Las Dimensiones del Derecho · 2012-12-10 · Las Dimensiones del Derecho-una mirada desde la...

Prof. Mario Rodolfo LealDoctor en Derecho de la U.N.T.

Las Dimensiones del Derecho

-una mirada desde la tridimensionalidad del Fenómeno Jurídico-

Mario Rodolfo Leal

Fac. de Derecho y Ciencias Sociales

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN

Catedra de Derecho Privado I, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán

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1.- El Derecho.

1.1.- El Fenómeno Jurídico (la realidad).

Nos hemos propuesto estudiar cuáles son las dimensiones iusfilosóficas1 del fenómeno2 jurídico. Pero creemos necesario, como un ineludible deber, primero establecer cuál es la concepción que tenemos respecto del propio fenómeno jurídico. Dicho de otro modo, se podría parafrasear aquello de “define los términos y te diré de qué discutimos”.

Este deber de conciencia posee además una importancia desde el método científico; en efecto: el derecho es un sector de la cultura, que como objeto valioso, participa como ésta -como acto de conocimiento peculiar- de sus mismos problemas de comprensión. Por lo tanto sólo se accede a su conocimiento de forma mediata, lo cual hace que ese mismo objeto impacte “subjetivamente” en el sujeto conociente, y por lo cual no será un dato menor, a la hora de conocer el objeto, la incidencia de las propias referencias personales del sujeto, y su especial modo de captar o entender el objeto de su estudio.

Por ello nos abocaremos, como punto de partida, a tratar de entender la realidad3. La vinculación entre realidad y fenómeno jurídico es evidente. El Derecho en cualquiera de sus concepciones, sea desde el punto de vista exclusivamente normológico, o desde su veta social, o desde su finalidad axiológica de justicia, tiene una vocación necesaria - primera para algunos, o última para otros-, de regir una realidad, influir y tener vigencia en una sociedad determinada, sea por la dosis de su obligatoriedad, o por la legitimidad de su justicia; y lo dicho es válido aún, cuando esa pretensión de vigencia sea temporal y espacialmente determinada para algunos, o universal y eterna para otros.

Entonces, si partimos de esta especial característica del derecho –en su llamado a ser en la realidad-, en su pretensión de gobernar conductas externas y sociales, prontamente observamos que el fenómeno jurídico sólo pareciera justificarse y generarse en la realidad.

Y ésta es la piedra de toque que nos vemos obligados a asumir, la que proporcionará los datos de cuál es nuestra propia cosmovisión y nuestro modo de entender a las personas, sus culturas, sus sociedades, sus ámbitos, su precariedad y su trascendencia. En definitiva se trata de la forma de entender la realidad, y a partir de allí, todo lo que supervive en ella, inclusive el Derecho y el Fenómeno Jurídico.

1.1.a- La realidad. Lo real

Cuando hablamos de Realidad es preciso no dejar lugar a dudas que nos estamos refiriendo a la realidad humana, que es una realidad muy distinta (a nuestro modo de ver) de la realidad de las cosas, de la realidad de los animales, o de las plantas. Es “nuestra realidad”. Y esta apropiación de lo “nuestro” es en el

1 Enseña Aftalión, García Olano y Villanova, en su Introducción al Derecho, que esta expresión iusfilosofía (filosofía del derecho) ha sido producto del pensamiento jurídico contemporáneo, sobre la base de la tradicional raíz latina jus.

2 Adelantaremos aquí, en grado de primera aproximación, que entendemos al μ (fenómeno), como una manifestación tanto del orden material como del espiritual, tal cual lo define el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, en su vigésima primera edición.

3 Entendemos que la realidad es conformada por la multiplicidad de haceres y no haceres, de actividades y pasividades, acontecimientos internos y externos al hombre, de seres animados e inanimados, entes tangibles e intangibles, objetos materiales e ideales, seres contingentes y el propio Ser, y que la consuman más allá de nuestra conciencia o inconciencia; es esencialmente multifacética y extraordinariamente dinámica.

Catedra de Derecho Privado I, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad Nacional de Tucumán

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sentido de pertenencia al género humano; esta referencia a la “realidad humana”, nos permitirá tratar de entender esta especial realidad en la que el derecho se desarrolla.

Porque el fenómeno en el que “acontece lo humano” no es el mundo fenoménico de los físicos, ni está limitado solamente por las coordenadas de tiempo y espacio, ni está sometido a la cuantificación de alturas, densidades, pesos, volúmenes. Creemos que la realidad de lo humano abarca este mundo fenoménico material, pero sin lugar a dudas también transita por otros niveles que trascienden y traspasan estos límites de cuantía, y aún son capaces de fluir y enlazar el ayer, el hoy y el mañana.

La realidad del hombre, mi realidad, como la realidad del contingente lector, está integrada no sólo por la exterioridad que nos rodea, sino más precisamente –y quizás mas fuertemente- por nuestra interioridad; por la vital experiencia de nuestras propias ideas, ilusiones, afanes, amores, desesperación, felicidad y de la propia conciencia de nuestra existencia.

Es que la realidad humana va mas allá de lo tangible, y esto lo sabe el derecho, lo asume y lo reconoce, aunque quizás sin preocuparse mucho en tomar conciencia de ello. Es que el derecho, aun desde su normatividad positiva, sometida al tiempo y al espacio, reconoce que el fenómeno humano como el jurídico, comulga con esta particularidad de la realidad humana. Nos explicamos: para el derecho son tan reales las cosas como el escritorio en el que escribo, del que se ocupa el art. 2.311 del Código Civil, como lo son los estados espirituales del hombre, tales como la ignorancia, o el error del art. 923 del mismo Código, o ciertos estados emocionales como el placer o el odio, o la emoción violenta a los que menta el art. 80 inc. 4°, y el art. 81 inc. 1° “A” del Código Penal respectivamente; o aún si pensamos en las manifestaciones de amor y su ausencia, como lo demuestran los arts. 172 y 214 inc. 2° del ya referenciado Código Civil, o la consideración que hace el derecho de objetos inmateriales como las ideas a las que protege en la ley 11.723, etc.

En definitiva, el fenómeno jurídico implica la realidad del hombre en toda su experiencia como tal, en aquello que más lo esencializa y que el derecho lo “personaliza”4. Esta es la realidad a la que nos referimos. Es una realidad “realista” en donde cada ente real está compuesto por una forma esencial y una materia individual. Por lo tanto ninguno de los dos factores tienen el ser por sí solo, sino que lo real es la unidad de ambos, es una realidad en donde el hombre es “subsistente”5 Es decir, nuestra concepción del Derecho no se asienta en una base ni exclusivamente materialista ni exclusivamente idealista; como reflexionara Aristóteles “no tenemos necesidad de reducir de esta manera todas las cosas a las ideas y suprimir la materia”6; y advertimos en este marco que el derecho no puede desentenderse del hombre en todo su universo y sus dimensiones, en su individualidad y su género.

Porque partimos de una posición filosófica realista, no creemos en el divorcio absoluto de la esencia y la materia, creemos que no se puede desunir lo que en la naturaleza esta unido, los entes tienen una dimensión individual y a la vez una dimensión común, y por lo tanto están vinculados por relaciones individuales, pero también por relaciones comunes. La esencia es la forma constitutiva de las cosas y, por ello, no puede estar separada de aquello de lo cual es forma.

4 Si bien entendemos que el concepto de persona es un concepto jurídico, nunca podremos afirmar que es creado por el derecho, sino solo reconocido por este. La pretensión de Hans Kelsen (1881-1973), que el estado es quien únicamente crea y otorga esta categoría, ha tenido su dolorosa expresión y resultado en la Alemania Nazi. Las consecuencias devastadoras de sostener la negación de la existencia del derecho subjetivo y por tanto la sustantividad de la persona, -desde que la personalidad es para el austriaco un obsequio del orden jurídico-, solo nos mueve a desechar de plano tales ideas. Creemos en cambio en una concepción de la persona en donde el hombre es el portador o propietario de la esencia o naturaleza que lo define como tal, y que el Aquinate lo refiere en Summa Th. I, q. 2, a. 3 al decir “el sujeto en cuanto portador de determinada naturaleza humana”.

5 Seguimos la concepción tomista que comprende que las actitudes empiristas y racionalistas, dividen la continencia y unidad de los sujetos reales.

6 Metafísica, VII, 11


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Creemos que esta concepción permite poder hablar con propiedad del universo, por cuanto reconoce la diversidad de seres, y además la unidad del ser que los vincula a todos. Esta entidad que es el ser no esta separada de los entes y tampoco es un mero nombre, es lo más real de lo real, pues hace que los entes sean. Con estas premisas la filosofía y las ciencias pueden descubrir leyes que les son comunes, y que se comprueban funcionando en cada individualidad. Es decir la ley es el comportamiento de cada ente, y como éstos tienen esencias comunes, las leyes son comunes, pero solo operarán en la individualidad de cada ser.

Adherimos a un realismo en donde Dios existe, en contra de la posición empirista, pero no se confunde como los idealistas con el ser universal. Dios es el ser absoluto, el principio primero. Pero no se confunde con el ser universal que es el ingrediente común a todos los seres. El ser universal no está separado de los seres individuales, pero claro que ni se acerca ni un milésimo de centímetro a Dios.

Nos enrolamos en un realismo que encuentra en el hombre dos dimensiones, y por lo tanto lleva una vida individual y social. La sociedad es una verdadera realidad y no una creación ficticia del estado7, la sociedad no es distinta de sus miembros. La sociedad no es otra cosa que hombres cumpliendo su esencia común.

Nuestro realismo puede acceder al conocimiento, tanto desde lo sensible como de lo racional, porque el hombre puede conocer la materia, y tanto puede conocer la esencia de las cosas. Es un realismo que cree en la posibilidad de un conocimiento científico al mismo que filosófico8.

1.1.b.- La persona como realidad

Este es el realismo tomista que predica que la persona9 no es común, es propia, es exclusiva. Es un núcleo central y privado que recibe el nombre propio. Es la persona que no tiene comienzo en la especie humana, sino en sí mismo. Lo primero es la persona y la esencia constituye una propiedad de dicha persona. Para Tomás, a diferencia de Aristóteles, lo fundacional es este hombre, y no el hombre: “lo que hace que Sócrates sea hombre es común a muchos otros seres, pero lo que hace que sea tal hombre pertenece únicamente a él”.10 Es la doctrina que libera al hombre de su sometimiento a la comunidad, pero como el hombre solo puede actuar en su esencia, la cual es común, su actuación de suyo es comunitaria, la persona individual solo puede realizarse –en su proyecto-11 en función social es por ello que en este sistema de pensamiento, al que adherimos, el hombre no puede ser ni individualista, ni colectivista. Nuestro hombre es

7 Ya Sinibaldo de Fieschi, quien sería luego el Papa Inocencio IV, desarrollo el germen de lo que posteriormente se llamaría la teoría de la ficción expuesta por Savigny, y sus ulteriores representantes los alemanes Pleiffer, Puchta, Ardnsts, Roth y Laurent, entre otros. Inocencio sostuvo en los comentarios sobre los Decretales de Gregorio IX : “El capítulo es un nombre ideal y una cosa incorpórea... la universitas, lo mismo que el capítulo, el pueblo, la gens, y otras colectividades semejantes son nombres jurídicos, no personas” . (Comentarios a Decretales de Gregorio IX, c. 53, X, De sententia excomm. U. 39, n1, f 331, cita de Cesar Augusto Abelenda, Derecho Civil Parte Gral. Tomo II, parágrafo 545, Ed. Astrea 1980).

8 En igual sentido en la Encíclica Razón y Fe de S.S. P. Juan Pablo II, se explica que debe tenerse en cuenta la desconfianza en la razón que manifiesta gran parte de la filosofía contemporánea, abandonando ampliamente la búsqueda metafísica sobre las preguntas últimas del hombre, para concentrar su atención en los problemas particulares y regionales, a veces incluso puramente formales. A su ves añade que el equívoco se ha creado sobre todo en relación con las «ciencias humanas». También remarca varias veces el valor positivo de la investigación científica para un conocimiento más profundo del misterio del hombre.

9O el subsistente según el lenguaje filosófico, según enseña Fernández Sabaté, en opus citada, pag. 71. 10 Summa Thelógica. I, Q. 2, a.311

Lo hacemos en el sentido que Julián Marías, lo enuncia en su obra “Persona”, cuando define a la Persona como un proyecto trascendente, al decir “La persona es una realidad proyectiva, futuriza que escapa al presente y lo trasciende” Julián Marías, Persona, pág. 15, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1996.


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un hombre liberado de la tiranía de los absolutismos y los extremos de las llamadas “derechas” e “izquierdas”.12

Sin dudas, esta cosmovisión a la que adherimos, es propia del mundo occidental al que hace sus aportes el pensamiento Cristiano, en especial al considerar el problema de la “Persona” de Jesucristo. Ya en el III Concilio de la Iglesia en Éfeso (año 431), con relación a la unidad de su Divina persona, se dibujo esta dualidad, la que es afirmada en el VI Concilio de la Iglesia en Constantinopla (año 680) ratificando las dos naturalezas íntegras vivas en Él. Ya que la teología Cristiana enseña que Cristo es una persona: El Hijo, y que tiene dos esencias o naturalezas: la humana y la divina de modo que no se puede confundir persona con esencia. Lo que en Cristo subsiste por sí mismo es el ser Hijo de Dios, y tal es su “Persona”. Pero esa Persona, en lugar de tener una sola esencia cual es la “divina”, asumió también, en el momento de la encarnación, toda la esencia o naturaleza “humana”. En Cristo no podemos decir que hay persona humana, pero sí naturaleza humana.

Por ello aún hoy se lee en el Catecismo de la Iglesia Católica que Jesucristo es a la ves Dios y hombre: Dios perfecto, y hombre perfecto; uno con Dios en el cielo, uno con la humanidad sobre la tierra.13

Esta inteligencia de la persona nos ayuda a entender, que el hombre, en cuanto realidad que es alcanzada por el derecho, lleva en sí mismo y por sí mismo la dignidad de ser considerado centro de imputación normativa, pero no solo como un objeto ideal, o un mero concepto lógico en el sentido del positivismo jurídico, o de la lógica meramente formal. No, la persona es un concepto jurídico, pero en cuanto persona humana, es algo más –mucho más- que un mero concepto jurídico.

Porque la persona humana, en tanto sujeto de la relación jurídica, que le da su razón de ser al derecho, tiene la tragedia de llevar inmanentemente su individualidad y su género. El Hombre al mismo tiempo que ser único e irrepetible, es un ser que lleva en sí a toda la humanidad. Por ello afirmábamos que el hombre no posee exclusivamente una esencia material, dada por la sola unidad de su cuerpo, capaz de llevarlo a una búsqueda hedonista de la satisfacción de sus propias apetencias individualistas. Ni su esencia esta definida solamente por la dinámica del género que lo hunde en una suerte de absoluto colectivismo comunista, en donde la idea común ahoga sus derechos y libertades individuales.

Podemos predicar entonces que el Ser Humano, en cuanto tal es una Persona, pero con dos esencias, esta personalidad esta definida por la unidad de su individualidad, pero también por su sentido gregario de género humano compartido con las otras personalidades. Este es nuestro Hombre, que definimos como Persona, y que vive en una realidad “realista”.

