LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO FUNCIÓN ESTATAL: DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIÓN HUMANISTA

DE LA SOLIDARIDAD.

Dr. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ Titular de la Càtedra de Derecho Administrativo.

SUMARIO: 1. La función administrativa es una actividad del Estado. Sus etapas institucionales. I. La función administrativa en el Estado legislador de la Pace et Iustitia, Estado Gendarme o Estado potestativo de Derecho: la ejecución de la ley. II. La función administrativa en el Estado administrador, Social o Prestacional de Derecho: el servicio público. III. La función administrativa en el Estado de la Justicia: la conformación social. IV. La función administrativa en el Estado de Chile. V. La función administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI surge, además, como creadora de “las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”, en un contexto filosófico humanista y solidario, jurídicamente determinado por un sentido sustancial y teleológico en la aplicación de las normas que rigen su ser y su actuar.

1. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ES UNA ACTIVIDAD DEL ESTADO. SUS ETAPAS INSTITUCIONALES.

El desarrollo histórico del Estado lo muestra como una institución política cuya

denominación de tal se remonta al Renacimiento. En las conocidas palabras que

marcan el inicio de “El Espíritu de las Leyes”, “Cuantos Estados y cuantas

dominaciones ejercieron y ejercen todavía una autoridad soberana sobre los

hombres, fueron y son principados o repúblicas”1.

Hoy, la doctrina coincide en que el nombre de Estado denomina a una unidad

política que aúna los elementos población, territorio y gobierno.

En esta acepción, la voz Estado se halla referida, primero, a la forma

societaria que desde el siglo XIV se estableció como monarquía absoluta en los

países de Europa, al decaer el feudalismo y facilitar la posición dominante del rey, y

enseguida al Estado constitucional, dados los efectos institucionales que trajeron

consigo las dos Revoluciones libertarias que determinaron la evolución de occidente:

la norteamericana, que plasmó una nueva forma de Estado: el Estado federal, y de

1 Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, 2ª edición, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1970, pág. 117.

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gobierno: la presidencial; y la francesa, que hizo del constitucionalismo occidental el

proceso jurídico legitimador de la organización estatal y legalizador de las relaciones

articuladas al interior de la sociedad nacional, entendiéndolo expresado en el

reconocimiento de los derechos naturales del hombre y en la determinación de los

poderes del Estado, como lo proclamó el artículo 16 de la la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El Estado de hoy, así, es el heredero legítimo de este Estado constitucional de

primera generación, nacido de una ascendencia liberal individualista que evolucionó

hacia un Estado social a fines del siglo XIX, para devenir, a mediados del siglo XX,

en un Estado conformador social, en palabras de ERNST FORSTHOFF, y llegar a

ser considerado en la actualidad como un Estado nacional, democrático y social de

Derecho, en los términos del artículo 28 de la Constitución alemana de 1949,

centrado en una compleja pero inequívoca apreciación de la persona humana que

conjuga la facultad de gozar de espacios que le permitan concretar su mayor

realización espiritual y material posible, y con el deber vital del Estado de ser el

ordenador y el promotor del entorno socioeconómico que esa necesidad-derecho

humano requiere para expresarse plenamente.

Desde esta perspectiva se explica que ab initio la doctrina ius administrativa

no se haya planteado lo administrativo desde su simple raíz etimológica, ad-

ministrare, servir a, o ad manus trahere, traer a la mano, tomar, asir, ejecutar, ni que

lo haya considerado como denotativo del hacer de cualquier gobierno, como lo

postulara JELLINEK, quién justamente por hacer suya aquella amplia visión no

jurídica de lo administrativo sostuvo que sin administración “el Estado no podría

existir ni un momento. Se puede concebir un Estado despótico, sin leyes ni jueces,

pero un Estado sin administración sería una anarquía”2, sino que compartiera, en

sentir mayoritario, la tesis según la cuál, “los supuestos esenciales para una ciencia

del derecho administrativo –y para su objeto: la administración, sólo concurrieran- al

establecerse el Estado de derecho burgués. La división de poderes y el principio de

la administración según la ley, no sólo delimitaron a ésta del poder legislativo y del

poder judicial, sino que establecieron límites fijos a su actividad en relación con los

derechos individuales. Las funciones estatales –legislación, administración,

jurisdicción- quedaron así situadas en una conexión sistemático-jurídica dentro de la

cual la Administración tuvo un lugar preciso”3.

Dentro de este orden de ideas, la evolución de los tiempos políticos y jurídicos

muestra la existencia de una Administración liberal, de una Administración social y de

una Administración conformadora social, las etapas estatales reconocidas por el 2 Jellinek, G., Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pág.

463.3 Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos,

Madrid, 1958, pág. 73.

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administrativismo doctrinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han

permitido a su teoría construir las correspondientes cosmovisiones jurídicas

instrumentalizadoras de esas filosofías políticas, labor que cumplieron claramente los

clásicos del constitucionalismo liberal individualista, y en forma brillante, por lo

demás, tiempo después, LEON DUGUIT, a comienzos del 1900, en el mundo pos

industrial, para abrir paso enseguida, a mediados del siglo XX, a ERNST

FORSTHOFF, en su referencia a la Alemania de pos guerra, restando aún por

modelar la Administración contemporánea, respecto de la cual no se ha logrado

alcanzar una cosmovisión que la explique en su totalidad dentro de la fenomenología

actual, desde luego en razón de la profunda transformación de los ejes

fundamentales en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen,

constituyendo incluso, para algún autor, una terra ignota, o tal vez, decimos nosotros,

hacia una nueva tierra.

Conforme a esta convicción de ser la Administración Pública una actividad

instrumental del Estado constitucional para alcanzar en cada época histórica los fines

que le son propios, se estudiará enseguida la función administrativa en el Estado de

la pace et iustitia, en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo

a continuación en el Estado de Chile del siglo XXI.

I

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO LEGISLADOR DE LA

PACE ET IUSTITIA, ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO DE

DERECHO: LA EJECUCIÓN DE LA LEY

Para el Estado constitucional de primera generación, de raíz liberal individualista, el Estado es un producto de la voluntad humana creado para conservar el orden público interno y la seguridad externa, y asegurar el pleno y pacífico ejercicio de los derechos naturales del hombre y del ciudadano, función garantística que radica en la Administración Pública la titularidad exclusiva del ejercicio de la fuerza pública y de la fuerza armada, para cumplir su función privativa de ejecutar la ley. Jurídicamente, el Estado constitucional de primera generación incorporó a la cultura occidental la concepción de un mundo articulado en las duae sunt positiones, las que institucionalizó, perfeccionándolo en dos hemisferios independientes el uno del otro: el hemisferio potestativo de la atribución y el hemisferio libertario del orden natural.

2. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO O

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE LA PACE ET IUSTITIA

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La Administración del Estado surgió inicialmente en el Estado moderno

constitucional, en el Estado constitucional de primera generación de fines del siglo

XVIII, que tuvo el gran mérito de dar una institucionalidad concreta al ideal universal

de la época, la utopía de la libertad, a través de las teorías de los derechos naturales

y la separación de los poderes del Estado, que superó el sincretismo del

Polizesstaat, el Estado de Policía, y su Derecho, el ius politiae, para hacer suyo el

Rechtsstaat, el Estado de Derecho, y su ius publicum.

Basado en el liberalismo individualista que lo animaba, el ideario de 1789

caracterizó en Europa a la Administración como una actividad ejecutora de la ley, en

cuanto sólo la ley era la legítima expresión soberana de la autoridad estatal

reguladora de la sociedad, subordinadora por lo mismo de todas las demás

actividades del Estado y determinante única de la voluntad de la Administración

Pública, por la vía de determinar su organización y fijarle sus atribuciones.

"Es evidente, en efecto –dice CARRÉ DE MALBERG–, que el derecho público

francés considera a la administración como una función de orden ejecutivo; basta,

para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayoría de las Constituciones de

Francia, apropiándose la terminología creada por Montesquieu, designan con el

nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la función administrativa

(Constitución de 1791, tít. III, preámbulo, art. 4º, y cap. IV; Constitución de 1848,

cap.V; ley de 25 de febrero del año III, tít. VI; Constitución de 1848, cap. V; ley de 25

de febrero de 1875, arts. 7 y 9; cf. las leyes de 31 de agosto de 1871 y de 20 de

noviembre de 1873)" 4.

Dentro de la concepción Ilustrada, el ser humano era un fruto de la creación,

un ser natural; el Estado, un mero producto de la ideación de los hombres, nacido del

contrato social; una organización, un ser artificial llamado a proveer de seguridad a

los entes individuales y colectivos que vivían a su amparo. Aquél, titular de derechos

subjetivos; éste, dotado de determinadas atribuciones, atribuciones asignadas

expresa y determinadamente por la sociedad para permitirle cumplir sus finalidades

de orden y seguridad.

Al exaltar la ley de la naturaleza, el Siglo de las Luces reconoció a lo creado

como la fuente matriz de la armonía universal y del progreso social, perceptible y

explicable por medio de la razón, ese superior atributo humano que permitía

aprehenderla en toda su incomparable dimensión.

Al explicarse por medio de la razón el misterio del macrocosmos y del

microcosmos se produjo “un optimismo enteramente universal que procedía del

desenvolvimiento de la ciencia; del carácter de los resultados que alcanzó entonces

la ciencia en tanto que ciencia natural. La nueva interpretación del mundo fundada en

4 Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, pág. 429.

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las ciencias de la naturaleza guardaba un maravilloso paralelo con las relaciones e

idea de equilibrio dinámico estático del cosmos ideada por Isaac Newton (1643-

1727), se basaba sobre la representación de un sistema que mantenía al mundo en

movimiento armónico por virtud de la recíproca compensación de las fuerzas. Por

consiguiente, la nueva visión del mundo desarrollada a partir de la mecánica de

Galileo ofrecía el cuadro de una armonía cósmica producida por la atracción y

repulsión de las masas, divisibles en sus partes elementales más pequeñas y

compuestas por éstas –los átomos-; y ofrecía, asimismo, el cuadro de una

regularidad del trabajo de los cuerpos en un recíproco equilibrio. Esta nueva visión

del Universo produjo en las gentes de aquella época una avasalladora impresión.”

“¿Por qué no podían valerse y aplicarse también los mismos conceptos a los

restantes campos de la vida, inclusive al campo de la colectividad humana? ¿No se

podían fijar en este campo leyes igualmente armonizadoras y la coexistencia y

sucesión estático dinámica de ciclos? Y en caso afirmativo, ¿no sería acertado tomar

un ejemplo del terreno cósmico y descartar al Estado, y dejar los campos de la vida

entregados a su propio movimiento? Se empezó a buscar leyes armónicas en todas

partes y se creía encontrarlas en todos los campos. Y esto produjo el efecto de que

se tomase el lema universal de “no intervención”. De este modo, la economía, que

había sido levantada por el Estado, pero también agarrotada por éste, fue concebida

como una presunta economía armónica de cambio, y con ocasión de esto se

descubrieron positivamente por primera vez las regularidades de su ciclo, fundado en

divisiones del trabajo y mantenido por medio de los mercados y los precios. Se

supuso, sin más, que este mecanismo estaba presidido por una ley de armonía, lo

cual condujo a la máxima laissez faire de los fisiócratas y de Adam Smith.”

“Y también se verificó la misma proyección de lo cósmico sobre lo humano en

el campo de la concordia moral de la sociedad. Se empezó a creer asimismo que la

consistencia y concordia moral de la sociedad se fundaban también sobre las fuerzas

de atracción y repulsión y sobre una mezcla de egoísmo y altruismo; y así, de esta

suerte, se estimó que tales factores, armónicamente contrarios, habrían de producir

también en este campo el bien, si se les dejaba en libre juego. Esta concepción ve en

el tipo de Estado que hasta entonces había cargado con todas las tareas y trataba de

regularlas –el Estado monárquico-, una especie de sujeto necio e insensato que al

obrar de este modo lo enmarañaba todo con intervenciones y que con esta actitud

sólo se perjudicaba a sí mismo y a los demás”5.

