoco podrn ser aprovechadas

aunque el inculpado aprobara su utilizacin. La incondicionalidad de lanorma se deduce, en todo caso, de las consideraciones de p revencin general,pues si la v iolacin de la prohibicin quedara sin efectos procesales, existiranmuy pocas razones para cumplir con ella 43 . Se trata de una p rohibicin deutilizacin de pruebas dependiente, ya que es la consecuencia de la prohibicinde la pr od ucc in probatoria, contemplada en el 136a I, referente a ciertosmtodos prohibidos de interrogatorio que lesionan la libertad de decisin y deaccin del inculpado (Freiheit der Willensentschlieung und der Willensbe-ttigung ). En consecuencia, resulta claro que tambin puede ser posible lautilizacin de conocimientos de descargo por los motivos" anteriormentemencionados . El problema de la norma estriba menos en la consecuencia,esto es, en la prohibicin de valoracin probatoria, que en la determinacinexacta de los mtodos de interrogatorio que han de considerarse como

prohibidos. Tambin esto queda claro en la ms reciente discusin en EE.UU .sobre cl mximo de intensidad admisible o la resistencia a los mtodos deinterrogatorio prohibido de los sospechosos de terrorismo". Los mtodos deinterrogatorio mencionados en el inciso 1 (maltrato, fatiga, tortura, etc., el asllamado interrogatorio en tercer grado) en todo caso no son definitivos17, lodecisivo es si stas u otras tcnicas de interrogatorio socavan la libertad dedecisin del interrogado. Con respecto ala (amenaza de) tortura, recientementeel Tribunal Constitucional Federal (BVerfG,Bun de sve rfa ssung sge ric ht) recal-c que con ella se denigra a la persona interrogada a un puro objeto de lalucha contra el crimen violndose sus garantas constitucionales ele ser valo-rada y respetada, y se destruyen as los presupuestos fundamentales de laexistencia individual y social del ser humano 48. Una declaracin basada en tal

menosprecio no podra ser utilizada como medio de prueba. Sin embargo, esposible que la declaracin del acusado alegada legalmente en la v ista principal

43 De acuerdo con ello Volk (supra nota 24), 28 nm. 24.44 Cfr. nota 10 y texto principal.45Al re spec to sob re una restric cin te leolog ica de la norm a, Rox in/Sc hfer /Widm aier, S tV

2006, 656.46Cfr. Danner, Torture and Truth: America,Abu Ghraib and the War on Terror, 2004; Langbein,

Torture and the Late of Proof, 2006 (reimpresin), pp. IX, XI.47KK-Boujong(supra nota 1), 136a nm. 9; sobre los grupos de casos Volk (supra nota 24),

9 nm. 14 s.48BVerfG, 2 BvR 1249104 vom 14.12.2004 (caso del Jefe de la polica de Frankfurt), nm. 7.

se convierta en la base de una condena, a condicin de que a ste se le hayanhecho las indicaciones correspondientes sobre su derecho a no declarar 49 ,incluso sobre la no-utilizacin de su anterior declaracin" ). De esta forma sedescarta, en el resultado, una violacin de los derechos fundamentales , cuandola prohibicin de utilizacin de pruebas aplicada por el tribunal penal comp-lente ha compensado la infraccin procesal original en la obtencin probatoriade forma inadmisible. Se debe recalcar a este respecto que en la prohibicinde utilizacin de pruebas del 136a se trata no solamente, en un sentidoplenamente idealista, de la proteccin de la dignidad humana del imputado,sino tambin del contenido verdico de la declaracin, pues en efecto nosotrossabemos que los imputados coaccionados estn ms motivados a hablar porponer fin al dolor, que por sentirse obligados a decir la verdad 51

El 136a tiene como objetivo la proteccin de la libertad de decisin yde accin del inculpado, pero es aplicable del mismo modo a los testigosy peritos ( 69 III, 72). Las autoridades de persecucin penal, en especial lapolica, son los destinatarios primordiales de la norma, puesto que se trata

del interrogatorio52

dentro del proceso de investigacin penal". Aqullos nodeben permitir que los mtodos prohibidos de interrogatorio sean realizadospor ellas mismos, ni -a travs de otros 54. El traslado de imputados a Estadoscon leyes y prcticas menos severas no interrumpe, en principio, el nexo deimputacin, pues el 136a es parte de un estndar mnimo jurdico-estatal"cuya violacin independientemente del lugar de produccin de5 9h

49BVerfG, 2 BvR 1249/04 vom 14.12.2004, nm. 3.50Sobre la instruccin calificada vide, v gr., Meyer-Goner, Strafprozessordnung mit GVG

und Nebengesetzen, 49. ed., Mnchen 2006, 136 nm. 9; Roxin (supra nota 33), 24 nm.27 .

51Cfr. tam bien Khne (supra nota 4), nm. 890.52De conformidad con el BGH (Tribunal Supremo Federal) BGHSt. (Gran Sala) 42, 139, 145

pertenece al concepto de interrogatorio en cl sentido de la StPO (...), que ante la declar-acin de la persona que otorga la informacin (...) se presente en funcin oficial yen esacondicin obtenga (una 'declaracin') de ella su informacin (refirindose a BGHSt 40,211, 213 y ms referencias). Ver sobre ello tambin Otto, GA 1970, 289 (299).

53 Oldenburg, NJW1953, p. 1237.sa Meyer-Goner (supra nota 49 ), 136 a rin. 2.55 Sobre este estandar Schuster,sup ra nota 17, p. 122 ss.; recientemente tambin Esser, NStZ

2007, 106 (108).56Fundamental sobre la utilizacinde pruebas producidas en el exterior Schuster,supr a

nota 17, p. 83 ss., 142 ss.


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de Derecho, como es el caso de Alemania 57. Esto tambin se infiere de unasituacin legal paralela respecto a posibles infracciones de la ConvencinEuropea de Derechos Humanos en terceros Estados: si un Estado Parte dela Convencin expulsa o extradita personas a terceros Estados que v iolan losderechos humanos, estas violaciones pueden ser imputadas a este EstadoParte58. En caso de investigacionessin ord en o f und am en to of ici al -po r terceros

particulares o el defensor- el nexo de imp utacin se encuentra, en principio,,

interrumpido y por ende no resulta admisible un efecto personal del 136frente a terceros y tampoco una prohibicin de utilizacin de pruebas-; sinembargo, esto tampoco debe resultar en una elusin del 136a. Imagnense elcaso en el que el investigadorprivado contratado por la vctima o sus parientesgolpea al inculpado hasta que ste confiesa. Entonces, no debera en estecaso tener validez al menos de una manera anloga el 136a en beneficio delinculpado maltratado , como ocurre en todos los casos de infraccin contrala dignidad humana , o de un comportamiento extremo deviolac in de losderechos humanos No es la obligacin de un Estado de Derecho impedirataques como stos en contra del imputado? 63 Otros pretenden con elloargumentar que si la utilizacin de pruebas fuesen presentadas como nuevas

se reiterara la violacin legal , lo que sera cierto si el Estado se apropiarade pruebas que vulneran los derechos humanos. As se reanudara el nexode imputacin que posiblemente se interrumpi anteriormente . Respecto alriesgo de. elusin, es obvio que ste tambin se debe atacar con una prohibicinde utilizacin probatoria, si el particular ha sido contratado p or las instanciasestatales de investigacin (para investigaciones secretas, vase adems el ap.IV.2.c) ee)66

57En clmismo sentido OLG Hamburg NJW 2005, 2326 f., Lei tsa tz (parte resolutiva) 3, enfavor de una aplicacin del 136a por analoga a laprctica extranjera de pruebas.

58Cfr. Ambos, Inte rna tion ale s St raf rec ht, 2006, 10 nm. 62, 81 ss. Sobre el CEDH y el P D C Pcomo parte del estandar minimo mencionado ver Schuster, supranota I7, p. 123 ss.

59Fundamental Bockemhl,Pri vat e E rmi ttlun gen im S tra fpr oze ss, 1996;ver ta mbi n MeyerGoner(supranota 49), 136a n m . 3; Beulke (supranota 1 2) , nm . 478; Kindhuser(supra

nota 33 ), 23 nm. 33.60Enste sentido al parecer tambin Volk(supranota 59 ), 9 nm. I7.61

Otto,GA 1970, 289 (299); KK-Senge (supranota 1), antes del 48 nm. 52; Beulke (supranota 12), nm. 479; Finger, JA 2006, 529 (537).

62Roxin sura nota 33(p ), 24 nm. 48; Kindhuser (supranota 33), 23 nm. 35; crtico Jger(supranota 14), p. 223 ss.

63As Hassemer/Matussek,Das Opfe r als Verf olge r, 1996, p. 77.64Volk(supranota 24), 28 nm. 35.65 Sobre la utilizacin indirecta o mediata' por el Estado, vid. tambin Khne (supranota

4), nm. 904 p. 459.66En vez de muchos Kindhuser (supranota 33), 23 nm. 34 con ms referencias.