Somos concientes que esta es una visión fuertemente humanista que le otorga al sistema jurídico un esencial rol en cuanto lo subordina al propio hombre. Pero esta subordinación no es una subordinación que torne al derecho en algo meramente instrumental y sometido por lo tanto al capricho o a las pasiones del propio hombre, sino que es un derecho que permite definir al hombre en su libertad y en su naturaleza.14 Ya

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“La persona humana necesita de la vida social. Esta no constituye para ella algo sobreañadido sino una exigencia de su naturaleza. Por el intercambio con otros, la reciprocidad de servicios y de diálogo con sus hermanos, el hombre desarrolla sus capacidades: así responde a su vocación”. Art. 1879 Catecismo de la iglesia Católica.13 “El acontecimiento único y totalmente singular de la Encarnación del Hijo de Dios no significa que Jesucristo sea en parte Dios y en parte hombre, ni que sea el resultado de una mezcla confusa entre lo divino y lo humano. El se hizo verdaderamente hombre, sin dejar de ser verdaderamente Dios. Jesucristo es verdadero Dios y verdadero hombre”. (Catecismo de la Iglesia Católica, Primera Parte, Segunda Sección, Capítulo Segundo, Artículo 3, Párrafo 1, III, pag. 119, Ed. Conferencia Episcopal Argentina, 1993).14

“Toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si no se dispone de los medios necesarios. Si la consecución del fin es inviolable, esto exige la facultad inviolable de hacer u obtener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de conseguirlo…Esa facultad inviolable es la que se llama derecho” Vermeersch, Cuestiones acerca de la Justaicia, pag. 18.


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que libertad y naturaleza en lo humano juegan desde nuestra cosmovisión un íntimo rol que logra personificar al hombre, en este sentido creemos que la libertad es la posibilidad del hombre de desarrollarse en su naturaleza sin impedimento alguno. Así como en la naturaleza de los pájaros esta volar y no bucear en la profundidad de los océanos, nadie afirmaría que ellos no son libres por no poder nadar sumergidos en las aguas. En este sentido sólo podemos decir que el pájaro enjaulado no es libre. Mutatis mutandi, la libertad del hombre se vincula a sus propias potencialidades innatas. Por ello, nadie puede afirmar que se ve frustrado en su libertad por no poder volar sin mediación de ningún artefacto. Es que el hombre no tiene alas, no está llamado a volar por sí mismo, no es de su esencia volar por su sola corporalidad humana.

Claro que si afirmamos que la libertad es la ausencia de impedimentos para realizarse en naturaleza, la cuestión está en determinar cuál es la naturaleza del hombre. Y a esta posición nosotros creemos que sólo puede responderse con el bonum , 15 la bondad del Génesis: La naturaleza del hombre es ser bueno.

En definitiva, la libertad del hombre consiste en poder desarrollar su propia bondad sin limitación alguna, ya que desde esta concepción es imposible pensar en una libertad ontológicamente humana para lo malo. Y ésta es la función del derecho, en tanto subordinado a lo humano. Creemos que la misión, o el fin del Derecho -en el sentido de Ihering- es asegurar para el hombre la posibilidad de que en lo personal e individual, y en lo social y comunitario, pueda realizarse en su propia bondad, encontrando su bien16, en la realización de su propia naturaleza17. Quizás con este alcance se pueda decir con Llambías que “el derecho no es una estructura puramente lógica capaz de operar por un dinamismo de exclusivo vigor dialéctico, sino que es una disciplina social al servicio del hombre y de la dignidad de sus fines”.18

Ya sostenía Baruch de Spinoza que es en el orden estatal que impone el derecho en donde el hombre puede perseguir el bien y evitar el mal, en donde puede sobreponerse a los peligros y también evitarlos, y ser escrupulosamente honesto, ya que “el hombre que se guía por la razón es mas libre en el estado, donde vive según leyes que obligan a todos, que en la soledad, donde sólo se obedece a sí mismo.”19

Esta es la misma realidad de la que participa el hombre, y que hace que Villeco20 lo defina a éste como el “cuerpoalma”, que es una realidad de unificación y síntesis. Es una realidad que es algo más que la yuxtaposición de lo tangible y lo espiritual, el hombre es algo más que su cuerpo y su alma. Es la realidad del “cuerpoalma” la que tiñe con esta característica tan especial al propio fenómeno jurídico que genera el hombre, o mejor aún, la realidad de la persona.

15 “Y vio Dios todas las cosas que había hecho: y eran en gran manera buenas”. Génesis, I, 31.16

“…Vemos por ello que el hombre no puede querer o amar nada si no es en la línea del bien (ontológico), en tanto que la cosa en cuestión, bajo un aspecto u otro, es o parece buena. Podemos querer el mal, pero bajo la apariencia del bien; y en toda clase de falta o de pecado hay un cierto bien (ontológico o metafísico)”. Jacques Maritain, Lecciones Fundamentales de la Filosofía Moral, Segunda Lección, El Bien, pág. 37. Ed. Club de Lectores, 1966.17

Entendida como aquello que hace al propio hombre, y por tanto lo esencializa. En este sentido Aristóteles explica que “…por extensión y en general, se llama naturaleza a toda , porque la naturaleza de una cosa es una clase de ” . Metafísica, V (DELTA), IV-10.18

Jorge J. Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte General T. I.

19 B. Spinoza, citado por Roger Scruton, en su obra Spinoza, Grupo Editorial Norma, Colombia, 1998.20 “Yo opino con arreglo a todo lo dicho que, el hombre gnoseológicamente hablando es ‘cuerpoalma’, y ontológicamente hablando, es ‘almacuerpo’”. Villeco, A., En torno a la Verdad, pág. 28 Ed. fondo de cultura Jurídica, Fac. de Derecho y C. S. UNT, 1991.


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Por tanto el derecho tiene una finalidad y un compromiso con la realidad, con el fenómeno que pretende regular, y con el centro de su imputación que es la persona. Es un fin que va más allá de lo meramente normológico, más allá de la pureza de una teoría del derecho como lo pretendía Kelsen21. Porque de poco nos serviría la construcción de una gigantesca y perfecta arquitectura normológica, si al llegar a su conclusión no nos preguntáramos ¿para qué? o ¿para quién? se construyen estas catedrales de entelequias, si al propio hombre se lo considera tan profano por su moral, su ética y su política, que no se le permite ingresar a ellas.

Si las soluciones, a las que debe proveer el derecho para hacerse cargo de la realidad de lo humano, no se agotan en la mera racionalidad y deben encarnarse en la persona, esto nos indica que las respuestas a los problemas del hombre no sólo provienen de la normatividad y de su obligatoriedad que la justifica22. Si no también de la utilidad que la imposición de la obligatoriedad de las normas superiores sobre las inferiores va a tener en la consecución de los bienes del hombre en una sociedad dada y en una situación concreta; es decir, en la justificación de la justicia de la norma para la consecución de sus bienes superiores.

Estas características que observamos en el fenómeno jurídico23 (que es susceptible de ser captado –en tanto realidad- por los ojos del cuerpo, como por la inteligencia o “los ojos del alma”), también se verifican en diversos institutos del derecho.

1.2.- El tridimencionalismo del fenómeno jurídico.

Entraremos en el análisis y exposición, aunque sucinta, de lo que podemos llamar la teoría tridimensional del derecho. En donde desde distintas visiones se quiere interpretar al derecho como una realidad enriquecedoramente múltiple y -en algunos casos además unificada al mismo tiempo-, en donde las referencias a las normas, los hechos y los valores, buscan una justificación del propio fenómeno del derecho, quizás remontándonos a los objetos de la Ciencia del Derecho, o la Lógica Jurídica; la sociología jurídica; y la filosofía del derecho, y a los problemas de la validez, de la vigencia, y la legitimidad del fenómeno jurídico.

1.2.a-Antecedentes

21 “La Teoría Pura de Derecho es una teoría del derecho positivo…Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse…Al calificarse como teoría ‘Pura’ indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto el derecho…El principio fundamental de su método es eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños...con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología...El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica” Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Cap. I, 1, pág. 23, Ed. Eudeba, 1997.

22“La afirmación de que le derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo de los ordenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia…La ciencia jurídica puede, pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo que tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se halla cumplido. Con esta labor no sólo define la estructura lógica de las reglas de derecho, sino también su contenido, dado que indica uno de los elementos materiales de los órdenes sociales que califica de jurídicos. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Cap. III, § 3 a). Ed. Eudeba, 1977.

23 Entendido este fenómeno jurídico también como el Fenómeno-visible que concibe el maestro Villeco cuando escribe: “El hombre a través de su cuerpo, a través de su sensibilidad, con sus ojos, ve la nieve y su color blanco. Y de esta verdad “fenoménico-visible” no duda para nada que es tal. Sabe que cualquier otro hombre puede verificar dicha verdad, como lo hace él y que pareja verdad es objetiva. Pero también ve con su inteligencia otras verdades “fenoménicas-visibles” que no se presentan directamente a los ojos, pero que sí son vistas por intermedio de la hipótesis y deducciones que su ciencia sabe hacer…” Adalberto Francisco Villeco, En Torno a la Verdad, Pág. 111. Ed. Fondo de Cultura Jurídica, Fac. Derecho UNT, 1991.


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Haremos nuestro recorrido, enunciando a las escuelas más representativas, y sus principales sostenedores, trataremos de realizar esta tarea lo más sucintamente posible a fin de no desviarnos del objeto de estudio propuesto en este ttrabajo.

1.2.b-ItaliaEl antecedente de esta posición jurídica tripartita aparece con Icilio Vanni24, para quien lo mas

central del derecho era su carácter de hecho social (fenomenología jurídica), completándolo con una visión normativa, pero de menor importancia (gnoseología jurídica) y con los deberes jurídicos (deontología jurídica).

Esto fundó una escuela italiana que fue seguida por Del Vecchio25 quien analizó el mismo fenómeno a través de la teoría de la idea del derecho o justicia (deontología jurídica); una teoría del concepto del derecho (gnoseología jurídica) y completando con unas pocas referencias a los hechos (fenomenología jurídica).

También Norberto Bobbio26 realiza una discriminación entre el papel de la teoría general del derecho, de la filosofía del derecho y de la sociología jurídica. La teoría general del derecho se ocupa de la forma en que los medios deben alcanzar los fines propuestos para el derecho; mientras que la filosofía del derecho se ocupa de estudiar la metodología jurídica para determinar cuáles son los fines que deben guiar a la sociedad humana; y por último, la sociología jurídica quiere indagar los medios que deben emplearse para alcanzar los fines de la mejor forma. Para Bobbio entonces, la experiencia jurídica se reduce a su fin, a su medio y su forma, que justifican tres tipos distintos de estudio.

Es de destacar que las escuelas italianas elaboran un tridimensionalismo desde lo pedagógico, teniendo al derecho como objeto de estudio.

1.2.c-FranciaEntre los franceses, el tridimencionalismo pertenece a la teoría general del derecho desarrollada por

Paul Roubier27. Para este autor el sistema jurídico tiene una triple finalidad, ellas son: La seguridad jurídica, la justicia y el progreso social. Y cada una de estas finalidades obedecen a tres tendencias: Una formalista, otra idealista, y la última de carácter realista. La seguridad jurídica para Roubier es una primordial condición para permitir el desarrollo de las sociedades humanas, y como es una condición tan necesaria, debe ser imperativa y constituye la regla de derecho. Imperatividad esta que sólo se legitima por el poder que las impone, es decir, por su forma en actos de autoridad. Esta es la tendencia formalista que corresponde al fin de la seguridad jurídica.

El fin de la justicia como una aspiración moral de un orden justo, encuentra su fundamento en la justicia a la cual debe subordinarse la autoridad que es autora de la ley. Esta es la tendencia idealista que corresponde al fin de la justicia.

Por último, para Roubier, el progreso social esta ordenado por un deseo de bienestar social en función del desarrollo adquirido por la civilización; y esta es una experiencia real en donde el derecho debe tener una utilidad social. Esta es la tendencia realista a la que le corresponde el progreso.

1.2.d-Anglosajones

24 Icilio Vanni, Lezione di Filosofía del Diritto, Bolonia 1904, Parte 1, Cap. II.

25 Giorgio Del Vecchio, Lezioni de Filosofía del Diritto, Milán, X ed.; 1950.

26 Norberto Bobbio, Teoría della Scienzia Giurídica, Turín 1950.

27 Paul Roubier, La méthode sociologique et les doctrines contemporaines de la philosophie du droit, París 1958, ed. Fac de Derecho de Estrasburgo.


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En los países del Common Law la tendencia tridimensional puede buscarse en sus orígenes a partir del naturalismo, como una nueva postura superadora de las escuelas de la analytical jurisprudence28, como de la ethical jurisprudence29 y la historical jurisprudence30, siendo de particular relevancia los estudios de Roscoe Pound31.

Para el profesor de Harvard las escuelas anteriores se habían centrado solamente en las leyes, ligando un resultado legal a una determinada situación de hecho, o se habían preocupado de las ideas y costumbres tradicionales que condicionaban las decisiones a las exigencias de la vida, o sólo se centró la atención en los fines éticos y en las exigencias ideales del derecho.

Pero Pound dice que estos tres puntos de vista que corresponden respectivamente a las tres anteriores escuelas mencionadas, deben complementarse entre ellas, sosteniendo que una separación radical no es posible sostener.

A partir de Pound se desarrolla una concepción tridimensional, pero con fuerte aproximación al sistema kelseniano, que es sostenida por Julios Stone32, quien concibe una jurisprudence (ciencia jurídica) en donde se integran los aspectos filosóficos, sociológico y analítico. Así sostiene que existen tres ramas de la Jurisprudencia, la ‘Jurisprudencia Analítica’, la ‘Jurisprudencia Sociológica’, y la ‘Teoría de la Justicia’. La primera es una lógica jurídica que desea comprobar cómo y hasta dónde los términos jurídicos interrelacionados pueden formar un sistema lógico consistente por sí mismo. La segunda estudia de manera general e integradora los efectos que sobre el comportamiento del hombre y sus actividades provoca el derecho, como también a la inversa, qué impacto tiene las actitudes en el ordenamiento jurídico. Por último, la tercera rama tratará de indagar sobre el objeto ideal del derecho en el sentido del deber ser. Esto nos hace sentirnos tentados a decir que el tridimencionalismo de Stone es abstracto, y en esto se puede observar la cercanía al pensamiento de Hans Kelsen.

También es de destacarse las construcciones de Josef L. Kunz33 quien cree en un tridimencionalismo genérico en donde ramifica a la Filosofía del Derecho en tres vertientes: ‘La Analítica’, que concibe al derecho como norma, es una visión teórica, formal y constructiva. ‘La Sociológica’, que trata de indagar un problema causal que es la creación del propio derecho, la cual es mirada como un hecho histórico, social y político. Por último, ‘La Axiológica’, asume una actitud crítica del derecho y para realizar esta crítica recurre a una serie de normas que para Kunz son extra jurídicas. Así para él, el derecho natural no es derecho, pero sí es una ética.

1.2.e-Alemania

28

Desarrollada por John Austin.29

De tradición iusnaturalista centrada en las Theories of Justice.30

También conocida como la Sociological jurisprudence, a partir de los estudios de Summer Maine y Maitland.31

Roscoe Pound, Law and Morals, 1926.32

The Province and function of law, Stanford, 1966. 33

Sobre a problemática da Filosofía do direito nos meados do século XX.


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Se puede decir que las fuentes inmediatas de las teorías que sostienen que la experiencia jurídica posee una naturaleza tridimensional, se encuentran en la actividad intelectual de Emil Lask34 y Gustav Radbruch35.

Ambos juristas, a partir de la filosofía trascendental de Kant, presentan una posición que trata de superar el divorcio del mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad, separados a partir del pensamiento kantiano, seguramente impactados por la lucha entre iusnaturalistas y positivistas. Trataron de unir ambos mundos (el empírico y el ideal) a través de la cultura o la historia. Así describen tres planos: ‘El del Valor’ o del ‘Deber Ser’, que corresponde a juicios de valor. El ‘Plano de la Realidad’, causalmente determinada, o del ‘Ser’, y que corresponde a los juicios de realidad. Finalmente, el ‘Plano de la Cultura’ o del ‘Ser referido al Deber Ser ’, que corresponde a los juicios referidos a valores.