Esta visión se amplificó en una convicción que alcanzó a todo el mundo

occidental. De aquí que WILLIAM PITT llamara la atención de la Cámara de los

Comunes en 1796 sobre aquellos “casos en que la intervención de los poderes

5 Weber, Alfred, Historia de la cultura, Fondo de Cultura Económica, México, 1963, págs. 301 y 302.

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públicos ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores

intenciones han producido los efectos más desastrosos. El comercio, la industria, el

cambio, encontrarán su nivel espontáneamente –afirmó- y sólo podrán ser

trastornados por aquellas medidas artificiales que al turbar su operación natural

impedirán sus felices efectos”6.

El Estado no debía interferir con el mundo de la naturaleza, que representaba

un orden inmanente. Su deber era conservarlo, mantenerlo, alejar de él los

desórdenes y la violencia perturbadores de su status, a fin de que su operación

natural produjera sus felices efectos.

Su parte actuante, la Administración Pública, había de velar por el pleno y

pacífico ejercicio de los derechos naturales de los individuos, cuidando del orden

interno y de la seguridad externa del país, para lo cual no requería iniciativa,

creación, autonomía de decisiones o facultades que le permitieran innovar en el

orden jurídico. Le bastaba para ello con cumplir con su ley, la ley del Estado

legislador, representante legítimo de la nación soberana, única capaz de determinar

los destinos del país, y su destino, sobre la base de dar cumplimiento a sus

facultades o prerrogativas, y hacerlas exigibles así a la sociedad.

Dentro de estos parámetros, el pensamiento pos revolucionario instituyó una

arquitectura política modelada desde un fuerte sentimiento antiabsolutista. La

construcción institucional se atuvo a los planos del sistema de la separación de

poderes o división de funciones, en los términos explicados por “El Espíritu de las

Leyes”, que lo consideró como la única forma viable de evitar el despotismo y la

dictadura, bajo el predominio del poder legislativo, titular auténtico de la voluntad

soberana de la nación, y en el cuál la administración habría de ser la fiel ejecutora de

sus mandatos, firmemente sujeta a la ley de la Soberana.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de 1789

Artículo 16. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución.

De aquí que el Estado moderno constitucional, nacido en Europa de la

Revolución Francesa, sea llamado con justa razón Estado de la pace et iustitia o

Estado gendarme: de la paz, porque para el ciudadano su institucionalización

significaba asegurarle la tranquilidad de espíritu que provenía de un entorno

garantizado de orden interno y seguridad exterior; de la justicia, porque sus conflictos

de derecho habían de ser llevados ante jueces letrados e independientes del poder

6 Mantoux, Paul, La revolución industrial en el siglo XVIII, Aguilar S.A. Editores, Madrid, 1962, págs. 385 y 386.

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político bajo el signo de la igualdad ante la ley, prohibiendo la justicia por mano

propia; gendarme, en cuanto era custodio, guardador del orden, de las personas y de

los bienes de los particulares, en un sistema represivo de mando y prohibición.

A su vez, la posición preeminente atribuida a la representación popular

radicada en la Asamblea Legislativa, hizo de la ley la única manifestación estatal

creadora de derechos, desplazando a los dos órdenes institucionales que resolvían

casos singulares, los poderes ejecutivo y judicial, a un plano subordinado de simple

aplicación de los mandatos del legislador, meramente ejecutores de la voluntad

soberana, según lo manifestado expresamente por MONTESQUIEU, al referirse a un

poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y a un poder

ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.

“La función de juzgar y la función de administrar –corrobora BERTHÉLEMY-

concurren al mismo fin, que es la ejecución de las leyes. Todos aquellos diversos

servicios, a excepción del servicio judicial, que concurren a la ejecución de las leyes,

son servicios administrativos”7.

3. LA ADMINISTRACIÓN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIÓN DE LEY EN

CHILE

En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina asimiló el pensar de aquel tiempo, lo

que hizo afirmar a don SANTIAGO PRADO en 1859, que “En el Presidente de la

República se resume, según nuestra Constitución, la plenitud de la autoridad

encargada de ejecutar las leyes”. “Por consiguiente, los decretos, reglamentos e

instrucciones que dicte para la ejecución de las leyes, no pueden versar sino sobre

los detalles de estas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas en la

aplicación de sus preceptos.” 8

Fue ésta, como se ha manifestado supra, una consecuencia de las ideas iluministas.

Como expresara ROUSSEAU en “El Contrato Social”, el poder ejecutivo estaba

"encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil

como política"; era el ministro del Soberano, el agente propio del ejercicio de la

fuerza pública, que la reúne y pone en obra según las direcciones de la voluntad

general.

Estas ideas vertebraron el pensamiento ilustrado que se instaló en Chile ya en

los albores de la Independencia con los primeros Reglamentos Constitucionales, los

de 1811, 1812 y 1814, en particular por este último, que para don GABRIEL

7 Carré de Malberg, R., op. cit., pág. 429.8 Prado, Santiago, Principios elementales de Derecho Administrativo chileno,

adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional, Imprenta Nacional, Santiago, 1859, págs. 41 y 42.

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AMUNÁTEGUI es el primer antecedente de “la estructura unipersonal del poder

ejecutivo, régimen que será en lo sucesivo el régimen imperante en Chile”9.

La revisión bibliográfica de la doctrina constitucional no hace sino confirmar

esta orientación político institucional nacida del liberalismo individualista de fines del

mil setecientos. En 1924, v. gr., el profesor de Derecho Constitucional don

ALCIBÍADES ROLDÁN, se inclinaba también en este sentido al admitir la existencia

de una “autoridad ejecutiva”. "El principio de que la autoridad ejecutiva debe

confiarse a una sola persona, con preferencia a cuerpos colegiados, figura entre los

menos discutidos de la ciencia política. Se funda en que la unidad da energía a la

acción y celeridad a los procedimientos, al mismo tiempo que robustece el

sentimiento de su responsabilidad en el funcionario encargado de desempeñarla".

"En Chile, como en la casi totalidad de los Estados, el principio mencionado ha

recibido una aplicación constante".

Entre los ius administrativistas, esta tesis clásica ha sido reivindicada en la

actualidad por los profesores HUGO CALDERA DELGADO y EDUARDO SOTO

KLOSS, al afirmar el primero que "la función ejecutiva se traduce en la ejecución de

las leyes para la realización del bien común"10, y al sostener, el segundo, que "el

órgano administrativo, al ejercer sus funciones legales...–debe atenerse– al mero

esclarecimiento de las disposiciones de la ley a fin de buscar su sentido, y al ir más

allá de ello cae en la creación normativa, función que no es atribución suya, de

ejecución de ley, sino del legislador", de manera que si bien “Al Presidente de la

República toca de manera primordial y deber fundamental 'la conservación del orden

público en el interior, debe hacerlo, no según su beneplácito sino de acuerdo con la

constitución y las leyes'... Y ¡cuidado! con entender que porque el texto constitucional

diga “crea convenientes” para dicha ejecución, el Presidente queda liberado de su

obligación constitucional y puede actuar cuando se le ocurre según su capricho, bon

vouloir, o beneplácito, porque la propia Constitución, que es republicana y

democrática y no monárquica como algunos parecen creer, se encarga de hacer

jurídicamente responsable al mismo Presidente" 11.

Con todo, en rigor, estas ideas están ampliamente superadas al día de hoy y

desde hace ya tiempo, en verdad, en el ámbito del Derecho Público.

9 Véase: Campos Harriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, 6ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pág. 334.

10 Caldera Delgado, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, 1978, pág. 7.

11 Soto Kloss, Eduardo, La responsabilidad pública (un retorno a la idea clásica de retitución), en Revista de Derecho Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N° 27, enero.junio, 1980, págs. 135 y 133; La fórmula y en con contra no procederá recurso alguno” y el Estado de Derecho, Gaceta Jurídica, N° 27, agosto de 1979, pág. 14.

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Todos los antecedentes constitucionales que ilustran el tema demuestran que

la Administración función del Estado se halla suficientemente esclarecida en el

ordenamiento jurídico en un sentido distinto al expresado por los autores que ven en

ella una simple actividad ejecutora de la ley.

Así se desprende del texto de la propia Constitución Política de la República

de 1980-2005; del sentir de los miembros de la CENC en ese sentido, al redactar la

Ley Fundamental de 1980, que mantiene en el texto refundido dictado en 2005, y

eliminar de él toda referencia al poder ejecutivo; y por la experiencia comparada,

testimoniada por la doctrina constitucional de Derecho europeo.

De los antecedentes que emanan de la propia Constitución Política de la

República, en primer lugar, porque el artículo 6° inciso 1° de la Carta Política llama a

los órganos del Estado, desde luego a los de la Administración, a actuar conforme a

las normas constitucionales y a aquellas que deriven de la Constitución, lo que es

tanto como decir que las autoridades están llamadas a realizar el ordenamiento

positivo del país y no solo a ejecutar la ley, como lo postulaba y aplicaba la teoría del

1800.

Artículo 6°, inciso 1°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

A la Constitución, es decir, a las disposiciones que ella contiene y consagra, y

a los principios que las inspiran.

A las normas dictadas conforme a ella, esto es, a los actos de nivel de ley: las

leyes, tanto ordinarias como pétreas: orgánicas constitucionales, de quórum

calificado e interpretativas de la Carta Fundamental; los tratados internacionales y los

decretos con fuerza de ley, y a los actos de nivel reglamentario: reglamentos

nacionales, regionales y locales, que son precisamente los actos públicos con

carácter de normas, de reglas, que autoriza dictar el Código Político en sus artículos

63, 54 numeral 1°, 64, 32, N° 6, 113 y 119, siendo particularmente llamativa la

potestad reglamentaria presidencial que no sólo se establece como de naturaleza

ejecutora de la ley, sino que expresamente como reguladora de cualquier asunto que

no sea del dominio legal, que no esté reservado al legislador.

El Código Político ha reconocido así al Jefe de Estado el carácter de titular de

una función estatal que indudablemente excede la ejecución de la ley, con lo cuál,

desde el Texto Constitucional de 1980 en adelante, se ha superado en el país

cualquier duda que pudiera haberse suscitado al respecto, si es que realmente

alguna vez hubo alguna interrogante al respecto.

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En segundo término, la historia fidedigna del establecimiento de la

Constitución de 1980, antecedente del texto de 2005 en vigor, tampoco acepta ese

planteamiento restrictivo. Al discutirse el alcance de la denominación “poder

ejecutivo” en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sus miembros

coincidieron con el profesor RAÚL BERTELSEN REPETTO en que la voz poder

ejecutivo era una de las expresiones "más incorrectas del Derecho Constitucional

contemporáneo, porque los llamados poderes ejecutivos indican, si se atiende

únicamente al nombre, que desempeñan una actividad secundaria, o sea, la de

ejecutar, llevar a la práctica lo que otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo

contrario".

Basada en esta observación, la Comisión desechó llamar Poder Ejecutivo al

Capítulo IV del nuevo Código Político, que es el relativo al Presidente de la

República, denominándolo, en cambio, “Gobierno”, en una clara señal de rechazo de

la tesis tradicional. Este criterio fue compartido por el Consejo de Estado, la Junta de

Gobierno, y la ciudadanía en el plebiscito aprobatorio de la Ley Fundamental, al

mantener en el proyecto y en la Constitución misma de ese año, la terminología

acordada en la CENC 12.