Son similarmente problemticos los casos en los que se utiliza al inculpadopor medio de trucos o engaos, a efecto de que tome parte en el procedimientopenalo en su propia condena. Son de relevancia particular los casos deespionaje acstico: la polica arregla una conversacin telefnica entre elimputado y una tercera persona (confidente, testigo, etc.) y la graba. Este

^httodo se asemeja al caso del espa en la celda 67, en el que un informante,

tras previa instruccin policial, es introducido en la celda del imputado para'obtener as una confesin que p osteriormente ser incluida al juicio oral pormedio del interrogatorio del informante. Si bien parece tratarse de todasformas de un engao en el sentido del 136a (anlogamente) -lo que hastael trmino Hrfalle (trampa de escuchar) sugiere- la jurisprudenciapermite su utilizacin y construye numerosos argumentos en este campo".Por una p arte, la obligacin de advertencia sobre el derecho a no declararcontenida en el artculo 136 se propone solamente crear un contrapesoal interrogatorio practicado por las autoridades oficiales, y un contrapeso detal naturaleza no es necesario en la actividad de los particulares". Por otraparte, el concepto de engao debe ser exp uesto en el contexto del 136a enun sentido estricto, no aplicndose por ende a los casos mencionados 70. LaStPO no prohibe ninguna actuacin encubierta o secreta en el marco de lainvestigacin penal''. El principio de nemo tenetur protege ante la coaccinpara colaborar en el proceso penal, pero no ante un error sobre el derecho deguardar silencio, aun cuando esta equivocacin sea prov ocada por el Estado'''.Si bien existen limitaciones constitucionales en la utilizacin de personasparticulares para la lucha contra el crimen -estando por ejemplo prohibidala iniciacin de una relacin amorosa con el fin de obtener informaciones(casos Romeo)-73, debe practicarse finalmente una po nde rac in de acuerdocon el principio de proporcionalidad, con especial consideracin al modo ya la intensidad de la provocacin estatal y a la gravedad de los delitos encuestin74. En particular, el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof-BGH) determina lo siguiente:

67 BGHSt 34, 362.68Fundamental BGHSt (Gran Sala) 42, 139; crtico Volk(supranota 24), 9 nm. I9 ss.69 BGHSt 42, 139, 145 ss.; antes ya Otto, GA 1970, 289 (295); igualmente Finger, JA 2006, 529

(536).7 BGIISt 42, 149.71BGHSt 42, 149 ss.72BGHSt 42, 151, I53.7lBGHSt 42, 154 s.74BGHSt 42, I55 ss.


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336 KM AMBOS LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 337

En caso de que una persona particular haya tenido, por iniciativa de las autoridadesde investigacin, una conversacin con el sospechoso sin revelacin de las intenciones deaveriguacin, cuyo objetivo ha sido la obtencin de informaciones referentes al objeto dela investigacin, puede utilizarse el contenido de la conversacin como prueba testimonial,siempre y cuando se trate del esclarecimiento de un delito de considerable importanciacuya averiguacin hubiera sido mucho menos prometedora y esencialmente ms difcil al

utilizar otros mtodos de investigacin75

.

El Tribunal Supremo acept posteriormente una prohibicin de utilizacin,en un caso en el que se design a una reclusa en detencin preven tiva comoadivina, con el fin de arrancar confesiones escritas de sus codetenidos, entreotras, por medio de promesas de una sentencia ms benigna 76.Adems del yamencionado caso del espa introducido en la celda, se infiere un principiogeneral, segn el cual entra en consideracin tina prohibicin de utilizacincuando existe un perjuicio a la libertad de autoincriminacin del imputadoque va ms all del carcter secreto de la averiguacin. La diferencia con loscasos de espionaje acstico (normales) de la Hrfalle, est en el hecho de queel imputado adicionalmente se encuentra en una situacin forzada (detencin

preventiva) y se convierte por ende, debido a la privacin de libertad, en meroobjeto del proceso". Si, ms all, con el agente infiltrado se provoca un h echodelictivo, se parte de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanosde un proceso que desde el principio y definitivamente 78es injusto (violatoriodel principio de igualdad :de armas y del debido proceso), y se deduce unaamplia prohibicin de utilizacin de prueba'. En los as llamados casos devozen los cua les se graba secretamente la voz del inculpado para un cotejoposterior, la violacin (punible) del derecho individual (confidencialidad de lapalabra, 201 del Cdigo Penal Strafgesetzbuch, StGB) conduce finalmentea una prohibicin de utilizacin 80.

i5BGHSt 42, 139.

76

BGHSt 44, 129.77Cfr. Jger(supra nota I4), pags I84, I86y passin; tambin Khne (supra nota 4), um. 904(p. 459); Finger JA 2006, 529 (537); en el rsultado igualmente Fezer, Strafprozessrecht, 2.ed. I995, p. 222.

78Teixera de Castro u Portugal, sntencia de 9 de jimio de 1998, ap. 39.79Cfr. ya Ambos, NStZ 2002, 628 (632) con ms referencias; concuerda con esas conclusio-

nes tambin Jger(supra nota I4 ), p. 207 ss. con ms referencias.80

BGHSt 34, 39; igualmente Kindhuser (supra nota 33), 23 nm . 34; Joerden, JuS I993,927 (928); concuerda con esas conclusiones tambin Jger (supra nota 14 ), p. 174 ss., I90s.; de otra opinin Finger, JA 2006, 529 (538) alegando soprendentemente, sin embargo,

que hoy no se puede confiar ms en la confidencialidad d la conversacin telefnica, puesmuchos telfonos contienen aparatos de escucha y de grabacin Pero la proteccin delos derechos fundamentales no pude depender del nivel tcnico o del mbito fctico deintervencin (en este caso: espionaje telefnico)!

En conjunto esta jurisprudencia es inconsecuente e inconsistente. Enun caso de espionaje acstico se lleva a quien hasta ahora es sospechoso,o al ya inculpado, a una autoincriminacin y ste se encuentra en un errorsobre el carcter de interrogatorio del dilogo; en consecuencia el imputadoes engallado". Por esta razn, se ha de aplicar independientemente de la

existencia de un interrogatorio formal y de un eventual nexo de causalidadentre la actuacin del particular y las autoridades de persecucin penal,en cualquier caso y de forma correspondiente el 136, y se ha de prohibir lautilizacin probatoria. En todo caso, se ha de presumir un nexo de imputacin,si el particular es introducido, o dispuesto conscientemente"-, con el fin desonsacar al imputado una declaracin o una confesin. Aun cuando se nieguela existencia de engao entra en consideracin una infraccin contra laobligacin de instruccin previa del 136 (anlogamente a cuando se rechazaun interrogatorio), con la consecuencia de una proh ibicin de utilizacin(explicada ms detalladamente en el ap. IV.2.a), pues cl 136 tambin prote-ge ante la autoincriminacin condicionada por el error (provocada por elEstado) 83. Tampoco puede ser decisivo el nexo de imputacin, si se invade

el campo intimo intangible del imputado con la medida procesal (msdetalladamente en ap. 1V.3) 84.

2. Vigilancia de telecomunicaciones y grabaciones secretas

Desde el p unto de vista de los conocimientos que han sido obtenidos inespe-radamente o casualmente a partir de la interceptacin de telecomunicaciones(los as denominados hallazgos casuales), el 100 b y contiene una regla quela jurisprudencia hasta el da de hoy sigue", sobre si esos conocimientos sonnecesarios para la averiguacin de los delitos catalogados que permiten lainterceptacin. Si se toma en serio esta norma, slo en este caso es admisible

81En el rsultado igualmnte Jger (supra nota I4), p. I69 ss. con una delimitacin (compli-cada) en relacin con la astucia permitida; tambin Khne (supra nota 4 ), nm. 896; Otto,GA I970, 289 (296 ss.).

82La doctrina tiende a xigir demasiado en cuanto al nexo de imputacin, cfr. Volk(supranota 24) 28 nm. 3 6; Beulke (supra nota 12, nm. 481 (seleccionadas por las autoridadesde persecucin penal), 481g (selectivamente introducidos en una investigacin concre-ta).

83Roxin(supra nota 33), 24 nm. 30 ; Beulke (supra nota I2), nm. 481g ; concuerda con esasconclusiones tambin Jger (supra nota I4), p. 184, quin deduce del I3 6 un mandatoformalizado de un interrogatorio estatal y lo ve violado.

84Beulke (supra nota 12), nm. 480.s s BGH 26, 298, 303; 3I, 296, 301.


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una utilizacin, es decir, dicho de manera negativa, no para la averiguacin;sobre hechos delictivos no contenidos en el catalogo del 100a y por supuesto ::: 'tampoco en caso de que la medida de antemano sea materi almente ilegal (vase`el ap. N2.c)cc)86. Sin embargo, la jurisprudencia aligera esta interpretacinliteral y restringida de la ley. Por una parte, puede ser admisible una u tilizacinde los conocimientos relacionados con hechos no catalogados cuando stos

se encuentran en relacin (procesal) directa o estrecha con un hecho taxa-tivamente establecido en el catlogo87. Por otro lado, una prohibicin de utilizacin no debera excluir que se contine la investigacin con base en losconocimientos obtenidos casualmente, para as llegar a conseguir otros mediosprobatorios (el denominado rastreo de huellas Spu ren ansa tz). E sto significaque no se atribuye un efecto reflejo a la p rohibicin de utilizacin"'. Esto espreocupante, pues si se permite la utilizacin de conocimientos obtenidosilegalmente para investigaciones posteriores, se provoca el desprecio de lopresupuestos (materiales) requeridos precisamente para la vigilancia de lasa

telecomunicaciones".