En este planteo, para estos juristas, el filósofo debe ocuparse del estudio de los valores jurídicos –en una suerte de reducción de la filosofía del derecho a una axiología jurídica fundamental- Al sociólogo se le marcan los límites de su trabajo en las observaciones de las leyes que rigen en los procesos fácticos del derecho, es mirar el hecho social a partir de la sociología jurídica; y por último, se le asigna al jurista la tarea de analizar el derecho en tanto normatividad a través de la jurisprudencia o ciencia del derecho.

Esta es la línea que dentro de la filosofía jurídica alemana sigue H. Nawiasky36 y se caracteriza porque la división trial de la experiencia jurídica es descripta como abstracta separando cada uno de los elementos, ya que cada uno posee su propio objeto, su propio método y su propio orden de conocimientos.

Es de destacar también la labor intelectual de Hans Welzel37, quien trata de conciliar las concepciones positivistas e iusnaturalistas, ya que para él si el derecho no fuese positivizado, sólo sería una simple aspiración ideal. Pero al mismo tiempo, si se prescinde de la axiología, entonces no cumple su fin primario, que es la protección del ser humano. Welzel, al concebir así al derecho, tiene en cuenta tres momentos: El ‘Orden Moral’, el ‘Orden Legal’, y el ‘Comportamiento Concreto de los Individuos’. El derecho, para este autor alemán debe cumplir su fin impactando “mediante su contenido de valor, sobre la conciencia moral mediante su permanencia, sobre la costumbre, y mediante su fuerza sobre los instintos egoístas”.38

1.2.f-Ibero América

También pensadores de nuestra lengua han concebido una perspectiva tridimensional en donde se yuxtaponen elementos trascendentales del pensamiento de Kelsen, con presupuestos axiológicos de la ética de Max Scheler, como en el caso de Legaz y Lacambre39 y de García Máynez40.

34

Filosofía Jurídica, en obra traducida por R. Goldschmidt, 1976, de la obra Rechtsphilosophie, 1913.35

Rechtsphilosophie, IVª ed., 1950.36

H. Nawiasky, All Gemeneine Rechtslehre als system der rechtlichen grundbergriffe, Zurich, 1948. 37

Hans Welzel, Mas allá del Derecho Natural y del Derecho Positivo, 38

Hans Welzel, Derecho Natural y Justicia Material, Madrid 1957.

39 L. Legaz y Lacambre, Filosofía del Derecho, Segunda ed., Barcelona 1961.40

García Máynez, La Definición del Derecho, ensayo del Perspectivismo Jurídico, 1948.


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Entre nosotros, el iusfilósofo argentino Carlos Cossio41, en su concepción del derecho como conducta humana en interferencia intersubjetiva42, de alguna manera implica una referencia a los hechos, a los valores, y a la norma, claro está, que con mayor énfasis y predominio de lo fáctico. Así para Cossio, “La Teoría Egológica ha presentado, desde su primera hora, el asunto trascendental de la relación entre norma y conducta… Según la Teoría Egológica, la norma, como juicio del deber ser sobre la conducta efectiva, es el único concepto adecuado para mentar la conducta mentándola en su fluyente libertad.”43

En esta concepción del derecho como conducta subyace la definición de un objeto real o de experiencia, y por lo tanto la vía de conocimiento de la misma es la intuición, y una vez que se toma contacto directo con ella se puede describirla y analizarla. Enrique Aftalión ve en esta posición de Cossio un análisis similar al de Kant, en cuanto a la experiencia natural que desarrolla en la Crítica de la Razón Pura.44 En dicha obra Kant distingue dos elementos en la experiencia natural: materia y forma. La oposición entre materia y forma, sobre la que ya hablaba Aristóteles y los escolásticos, para Kant tiene un sentido nuevo. La materia corresponde a la sensación y la forma es lo que puede ser ordenado en ciertas relaciones. Para él, de las formas puras de la sensibilidad –espacio y tiempo- llega a las formas puras del entendimiento –categorías- y de las formas de la razón –ideas-. Para Kant, el contenido material del conocimiento es algo contingente, en tanto dato que se obtiene de la experiencia. En cambio la estructura formal con que aprehendemos el dato es una verdad de razón, y es a priori, respecto de la experiencia.

Es la misma distinción que utiliza Federico Carlos de Savigny, quien entendía que en toda relación de derecho había una materia y una forma. El elemento material era de contenido empírico, era un hecho, y que como materia era plásticamente regulable; y la forma era sencillamente la regulación de ese contenido material, era la norma. Claro que lo que Savigny no había advertido es que además del ingrediente normativo y formal, y del material contingente, existía también un ingrediente axiológico.

Sobre estos antecedentes Cossio ensaya un análisis de la experiencia jurídica, que grafica, conforme ejemplo que reproduce Aftalión45, del siguiente modo: la capacidad civil que se alcanza a los 22 años (hoy diríamos nosotros a los 21 años46). Sobre este dato se puede encontrar un primer elemento que es la estructura lógica, normativa, formal y necesaria, que puede ser formulado correctamente con la siguiente normativa: dado el hecho de tener 21 años debe ser la plena capacidad civil. Pero también encontramos una segunda estructura que tiene un contenido empírico material y contingente, que son elegidas dogmáticamente por el legislador, y que son imputadas (en el sentido kelseniano)47 sean como antecedente o consecuencias de las

41

Carlos Cossio, Las actitudes filosóficas de la ciencia jurídica. Revista Jurídica La Ley. 12 de junio de 1956, pág. 4.42

“Con la conducta en interferencia intersubjetiva se ha señalado el sustrato de nuestro objeto cultural egológico: el Derecho”, en Panorama de la Teoría Egológica del Derecho, publicado en la Revista de la Facultad de Derecho y C. S., Bs. As. 1949, año IV, N° 13, pág. 65.43

Teoría Egológica y Teoría Pura (balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina), Carlos Cossio, § V b), pág. 126, Ed. Kraft, Bs. As., 1952.44

Crítica de la Razón Pura, E. Kant, Losada, Bs. As. 1943.

45 Crítica del Saber de los Juristas, E. R. Aftalión, Universidad Nacional de la Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, La Plata, 1951, Cap. VI, § 2, pág. 127.

46 Reforma al Código Civil Argentino de la ley 17.71147

“…la diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste, pues, en que la imputación tiene un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene. Dicho en otros términos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. En cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o jurídica, ya se trate de una buena acción, de un pecado o de un crimen, e imputa a este acto la consecuencia (recompensa, penitencia o pena) determinada por la ley examinada, pero el acto mismo no es


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normas. Así, el número determinado para la mayoría de edad fue de 22 años, y hoy es de 21; o el plazo pudo fijarse a partir de otros calendarios que no fuera el Gregoriano, y aún pudo agregarse contingentemente alguna condición de sexo. Pero también en el ejemplo de Cossio aparece un tercer elemento que la separa de la experiencia natural. Y es el hecho que la plena capacidad que se adquiere a partir de los 21 años es un dato que va mas allá de un juicio normativo y de un conjunto de experiencias empíricas y contingentes, sino que se relaciona a un orden, a una seguridad, a un punto de vista sobre la justicia. La idea de orden, seguridad y justicia son para Cossio valores que le dan sentido a una rama de la ética que para él es el derecho, por lo cual todo dato jurídico conlleva una valoración jurídica. Pero este dato axiológico no es formal, sino que es material.

Aparece aquí, pues, los tres elementos de la experiencia jurídica que justifican la posibilidad de hablar de un tridimencionalismo en el pensamiento de Carlos Cossio:

ELEMENTOS DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA48

Formal ………. Estructura lógica………… ……..necesarios

Valoración jurídica……….Material ……… Contenidos dogmáticos… ……..contingentes

Dentro de las escuelas nacionales enumeraremos como propia de estas latitudes al pensamiento del trialismo jurídico de Werner Goldschmidt49, para quien el mundo jurídico posee una estructura tridimensional, ya que para él se mueven en la realidad social, se plasma en normas y se inspira en la justicia. Goldschmidt considera que elaborar una doctrina entera que tridimensione todos los problemas jurídicos era su misión.50 Quizás esta tarea propuesta por el ex maestro de la Universidad Nacional de Tucumán constituyó lo que él mismo llamó la elaboración de la “Teoría Impura del Derecho” en donde se buscaba rehacer en un mundo descreído a la “Ciencia de la Justicia”, o diríamos hoy, “Dikelogía”.51 Hasta aquí Goldschmidt se asomó a una dimensión normológica y sociológica, pero su exposición equilibrada del trialismo del mundo jurídico logró plasmarse en su Introducción filosófica al Derecho, que en la IV edición se le adicionó como un subtítulo el de la Teoría Trialista del mundo Jurídico y sus horizontes.52

El aporte del trialismo de Goldschmidt es haber mantenido la pureza del método sin haber mutilado el mundo jurídico y reducir sus tres dimensiones a una sola. La ciencia jurídica elaborada por este autor busca analizar el mundo jurídico a través de una ciencia jurídica sociológica, una ciencia jurídica normológica, y una ciencia jurídica dikelógica, sin que estas tres ciencias jurídicas deban confundirse con sus respectivos horizontes: la sociología jurídica, la lógica deóntica y la filosofía moral.

imputado a otra cosa o a otra persona.” Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, Ed. Eudeba, 1997, Cap. I, § 2 g), pág. 32. 48 El cuadro reproducido pertenece a la Teoría Egológica del Derecho de Carlos Cossio, Bs. As., 1944.49

Introducción al Derecho, 3ª ed. Bs. As. 1967; Introducción a la Filosofía del Derecho: La teoría Trialista del mundo jurídico y sus horizontes, 4ª ed. Desalma, Bs. As., 1987. 50

Derecho Internacional Privado- Derecho de la Tolerancia basado en la teoría trialista del mundo jurídico, 3ª ed., 1977, prólogo a la primera ed., pág. XIX. 51

En este orden de ideas recordamos su Ciencia de la Justicia, de Ed. Aguilar, Madrid, 1958.52

Publicado en Ed. Desalma, Bs. As., 1973.


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Luis Recasens Siches53 concibe al derecho como normas, pero con una especial característica: está elaborado por los hombres con el propósito de revisar ciertos valores; esta concepción parte de los principios inspirados por Ortega y Gasset en una visión histórica en donde el derecho es una experiencia que se desarrolla sobre la base de una “razón vital” en el sentido orteguiano. Para Recasens Siches el derecho no es valor puro. Tampoco es un simple hecho social ni es una simple forma, para este autor el “derecho es una obra humana social de forma normativa destinada a la realización de valores”.54

La teoría tridimensional del derecho fue una intuición de juventud –como él mismo lo refiere55 - de Miguel Reale. Este prominente jurista e iusfilósofo brasilero explica al derecho a través de tres categorías que define: ‘Los Hechos’, ‘Los Valores’ y por último ‘La Norma’.

Para Reale “el derecho es una integración normativa de hechos según valores”56. Entender el derecho de este modo es asumir que el fenómeno jurídico es norma, porque es pauta, un camino o regla para garantizar un bien; pero es también valor, porque el bien que se quiere garantizar con la norma representa un cierto valor de justicia que se quiere preservar; y es también hecho, porque surge para regular un determinado momento o situación histórico social. En el pensamiento de Reale cualquier explicación del fenómeno jurídico (claro está en tanto derecho positivo) que prescinda de cualquiera de estos elementos, representa lo que él llama concepciones unilaterales, y que serán a la larga insuficientes.

La mirada de Miguel Reale57 y su observación del derecho supera las visiones tridimensionalistas del fenómeno jurídico, o al menos revoluciona significativamente las concepciones trialistas enumeradas anteriormente. Para Reale la división trial no es un dato gnoseológico que sólo sirva a los fines pedagógicos, como lo era para los maestros italianos. El ilustre brasilero percibe que esta división pedagógica debe responder a la forma de “ser” de la propia realidad jurídica que intenta enseñarse. Su intuición lo hace pensar que quizás esa forma necesaria de conocer el derecho se deba a la estructura de la experiencia jurídica en sí misma.

Esta cosmovisión del mundo jurídico sin duda está lejos de asimilar la realidad del derecho a la “pura norma”. En este punto su visión se distancia diametralmente de la tesis normológica de la Teoría Pura de Kelsen.58 Si bien es cierto que Reale no desconoce la función esencial de la norma en el fenómeno jurídico (y nosotros agregamos que sin norma es evidente que no hay derecho); pero se resiste a pensar (y nosotros con él) que la norma en forma exclusiva, en una “soledad normológica” sea capaz de agotar en ella a todo el derecho. Para el tridimencionalismo realeano el derecho es un camino, pero como tal –y para justificarse- debe tener un punto de partida y un punto de llegada. Este camino debe partir de los hechos y debe llegar al valor. Esta es su concepción del derecho como hecho, valor y norma.59

53 Tratado general de Filosofía del Derecho en cita de Miguel Reale.54

Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, Vol I, pág. 48855

Preliminares al estudio de la Teoría tridimensional del Derecho, conferencia de Miguel Reale en la Facultad de derecho de la Universidad del Estado de Río de Janeiro, el 25 de marzo de 1992.

56 Miguel Reale, Teoría tridimensional do Direito, Saraiva, 5ª ed., Sâo Paulo, 199, pág. 92.57 Fundamentos do Direito, 1ª ed. 1940; 2ª ed. Revistas do Tribunais, 1972; Teoría do Direito e do Estado, 1ª ed., 1940, 4ª ed., Saravia, 1984.58

Para Kelsen, el derecho es sólo y pura norma jurídica: “…para la Teoría Pura el Derecho es un conjunto de normas, un orden normativo.” Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, Eudeba, 1997, Cap. VII, pág. 93.59

“Hecho, valor y norma están siempre presentes y correlacionados en cualquier expresión de la vida jurídica, ya se estudiada por el filósofo, el sociólogo del derecho, o por el jurista como tal” Teoría Tridimensional del Derecho, Miguel Reale, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, Cap. III, § 3 a), pág. 72.


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Con esta visión unificadora y no separadora de la realidad jurídica, el autor brasileño cree que el derecho no puede explicarse sólo por la axiología; tampoco le es suficiente su explicación sólo por los hechos, como tampoco le es evidente que esta explicación únicamente le pueda aportar la norma. Por ello es que Reale rechaza los intentos de explicar el fenómeno jurídico que ofrece Kelsen y su Teoría Pura, como así también repudia a las escuelas socioeconómicas (marxista o neoliberales) que reducen al derecho a una economía. Por último, tampoco cree que el derecho sea valor, o que la explicación del fenómeno pueda ser aportada en exclusividad por la axiología. En el pensamiento de Reale “el derecho es una integración normativa de hechos según valores”.60

Pero no entenderíamos el pensamiento del maestro de la universidad de Sao Paulo, si sólo redujéramos su sistema a una simple yuxtaposición de elementos que integran la realidad jurídica. El tridimencionalismo que propone Reale –me animo a decir- es “dinámico”, y como él mismo lo llama es “dialéctico”, o sea, cada elemento se comunica entre sí y se “dialectiza”.61

Así el valor surge de una comprensión axiológica de hechos en función de normas; el hecho es la comprensión fáctica de normas en función de valores, y la norma es la comprensión normativa de hechos en función de valores, dando lugar a la sociología jurídica que estudia el hecho como norma valorada, a la filosofía del derecho que estudia al valor como hecho normado, y a la ciencia del derecho que estudia la norma como hecho valorado.