En doctrina, por último, porque la administración como ejecución de la ley fue

una teoría que ya a comienzos del siglo XX había perdido toda vigencia en su cuna

de origen, como lo testimonia el profesor CARRÉ DE MALBERG, por reconocerse

que se basaba en el prejuicio de atribuir a la ley un valor taumatúrgico de

normalización de la vida social, en cuanto texto apto para solucionar con sus solas

prescripciones las múltiples variables del diario vivir, lo que autorizaba restringir la

labor del administrador a una tarea de simple aplicador casi mecánico de esas

soluciones a los casos prácticos que hubiera de conocer en el ejercicio de sus

funciones.

En 1919, verifica el ilustre constitucionalista, la "teoría –de la administración

ejecución de ley– es rechazada universalmente. Se funda en la idea errónea de que

las leyes pueden proveer a todas la necesidades del Estado", creencia imposible de

sostener, puesto que "un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes,

en el sentido que su actividad estuviera indefinidamente encadenada a decisiones

tomadas previamente por vía legislativa, se colocaría prácticamente en la

imposibilidad de subsistir y, de hecho, en ninguna parte existe un Estado de este

género. En la mayor parte de los casos, las leyes se limitan a formular reglas

generales y abstractas, o sea, a fijar de manera preventiva un cierto orden jurídico

para el porvenir. Es evidente que la ley no podría preverlo todo, ya que no puede

12 Actas Oficiales de la CENC, sesión 332ª, celebrada en martes 13 de diciembre de 1977, pág. 1866.

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prescribir por anticipado las disposiciones que deban adoptarse frente a las

eventualidades y acontecimientos variables de la realidad"13.

II

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO ADMINISTRADOR, SOCIAL,

PRESTACIONAL DE DERECHO: EL SERVICIO PÚBLICO

Como producto del industrialismo, aparece la ciudad fábrica planteando una nueva fenomenología socioeconómica dentro del “taller social” de que habló LEON DUGUIT.Esta nueva sociedad habría de caracterizarse por una economía ahora nacional, en que unos tienen la capacidad de ofrecer bienes y servicios y otros la necesidad de adquirirlos, creándose en ella una interdependencia social otrora desconocida.Lo que ocurre entre particulares en el campo privado, corresponde hacerlo al Estado en el ámbito público: satisfacer las necesidades generales de la sociedad, rol que origina a los servicios públicos. En el nuevo Estado, dirá DUGUIT, éste no es más que un conjunto de servicios públicos. GASTON JÈZE y MAURICE HAURIOU, con matices, restringirán este amplio concepto de servicio público para validarlo sólo dentro del campo de la Administración del Estado, en una teoría del servicio público administrativo.

4. LA ADMINISTRACIÓN COMO PRESTADORA DE SERVICIOS.

Como consecuencia del industrialismo y de las nuevas corrientes intelectuales

que recorrieron Europa desde mediados del siglo XIX, la función administrativa habrá

de abandonar las ideas liberales e individualistas que hasta entonces la habían

animado, acogiendo las nuevas potencias espirituales que dominaban el escenario

público, haciéndolo social.

En efecto, dirá LEÓN DUGUIT, aplicando los parámetros de la reciente

sociología, el siglo XX responde a requerimientos y visiones del todo distintos de

aquellas concepciones individualistas y metafísicas que iluminaron la creación del

Estado constitucional: hoy, en el gran escenario de la nueva vida societaria, está

lejos aquel tiempo en que cada hogar satisfacía por sí mismo sus necesidades

domésticas.

Al interior de cada Estado se ha producido una gran transformación

económica; por todas partes y en casi todos los órdenes de la actividad social, una

economía nacional ha venido a reemplazar a la anterior economía doméstica,

resultando de ahí que los hombres han llegado a ser más dependientes los unos de

13 Carré de Malberg, R., op.cit., pág. 430.

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los otros, y esto aún para las necesidades más elementales, para las necesidades de

cada momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a sí mismo, al menos para las

necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija con ese propósito a

otros grupos, para que se le proporcionen los bienes y servicios que requiere.

Más que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mundo de la

solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia social. Es un gran "taller

social" basado en la "división del trabajo". La división del trabajo social: he ahí el gran

hecho moderno, he ahí el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada

hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un país o el más

modesto de sus súbditos; ya sea un gobierno, un parlamento omnipotente o una

modesta asociación, tiene una cierta tarea que cumplir en el vasto taller que forma el

grupo social. Esta función está determinada por la situación que de hecho ocupa en

la colectividad y constituye, en sí misma, "la obligación de hecho de cumplir una

cierta función social", atendida "la semejanza de las necesidades de los hombres que

pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad de aptitudes de los hombres que

pertenecen a ese mismo grupo".

Desde la perspectiva social, "el hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene

el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misión

social”14.

El nuevo orden socioeconómico del siglo XX, agrega el maestro francés,

afectó también, y profundamente, a la esfera del campo público modelada hasta

entonces sobre la base del mismo patrón subjetivo de la esfera privada: titularidad de

un poder jurídico, haciendo del Estado una persona titular del poder público, de la

prerrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio de la soberanía

nacional.

Se explica que esta construcción jurídica política mantuviera incólume su

arquitectura mientras el Estado se ocupó solamente de la conservación del orden

público en el interior y de la seguridad exterior de la República, rechazando la

posibilidad de intervenir en las actividades privadas, pero no se entiende que siga

justificándosela cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en

que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requiriéndole el cumplimiento de

deberes para con la sociedad a través de la satisfacción de las necesidades

generales, en iguales términos en que a los particulares se les exige prestar los

servicios privados que se requiera de ellos.

"Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un país

o el más modesto de sus súbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente

14 Duguit, León, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, EDEVAL, 1987, págs. 24 y sgts., 36 y sgts., 139 y sgts. ; 19, 107 a 117.

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o una modesta asociación, tiene una cierta tarea –un deber– que cumplir en el vasto

taller que forma el grupo social".

"El hombre moderno pide a los gobiernos no sólo no realizar ciertas cosas,

sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder están naturalmente llamados a

tomar medidas para defender el territorio y para imponer el orden y la tranquilidad.

Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el

enemigo del exterior y el sostenimiento del orden en el territorio son las condiciones

mismas de conservación del poder por los gobernantes. Hoy día, a consecuencia

sobre todo de los progresos de la instrucción, de las transformaciones económicas e

industriales, no es solamente el servicio de guerra, de policía y de justicia lo que se

pide a los gobiernos, sino servicios muy numerosos y variados, de los cuales muchos

tienen carácter industrial".

Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su deber de

intervenir en la sociedad para asegurar el funcionamiento continuo y permanente, sin

interrupciones, de todas aquellas actividades que tienden a satisfacer las

necesidades generales de la población, porque esas necesidades son

requerimientos de orden elemental que la ciudadanía no puede satisfacer por sí

misma, por lo que es deber del Estado proveerlas. "Como en el estado de nuestras

costumbres y de nuestras necesidades económicas los transportes en común no

pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto, aparece la necesidad, cada día

más evidente, de organizar los servicios de transportes como servicios públicos:

servicios de tranvías y de autobuses en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el

país, servicio que además deviene, como el de correos, cada vez más internacional".

"No sólo el alumbrado público, sino el mismo alumbrado privado se convierte

en servicio público. Hoy día ni el labriego de zona lejana se contentaría para

alumbrarse con la vieja candela de resina o de sebo fabricada en casa, que alumbra-

ba a sus antepasados. No tardará mucho tiempo sin que los hogares todos reclamen

la luz eléctrica. Y como esta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de

servicio público. La invención de la hulla blanca es la causa de una revolución

económica e industrial, que aún está en sus comienzos, y el transporte de la energía

eléctrica llegará a ser, ciertamente, en un futuro no lejano, objeto de servicio público".

"Se comprende, pues, el sentido y el alcance de la transformación profunda

que se ha realizado en el derecho público".

"No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir,

investida del derecho subjetivo de mandar, y que determina las relaciones de esa

persona con los individuos y las colectividades que se hallan en un territorio dado,

relaciones entre personas desiguales, entre un soberano y sus súbditos".

13

13

"El derecho público moderno se convierte en un conjunto de reglas que

determinan la organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento

regular e ininterrumpido. De la relación de soberano a súbditos no queda nada. Del

derecho subjetivo de soberanía, de poder, tampoco. Pero sí una regla fundamental,

de la cual se derivan todas las demás: la regla que impone a los gobernantes la

obligación de organizar los servicios públicos, de fiscalizar su funcionamiento, de

evitar toda interrupción. El fundamento del derecho público no es el derecho

subjetivo de mando, es la regla de organización y gestión de los servicios públicos. El

derecho público es el derecho objetivo de los servicios públicos".

En suma, "así como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho

subjetivo del individuo, en la autonomía de la persona misma y descansa hoy en la

noción de una función social que se impone a cada individuo, el derecho público no

se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino que descansa en

la noción de una función social de los gobernantes, que tiene por objeto la

organización y el funcionamiento de los servicios públicos" 15.

Desde que LEÓN DUGUIT formulara la teoría del Estado social, la expresión

servicio público cobró una trayectoria extraordinariamente fructífera. En Francia, no

sólo fue un concepto caracterizador de un determinado tipo de organismo o de una

función del Estado, sino que se erigió en la idea representativa de toda una forma de

ser del Estado pos moderno, encaminado a satisfacer necesidades generales,

identificándose en la conciencia ciudadana con un Estado prestacional, por oposición

al abstencionista Estado liberal, esto es, como la expresión sinónima de un Estado al

servicio de la satisfacción de necesidades generales, símbolo de la igualdad de

oportunidades en la vida pos moderna.

5. LA APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE SERVICIO

PÚBLICO

La jurisprudencia francesa hizo formalmente suya la noción de servicio público

en 1873, en el arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos.

Según este fallo, "la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los

daños causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el

servicio público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil

para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni

absoluta: tiene reglas especiales que varían según las necesidades de servicio y las

de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".

"La evolución comenzada en 1873 por la famosa sentencia Blanco –agregan

DUEZ Y DEBEYRE– se generalizará y precisará en sucesivos pronunciamientos del

15 Duguit, León, Las transformaciones del Derecho Público, op.cit., págs. 116 y 117.

14

14

Consejo de Estado, sobre todo en aquellos de comienzos del siglo XX: el arrêt

Terrier, de 1903, y el arrêt Therond, de 1910, a los cuales cabe agregar el arrêt

Feutry, del Tribunal de Conflictos, de 1908.”

“De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva fórmula: por naturaleza pertenecen

a la jurisdicción administrativa todos los litigios relativos a la organización y

funcionamiento de los servicios públicos. La idea de servicio público se une a la de

competencia administrativa, circunstancia que traerá consigo una extensión

considerable de lo administrativo en detrimento de la competencia judicial" 16.

El arrêt Blanco partía de la base de que el servicio público, en cuanto estatal,

era un organismo permanente del Estado, y en cuanto a su naturaleza, la

especificación de su competencia se concretaba en su finalidad: satisfacer

necesidades públicas de manera regular y continua, lo que conllevaba un régimen

jurídico especial de Derecho Público, conjunto de leyes y reglamentos especiales,

según la conocida fórmula francesa, ajena a la estabilizada rigidez del Derecho

Privado.

6. LA PRECISIÓN DOCTRINAL DEL CONCEPTO DEL SERVICIO

PÚBLICO.

En doctrina, la escuela del servicio público tomó el nombre de realista, por su

método sociológico de análisis; o de Burdeos, por tener su origen en LEÓN DUGUIT,

Decano de la Facultad de Derecho de esa ciudad.

