LaProteccionRegistralDelTercerAdquirenteDeUnHerede-831206

LA PROTECCIN REGISTRAL DEL TERCER ADQUIRENTEDE UN HEREDERO VOLUNTARIO: UN SUPUESTO

DE EXCEPCIN A LA FE PBLICA REGISTRAL*

Por la Dra. MARGARITA FERNNDEZ ARROYOProfesora Titular de Derecho Civil

Facultad de DerechoUniversidad de Extremadura

Cceres

* Este trabajo tambin forma parte del Libro Homenaje al Prof. Dr. Celestino Cano Tello, elcual est en vas de publicacin.

SUMARIO

I. LA PROTECCIN REGISTRAL DE LOS TERCEROS Y EL ART. 28 DE LA LEYHIPOTECARIA: TRATAMIENTO DE LA CUESTIN DESDE LA PERSPECTI-VA DEL CDIGO CIVIL Y DE LOS DERECHOS FORALES

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA EXCEPCIN A LA FE PBLICA REGISTRAL PROCLA-MADA EN EL ART. 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

2. DELIMITACIN DEL MBITO SUBJETIVO DE LA EXCEPCIN: SU INAPLICACIN A LOS TER-CEROS ADQUIRENTES DE UN HEREDERO FORZOSO

3. MBITO OBJETIVO DE APLICACIN DEL ART. 28 DE LA L.H.4. EL TERCERO DEL ART. 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

II. REQUISITOS HABILITANTES DEL TERCERO HIPOTECARIO

III. EFECTOS JURDICOS DERIVADOS DEL TRANSCURSO DEL PLAZO SUS-PENSIVO

IV. NATURALEZA JURDICA DE LA ADQUISICIN

I. LA PROTECCIN REGISTRAL DE LOS TERCEROS Y EL ART. 28 DE LA LEY HIPOTECARIA: TRATAMIENTO DE LA CUESTIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL CDIGO CIVIL Y DE LOS DERECHOS FORALES

El anlisis de la proteccin registral del tercer adquirente se plasma, desdeuna perspectiva general, en el estudio del denominado principio de fe pblicaregistral, del que deriva como principal efecto la llamada adquisicin a non domi-no. Esta proteccin registral se fundamenta en la presuncin de exactitud e inte-gridad del Registro, la cual reviste carcter iuris et de iure cuando entra en esce-na el llamado tercero hipotecario1, entendiendo por tal, segn las sentencias de7 de diciembre de 1987 y 23 de mayo de 1989, el adquirente de buena fe a ttulooneroso que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarlelo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisicin, aun-que en el orden civil puro el ttulo por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Regis-tro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidarn2. Por ello, aunque en casode discordancia entre lo publicado en el Registro y la realidad jurdica extra-rregistral, sta se imponga frente al titular inscrito cuando se demuestre de for-ma adecuada la inexactitud registral, para el tercero hipotecario dicha discor-dancia deviene inoperante, aunque se anule o resuelva el ttulo del otorgante,desde el momento en que la publicidad registral le garantiza de modo absolutoque el derecho existe y que pertenece a su titular en la extensin proclamadapor el asiento registral, aunque en realidad no sea ms que un titular aparente.Desde esta perspectiva el principio de fe pblica registral se erige en la mximagaranta del trfico jurdico inmobiliario, como ya se pusiera de manifiesto enla Exposicin de Motivos de la Ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembrede 1944, a tenor de la cual la presuncin legitimadora sera insuficiente para garan-tizar por s sola el trfico inmobiliario, si el que contrata de buena fe, apoyndose en elRegistro, no tuviera la seguridad de que sus declaraciones son incontrovertibles3. Expl-citamente lo ha reconocido la sentencia de 17 de febrero de 1998, al declararque el tercero que adquiere confiado en los pronunciamientos registrales es inmune a cual-

1 As ha resuelto el Alto Tribunal en la sentencia de 17 de febrero de 1998 (R.A. 629), al decla-rar que el art. 34 de la Ley Hipotecaria, a diferencia del 38, no contiene una presuncin iuris tantum, sinouna presuncin iuris et de iure que no admite prueba en contrario porque as lo evidencia su tenor imperativo.

2 Sentencias de 7 de diciembre de 1987 (R.A. 9280) y 23 de mayo de 1989 (R.A. 3878). Enparecidos trminos resolvi la sentencia de 17 de octubre de 1989 (R.A. 6928) al declarar que median-te el principio de fe pblica registral el tercero que adquiere del titular registral confiado en el contenido delRegistro e inscribe, est protegido y no le afecta la posterior declaracin de nulidad del derecho del transmitente.

3 Leyes Hipotecarias y Registrales de Espaa, tomo III, Madrid, Editorial Castalia, 1990, pgs. 245y 246.

quier acto de aniquilacin del derecho de su transferente porque confa en el contenidotabular y como tal ha de ser protegido4.

Dentro de la vasta problemtica que su estudio suscita ocupan un lugar rele-vante cuantos aspectos afectan a los presupuestos que necesariamente han deconcurrir para que el tercer adquirente resulte cubierto por el manto tuitivo dela fides pblica, as como cuantos dicen relacin al fundamento y naturaleza jur-dica de la adquisicin; cuya solucin requiere la adopcin de una toma de posi-cin en torno a si la misma pasa, necesariamente o no, por el reconocimientode la existencia de un poder de disposicin en el titular aparente, puesto queel tercero asume una posicin jurdica inatacable, no slo cuando se anule oresuelva el derecho del transferente, sino tambin cuando el ttulo en que stefunde su derecho sea inexistente, nulo o haya sido revocado. A estas modalida-des responden las distintas causas generadoras de la apariencia hereditaria, y,por ende, de la situacin de heredero aparente, habida cuenta de que la mis-ma siempre surge por faltar cualquiera de los presupuestos necesarios para quetenga lugar la adquisicin de la herencia: desde la muerte del causante, pues,no sin razn la mencin expresa de la accin de peticin de herencia se con-tiene en sede de ausencia, pasando por la inexistencia de una efectiva vocacinhereditaria, bien por resultar nulo el testamento o por haber sido revocado, bienpor dejarse inoperante la declaracin de herederos abintestato ante la aparicinde parientes con un derecho preferente en la herencia, hasta llegar a la concu-rrencia de vicios que anulan el consentimiento; supuesto este ltimo configura-do en el art. 997 del Cdigo civil como excepcin a la regla general de la irre-vocabilidad de la aceptacin.

Pero en el Cdigo civil espaol la disciplina del heredero aparente est hur-fana de regulacin, razn por la cual para determinar la suerte de los actos dedisposicin sobre bienes inmuebles por l realizados resulta de obligada aplica-cin la normativa general contenida en el art. 34 de la Ley Hipotecaria, en cuyombito se ha dictado, no obstante, una singular disposicin, merced a la cual seenerva la fe pblica registral, durante un perodo de dos aos a contar desde lafecha de la muerte del causante de la sucesin, con respecto a los terceros adqui-rentes que traigan causa de un heredero voluntario, ante la eventualidad de queel titular hereditario inscrito sea un heredero aparente. Se trata del art. 28 dela Ley Hipotecaria, que copiado a la letra establece: Las inscripciones de fincas oderechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirn efecto en cuanto a tercerohasta transcurridos dos aos desde la fecha de la muerte del causante. Exceptanse lasinscripciones por ttulo de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de here-deros forzosos.

Esta disposicin, dictada en beneficio del heredero real, representa un resor-te cautelar que se fundamenta en la desconfianza que suscita la situacin deltransferente como consecuencia de la debilidad de su ttulo hereditario, dada la

4 Sentencia de 17 de febrero de 1998 (R.A. 629).

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ausencia de un procedimiento general para impartir con suficientes garantascertificados que acrediten de modo absoluto e incontestado la condicin de here-dero5, lo que impide asegurar a los terceros que el heredero voluntario inscritodel que traen causa no sea un titular aparente o, cuando menos, claudicante.Por ello, dicho precepto constituye, sin lugar a dudas, el fundamento legislativode la construccin dogmtica de la teora del heredero aparente por lo que alDerecho espaol se refiere6, hasta el punto de encontrarse en l su campo de apli-cacin y su ms firme sostn7.

Pero ello no implica que la citada figura slo tenga proyeccin en el Dere-cho hipotecario, sino todo lo contrario, desde el momento en que se origina enel orden sucesorio y, por ende, por causas ajenas al funcionamiento del Regis-tro. Tampoco supone que la mentada disposicin sea la nica aplicable paradeterminar la suerte de los actos de disposicin realizados por el heredero apa-rente, habida cuenta de la existencia de otras normas, tales como las contenidasen los arts. 464 y 1164 del Cdigo civil, que contribuyen a solucionar el pro-blema en el mbito mobiliario y en el obligacional, respectivamente, aunque porresultar aplicables a cualquier titular que rena la condicin de aparente y trans-cender del orden inmobiliario, tienen, a los fines que aqu interesan, nula trans-cendencia en la materia.

Que haya sido una ley elaborada en atencin a los terceros la que haya abor-dado directamente la cuestin tampoco puede entraar sorpresa alguna, puestoque, y as se ha hecho notar por algn autor, la consideracin del heredero aparen-te por el ordenamiento jurdico no deriva de la escasa significacin que pueda tener estafigura en s misma considerada, sino que deriva, por el contrario, de la importancia ytranscendencia de los problemas que se producen cuando el heredero aparente entra en rela-cin con los terceros en el trfico jurdico8. Tanto es as que se podra llegar a afir-mar, sin que ello implique exageracin alguna, que la expresin heredero apa-rente sirve para designar, no tanto a un sujeto, cuanto un procedimiento deadquisicin caracterizado y calificado por la ausencia de la cualidad de herede-

5 Prueba de ello es que los certificados expedidos por el Registro General de Actos de ltimaVoluntad tienen simple carcter informativo, como lo corrobora la aeja resolucin dictada por laDireccin General de los Registros y del Notariado de 11 de diciembre de 1926 (Roca Sastre-Moli-na Pujol, Jurisprudencia registral, tomo VI, aos 1925-1929, Barcelona, 1953, pg. 401), al declarar queel certificado positivo del Registro de Actos de ltima Voluntad, por exigencias del mismo servicio, es ms bienque una prueba incontrovertible, una especie de ndice oficial de los testamentos otorgados por una persona decuya autenticacin se tiene noticia.

6 As lo configur en mi monografa La accin de peticin de herencia y el heredero aparente, JosM. Bosch Editor, Barcelona, 1992, pgs. 267 y ss., de donde estn tomadas algunas de las conside-raciones que, luego, se reflejarn en torno a los antecedentes legislativos del art. 28 de la L.H. y altercero del citado precepto.

7 As, literalmente, Gonzlez y Martnez, J., El Registro de Actos de ltima Voluntad, Estu-dios de Derecho hipotecario y Derecho civil, tomo III, Ministerio de Justicia, Madrid, 1948, pg. 410.

8 Meln Infante., F., La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo (Con-sideraciones sobre la posesin del transmitente en las adquisiciones a non domino, de bienes muebles), Bosch,Barcelona, 1957, pg. 75.