Con respecto alos informes sobre los datos vinculadosa l a s t e l e c o m u n i c a c i o n e s( 100g), el 100h V limita la utilizacin de conocimientos en otros procesos

penales que sirven ala averiguacin de delitos catalogados ( 1 00g I 1).Con referencia a las denominadas escuchas intensivas (Lauschangriff) se

debe distinguir entre la escucha en domicilios particulares (el as llamadogranLa usc ha ng rif f, 10 0c , d) 90, y en instalaciones que no son privadas (elas llamado pequeo La usc ha ng rif f, 100 f II). Las informaciones obtenidasa partir de las escuchas menos intensivas (pequeo Lausch ang rif f) pueden serutilizadas en otros hechos punibles, solamente si se trata de la averiguacinde delitos catalogados en el 100 a ( 100f V). En lo que concierne a lasauscultaciones de mayor intensidad (el gran La usc ha ng rif f), el TribunalConstitucional Federal declar la regulacin legal anterior parcialmente

86En general tambin BGH NStZ 2003, 499.87BGH NStZ I998, p. 426; OLG Dsseldorf NStZ 200I, 657. Segn BVerfG, NJW 2005, 2766sin reparos constitucionals. Ver tambin Allg ayer, NStZ 2006, 604con ms rferencias.88BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 70; asimismo BVerfG, NJW 2005, 2766; ms restriktivo OLG

Karlsruhe NJW 2004, 2687. De la misma opinionAll gaye r,NStZ 2006, 604 ff. (608) conms referencias, quien nicamente pretende prohibir una utilizacin como base inicialpara una investigacin, cuando esta establecida una prohibicin de utilizacin no slouna prohibicin en consideracin al medio probatorio.

89 Crtico tambinVolk(supranota 24), I0 nm. 47; Beulke (supra nota 12), nm. 476.90Desde el punto devista em prico v. Meyer-Wieck,Der gro eLau sch ang riff , 2005. Segn esta

investigacin lamedida tiene una aplicacin y tarnbin un efecto limitado (ver tambinHeghmanns, GA 2006, 826).

inconstitucional por violacin del Art. 13 en relacin con el Art. 1 1 de laL G ru nd ge se tz (Ley Fundamental o Constitucin alemana), exigiendo, entre otrosrequisitos, una proteccin absoluta del ncleo de la vida privada, as comouna correspondiente prohibicin de utilizacin91. A efectos del cumplimientode dicha sentencia, el legislador92excluye explcitamente este campo esenciald e la vigilancia ( 100c IV 1). Hay que interrumpir las respectivas medidas de

vigilancia inmediatamente ( 100c V1 ), an ular las re spectiva s grabac iones (1 0 0 c V 2), no debindose usar los respectivos conocimientos (100c V3).

3. Otras prohibiciones escritas de utilizacin de pruebas

Adicionalmente existen otras prohibiciones explcitas de utilizacin depruebas, en especial:

El uso de extracciones de sangre o de clulas del cuerpo humano quedanlimitadas al respectivo proceso penal ( 81a 111);

Las intervenciones corporales y extracciones de sangre practicadasa menores de edad, pueden utilizarse a efectos de un proceso penal

posterior nicamente con el consentimiento del representante legal (81c III frase 5);

Los datos personales obtenidos que sean grabados a travs de mediosmecnicos, tienen restriccin para su utilizacin en otros procesospenales (Art. 98b III frase 3);

No se permite la utilizacin de objetos vinculados a una interrupcin deembarazo, encontrados en un consultorio mdico con ocasin de unregistro ( 108 1), como prueba en un proceso penal contra la pacientepor este hecho ( 108 II);

Las informaciones personales, obtenidas por medio de un agenteencubierto, se deben utilizar en otros procesos penales solamente en

referencia a delitos contenidos en el 110 a I ( 110e).Es digno de mencin el 252, segn el cual un testigo informado sobre su

derecho a negarse a declarar ( 52-53a, vase el N 2.b), puede hacer uso de esederecho dentro de la vista oral, en cualquier caso cuando las declaraciones

91

BVerfG I09, 279 = NJW 2004, 999; a favor Volk(supranota 24), 10 n m . 51.92 Gestz zur Umsetzung des Urteils des BVerfG, BGBl . 2005 I p. I841, modificando los

I00c-f StPO.


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34 0 KAI AMBOS LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 34 1

93

taz

incriminan al acusado 93- con la consecuencia de que sus declaracionesanteriores no deben ser leidas 94. En lo referente a la lectura pblica de ladeclaracin previa, se trata de una prohibicin de utilizacin escrita, queadems es de carcter autnomo, ya que existe independientemente de lalegalidad de la produccin de pruebas (interrogatorio en la investigacin) 9i.Evidentemente, la opinin dominante no slo observa corno impedimento lalectura .de declaraciones anteriores, sino tambin aquella utilizacin en unsentido amplio, especficamente a travs del interrogatorio de la persona que lorealiz96, siendo controvertido, sin embargo, si no debe ser admisible al menosque se oiga al juez de la investigacin penal que particip en el interrogatoriodel testigo ( 162). La jurisprudencia toma esta postura, si el imputado ha sidoinstruido legalmente, aduciendo como argumento, entre otros, la alta calidaddcl interrogatorio judicial frente al interrogatorio realizado por la F iscala ola Polica97. Pero esta argumentacin no es convincente y es contradictoria.Si no se quiere desistir de la declaracin del testigo realizada en la etapa deinvestigacin, nicamente se puede interpretar el 252 estrictamente en clsentido de una mera p rohibicin de lectura 98, pero no se pueden suponer

discrepancias cualitativas entre interrogatorios de imputados debidas a lapersona que ha realizado el interrogatorio, discrepancias que hoy en da noexisten ni legalmente" ni en la prctica 10. Si la jurisprudencia, por lo dems,permite"" que a la persona que ha sido interrogada judicialmente se le pueda

Si se entiende prohibiciones de utilizacin como prohibiciones de cargo (supra nota I0 ytexto principal), declaraciones testimoniales en favordel acusado no pueden ser cubiertaspor el 252 a limine (Roxin/Schfer/Widmaier, StV 2006, 660; de otra opinin es BverfG57, 250, 275),

94 Con mayor profundidad Volk(supra nota 24), 27 nm. 8 ss.95 Ignorado por Finger JA 2006, 529 (533 s.), quien lo clasifica como prohibicin no escrita

dependiente. Jger (supra nota), p. 268 habla de una prohibicin secundaria de prcticade pruebas (Zweiterhebungsverbot).

96 Beulke (supra nota I2), nm. 419.97 BGHSt 2, 99, 106 ss.; 2I, 2I8, 219; 49, 72, 77; cfr. Beulke (supra nota I2), nm. 465.98Consecuente Jger (supra nota I4), p. 270.99Ante riorm nte ex ista o bligac in de instruc cin n icame nte p ara el interro gatorio judici al

en la etapa de investigacin penal, pero hoy dicha prescripcin vale igualmente para elinterrogatorio policial y el realizado por el Fiscal ( 16Ia 12, 163a V). La distincin entreinterrogatorio judicial y no judicial en el 25I I, II y el p rivilegio del interrogatorio judicialen el 254 es -dada la misma formacin del fiscal y del juez y la posibilidad de cambiarentre el puesto de fiscal y juez en varios Estados federales- solamente una ficcin legal yen nada toca lo concerniente con nuestro asunto.

100 Crtico tambin Beulke (supra nota I2), nm. 420, pero para una prohibicin absoluta;Jger (supra nota 14), p. 270 s.

101 BGH NJW 2000, 1580; StV 2001, 386.

poner ante s el acta procesal del interrogatorio para ayuda de memoriaconforme al 253, y-tal permisin, nicamente contiene una referencia deconjunto al acta de interrogatorio practicado por la Polica o la Fiscala 102- seintroduce as en cualquier caso un acto procesal anterior en el juicio oral'"

De esta forma se socava la diferenciacin entre el interrogatorio judicial y elinterrogatorio no judicial, lo que presenta una elusin evidente del 252 104

por lo menos si se ve en esta norma, de acuerdo a la opinin dominante, algoms que una simple prohibicin de lectura. A fin de cuentas, se trata de unaponderacin de bienes entre el inters en la persecucin penal y la p roteccindel testigo 105, con lo cual no se debe om itir que la cita frecuente del 252,particularmente en los procesos por delitos sexuales en contra de menores, hareducido la presin en contra del testigo (vctima)J 06, y ms an si se trata delprincipal testigo de cargo.