Presentará tres variantes: las tendencias duguitiana, jezeana y hauriouana

Numerosos fueron los autores que suscribieron íntegramente la tesis de LEÓN

DUGUIT, de ser el Estado un conjunto de servicios públicos, pero no fue esta teoría

la única llamada a destacar el rol del servicio público. También lo hicieron, aunque

refiriéndola a la Administración, otros dos destacados publicistas franceses,

GASTÓN JÈZE y MAURICE HAURIOU, conformando así las tres grandes

concepciones de servicio público que habrían de dominar la escena administrativa

posmoderna.

El profesor GASTÓN JÈZE, en sus "Principios generales de Derecho

Administrativo", de 1914, en una explicación prontamente asimilada por el

administrativismo occidental, y en nuestro país desde luego por don GUILLERMO

VARAS CONTRERAS, afirmará que no era el Estado, sino la Administración del

Estado la que estaba constituida por un conjunto de servicios públicos, y que éstos

eran organizaciones permanentes del Estado que actúan en forma regular y continua

en la satisfacción de las necesidades públicas, conforme a normas de Derecho

público administrativo.

16 Duez, Paul; Debeyre, Guy, Traité de Droit Administratif., Librairie Dalloz, Paris, 1952, pág. 241.

15

15

Por su parte, para el Decano de Tolouse, MAURICE HAURIOU, el servicio

público no es sinónimo de Estado, ni abarca tampoco a toda la Administración

Pública; es una parte de ésta. "Se puede definir el servicio público –dice en su

"Précis"– como un servicio técnico que atiende al público de una manera regular y

continua para satisfacer una necesidad pública por una organización no lucrativa",

siendo esta característica de la tecnicidad la nota distintiva que permite categorizar a

una institución pública como administrativa, pues de no ser así, y si predomina la

actividad jurídica, no se estaría en presencia de una actividad administrativa-servicio

público: trataríase de una actividad de gobierno. "Allí donde la actividad jurídica no

está al servicio de una actividad técnica, allí donde está solamente al servicio del

derecho, como en la legislación o en la jurisdicción, no se está en presencia de una

actividad administrativa, sino de una actividad puramente política y gubernamental".

Tres, pues, son las concepciones que han caracterizado al servicio público en

el influyente administrativismo francés de comienzos del siglo XX: la amplia teoría del

Estado de DUGUIT; la teoría administrativa de JÈZE, que considera a la

Administración conformada por un conjunto de servicios públicos, y la visión

restringida de HAURIOU, que ve en el servicio público sólo a un organismo técnico

que ejerce la función administrativa en el Estado, distinguiéndolo de las autoridades,

que junto con ellos integran el cuadro global de la Administración Pública.

Desde esta perspectiva, ha podido sostenerse, por eso, que el servicio público

es “una actividad con un régimen jurídico propio, distinto del de Derecho privado, que

afecta a su organización, a la realización regular y continua de las prestaciones, a su

sostenimiento, a su permanencia, caracterizado todo esto por la nota esencial del

imperium” 17.

7. EL ESTADO ADMINISTRADOR EN CHILE.

En Chile, la escuela del servicio público cuenta con una gran tradición,

mayormente expresada en las políticas aplicadas por los diversos gobiernos que se

sucedieron en el país desde 1938 en adelante. Ella dominó el ámbito administrativo

hasta 1973, para ser exactos, año en que el Gobierno Militar terminó con la visión

social que dominaba las anteriores políticas de Estado para dar paso a una política

llamada portaliana, en alusión al esquema autoritario del primer Decenio (1831-

1841), que dominó la figura del Ministro Portales, y que descansó en el respeto al

orden y a la autoridad constituida.

17 Trillo-Figueroa, Jesús, De Borja, Francisco, La regulación del sector eléctrico, Civitas, Madrid, 1996, pág. 48.

16

16

La doctrina chilena la hizo suya aceptándola unánimemente como expresión

científica del Derecho Administrativo. Lo hizo en dos de las variantes clásicas que

modelan la tesis del servicio público en Francia: la duguitiana y la jezeana.

La tesis del decano LEÓN DUGUIT fue internizada por el profesor MANUEL

JARA CRISTI, de la Universidad de Chile, que precisamente por esa adhesión

configuró al Estado como un conjunto de servicios públicos. En su “Derecho

Administrativo” de 1943, afirmó que a esta disciplina correspondía estudiar "las

normas o reglas jurídicas aplicables a la actividad que el organismo social desarrolla

para la realización de los fines de interés general que está llamado a satisfacer". Si

se quiere, es "el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios públicos, que

fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus tareas", existiendo "tres

categorías de servicios públicos, correspondientes a cada una de las tres funciones

del Estado. Son los servicios legislativos, administrativos y jurisdiccionales",

actuando conforme al principio de la separación de funciones, fundamental en el

Estado moderno.

"Los servicios públicos constituyen la estructura misma del Estado".18

La tesis del profesor GASTÓN JÈZE fue hecha suya, a su vez, por don

GUILLERMO VARAS CONTRERAS, profesor del ramo en la Pontificia Universidad

Católica de Chile, quién la asimiló valorándola como la estimativa científica aplicable

a Chile como medio de construcción jurídica de un Derecho Administrativo

propiamente científico y nacional.

Animado por esta convicción, afirmará que la Administración del Estado era un

conjunto de servicios públicos, concebidos éstos como organizaciones permanentes

del Estado que actúan en forma regular y continua en la satisfacción de las

necesidades públicas, conforme a normas de Derecho Público administrativo, es

decir, pensados desde la óptica orgánica del arrêt Blanco.

"La Administración Pública tiende fundamentalmente a satisfacer las

necesidades públicas; para ello se somete a los procedimientos de derecho privado o

a los del derecho público. En este segundo caso, que es el que más directamente

interesa a nuestro estudio, las entidades públicas, llámense Estado o Municipalidad,

organizan los servicios públicos dentro de un procedimiento especial, cuyas

características jurídicas deben ser consideradas, por las consecuencias prácticas

que de ellas se derivan" 19.

La doctrina ius administrativa posterior a don GUILLERMO VARAS

CONTRERAS adoptará una tesis análoga a la expuesta por él en su “Derecho

Administrativo” del año 1948. Baste recordar en este sentido, por ejemplo, cómo para

18 Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943, pág. 14.

19 Varas Contreras, Guillermo, op.cit., págs. 7, 311 y 312.

17

17

el profesor PATRICIO AYLWIN AZÓCAR, en 1959, el Derecho Administrativo “es el

que rige la organización y funcionamiento de los servicios públicos”, habida

consideración de que el servicio público es “el mecanismo o procedimiento especial

de que se vale el Estado para realizar la actividad administrativa destinada a cumplir

sus tareas o cometidos” 20.

Con todo, más allá de la aceptación generalizada y entusiasta que se

dispensó por muchos años a la tesis del servicio público como teoría explicativa del

Derecho Administrativo y de su evidente aplicación instrumental en la política

práctica del país, ella adolecía de una limitación teórica de origen que obstaba en

forma insalvable a su permanencia en el tiempo como pieza basal del

administrativismo chileno: la inexistencia de un texto constitucional o legal que

permitiera asignarle esa posición de clave de bóveda del Derecho Administrativo

chileno, más aún cuando el texto mismo de la Constitución Política no permitía

alcanzar esa conclusión al reconocer que funciones de gobierno y de administración

estaban radicadas en el Presidente de la República, sin mencionar a los servicios

públicos como expresivos de la Administración del Estado.

Sostener, por lo tanto, que la clave de bóveda del Derecho Administrativo en

Chile es el servicio público, importaba e implica excluir de su campo de análisis a esa

figura institucional inomisible en la teoría del Estado de Chile que es el Presidente de

la República, lo que conllevaba y conlleva a severas omisiones en la delimitación y

estructura de la disciplina.

III

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE LA JUSTICIA : LA

CONFORMACIÓN SOCIAL

Una "gran fuerza está transformando la faz política del siglo XX: la revolución social". Se caracteriza esencialmente por "la transición del Estado gendarme al Estado de protección social: el nuevo Estado al que exigimos implantar condiciones cívicas igualitarias, superiores a cualquier época, oportunidades iguales para todos; al que exigimos planificar y dirigir la economía nacional para liquidar esas crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se rigen por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los recursos naturales del país y la fuerza laboral a la producción de aquellos bienes que mejor contribuirán a satisfacer las necesidades, aunque no sean del género que rinda las máximas utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos, las materias primas que más falta nos hacen y en las más ventajosas condiciones.”

Edward Carr.

20 Aylwin Azócar, Patricio, op.cit., tomo I, págs. 16 y 17.

18

18

8. ANTECEDENTES.

Al término de la primera gran guerra, una sensación de alivio y esperanza

recorrió los cuatro puntos cardinales, elevando mensajes de paz, alegría y progreso

hacia un horizonte que se creía de indefinida tranquilidad.

Pero no fue así. En 1939 estallarían nuevamente los fuegos del infierno en la

tierra con el despliegue de las tropas alemanas hacia Polonia, iniciando la segunda

gran conflagración planetaria del siglo XX.

El mundo de la evolución se volcó en el mundo de la destrucción y todas las

grandes ideas, todos los generosos proyectos de un mundo mejor dejaron de ocupar

las mentes de los gobernantes para liberar espacio al nuevo escenario dominado por

los ejércitos y los mapas de la estrategia, la táctica y la logística.

De esta manera, el Estado social que había comenzado a perfilarse desde

fines del siglo XIX quedó bruscamente convertido en un proyecto político inconcluso

a raíz de la primera guerra mundial y cuando recién estaba retomando los planos de

su construcción social interrumpida, cuando apenas comenzaba de nuevo a

impulsarse el bosquejo social, habría de verse nueva y bruscamente fracturado en

1939 por la segunda conflagración mundial.

Ello hizo que las ideas sociales pudieran reconstituirse sólo después de la

segunda gran guerra, desde 1945 en adelante, en un ambiente de suyo distinto al

contexto que la había precedido, pues ahora se estaba en un clima de sensibilidad

herida por los sufrimientos experimentados durante la conflagración.

Un ilustrado testigo de ese tiempo, EDWARD CARR, manifestaba desde la

Inglaterra del año 1951, que la política liberal de libre mercado, del laisser faire,

laisser passer, y de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos, "ya no

puede exportarse sin provocar inquietud en el desolado clima de Europa, donde años

de privación y desempleo han sembrado en la conciencia de muchísimas personas

un sentimiento muy vivo de las desigualdades socioeconómicas existentes, de los

extremos opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma sociedad, de

los recursos que se desperdician en la producción de artículos de lujo cuando hay

otras necesidades básicas que satisfacer y donde se ha tomado el común acuerdo

de recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una economía

desbocada y sin planeación".

Una "gran fuerza –agregaba CARR– está transformando la faz política del

siglo XX: la revolución social", caracterizada esencialmente por "la transición del

Estado gendarme al Estado de protección social: el nuevo Estado al que exigimos

implantar condiciones cívicas igualitarias, superiores a cualquier época,

oportunidades iguales para todos; al que exigimos planificar y dirigir la economía

19

19

nacional para liquidar esas crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se

rigen por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las

plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los recursos

naturales del país y la fuerza laboral a la producción de aquellos bienes que mejor

contribuirán a satisfacer las necesidades, aunque no sean del género que rinda las

máximas utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos

bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos,

las materias primas que más falta nos hacen y en las más ventajosas condiciones.

Todos estos objetivos estatales son de un nuevo orden y revolucionario", no

conocido en el tiempo precedente, concluía diciendo EDWARD CARR 21.

Con todo, de ese período intermedio entre ambas conflagraciones, ha de

rescatarse sin embargo una nueva teoría económica que armonizaría y encauzaría

las nuevas ideas que en definitiva dominarían el escenario occidental y que se forjó

como producto de las crisis económicas de 1930. Fue la tesis Keynesiana, según la

cual la orientación y control de la economía por parte del Estado no tenía por qué

afectar el modelo económico capitalista y el respeto a la propiedad privada que lo

caracterizaba. Recogida en el Beveridge Report de 1942, pasaría a ser reconocida

como “la Carta Fundacional del Welfare State de nuestro tiempo” 22.