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ro en el enajenante, y, por ende, por una adquisicin formada con un non domi-nus9. Pero para ello es preciso, no slo que se haya superado el plazo previstoen el mentado art. 28 de la Ley Hipotecaria con respecto al adquirente de unheredero aparente voluntario, sino tambin, y lo que es no menos importante,que en el tercero, con independencia de la condicin que ostente su transfe-rente, concurran los requisitos previstos en el art. 34 del mismo texto legal. Dedonde se desprende que la disciplina, lejos de abordarse de manera unitaria,queda sujeta a una tratamiento jurdico dual durante los dos aos siguientes ala fecha del fallecimiento del causante, en funcin de la condicin ostentadapor el transferente, de forma, que, para quienes traigan causa de un herederoaparente forzoso la fe pblica registral desplegar su eficacia con la simple con-currencia de sus presupuestos causales. En cambio, para los terceros adquiren-tes de un heredero aparente voluntario la proteccin registral no se producirmientras no transcurra el plazo legalmente establecido, por lo que la materiaquedar sometida durante el mismo al Derecho civil puro, aunque dado el cri-terio que se ha establecido para el cmputo del plazo en la legislacin actual,la diversificacin puede quedar reducida a una mera cuestin acadmica, comoacontecer cuando cualquiera de las dos inscripciones (la practicada a favor delheredero aparente voluntario o la extendida a favor de su tercer adquirente), oambas, se hayan realizado con posterioridad al transcurso de dicho lapso ca-rencial.

Por lo dems, el art. 28 de la Ley Hipotecaria presenta una doble vertiente:La primera est constituida por un aspecto meramente esttico, producido porla simple inscripcin practicada a instancia del heredero aparente y extendida asu favor. Pero no es a esta hiptesis a la que va referida la suspensin de losefectos aludidos en el citado precepto, porque la relacin que media entre l yel verus heres se desenvuelve estrictamente en el orden civil, con independenciadel carcter voluntario o forzoso en que funde el heredero aparente su llama-miento hereditario, puesto que en todo caso el heredero real podr impugnarsu titularidad siempre que no hayan prescrito las acciones tendentes a destruirla apariencia hereditaria, entre las que ocupa un lugar privilegiado la llamadaactio petitio hereditatis. La segunda est constituida por un aspecto dinmico, quese origina cuando entra en escena un tercer adquirente del heredero aparentevoluntario inscrito que, a su vez, inscribe su adquisicin. Es en este caso en elque realmente halla operatividad el precepto que nos ocupa, habida cuenta deque la resolucin o firmeza de su derecho depender de que en el plazo de dosaos, contados a partir de la fecha de la muerte del causante, el verdadero here-dero impugne el derecho y la inscripcin practicada a favor del heredero apa-rente, porque concurriendo este supuesto el conflicto de intereses suscitado entreel heredero real y el tercer adquirente del heredero aparente se regir por lasreglas del Derecho civil puro, a cuya disciplina queda sometida la materia duran-te el mentado perodo, con la consiguiente aplicacin de los principios nemo plus

9 Galli, Il problema dellerede apparente, Milano, 1971, pg. 263.


iuris in alium transferre potest quam ipse habet y resoluto iure dantis resolvitur ius con-cesum, de los que deriva la pertinente cascada de nulidades. De donde se coligeque la suspensin de efectos de la fe pblica registral tiene un alcance limitadoen el tiempo, aunque, paradjicamente, la situacin del tercero se va a resolverdefinitivamente en el transcurso de los dos aos, ya sea como consecuencia delejercicio de la correspondiente accin reivindicatoria frente a l por el herede-ro real10, ya sea porque adquiera una posicin jurdica inatacable ante la inacti-vidad del verus heres.

En Derecho cataln, s se contiene, en cambio, una disposicin relativa a lasuerte de los actos de disposicin realizados por el heredero aparente en la quese otorga un tratamiento unitario al instituto. Se trata del art. 64-4 del Cdigode sucesiones por causa de muerte, aprobado por la Ley 40/1991, de 30 dediciembre, en el que se deja a salvo a los terceros adquirentes de buena fe y attulo oneroso, hasta el punto de declararse irreivindicables los bienes por ellosadquiridos, abstraccin hecha de la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de losmismos y con independencia de que el enajenante ostente o no la condicin deheredero aparente voluntario11. Sin embargo, en la doctrina no faltan quienes,

10 Los terceros adquirentes del heredero aparente quedan sujetos a la accin reivindicatoria, alfundamentarse la posicin del demandado, no en la negacin de la condicin de heredero del actor,sino en la existencia de un ttulo singular de adquisicin, a diferencia de lo que acontece con laactio petitio hereditatis, cuyo carcter universal es una consecuencia de la fuerza expansiva de que estimpregnado el ttulo de heredero, y es la ejercitable no slo frente al heredero aparente, sino tam-bin frente a quienes discutan dicha condicin en el actor.

11 Esta misma solucin fue acogida en el art. 933 del derogado Codice civile italiano de 1865,en el cual se dejaba siempre a salvo a los terceros adquirentes del heredero aparente cuando suadquisicin hubiera sido hecha a ttulo oneroso y de buena. Esta proteccin no resultaba enervadani siquiera en el caso en que se hubiera interpuesto demanda de nulidad del testamento, dado quelas adquisiciones mortis causa no estaban sometidas a publicidad registral. De hecho, el requisito dela transcripcin se aadi en virtud de una serie de disposiciones dictadas en materia tributaria, con-tenidas en el Decreto-ley N. 2163, de 24 de noviembre de 1919, posteriormente incorporadas a losarts. 17 a 19 del R.D. N. 3272, T.U., de 30 de diciembre de 1923, sobre tasas hipotecarias, cuyombito de aplicacin suscit inagotables contiendas entre doctrina y jurisprudencia. Prueba de elloes que mientras Ascoli, Note alla sentenza della Corte di Appelo di Roma, 31-3-1925, Rivista diDiritto Civiles, 1926, pgs. 595 a 602, las interpretaba en sentido restrictivo al otorgar a la transcrip-cin un alcance meramente fiscal, la sentencia de la Corte de Apelacin de Roma de 31 de marzode 1925 se pronunci en pro de la atribucin de todos los efectos civiles inherentes a la formalidadde la transcripcin, con la consiguiente derogacin del art. 933 cuando se hubiera transcrito lademanda de nulidad del testamento, subordinando, en consecuencia, al xito del juicio la eficaciade las adquisiciones posteriores a la transcripcin de tal demanda. Pero esta polmica puede consi-derarse actualmente superada, dado que el vigente Codice civile de 1942 ha resuelto definitivamentela cuestin en el art. 534-2, al condicionar la proteccin registral del tercer adquirente del herede-ro aparente no slo a la exigencia de que su adquisicin haya sido a ttulo oneroso y de buena fe,sino tambin a la concurrencia cumulativa de una doble transcripcin, la de la adquisicin del here-dero aparente y la suya propia, siempre que se hayan practicado con anterioridad a la transcripcinde la adquisicin del heredero real o a la de la demanda judicial interpuesta contra el herederoaparente; lo cual rige tanto para los bienes inmuebles como para los bienes muebles registrados. Noobstante, las discrepancias doctrinales continan girando en torno a la determinacin del alcancede la citada disposicin, habida cuenta de que frente a la concepcin dominante, defendida, entreotros, por Bonfante, La dottrina dellerede apparente e la buona fede del terzo nelle alienazioni


adicionalmente, supeditan la proteccin del tercer adquirente de un bien inmue-ble al transcurso del plazo suspensivo establecido en el art. 28 de la Ley Hipo-tecaria, a pretexto de que la normativa contenida en la misma es de aplicacingeneral en todo el territorio nacional12. Ahora bien, en pureza de doctrina yrigor terminolgico, el problema no reside en determinar si la polmica dispo-sicin es o no aplicable al Derecho cataln, pues, es indiscutible que la legisla-cin hipotecaria rige para todo inscribiente, sino en concretar las consecuenciasderivadas del hecho de quedar la disciplina sustrada a la mecnica registral, porser el efecto que se desencadena durante el lapso carencial para quienes traigancausa de un heredero aparente voluntario. Y, sabido es, que ello equivale a some-ter la cuestin al rgimen previsto en el Derecho civil puro, que no es otro queel contemplado en el citado art. 64-4, del que se infiere que el tercer adquirentedel heredero aparente, en el que concurran las dos condiciones que le hacenmerecedor de la tutela que el mismo le dispensa, nunca se ver perjudicado porel defecto de titularidad del transferente, al resultar enervada frente a l la accinreivindicatoria13. La cuestin no poda ser de otra manera, dada la existencia deuna concreta norma de Derecho positivo, merced a la cual se le otorga una sin-gular proteccin14. De todo lo cual se infiere que, se integre o no el contenidodel art. 64-4 del Cdigo de sucesiones con lo dispuesto en el art. 28 de la Ley

dei beni ereditari, Scritti Giuridici Vari, tomo I, U.T.E.T., Torino, 1926, pgs. 535; Stolfi, Lappa-renza del diritto, Rivista Italiana per Scienza Giuridiche, 1934-XII, pgs. 459 y 472; Cariota Ferrara, Inegozi sul patrimonio altrui con particolare riguardo alla vendita di cosa altrui, Padova, 1936-XIV, pgs.106-107; Betti, Teora general del negocio jurdico, traducido y concordado al espaol por A. MartnPrez, Madrid, sin fecha, pg. 181, y, Cicu, Successioni per causa di morte. Parte generale, Milano, 1954,pg. 220, segn la cual el art. 534-2 es una norma de ius singulare que impide, por ende, su aplica-cin analgica, en la doctrina no faltan quienes como DAmelio, Apparenza del Diritto, NuovoDigesto Italiano, XVI, tomo I, Torino, 1937, pgs. 551; Piola, Azione ereditaria, Il Digesto Italiano,vol. XXII, parte 4., Torino, 1893-1902, pg. 730, y Sotgia, Ancora in tema dapparenza del diritto,Rivista di Diritto Privato, parte I, 1936, pgs. 121 y ss., rechazan su carcter excepcional, por enten-der que se trata del reconocimiento de un principio que, afirmado con ocasin de la regulacin de una deter-minada relacin, entra a formar parte del sistema general y puede ser invocado para regular otras situacionesjurdicas, las cuales, siendo, en el fondo idnticas, es de presumir que el legislador las habra regulado del mis-mo modo, si las hubiera tomado en consideracin.

12 Por esta solucin se han decantado Garca Garca, Derecho inmobiliario registral o hipotecario,tomo II, Cvitas, Madrid, 1993, pgs. 422 y 423, y de los Mozos Touya, El heredero aparente de bue-na fe. Anlisis de su posicin jurdica, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 604, 1991, pgs. 1005y ss.

13 Al amparo de la legislacin anterior, contenida en el prrafo cuarto del art. 275 de la Com-pilacin, coincidente por entero con la actual, Maluqer de Motes, Introduccin al Derecho privado deCatalua, Barcelona, 1964, pg. 495, estim, desde una perspectiva general, que, al sancionarse elprincipio de seguridad para el tercer adquirente del heredero aparente, nunca se vera perjudicadopor esta circunstancia.