Tam bin ex isten otras prohibiciones de utili zac in probato ria en leyesespeciales, por ejemplo, el 51 Ley del R egistro Central Federal (Bu

) ,

(Insolvenzordnung), y 4 Ley sobre los documentos del Servicio de Seguridadde la antigua RDA (Stasi-Unterlagen-Gesetz). Segn el Art. 13 V frase 2 de laGrundgesetz. Los conocimientos que han sido obtenidos con fundamento enla introduccin de medios tcnicos en domicilios privados son utilizablesnicamente a condicin de la existencia de una orden judicial anterior (alrespecto vase el registro domiciliario. Tambin N, 2, c) cid).

Por ejemplo de la siguiente forma: el inculpado hace su declaracin ante la Polica o la Fis-cala referente al contenido del interrogatorio del da del juicio oral. Cfr. tambin Finger

JA 20 06,52 9 (534 nota al p e 4I).1 0 3KK-Diemer (supra nota I), 252 nm. 25.

Acerta damen te Finge r, JA 2 006, 529 ( 534).10 5Cfr. tambin BGHSt. 45, 342.1 0 6Cfr. Rssner, 30 Probleme aus dem Strafprozessrecht, 2003, p. 84; antes ya Otto, GA I970,

289 (295) quin por ello exige la admisibilidad de la lectura del interrogatorio anterior encausas de tutela de menores (296).


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IV. PROHIBICIONES NO ESCRITAS DE UTILIZACIN DEPRUEBAS

1. Intentosde explicacin

Las prohibiciones no escritas de utilizacin probatoria requieren de unafundamentacin material, ya que oto se basan en una prescripcin legal. Labsqueda de tal fundamentacin nos lleva de nuevo a la pregunta planteadaanteriormente sobre el objeto de las prohibiciones de prueba, y que ya habamotivado a Beling a la necesidad de una regulacin de los principios 107No obstante, esta regulacin no ha sido encontrada hasta ahora, ms bien,existe un consenso general al lado de la ya mencionada diferenciacinentre produccin de prueba y utilizacin de prueba solamente en laconstatacin de que no se ha logrado hasta hoy reconducir las prohibicionesprobatorias a una sola idea fundamental . Por lo dems, distintas teorasdisputan la solucin correcta de los supuestos que subyacen en los conflictosde ponderacin, sin que, evidentemente, se haya podido alcanzar una respuestasatisfactoria a los diferentes niveles del problema.

La teora del mbito o circulo de derechos (Rechtskreistheorie ) anteriormentesostenida aunque por poco tiempo por la jurisprudencia, es cuestionable, yaque se desarroll con fundamento en un p roblema especial (la vulneracinde la obligacin de instruccin de conformidad con el 55 II), y solamentecuestiona si la violacin afecta sustancialmente el mbito de derechos delrecurrente, o si la violacin slo es de segundo orden y en consecuencia carecede importancia para l 110.Abstraccin hecha de la imprecisin de esta frmula,la teora implica una restriccin de los derechos procesales del acusado en suacepcin de derechos fundamentales, a pesar de que el acusado tiene derecho

a un proceso deb ido legal y justo en su totalidad'I1. La afectacin del mbito

de derechos (Rechtskreisberhrung) tampoco expresa automticamente algoen relacin con una eventual consecuencia de una prohibicin de u tilizacinprobatoria 11 '.

La doctrina del fin de prote cci n d e l a n orm a ( Sc hut zzwec kleh re) cuestionasi el sentido y el fin de tina disposicin procesal infringida demandan

explcitamente una prohibicin de utilizacin' 13 . Esto supone, en primer lugar,que incondicionalmente existe una norma (una prohibicin de la produccinprobatoria), de la cual se p uede inferir un fin de proteccin"'. La ex istenciade tal norma, adems de la trasgresin, plantea la pregunta de si su p ropsitojustamente estriba en excluir del acerbo probatorio utilizable el resultadoprobatorio obtenido con la violacin de la prohibicin, ya que por cuenta desu eventual permanencia la prueba as obtenida entraa una profundizacinde la violacin del derecho 115 . Por consiguiente, metodolgicamente se planteael problema de si nicamente puede ser inferida desde el fin de proteccin deuna norma de recoleccin probatoria la consecuencia de su utilizacin o no-utilizacin probatoria 116.A modo de ejemplo: al testigo Z, quien es parientedel acusado, no se le advierte sobre su derecho a negarse a declarar ( 55 II),

lo que plantea el problema de si el 55 II nicamente sirve a la proteccindel testigo ante autoincriminaciones y la incriminacin de parientes (porlo que no se produce ninguna prohibicin de utilizacin de la declaracinreferente al acusado)' 17 , o si tambin la norma tiene como objeto la proteccindel imputado ante ev entuales afirmaciones falsas del testigo y con ello sefundamenta una prohibicin de utilizacin"'.-La teora del fin de proteccin aclara que en esencia se trata de unaponderacin entre los intereses estatales de persecucin penal y de averiguacin1 1

10 7 Beling (supranota 1), prlogo: [Silno me engao, as es la teora de las prohibiciones deprueba, que hasta hoy no ha sido tratada ex professoen ninguna otra parte y que es todava

apta para desarrollos ulteriores (...) En l futuro no se podr abandonar la tara de buscarunos principios reguladores en lugar de la casustica desarrollada hasta hoy.

los Cfr. supraap. II. y notas 32 y ss.19Anlisis profundo de la literatura en Jger (supranota 14), p. 69 ss., concluyendo que

hasta ahora no se logr una fundamentacin convincente de las prohibicions de utili-zacin; concuerda con esas conclusiones tambin Volk (supranota 24), 28 nm. 8, I3;Beulk (supranota 12), nm. 457; Hellmann (supranota 17), nm. 782; Arloth, GA 2006, 258,261.

11 0BGHSt I1, 2I3, 2I5; crt. mientras tanto BGHSt I9, 325, 332; 38, 214, 219 f.; 42, 73, 77;

crtico tambin Hauf, NStZ 1993, 457; Dencker, StV 1995, S. 232; Volk (supranota 24), 28 nm. 9; Beulke (supranota 12), nm. 459.

Fezer, JuS I978, 325 (327); Geppert, Jura 1988, 305 (3I3); Roxin (supranota 33), 24 nm.20; Volk(supranota 24), 28 nm. 9.

112Para el reproche de circularidad de la teora del mbito de derechos videJger (supranota14), p. I40.113Cfr. Beulke, ZStW (103) I99I, 657 ss.; de acuerdo tambin Arloth, GA 2006, 259 (260).11 4Cfr. Volk(supranota 24), 28 nm. I0; tambin Kindhuser (supranota 33 ), 23 nm. I5.11 5Cfr. Fezer (supranota 76), S. 2I9 con ms referncias; tambin Kindhuser (supranota

33), 23 nm. 14. En favor de una teora autonoma de la intensificacin del dao (Scha-densvertiefungslehre) Grnwald JZ 1966, 490.

11 6Cfr. Fezer (supranota 76), p. 219 con ms referencias.11 7As la op inin domi nante (con base en la teora del c rculo de de rech os), cfr. V ol k (supra

nota 24), 2I nm. I5. f., 28 nm. 19; Beulke (supranota 12), nm. 464 ambos con msreferencias.

118As R oxin (supranota 33), 24 nm. 36.


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de la verdad por un parte, y los intereses individuales del ciudadano, por otra.De esta forma, la doctrina se encuentra con la dominante teora de ponderacin(Abwgungslehre), la cual concreta los intereses a ponderas; tomando en cuenta

al referirse ala doctrina del p ropsito de proteccin la gravedad del hechoimputado y el peso de la infraccin procesal 119:

La decisin a favor o en contra de una prohibicin de utilizacin se ha de encontrarfundamentada en una ponderacin amplia. En ella se comprende el peso de la infraccinprocesal as como su importancia para la esfera legalmente protegida del afectado, lomismo que el peso de la consideracin, segn la cual la verdad no debe ser investigada acualquier precio. Por otra parte, hay que considerar que las prohibiciones de utilizacininciden en las posibilidades de averiguacin de la verdad y que el Estado, de conformidadcon la jurisprudencia constitucional, ha de garantizar con la Ley Fundamental unaadministracin de justicia penal funcional, sin la cual la justicia no puede realizarse. Si lanorma procesal que ha sido violada no favorece o no lo hace en primera lnea al imputado,nos encontramos lejos de una prohibicin de utilizacin; un ejemplo es la infraccin contrael 52 II StPO. Por otra parte, una prohibicin de utilizacin se encuentra cerca, cuandola norma procesal violada est determinada para asegurar los fundamentos de la posicinprocesal del imputado o acusado en el proceso penal.

Jge r'20

ha constatado, en una investigacin fundamental sobre la juris-prudencia del Tribunal Supremo Federal, que ste vacila entre la teora delfin de proteccin y la doctrina de la ponderacin sin sistema reconocible, conlo cual el Tribunal tiende a la teora del fin de proteccin en los casos de erroresprocesales en los interrogatorios o en las medidas coercitivas relacionadas conla proteccin judicial del interrogado, mientras que en las dems injerenciasrecurre a la teora de la ponderaein. El mismo Jger pretende referirse conuna teora de la prohibicin de utilizacin probatoria referida materialmenteal objeto probatorio (beweisgegenstndliche Verwertungsverbotslehre) ala funcin de proteccin referida estrictamente al objeto de las normas deproduccin probatoria (beweisgegenstndliche Schutzfunktion der Erhebungs-norna) .Un quebrantamiento del principio de abstraccin' 22, y por ende de

una prohibicin de utilizacin entra en consideracin, cuando el sentidode la norma de p roduccin de pruebas consiste en privar a la prctica depruebas de un eierto objeto probatorio 123. En consecuencia, la utilizacin

Cfr. rns recientemnte BGHSt 38, 214, 219 s.; resurniendo tambin Volk(supra nota 24), 28 nm. 11; critico Fezr (sup ra nota 76, p. 219 s.