De este modo, si a fines del 1700 existía la ciencia y la conciencia de estar en

un mundo sujeto a la armonía de la naturaleza, integrando a ella al hombre con

derechos de por sí inalienables e imprescriptibles; si a fines del 1800 la ciudad

industrial había abierto las puertas del Taller social a todos los miembros de la

sociedad, convocándolos a asumir los deberes de la solidaridad que imponían los

nuevos tiempos; el siglo XX, en las percepciones de la segunda pos gran guerra,

adquirirá la certeza de hallarse ante una nueva y gran revolución, la "revolución

social" de occidente, caracterizada por el paso "al Estado de protección social",

nacida de un "común acuerdo de recurrir a la maquinaria estatal" para superar los

estrangulamientos de una sociedad azotada por su incapacidad para impulsar por sí

sola un crecimiento superador del desastre heredado de aquella conflagración.

9. TRADICIONALISMO Y MODERNIDAD A MEDIADOS DEL SIGLO XX.

El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental.

Así como DUGUIT, el Decano de Burdeos, había sistematizado jurídicamente

el Estado social que apuntaba con caracteres prestacionales en el umbral del siglo

XX, el profesor ERNST FORSTHOFF, de Heilderberg, también desde un ángulo 21 Carr, Edward H., La nueva sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1969,

págs.124, 121 y 122.22 García- Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3ª

edición, Alianza Editorial S-A., Madrid, 182, pág. 20.

20

20

sociológico de observación, habría de hacerlo respecto de lo que era el sentir y el

pensar posterior de mediados del siglo veinte, comenzando la formulación de sus

observaciones en una Alemania que criticaba acerbamente al Estado liberal y

burgués, y que con la sentencia de CARL SCHMITT, incluso celebraba la defunción

de la Constitución de Weimar y de lo que ella significaba.

En su "Tratado de Derecho Administrativo", el profesor FORSTHOFF sintetiza

sus puntos de vista confesando recoger en él una crítica a los criterios formales

utilizados por el Estado ciudadano o burgués, en aras de intentar una exposición

coherente de los principios jurídicos generales de la Administración germana

occidental para las zonas de ocupación y los Länder alemanes.

El Estado actual, dice FORSTHOFF, se ha encontrado con una herencia que

no está en sus manos modificar, por serle reconocida la virtud de establecer un

orden social justo en la sociedad. Hasta la primera guerra mundial, "la sociedad,

concebida autónoma frente al Estado, y movida por impulsos propios de manera

inmanente, era aceptada y reconocida por el orden jurídico como el orden social

natural, y por ello también como el orden social justo". Pero hoy día, en verdad,

constata, "el orden social no es para el Estado un dato dado y aceptado, sino objeto

de conformación". En este caso, la base de "la acción estatal es mejorar la situación

social, que no puede ser considerada fundamentalmente justa", puesto que ha de

responder a "principios e ideales de justicia social" que requieren ser plasmados en

normas y acciones estatales.

Su tesis no se orienta ya sólo al reconocimiento del deber estatal de prestar

servicios públicos, como lo postuló y practicó el solidarismo de comienzos de siglo,

sino a destacar el deber de actuar sobre el orden social con vistas a transformar la

sociedad, a implementar políticas públicas como se dice hoy, para hacer realidad

principios e ideales de justicia social que comprometen a todos los agentes sociales

del país, recepcionando de un modo nuevo la experiencia gubernativa soviética y

democratizando las formas de gestión y de organización alejándolas de los planes

quinquenales y de los soviets rusos.

"La función conformadora de la Administración se manifiesta en dos formas

principales –dice el profesor de Heildelberg-: por la conformación estatal del orden

social por medio de la intervención directa, y por la participación activa del Estado y

otros sujetos de la Administración pública en las funciones de la vida social,

convirtiéndose el Estado mismo en productor, comerciante o distribuidor de los

bienes del tráfico".

"Al traspasar la Administración las fronteras de la acción tradicional

sirviéndose de las formas jurídicas del derecho privado, no cesa por ello de ser

Administración pública, sino que lo único que hace es extraer las consecuencias

21

21

implícitas en el hecho de que el ámbito de las funciones administrativas se ha

ampliado esencialmente y ha abandonado los tipos de sus formas tradicionales. La

Administración se ha independizado así de la separación entre derecho público y

derecho privado. En el campo de la actividad administrativa conformadora nos

hallamos, pues, ante nuevas estructuras jurídicas, todavía en desarrollo, que no

pueden ser aprehendidas plenamente con los métodos tradicionales de la ciencia del

derecho administrativo. Y lo mismo puede decirse de los medios de acción soberana

de que se sirve la Administración para su función conformadora".

“Cuando la Administración interviene en forma tradicional en el orden social

permitiendo o prohibiendo algo, o imponiendo a alguien una prestación, lo que con

ello hace es conceder un derecho o imponer una obligación a las personas

interesadas.”

“Otra es la situación en la intervención conformadora. La Administración

conformadora trabaja bajo condiciones que escapan en absoluto a la técnica de la

garantía de la libertad y del control jurídico producido por el Estado de derecho

burgués. Esta técnica partía de la base de que la existencia del individuo era

autónoma y que el individuo se enfrentaba también autónomamente con la

Administración. Esta idea no tiene aplicación en la Administración moderna. El

individuo hoy no se enfrenta con la Administración independientemente, sino en

situación de dependencia. El individuo necesita para su vida diaria de los servicios de

la Administración, su capacidad de trabajo se halla en gran medida bajo el poder de

disposición del Estado, y como sujeto económico está inserto en el sistema de

planificación estatal. Todo esto significa que en la utilización de los medios de

protección jurídica contra la Administración, el individuo no posee ya la libertad que

era evidente con anterioridad. El contacto del individuo con el Estado no se actualiza

ya en actos singulares, como por ejemplo una medida de policía o un permiso

aislado, sino que es una situación permanente. Con ello, los puntos de vista se

desplazan fundamentalmente. Lo esencial para el individuo no es ya hacer valer su

derecho en los casos concretos en que éste se le niega, sino hacer que esta

situación permanente se desenvuelva sin rozamientos y de la manera más ventajosa

posible para él. Cuanto más poderoso socialmente es el individuo, tantas más

posibilidades se le ofrecen para ello, posibilidades que no consisten en la utilización

de medios jurídicos, sino en la solución de conflictos por medio de negociaciones".

"Frente a esta clase de Administración, desaparece también otra premisa de la

técnica de la libertad y control jurídico propia del Estado de derecho burgués: el

supuesto de que todo acto administrativo de importancia puede ser captado

plenamente bajo la fórmula de intervención en la libertad y en la propiedad.

Precisamente las más importantes funciones administrativas de hoy, aquellas

22

22

destinadas a la prestación de servicios al individuo y a la distribución de bienes, no

pueden ser aprehendidas por dicha fórmula".

"Finalmente, también han desaparecido dentro de la amplia prestación de

servicios del Estado moderno, las formas específicas del Estado de derecho

burgués, las cuales descansaban en la distinción entre norma general y mandato

individual, entre regla e intervención particular. Las leyes, en efecto, han adoptado el

carácter de intervención colectiva provocada por una necesidad del momento y se

limitan a satisfacer esta última: de igual manera también actos aislados pueden

adquirir ciertos efectos normativos".

"En una palabra: toda la estructura tradicional del Estado de derecho ha

perdido gran parte de su vigencia. El moderno Derecho administrativo no tiene en

cuenta, sin embargo, este hecho, sino que permanece aferrado a las formas

tradicionales. De aquí proviene el problema, en el fondo insoluble, de dar a las

relaciones del individuo con la Administración una forma jurídica adecuada a un

Estado de derecho dentro del Derecho administrativo", más todavía cuando "junto a

la Administración que hemos denominado conformadora, que interviene modificando

el orden social, continúa en pie la Administración tradicional, la cual se encuentra con

el orden social como un 'fait accompli' ".

10. LA ADMINISTRACIÓN CONFORMADORA SOCIAL

"La moderna realidad social, determinada decisivamente por la técnica, la

economía y como consecuencia de ellas, por la masificación, imponen al Estado el

deber de planificar y dirigir en amplia medida, de reprimir aquí y fomentar allí, de unir

en órdenes duraderos los elementos poderosos y los débiles, de crear y mantener

posibilidades de existencia para millones de seres, de repartir, controlar o ejercer por

sí funciones sociales; en una palabra, de actuar como una fuerza conformadora,

estabilizadora y conciliadora en un mundo de máxima vulnerabilidad. Todo ello

acarrea la facultad de disponer sobre destinos individuales y colectivos, una facultad

que la Administración de épocas pasadas no conocía en absoluto o no conocía en

esta proporción. Una función de tan extraordinaria influencia no puede guiarse sólo

por criterios formales, sino que tiene que orientarse por cánones superiores, so pena

de dejar de reconocer que el orden social no es tan sólo una estructura funcional,

sino un complejo dirigido a la realización de la justicia".

“Entendemos por conformación toda modificación dirigida a la totalidad o a

una parte considerable del orden social, es decir, toda modificación que traspasa por

su intención el ámbito de la intervención concreta”.

"La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo para

desentenderse de aquella concepción técnica del Estado de derecho, para la cual la

23

23

garantía del derecho se hallaba suficientemente asegurada en la estructura

específica de este Estado: división de poderes, derechos fundamentales y principio

de la Administración según la ley. Sin menospreciar estos dispositivos técnico

jurídicos, la ciencia del derecho habrá de reconocer, además, como cometido del

Estado, la realización del derecho en el sentido de una relación de los principios

básicos de la justicia, los cuales no es necesario que se hallen vinculados al texto de

la ley. Y ello, no sólo como una exigencia político jurídica, ya que sin tal vinculación a

principios superiores, una conformación tan amplia como la que ha de llevar a cabo

el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente en la arbitrariedad. Si ello

es así, toda la Administración se halla penetrada por el derecho y no es legítimo

concebirla vinculada jurídicamente tan sólo en los medios y en los límites", como

ocurría en el Estado burgués.

El Estado Administración de hoy, por eso, en concepto de FORSTHOFF, ha

de realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge, hacia una preocupación

por la existencia vital de la persona humana, caracterizada por el signo de la

participación y concretada en una Leistende Verwaltung, esto es , en una

"Administración prestadora de servicios y bienes" 23.

IV

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE

Hasta el año 1991 predominaron en Chile las caracterizaciones tradicionales de lo administrativo basadas en el reconocimiento de la potestad pública de las autoridades del Estado, sea en su forma de ejecución de la ley, sea como servicio público.

Desde ese año, a raíz de las modificaciones incorporadas a la Constitución Política de la República por la ley N° 19.097, se alteró esa perspectiva, pues el constituyente no sólo definió de una manera nueva al gobierno y a la administración del Estado, sino que como consecuencia de este planteamiento indujo una readecuación orgánica del campo de acción de la Administración del Estado nación en tres grandes planos territoriales: el nacional, el regional y el comunal, independientes entre sí, aunque de actuar simultáneo, lo que funcionalmente implicó priorizar el principio de la coordinación administrativa por sobre el clásico principio jerárquico hasta entonces dominante en la Administración chilena.

La función administrativa se transformó, así, por directo mandato constitucional, en una actividad de servicio público y de promoción del desarrollo nacional, regional y local, en un sistema interconectado por el principio de la coordinación administrativa.

23 Vid.: Forsthoff, Ernst, op.cit., págs. 6, 8, 102,112 a 119, 15 y 16; 1967, págs.

48 y 71.