14 La posicin del tercero resultar, no obstante, reforzada con el requisito de la inscripcin,aunque no se requiera para su tutela por el art. 64-4 del Cdigo de sucesiones, puesto que permi-tir resolver el problema de la colisin de ttulos suscitado por la realizacin de una doble venta porel heredero aparente, en cuyo supuesto la proteccin registral se extender al tercero de buena fey a ttulo oneroso que primero haya inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. Pero estogenera una problemtica distinta a la derivada de la aplicacin del art. 28 de la Ley Hipotecaria.


Hipotecaria, la solucin resultante es la misma, habida cuenta de la vigenciadurante el plazo suspensivo del Derecho civil puro, en el que la disciplina seaborda unitariamente, puesto que no se ha establecido un rgimen jurdico dife-rencial que tome por base el carcter legitimario del transferente.

Distinto criterio se impone en Derecho navarro, por ms que la Ley 323 delFuero Nuevo haya sancionado el principio de subrogacin real en el seno de lapetitio hereditatis, agravando la responsabilidad del heredero aparente que de malafe haya enajenado bienes hereditarios, porque con ello se regulan las relacionesinternas, y, por tanto, las que median entre l y el heredero real, pero no lasque se dan entre este ltimo y el tercer adquirente del primero. Ello equivale adejar imprejuzgada la cuestin desde la perspectiva del tercero, como se coligede la ausencia a este respecto de una singular norma tuitiva y protectora. Enconsecuencia, est fuera de toda discusin que durante el plazo de suspensinde efectos de la fe pblica registral regir la disciplina general, y, por ende, elprincipio nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet15.

La misma solucin es aplicable, si cabe con mayor razn, a los restantes Dere-chos forales, en los que, ni siquiera, se han regulado los aspectos relativos a lapetitio hereditatis, por lo que la disciplina coincide por entero con el criterioexpuesto al amparo del Cdigo civil.

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA EXCEPCIN A LA FE PBLICA REGISTRALPROCLAMADA EN EL ART. 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

Hasta llegar a la redaccin actual del art. 28 de la Ley Hipotecaria se hansucedido diversas reformas que han incidido no slo en la ubicacin sistemticadel precepto, sino tambin, y lo que es, no menos importante, en su contenido.

Bajo los auspicios de la primitiva Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861no se distingua entre los ttulos emanados inter vivos y los surgidos mortis causa,razn por la cual no se dud en otorgar a todos los ttulos inscritos un valorincontestable y absoluto frente a los que no tuvieran acceso al Registro16. As resul-taba, a contrario sensu, de lo dispuesto en su art. 23, a tenor del cual los ttulosmencionados en los arts. 2. y 5. que no estn inscritos en el Registro no podrn perju-dicar a tercero. Se contena en este precepto una clara manifestacin del, deno-minado por Meyer, principio de la ocasin, que consiste en que el que no hace ins-cribir su propiedad sobre una finca, da l mismo ocasin a que las apariencias jurdicasse vuelvan contra l 17. Esta Ley Hipotecaria, que, como se observa, segua en esen-

15 As se infiere de una interpretacin, a contrario sensu, de lo ordenado en la Ley 355, en laque se requiere para adquirir la propiedad de las cosas por actos inter vivos que la entrega de lasmismas se haya hecho por su propietario en virtud de un convenio que justifique la transmisin.

16 Oliver y Esteller, Derecho inmobiliario espaol. Exposicin fundamental y sistemtica de la Ley Hipo-tecaria, tomo I, Madrid, 1892, pg. 702.

17 Meyer, citado por Roca Sastre, Instituciones de Derecho hipotecario, tomo II, 1. ed., Barcelona,1942, pg. 162.


cia las directrices fundamentales del sistema alemn, sancionaba con la prdidadel derecho la negligencia en la inscripcin18, abstraccin hecha de la fuenteproductora del ttulo. Por consiguiente, la enajenacin efectuada por el here-dero aparente devena, por efecto de la inscripcin, firme e inatacable frente alverdadero heredero, ya que no exista precepto legal alguno en cuya virtud selimitaran los efectos de la fe pblica registral, a pesar de que la cuestin subya-cente se plante en las discusiones parlamentarias de dicha Ley19.

Pero con la reforma de la Ley Hipotecaria de 21 de diciembre de 1869 quie-bra el carcter absoluto atribuido a la inscripcin por el legislador del 61. Des-taca como una de las manifestaciones ms importantes del debilitamiento de suvalor, la incorporacin al primitivo art. 23, de un segundo prrafo, que copia-do a la letra deca: La inscripcin de los bienes inmuebles y derechos reales adquiridospor herencia o legado no perjudicar a tercero si no hubiesen transcurrido cinco aos des-de la fecha de la misma. Las razones que determinaron la consagracin de estaexcepcin, y, por ende, el establecimiento de un plazo durante el cual resulta-ba enervada la fe pblica registral, se hallan contenidas en la Exposicin deMotivos que precedi al proyecto de ley de reforma hipotecaria, presentado el13 de marzo de 1869, por el Ministro de Gracia y Justicia de la poca en lasCortes Constituyentes. Consista en la imposibilidad de probar legalmente que un tes-tamento que se presenta como ttulo para verificarse una inscripcin, no est destruidopor otro anterior otorgado con clusula derogatoria o por haberle revocado el testador, y elque el derecho de los parientes de un finado declarados sus herederos abintestato, puededesaparecer por presentarse otros parientes ms inmediatos. Se ha fijado por este motivoen la nueva ley el tiempo de cinco aos para que la inscripcin de tales bienes no perju-dique a tercero y para que no puedan ser liberados20. La ratio legis del precepto radi-

18 Que la Ley Hipotecaria recoge las enseanzas del Derecho alemn ms notable de su tiem-po ha sido resaltado por Gonzlez y Martnez, Principios hipotecarios, Estudios de Derecho hipoteca-rio y Derecho civil, tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1948, pg. 401.

19 En efecto, fue el Sr. Marichalar, quien, en la sesin de 11 de enero de 1861 se refiri enr-gicamente a las nefastas consecuencias derivadas de la ausencia de regulacin del derecho heredi-tario, al estimar que los terceros adquirentes de buena fe, habiendo adquirido de quien en el registro apareciser el dueo, y habiendo justificado su adquisicin, oponen una excepcin terminante al derecho testamentarioque destruye con el solo transcurso de seis o siete meses (tiempo empleado en practicar las diligencias quela Ley de Enjuiciamiento Civil estableca para declarar el ab intestato) un derecho que hasta ahora dura-ba treinta aos. Precisamente, para obviar la incertidumbre en torno a la existencia de eventualesherederos con mejor derecho frente al inscrito, en la mentada sesin propuso la creacin de unregistro de testamentos; razn por la cual a l cabe atribuir la paternidad del instituto, a pesar deque dicha propuesta fuera rechazada por el Sr. Permanyer, por considerar que los terceros adqui-rentes del heredero aparente resultaban protegidos por la aplicacin de los principios generales delderecho cuando su adquisicin fuera a ttulo oneroso y de buena fe, ya que en el conflicto suscita-do entre quien pretende obtener un lucro y aquel a quien se trata de evitar un dao, el ordena-miento jurdico considera merecedor de proteccin a este ltimo. De esta manera cohonestaba laseguridad jurdica con las exigencias derivadas de la justicia. Adems, estimaba que la admisin deltestamento olgrafo en el proyecto del Cdigo civil dejaba expedita e imprejuzgada la cuestin, alno tomarse razn del mismo en el citado registro (vid. Leyes hipotecarias y registrales de Espaa, tomo I,vol. II, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, Ed. Castalia, 1989, pgs. 422 a 424 y 439 a 443).

20 Leyes Hipotecarias y Registrales de Espaa, tomo I, vol. I, Madrid, Ed. Castalia, 1989, pg. 482.


caba en la necesidad de evitar un perjuicio al heredero real cuando el terceradquirente trajera causa de un heredero aparente porque, de lo contrario, elRegistro de la Propiedad podra convertirse, en el decir de Galindo y Escosura,en un instrumento para burlar los legtimos derechos que por circunstancias especialesno pudieran ejercitarse en determinados momentos, y que el legislador no deba dejar des-amparados21. Por consiguiente, la introduccin de esta excepcin puede consi-derarse un acierto legislativo, aunque no han faltado voces que han apelado enpro de su supresin22.

No haban transcurrido ocho aos desde que entrara en vigor la ley de refor-ma de la Hipotecaria23 cuando el Senador D. Valeriano Casanueva, mediante unaproposicin de ley puso de relieve la justicia de la disposicin contenida en elprrafo segundo del primitivo art. 23 con respecto a los herederos voluntarios,pero no en relacin con los herederos forzosos, pues ello implicaba, en palabrasdel citado Senador, poner en duda el derecho del hijo o descendiente legtimo a sucederen los bienes del padre, o viceversa, razn por la cual propuso la reduccin a susverdaderos y justos lmites del alcance del art. 23 a travs de la sustitucin delprrafo segundo del citado precepto, por el que contena su proposicin de ley,a cuya diccin: La inscripcin de los bienes inmuebles y derechos reales adquiridos porherencia que no sea de herederos forzosos o por legado, no perjudicar a tercero, si nohubiesen transcurrido cinco aos desde la fecha de la misma24. Sin embargo, la solu-cin que se adopt en el texto legal definitivo de 17 de julio de 1877 consistien aadir un nuevo inciso al art. 23, en virtud del cual exceptanse los casos de

La excepcin contenida en el prrafo 2. del art. 23 apareca recogida en la base V del Ante-proyecto de bases para la redaccin de una Ley Hipotecaria, aprobado por la Subsecretara de Gra-cia y Justicia en 1868 (vid. Leyes Hipotecarias y Registrales de Espaa, tomo I, vol. I, op. cit., pg. 470).

21 Galindo-Escosura: Comentarios a la legislacin hipotecaria, tomo II, Madrid, 1880, pg. 411.22 Han considerado plausible la mentada reforma Galindo-Escosura: ibidem; Gonzlez y Mart-

nez: Principios hipotecarios, op. cit., pg. 394; Roca Sastre: Derecho hipotecario, tomo I, 6. ed., Bar-celona, 1968, pg. 834; Gmez Gmez: mbito de aplicacin del llamado principio de fe pblicaregistral, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1952, pg. 577; Lacruz Berdejo: Lecciones de DerechoInmobiliario Registral, con la colaboracin de Sancho Rebullida, 2. ed., Zaragoza, 1957, pg. 281. Sinembargo, ha censurado la bondad del precepto Sanz Fernndez: Instituciones de Derecho hipotecario,tomo I, Madrid, 1947, pg. 472.