En esto estriba la originalidad del trialismo de Reale, el cual para darnos una idea mas gráfica nos propone una culinaria metáfora: “el derecho no es un queso o una tarta con tres sabores diferentes, correspondientes a tres pedazos diferentes, de tal manera que el jurista viene y degusta la norma, el sociólogo se contenta con el hecho, y el filósofo iusnaturalista se pierde en el mundo del valor. El derecho es una realidad, digámoslo así, trivalente, o, en otras palabras, tridimensional. Tiene tres sabores que no pueden ser separados uno de los otros. El derecho es siempre hecho, valor y norma, para quien quiera que lo estudie.”62

El mundo jurídico, en definitiva, está formado de continuas “intenciones de valor”, que inciden sobre una “base de hechos”, reflejándose en varias proposiciones o “direcciones normativas”. Una de las cuales se convertirá en norma jurídica en virtud de la interferencia de poder. Claro que el poder en el que piensa Reale no es el poder estatal de los órdenes convencionales del estado, en el sentido de la clásica distinción de los órganos del estado de acuerdo a sus funciones más preeminentes y que ya señalara Montesquieu63 como de ejecutivo, legislativo y judicial. Para él, la noción de poder está integrada además por el poder social de las normas consuetudinarias, o aún, por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares capaz de configurar a los contratos, y que representan el poder de los particulares.

1.2.g- Nuestra Posición

60 Como lo afirma en la introducción de su libro Teoría do Direito e do Estado, 1ª ed., Ed. Saraiva, 1940.61

En el sentido de una relación dialógica.62

Preliminares al estudio de la Teoría Tridimensional del Derecho, en la traducción de la Teoría Tridimensional del Derecho de Ángeles Mateos, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 122.

63 “Cuando el poder legislativo esta unido al poder ejecutivo en la misma persona, en el mismo cuerpo, no hay libertad, porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad sui el poder judicial no esta separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los res poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar os delitos o las diferencias entre particulares.”Del espíritu de las leyes, Montesquieu, Libro XI, cap. 6. Traducción de De l´espirit des lois, de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Ediciones Orbis, Bs. As. 1984.


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Si bien compartimos la idea que el fenómeno jurídico, y más precisamente el derecho, es una realidad enriquecidamente compleja y hasta tridimensional, lo hacemos sin olvidar lo que nosotros mismos entendemos como la realidad en que opera el fenómeno jurídico y su particular posición frente a lo humano. Por lo cual nuestra adhesión al trialismo jurídico la formulamos pero con una gran e importante reserva.

Compartimos la visión realeana, y especialmente con su esquema de dialéctica, en donde la realidad del derecho es esencialmente una, y que no admite separación aún cuando desde lo cognoscitivo es abordado el estudio de este fenómeno tridimensional por el sociólogo jurídico, por el científico del derecho o por el iusfilósofo, en tanto unos y otros deben hacerse cargo en sus respectivas áreas del hecho, del valor y de la norma. Pero creemos que la dialéctica de la que habla Reale sólo puede operar con el dinamismo preeminente de la dimensión dikelógica que para nosotros es la que da sentido y justificación a lo normológico y sociológico del derecho.

Estamos de acuerdo en que no se puede pretender comprender la realidad jurídica sin considerar los tres elementos estructurales y constitutivos de esa especial realidad del derecho. Pero también creemos que estos niveles no compiten ni se dialectizan en igualdad de posiciones. Porque esto equivaldría a igualar al hecho y a la norma con el valor, por lo cual más que una dialéctica podría llegarse a un “constructivismo” desde afuera de lo humano. En definitiva, la posición del tridimencionalismo de Reale, como está propuesta, deja lugar a una axiología relativa en términos de valores, en donde se puede llegar a admitir -extremando las consecuencias de esta teoría- que la dialéctica realeana es una suerte de ínter-influencia “neutra” entre cada uno de los factores, en donde no sólo lo axiológico puede influir en la norma, sino en donde lo fáctico puede modificar lo axiológico.

Nosotros preferimos adherir a un tridimencionalismo en donde la dimensión dikelógica dinamice, informe y condicione a las otras dos dimensiones dialógicas. Sólo así creemos que la teoría de la tridimensionalidad, mas allá de su contribución gnoseológica del derecho, alcanza su verdadera estatura como una explicación y descripción del fenómeno jurídico, el que como ya dijéramos, sólo se justifica, se crea y se sostiene por su función con relación a la dignidad de lo humano.

De otra manera es creer que la idea del valor o del bien puede ser construido a partir de las conductas de los hechos sociales y de las acciones del legislador. Nosotros adherimos en este sentido al pensamiento de Llambías, para quien “es la noción del fin del hombre la que justifica y jerarquiza el concepto de derecho subjetivo, y califica al recto uso de la libertad individual. La necesidad de usar los medios adecuados para el logro de nuestro fin genera el derecho de posesión de esos medios, y el derecho de encaminar u orientar esos medios a la obtención del fin del hombre, que es también la plenitud de su dimensión personal. De ahí surge una esfera de actividad inconfundible del ser humano, que debe quedar resguardada de la ingerencia extraña y confiada en su dinamismo a la gestión personal, que no podrá sino ser ‘justa’ en tanto se ordene al fin propio del hombre”64

Lo dicho tiene correlato con lo afirmado en el capítulo anterior en el sentido que el derecho asegura la libertad del hombre, libertad ésta que es definida en tanto le permite realizarse en su naturaleza. Ahora bien, si hemos sostenido que en la naturaleza de lo humano anida una innata e invariable vocación al bien, sea éste individual o colectivo, creemos que la presencia de lo axiológico, de lo justo, en tanto posibilita la distribución y administración de los bienes (lo suyo de cada cual de que hablara Ulpiano65) resulta esencial para ordenar a las conductas y a las normas en su adecuación a ese fin. Por hipótesis de gabinete, pensemos en una sociedad que buscando meros placeres o renunciando a la posibilidad de la convivencia instale como uso social o como conducta admitida la práctica de la violación sobre menores de edad, o en una hipótesis menos incruenta y probable, pensemos en otros modelos de sociedad en donde la práctica social sea la cultura del no trabajo, de la no contribución de los impuestos y las cargas publicas, del incumplimiento de las

64 J. j. Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte General, T. I, cap. I, § 1, Ed. Perrot, Bs. As. 1984.

65 Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribúere, (justicia es al constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde) Ulpiano, Digesto, I, I, X.


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obligaciones pactadas, etc. Estos modelos hipotéticos –aunque algunos quizás no tanto- nos muestran que lo conductista no puede direccionar lo axiológico, o al menos, que la recepción normativa de esas conductas antisociales no pueden influir en una validación axiológica. Es que lo justo –en el alcance que nos hemos propuesto- se encuentra en el derecho, porque el derecho es realidad humana, pero este pervive y se encuentra innato en la propia constitución del hombre.

1.3.- La visión normológica, dikelógica y sociológica (las definiciones de derecho)

Para la indagar las dimensiones del fenómeno jurídico, partimos de una clarificación de conceptos que consideramos fundamentales para entender el objeto de estudio propuesto.

Así hemos partimos de lo general, analizando la realidad, a través de la conceptualización que tenemos del fenómeno jurídico, y hemos querido comprender éste, a través de su concepción tridimensional.

Ahora creemos necesario establecer una aproximación a un concepto de derecho que igualmente pueda servirnos como faro de guía en las aguas no menos peligrosas, y frecuentemente oscuras, de una investigación como la que proponemos. Quiera Dios preservar nuestra barca hasta llegar al buen puerto que se propone este trabajo.

Y esta proposición que hemos hecho del método a seguir, no es caprichosa, ya que tratamos de desentrañar fundamentos filosóficos, es decir, de manera a priori, estamos afirmando la existencia de ciertas intencionalidades en el diseño del Recurso Extraordinario como instituto jurídico. Por ello resulta necesario establecer desde qué punto de observación estamos describiendo un fenómeno jurídico concreto para poder entender desde que ángulo percibimos las perspectivas, las luces y las sombras que captamos de este sector del derecho.

Es pecar de ingenuidad o de temeridad pensar que los diseños jurídicos concretos no responden a una peculiar concepción del mundo. O en definitiva, de la ideología66 que pervive en ella.

Este fenómeno de la influencia de las ideologías, sobre los sistemas jurídicos resulta de fácil comprobación si tomamos como ejemplo el diseño del instituto jurídico de la propiedad. Si observamos al derecho de propiedad plasmado en las codificaciones civiles socialistas y los comparamos con las definiciones propuestas en los países liberales o neo liberales, claramente observamos como en los primeros todo concepto de propiedad tiende a reducirse en el de propiedad colectiva; en cambio en los segundos, tiende a una suerte de identificación casi sacramental con los conceptos de propiedad privada a los que se vinculan otros como ‘competencia’ y ‘libertad de mercados’.

Quizás este problema de la influencia de lo ideológico sobre lo normativo, tiñe también a las propias definiciones del concepto de derecho, ya que plantea para el jurista -al momento de realizar su definición- la exigencia de tomar una posición. Tal vez esto hacía decir a Kant “todavía están los juristas buscando una definición del derecho.”

Nosotros no pretenderemos agotar –además no es el objeto de esta tesis- todas las definiciones del derecho y sus respectivos análisis, nos contestaremos con tomar en un “muestreo” tres visiones del derecho que corresponden a distintos promontorios desde donde lanzan su mirada del fenómeno jurídico en sus distintas dimensiones:

1.3.a.-Hans Kelsen:

66 El término fue acuñado por Destut de Tracy en 1796, poco después de la revolución francesa, con el cual aludía a una ciencia de ideas capaz de orientar las modificaciones institucionales en Francia, especialmente en el plano de la educación. Destut de Tracy ejerció su influencia en la Deuxième Clase del Institut Nacional, pero que prontamente molestaron a Napoleón por lo cual la cuestión terminó cuando Napoleón disolvió la Deuxième Clase del Institut Nacional y expulsó a Destut de Tracy por ser ‘idiologues’


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Es conocida la identificación entre ‘derecho’ y ‘norma’ propuesta por el maestro vienés, quien ya lo manifestara en la conferencia pronunciada en 1949 en la Facultad de Derecho de Bs. As., en donde en su primera exposición expresaba al auditorio argentino “…en tanto que norma, el derecho, desde el punto de vista estático, no puede ser definido como conducta humana, siendo la conducta lo que se acomoda o no al derecho, Desde este puno de vista, el derecho no es nada mas que norma, o un sistema de normas…” (Lo destacado es nuestro)67

Ahora bien, desde el punto de vista subjetivo, el derecho para Kelsen no es sino una derivación o contrapartida del concepto de norma jurídica. El derecho en sentido subjetivo, es para Kelsen, en primer lugar ‘deber jurídico’, y éste –el deber jurídico- no es otra cosa que la norma en su referencia a un sujeto, “…ya que el derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de otra…”68

Fácil es observar que en esta concepción del derecho sólo se revela la dimensión normológica del mismo. Y teniendo la norma la función tan trascendente de identificación con el derecho, resulta sumamente importante avanzar sobre el fenómeno normativo concebido por Kelsen.

El pensamiento kelseniano reduce el derecho subjetivo al derecho objetivo. Y para él, el derecho objetivo muestra la estructura de la norma, siendo su elemento esencial la noción del deber ser jurídico. Para este autor, las normas jurídicas vinculan a una situación de hecho condicionante, una consecuencia jurídica condicionada. Este vínculo es el deber ser. Dicho de otra manera, si ocurre el hecho antijurídico, debe ser la sanción.

De aquí se sigue que en el pensamiento de Kelsen, la norma jurídica es la exclusiva expresión de un acto coactivo, que por cierto está condicionado (dado el entuerto, debe ser la sanción; o en su ya clásica forma, dado A debe ser B).

Es decir para Kelsen todo se reduce a norma, pero no a cualquier normatividad, sino a una exclusivamente, en tanto norma coactiva. La sanción o el poder coactivo de la norma, es lo que le da el carácter necesario de obligatoriedad del derecho.

Para Kelsen el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza; para él “…el derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un orden de coacción –sigue diciendo Kelsen- queremos indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de al fuerza en las relaciones entre los hombre. El derecho aparece así como una organización de la fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto.”69

1.3.b.- Carlos Cossio:

Autor de la Teoría Egológica, el filósofo tucumano define al derecho como “conducta humana en interferencia intersubjetiva”. Si bien es cierto que Cossio se considera un seguidor de las ideas de Kelsen, lo es solamente en el sentido que la Teoría Egológica abarca a la Teoría Pura, porque Cossio considera que la Teoría Pura es sólo un sector de la Teoría Egológica, y un sector de lógica jurídica formal.

67 Publicación del texto completo de las conferencias pronunciadas por Hans Kelsen por editorial Kraft, Limitada, con el auspicio de la Facultad de Derecho, Bs. As., 1952, pág. 35.

68 Teoría General, Hans Kelsen, Ed. Eudeba, pág. 7769 Teoría Pura del Derecho, traducción de la edición francesa Théorie Pure du Droit, de Moisés Nilve, Editorial Universitaria de Bs. As., 3ª ed., 1997, Cap. III, § 3 c), pág. 71.


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Es el mismo Carlos Cossio quien se encarga de aclarárnoslo: “…la Teoría Egológica siempre ha restringido la estricta Teoría Pura a un valor de lógica jurídica formal. La Teoría Egológica se despliega en cinco grades problemas: ontología jurídica, lógica jurídica formal, lógica jurídica trascendental, axiología jurídica pura y gnoseología del error. Haciendo proporciones, la Teoría Pura sólo alcanza al veinte por ciento de su temática integral. A la Teoría Egológica le interesa aclarar que la Teoría Pura vale en el ámbito formal del pensamiento lógico-jurídico, y por qué vale en este ámbito, pero no mas allá. En tal sentido poda, por injustificada, toda otra pretensión de la Teoría Pura. Y al aceptarla en tal sentido, la acepta absorbiéndola en cuanto que con ella integra sistemáticamente el propio desarrollo temático total de la Egología jurídica.”

El punto de partida de la Egología sostenía que el derecho, en cuanto objeto, es aprehendido por la intuición. Para Cossio esta aproximación al derecho no necesita recurrir en forma necesaria a ninguna norma, ni a la normativa, ya que para él, la distinción entre lo jurídico de lo a-jurídico puede ser captada directamente por el hombre. Esto es así porque para Cossio la actividad del hombre no es puramente animal, ya que si bien la vida biológica es naturaleza, el hombre no lo es.

Para él, el hombre es “vida plenaria”. Como naturaleza el hombre es vida biológica, pero como hombre de verdad es otra cosa, mucho más radical y primaria. Esto da lugar a dos realidades: la realidad de la naturaleza y la realidad de la cultura. Para Cossio la naturaleza se explica, la cultura se comprende.

A su vez, el sentido de un objeto cultural no está relacionado con el efecto psicológico que causalmente puedan producir algún fragmento de la naturaleza que le sirva de sustrato al objeto cultural. Es que sustrato y sentido están en una relación de compenetración que se capta en un acto gnoseológico primario, que es la comprensión. Para Cossio, los objetos culturales no tienen un sentido, sino que los mismos son sendos sentidos.

Y el derecho en el sistema cossiano es, sin lugar a dudas, cultura, en tanto es algo que el hombre

hace actuando según valoraciones. Y se pregunta él mismo cuáles son los dos sentidos de la cultura que aparecen en el derecho, cual es en definitiva el sustrato de la porción de la naturaleza en que se apoya el objeto cultural; trata de averiguar cuál es la naturaleza de esa especial piedra que sirve de sustrato a esa especial escultura que es el derecho. Y la Teoría Egológica contesta que esas dos mitades de la vida objetiva y de la vida viviente la constituye la propia vida del hombre, pero es una vida plenaria y ya no un mero organismo biológico, destacando esta teoría que en el sustrato biológico está el inseparable ego, que es el actuante de toda la acción humana. Es este ego que constituye el objeto egológico, objeto éste que significa conducta hecha objeto de conocimiento.