24

24

11. LA TESIS CLÁSICA: LA ADMINISTRACIÓN COMO FUNCIÓN

PÚBLICA RADICADA PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE

LA REPÚBLICA.

CPR., Artículo 24, inciso 1°. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

A. La administración como función pública radicada privativamente en el

Presidente de la República trajo consigo el predominio de la visión orgánica de

la Administración del Estado.

La doctrina chilena no se ha ocupado de la función administrativa propiamente

tal, por haber adoptado un ángulo estructural u orgánico de conceptualización de la

Administración Pública, el aspecto clásico que ella presenta en el iter histórico de la

teoría del Estado y que se caracteriza por ver al Estado más bien como un bloque

organizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios del ejercicio

de las funciones públicas, antes que como un conjunto de actividades de

determinadas características.

Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza de las

acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y tecnológicos del

Estado, del carácter que inviste el órgano que actúe en cada caso o al cual esos

elementos pertenecen.

Para citar sólo una de las opiniones que reflejan esta tendencia, pueden

citarse las palabras del profesor ARTURO AYLWIN AZÓCAR, quién constata, en

efecto, que “comúnmente, cuando en la legislación o en el lenguaje diario se habla

de administración o de administración del Estado, se está refiriendo precisamente a

ese término en sentido orgánico. En consecuencia, la Administración del Estado,

denominada en muchas ocasiones como Administración Pública o en otras con la

sola palabra Administración, comprende a todos los órganos e instituciones del

Estado que realizan función administrativa” 24.

En la legislación, así también lo hizo la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE) desde su texto original del

año 1986, al consignar las normas básicas de organización de la Administración

Pública ordenadas dictar por el inciso 1° del artículo 38 de la Constitución, como lo

revela ya desde el primero de sus artículos.

Artículo 1º. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

24Aylwin Azócar, Arturo, op.cit, pág. 39.

25

25

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Desde luego, no cabe duda que el inciso 1° de esta norma tiene a la vista el

artículo 24 de la Constitución Política, según el cual, “El Presidente de la República

ejerce el gobierno y la administración del Estado”.

El inciso 2°, a su vez, afirma categóricamente que “La Administración del

Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y

los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función

administrativa”, y, en el ánimo de despejar cualquier duda posterior que pudiera

presentar la aplicación de esta norma, explicita que entre esos organismos

administrativos están incluidos también “la Contraloría General de la República, el

Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,

los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por

ley”.

Es ésta una disposición de clara ascendencia orgánica, según puede

advertirse, en tanto y en cuanto estructura a la Administración en autoridades y

organizaciones, obviando toda referencia a la actividad o función que ella está

llamada a cumplir frente a la sociedad.

El criterio sustancial o material asomó tímidamente en el texto original de la

LOCBGAE, al preceptuar en sus artículos 3° y 25, inciso 1°, primera parte, reiterando

fórmulas que en su tiempo eran obvias y casi de rigor, que “La Administración del

Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en

forma continua y permanente”, rezaba el primero de ellos. “Los servicios públicos son

órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera

regular y continua”, preceptuaba el segundo.

Este aspecto relevante del administrativismo chileno ha llevado a decir que la

perspectiva estructural predominante en el Derecho del país “ha permitido un

abundante desarrollo del Derecho Administrativo Organizacional en la mayoría de las

obras de los autores chilenos, pero simultáneamente ha llevado a contrastar este

desarrollo con la otra cara de la moneda administrativa, con el ángulo sustancial,

material u objetivo de caracterización de lo administrativo, que no ha recibido igual

atención, salvo para destacar aquel componente interior de la función administrativa

constituido, en la doctrina tradicional, por las actividades activa, deliberante y

jurisdiccional, o activa, consultiva y de control, según quiera llamarse a estas

funciones que han modelado la actividad genéricamente administrativa. Así, por

26

26

ejemplo, don Guillermo Varas Contreras, en su “Derecho Administrativo” de 1948,

dice al respecto que “las funciones administrativas pueden ser de tres órdenes

diversos: activa, deliberante y jurisdiccional, según tenga por objeto ejecutar los

actos administrativos, o resolver, dirigir y controlar la acción administrativa, o

finalmente, declarar derechos y sancionar ciertos actos administrativos

irregularmente ejecutados””25.

Pero además, en lo que interesa, la perspectiva orgánica importó e implica la

aceptación a priori de un Estado articulado geométricamente en formas

preestablecidas, criterio que induce y conduce a sostener, precisamente, que todo

cuanto hagan los organismos componentes de esa organización es característico,

distinto y peculiar, de lo que hagan aquellos otras organizaciones diferentes de las

que lo integran, lo que equivale a potenciar la visión dual de la sociedad y del

Derecho que sentó el liberalismo decimonónico en aquel mundo de las duae sunt

positiones26.

Por eso, todo cuanto haga el Jefe de Estado, a excepción de lo que sea

gobierno, y todo lo que hagan los órganos que colaboran con él en el ejercicio de la

función administrativa, constituye, en los términos del artículo 1° de la LOCBGAE,

una actuación administrativa.

Identificado el órgano, según esta tesis, está identificada la función. Es ésta

una relación automática que no requiere precisar los contenidos que hacen de esa

actividad una función propiamente administrativa, por encontrarse determinada su

naturaleza a priori, por derivación del carácter de la autoridad u órgano que la realiza.

La doctrina administrativa y la constitucional han hecho suya esta perspectiva

orgánica de lo administrativo27. En efecto, el importante “Tratado de Derecho

Constitucional” del profesor ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, la obra más

importante de la especialidad publicada en el país durante el siglo XX, así lo

testimonia, al manifestar que “la Administración Pública está encabezada por el

Presidente de la República y conformada por el conjunto de órganos que prestan

servicios, sujetándose a diversas formas de subordinación a él”28.

25 Véase: Pantoja Bauzá, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad en Jerarquía a la Administración para el Desarrollo en Coordinación Participativa, en: “La Administración del Estado de Chile, Decenio 1990-2000”, coordinada por el autor, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, pág. 35.

26 Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios públicos sólo podían organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Secciones y Oficinas, de acuerdo con los parámetros que fija en su texto.

27 Aylwin Azócar, Patricio, op.cit., tomo I, págs. 86 y 127 y sgts., Aylwin Azócar, Arturo, op.cit., págs. 39 a 41 y 48; Daniel Argandoña, Manuel, La organización administrativa en Chile, Editorial Jurídica de Chile,1982, págs. 27 y 143; Soto Kloss, Eduardo, La organización de la Administración del Estado: un complejo de personas jurídicas, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho Público, Universidad de Chile, 1986.

28 Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Gobierno, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 2000, pág. 191.

27

27

B. La visión orgánica recondujo a la autoridad presidencial las funciones

de administración y gobierno del Estado. Efectos.

1. Primera consecuencia de la aceptación del criterio orgánico o

estructural: revelar la característica del Derecho chileno.

La visión orgánica que hace suya la doctrina y que consagra el artículo 1° de

la LOCBGAE, es un reconocimiento expreso, por lo demás, del estado de evolución

en que se encuentra el Derecho chileno, que se ordena tajantemente en bloques de

poder antes que en simetrías funcionales, lo que implica, entonces, que la doctrina

de mayoritaria aceptación en el país, así como la jurisprudencia, tanto administrativa

como judicial, retengan en sus razonamientos y aplicaciones ese enfoque orgánico,

desplazando a un lugar secundario el tratamiento de los contenidos y de las

relaciones jurídicos que se dan al interior de cada uno de ellos, con sus respectivas

inferencias y consecuencias.

2. Segunda consecuencia de la aceptación del criterio orgánico,

estructural o subjetivo: consagrar un modelo vertical de

Administración Pública, dominado por la jerarquía.

La aceptación de este criterio orgánico o estructural de la administración como

actividad del Estado, implico y significa hacer suyo y enfatizar el modelo vertical de

administración dominado por la jerarquía presidencial que proviene de la

Constitución de 1833, tesis que ha sido defendida como doctrina oficial por los

diversos Gobiernos que se han sucedido en el país desde la era pelucona en

adelante.

La misma composición del criterio orgánico así lo postula. El artículo 1° de la

LOCBGAE es consecuente en su arquitectura con esta perspectiva, al referirse en

primer término, en el inciso primero, al Presidente de la República, como titular de las

funciones de gobierno y de administración, y al agregar en su inciso 2° que las ejerce

“con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”,

mostrando así jurídicamente subordinados a él, como colaboradores, a todos “los

“órganos” creados por la Constitución y la ley para desarrollar la función

administrativa.

Ab initio, pues, la LOCBGAE muestra una Administración caracterizada por la

posición dominante del Presidente de la República, moviendo a afirmar, como

efectivamente se hizo y todavía se hace en algunos círculos, que la función

28

28

administrativa del Estado reconoce como fuente de origen de lo administrativo sólo a

la autoridad presidencial, vertiente original depositaria exclusiva del óleo sagrado de

lo administrativo.

De este modo, bien pudo sostenerse, como se afirmó y aún en ocasiones se

sigue aseverando, que no puede existir órgano alguno de naturaleza administrativa

que pueda estar al margen de sus potestades jerárquicas o de supervigilancia,

porque ello importaría desconocer la posición institucional del Jefe del Estado e

incurrir en una contravención constitucional.

En 1957, la Contraloría General de la República se mostró inflexible a este respecto.

Para determinar si un organismo es administrativo o no, expresó el dictamen Nº

55.741, de 1957, la “Contraloría debe recurrir, en primer término, a las disposiciones

constitucionales que se refieren a los organismos integrantes de la Administración

del Estado”.

En este sentido, “puede afirmarse que el Presidente de la República, en el

ejercicio de la función de administrar el Estado que le encomienda en forma privativa

la Carta Fundamental, debe recurrir a los únicos organismos que la misma Carta

señala como ejecutores de esta facultad”, que son los que componen el organigrama

administrativo.

Dentro de una concepción análoga se moverá parte de la cátedra universitaria.

En 1959, al desarrollar el cuadro sinóptico de la Administración del Estado de Chile,

el profesor SILVA CIMMA mostraba la “Administración Activa” en dos grandes

ramas:

- “La administración central, formada por los servicios fiscales, los servicios

con régimen de autonomía, las instituciones y las empresas públicas; y

- La administración descentralizada, constituida por:

1. Asambleas Provinciales.

2. Municipalidades.” 29

Indudablemente, el organigrama que estructura este autor es revelador de la

importancia que para él asume la figura presidencial, puesto que considera como

“administración central” tanto los “servicios fiscales” que dependen jerárquicamente

del Jefe de Estado, como a “los servicios con régimen de autonomía, las instituciones

y las empresas públicas”, aunque gozaran de personalidad jurídica de Derecho

Público y, por lo mismo, por su calidad de sujetos de derecho, hallarse teóricamente

al margen de toda dependencia, sometidos únicamente a su tutela o supervigilancia.

3. La involución de la jurisprudencia administrativa.

29 Silva Cimma, Enrique, Apuntes de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria S.A., 1958, págs. 241, 273 y 274.

29

29

La jurisprudencia administrativa reconoció permanentemente las peculiares

características de la municipalidad como órgano autónomo de administración local.

Lo hizo hasta el año 1973.

Ese año, no obstante, sin mediar explicaciones que justificaran su cambio de

doctrina, el dictamen N° 11.537 de la Contraloría General afirmó que las

municipalidades constituían “una rama de la Administración Estatal”.

Esta afirmación habría de recogerla y concretarla el Gobierno Militar, al

disponer, en el Decreto Ley N° 1289, de 1976, ley orgánica de Municipalidades, que

las municipalidades integraban el Sistema de Administración Interior del Estado”, y

que en tal carácter los Alcaldes quedaban subordinados a los Gobernadores,

representantes directos del Jefe de Estado en las provincias.