23 En el art. 23 de la Ley Hipotecaria de 1869 incidi lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de15 de agosto de 1873, en virtud del cual se decret la suspensin del citado precepto cuando tuvie-ra lugar la destruccin o prdida de los libros del Registro, desde la fecha en que esto acontecieray hasta la terminacin del plazo concedido. Dicha ley fue redactada por Oliver y Esteller, y a ini-ciativa suya, tras los incendios de los Registros de la Propiedad de Valls (Audiencia de Barcelona),Montilla (Audiencia de Sevilla) y Bande (Audiencia de la Corua), acaecidos entre 1869 y 1873,como ha hecho notar este mismo autor en, Derecho inmobiliario espaol, op. cit., pg. 752.

24 Leyes Hipotecarias y Registrales de Espaa, tomo I, vol. I, op. cit., pgs. 500, 649 a 652. La nece-sidad de distinguir entre la sucesin necesaria y la voluntaria en lo relativo a la inatacabilidad delderecho del tercero fundado en las inscripciones hereditarias fue propuesta por el Sr. Curiel y Bra-vo en las discusiones parlamentarias de la ley de reforma de 1869, en sesin celebrada el da 17 denoviembre del mismo ao, con el objeto de que el plazo de cinco aos se redujera en favor de losherederos forzosos, cuyo derecho hubiera sido reconocido y declarado por ejecutoria en juicio con-tradictorio de larga duracin.



herencia testada e intestada, mejora y legado cuando recaiga en herederos necesarios25. Deesta forma, la ley de 1877, inspirada en el deseo de afianzar el crdito territo-rial, redujo desde el punto de vista subjetivo la suspensin de efectos de la fepblica registral, al excluir de la misma a quienes trajeran causa de un herede-ro necesario, a pretexto de ser ms remoto el peligro que amenaza a los volun-tarios de que aparezca otro heredero con un derecho preferente al suyo.

Estas dificultades fueron en cierta medida superadas con la creacin del Regis-tro General de Actos de ltima Voluntad, por Real Decreto de 14 de noviem-bre de 1885, en cuya Exposicin de Motivos qued reflejado el deseo del legis-lador de facilitar a los interesados en una herencia noticia de los actos registrables, evitarla inscripcin de ttulos que no debieran tener eficacia jurdica por la misma voluntad deltestador, disminuir las probabilidades de que se hiciera declaracin de herederos abintesta-to habindolos por testamento y, por ltimo, proporcionar al pblico mayores medios deaveriguar si las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad estaran o noexpuestas a ser anuladas en el plazo de cinco aos26. Pero al no tener acceso al men-tado Registro determinadas formas testamentarias, como acontece con el ol-grafo, con su creacin no se elimin la incertidumbre sobre la posible existen-cia de otros herederos con mejor derecho que el inscrito, por ms que con suimplantacin se introdujeran ciertas garantas en torno a los actos de disposi-cin mortis causa dotados de valor27. Adems, las certificaciones expedidas por elencargado de dicho Registro carecen de valor decisorio, siendo meramente infor-mativo, por lo que su eficacia en modo alguno es parangonable con la que des-pliega en Derecho alemn el certificado sucesorio, a cuya regulacin dedica elB.G.B., a lo largo de una seccin entera, los pargrafos 2.353 a 2.37028.

25 Consideran fundada esta contraexcepcin, como la denomina Roca Sastre, entre otros, Gon-zlez y Martnez, Principios hipotecarios, op. cit., pg. 394; Roca Sastre: Derecho hipotecario, tomo I,op. cit., pg. 835, y Gmez Gmez, mbito de aplicacin, op. cit., pgs. 577 y 578. En cambio,para Morell y Terry, Comentarios a la legislacin hipotecaria, tomo II, Madrid, 1927, pgs. 617 y 618, elcarcter de heredero forzoso no elimina la problemtica planteada con respecto a los herederosvoluntarios. Adems, justific la salvedad en cuanto a la parte legtima, pero no en lo tocante a lade libre disposicin.

26 Gonzlez y Martnez, El Registro de Actos de Ultima Voluntad, op. cit., pg. 405.27 Adems, como ha hecho notar Gonzlez y Martnez, El Registro de Actos de ltima Volun-

tad, op. cit., pg. 406, an existiendo un certificado positivo del Registro General de Actos de lti-ma Voluntad la herencia puede deferirse abintestato, como acontecer, aparte de otros, en los casosde nulidad del testamento.

28 En el pargrafo 2.365 se establece una presuncin de veracidad de que la titularidad here-ditaria corresponde a la persona en cuyo favor se ha expedido dicho certificado, sin otras limita-ciones que las expresadas en l. Adems, segn Binder, Derecho de sucesiones, traducido de la segun-da ed. alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Lacruz Berdejo, Barcelona, Ed. Labor,Madrid, etc., 1953, pg. 191, proporciona a los terceros una apariencia protegida por el principio de publici-dad, en el mismo sentido que la de los libros del Registro; razn por la cual se puede, sin lugar a dudasafirmar, que dicho instituto est al servicio de la firmeza del trfico jurdico, como se infiere de loordenado en el pargrafo 2.366, segn el cual si alguien adquiere de aqul que en un certificado suceso-rio est designado como heredero por negocio jurdico, un objeto de la herencia, un derecho sobre tal objeto o laliberacin de un derecho perteneciente a la herencia, el contenido del certificado sucesorio, en tanto la presun-cin del pargrafo 2365 baste, vale en su beneficio como exacto, a no ser que conozca la inexactitud. Lo cual se

El contenido sustancial del precepto hipotecario fue mantenido en la suce-siva reforma de la Ley Hipotecaria de 21 de abril de 1909, en virtud de la cualel plazo de suspensin se redujo, no obstante, a dos aos. Adems, en la nuevadisposicin se hablaba de no surtir efecto en cuanto a tercero, en lugar de noperjudicar a tercero, lo que ha dado lugar al gran confusionismo sembrado enla doctrina en torno al significado que haba de atribuirse a la manida expre-sin, pues, an hoy en da se discute si por tal hay que entender al herederoreal, o, por el contrario, al tercer adquirente del heredero aparente. Menor enti-dad present la sustitucin de la expresin herederos necesarios por la ms afor-tunada de herederos forzosos29.

Pero la modificacin ms relevante tuvo lugar con la ley de 30 de diciembrede 1944, en la que la cuestin se regul en el ltimo prrafo del art. 14.Con ella se introdujo una variacin en el cmputo del plazo de los dos aos,al estar representado el dies a quo, no por la fecha de la inscripcin, sino porla de la muerte del causante, con el riesgo que ello consigo lleva, por cuantopuede convertirse en un estmulo para no inscribir los ttulos hereditarios mien-tras no hayan transcurrido los dos referidos aos. De este modo el preceptopodra resultar inoperante y erigirse en un ntido instrumento al servicio delfraude30.

Finalmente, el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de1946 reprodujo la disciplina en el art. 28, habiendo permanecido desde enton-ces invariable, aunque dada su ubicacin sistemtica aparece como un preceptoaislado e independiente, cuando lo deseable hubiera sido que se recogiera alhilo del art. 34, dado que su fin es paralizar los efectos de la fe pblica regis-tral con el objeto de evitar lo que pudiera ser una discordancia entre el rgi-men del Derecho civil puro y el registral31.

2. DELIMITACIN DEL MBITO SUBJETIVO DE LA EXCEPCIN: SU INAPLICACINA LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE UN HEREDERO FORZOSO

La excepcin proclamada en el art. 28 de la Ley Hipotecaria slo se aplicaa los terceros que traigan causa de un titular hereditario que no rena la con-dicin de legitimario. En ella se comprende a todo sucesor mortis causa, sea a

justifica, en el decir de Gonzlez y Martnez, El Registro de Actos de ltima Voluntad, op. cit., pg.409, en el hecho de que es el Tribunal de la sucesin quien acredita de un modo oficial la cualidad deheredero total o parcial, las facultades que le corresponden y las limitaciones que le han impuesto.

29 A juicio de Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho Hipotecario, op. cit., pg. 474, por tales habaque entender a los legitimarios designados en el art. 807 del Cdigo civil.

30 La reforma goz del beneplcito de Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho Hipotecario, op.cit., pgs. 472-473, y de Lacruz Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op. cit., pg. 281. Sinembargo, en el decir de Roca Sastre, Derecho hipotecario, op. cit., pg. 839, la reforma slo se justificaen un prejuicio de animosidad contra ese art. 28 de la Ley, que da por resultado el afn infundado de dejar-lo casi inoperante; razn por la cual, lejos de calificarla razonable la censura.

31 En el mismo sentido se ha manifestado Nuez Lagos, El Registro de la Propiedad espaol,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1949, pg. 234.



ttulo particular, como acontece con el legatario, o a ttulo universal, como suce-de con el heredero. Pero al ser aplicables a los terceros adquirentes de cuales-quiera de ellos la misma disciplina jurdica, las referencias se han hecho y seseguirn haciendo tomando como modelo al heredero, que, por carecer de dichacondicin ha de ser tildado de aparente, cuyo calificativo tambin habr de pre-dicarse, consiguientemente, del legatario.

Ahora bien, aunque el legislador ha excluido del mbito subjetivo de la mani-da excepcin a los terceros adquirentes de un heredero forzoso, con respecto alos cuales la fe pblica registral acta por la simple concurrencia de sus presu-puestos causales, la cuestin ha suscitado duras crticas y enconados debates doc-trinales, sin que el Tribunal Supremo haya arrojado demasiada luz en la mate-ria, puesto que las aportaciones jurisprudenciales, adems de ser escasas, resultaninsuficientes.

Fueron los primeros comentaristas de la legislacin hipotecaria quienes pusie-ron de manifiesto que la cualidad de heredero forzoso en modo alguno eliminala posibilidad de que se trate de un heredero aparente, bien por revocacin dellegado o la mejora, bien por haber habido pretericin de herederos forzosos,como acontecer en los casos de filiacin extramatrimonial, de estar vivo el hijoal que se reputaba muerto o presentarse el ausente. Por ello deba imponersela misma solucin que rige para quienes traen causa de un heredero voluntario32.

Desde el punto de vista terminolgico sera deseable que se sustituyera elempleo de la locucin legislativa heredero forzoso por una descripcin nominativade las personas a las que va referida la mentada salvedad, con el objeto de evi-tar cualquier gnero de dudas en torno al alcance subjetivo de la citada con-traexcepcin, dada la variacin que en esta sede se aprecia entre los distintosDerechos forales y el Cdigo civil. La cuestin fue sucintamente planteada porRoca Sastre y Roca-Sastre Muncunil, al hilo de la sentencia dictada en el mbi-to del Derecho cataln el 9 de julio de 1957, en la que el Alto Tribunal reco-noci, a los efectos del art. 28 de la L.H., el carcter legitimario de la cuartamarital33, aunque en el decir de los citados autores, la misma no se compadececon el carcter de las legtimas34. En la actualidad, la llamada cuarta viudal seregula en los arts. 379 a 386 del Cdigo de sucesiones, segn los cuales consti-tuye una atribucin ex lege, que no confiere al cnyuge sobreviviente ni la cali-

32 Vid. Morell y Terry, Comentarios a la legislacin hipotecaria, op. cit., pgs. 617 y 618.33 En contra de lo que a simple vista pudiera parecer, la citada sentencia de 1957 no puede

utilizarse como argumento favorable a la tesis defensora de la aplicacin de un tratamiento dual alos terceros adquirentes en el Derecho cataln, puesto que la misma se dict con anterioridad a laentrada en vigor de la Compilacin, y, por ende, al establecimiento de la singular norma protecto-ra contenida en el art. 275-4, del que pas al vigente art. 64-4 del Cdigo de sucesiones, en el quela proteccin se otorga al tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, con independencia deque el heredero aparente ostente o no la condicin de legitimario.