A esta altura del pensamiento cossiano resulta sumamente sencillo concluir que el derecho no puede ser en esta concepción vida humana objetivada, porque su sustrato percibible no está en ninguna porción de la naturaleza, en tanto objetivamente considerada, o dicho de otra manera no está en el cuerpo del hombre –en tanto cuerpo biológico- sino en el actuar del hombre. Por lo cual la afirmación de la teoría Egológica sobre el fenómeno jurídico es contundente: “el derecho es conducta, vida humana viviente, objeto egológico.”

Pero el razonamiento cossiano avanza más todavía, porque dijimos que el pensamiento de Cossio respecto del conocimiento del derecho parte de una intuición, que como dijéramos, para Cossio es la manera de comprender el derecho, y así él mismo propone otro de sus ejemplos: el hecho de poder tomar un libro y trasladarlo de un punto a otro de una mesa. Esta conducta puedo tratar de explicarla en cuanto transportación y nada más. Y se puede obtener un conocimiento físico integrante de al naturaleza explicando el fenómeno del movimiento. Hasta aquí la acción de Cossio, en cuanto transportador de su libro, es simple naturaleza; pero en la reflexión cossiana observa que esa conducta del hacer, de transportar el libro, está coordinada e integrada con lo que no se hace, con lo que se omite hacer, cuando se hace, que es aquello que él llama el poder hacer, y esto está referido para la Teoría Egológica a un problema de libertad, en donde el propio Cossio, al mover el libro, advierte que ha optado no solamente lo que hace, sino en las omisiones concomitantes que integran el poder hacer.


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Pero a esta intuición prontamente el mismo Cossio accede a otra, porque esa posibilidad de libertad, para él, se traduce en la experiencia humana co-existencial, en tanto en cada momento y en cada instante desde que toma el libro de un punto de la mesa y lo traslada a otro punto, y lo deposita en él, va coordinado e integrado con el hecho que ningún tercero lo impide o no se lo impide; esto es visto por Cossio como un hacer suyo único, porque si bien él es quien mueve el libro, siempre hay otro que permite que realice el movimiento, o ese otro podría, efectivamente impedírselo. De allí Cossio concibe a esa conducta que era el derecho, a esa vida humana viviente, a ese objeto egológico, como “conducta humana en interferencia intersubjetiva” de acciones posibles que la constituyen en el objeto del conocimiento jurídico.70

1.3.c.- Santo Tomás de Aquino:

Designa con el nombre ‘Derecho’ a “lo que es justo”: … “y por esto especialmente a la justicia antes que a las demás virtudes se determina en sí mismo el objeto que se llama justo. Y esto ciertamente es el Derecho.”71 Esta afirmación que además pareciera una noción ingenua y simple está lejos de serlo.

Para Santo Tomás el derecho se revela en dos aspectos: el de lo justo y el de la igualdad.

Es que para el Santo hay una igualdad natural en las cosas, y esta igualdad natural es suficiente para fundamentar una relación de derecho. Así por ejemplo, el ‘do ut des’ de los romanos, como cuando “…alguno da tanto para recibir otro tanto…”72 Y a esto Santo Tomás le denomina Derecho Natural, pero en tanto que es aquello que dicta la razón en forma natural y de manera inmediata, y que se presenta de manera evidente conforma a la naturaleza o condición de las cosas que es captada por la razón del hombre.

Aquí nos detendremos unos instantes para anticipar lo que mas adelante desarrollaremos, y advertir a nuestro lector que es evidente que este derecho natural de raíz tomista nada tiene que ver a la asimilación de la ley natural que profesa el positivismo con Kelsen a la cabeza. Es que una cosa es concebir al derecho natural desde la razón natural que opera en el hombre, es decir en tanto lo fenoménico entra en contacto con ella. Otra cosa es pensar en la ley natural como la ley de los físicos en donde por ejemplo se expresan leyes naturales como la que formula que el calor dilata a los cuerpos.

Es que aquí hablamos de dos realidades distintas. En el primer caso, en la formulación tomista creemos que hay una referencia a la “realidad de lo humano” de la que nos ocupamos en el capitulo 1.1.a de este trabajo. Y otra cosa es la realidad de las cosas, realidad que es extraña y ajena al hombre. Sobre el particular volveremos en el capítulo 1.4.

Retomando el sentido Tomista del Derecho Natural, cuando se alude a éste se quiere significar que lo justo lo es de un modo natural, porque está en las cosas mismas, y así una oveja en justicia equivale a otra oveja.

Pero también existe otro aspecto de lo justo y de lo igual en donde la igualdad o la equivalencia proviene de la convención, sea esta pública o privada. En la convención privada Pablo se pone de acuerdo con Carlos sobre el valor que tiene una cierta propiedad con relación a una determinada suma de dinero. En la convención pública todo un pueblo puede consensuar mas o menos una escala de precios, o al menos los representantes del pueblo, o aún el jefe de estado.

70 Teoría Egológica y Teoría Pura, Ed. Kraft, 1952, pág. 112.

71 Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVII, art. 1, respondo, pág. 108. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.72

Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVII, art. 1, respondo, pág. 108. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.


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Aquí existen en la concepción de Tomás también relaciones de equivalencia, claro que de una manera mas flexible que la igualdad natural que aparece mas estricta.

Esta segunda manera de racionar la igualdad y lo justo en virtud de la convención pública es lo que para el pensamiento de Tomás de Aquino constituye el derecho positivo: “…de otra, por convención pública, v. gr., cuando todo el pueblo consciente en que algo se tenga como adecuado y correspondiente a otro; o cuando esto lo ordena el príncipe que tiene el cuidado del pueblo y que representa su persona. Y esto se dice derecho positivo.”73

Permítaseme hacer otra digresión en torno a esta manera de concebir el derecho positivo que predica Santo Tomás, queremos decir aunque sea sucintamente, que es a partir de esta manera de considerar el derecho positivo que podemos aproximarnos a una explicación de cómo es posible encontrar en la Constitución o en la Norma Fundamental -al decir Kelseniano-, ese acuerdo de valoración. De porqué podemos sostener que en la Constitución Nacional hay un plexo axiológico en el que un pueblo, por medio de sus constituyentes han adherido como valioso, y al que necesariamente el Juzgador debe mirar para declarar o no la inconstitucionalidad de una norma que la considera injusta en lo particular.

Pero tal cual lo refiere el Doctor de la Iglesia, no en un acto de acuerdo creador de los valores, sino en un acto de reconocimiento de los valores que la razón natural del hombre descubre en conjunto, y que están en el hombre, así se expone en el razonamiento Tomista –con relación al derecho de gentes-, como la razón es común en todos los hombres, las convenciones que se derivan de ellas también lo son: “…considerar una cosa comparándola con la que de la misma se sigue es propio de la razón. Y por tanto esto mismo es natural al hombre según la razón natural, que esto dicta. Por lo cual dice el Jurisconsulto Cayo (Lib. 9, ff. eod): lo que establece la razón natural entre todos los hombres, lo observan con entera igualdad todos y se llama derecho de gentes74 . Sobre este punto volveremos en el capítulo 2.4.

Pero siendo el derecho lo justo, no entenderíamos el pensamiento tomista sin la comprensión de lo que es la justicia. “La justicia es el hábito según el cual algún con constante y perpetua voluntad da a cada uno su derecho.”75. Pero es de destacar que en el Aquinate lo justo o lo injusto es siempre en referencia a otro, pero siempre que con ese otro se este obrando con rectitud, tal cual lo exige la razón natural: “…como el nombre de justicia importa la igualdad, la justicia por naturaleza se refiere a otro, porque nada es igual a si, sino a otro.” 76 Esta característica especial de la justicia hace pensar que esa justicia debe convertirse en práctica; una práctica que es capaz de rescatar la bondad del hombre y de lo humano, por lo cual desde este punto de vista se podría decir que la justicia es una virtud, pero no cualquier virtud. Es la virtud misma.

Que toda virtud en definitiva es justicia y que la justicia es todas las virtudes. Debe decirse que la virtud humana es la que hace bueno el acto humano, y bueno al hombre mismo. Lo cual ciertamente conviene a la justicia. Pues el acto del hombre se vuelve bueno porque alcanza la regla de la razón, según la cual son rectificados los actos humanos. Por lo cual, como la justicia rectifica las operaciones humanas, es notorio que hace bueno la obra del hombre.77

73 Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVII, art. 1, respondo, pág. 108. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.

74 Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVII, art. II1, respondo, pág. 112. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.75

Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVIII, art. I, respondo, pág. 118. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.76

Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVIII, art. II, respondo, pág. 119. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.77

Suma Teológica, Tomo XI, La prudencia, la Justicia y el Derecho, cuestión LVIII, art. II1, respondo, pág. 121. Santo Tomás de Aquino, Ed. Club de Lectores, 1987.


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Esto es lo que también afirma Aristóteles en la Etica a Nicómaco. Desde este punto de vista, hace variar la visión aristotélca, ya que en Aristóteles la virtud de la justicia es la que en general busca la bondad de la ciudad mas que el bien personal. Es el propio Aristóteles quien reconoce que no es completamente lo mismo ser un hombre de bien que ser un buen ciudadano.

En Santo Tomás, la justicia adquiere otra dimensión. Es una justicia que ha pasado las aguas bautismales. Es la virtud de las bienaventuranzas en el monte.78 Aquí, la justicia se encarna y se internaliza en el hombre, pasa de ser ciudadana y griega, a ser cristiana y humana, antes de ser justos para la ciudad, hay que serlo para uno mismo, a fin de serlo para Dios.

1.3.d.- Jorge J. Llambías:

El maestro de la civilística argentina Jorge J. Llambías enseña en su obra Tratado de Derecho Civil la definición de derecho de Georges Renard79 afirmando “el derecho es el orden social justo”.

Llambías parte de la premisa que el hombre es la consecuencia del amor de Dios. Pero que como creación del mismo no está sujetos directamente a su gloria, sino que en su hechura los hombres fueron dotados de inteligencia, de voluntad y de libertad. Y para que con estos tres dones pudieran conocerlo, y conociéndolo tendieran voluntariamente a Él; y para que libremente conquistara la felicidad participando de la vida divina, que es en definitiva, para el civiliasta, el fin último del hombre.

Pero sigue explicando este autor que el hombre, hasta tanto retorne al Creador, está herido por una tendencia o apetito de sociabilidad que posee en su propia naturaleza. Explica que en el vivir con otros puede encontrar lo propicio para desarrollar las potencialidades, para el logro de la consecución de su fin último, a través de la sociabilización, además, puede el hombre satisfacer algún tipo de felicidad temporal, sea en la satisfacción de aspiraciones, de necesidades, placeres, o el cumplimiento de sus deberes.

Pero estos fines naturales del hombre son múltiples, y en ello opera la libertad, la que mal dirigida puede hacer fracasar la consecución de los objetivos de la convivencia. Por ello ve la necesidad de disciplinar las conductas y lograr un orden que sea apto para alcanzar los fines naturales y trascendentales de la persona. Este ordenamiento de la vida social es cumplido por el derecho, el cual para que sea cumplido debe reunir una característica: el ser justo, o como dice Llambías, debe ser “ajustado” a las características propias de lo ordenado, que es la conducta humana. Y esa justicia opera como la idea dominante que importa la realización del orden.

De esta manera Llambías concibe al derecho como “orden social justo” en tanto instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como criatura racional dotada de inteligencia y voluntad, y que le permita alcanzar sus fines más diversos proveyendo un ambiente social lo suficientemente apto.

1.3.e.- Otras definiciones:

Creemos que estas tres primeras definiciones acentúan cada cual una dimensión, sea la norma y la coactividad; sea la conducta y la socialidad en la interferencia; sea la axiológica en el valor justicia, mientras que la última definición, tiende a entrelazar los elementos destacados de las anteriores.

Este muestreo nos resulta suficiente ya que las innumerables y abundantes definiciones del derecho que se han dado desde los primitivos tiempos, de una manera u otra terminan acentuando estas mismas características. Solo a modo de ejemplificar lo dicho observamos:

78 “Bien aventurados los que tienen hambre y sed de la justicia: porque ellos serán saciados.” San Mateo, V, 6.

79 El derecho, la justicia y la voluntad, Georges Renard, Ed. Buenos Aires.


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Para Rudolf Von Ihering el derecho es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad en la

forma de coacción.80

Max Weber afirma que un orden significará derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) a través de un propio equipo de personas dedicadas a tal fin, mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación81

Para Ernst Rudolf Bierling, el derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen como norma y regla de esta convivencia.82

Niklas Luhmann expresa que podemos definir al derecho como estructura de un sistema social que se basa en la generación congruente de expectativas normativas de comportamientos.83

John Austin ensaya un clásico concepto normativo: el derecho es una totalidad de las órdenes de un soberano respaldada por sanciones: “Every law or rule is a command” 84

1.3.f.- Nuestra posición:

Ya lo hemos dicho que a lo largo de este recorrido de las definiciones de derecho propuestas, hemos querido tomar paradigmáticamente tres definiciones que tratan de reivindicar, cada una para sí, lo que consideran lo más esencial del derecho, centrada cada una en su especial visión, o desde una específica dimensión, que responde indudablemente a la propia realidad humana de sus sostenedores, que señalan a sus propias experiencias, a su realidad histórica, a su experiencia social, y al mundo de sus propias creencias85:

a.-) La de Kelsen: normológica por esencia;

b.-) La de Cossio: sociológica por predominio; y

c.-) La de Santo Tomás: dikelógica por trascendencia.

Pero también hemos querido buscar otras explicaciones un poco más abarcativas de estas dimensiones, como la de Renard, mentado por Llambías, en donde el derecho se reconoce como un fenómeno normológico en tanto orden, y en tanto coactividad ordenativa. O como diría Ihering, “…una regla de derecho desprovista de coacción jurídica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra.”86

80 El fin del derecho, Rudolf Von Ihering, T. I, pág. 434

81 Wirtschaft und gesellschaft, Max Weber, 5ª ed., Ed Tubinga, 1976.82

Juristische Prinzipienlehre, Ernst Rudolf Bierling, T. I, Friburgo de Brisgovia, Leipzig, 1984.83

Rechtssoziologie, Niklas Luhmann, T. II, Reinbek, 1972.84

Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, John Austin, T. II, 5ª ed., Londres, 1985.85

Al respecto es de traer al recuerdo la magnífica cita de Werner Goldschmidt: “Siempre que dirijamos nuestra mirada hacia un pensamiento ajeno cabe hacerlo de dos modos distintos. Podemos hablar de una concepción altruista y de un enfoque egoísta. La contemplación altruista intenta adentrarse en el pensamiento ajeno identificándose a su autor y a su ambiente, realizando un verdadero acto de comprensión. El punto de vista egoísta se acerca a la obra ajena con “pre-juicios” determinados, con la propia tabla de valores, despojando a ella de cuanto nos parece similar y útil para nuestra propia labor. El altruista se deja conquistar por lo ajeno, el egoísta lo conquista.” Filosofía, Historia y Derecho ed. Librería Jurídica, Bs.As. 1953. pag. 125.86


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Pero la regla obligatoria de Renard tiene una finalidad concreta, y que se da en el hecho sociológico por antonomasia: la convivencia. Por lo tanto el orden es social, en tanto permite y posibilita que la sociedad misma superviva y viva. Pero no es un vivir de cualquier manera. Es un vivir dikelógico, es un vivir en un sistema de valores.