DL N° 1289, artículo 1°, primera parte. Las Municipalidades son instituciones de Derecho Público, funcional y territorialmente descentralizadas, cuyo objeto es administrar la comuna para satisfacer las necesidades locales y promover el desarrollo comunal. Forman parte del sistema de administración interior del Estado.

Artículo 10, inciso 1º. La autoridad superior representativa de la Municipalidad es el Alcalde, Su designación se hará por el Presidente de la República, oyendo al Intendente Regional. Permanecerá en el cargo mientras cuente con la confianza de aquél, sin perjuicio de las causales de cesación que establecen el Estatuto Administrativo y esta ley.

El Alcalde estará subordinado al Gobernador Provincial, saalvo en materias estrictamente municipales. Tendrán este último carácter las privativas de la Municipalidad...

Posteriormente, ya en democracia, la Contraloría General habrá de mantener

aún esta tesis sincrética, enfatizadora del modelo vertical de administración. “Las

municipalidades –expresarán los dictámenes Nos 20.943 y 21.248, de 1993-, como

corporaciones autónomas de derecho público, son servicios descentralizados que

integran la Administración del Estado” 30.

12. EL GOBIERNO COMO FUNCIÓN PÚBLICA RADICADA

PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

CPR., Artículo 24, inciso 1°. El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

30 Los servicios descentralizados están definidos en el artículo 29, inciso 3°, de la LOCBGAE, y el inciso 2° del artículo 21 de la misma ley dispone que esos artículos no se aplican a los municipios.

30

30

A. El Presidente de la República como titular de la función de gobierno.

La verticalidad de la línea funcional derivada del mandato constitucional

contenido en el actual artículo 24 de la Carta Fundamental, norma reiterada a lo largo

del tiempo en la Constitución chilena, y la circunstancia de ser el Presidente de la

República Jefe de Estado y Jefe de Gobierno simultáneamente, vino a verse

potenciada por la inclusión de la actividad de gobierno dentro de la esfera de

atribuciones privativas del Presidente de la República, ya que intuitivamente el

gobierno, esa función incorporada por el pensamiento francés a la construcción

montesquieuana, implicaba constituir y hallarse en presencia de una actividad

superior que subordinaba a la actividad de administración.

En este sentido tuvieron razón práctica los publicistas clásicos al definir al

gobierno y a la administración por medio de imágenes representativas de su distinta

naturaleza, para mostrar la diferente posición que una y otra ocupaban dentro del

Estado, porque la forma gráfica tiene el mérito de superar las dificultades

conceptuales que entraña una caracterización para asilarse en la imaginación, que

llena todos los espacios dejados por la imprecisión.

El gobierno, se decía en el siglo XIX, es pensamiento; la administración,

acción. El gobierno es dirección, la administración, actuación. Si Pedro tiene varios

inmuebles en el sur del país, señalaría don JORGE HUNEEUS, siguiendo a BLOCK

y a esa línea de pensamiento metafórico, “puede gobernarlos todos desde su casa,

dictando las órdenes necesarias para su buena dirección, pero si quiere que sus

órdenes sean bien ejecutadas, para que surtan los efectos que de ellas debe

esperar, será menester que en cada fundo tenga un administrador activo encargado

de la realización de su pensamiento”31.

El Estado, apuntaba otro autor, es como una embarcación a remos: el timonel

es el gobierno; los remeros, la administración. Ya en la época del industrialismo

habría de observarse al Estado como una máquina: el motor es el gobierno, la

administración sus ruedas de transmisión.

Ante la dificultad de aprehender jurídicamente al gobierno, parte de la doctrina

optó por dejar el ámbito del Derecho para adentrarse en el campo político, lo que

equivalía a admitir que se estaba ante ideas jurídicamente inaprehensibles.

“Concebida como actividad –dice al respecto PATRICIO AYLWIN-, la gubernativa no

constituye una especie jurídicamente diferenciable de las actividades legislativa,

administrativa y jurisdiccional. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, no hay

una categoría de actos gubernativos ...susceptible de distinguirse por su origen, por

31 Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Obras completas, tomo II, 1891, pág. 7.

31

31

su forma y por su contenido”. “El distingo entre gobierno y administración no es una

clasificación jurídica. Es, en cambio, un distingo político”32.

B. La función de gobierno y el acto de gobierno fueron conceptos de

vertiente francesa.

La distinción entre gobierno y administración fue una innovación

extraordinariamente feliz acuñada por Francia ante la rigidez abstracta de la

ingeniería política de MONTESQUIEU, que veía al Estado como un mineral, decía

don VALENTÍN LETELIER, ya que superó la irrealidad que suponía hacer del

gobernante un simple ejecutor de la ley y reconoció la realidad de que la gobernación

de los pueblos no depende de la geometría de sus instituciones sino de la eficacia y

normalidad de sus funciones, lo que obliga al Jefe de Estado a adoptar, en

determinadas situaciones, ciertas medidas que van allá del mecanicismo secundum

legem que buscaba MONTESQUIEU.

La actividad de gobierno fue una función de fuente constitucional radicada en

el Poder Ejecutivo, ajena a la simple ejecución de la ley, que presentó caracteres

discrecionales y no reglados, fue el instrumento por medio de la cual el Jefe de

Estado proveía a la gobernabilidad del país.

Jurídicamente, esta distinción asumió la importancia que llegó a tener, al

crearse en 1872 los tribunales administrativos especializados: el Consejo de Estado

y los Consejos de Prefectura, por cuanto la competencia absoluta de estas sedes

jurisdiccionales estuvo centrada en el conocimiento y resolución de los conflictos

surgidos con ocasión de las operaciones de los cuerpos administrativos y de los

actos de la administración de cualquier especie que fueren, como lo dispusieron las

leyes pos revolucionarias, de modo que su competencia no podía extenderse a actos

públicos distintos de los administrativos, como era el caso justamente de los actos de

gobierno, apreciados ab initio como diferentes de aquellos.

Esta limitación llevó a entender a las sedes jurisdiccionales administrativas

que su competencia no abarcaba a los actos de gobierno, lo que implicó excluir del

radio de sus atribuciones contencioso administrativas a los conflictos derivados de

este tipo especial de actos, los que pasaron a reconocerse así como inimpugnables

ante la justicia, ante la administrativa desde luego, por la razón expuesta, y frente a

la ordinaria, a su vez, por efecto del sistema, llevando a los juristas a llenar

innumerables páginas que denunciaban la razón de Estado anidada en ellos, dando

lugar a una grieta jurídica en el actuar del Estado por donde pasaba la arbitrariedad

estatal, poniendo en riesgo el Estado de derecho.

32 Aylwin Azócar, Patricio, op.cit., tomo I, pág. 15.

32

32

Es conocida la evolución que experimentó la función de gobierno y el acto de

gobierno en su recepción por el Derecho europeo, y cómo las diversas naciones

solucionaron el problema de su falta inicial de procesabilidad, la que al día de hoy es

sólo una anécdota.

C. La función de gobierno y el acto de gobierno han carecido en Chile de

una conceptualización y aplicación constitucional y legal semejantes a

la francesa.

En Chile, el distingo francés entre una y otra función del Estado se recoge en

la Constitución Política, al referirse en su artículo 24 a las funciones de gobierno y

administración, para adscribirlas a la órbita presidencial.

Pero la doctrina no percibe en términos alarmantes esta consagración

constitucional, porque en Chile, contrariamente a lo ocurrido en Francia, esta

diferenciación no adquirió carta de nacionalidad en el país, justificando el ejercicio de

una razón de Estado.

Incluso el Tribunal Constitucional, al practicar el análisis de constitucionalidad

de la LOCBGAE, no cuestionó el hecho de que el legislador incluyera en la

regulación de la Administración del Estado o Administración Pública a autoridades

que obviamente eran de gobierno, como los Intendentes y los gobernadores, por

ejemplo, que son tales por mandato expreso del Código Político.

Por otra parte, el régimen jurídico que rige a la actividad administrativa

tampoco permite formular diferencia alguna entre uno y otro tipo de actos. Tanto la

actividad presidencial como la de las demás autoridades administrativas, sea cual

fuere su contenido, está sometida a análogas normas de dictación, tramitación,

vigencia e impugnación, en cuanto se redactan y firman conforme a unos mismos

patrones de decisión formal; se remiten a la Contraloría General para cumplir el

trámite de control preventivo que establece la Constitución y la ley, y se someten a él

en iguales términos; entran en vigencia por su notificación: los simples decretos, o

por su publicación: los reglamentos; admiten indistintamente los recursos

administrativos de reposición y jerárquico, y ambos tienen franqueada en iguales

condiciones la vía jurisdiccional de demanda en caso de agravio.

A su vez, en el plano contencioso administrativo, tema que en Francia fue

crucial para la caracterización de las funciones del Jefe de Estado y de sus actos,

tampoco lo gubernativo asumió mayor importancia en Chile, pues el artículo 87 de la

Carta Fundamental de 1925, que en ese año inauguró constitucionalmente la

existencia de tribunales contencioso administrativos en la República, otorgó la

acción procesal impugnatoria a toda persona que se sintiera agraviada con los actos

33

33

o disposiciones de las autoridades políticas o administrativas, colocando así en un

pie de igualdad jurídica frente al proceso a las autoridades que ejercían el gobierno y

dictaban actos de gobierno, y a las que realizaban administración, que lo hacían por

medio de actos administrativos.

Constitución Política de 1925, artículo 87. Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan en contra de los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley.

Ni la Constitución Política, ni la jurisprudencia constitucional, ni la ley, por

consiguiente, han dado viabilidad independiente a las ideas de gobierno y de

administración en el país, obstando a su posible caracterización como funciones

autónomas del Estado e induciendo por ello a la doctrina a mostrar un explicable

grado de indiferencia jurídica ante el mandato del artículo 24 de la Carta Política, que

confía al Jefe de Estado el ejercicio diferenciado de estas actividades.

13. LAS INNOVACIONES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980, HECHAS

SUYAS POR LA CONSTITUCIÓN DE 2005, EN MATERIA JURÍDICO

ADMINISTRATIVA.

En materia jurídica administrativa, la Carta Fundamental de 2005, que

incorporó a su texto la anterior de 1980 y sus modificaciones posteriores, incluidas

las de la ley N° 20.050, de 2005, ha perfilado cuatro grandes innovaciones dentro de

la Constitución chilena, en relación con sus predecesoras de 1833 y 1925.

- En primer lugar, consagró la razón de ser del Estado de Chile: estar “al

servicio de la persona humana”;

- En segundo término, determinó el fin del Estado: “promover el bien común”,

definiéndolo;

- En tercer lugar, estatuyó la esencialidad de los derechos subjetivos, y

- En cuarto termino, precisó los conceptos de función administrativa y de

función de gobierno, con sus consiguientes implicancias en el plano del ius

administrativismo.

Más allá de su importancia específica, estas innovaciones importaron en

verdad transformar el Estado Administrador de base prestacional históricamente

aceptado en Chile en el pasado lejano y al Estado subsidiario impuesto en el país en

el pasado cercano por el Gobierno Militar de 1973-1990, en un Estado Realizador de

34

34

Fines Humanistas y Solidarios, incorporándolo comprometidamente en los problemas

reales de la vida societal concreta, a través de políticas, planes y acciones de

desarrollo cultural y socioeconómico enderezados a la solución de los problemas

generales del país, impulsándolo a la promoción de mejores condiciones de vida

individual para todos los miembros de la nación.

14. EL EJE FUNCIONAL DE LO ADMINISTRATIVO EN EL TEXTO

VIGENTE DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: LA REDEFINICIÓN DE LAS

FUNCIONES DE GOBIERNO Y DE ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

FORMULADA POR LA LEY N° 19.097, DE 1991.