34 Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, tomo I, 7. ed., Barcelona, Bosch, 1979,pg. 797, texto y nota 2. Sin embargo, Garca Garca, Derecho inmobiliario registral o hipotecario, op. cit.,pg. 420, considera acertada la calificacin dada en la citada sentencia.

dad de heredero ni el derecho de acrecer en la sucesin del cnyuge premuerto.Se caracteriza por presentar un marcado carcter circunstancial al estar supedi-tada a la carencia de fortuna, hasta el punto de llegar a identificarse con unasuerte del derecho de alimentos, lo que revela que la figura ntidamente se ale-ja de la configuracin jurdica de la legtima35. De hecho, sta slo surge en Cata-lua en razn de la lnea recta descendente, y en su defecto, en la ascendente,pues, segn los arts. 353 y 354 del Cdigo de sucesiones, son legitimarios, conindependencia de su filiacin, los hijos por partes iguales, y a falta de ellos, ode los descendientes que los representen por estirpes en los casos de premo-riencia, el padre y la madre por mitad; a pesar de lo cual se han suscitado seriasdudas en lo concerniente a la naturaleza jurdica del usufructo viudal, reguladoen el art. 331 del mismo texto legal, a propsito de la sucesin intestada36.

Ms reducido es el grupo de legitimarios en Aragn y Navarra, ya que tanslo ostentan dicha condicin los descendientes. Esto contrasta con las tres cate-goras de legitimarios sancionadas en el art. 807 del Cdigo civil, las cualesencuentran parangn en el art. 41 de la Compilacin del Derecho civil de Bale-ares y en el art. 134-2 de la Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco.

De todo lo cual se infiere que para determinar la condicin de heredero for-zoso hay que atender necesariamente al Derecho aplicable en cada caso.

Pero el ncleo fundamental de la discusin que anida en tan ardua materiagira en torno a si la fe pblica registral, comprende o no, los bienes que el legi-timario haya recibido en concepto de parte libre y no de herencia forzosa. Eldebate se plante originariamente en relacin con las enajenaciones realizadaspor el cnyuge viudo, y se remonta a la aeja sentencia dictada el 11 de mayode 1909, en la que, tras limitarse el alcance del precepto a la cuota viudal delcnyuge suprstite, el Tribunal Supremo declar ineficaces, frente a una hijanatural legitimaria que haba sido preterida, las ventas que excedan de su leg-tima. Con base en ella, en la doctrina no faltan quienes consideran que la dis-ciplina debe someterse a un tratamiento jurdico diferencial, segn que el trans-ferente haya sido un legitimario ordinario (hijos y descendientes o padres y

35 Ni la tesis defendida en el texto, ni la acogida en la manida sentencia de 9 de julio de 1957,son las nicas concepciones existentes sobre la naturaleza jurdica de la cuarta marital. Una conci-sa referencia a la cuestin se encuentra en Puig Ferriol y Roca Trias, Fundamentos de Derecho civil deCatalua, tomo II, vol. 2., Barcelona, Bosch, 1980, pgs. 400 y ss.

36 Prueba de ello es que para Puig Ferriol y Roca Trias, Fundamentos de Derecho civil de Catalu-a, op. cit., pgs. 249 y 250, slo existen dos opciones para determinar la naturaleza jurdica de estederecho: o se considera al cnyuge como legitimario o bien se le considera como legatario ex lege.Pero aunque reconocen que a la primera tesis cabe objetar que el mentado derecho surge en lasucesin intestada, siendo, por el contrario, la legtima un freno a la libertad de testar, finalmente,se decantan por dicha solucin a pretexto de que la ley slo atribuye ttulos universales de sucesiny no particulares, configurndola, consiguientemente, como una legtima creada ex novo, que sloopera en la sucesin intestada, con un contenido predeterminado.

A este respecto no debemos olvidar que la reforma de 1991 ha venido a mejorar la posicin delcnyuge suprstite en concurrencia con descendientes, al proceder el derecho de usufructo o usu-fructo viudal aunque el cnyuge premuerto le haya otorgado alguna disposicin por causa de muerte


ascendientes) o el cnyuge viudo, porque, mientras en el primer caso extiendenla fe pblica registral, incluso, a lo atribuido en concepto de libre disposicin,en el segundo lo cien a lo asignado en calidad de herencia forzosa37. Pero lamentada opinin debe reputarse insostenible porque, o bien se rechaza que elcnyuge viudo tiene la cualidad de heredero forzoso, dada la singularidad de sulegtima, o, por el contrario, se le reconoce dicha condicin, como hace en lacitada sentencia el Alto Tribunal, en cuyo supuesto lo coherente es otorgarle elmismo tratamiento que a los dems legitimarios, extendiendo, consiguiente-mente, la fe pblica registral a todos los bienes por l adquiridos, con inde-pendencia de la naturaleza jurdica de la atribucin38. Esta solucin, que parecehaberse impuesto por la va de los hechos39, equivale implcitamente a afirmarque se trata de una salvedad establecida por la ley en favor de la persona y noen atencin a la naturaleza de la adjudicacin. Siendo esto as para el cnyugesuprstite, con mayor razn habr de imponerse la misma solucin en el casode los restantes legitimarios40. La cuestin no poda ser de otra manera, ya que

37 De esta opinin participa abiertamente Garca Garca, Derecho inmobiliario registral, op. cit.,pgs. 417 y 418.

38 En parecidos trminos Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho hipotecario, op. cit., pg. 475.39 Prueba de ello es que la mayora de los tratadistas dan una solucin unitaria a la cuestin,

por entender que la salvedad o contraexcepcin rige para todos los legitimarios sin excepcin algu-na. Vid., entre otros, Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho civil, III bis, 2. ed., 1984, Barcelona, JosM. Bosch Editor, 1984, pg. 203; Roca Sastre y Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, op. cit., pgs.797 y 798; Camy Snchez-Caete, Comentarios a la legislacin hipotecaria, vol. III, 3. ed., Pamplona,Editorial Aranzadi, 1982, pg. 195. Aunque Dez Picazo y Gulln Ballesteros: Sistema de Derecho civil,vol. III, 4. ed., Madrid, Cvitas, 1988, pg. 327, resuelven de manera unitaria el problema, conside-ran que la fe pblica registral acta slo con respecto a los bienes que el legitimario haya obtenidoen pago de su legtima.

40 Con una redaccin bastante desafortunada y confusa el inciso final del art. 28 de la L.H.extiende la fe pblica registral a los bienes recibidos por el heredero forzoso a ttulo de herencia,testada o intestada, mejora o legado, cuando, sabido es, que la legtima slo opera en el marco dela sucesin testada, en cuanto que constituye una limitacin a la libertad de testar, por ello la men-tada expresin slo se aplica en sentido riguroso y tcnico en el mbito testamentario. Pero el legis-lador tambin la ha referido a la sucesin intestada, por ello la nica forma de cohonestar la apa-rente anttesis es entender que se trata de una disposicin establecida a favor de la persona y no enatencin a la naturaleza y origen de la adjudicacin. En consecuencia, estarn cubiertos por el man-to protector de la fides pblica, los que traigan causa de un sucesor legal, siempre que los herederosabintestatos sean quienes, de estar ante una sucesin testamentaria, tendran la condicin de legiti-marios, como acontece con los hijos o descendientes, los padres o ascendientes, y en ausencia detodos ellos, el cnyuge viudo, pues, adems de estar llamados por este orden en la sucesin intes-tada, segn se infiere de los dispuesto en los arts. 930 y ss. del C.c., son quienes con arreglo a lasucesin testada ostentan la condicin de herederos forzosos, a tenor de lo dispuesto en el art. 807del mismo texto legal. De donde puede colegiarse que en la manida y polmica expresin herede-ro forzoso no slo tendrn cabida los legitimarios propiamente dichos, sino tambin los citados here-deros necesarios, como lo corrobora, por lo dems, el empleo de dicha locucin legislativa en laredaccin originaria del inciso segundo del primitivo art. 23, introducido por la reforma de 17 dejulio de 1877, el cual constituye el antecedente legislativo de la disposicin que nos ocupa.

Son razones de seguridad jurdica las que abonan esta solucin, ya que cuando el enajenante esdescendiente, ascendiente o cnyuge del de cuius disminuye el riesgo para los terceros de que suadquisicin quede a merced de una eventual impugnacin, a diferencia de lo que acontece cuandoel transmitente es un pariente colateral del causante de la sucesin o un extrao.


el art. 28 de la Ley Hipotecaria ha de ser objeto de interpretacin restrictiva,desde el momento en que en l se establece un contenido limitativo de los dere-chos de todo inscribiente, de donde deriva su carcter excepcional.

En vista de todo lo cual obligado es concluir que la limitacin de efectos ala fe pblica registral no rige para los terceros que traigan causa de un herede-ro forzoso, aunque en la parte que exceda de la legtima pudiera tratarse de unheredero aparente. En consecuencia, quedarn cubiertos por el manto protec-tor de la fides pblica cuando se produzca la concurrencia cumulativa de los requi-sitos establecidos en el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

3. MBITO OBJETIVO DE APLICACIN DEL ART. 28 DE LA L.H.

El art. 28 de la Ley Hipotecaria establece una medida de carcter suspensi-vo por cuanto aplaza los efectos de la fe pblica registral, pero slo en lo tocan-te a la relacin existente entre el heredero real y los terceros que, habiendoadquirido de un heredero voluntario inscrito, renan los requisitos del art. 34,puesto que el precepto est teleolgicamente orientado a salvaguardar nica yexclusivamente al heredero real, y en su caso, a sus causahabientes sean a ttu-lo oneroso o gratuito, impidiendo que durante el plazo de suspensin el terceradquirente del heredero aparente pueda asumir una posicin jurdica inataca-ble. Por ello, cuando la nulidad del ttulo del transferente no provenga de laexistencia de un heredero con un derecho preferente al inscrito, sino que hayasurgido en alguno de los ttulos anteriores de la cadena registral, por ejemplo,por ser nula la adquisicin del causante, no se suspender la eficacia y protec-cin de la fe pblica registral, al no concurrir su presupuesto causal, lo que, endefinitiva, equivale a indicar que el art. 28 no ser aplicable cuando la situacinpatolgica no afecte al ttulo sucesorio del que deriva la adquisicin del tercero41.