120Jger (supra n o t a I 4 ) , p. 4 ss. (67).1 21Ibid., p. 139 ss.y p ass im.122Cfr. yasup ra nota 34 y texto.123Ibid., p. I39. Cuando el sentido de la norma de produccin probatoria estriba en privar la

prctica probatoria de un determinado objeto de prueba.

se sujeta al fin de proteccin de la norma en sentido estrictamente objetivo(gegenstndlichen Schutzzweck der Norm), es decir, al mbito de proteccinde la prohibicin de la produccin probatoria en sentido estrictamenteobjetivo (gegenstndlichen Schutzumfang des Erhebungsverbots), y se re-fiere al objeto probatorio obtenido por la produccin probatoria (durchdie Erhebung erlangten Beweisgegenstand)

124. Es necesaria una identidad delerror en el sentido de una doble deficiencia con miras al objeto probatorio(Fehleridentitt im Sinne eines gegenstndlichen Doppelmangels), es decir, elalcance de la prohibicin de utilizacin secundaria debe consecuentementecorresponder a la prohibicin de produccin primaria . No es decisivo elmbito de proteccin personal de la norma de produccin, sino su mbitode proteccin referido objetivamente 126. La ponderacin entre la justiciamaterial y procesal debe producirse a travs de una concordancia prctica,concretamente a travs de un sobreseimiento por sentencia procesal, paraevitar una sentencia condenatoria de contenido materialmente errneo comoconsecuencia de simples errores (formales) de procedimiento 12i.

La doctrina de la pretensin de dominio informativo personal (Inf o r m a t i o n s b e h e r r s c h u n g s a n s p r u c h 1 128, fundamenta la prohibicin de utilizacin pro-

batoria en primera lnea en una pretensin de restitucin secundaria,que compete al titular de la informacin por la vulneracin de su derechoprimario a la autodeterminacin informativa; de all se deduce en algnsentido un fundamento de lgica y justicia 129. Si se tratara en caso de lapretensin de restitucin de una supresin de los resultados informativosinjustificados, a travs de la no utilizacin de las informaciones procuradasu obtenidas ilegalmente, se captara la accin informativa injustificada enforma de investigaciones en contra de los derechos humanos, que no necesa-riamente acarrean un resultado violatorio informativo, apoyndose en laidea de la legitimacin estatal de penalizacin. Esta indignidad del Estadose produce cuando no respeta un determinado estndar mnimo de tica (el

de los derechos humanos)1

D. A pesar de la crtica exteriorizada respecto a

124Ibid.125 Ibid., p. 139, 167.126Ibid., p. I40: no a quien la norma de produccin probatoria discierne un derecho, sino

cual mbito de proteccin material ella define.127Cfr. ms detallado Jger (supra nota 14), p. 255 ss., 281.1 25Fundamental Arnelung, Info rma tion sbeh errs chun gsre chte im Strafprozess, I990; modi-

ficando el mismo, FS Roxin, 200I, p. 1259 ss.129Amelung, FS Roxin, 1258 (1265).130Resumiendo Amelung, FS Roxin 200I, 1 258 (1260 s s ) .


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149

Cfr. Fezer(supra nota 76), p. 220; en este sentido tambin Beulke (supra nota 12), nm. 458;Arloth, GA 2006, 258 (260); con la rnisma tendencia Rsner (supra nota 105), p. 8I s.

Vase su pr a notas 60 y s.Igualmente Hellmann (nm. I7), nm. 78; K indhuser(supra nota 33), 23 nm. I0; tambinFinger, JA 2006, 529 (535).Sobre la fundamentacin Grnwald, JZ 1966, 489 (495); sobre el estado de la discusinresurniendo Jger(supra nota 14), p. II7 ss. Crtica fundamental de Dencker(supra trota15), p. 80 ss.; Jger (supra nota I4), p. 230 s., 234; Jahn/Dallmeyer,NStZ 2005, 297 ss.; cr-tico tambin Roxin (supra nota 33, 24 nm. 21; Volk(supra nota 24), 28 nm. 14; a favor

K h n e (supra nota 4), nm. 909.2; Arloth, GA 2006, 259 (260 s).Khne (supra nota 4), nm. 908 (p. 462).

34 6 KAI A M B O S LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN .. . 347

de la utilizacin probatoria' 40, sin embargo raras veces dar p or resultado unadeduccin inequvoca, ya que se trata de normas de produccin probatoriasy no de disposiciones de utilizacin de prueba. De lo con trario, en todos loscasos de p rohibiciones de utilizacin probatoria dependientes debera serexcluida la utilizacin a limine como consecuencia de la infraccin legal, yello desautorizara Tcticamente el inters pblico en la p ersecucin penal.

Como directriz general se podr suponer una prohibicin de utilizacin,en principio, cuando se trate de una infraccin legal de especial gravedaden el sentido de los estndares de los derechos humanos" anteriormentemencionados y/o si la infraccin se manifiesta como un bien calculado oconsciente menosprecio de las disposiciones procesales. El derecho a unproceso justo (fair trial) y asimismo el indispensable control disciplinario delas instancias de persecucin penal imponen en este caso la no-utilizacin

142 .

La objecin segn la cual el medio de prueba tamb in hubiese podido serobtenido legalmente (el as llamado curso causal hipottico de investigacin"')no vara en nada la no-utilizacin probatoria, puesto que la infraccinprocesal resulta irreversible, aadiendo a ello que el curso eausal hipot ticode investigacin difcilmente puede predecirse de manera fiable. Adems,esta objecin conduce a un relativismo carente de fundamento y en ltimainstancia a un abandono de las normas p rocesales que autorizan las medidascoercitivas, ya que se les despoja de cualquier efecto, en cierto modo como sise tratara de una dogmtica sin consecuencias > > 144.

esta teora"', sta puede a menudo ser invocada complementariamente enaquellos casos en los cuales se est en presencia de una violacin procesal a laautodeterminacin informativa del acusado 132, por lo que debera ser atribuidaa ste la ltima decisin acerca de la utilizacin de prueba, por ser l el nico

.

autorizado a disponer de las informaciones en cuestin. Una prohibicin deutilizacin absoluta e inflexible, por ejemp lo en referencia a anotaciones de

diarios personales, no lleva a ningn resultado adecuado, puesto que no tieneen cuenta la voluntad posiblemente opuesta del acusado 133. Finalmente, esfruto de esta doctrina haber puesto en el centro de la atencin la importanciade las informaciones como objeto de prueban'.

En conclusin, resulta que al final todas las decisiones se basan en unaponderacin entre los intereses de la persecucin penal y los intereses delimputado 135, con lo cual la doctrina de la ponderacin debera ser concretadaa efecto de evitar una impresin de arbitrariedad con el apoyo de otrasdoctrinas, sobre, todo la doctrina del fin de proteccin. Dichas teoras, porlo general, no`conducen a otros resultados 137. La decisin correcta, detodos modos, tiene que darse caso por caso, por lo que una cierta casusticaa penas parece evitable 138. La ponderacin debe efectuarse desde el punto

de vista judicial, pues cl juez de instancia es quien debe decidir en el juiciooral si puede todava subsanar la infraccin procesal o ha de aceptar irrevoca-blemente una prohibicin de utilizacin 134. La decisin legislativa a favorde una prohibicin de produccin probatoria no anticipa la ponderacin ensi. En realidad, el contenido normativo de las disposiciones de produccinprobatoria debe ser consultado a efectos de una interpretacin de la cuestin

131Fundamental Jger (supra nota 14), pgs 100 ss., 140 s., as como las referencias de Ame-lung, FS Roxin 2001, I258 (1259 con sup ra nota 3).

132Sin embargo, la teora de Amelung ya fue descubierta antes de identificar un derecho a laautodeterminacin informativa y, por le tanto, se desaroll independientemente de ello(cfr. Amelung, FS Roxin, 1258 (1265 con supra nota 25).

133Cfr. Volk(supra nota 24), 28 nm. 12.134En este sentido tambin Jger (supra nota 14), p. I04.135Cfr. tambin Roxin (supra nota 33), 24 nm. 23; de modo similar Hellmann (supra nota

17), nm. 784; Arloth, GA 2006, 258 (260).136Crtico en gneral Arloth, GA 2006, 258 (260); Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. I7.137Sintomtica la aplicacin concreta de la teora de Jger (supra nota I4), p. I43 ss.; ver

tambin referencias individuales sup ra y en la notas siguientes.138As tamb in, en lo sustan cial, las op inone s res umid as p or Jg er (supra nota I4), p. 106 ss.

como teoris de ponderacin y combinacin (Abwgungs-und K o m b i n a t i o n s t h e o r i e n ).13 9C f r . Fezer (supra nota 76), p. 217.