Es que queremos rescatar que la conceptualización del derecho y la visión del trialismo jurídico no es un problema exclusivamente cognoscitivo, ni siquiera podemos confundirlo con un mero interés académico. El derecho, como cultura -en el sentido de Cossio-, abarca sus tres dimensiones, logra herir la realidad humana, e impregna las conductas y los comportamientos, y en él rescata los valores de una sociedad. Quizás cuando se desnaturaliza la idea de derecho la sociedad corre el peligro de llegar a su quiebre y desintegración.

Por ello afirmamos que la crisis de un sistema jurídico es el preámbulo de una crisis de valores, y muestra una sociedad que pareciera tornarse “inviable”, y quizás incapaz de poder sobrepasar el desafío histórico del que nos habla Toynbee.

1.3.f.1.-La insuficiencia de la normatividad

La experiencia histórica nos ha demostrado que la identificación entre norma y coacción con el derecho constituye una insuficiente explicación del fenómeno jurídico, y que produce, al extremar sus conclusiones, sea por defecto o por exceso, devastadoras consecuencias. Por defecto porque si el derecho sólo es orden coactivo, ante la ausencia de una real coacción o de la posibilidad de la sanción, se diluye en la conciencia de una sociedad corrompida la idea del fin del derecho. Si no hay quien sancione mi conducta, entonces no existe la regla. Y por exceso, porque en el otro extremo, la conciencia social internaliza que su única función es “obedecer” la norma coactiva, sin detenerse a considerar sus consecuencias.

Estos son los peligros de los “trozos” de derecho, cuando una sociedad pierde la visión global del fenómeno jurídico. Así por ejemplo una sociedad que internaliza en su inconsciente –o consciente- colectivo que el derecho se limita a lo coactivo, al mero ejercicio del monopolio de la fuerza por parte del estado, en una operación meramente lógica y ordenativa de conductas -sin saber por qué o para qué- tiende a vincular amenaza y sanción con lo debido, en donde el cumplimiento por coacción es el crédito que el otro tiene para reclamar de mi conducta.

Por lo cual, la mera conciencia de no estar coaccionado, libera una suerte de estado de naturaleza donde sin coacción mi conducta no es debida a nadie87. El norte de justicia que señala la manera de alcanzar la dignidad individual y colectiva se pierde. Así, por ejemplo, un ciudadano que identifique derecho con coacción, ante la ausencia de la misma, se sentirá liberado de cometer la infracción de tránsito por el sólo hecho de que no asoma en la acera el funcionario que sancione la conducta contraria a la norma municipal que prohíbe estacionar en doble fila. Es que este ciudadano ha olvidado que el derecho es algo mas que coacción, y que cuando se infringe la norma se atenta contra la pacificación de la sociedad donde vivo al contribuir a la generación del caos y de la incentivación de la intolerancia.

Pareciera que sin coactividad a la vista no existe el valor de justicia que legitima y le da sentido a la amenaza sancionatoria. Es que el ciudadano, en nuestro ejemplo, no debe mal estacionarse, no solamente cuando esta bajo la atenta mirada del agente de tránsito que controla que nadie violente la norma municipal. Porque esto hace olvidar del fin de la norma, de la necesidad de tener un sistema de tránsito ágil, del derecho

El fin del derecho, Rudolf Von Ihering, Cap. VIII, I, 10, § 145, pág. 159, Ed. Ameba, Bs. As. 1960.

87 “ Hobbes parece aceptar la siguiente tríada: (1) Todos los deberes están conectados con sanciones socialmente instigadas. (2) Las sanciones son aplicadas por autoridades políticas a sus súbditos. (3) En el estado de naturaleza no hay autoridades políticas. La conclusión es que no hay deberes en el estado de naturaleza (véase Lagerspetz 1990) “Normas y Sanciones” de Eric Lagerspetz en “La Normatividad y el Derecho”. Ed. Gedisa, pag. 52, 1997, España


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a transitar del resto de los ciudadanos, de no atentar contra la seguridad, de evitar accidentes, de no arriesgar bienes ajenos y personales, violentar el orden, etc.

Si sólo el derecho es coacción, en una conciencia social, se piensa que la justicia entra en un sistema de equiparación perverso, y lo que queda de ella, bastardeada, sólo es una caricatura de pretendidos derecho de igualdad. Así el infractor en nuestro ejemplo se queja o se escuda en que otros antes que él también cometieron la misma infracción sin tener sanción retributiva. Por ello les parece una ignominia que el ocasional funcionario administrativo pretenda sancionarlo si antes no sancionó a los otros.

Por otra parte, la concepción del derecho como sólo obligatoriedad puede llevar a extremas y aterradoras derivaciones desde el otro punto de vista, en donde la norma debe aplicarse sin considerar sus consecuencias. Es el dura lex, sed lex, es la fórmula radbruchiana “que el derecho positivo asegurado por su promulgación y el poder, tiene prioridad, aún cuando por su contenido sea injusto y no funcional.”88

Ejemplos de lo que pasa cuando la sola coactividad o el poder es la justificación del derecho, esta llena la historia de la humanidad, casi diríamos que en cualquier lugar y tiempo en donde existió o exista una tiranía. Pero en ninguna otra situación se vio más claramente operando esta teoría, en su formulación científica, como lo fue en la Alemania Nazi.

El Proyecto de Código Civil Nacional –preparado por la Academia de Derecho Alemán- recepto la concepción positivista de una estricta lógica formal, así la persona humana, no era un dato de naturaleza a la que el derecho debía tener en cuenta. La persona visible para el sistema alemán era nada más que un concepto jurídico del mundo del deber ser, el cual era creado por el ordenamiento jurídico. El mismo derecho objetivo establecía las condiciones de atribución, como las de exclusión de la categoría jurídica de persona. Y cuando a sectores humanos se les negaba el reconocimiento de la personalidad, en una suerte de muerte civil, el sistema legal exigía la obediencia a estas conclusiones atroces y disvaliosas, porque lo axiológico, era un dato extraño al poder de coactividad normativo.

Reseña en este sentido Julio C. Rivera89 que en el gobierno nacionalsocialista, era la ley de ciudadanía con su sistema de capacidades escalonadas la que introdujo en la práctica la existencia de ciudadanos de segunda clase. Esta ley estaba destinada a personas alemanas de origen judío, y luego se amplio a otras agrupaciones de seres humanos que en el régimen de Hitler fueron condenadas a ser una suerte de “no personas” por ser extranjeros, o pertenecer a determinada etnia, cultura, o religión. Es este sistema que cambia a la persona por el “camarada”, siendo la capacidad jurídica un problema de situación jurídica.

Este mismo mecanismo de normatividad operando por la pura coacción, es el que permitía a los jueces alemanes de la Alemania Nazi, declarar la “deshonra” de un camarada y por lo tanto sin posibilidad de participar en la vida jurídica, como gráficamente lo refiere el autor citado “el camarada deshonrado seguía viviendo como un simple animal de trabajo”.

Fue después de la posguerra que los tribunales internacionales volvieron las cosas a su lugar determinando que los crímenes de lesa humanidad no pueden quedar impunes so pretexto de estar cumpliendo un deber jurídico positivo de una norma vigente, y entre nosotros es conocida la no aceptación de las teorías de la obediencia debida en los casos de crímenes aberrantes.

Es que ha dicho el Tribunal Constitucional Federal Alemán que “el intento de destruir, según criterios racistas, física y materialmente una determinada parte de la población, incluyendo mujeres y niños, no tiene nada que ver con el derecho.”90

88 Gesetzliches unrecht un übergsetzliches recht, Gustav Radbruch, 8ª ed., pág. 339, Stuttgart, 1973. Es el Radbruch que escribe antes del nacionalsocialismo, el positivista, y que después del 1945 sostuvo que “…el positivismo jurídico había dejado indefensos a los juristas y al pueblo frente a las leyes arbitrarias, crueles y criminales.”89 Instituciones de Derecho Civil Parte General Tomo I, pag. 318, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, Argentina.90


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Por otra parte es evidente que una concepción que iguala la norma al derecho, y donde la coacción normativa es resaltada como lo único característico de éste, es una concepción del derecho incompleta, en donde todo se reduce solo a las reglas, y en donde los principios jurídicos fundamentales quedan fuera de ellas91, como así también desconoce como fenómeno jurídico realidades del derecho como a las fuentes materiales del mismo, como en el caso del derecho argentino a la costumbre, a la jurisprudencia, a la opinión de los autores, al derecho comparado, y como se dijo a los principios generales.

Es que parece haber algún tipo de conexión entre el concepto de sanción y el concepto de deber. Una sanción, al menos en su sentido jurídico, no es únicamente un mal que sufre una persona, es una coacción que recibe porque se considera que ella es culpable de haber violado ese o este deber.

Pero el problema estriba cuando concebimos que todos los deberes jurídicos están conectados fatalmente a sanciones. Así para Austin la conexión entre una ley y una sanción es igualmente clara como para la mayoría de los positivistas en cuanto tratan de reducir los deberes a sanciones. Las cuestiones más importantes son si las sanciones coactivas formalizadas son socialmente necesarias y si pueden justificarse moralmente. Para Hobbes, Bentham, Olivecrona y Kelsen, creen que el Derecho es coactivo por razones conceptuales, enfatizan el papel del miedo a la coacción como la razón psicológicamente más importante para que la gente cumpla las normas. En esto no podemos estar de acuerdo.

Podemos entender que las sanciones coactivas son una característica necesaria de los sistemas jurídicos pero no creemos que son sicológicamente importantes. O mejor dicho puede que sean importantes psicológicamente, pero no lo es por el ingrediente del miedo a la coacción, sino porque su sentido de justicia exige que los infractores a un deber jurídico tengan castigo, y porque dan una razón importante para obedecer al derecho cuando se lo considera justo.

1.3.f.2.- Sólo los hechos, no bastan

Hemos dicho que Carlos Cossio, ha evolucionado mucho a Kelsen, en cuanto nos muestra que el derecho no solo es coacción y estructura puramente lógica. Pero nos preguntamos si el predominio de la interferencia íntersubjetiva es en sí toda la dimensión del derecho.

Creemos que no.

Es que la posición de Cossio, deja a un gran segmento del derecho sin justificación, como tan brillantemente lo sostiene el ilustre Maestro -también tucumano- López de Zavalía, en su clásica y recordada disputa entre civilistas y pandectistas92. Es que la explicación de Cossio deja sin considerar un sector importante del derecho como es el de los derechos reales, en donde la relación jurídica se establece en forma directa entre persona y la cosa; más allá de la pretendida explicación de aquellos que sostienen que la intersubjetividad se predica del deber de abstención universal que debe guardar toda la comunidad. Que se traduce en no inmiscuirse entre las relaciones del titular de la cosa y la cosa misma, en tanto no la turbe. Posición ésta que es rebatida por López de Zavalía contundentemente con el análisis del lado interno y

BVerfGE 23, 98 (106) citado por Robert Alexy en su obra El concepto y la validez del Derecho, Ed. Gedisa, pág. 53, Barcelona, 1994.

91 Según Robert Alexy, existe una diferencia básica entre reglas jurídicas y principios jurídicos: una regla o bien es obedecida o no, mientras que un principio jurídico es una especie de mandato de optimización. Una regla jurídica es una cuestión de sí o no, mientras que un principio jurídico es una cuestión de grado. 92

Enseña el ex profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, que para los “pandectistas” solo es relación jurídica la conexión intersubjetiva, y que en cambio para lo que él llama los “civilistas” además de las relaciones intersubjetivas también es relación jurídica las subjetivos-objetivo o relaciones reales (Ver Derechos Reales Tomo 1, Fernando J. López de Zavalía, , Capítulo I, Título I, § 2 La relación Jurídica, pag. 15 y ss. ed. Zavalía, 1989)


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externo de la relación jurídica, la que no desarrollaremos, atento a la magistral explicación del maestro tucumano por lo que nos remitimos a su obra citada.

Pero también la posición de Cossio no nos proporciona un dato de relevancia y que consideramos fundamental, porque en su formulación concibe a un derecho extraño al hombre mismo, ya que solo existe el derecho en la alteralidad. Esto implica que el fenómeno jurídico se coloca fuera del hombre y es extraño a él. El ego cossiano, es un ego que solo es alcanzado por el derecho y convertido en fenómeno jurídico cuando es “interferido” por la conducta humana de otro u otros.

Dicho de otra manera, la concepción del Filósofo tucumano, nos presenta un derecho que no esta ajustado a la “realidad de lo humano” (del que habláramos en el capítulo 1.1.a.- de esta tesis en el tema “La realidad. Lo real”). Porque dijimos que la realidad humana no solo es la del mundo exterior del hombre, sino también la de su propio mundo, el inmenso mundo interior de cada persona humana.

Y tampoco parece que no es suficiente para entender al hombre mismo (en la concepción del “cuerpo-alma” de Villeco al que nos referimos en el capítulo 1.1.b.- de este trabajo, titulada “La persona como realidad”), porque este hombre esta herido en su individualidad que lo hace único e irrepetible, pero también comparte fatalmente la experiencia de un ser común, y este es su género que lo hace común toda la humanidad. Es que nuestro hombre, a más de conductista, a más de ser cultural y hacedor, es en sí mismo y por sí mismo, todo él y toda la humanidad.

Cossio no concibe un sector el derecho sin alteralidad, no concibe al fenómeno jurídico desde el único hombre sin consideración a una esfera de conducta que interfiera con la de otro. Por ello no es una verdadera relación jurídica la relación real de sujeto-objeto. Por ello para explicarla los “pandectistas” del que habla López de Zavalía deben necesariamente –y desesperadamente-buscar la alteralidad en el deber de abstención del sujeto pasivo universal, del lado externo de la relación jurídica real.

Nosotros creemos junto con López de Zavalía que cada hombre, todos los hombres, aún aquel que sea el único sobreviviente de un cataclismo universal y que esta absolutamente solo en la faz de la tierra, no solo es un ser moral y religioso, sino que seguirá siendo un ser jurídico. Es que el derecho no solo es innato en el hombre, esta en su propia naturaleza serlo, ya que como brillantemente responde el jurista tucumano estando esa persona “solo, la humanidad no ha desaparecido, pues vive en él”.93

Por ello pensamos que el fenómeno social por sí solo, en tanto es un fenómeno de alteralidad tampoco puede lograr satisfacer nuestra expectativa del derecho.

Porque estaríamos tentados a creer que el derecho como fenómeno cultural es un fenómeno que exclusivamente solo puede existir y “construirse” en función de alteralidad.

Es pensar en que la mera aceptación en común por la convención general es el último y el único justificativo del derecho. El fenómeno del acogimiento social de lo normado, o de su rechazo, en tanto convención social que sostiene al orden jurídico es sin dudas un aspecto importante del derecho positivo común, y más en un sistema de democracia. Pero por ello no podemos confundirnos en pensar que el acuerdo, o la voluntad en alteralidad de la mayoría, pueda en ciertos casos explicar la justicia o la iniquidad de una norma. Es que justamente, esto lo verificamos muy a menudo, cada vez que un ciudadano logra un pronunciamiento judicial favorable, mediante el recurso de inconstitucionalidad. Este es justamente él supuesto que se advierte cuando el Congreso de la Nación, en ejercicio de la representación de la voluntad mayoritaria, dicta una norma que constituye un injusto constitucional, motivando que el Poder Judicial desactive la obligatoriedad de la norma para el caso en concreto al declarar su inconstitucionalidad. Es que lo bueno o no malo, en término de valores, no puede trocarse en término de consenso, al menos en los sectores axiológicos absolutos, y que derivan necesariamente de la razón natural.