Tampoco lo ser frente a las dems personas distintas del heredero real, conrespecto a las cuales desplegarn plena eficacia las reglas registrales42. Por estarazn, cuando el heredero aparente haya realizado una doble venta regir elprincipio de prioridad y, por consiguiente, resultar protegido el adquirente queprimero inscriba, dado que la mxima prior tempore potior iure se concreta en elmbito registral en la proteccin de quien primero acudi al Registro, pues, noen vano, la prioridad es una nocin de orden cronolgico. Otro tanto sucedercuando la primera venta no registrada hubiera sido otorgada por el causante dela sucesin y la segunda haya sido realizada por el heredero aparente a favor deltercero hipotecario, aunque se otorgue dentro del plazo de los dos aos, siem-pre y cuando el heredero real o sus terceros adquirentes no la impugnen den-tro de dicho perodo43.

41 Garca Garca, Derecho registral o hipotecario, tomo II, op. cit., pgs. 414 y 415.42 En esto coincide la generalidad de la doctrina. Vid. por todos, Lacruz Berdejo, Lecciones de

Derecho Inmobiliario, op. cit., pg. 282.43 Roca Sastre y Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, tomo I, 7. ed., Madrid, 1979, pg. 811.


Pero, incluso, frente al heredero real, las correspondientes inscripciones vana desplegar los efectos derivados tanto del principio de legitimacin registralcomo del hecho formal de la registracin. Se trata de los efectos previstos enlos arts. 17, 20, 38-2 y 82, todos ellos de la Ley Hipotecaria. Buena muestra deello nos la aporta el hecho de que si el Registrador no puede comprobar por smismo quien es el heredero real, slo podr cancelar dichas inscripciones cuan-do concurran los requisitos del art. 82. Como consecuencia de lo anterior, nopodr dar entrada a ningn ttulo en el Registro en contra de lo dispuesto enlos arts. 17 y 20 mientras dichas inscripciones sigan vigentes. En cuanto a la exi-gencia contenida en el prrafo segundo del art. 38 de extender la demanda denulidad a la peticin de cancelacin de la inscripcin, la misma constituye unrequisito que simultneamente ha de colmar el verus heres, impuesto con el obje-to de evitar que en lo sucesivo siga existiendo una nueva discordancia entre elRegistro y la realidad jurdica extrarregistral44.

Ms discutido resulta en la doctrina que pueda actuar en perjuicio del here-dero real durante el plazo suspensivo la presuncin iuris tantum de exactitudregistral, y, consiguientemente, que el titular tabular pueda prevalerse del pro-cedimiento previsto en el art. 41 de la Ley Hipotecaria para ser reintegrado enla posesin sin necesidad de acudir a los procedimientos interdictales, y que,como es sabido, se aplica no slo contra los poseedores de hecho, sino tambincontra quienes sin ttulo inscrito se opongan a los derechos inscritos o pertur-ben su ejercicio. Para dar una adecuada y justa respuesta a la cuestin plantea-da resulta obligado tener en cuenta que, aunque el fundamento de la manidadisposicin, contenida en el art. 28 de la Ley Hipotecaria, reside en la debilidaddel ttulo del otorgante y no en la situacin del tercer adquirente, la razn deque resulte enervada la fe pblica registral no puede considerarse un corolario,lgico y necesario de la inaplicacin durante el plazo de suspensin de la legi-timacin registral, ni, por ende, de la presuncin de exactitud e integridad delregistro con respecto al titular tabular, pues, si as fuera, el legislador, lejos dedecretar la carencia de efectos de las inscripciones de herencia voluntaria duranteel perodo sealado en el mentado artculo en cuanto a terceros, lo habra limi-tado al titular registral. Por ello, quienes, tras adoptar una previa toma de posi-cin en torno al significado de la expresin tercero, consideran que la exclusinde la adquisicin a non domino es una consecuencia de la eliminacin del juegode la legitimacin registral45, no hacen sino confundir el fundamento del pre-cepto con su propia teleologa, cual es evitar que el tercero asuma una posicinjurdica inatacable a fin de salvaguardar el derecho del heredero real. No en

44 En cuanto a la actuacin de estos preceptos frente al heredero real, incluso, durante el pla-zo de suspensin de la fe pblica registral existe unanimidad en la doctrina. Vid., entre otros, Valletde Goytisolo, Los arts. 28 y 207 de la Ley Hipotecaria y el principio de legitimacin registral, Revis-ta Crtica de Derecho Inmobiliario, 1947, pg. 477; Roca Sastre y Roca Sastre Muncinul, Derecho hipote-cario, op. cit., pg. 811, a quien parece seguir Garca Garca, Derecho registral o hipotecario, tomo II, op.cit., pg. 415.

45 Como acontece con Vallet de Goytisolo, Los arts. 28 y 207, op. cit., pgs. 476 y 477.


vano estamos ante una limitacin de origen legal y que, como tal, ha de ser ob-jeto de interpretacin restrictiva. Adems, la legitimacin registral, que acta enbeneficio de todo titular tabular, tan slo deja de operar cuando explcitamenteconsta en el Registro una contradiccin que pueda, temporal o definitivamente,enervar el vigor del asiento del derecho real inscrito, sin que merezca este carc-ter contradictorio la perturbadora disposicin que nos ocupa46. Prueba de elloes que la suspensin rige aunque el titular hereditario no sea un heredero apa-rente, y, por consiguiente, aunque no exista discordancia alguna entre el Regis-tro y la realidad jurdica extrarregistral.

4. EL TERCERO DEL ART. 28 DE LA LEY HIPOTECARIA

La interpretacin de la expresin tercero contenida en el art. 28 ha dadolugar a enconadas disputas doctrinales, sin que la cuestin est exenta de con-secuencias jurdicas, ya que en funcin de la solucin que se adopte habr queentender que el heredero real perder o no su derecho a la herencia al finali-zar el plazo de suspensin, por lo que la cuestin requiere la adopcin de unaprevia toma de posicin, pero no sin antes abundar en las distintas opinionesvertidas.

1. En primer lugar destaca la postura, hoy ya superada, que identifica la cita-da locucin legislativa con el heredero real, no slo frente al tercer adqui-rente del heredero aparente, sino tambin con respecto a este ltimo47. Eneste sentido resolvi la aeja resolucin de 13 de junio de 1874, al decla-rar que el prrafo segundo del art. 23 (hoy art. 28) ordena expresamente esta ins-cripcin, a fin de que pueda perjudicar a tercero dentro de los cinco aos siguientesa su fecha, es decir, para que transcurrido dicho plazo pueda el heredero inscritoimpedir la inscripcin de otro ttulo hereditario en favor de persona distinta, y paraque los que hubieren adquirido las fincas obtengan de esta manera la debida segu-ridad en el dominio y posesin de ellas48.

La primera objecin que cabe formular reside en que las relaciones existen-tes entre el heredero real y el aparente no son de terceros, sino de partes, encuanto que sus ttulos emanan de la misma persona y ambos tienen la conside-racin de alter ego del causante49. Adems, la consecuencia derivada del errneoplanteamiento defendido por los partidarios de esta concepcin consiste en que

46 En el mismo sentido se han pronunciado Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunil, Derecho hipo-tecario, op. cit., pgs. 354 y 811, al negar que entrae contradiccin con el Registro la circunstanciade que la legitimacin registral se funde en la inscripcin de herencia voluntaria, incluso durantelos dos aos referidos en el art. 28 de la Ley Hipotecaria.

47 Defensores de esta concepcin son Morell y Terry, Comentarios a la legislacin hipotecaria, op.cit., pg. 616, y Villares Pico, La inscripcin en nuestro sistema hipotecario es constitutiva a efectosde terceros, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1949, pgs. 310 y 311.

48 Resolucin de 13 de junio de 1874 (Roca Sastre-Molina Pujol, Jurisprudencia registral, tomo I,aos 1862-1882, Barcelona, 1953, pg. 486).

49 Roca Sastre, Instituciones de Derecho hipotecario, op. cit., pg. 187.


por el simple transcurso del plazo suspensivo se produce la firmeza de las dosinscripciones, es decir, tanto de la practicada a favor del heredero aparente, comode la extendida a favor de su causahabiente, an cuando exista una discordan-cia entre lo publicado en el Registro y la realidad jurdica extrarregistral. Pero,sabido es, que, la presuncin de exactitud registral slo reviste carcter iuris etde iure cuando entra en escena el llamado tercero hipotecario, como lo corro-bora una reiterada y uniforme jurisprudencia en la que el Tribunal Supremo hadeclarado que el contenido registral por el que entra en juego la proteccin que el art.34 de la Ley Hipotecaria dispensa, no deriva del asiento por el que el adquirente consta-ta su derecho, sino de los asientos que le anteceden, siendo stos los que propugnan conpresuncin iuris et de iure que el Registro para dicho subadquirente es exacto e ntegrocualquiera que sea la realidad jurdica extrarregistral, realidad jurdica que en los supues-tos en que el ttulo por el que se ha obtenido la inscripcin sea nulo se sobrepone a la ver-dad formal que el asiento representa50. A este resultado conduce el art. 33 de la LeyHipotecaria, segn el cual la inscripcin no convalida los actos o contratos que seannulos con arreglo a las leyes, y el ttulo hereditario en que se base el heredero apa-rente ser nulo o inexistente, al que equivale el revocado, de donde deriva lafalta de firmeza de la inscripcin practicada a su favor. Prueba de ello es quefrente al titular tabular dicha presuncin de exactitud podr ser destruidamediante prueba en contrario, mientras no prescriba la accin de peticin deherencia, a la que la jurisprudencia ha asignado un plazo de treinta aos.

Cuestin distinta sucede con el tercer adquirente del heredero aparente, pues-to que el tercero hipotecario tan slo se ver afectado por la declaracin de nuli-dad del derecho del transferente si sta se produce dentro de los dos aossiguientes a la fecha de la muerte del causante.

2. La segunda corriente doctrinal ha referido el trmino tercero al herederoreal y, en su caso, a los terceros adquirentes y sucesores del mismo. Esta inter-pretacin, ms conforme con la redaccin originaria del precepto que conla actual, ha sido tradicionalmente admitida en la doctrina51. Tambin hagozado del beneplcito de una aeja jurisprudencia registral, y que por elloha de ser entendida en sus justos trminos, ya que fue dictada al amparo dela redaccin originaria del precepto52. Sin embargo, la misma no puede admi-

50 Sentencias de 24 de octubre de 1994 (R.A. 7680), 19 de abril de 1994 (R.A. 3193), 23 demayo de 1989 (R.A. 3878) y 7 de diciembre de 1987 (R.A. 9280).

51 Partidarios de esta concepcin son, entre otros, Vallet de Goytisolo, Los arts. 28 y 207 dela Ley Hipotecaria, op. cit., pgs. 476, 478 y 480, y La buena fe, la inscripcin y la posesin enla mecnica fe pblica registral, Revista de Derecho Privado, 1947, pg. 942, nota 33; Lacruz Berdejo,Lecciones de Derecho inmobiliario registral, op. cit., pg. 282; Jordano Barea, La teora del heredero apa-rente y la proteccin de los terceros, Anuario de Derecho Civil, 1950, pg. 692, y Ladaria Caldentey,Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona, Bosch, 1952, pgs. 238 y 239.