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defensor y la solucin de no alegacin previa hasta el primer interrogatorio delacusado resultan cuestionables, pues si bien el derecho a abstenerse de prestardeclaracin y la advertencia acerca de ste son exp resiones del derecho a laautodeterminacin informativa, slo quien es advertido del derecho, es decir,el acusado o inculpado, puede desistir de l y no, en representacin suya, el

defensor; adems es cuestionable si la tarea del defensor y no del tribunalpor su obligacin de asistencia es la de subsanar el error procesal1 55. Eldesprecio o la elusin por el derecho al silencio del inculpado (advertido), porejemplo cuando se le interroga nuevamente a ste sobre el asunto, aunquepretenda hacer las declaraciones subsiguientes dependientes de un con-tacto con el defensor, no llevan automticamente en todos los casos a unaprohibicin de utilizacin de las declaraciones as obtenidas si el inculpadono ha sido engaado en el sentido del 136a y ha hablado espontneamentecon los agentes de investigacin penal 156

La prohibicin de utilizacin no tiene validez en beneficio de terceros.Cuando, por ejemplo, se archiva un proceso contra un inculpado (B) que fueinterrogado sin instruccin previa y se requiere da r lectura a su interrogatoriodentro de otro proceso de conformidad con el 251 1 No. 2 por causa delfallecimiento de B, por lo que ya no puede ser interrogado como testigo, laprohibicin de utilizacin que originariamente surgi en favor de B, ya noalcanza ningn efecto para la(s) persona(s) acusada(s) dentro de otro proceso.En consecuencia, el interrogatorio de B puede ser introducido en form a delectura en el juicio oral 1 5 7

La prohibicin de valoracin explcitamente prevista en el 136 a III (vasearriba 111.1) se deduce de la extensin del principio nervio tenetur. Ello porquesi ya resulta una prohibicin de utilizacin en caso de falta de instruccinacerca del derecho de guardar silencio, con mayor razn deb e tener validez

Critico tambin Roxin (supranota 33), 24 nm. 25; Volk(supra nota 24), 28 nm. 22. Sise considera el abogado defnsor como rgano de la justicia tiene obligacin de evitar yeventualmnte subsanar errores procesales si se lo considera como mero rpresentant delos intereses de su diente no tiene esta obligacin (cfr. sobre esta diferenciacin Beulkesupranota I2, nm. I50 ss. con ms referencias).

156BGH NJW 2006, 1 008, I009, en la que el tribunal podra dejar abierto el punto en cuestinpero obiterha huido de una acertada valoracin de la utilizacin (1010). La decisin ni-cament puede ser encontrada en relacin con este caso concreto, habiendo sostenido elTrib unal d el La nd in casula imposibilidad de reclamar contra la conductacomprobadade los funcionarios de investigacin penal. (LG Gttingen, Auto de 19 de abril de 2009, 6Ks 7103) .

157Cfr. Volk(supranota 24), 28 nm. 23; Beulke (supranota I2), nm. 468; crtico Roxin (su-pra nota 33), 24 nm. 26.

15 5

348 KAI AMBOS LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 349

2. Ejemplos de prohibiciones de utilizacin de pruebas depen-dientes

A) Falta de instruccin del imputado

El principio segn el cual el inculpado no debe ser ob ligado a cooperar enla comprobacin de su culpabilidad nemo tenetur se ipsum accusare seencuentra cimentado constitucionalmente (Art. 1 I, 20 111 Grundgesetz)145, ascomo en la normativa del derecho internacional de los derechos humanos(Art . 6 CEDH) 146. El inculpado ha de ser informado sobre su derecho a nodeclarar ( 136 I 2), incluso cuando se infiera que el inculpado conoce suderecho a permanecer en silencio o ha comparecido ante el tribunal con undefensor 147. Evidentemente, la obligacin de advertencia al inculpado sup oneun interrogatorio en cl sentido que establece el 136 148, de tal manera que lasexpresiones cspntneas y declaraciones en el marco de preguntas informativaso cuestionarios informales no estn comprendidos bajo esta nocin 149. Laomisin de la instruccin conduce a unaprohibicin de utilizacin 150. Lo

mismo resulta en caso de omisin de la instruccin referente al derecho deconsultar a un defensor ( 136 I 2, 137); pero no se llega al mismo resultadocuando la polica omite indicar al inculpado informado sobre su derecho deconsultar a un defensor que su falta de recursos no excluye la consulta de unabogado151. Finalmente, surge tambin una prohibicin de utilizacin en casode falta de instruccin en el juicio oral ( 243 IV 1) 152

Sin embargo, las declaraciones pueden ser utilizadas de manera excepcional,si el inculpado ha reconocido (con seguridad) su derecho a no prestardeclaracin, si el defensor consiente la utilizacin, si no se opone a ella hastael interrogatorio del acusado en el juicio oral ( 257) (solucin de oposicinprevia) 153, o si se subsana el error repitiendo la instruccin e inicindola desdeel principio 154. La excepcin a la no utilizacin por el consentimiento del

145Beulke (supranota I2), nm. 467.146

TEDH StV 2006, 617, 620 ss.147

BGHSt 38, 214, 220.148Sobre este concepto ver supranota 5I.149Cfr. Volk(supranota 24), 9 nm. II; Finger, JA 2006, 529 (534) con ms referncias.150BGHSt 38, 2I4; Fezer(supranota 76), p. 221; Roxin (supranota 33 ), 24 nm. 24, 29;

Khne (supranota 4), nm. 909.1; Meyer Mews, JuS 2004, 39 (40).151

BGH StV 2006, 566 y 567.Ver ta mbin Finger, JA 2006, 529 (535) con mas referencias.152Cfr. Finger, JA 2006, 529 (534 s.).153En general con ms referencias. Finger, JA 2006, 529 (538).154

C fr . Volk( sup ra n o t a 2 4 ) 9 n i n . 1 1 .


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cuando al inculpado se le obliga a declarar con los mtodos prohibidos del 136a I.

La frustracin del derecho a estar presente en el interrogatorio judicialdurante la fase de investigacin ( 168e II, 168 d 1) lleva en opinin de lajurisprudencia slo a una atenuacin del valor probatorio 158, admitindose laintroduccin del protocolo judicial (defectuoso) del interrogatorio en el juicio

oral de acuerdo con el 251 II'Sy. Por otra parte, sin embargo, la infraccincontra la obligacin de notificacin del 168c V debera acarrear unaprohibicin de utilizacin 160 Esto resulta contradictorio, ya que el imputadopierde en ambos casos su derecho a ser escuchado (Art. 103 I Grundgesetz,

Art . 6 C onvenc in Europ ea de Derec hos Hum anos ) y no pue de incid ir en elresultado de la prueba. Esto favorece tambin en ambos casos una prohibicind e u t i l i z a c i n 1 6 1 1 .

B) Instruccin deficiente de testigos con derecho a negarse adeclarar o de dar ciertas informaciones (,52-55)

Las declaraciones depa rie nte sobtenidas sin la advertencia previa acercade su derecho a negarse a declarar (52 111) no pueden ser utilizadas, es decir

que a stas ni se les debe dar lectura, ni deben ser reconstruidas a travsdel interrogatorio de la persona que lo practic. Esto se infiere del fin deproteccin del 52, esto es, no poner en riesgo los vnculos familiares 162. Poresta misma razn la declaracin del pariente no puede desempear ningnpapel probatorio, sin que para ello importe si el tribunal en el momentodel interrogatorio del testigo conoca o no la relacin de parentesco delinterrogado 163; eventualmente el testigo tiene que ser instruido adic ionalmentesobre su relacin de p arentesco (todava)

158BGHSt 46, 93.159

BGH StV 1997, 512: si se informa cl acusado sobre la valoracin diferente del protocolo;en contra AK-Achenbach, 168c nm. I8; crtico tambin Volk(supra nota 24), 28 nm.26.

160Meyer-Goner(supra nota 49), 168c nm. 6.161Igualmente en l resultado Fezer(supra nota 76), S. 221; Roxin (supra nota 33), 24 nm.

3I; Khn (supra nota 4), nm. 909.I; Meyer-Mews , JuS 2004, 39 (41); Finger, JA 2006, 529(535); tambin Jgr(supra nota I4) p. 194 ss.

152Roxin (supra nota 33), 24 nm. 32; Volk(supra nota 24), 28 nm. 15. Pued, sin embargo,ser suficiente para la instruccin segn el 52 H I que se informe el testigo de su (posible)derecho de negarla declaracin (BGH NStZ 2006, 647 s.).