93 Derechos Reales, Tomo I, López de Zavalía, Ed. Zavalía, pag. 26, 1989, Argentina.


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1.3.f.3.- Sólo la justicia94

Si queremos preguntarnos sobre la identificación entre el Derecho y la Justicia, -y esta última como único ingrediente del primero- sobre la base de la definición de Santo Tomás; hay que entender que al Filósofo colosal, solo se lo encuentra buscando en el interior del Teólogo contemplativo, esta captación, que es necesaria para entender el pensamiento de Santo Tomás, hace decir a Etienne Gilson que “las partes de la filosofía tomista han sido tanto más profundamente elaboradas cuanto más directamente interesaban a la teología tomista. La teología de Santo Tomás es la de un filósofo, pero su filosofía es la de un santo”95

Es cierto que hemos afirmado que la dimensión axiológica del fenómeno jurídico, es la que cumple una función ordenadora y orientadora de las otras dos dimensiones, sea la sociológica o la normológica.

También hemos adherido a la existencia de valores absolutos, y para ello nos valdremos de una excepcional cita de Ricardo Rabinovick-Berkman96 que sin perder la exigencia de originalidad de esta tesis, creemos necesaria su transcripción. Se pregunta el citado autor “¿existen los valores? Y, si existen, ¿los necesitamos? La cuestión es tan profunda y compleja que supera no sólo la pobre capacidad filosófica del autor, sino la finalidad de este prefacio. Pero permítaseme dar un par de respuestas sintéticas y apuradas, a riesgo de ser demasiado básicas y harto acatables. Ante todo, obsérvese que no he preguntado si los valores son absolutos o relativos. Porque, si aceptásemos que fueran relativos, eso equivaldría a decir que no existen. De nada sirve predicar que algo “es bueno en estas circunstancias y malo en tales otras”. O los valores son objetivos, y su escala es unívoca, o no tiene sentido siquiera hablar de ellos. Y sí no existen el bien y el mal, si todo es relativo al tiempo y al espacio, entonces no habrá manera de sostener que Adolfo Hitler fue peor que, digamos, Francisco de Asís... Nada, absolutamente nada, podría justificar los genocidios, ni los campos de concentración, ni las bombas atómicas, ni el racismo, ni la discriminación religiosa, ni la pena de muerte, ni las armas bacteriológicas, ni las violaciones, ni los robos de los chicos, ni las torturas, ni las tratas de personas, ni los experimentos con seres humanos, ni el aborto deliberado. La Santa Inquisición no fue “algo de su época”, sino una entidad macabra, que muchos de sus contemporáneos rechazaron con sólida razón... Los valores sirven como fines, como objetivos de un proyecto de vida, y como parámetros de las conductas a adoptar para lograr esas metas. Sólo pueden emplearse a tal efecto los valores, si previamente se ha aceptado que existen, pues no puede usarse lo que no existe. Pero si los valores no son objetivos, a todos los fines prácticos, no existen. Entonces, concluimos que sólo podrán usarse en un proyecto de vida valores, si se asume que éstos son objetivos y absolutos...”.

Nuestro enrolamiento a estas posturas, tiene un correlato también cuando hablamos del valor justicia. En primer lugar hemos dicho que creemos en la preeminencia dialógica de lo dikelógico sobre la dimensión social y normativa. Pero también sabemos que la búsqueda de la realización de lo justo, no puede encontrarse solamente desde el derecho positivo. Es necesario entrar en armonización con el derecho natural.

Claro, no negamos el aporte a las libertades que significaron las normas positivas consagradas en las constituciones modernas y en las leyes de los países libres y democráticos, como también los pactos internacionales que hacen a la realización de sociedades más justas. Lo que creemos que es la función del derecho natural es tender a influir en el sistema del derecho positivo.

El advenimiento de nuevas disciplinas jurídicas como los derechos humanos (que en definitiva vienen a positivizar elementos dados por el derecho natural) es la consecuencia del encuentro entre ambos

94 En el Derecho Romano, iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptación es constante se llega al valor que era la meta del derecho, y que los romanos llamaban iustitia (Dig. 1, 1, 10, 10, pr. Inst. 1.1. pr.).

95 El Tomismo. Introducción a la filosofía de Santo Tomás de Aquino., de Etienne Gilson, traducido por Fernando Múgica de “Le Thomisme. Introducción à la philosophie de Saint Thomas D’ Aquin”. Ed. Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1978.

96 Derecho Civil Parte General, Ed. Astrea, pag. XIV del prólogo, 2000, Argentina.


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derechos (natural y positivo) que generó la consagración con fuerza de ley de su propia imprescriptibilidad, o su pretensión de aplicación eterna y universal, como en los casos de delitos aberrantes de lesa humanidad.

Este dato nos señala la existencia de un punto de encuentro, en el que todos podemos afirmar por la recta razón y como una consecuencia -o una conclusión natural- de la razón, que hay ciertos valores o principios que no se pueden discutir, y que aún ni siquiera necesitan de una consagración legislativa. No se necesita una ley que lo permita o lo prohíba -para percibir, con fuerza de normatividad- que nadie, que ningún mortal, puede atribuirse la facultad de exterminar a una nación o a una raza humana97.

Es que debe existir en punto de justicia, también un valor absoluto y permanente. Lo cual no se contradice con la verificación histórica de la vertiginosidad cambiante del derecho positivo de un pueblo dado en un tiempo concreto.

Lo que sucede es que a veces se confunde como un problema de relatividad de los valores, lo que es el descubrimiento progresivo de la razón natural que va adicionando sectores nuevos del derecho natural a las concretas y cambiantes realidades de la legislación de un país dado en una época determinada.

Pero allí no podemos hablar de “relativismo” en el sentido que los valores contenidos en el derecho natural muden, sino que la propia evolución y experiencia del hombre, descubre y va poco a poco conociendo la plenitud del derecho natural.

Esto ya lo señalaba Sto. Tomás cuando decía que se puede entender que la ley natural muda, de dos maneras y una de ellas es cuando se le añade algo, y en este sentido para Tomás nada obsta que la ley natural mude, pues dice Él que “nada impide que la ley natural mude, pues muchas cosas útiles para la vida humana han sido añadidas a la ley natural tanto por la ley divina como también por las leyes humanas”98.

Pero para el Aquinate, los primeros principios de la ley natural (a esos a los que luego se iran adicionando otros), sí son absolutamente inmutables. Lo que pasa es que en este sentido la ley natural contiene valores que son absolutos, e inmodificables, y lo que parece cambio realmente no lo es, lo que se descubre son las condiciones en que operan los principios fundamentales. Así diríamos que el derecho natural prohíbe el matar, pero en un lugar el derecho positivo descubre que este principio conlleva sobreentendido otros, aunque no lo diga expresamente, así v. gr. que no esta prohibido matar en justa defensa.

Lo afirmado no es un dato menor, porque entonces si el valor justicia es absoluto -que además hemos dicho infatigablemente que ordena al derecho- su absolutividad, lo es en el sentido que es objetivo y de escala unívoca, pero no que es un principio de operatividad exclusivo y excluyente del derecho positivo.

Ya los romanos sabían que el sistema de justicia aplicado estrictamente y sin consideración a las particularidades del caso determinaba que a veces el sumo derecho se convierta en la suma injusticia (summun ius, summa iniuria).

Y esta es la labor del Derecho Natural, como inspirador del Derecho Positivo, es que los principios del primero buscan su encarnación en el segundo.

Porque la Justicia del Derecho Natural se hace evidente en todo aquello al que naturalmente se inclina el hombre, y entre otras cosas es propio del hombre el inclinarse a obrar según la razón. Y esto es cierto en tanto es un principio común de la razón.

97 Si bien actuales estudios antropológicos y genéticos han determinado que la humanidad es una única raza.

98 Suma Teológica, Tomo VIII, Cuestión XCIV, Art. V, pag 58, Ed. Club de Lectores, 1988, Argentina.


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Los principios comunes de la razón imponen que la verdad o rectitud sea la misma para todos e igualmente conocida. Aunque difiere en sus conclusiones en la razón especulativa y en la razón práctica

En las conclusiones de la razón especulativa la verdad es la misma para todos, aunque tal vez no igualmente conocida de todos. Así como en el ejemplo de Tomás de Aquino, el triángulo tiene tres ángulos, iguales a dos rectos y esto es verdad para todos, aunque no todos lo sepan.

Pero en el orden de las conclusiones de la razón práctica la verdad o la rectitud no necesariamente puede ser la misma para todos. Para entender mejor lo dicho nos orientamos con otro ejemplo del Aquinate. Un principio de naturaleza conocido por la razón especulativa por todos, es que se debe obrar según la razón y la justicia. De allí se puede inferir por la razón práctica que los depósitos efectuados deben ser devueltos. Y esto es ciertamente es verdad en la mayoría de los casos; pero puede en algún caso suceder que sea dañoso y por lo tanto irracional, el devolver el depósito, por ejemplo si alguno lo pide para con ellos pagar armas para combatir a su propia patria. Y esto –nos previene Sto. Tomás- se hace más defectuoso, cuando se desciende a las particularidades del caso, como si se somete a estos contratos a condiciones, garantías, o modalidades. Porque cuando más condiciones particulares se fijen más modos podrá haber de dejar de haber rectitud (en términos de razón y justicia), sea entregándolos o devolviéndolos.99

Esto nos demuestra que la axiología no puede predicarse desentendida de la realidad o del dato social, y claro que tampoco del dato normológico, que es necesario, ya que es justamente a la norma positiva a la que el derecho natural tiende -como vocación última- a influir.

Esto lo conocían los romanos, y por ello floreció la aequitas que etimológicamente significa equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus normas no sean inicuas, esto es contrario a lo justo.

Es que el ius (en tanto justicia –dimensión dikelogíca-) nacía o se conseguía en la tensión y el enfrentamiento entre el iustum (en tanto derecho normado –dimensión normológica) y la aequitas (en tanto equidad del caso concreto –dimensión sociológica-).

En definitiva, no representa la justicia la axiología que solo transite en los principios sin consideración al hombre de carne y hueso, no es justicia la que se desentiende de las conclusiones de su razón natural.

Aunque Dikelogía provenga de la palabra “Dike”, que nominaba a la diosa griega hija de Zeus, que era la Justicia, y que luego se represento en Roma como la diosa vendada en los ojos, sin lugar a dudas una justicia que no mire al hombre, esta fulminada, y se convierte de principio de recta razón en operación racional de lógica formal, o en la irracionalidad de la naturaleza humana.

Lo dicho es advertido en diversos supuestos en el que el sistema jurídico legal (por ejemplo el argentino) necesariamente recurre a datos de realidad viva, para lograr el fin de justicia, así se repite la tensión entre el iustum y la aequitas para que florezca el ius, en los arts. 666 bis, 907, 954, 1069, 1084 y 1198 Cod. Civil Argentino, como lo enseña magistralmente en sus clases de Derecho Civil el destacado Maestro tucumano Hugo Colombres100.

99 Entre nosotros conocemos el caso Smith, sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y su cambio de criterio en relación al precedente Peralta, en materia de retención de depósitos bancarios en relación a el llamado “Corralito” impuesto por las leyes de emergencia.100 Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Civil I (Parte General) y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Privado I (Teoría General de la Relación Jurídica y Derechos de la Personalidad) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán y ex Fiscal de la Cámara Federal de Apelaciones con asiento en Tucumán.


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Esa solución de equidad también la percibimos como un fumus en institutos como el estado de necesidad –tanto en el agresivo como en el defensivo, con la sola diferencia de la posibilidad del deber de indemnizar en el primero- en la definición del mencionado Jurista.101

En definitiva, el dato de justicia no puede desentenderse del hombre, porque la razón natural no esta instalada en lo etéreo del espacio, ni en lo compacto de la roca, la razón esta inscripta en la conciencia del hombre, y no solo en la conciencia del jurista doctor, o en el sabio eminente, sino que pervive en el hombre común que se agita en la búsqueda de su propio destino y realización.

Porque como decía Rabinovich-Berkman, si los valores sirven como fines, la justicia también debe hacerlo, pues cumple un rol como objetivo de un proyecto de vida. Esta función no es menor, si como Julián Marías se cree que el hombre es un proyecto trascendente102, y agregamos nosotros que ese proyecto transita en la búsqueda natural de la justicia, que no es otra cosa que la indagación por su propia libertad, en tanto el proyecto existencial de todo hombre esta trascendido por la búsqueda de la realización de su propia naturaleza, en lograr ser bueno.

Dicho de otra manera concebimos un justo “encarnado” en el “cuerpo-alma” de la Persona. Pero no es una justicia que opera por sí sola, desentendida a la realidad humana.

1.3.f.4.-Un derecho promotor del hombre

El derecho permite la convivencia pacífica, con él, el hombre logra saciar sus necesidades materiales y espirituales. Puede llegar a alcanzar su bien personal y sus bienes sociales. Sin derecho peligra cualquier existencia del hombre, como la subsistencia de la sociedad humana. Es necesario que quienes piensen al derecho no olviden las consecuencias de sus proposiciones. Es labor de los operadores del sistema jurídico, de sus filósofos, científicos e investigadores, de los decentes de derecho, de abogados y jueces, etc., hacer entender a todos que ser “hombres de derecho” es un linaje que posee todo hombre por ser tal.

Por lo cual la docencia jurídica no sólo debe estar dirigida y desarrollarse en los “claustros académicos”, también debe proyectarse –y con mas fuerza- a las calles, a las plazas, a los puentes, a los barrios, a los clubes, en definitiva, a la sociedad en todos sus ámbitos en donde el hombre existe. Este es un rol de nuestras universidades y escuelas de derecho, quienes no sólo forman una clase profesional, también están vocacionadas a formar una conciencia social en las comunidades y sociedades donde desarrollan su rol. Es que el derecho implica una adhesión, un apego a una forma de existir y seguir coexistiendo. Es una convicción, una cultura que me permite a mí mismo y posibilita a los demás vivir en convivencia pacífica.

Pero es evidente también que no se puede desconocer la necesaria dosis de imperatividad que debe comunicar un cierto orden para que sea posible una real convivencia. Que es en definitiva lo que justifica el orden.

Hemos dicho ya, en el capítulo 1.1.a, que la realidad donde se dimensiona el fenómeno jurídico es una realidad humana. Y es que lo humano en el derecho se “personifica” en un especial sujeto de imputación jurídica, que es la persona. Esa persona es en sí, como enseña Julián Marías103 una potencialidad, es un proyecto que se vocaciona a su realización. Es potencia y es acto al mismo tiempo, y como proyecto se encuentra en una permanente búsqueda de su realización, para lo cual, como señala Llambías siguiendo las

101 Sostiene Hugo Colombres en una ponencia suscripta con López de Zavalía que “El acto de necesitado es el acto voluntario lícito que objetiva o subjetivamente es indispensable para evitar un mal indebido e innimente al que ha sido extraño, y al que en razón de ello para alcanzar un mayor bien jurídico el Derecho regula con un régimen excepcional”. 102 Ver Nota Nº 30103 Persona, Julián Marías, obra citada nota Nº 30.


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enseñanzas de Renard, el hombre busca la consecución de ciertos bienes en lo individual y en lo colectivo, y esto último es lo que llamamos bien común104.