52 As lo confirman las aejas resoluciones de 7 de enero de 1875 (Roca Sastre-Molina Pujol,Jurisprudencia registral, op. lt. cit., pg. 517), 17 de noviembre de 1888 (Roca Sastre-Molina Pujol,Jurisprudencia registral, tomo II, aos 1883-1895, Barcelona, 1953, pg. 492), y 26 de marzo de 1889,Jurisprudencia registral, op. lt. cit., pgs. 537 y 538).


tirse en la actualidad, por ms que el art. 28 sea una paladina garanta parael heredero real y sus derechohabientes, desde el momento en que ya no sehabla de no perjudicar a tercero, sino de no surtir efecto en cuanto a tercero.

3. En consecuencia, debemos admitir, con la mejor doctrina53, que el tercerodel art. 28 es el adquirente del heredero aparente cuando su adquisicinse haya producido en los trminos del art. 34 de la Ley Hipotecaria. Estainterpretacin es la nica admisible en el estado actual de la legislacin,habida cuenta de que constituye una excepcin a la fe pblica registral. Y,si el beneficiario de la fides pblica es el tercero hipotecario, la suspensinde efectos ha de tenerle por necesario destinatario. A este resultado con-duce, por lo dems, la Exposicin de Motivos de la Ley Hipotecaria de 30de diciembre de 1944, en la que se declar que a los efectos de la fides pbli-ca, no se entender por tercero el penitus extraneus, sino nicamente el tercer adqui-rente; es decir, el causahabiente de un titular registral por va onerosa.

Llegados a este punto podemos concluir que durante los dos aos en que seenerva la eficacia de la fe pblica registral y ante la eventualidad de que el titu-lar hereditario inscrito sea un heredero aparente, el conflicto suscitado entre elheredero real y el tercer adquirente del heredero aparente est sustrado a lamecnica registral para modelarse por el Derecho civil puro, mientras que lasrelaciones existentes entre el heredero real y el aparente se regulan en todomomento por este orden normativo, ya que la inscripcin del heredero aparenteno est protegida por el Registro, dada la nulidad o revocacin de su ttulo here-ditario. Por ello, desde la perspectiva del heredero aparente, sea voluntario oforzoso, carece de transcendencia jurdica la fecha en que tenga lugar la prc-tica del asiento, pues, los que inscriben en virtud de un testamento nulo o revo-cado, o de una declaracin de herederos que se deja sin efecto, inscriben actosnulos con arreglo a las leyes, y su inscripcin no los convalida54.

II. REQUISITOS HABILITANTES DEL TERCERO HIPOTECARIO

Para que se desplace la aplicacin de los axiomas impreteribles, de razn eter-na, formulados en los viejos brocardos, de tradicin milenaria, nemo plus iuris inalium transferre potest quam ipse habet y resoluto iure dantis resolvitur ius concessum, serequiere que el acto adquisitivo del tercero sea estructuralmente vlido, ya quea travs de la fe pblica registral no se convalida ni purifica a los ttulos de losvicios de que adolezcan55, sino que tan slo se subsana el defecto de titularidad

53 Barrachina Pastor, Derecho hipotecario y notarial. Comentarios a la Ley Hipotecaria, tomo I, Caste-lln, 1910, pgs. 167 y 168; Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho hipotecario, op. cit., pgs. 475 y 476;de los Mozos, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho espaol, Barcelona, Bosch,1965, pg. 279, y Roca Sastre, Derecho hipotecario, op. cit., pgs. 840 a 843.

54 Galindo-Escosura, Comentarios a la legislacin hipotecaria, op. cit., pg. 416.55 Con suma nitidez lo han puesto de manifiesto las sentencias de 24 de octubre de 1994 (R.A.

7680), 7 de diciembre de 1987 (R.A. 9280) y 23 de mayo de 1989 (R.A. 3878).


del transferente, eliminando, consiguientemente, el peligro que amenaza a losterceros de ver burlada su adquisicin cuando sea declarado nulo o se resuelvael derecho del transmitente. As han venido a expresarlo las sentencias de 25 dejulio de 1996 y 8 de marzo de 1993 al declarar que, para que el art. 34 sea apli-cable debe ser vlido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicara elart. 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaracin de nulidad afectara al adquiren-te como parte, que es, en el acto invlido. El art. 34 slo protege frente a la nulidad delacto adquisitivo anterior, no del propio56. Pero ello no implica que el art. 34 consti-tuya una excepcin a la regla general proclamada en el art. 33, puesto que cadauno tiene su respectivo mbito de aplicacin, ya que mientras el primero salvael defecto de titularidad del transferente en favor del tercero que inscribe con-curriendo los restantes requisitos en l exigidos, el segundo se ocupa del pro-blema de la validez del acto o contrato, y, por ende, de la causa de la transmi-sin, que, como es sabido, se rige por el Derecho civil puro, al limitarse a lasrelaciones inter partes; por lo que la inscripcin va a seguir inexorablemente lamisma suerte que el ttulo, al quedar supeditada a l. De donde se desprendeque el problema de la titularidad del transferente constituye un elemento ajenoa la validez estructural del negocio dispositivo57.

Por ello, cuando la nulidad afecte al ttulo del tercero, el art. 33 de la LeyHipotecaria va a impedir que la fe pblica registral despliegue su eficacia, has-ta el punto de que no slo no estar protegido, sino que, adems, carecer, enrigor, de la condicin de tercero hipotecario. En cambio, cuando la nulidad afec-te exclusivamente al ttulo del transmitente registral, la indemnidad de la tute-la ex art. 34 deviene inconcusa58.

Junto a lo anterior se requiere que el transmitente tenga inscrito su derechoen el momento de la celebracin del negocio dispositivo, pues slo de esta for-

56 Sentencias de 25 de julio de 1996 (R.A. 5572) y 8 de marzo de 1993 (R.A. 2052).57 Buena muestra de ello es que, aunque para la transmisin de la propiedad y de los dems

derechos reales el legislador espaol ha sancionado la teora del ttulo y el modo, el requisito de lapropiedad en el transferente viene impuesto por la tradicin y no la venta; razn por la cual la aje-na pertenencia de la cosa en nada desmerece el valor estructural, jurdico y obligacional del con-trato, aunque le haga inoperante en la finalidad perseguida con su otorgamiento, dada la vigenciaen nuestro Derecho del axioma impreterible, de razn eterna, nemo plus iuris in alium transferre potestquam ipse habet, del que, a su vez, se colige que la existencia de titularidad en el transferente cons-tituye un presupuesto para la eficacia del acto traslativo de la propiedad, pero no para la validez yeficacia de la venta en el aspecto estrictamente obligacional. En parecidos trminos se ha pronun-ciado, Gordillo Caas, Comentario a la S.T.S. 8 de marzo de 1993, Cuadernos Cvitas de Jurispru-dencia Civil, n. 31, 1993, pg. 273, sirvindose del paralelismo que se produce entre la virtualidadprotectora de la fe pblica registral y la propia de la usucapin ordinaria, dado que en ambos casos,junto a la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que ocupa un lugar destacado la bue-na fe, se precisa la existencia de un ttulo justo y vlido.

58 Sentencia de 22 de abril de 1994 (R.A. 3083). En el mismo sentido se ha pronunciado la yacitada sentencia de 19 de octubre de 1998 (R.A. 8072) al declarar que para el surgimiento de la figu-ra del tercero hipotecario, conforme a los requisitos que exige el art. 34 de la Ley Hipotecaria, el acto adquisiti-vo del tercer adquirente (presunto tercero hipotecario) ha de ser necesariamente vlido, pues dicho precepto sloprotege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio.


ma puede asegurarse que el tercero adquiere confiando en lo que el Registropublica, prevalindose, por ende, de su fuerza legitimadora59. As lo corroborael hecho de tratarse de un presupuesto que necesariamente debe concurrir paraque el tercero resulte cubierto por el manto protector de la fides pblica y nopara que pueda practicarse la inscripcin del ttulo del tercero, el cual vieneimpuesto como exigencia independiente por el art. 20 de la Ley Hipotecaria60,an cuando en la doctrina no faltan quienes estiman, guiados por una errneainterpretacin de la mentada exigencia, hasta el punto de llegar a identificarlacon el requisito de la previa inscripcin que impone el principio de tracto suce-sivo, que basta con que el disponente sea titular registral en el momento de lainscripcin del acto adquisitivo del tercero61.

Ms importancia reviste el problema relativo a si puede el adquirente defen-der la inatacabilidad de su derecho cuando en el asiento de su transmitente figu-re la finca libre de cargas, o, dicho en otros trminos deben tenerse en cuen-ta todos los asientos vigentes del folio registral que puedan contener unamodificacin jurdico real de las facultades dispositivas o del contenido del dere-cho mismo? Aunque en este orden ideas no existe una lnea jurisprudencial uni-forme62, la buena doctrina est representada por la reciente sentencia de 28 defebrero de 1999 en la que implcitamente se ha exigido la consulta de todos losasientos registrales, por entender que el art. 34 de la Ley Hipotecaria es expre-sivo, segn su tenor, de que la proteccin dispensada al tercero requiere que lascausas de anulacin o resolucin no consten en el Registro, y no en el asientorespectivo; lo cual se justifica porque el registro de una finca es un concepto amplioque abarca todos los asientos contenidos en su folio real, todo su historial jurdico (empe-zando por la inscripcin primera o asiento inmatriculador) y que se ramifica hasta lasreferencias histricas de la finca matriz de la que proviene. Con base en estas consi-deraciones neg la condicin de tercero hipotecario al subadquirente de unafinca registral, en cuya inscripcin originaria constaba la adquisicin mortis cau-sa de la fiduciaria con clusula de sustitucin fideicomisaria condicional a favorde los hermanos y sobrinos de la fiduciaria, mencionados nominalmente en elfolio respectivo para el supuesto de que aqulla falleciera sin descendencia, ancuando en las posteriores inscripciones de las enajenaciones practicadas a favorde terceros, al referirse al estado de gravmenes de la finca, se haca constar quela misma estaba libre de cargas63.

59 Han acogido este criterio, entre otras, las sentencias 23 de enero de 1974 (R.A. 257), 12 dediciembre de 1970 (R.A. 5104), 24 de abril de 1962 (R.A. 2093) y 26 de febrero de 1949 (R.A. 258).

60 En parecidos trminos se manifiesta Garca Garca, Derecho Inmobiliario registral o hipotecario,tomo II, op. cit., pg. 269.

61 En este sentido se han pronunciado, entre otros, Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho Hipo-tecario, tomo I, Madrid, Editorial Reus, 1947, pg. 382, y Molina Ravello, Comprensin de la fe pbli-ca registral, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1948, pg. 775.

62 Muestra de ello nos lo aporta la aeja sentencia de 31 de mayo de 1955, al declarar que aun adquirente slo le es exigible el examen del asiento de la ltima inscripcin.