163BGHSt I4, I59, 160.164BGH NStZ 2006, 647 s.

posible una utilizacin por dos motivos: por una parte, despus del fallecimientodel testigo165; por otra, si el testigo ha declarado pe se a conocer de su derechoa abstenerse, pues en este caso su declaracin no es producto de la omisin deadvertencia sobre el derecho

166

En los casos de perso na s d e c on fia nza , en los cuales por regla general sepuede asumir el conocimiento del derecho a abstenerse del testimonio (

53); entra en consideracin una infraccin procesal solamente cuando eltribunal (que tiene la obligacin de asistencia) no hace las advertencias derigor a una persona de confianza, la cual cree que est obligada a declarar o sierrneamente se le informa que est dispensada del deber de guardar silencio yque por esa razn debe declarar obligatoriamente ( 53 II). Solamente en estoscasos son incuestionables las prohibiciones de utilizacin. 167 Si la persona deconfianza declara pese al conocimiento de su derecho a abstenerse de prestardeclaracin, no se produce segn la opinin dominante una prohibicin deutilizacin, puesto que nicamente cuenta con el derecho a abstenerse deprestar declaracin, pero no con la obligacin de ab stenerse a declarar.168 Sinembargo, esta argumentacin despierta dudas con respeto a la relacin entrela persona de confianza y el imputado (cliente, paciente, etc.) que puede ser

lesionada travs de una declaracin de tal ndole, tomando en cuenta ademsque esta relacin est protegida penalmente ( 203 Cdigo Penal: vulneracinde secretos personales). Si se loma en consideracin el fin de proteccindel 53, esta relacin de confianza tambin incluye la proteccin procesal-paralelamente a la situacin de proteccin materia- de tal manera que sepuede argumentar que la antijuridicidad material de la declaracin provocasu no-utilizacin procesal 169. Contrariamente, se acude al fin de proteccinen caso de la declaracin testimonial sin autorizacin conforme al 54, con elobjeto de rechazar una prohibicin de utilizacin, ya que el propsito de ladisposicin -la salvaguardia del deber de reserva de funcionarios pblicos-se encuentra irrevocablemente frustrado con la declaracin'

165BGHSt 22, 35; de otra opinin Roxin (supra nota 33), 24 nm. 32; Volk(supra nota 24), 28 nm. 15; Beulke (supra nota 12), nm. 46 L; en el resultado igualmente Jger(supra nota14), p. 146.

166Cfr. BGHSt 38, 214, 225; 40, 336, 339; BGH NStZ 1990, 549 s.; NStZ-RR 2004, 2I2.167Volk(supra nota 24), 28 nm. 16.168BGIISt 9, 59, 62; 15, 200, 202; 18, 146, I47; a favorVolk(supra nota 24), 28 nm. 17;

Hellmann (supra nota 17), 3 nm. 29; Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. 20 ; Finger, JA2006, 529 (533).

169As Beulk (supra nota I2), nm. 462 con ms referencias.170Cfr. Volk(supra nota 24), 28 nm. 18; Kindhuser (supra nota 33), 2311111. 21; Finger; JA

2006, 529 (533); de otra opinin Fezer(supra nota 76), p. 223.

con el acusado164. No obstante, es


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por un mdico' forense, o cuando ha sido ordenada por una persona nocompetente (en este sentido se trata de una prohibicin relativa de produccinprobatoria). La opinin dominante, sin embargo, la rechaza, ya que por unlado el 81a slo p retende proteger ante daos a la salud y la punibilidadde la conducta ( 223, 239 StGB) de por s asegura este fin de proteccin;pero por otro lado una infraccin contra el 81a no disminuye el valor de laprueba ni tampoco cabe predicado por razn de la persona que la practica177. Existe empero una prohibicin de utilizacin, cuando la infraccin contra

tal disposicin se ha realizado de manera consciente o intencional, o cuandofueron empleados medios ilegales en su prctica, ya que de ello p uede resultar-dependiendo de la gravedad de la injerencia- una violacin del principiodel proceso justo ( f a i r t r i a l ) 1 7 8 .

c) Vigilancia ilcita de telecomunicacio nes ( 100 a, b, g, h)

Exceptuando la p rohibicin explcita de la utilizacin ilcita de pruebas(u supra ap.III.2), se h a de considerar la no utilizacin de los conocimientosobtenidos a travs de la vigilancia de las telecomunicaciones, cuando sedesatiendan los presupuestos materiales que requiere la orden, por ejemplocuando la orden se expidi sin que exista sospecha de la comisin de uncielito del catlogo del 100a, o fue expedida con violacin del principio desubsidiariedad o la vigilancia resultaba ilcita en otro sentido, en particular elcaso de la vigilancia de conversaciones del defensor en contra de lo establecidoen el 14819. A pesar de la existencia de un margen de apreciacin, lajurisprudencia slo quiere reconocer una prohibicin de utilizacin en caso dearbitrariedad objetiva o de una grave apreciacin errnea 1 E 0. Adems debera

BGHSt 24, 125, I28; OLG Karlsruhe StV 2005, 3 76; a favor Fezer(supranota 76), p. 222;Roxin (supranota 33), 24 nm. 37; Volk (supra. nota 24), 28 nm. 27; Beulke (supranotaI2), nrn. 477 (sin embargo, con una fundamentacin dudosa se dice que no se pueden es-

perar perjuicios a la salud); concuerda con esas conclusiones tambin Khne (supranota4), nm. 909.2; Jger(supranota 14), p. I96 ss.

17 8BGHSt 24, I25, 131; a favor Roxin (supranota 33), 24 nrn. 37; Volk (supranota 24), 28nm. 27; Beulke (supranota 12), nm. 477; cfr. tambin Finger JA 2006, 529 (536) refirindo-se (en notas 75 s.) a los casos espcialmente problemticos de toma de fluidos corporales,aplicacin de vomitivos y de catteres; sobre una prohibicin de utilizacin en caso devomitivos por una infraccin del art. 3 CEDH y del principio delfairtrial(art . 6 CEDH) vTEDH, StV 2006, 617 ss.; tambin Jger(supra nota 14), p, 2I2 ss.

179 Beulke (supranota I2), nm. 475; Volk (supranota 24), 10 nm . 46.18 0BGHSt 4I, 30, 34; 47, 362, 366; a favor Roxin (supranota 33), 24 nm. 39; tambin

Bernsmann, NStZ I995, 512; Kpper, JR I996, 214; Schlothauer, StV 2003, p. 208; ms

estricto en favor de una prohibicin de utilizacin Jger (supranula 14), p. 205 y s., identi-

177

352 KA I AMBOS

La st but no t le as t, ya se indic anteriormente" que la falta de instruccindel testigo con derecho a negarse a dar ciertas informaciones ( 55) no debeacarrear una prohibicin de utilizacin de prueba, puesto que, de acuerdocon la opinin tradicional del Tribunal Supremo Federal, no se afecta elmbito de derechos dcl imputado por la infraccin"2 . Sin embarg, si seconsidera igualmente protegido con el 55 el inters del acusado de declarartestimonialmente, libre de conflictos y de m odo verdico 13, tambin esfactible fundamentar una prohibicin de utilizacin de pruebas. En todo casosurge una prohibicin de utilizaein de pruebas, si el testigo se convierte eninculpado y se opone a la utilizacin en un juicio oral posterior1 7 4 .

C) Ejecucin ilcita de medidas coercitivas

a) Inf rac cin co ntr a l a p roh ibic in de com iso ( 971)

La prohibicin de comiso del 97 I complementa el derecho a guardarsilencio de los 52, 53 y 53a. En consecuencia, su vulneracin conlleva

una prohibicin de utilizacin de prueba175

' en todos los casos cn los que losobjetos sujetos a la prohibicin se encuentren en poder de los testigos. Si losobjetos estn en poder del inculpado, o si el titular del derecho a abstenersedel testimonio es el mismo inculpado, no tiene validez la prohibicin de lautilizacin16.

b)Pr ct ica ilc ita de e xm ene s co rpo ral es ( 81a )

Abst raccin hecha de la proh ibicin de utilizacin de p rueba contemp ladaen el 81a III, referente a una utilizacin ilcita para otro p roceso diferente alque se sigue contra el inculpado, el tema de exmenes corporales se considerauna prohibicin de utilizacin no escrita y dependiente en aquellos casos en

los que el examen corporal (especialmente la prueba de sangre) no es realizada

171 Ap. III. 2 a), y supranota II6.172BGHSt GrS I1, S. 2I3, 2I5; Meyer-Goner(supranota 49), 55 nm. I7.173Roxin (supranota 33), 24 nm. 36.174BGH NZV 2001, 527; OLG Clle NStZ 2002, 386; Meyer-Goner (supranota 49), 55 nm.

I7; SK- Rogall, Vor I33 nm. I88; Finger, JA 2006, 529 (533).15KK-Nack(supranota I), 97 nm. 9; Fezer(supranota 76), p. 22I; Roxin (supranota 33),

24 nm. 34; Volk(supranota 24), 28 nm. 20; Beulke (supranula 12), nm. 463; Khne(supranota 4), nm. 909.1.

176BGHSt 25, I68, 170 s.; Pfeiffer, Strafprozessordnung, 5. ed 2005, 97 nm. 1; concuerda conesas conclusiones tambin Jger(supranota 14), p. 203.