Esta es una realidad muy especial de la persona. Es su dignidad y su tragedia. Es la conciencia de su individualidad como ser único e irrepetible, sólo idéntico a sí mismo, y al mismo tiempo, lleva dentro de él a todo el género, a toda la dignidad de la especie. Por ello cuando se atenta contra una persona o un grupo en lo más hondo de la dignidad del hombre, sea mediante la tortura, con actos de terrorismo, en las prácticas racistas, en la consumación del genocidio, se atenta contra todo el Género. Por ello decíamos que aún en la soledad de Robinson en su isla, junto con él habita todo el Género Humano.105

Pero ahora bien, hay veces que entre las aspiraciones de la realización del proyecto de la persona individual, o de una colectividad, el derecho aparece disfuncional en la consecución de esos fines. Son los momentos en que el derecho asoma mas como un estorbo que como un facilitador de los fines del hombre en un sistema de convivencia pacífica. Son esos momentos en que el mismo pierde su sentido, ya que como dijera Ihering “…todo derecho existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida. El destinatario de todos los derechos es el hombre.”106

Es en estas encrucijadas en donde el derecho le coloca una valla a las conductas sociales valiosas, impidiendo que el hombre pueda cumplir su proyecto existencial y aún trascendente. Es el supuesto en donde la actividad coactiva de la obligatoriedad de la norma entra en conflicto con su legitimación y su vigencia. Y es aquí donde aparece la función del Recurso Extraordinario para remover esos obstáculos, que se le antepone a la prosecución de los fines del hombre, para buscar devolver al orden jurídico la justicia que ha perdido.

Por ello es que entendemos al derecho como el ordenamiento social justo que permite la promoción del hombre a traves de la realización en su naturaleza y la invariable voluntad de conquista del bien común.

No decimos que exista una sociedad en donde reine de un modo absoluto un orden justo, pero sí decimos que el derecho debe atender a esa aspiración -como “deber ser” del que habla kelsen- de conseguir la convivencia en justicia.107

Reconocemos que el Derecho es ordenamiento en tanto es normatividad y coactividad, pero orientada siempre en la consecución de los fines de la persona humana. Este es el germen que aparece en el Preámbulo constitucional en cuanto establece que el fin meta jurídico de la organización legal esta en la promoción del bienestar general, en la consecución del progreso.

104 Urdanoz, citado por René Mario Goane en “Estado, bien común e interés público”, publicado en Actas de las Jornadas de Derecho Administrativo presididas por Miguel S. Marienhoff “El Derecho Administrativo Argentino Hoy”, Ed. Ciencias de la Administración, pag. 40 señala: “El bien común corresponde exactamente, en la vida y actividad de los grupos sociales, al bien privado y actividad ética de la persona singular, con funciones enteramente equivalentes”. Urdanoz, Teófilo. El bien común según S. Tomás; Apéndice II al T. VIII. B.A.C., Madrid, pág. 757.

105 Ver nota 116.106

El espíritu del derecho romano, R. V. Ihering, T. IV, § 71, pág. 364.

107 En este sentido nos enseña y previene René Mario Goane que la consecución del bien común se realiza necesariamente en sociedades que son imperfectas, así escribe “... en razón de finitud entitativa, la persona individual para la actualización de todas sus dimensiones ontológicas requiere de la comunidad; este requerimiento ontológico –tendencia o apetito de sociabilidad- lo vive el hombre en diversas sociedades naturales imperfectas, cada una de las cuales les permiten la realización de las pertinentes parcelas perfectivas de su ser”. Obra citada en nota 127


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Es social en cuanto el derecho quiere influir conductas externas del hombre, con valor jurídico, en tanto tengan incidencia jurídica, pero también en cuanto al hacer del hombre permita una intersubjetividad pacífica. La paz es la posibilidad de la realización del desarrollo humano.

También allí apunta el preámbulo en cuanto la organización jurídica-política de la nación tiende a afianzar la paz. Y es justicia, en cuanto lo debido a cada cual, en cuanto el reparto de las igualdades es a los fines de asegurar esa justicia.

Pero norma, hecho y valor solo tienen un rumbo, el de que cada hombre logre la realización de su propio plan trascendental, en donde el derecho es una herramienta que ayuda a que el proyecto se desarrolle, se piense en el mañana, y es así mismo es el que vela por el bienestar general.

El bien común que es algo más que las sumatorias de bienes particulares, e individuales, es el bien que no tiene un carácter utilitario para el hombre, el bien y esto lo queremos decir claramente, no es lo que apetece el hombre para servirse de él, sino es el bien en cuanto lo apetece el hombre para poder realizarse, y realizarse en su naturaleza108.

Por ello cuando decimos que el bien jurídicamente protejido es la salud, la educación, la propiedad privada, la libertad de asociación, etc. nos referimos, a que aquellos poseen un propósito, que debe ser no el simplemente utilitario de satisfacción, sino también de realización. Esta es la doctrina del art. 14 primera parte de la Constitución de la Nación Argentina (C.N.), que regula el goce de los derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y del art. 1071 Código Civil de la República Argentina que consagra la doctrina del abuso de derecho.

Esta particularidad del derecho, es la que le permite regenerarse así mismo y salvar las contradicciones del propio ordenamiento, entre la norma proyectada en lo justo general, y su posibilidad de tornarse en injusto particular por las circunstancias de situación, tiempo, lugar y persona.

1.3.f.5.- El concepto de derecho y el Recurso Extraordinario.

Consecuentes con la definición de derecho que hemos aceptado -al menos como herramienta teórica para validar o no nuestra hipótesis- percibimos que la filosofía que de ella se desprende, es la misma filosofía que sustenta el recurso extraordinario, el cual indudablemente también constituye un sector del derecho, -y es quizás el que con más énfasis, pone de manifiesta la dimensión de la promoción del hombre y de la consecución del bien común- porque su operatividad aparece en la confluencia de dos océanos, el del ser y el del deber ser. Ya que el Juez al analizar el caso concreto de colisión entre normas inferiores y normas superiores lo hace a luz de una consideración en concreto que le traen a su estrado. Es en la operatividad de la norma y su resultado concreto donde se evalúa sobre la base de fundamentos lógicos y axiológicos la constitucionalidad o no de la aplicación de norma secundaria, a la luz del plexo normativo y axiológico de la norma fundamental.

El Recurso Extraordinario, sobre una referencia normativa desarrolla el examen de grado de la adecuación que impone el art. 31 de la C.N., esta dimensión impide la discordancia normológica del sistema jurídico argentino, y mantiene la coherencia lógica formal de la pirámide Kelseniana.

Pero también se reconoce en el Recurso Extraordinario un efecto sociológico nato, y es la evaluación del impacto normativo en los hechos y conductas determinados, que permiten el análisis de la situación concreta que se lleva a examinar.

Y es igualmente el Recurso Extraordinario un sector del derecho valorativo, en tanto lo que se evalúa, no solo es el caso concreto traído a los estrados de justicia, sino se trata de una evaluación de la

108 Conforme la definición que diéramos ut-supra, la libertad para nosotros consiste en poder desarrollarse en naturaleza sin impedimento alguno, y la naturaleza de lo humano entendemos es tender a la bondad.


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justicia de la norma examinada, la determinación si la norma invocada, aplicada o interpretada es justa en la aplicación en particular.

Pero todo orientado en una verificación del sentido de la norma en consideración no solo a las expectativas individuales del justiciable, sino también en atención a la consecución del bien común que subyace en la aplicación y diseño de la norma inferior cuestionada.

Obsérvese además que esta definición de derecho que asumimos -de orden social justo que permite la promoción del hombre y la consecución del bien común-, admite la salida del sistema, que la sola normatividad y la sola coactividad de la ley, no aceptaría que opere un diseño como el Recurso Extraordinario, ya que la verificación de lo injusto es ajeno a un orden solo basado en el poder de la fuerza coactiva.

Pero alguien podría preguntarnos, que pasa con un sistema como el Recurso Extraordinario, si la verificación de lo justo debe hacerse con una constitución nacional inicua, sobre base de normas constitucionales injustas o disvaliosas.

No nos preocupa esta hipótesis, ya que aún la propia constitución se encuentra sometida a las características del fenómeno jurídico, y a los caracteres de la definición que hemos adoptado del derecho. Es que la Carta Magna es la primera que debe acceder a pasar el filtro de reconocimiento de ella misma como fenómeno jurídico y como derecho, esta es la doctrina de nuestra CSJN, en el precedente de la declaración de nulidad de una norma constitucional (art. 99, inc. 4 C.N. tercer párrafo redacción 1994) sobre el límite de edad de un miembro de la Corte Nacional109.

Esta es una ventaja en términos de definición de derecho a la que proporcionan los esquemas exclusivamente normativos lógicos de base coactiva. Ya que estos sistemas positivistas, no permiten la salida del mismo cuando una tiranía impone un orden positivo constitucional inicuo, porque en la posición del positivismo kelseniano, es la constitución la que crea el sentido de derecho.

Pero este concepto de derecho que adoptamos, nos permite entender además que exclusivamente lo sociológico no alcanza tampoco, para justificar como opera el Recurso Extraordinario, en cuanto la declaración de inconstitucionalidad en nuestro sistema es hacia lo particular y no a lo general, ni explica la no extensión en abstracto a otros casos, pese a la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio por los jueces. En este sentido la C.S.J.N. ha dicho “Si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta..., no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución..”.110

La consideración a lo axiológico solamente tampoco responde a la raíz romana de nuestro sistema legal en el que se subsume el Recurso Extraordinario, en donde opera la sana crítica, con marcos legales que encierran la decisión del magistrado. Y la función de la equidad es limitada, aunque importante.

109 Caso “Fayt, Carlos S.”, Fallos 322;1616 (1999), La Ley, 3/11/99. La reforma constitucional de 1994 incorporo un dispositivo por el cual era necesario un nuevo acuerdo del P.E. y el Senado de la Nación para los Jueces de la Corte y de los tribunales federales inferiores, cuando los mismos cumplieran 75 años de edad. La Corte ejerció un control sobre el procedimiento de reforma y aún incursionó en un examen sobre el sistema de inamovilidad de los jueces, sobre la base que el mismo vulneraba el principio de independencia de los magistrados. Si bien no existió declaración de inconstitucionalidad, resulta por demás sugestivo la declaración de nulidad de la Corte de una disposición incorporada por una Convención –aunque reformadora- Constituyente. 110 “Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, Fallo B. 1160.XXXVI de fecha 19/8/2004, que ratifico el criterio sustentado en la causa “Mill de Pereyra Rita y otros c/ Provincia de Corrientes” del 27/9/2001, referido al control de oficio de la constitucionalidad de las leyes.


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Es decir, no alcanza la sola valoración de la situación de justicia o injusticia del litigante, es necesario realizar miradas a todo el ordenamiento jurídico, hay que atender a la seguridad jurídica, a los efectos que la decisión tiene en el bien común.

Pensemos entre nosotros, la reiterada jurisprudencia que resolviera los rechazos de pedidos de inconstitucionalidad al art. 26 de la Ley de Automotores111 que impone las consecuencias dañosas provocadas por el automotor sobre el titular registral del mismo. Es que no cabe duda en una simple “intuición”112 que, el sistema de responsabilidad subjetiva, sentada sobre el concepto de la culpa, debería exonerar de responsabilidad al titular registral que ha vendido por boleto de venta su automotor hace más de un año, y que no ha tenido participación alguna en la generación y eventualidad del hecho dañoso. Parece en algunos casos una exageración en la sanción que proporciona el sistema a la probable infracción administrativa del titular registral de no haber asentado el cambio dominial, para que opere la transmisión del dominio por el efecto constitutivo del registro automotor, pese a los innumerables precedentes jurisprudenciales113 que han negado la inconstitucionalidad de la aludida norma en consideración a otros elementos más allá de la justicia particular del titular registral114

1.3.f.6.- El concepto de derecho en clave de tridemencionalidad.

Proponemos que el derecho es una realidad, “realidad humana”, que configura y determina previamente al sistema de derecho objetivo, y que esta ordenado en función de la propia naturaleza humana, en su sentido de libertad y de proyecto. Porque si la libertad es la posibilidad de desarrollarse en naturaleza, y si la naturaleza del hombre es bondad, y si la persona es un proyecto de trascendencia, entonces el derecho como valor, hecho y norma solo puede justificarse en cuanto es el camino para que el hombre pueda cumplir con su naturaleza de bondad.

Pero como hemos dicho, el hombre no solo pervive en su irrepetible individualidad, por ello esta sometido a ser parte del género, tal es su naturaleza gregaria y social, y esta realización de su bondad individual y social determina la orientación del derecho hacia el bien común como meta insustituible.

Este norte pone al hombre y a la sociedad a salvo de la tiranía, y de la disociación social que la sola coactividad no puede solucionar.

Es este mismo derecho que integra al hombre en su “cuerpo-alma”, en tanto concretiza en el proyecto individual y social las necesidades materiales y trascendentales del hombre, este es el derecho que

111 A partir de la vigencia del decreto-ley 6582/58 (Ley 14.467), el régimen del dominio de los automotores se rige por sus disposiciones y no por el Código Civil referida a la propiedad de las cosas muebles. Por lo que mientras no se registre la trasmisión de la propiedad del vehículo quien figure en el Registro como titular será propietario y responsable frente a terceros, aunque se haya desprendido de la posesión del vehículo por tradición y éste haya sido recibido voluntariamente por el adquirente, mientras no haya sido inscripto el acto en el Registro de la Propiedad del Automotor.

112 Aquí utilizamos el término en el sentido Cartesiano, no haciendo referencia al juicio engañoso de los sentidos, sino al concepto que de la inteligencia pura y atenta forma con tanta facilidad y distinción que no queda absolutamente ninguna duda sobre lo que comprendemos. (Ver Reglas para dirección de la Mente, Renato Descartes, pag. 153, Ed. Orbis1, 1984).

113 (C.N.Civil, Sala B, 22/8/72, L.L., 149-206; ídem, Sala D, 11/12/70, E.D., 40-428; C. Ap. Junín, 7/8/85, E.D., 117-543, Nº43; C. Ap. Paraná, 23/11/83, Zeus, 36-R-42, Nº 5687; C. Civil Reconquista,27/2/01, Zeus Tomo 89, Nº 19.980), cita jurisprudencial de Meilij, Responsabilidad Civil en los Accidentes de Tránsito, pag. 155, Ed. Nova Tesis, 2003, Argentina.

114 Algunos sobre la base de la teoría del daño causado por la cosa, sea su riesgo, o del vicio de ella como Félix Trigo Represas (Responsabilidad por daño causado por automotores, 1977, La Plata, pág 64,) o por estar comprendido en el art. 1113 C. Civil, o por razón de por seguridad jurídica, etc.


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no crea a la persona como concepto jurídico, sino que lo reconoce como una entidad real previamente existente.

Entendemos que esta conceptualización del derecho como ordenamiento social justo que permite la promoción del hombre y la consecución del bien común, permite explicar el sistema del recurso extraordinario en su misión trascendental de purificador del derecho desde dentro del propio sistema. Porque pareciera que todas estas características del derecho como fenómeno jurídico son las que actúan operando juntas en el sistema del Recurso de la Ley 48.

Sabemos que estamos expuestos a que en una primera aproximación se piense en que la proposición que formulamos, estamos confundiendo dos ordenes, el del derecho y el de la moral. Se pensará que son insuficientes nuestros criterios científicos para mentar el derecho con referencias al bien común, o a la promoción del hombre como su persecución a sus bienes trascendentes.

Pero contestamos, que no es posible confundir el orden de la moral -que no trasciende el plano interno y de la mera autocontención personal-, con la presentación de un “orden” -que es coacción externa- que reconocemos en el derecho. Pero con la salvedad que este problema de vigencia por la coacción debe estar siempre vinculado, con el problema de la validez que una sociedad le otorga al derecho porque le permite vivir pacíficamente, y con el problema de la legitimidad del derecho que solo encuentra en su justicia.

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