63 Sentencia de 28 de febrero de 1999 (R.A. 1895).


Pero la proteccin registral tan slo se dispensa al tercer adquirente de bue-na fe64. Este presupuesto asumi rango normativo con la reforma de la Ley Hipo-tecaria de 1944, de la que pas a la vigente, aunque con anterioridad a su esta-blecimiento legislativo la jurisprudencia vino requiriendo su existencia.

Por buena fe se entiende, segn la sentencia de 27 de septiembre de 1996no un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conoci-miento segn se evidencia con las dicciones de los arts. 433 y 1.950 de nuestro Cdigosustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engao, sino pura y sim-plemente con el creer o ignorar si la situacin registral era o no exacta, respecto de la titu-laridad dominical que proclama65. En vista de ello, la sentencia de 19 de octubrede 1998, ha considerado que la buena fe exigida por el art. 34 de la Ley Hipotecariapara dispensar la plena proteccin de la fe pblica registral al tercer adquirente, consisteen el desconocimiento por dicho tercer adquirente de la verdadera situacin jurdica delderecho adquirido, en la parte no reflejada exacta o ntegramente en el Registro o, lo quees lo mismo, en la ignorancia o desconocimiento por el tercer adquirente de la inexactitudregistral66. La misma idea anida en cuantas sentencias consideran que la buenafe consiste en su aspecto positivo, en la creencia de que la persona de quien se recibi lafinca de que se trata era duea de ella y poda transmitirle el dominio, como indica elart. 1.950 del Cdigo civil, y en su sentido negativo, en la ignorancia o desconocimien-to de los vicios invalidatorios que pudieran afectar a la titularidad del transferente67.

En estas declaraciones lo que se est evocando, en definitiva, es el descono-cimiento de la realidad jurdica extrarregistral por el tercer adquirente, por loque la buena fe no puede identificarse en modo alguno con la confianza en elRegistro, a la que alude el requisito anteriormente expuesto, ni, por consiguiente,se tendr por acreditada por la mera inscripcin del transferente, por ms quela misma se presuma, puesto que se trata de dos exigencias plenamente dife-renciadas, aunque deban concurrir cumulativamente68.

Ahora bien, como la buena fe hipotecaria es extraa a la idea de culpa, loes, tambin, a la de excusabilidad del error, razn por la cual no se precisa dili-gencia especial alguna en el tercer adquirente69. As parece haberlo entendido

64 Recientemente lo ha puesto de manifiesto la sentencia de 19 de octubre de 1998 (R.A. 8072),al declarar que la fe pblica registral slo despliega su eficacia en favor del tercer adquirente que, de buenafe, contrata confiado en lo que publica el Registro.

65 Sentencia de 27 de septiembre de 1996 (R.A. 6645)66 Sentencia de 19 de octubre de 1998 (R.A. 8072)67 Sentencias de 28 de noviembre de 1996 (R.A. 8590), 5 de enero de 1977 (R.A. 6) y 2 de

julio de 1965 (R.A. 3692).68 En este sentido ha resuelto la sentencia de 8 de mayo de 1982 (R.A. 2559), al declarar que

por buena fe no se entiende la confianza en el Registro, sino la creencia y conciencia de adquirir de quien espropietario y puede disponer de la cosa, es decir buena fe extrarregistral que equivale al desconocimiento del vicioque puede invalidar el derecho del transferente, pues si bien la buena fe se presume no quiere decir ello que setenga por acreditada por la mera inscripcin.

69 En este punto existen importantes discrepancias doctrinales. Para Cossio, Instituciones de Dere-cho hipotecario, revisado y puesto al da por Manuel de Cosso y Martnez, Madrid, Cvitas, 1986, pg.239, en nada afecta a la buena fe del adquirente el que su ignorancia sea causada por negligencia, sea sta


la sentencia de 10 de diciembre de 1999, por cuanto estim que la buena fe nose destruye por el mero hecho de que el adquirente conozca que el bien estsiendo posedo por otro sujeto, ya que la ocupacin de una vivienda puede hacer-se por ttulos distintos del contrato de compraventa (precario, arrendamiento,etc.). Tampoco resulta contradicha la buena fe aunque el adquirente conozcaque el poseedor asiste a las juntas de propietarios, si no se acredita el conocimien-to de la condicin que ostenta cada asistente70. La cuestin no poda ser de otramanera, pues, dada la presuncin de buena fe, la ausencia de dicho requisito debeser demostrada de un modo pleno, cumplido y manifiesto, que no deje lugar a dudas71.

Esta exigencia debe concurrir en el momento en que debe entenderse veri-ficada la adquisicin72, que no es otro que el del otorgamiento de la escriturapblica, puesto que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.462 del Cdigo civil,sta cumple el valor de tradicin si de ella no resultare o se dedujere lo con-trario, rigiendo a partir de este momento el principio mala fides superveniens nonnocet73. As lo ha puesto de manifiesto la sentencia de 2 de julio de 1965 al decla-rar que, para que el repetido art. 34 surta la totalidad de sus efectos y el adquirente attulo oneroso quede inmunizado de los resultados destructores de la regla resoluto iuredantis, resolvitur ius concessum, convalidando incluso su adquisicin a non domino, esimprescindible que el requisito de la buena fe antes aludido, y las diversas circunstanciasque lo rodean, subsistan precisamente en el momento en que se consume el acto traslativodel dominio del inmueble litigioso y no en otro posterior, aun cuando coincidiera con el desu inscripcin en el Registro de la Propiedad, como lo demuestra el principio general delDerecho mala fides superveniens non nocet, y la redaccin del mencionado art. 34 que aldefinir al tercero hipotecario, se refiere de forma explcita y expresa al que de buena adquie-ra determinados derechos, enlazando el requisito subjetivo y psicolgico en que la mismadescansa, con el objetivo del negocio jurdico determinante de la transmisin74.

excusable o inexcusable. De la misma opinin es Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho hipotecario, op.cit., pgs. 459 y 460, segn el cual en nuestro sistema no cabe exigir una especial diligencia. Precisamente lacircunstancia de que la exija especialmente el art. 36, demuestra que la regla general es la contraria. Una pos-tura hbrida es la defendida por Roca Sastre y Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, op. cit., pgs.669 y 670, para quienes el desconocimiento o ignorancia de la inexactitud registral o de los vicios posibles dela titularidad registrada del transferente, operar aunque tal desconocimiento sea producto de la negligencia deladquirente, a menos que ste persista en ella en un estado de duda, nico caso en que la duda alcanza valoren esta materia. En cambio, para Pea Bernaldo de Quiros, Derechos reales, op. cit., pg. 602, y paraVallet de Goytisolo, La buena fe, op. cit., pgs. 948 y 949, la buena fe est cualificada por el cri-terio establecido en el art. 36 de la Ley Hipotecaria, razn por la cual entiende que carece de buenafe quien ignora la inexactitud registral por falta de la diligencia exigible.

70 Sentencia de 10 de diciembre de 1999 (R.A. 9484).71 Sentencia 5 de febrero de 1962 (R.A. 650).72 Sentencia de 10 de diciembre de 1999 (R.A. 9484).73 Aunque sta es la opinin dominante en la doctrina, no lo han entendido as ni Gmez

Gmez, mbito de aplicacin del llamado principio de fe pblica registral, Revista Crtica de Dere-cho Inmobiliario, 1952, pg. 571, para quien la buena fe, necesaria en el momento de la celebracindel contrato, debe subsistir hasta la inscripcin, ni Sanz Fernndez, Instituciones de Derecho hipotecario,op. cit., pg. 467, segn el cual hay que referirla a la hora exacta en que el tercer adquirente pre-senta su ttulo en el Registro.

74 Sentencia de 2 de julio de 1965 (R.A. 3692).


Para que el tercero pueda prevalerse de este juego protector es necesario,adicionalmente, que haya adquirido a ttulo oneroso. Este requisito fue incor-porado con la reforma de la Ley Hipotecaria de 17 de julio de 1877. Pero ellono implica que los terceros adquirentes a ttulo gratuito estn exentos de tute-la, sino que tan slo gozarn de la proteccin que tuviere su causante o trans-ferente, razn por la cual, resuelto el derecho de stos, el de donatarios y suce-sores mortis causa seguir la misma suerte. La diferencia de trato reside, en lalnea anunciada en la Exposicin de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944, enque con respecto a ellos no concurren las razones de proteccin del trfico jur-dico, de ah que en el conflicto suscitado entre quien trata de evitar un dao yel que pretende obtener un lucro, sea preferido el primero.

Finalmente, se requiere que el tercer adquirente inscriba su derecho en elRegistro de la Propiedad, cuya exigencia, lejos de entraar una derogacin dela teora del ttulo y el modo, viene a confirmarla.

La concurrencia cumulativa de todos y cada uno de los requisitos vistos pro-picia un efecto convalidante del defecto de titularidad del transferente.

III. EFECTOS JURDICOS DERIVADOS DEL TRANSCURSO DEL PLAZO SUSPENSIVO

El efecto que se produce como consecuencia del transcurso del lapso caren-cial previsto en el art. 28 de la Ley Hipotecaria, sin que el verus heres haya impug-nado el derecho real inscrito, es el cese automtico de la suspensin en l decre-tada, quedando plenamente protegidos los terceros, con el consiguientemantenimiento de su adquisicin, que se producir en los trminos anunciadospor el Registro, por cuanto ste se reputa para l exacto e ntegro al cobrar, coneficacia retroactiva, plena vigencia la fe pblica registral75. Pero si bien es ciertoque, dada su posicin jurdica inatacable podr, en lo sucesivo, enervar la accinejercitada por el verus heres, no lo es menos que este efecto no se desencadenaporque estemos en presencia de un supuesto de irreivindicabilidad o de nega-cin de acciones76, sino ante todo y sobre todo, porque a travs del juego pro-tector de la fe pblica registral tiene lugar una genuina adquisicin a non domi-no, cuya denominacin obedece al hecho de haber sido otorgada por quien

75 A esta eficacia retroactiva se ha referido Camy Snchez-Caete, Comentarios a la legislacin hipo-tecaria, op. cit., pg. 198, al sealar que el transcurso del plazo atribuye con eficacia retroactiva laplenitud de los derechos concedidos por la legislacin hipotecaria, y, por tanto, como si nunca hubie-se existido el plazo interruptor de la eficacia registral.

76 Para Nez Lagos, Perfiles de la fe pblica, Anuario de Derecho Civil, 1949, vol. II, pgs. 28y ss., el art. 34 contempla un supuesto de irreivindicabilidad, que sita al tercero en una posicinprivilegiada al no poder ejercitar frente a l el verus dominus las acciones pertinentes, lo que provo-ca, por va de consecuencia, la adquisicin a non domino. De la misma opinin, participa JordanoBarea, La teora del heredero aparente, op. cit., pg. 693, por cuanto estima que la adquisicinoriginaria del tercero se explica por la prdida del derecho del antiguo dueo (heredero real) ante la necesidadineludible de proteger al adquirente de buena fe (negatio actionis extincin del dominio adquisicin originaria).


carece de poder disposicin77. As la ha configurado explcitamente la sentenciade 19 d

LaProteccionRegistralDelTercerAdquirenteDeUnHerede-831206

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