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ser subsanable la deficiencia de una orden de vigilancia por la inexistencia deun delito del catlogo que acepta la injerencia, cuando a la vez ha surgido otrasospecha dirigida a un delito del catlogo 191 . Las infracciones en centra de lospresupuestos forma les de la orden ( 100b, 101) no justifican una prohibicinde utilizacin, excepto si de antemano hace falta una autorizacin del juez odel fiscal ( 100b) 182, pues aqu ex iste una falta grave en el sentido del 44 de

la Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz)183

. Eneste caso, la (eventual) prohibicin de utilizacin de pruebas debe alegarse enel juicio oral (solucin de oposicin previa )'84

d) Re gis tro ilc ito de dom icil io ( 102 ss.)

Ante la sign ificat iva im portancia del derecho fundamen tal a l a inv iolab ilidaddomiciliaria (Art. 13 L ey Fundamental, vase sup ra ap. I11.3) y las exigenciasjurdico-constitucionales estrictas para afectarlo, es necesario considerarla competencia inmediata (riesgo en la demora) por parte de la fiscala ylos agentes de investigacin policial ( 105 I frase 1) para ordenar el registrodomiciliario185. A este respecto se plantea la cuestin de si el uso desacertado

de la competencia en casos de urgencia acarrea una prohibicin de utilizacinde los medios probatorios hallados en el marco del registro. Si faltara eneste caso desde el principio una autorizacin de registro vlida, existiraentonces una derogacin posterior si la autorizacin original no hub iera sidoejecutoriada dentro de los seis meses siguientes a su expedicin 186. A favorde una prohibicin de utilizacin en estos casos habla la importancia delderecho fundamental al amparo domiciliario187, en contra de la aplicacincorrespondiente de los principios de la vigilancia de telecomunicacin (citados

ficando limitaciones rlacionadas con el objto de prueba (beweisgegenstandsbezogeneB e s c h r n k u n g e n )en la prohibicin de prctica probatoria.

181BGHSt 48, 240. Critico Beulke (supra nota 12), nm. 475 con ms referencias in sup ra nota58 s.182Bulk (supra nota I2), nm. 475 con ms referncias.183Sobre esta situacin paralela con el derecho administrativo v. Jger (supra nota 14 ), p.

2(1 8.184B G H NJW 2006, 1361; ya critico sup ra nota I54 s. y el texto.185BVerfG NStZ 2001, 382. Las autoridades de investigacin penal tampoco debn esperar

en el entretanto la solicitud de orden judicial hasta que se configure el riesgo en la dem ora(BVerfG StV 2003, 206).

186Segn BVerfG NJW I997, 2I65, el mandato pierde su validez a partir de este momento.187En fayor el Juzgado Penal (AG) Braunschweig StV 200I, 394 f.; Finger JA 2006, 529

(536).

anteriormente), segn los cuales slo una infraccin material justifica unaprohibicin de utilizacin 188 .

e) Investigaciones secretas

La situacin en este mbito es poco clara, puesto que la SIPO nicamente

contiene reglas para investigadores encubiertos (Verdeckte Ermittler), esto es,para funcionares de polica que investigan infiltrados de manera encubierta (11()a II), entre otros la p rohibicin de utilizacin anteriormente mencionadareferente a otros procesos penales ( 110e, vase sup ra ap. 11I.3); con respetoa otras personas que investigan secretamente (informantes, particularesal servicio de la polica que actan como personas de contacto o V-Leute,personas que no investigan pblicamente) slo es aplicable el 163 I frase2 corno fundamento legal no especfico189. Por el carcter secreto de lasinvestigaciones se asemejan stas a las medidas para la vigilancia de lastelecomunicaciones (anteriormente citadas), de tal manera que las reglasmencionadas a este efecto son aplicables a este caso de forma respectiva. Porconsiguiente, una prohibicin de utilizacin se considera -en cuanto a los

agentes encubiertos- en caso de ausencia de los presupuestos materiales o delconsentimiento judicial o fiscal 190 Sin embargo, deben utilizarse los mediosprobatorios que fueron conseguidos dentro de los primeros tres das de lamedida, ya que el consentimiento fiscal (posterior) puede obtenerse dentro detres chas ( 110 b I); incluso si el consentimiento judicial posterior, necesariosegn 11013 11, no puede obtenerse en este trmino de tiempo, se permiteigualmente la utilizacin de los medios probatorios obtenidos en los primerostres das191 . Se reconoce una prohibicin de utilizacin de prueba, si otrosinvestigadores estatales, que no son agentes encubiertos, logran por engaoentran en domicilios ajenos, porque de esta manera eluden el requerimientode la autorizacin judicial segn 11013 II no. 2192.

En este sentido BGIISt 4I, 30, 34, alegando que una prohibicin de utilizacin solamenteexist en caso de arbietrariedad objetiva o una decisin manifiestamentefalsa; del mismomodo BGH StV 2003, 3 s.; de la mismatendencia Jger(supra nota I4), p. 203 s.

18 9Meyer Goner(supra nota 49), 1I0a nm. 4, 163 nm. 34a.f90 BGHSt 42, 103; Beulke (supra nota I2), nm. 48 1a; Volk(supra nota 24), 21 nm. 30; Kh-

ne (supra nota 4), nm. 909.I.191BGHSt 41, 64, 66; a favor Beulke/Rogat, JR 1996, 520; Rogall, JZ 1996, 260; en contra

S K - R u d o lp h i /W o l te r , 100d nm. 13.192Dejando abierto B G H NStZ 1997, 449; en favor de una prohibicin Roxin, StV 1998, 43

(45); Jger(supra nota I4), p. 206 s.

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LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN _..357356 KAI AMBOSSi agentes encubiertos y otros investigadores (particulares) secretos real izan

efectivamente interrogatorios 193, surge la cuestin problemtica, considerandola instruccin previa, de que la prctica de la advertencia evidentementesignificara el final de la investigacin secreta. Una violacin de eventualesobligaciones de instruccin ( 136, 52, 252) no puede simplemente darpor resultado una prohibicin de utilizacin, sino solamente en caso de unaelusin intencional y consciente, cuando el investigador secreto precisamentepor esta razn fue encargado con la investigacin de un sospechoso 194.Lajurisprudencia, por ejemplo, permite interrogar al agente encubierto comotestigo de referencia (Zeuge vo rn Hrensagen, hearsay evidence) en el juiciooral acerca de su conversacin con una p ersona con derecho a abstenersede declarar testimonialmente 195, En todo caso, los investigadores secretos deninguna forma deben traspasar las prohibiciones del 136a 196 . En este casoes viable preguntarse si no es justamente ya un engao que se utilice al agenteencubierto para la obtencin de la informacin en su contra.

3. Ejemplos de prohibiciones probatorias autnoma s

Con las prohibiciones autnomas estamos en presencia de una injerencia enun derecho independiente de la legalidad o ilegalidad de la produccin de laprueba que permite que el inters en la persecucin penal pase a un segundoplano. Tal derecho solamente puede derivarse de los derechos fundamentales,en particular de los derechos individuales concebidos en amplio sentido. Porlo tanto, se puede tambin hablar de proh ibic ion es de util iza ci n p ro bat or iade orden jurdico-constitucional197. Si existe tal prohibicin tambin entra enconsideracin un efecto anticipado con respecto a la produccin probatoria;que tambin debe ser considerada ilcita (en sentido constitucional) 198.

De conformidad con la teora de las esferas del Tribunal Constitucional

Federal199

, se ha de distinguir entre el mbito social (p rimera esfera), la esferameramente privada (segunda esfera) y la esfera ntima (tercera esfera). Mientras

193Sobre el concepto de interrogatorio versup ra nota 51.194Beulke (supra nota 12), nm. 48Id, f; Volk(supra nota 24), 28 nm. 33.195BGHSt 40, 2II, 216; a favor Finger JA 2006, 529 (536).196Cfr..supra ap. III 1 a), as como Beulke (supra nota I2), nm. 48Ie; Volk(supra nota 24), 28

nm. 34; similar Jger(supra nota 14), p. 178 ss. quin, en principio, defiende la existencia

de un engao en el sentido del I36a.197Fezer(supra nota 76), p. 215.198Fezer(supra nota 76), p. 216.199 BVerfGE 34, 238, 245 ss.; I09, 279.

que la injerencia en esta ltima como ncleo de carcter intangible de lavida p rivada acarrea s iempre una p rohib icin de utiliz acin, en la p rimeraesfera no existe ninguna prohibicin, y en la segunda hay lugar a efectuar unaponderacin entre la gravedad de la injerencia y los intereses de persecucinpenal. La teora de las esferas ha encontrado parcialmente cimiento legal,por ejemplo en las recientes regulaciones relativas a las injerencias acsticasen residencias particulares (groer Lauschangriff, 100d, supra ap. III. 2.),pero ms all de ello, la teora no ofrece criterios seguros de delimitaein.Dicha teora privilegia una asignacin de la medida coercitiva a una de lasdenominadas esferas orientada en sus resultados, segn se pretenda admitiro rechazar una utilizacin 200 . Por lo dems, la construccin de la teora no hasido una pretensin original del Tribunal Supremo, sino que ste ha decididocasos de injerencias en la esfera ntima con su doctrina

Las prohibiciones de utilización de pruebas

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