Desde luego, el panorama administrativo construido primordialmente hasta

1990 desde el punto de vista orgánico o estructural, habría de verse drásticamente

modificado el año 1991 con la dictación de la ley de reforma constitucional N° 19.097,

de ese año, que reestructuró el Capítulo XIII de la Carta Política sobre “Gobierno y

Administración Interior del Estado”.

En efecto, junto con democratizar las instituciones territoriales, incorporando la

elección de sus principales autoridades, esta reforma constitucional incorporó al

organigrama público a un nuevo organismo administrativo: el Gobierno Regional,

persona jurídica de Derecho Público, a la cual confió “la administración superior de

cada región” y precisando que en tal carácter a ellos correspondería realizar la

promoción del “desarrollo social, cultural y económico de la región”, como lo dispone

actualmente el inciso 2° del artículo 111 del Código Político vigente.

Artículo 111, inciso 2º. La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.

Así, la Constitución Política chilena contó por primera vez en su texto con una

definición de Administración del Estado acotada desde su contenido, desde su

sustantividad jurídica, como una actividad encaminada a lograr “el desarrollo social,

cultural y económico”, en un evidente desafío a la doctrina dominante, puesto que tal

conceptuación obligaba y obliga a replantearse desde allí el significado de esta

actividad en el universo estatal, atendida la circunstancia que hasta esa fecha la

precisión de su actuar y de las demás referencias e inferencias administrativas se

hacían girar en torno a la administración como una actividad de ejecución de ley o de

servicio público.

En efecto, el año 1991 marcó un gran viraje constitucional en esta visión de lo

administrativo en el país al consagrar un determinado concepto de función

35

35

administrativa con un preciso contenido sustancial, material u objetivo y al

independizar los planos territoriales en que habría de realizarse.

En primer lugar, como se ha dicho, la ley Nº 19.097, de 1991, modificó el

Capítulo XIII de la Constitución: “Gobierno y Administración Interior del Estado” e

incorporó a su cuerpo normativo una nueva persona jurídica de base territorial, el

Gobierno Regional, con la misión de ejercer "la administración superior de la región",

con independencia de lo establecido en el Capítulo IV, ordenando al legislador

orgánico constitucional regular su organización y atribuciones. Para proveer a una

mayor claridad de regulación, el constituyente estimó del caso precisar qué era en

su concepto el gobierno y qué la administración, las Comisiones Unidas del Senado,

en informe luego hecho suyo por las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados,

se ocuparon de precisar estos conceptos.

“El criterio imperante -en el texto constitucional para caracterizar al gobierno y

a la administración, dice el informe de las Comisiones Unidas del Senado, fue- el de

considerar que la función de gobierno implica la potestad de tomar decisión y es, por

tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, también, de todo cuanto tienda a la

preservación del orden público y la conservación de la seguridad interna y externa,

siendo una de sus características la de poder adoptar resoluciones discrecionales".

"A su turno, la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que

se orientan más bien a la aplicación de las normas legales y decretales para la

consecución de los objetivos de poder público en materia de desarrollo y

funcionamiento de los servicios públicos" 33.

El constituyente de 1991, por lo tanto, atribuyó un contenido explícito a los

continentes gobierno y administración consultados en el Texto Fundamental, en una

interpretación auténtica que lleva a descartar aquellas otras representaciones

modeladas con anterioridad a ese año por la doctrina y la jurisprudencia.

15. LA REDEFINICIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

CONTENIDA EN LA LEY N° 19.097, DE 1991, DE REFORMA

CONSTITUCIONAL, COMO ADMINISTRACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Y

DE DESARROLLO SOCIAL, CULTURAL Y ECONÓMICO, SE REFIRIÓ

SÓLO AL ORDEN REGIONAL.

33 Vid.: Diario de sesiones del Senado, sesión 23ª, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, "Discusión particular", artículo 7º. Boletín de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 37ª, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, "Discusión y votación particular del proyecto", artículo 7º.

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El nuevo concepto de función administrativa contenido en la Constitución

Política se refirió expresamente a los Gobiernos Regionales, al señalarles su

finalidad y la forma de alcanzar sus objetivos.

Así se desprende de sus artículos 111, inciso 2°, y 113, inciso 2°.

Artículo 111, inciso 2°. La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.

Artículo 113, inciso 2°. Corresponderá desde luego al consejo regional aprobar los planes de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación. Asimismo, resolverá la inversión de los recursos consultados para la región en el fondo nacional de desarrollo regional, sobre la base de la propuesta que formule el intendente.

Sus finalidades, ya que el artículo 111, inciso 2°, al determinar los objetivos del

Gobierno Regional señala que tendrá “por objeto el desarrollo social, cultural y

económico de la región.”

La forma de alcanzarlas, puesto que el artículo 113, inciso 2°, al regular el

cometido de desarrollo que radica en esos Gobiernos, especificó que se alcanzaría

fundamentalmente a través de “planes de desarrollo de la región”, los cuales

naturalmente importan la determinación previa de políticas públicas de desarrollo

regional para plasmarlas con posterioridad en lo que son planes, programas y

acciones de implementación.

La Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional vino a

viabilizar esas reglas constitucionales, desagregando en su artículo 16, letras a) e i),

en lo que interesa, las facultades de implementar las respectivas políticas públicas y

el deber de coordinarlas con las determinaciones superiores adoptadas en el plano

nacional.

En estos términos, el claro sentido de estos preceptos y la historia fidedigna

del establecimiento de la ley de reforma constitucional N° 19.097, permiten afirmar

que por efecto de esta reforma el Derecho chileno pasó a contar con una nueva

perspectiva de lo jurídico administrativo en el país, ahora de carácter sustancial,

material u objetivo, que de por sí conlleva a plantearse una importante redefinición de

las funciones de gobierno y de administración frente a los conceptos provenientes de

las antiguas posiciones teóricas.

Según esta redefinición, el gobierno es una función del Estado, radicada en el

Presidente de la República, caracterizada por tener un cáracter iure imperii y cuyo

objeto es la mantención del orden público en el interior y la conservación de la

seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

37

37

La Administración, en tanto, "supone un conjunto de atribuciones que se

orientan más bien a la consecución de los objetivos de poder público en materia de

desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos".

16. LA REDEFINICIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

CONTENIDA EN LA LEY N° 19.097, DE 1991, DE REFORMA

CONSTITUCIONAL, COMO ADMINISTRACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO Y

DE DESARROLLO SOCIAL, CULTURAL Y ECONÓMICO, ABARCÓ

TAMBIEN EL NIVEL COMUNAL Y SE PROYECTA AL ORDEN NACIONAL.

A. La redefinición de la función administrativa a nivel comunal.

Si del plano regional se desciende al comunal, podrá apreciarse que la idea

rectora de lo administrativo regional en la Constitución Política, se reproduce en el

nivel local, concibiendo el desarrollo de la localidad como objeto y objetivo de la

municipalidad.

Artículo 118, inciso 4°. Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.

Acatando las normas constitucionales, el artículo 7º, inciso 1°, de la Ley

Orgánica Constitucional de Municipalidades dispone que “El plan comunal de

desarrollo –es- el instrumento rector del desarrollo de la comuna”, imponiendo al

alcalde la obligación de proponerlo al concejo en la primera semana del mes de

octubre de cada año calendario (artículos 59, inciso penúltimo, y 71, letra a)), y

atribuyendo a este órgano colegiado la facultad de aprobar dicho plan antes del 15

de diciembre (artículo 71, letra a)). Agrega el artículo 9º de la misma ley que "las

municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes

nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad."

Artículo 7º, inciso 1º, 1ª parte. El plan comunal de desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la comuna, contemplará las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance social, económico y cultural.

Artículo 9º, inciso 1º. Las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.

La justicia electoral ha reconocido la importancia de la nueva óptica

constitucional destacando la importancia del plan de desarrollo comunal dentro de la

38

38

administración local, al calificar como un hecho constitutivo de notable abandono de

deberes, causal de remoción del alcalde, la circunstancia de omitir su presentación al

concejo municipal, en cuanto este olvido o negligencia importa privar a la comuna de

este capital instrumento de planificación para el desarrollo.

El Tribunal Electoral Regional de la VIII Región del Bío-Bío, por sentencia de

12 de septiembre de 1994, confirmada por el Tribunal Calificador de Elecciones el 11

de octubre de 1994, manifestó, en este sentido, en su considerando decimocuarto:

"Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que según ha sido reconocido por el

propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumplió con la primordial

obligación que le impone el artículo 58 (56), inciso 2º, de la Ley Nº 18.695, de

presentar al Concejo Municipal de Coihueco el Plan de Desarrollo Municipal, dejando

librada la acción municipal a improvisaciones, en contravención, además, al artículo

11 (12) de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración, que

impone a las autoridades respectivas la obligación de velar permanentemente por el

cumplimiento de los planes que hubiere formulado. Existe también a este respecto un

notable abandono de deberes por parte del Alcalde."

En síntesis, pues, el nivel comunal también se vio alcanzado por la reforma del

año 1991, según la cuál la función administrativa es una actividad pública

encaminada a lograr el desarrollo social, cultural y económico a través de políticas

públicas que se concretan en planes, programas y acciones llamados a viabilizar las

finalidades de bien público que se le han encomendado a la autoridad administrativa

por la Constitución y la ley.

B. La redefinición de la función administrativa alcanza al orden

nacional.

Mas: ¿qué ocurre con la aplicación de este nuevo concepto de función

administrativa al nivel nacional, dado el hecho de que las normas de 1991 alcanzaron

solamente a los planos regional y local, y no proyectaron al Capítulo IV: Gobierno,

que radica en el Presidente de la República las funciones de gobierno y de

administración?

Ante este silencio del Código Político: ¿Debería el Presidente de la República

restringir su actuación a la conservación del orden público en el interior y a la

seguridad exterior del país, como lo prescribe ad pedem literae el artículo 24, inciso

2º, del Código Político, o adaptarse de alguna manera a la nueva concepción

constitucional?

Al margen de que en el campo del Derecho Público no es admisible aplicar

interpretaciones analógicas, lo que veda por consiguiente cualquier alcance

extensivo que quiera atribuirse a los preceptos ya vistos en el orden regional y local

39

39

para aplicarlos per se al nivel nacional, desde el punto de vista de la razonabilidad

jurídica parece contraproducente en principio sostener que lo que es función

administrativa en los planos regional y local no deba serlo también en el nivel

nacional, más aún teniendo presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

que postula, como lo hizo v. gr. en su fallo Rol N° 46, de 1987, que “La constitución

es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,

que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera

interpretación que conduzca a anular o privas de eficacia algún precepto de ella.”

Con todo, es efectivo que no existe disposición constitucional alguna que

radique explícitamente en el Presidente de la República la facultad de aprobar e

implementar la política nacional de desarrollo y consiguientemente la de elaborar los

planes, programas y acciones necesarios para viabilizarla, ya que, como se

anticipara, el legislador de la ley N° 19.097 omitió modificar las atribuciones del Jefe

de Estado, contenidas en el Capítulo IV de la Carta Política, armonizándolas con las

que consultó a propósito de la Administración regional y municipal.

Cabe preguntarse, pues: ¿Existe, en esta materia, una “correspondencia y

armonía”, una conectividad interna que permita conceptuar a la función

administrativa del Estado dentro de “un todo orgánico” constitucional?

Todo indica que sí.

Desde luego, ha de recordarse que en la práctica, nunca se ha puesto en

duda en el país la facultad implícita que asiste al Presidente de la República para

elaborar, aprobar y ejecutar la política de desarrollo del país. Así lo reconoció el

Tribunal Constitucional antes de la reforma de 1991 incluso, en su sentencia de 10

de octubre de 1989, Rol N° 78, al decir “que de acuerdo con el artículo 24 de la

Constitución Política, el Presidente de la República es el encargado del gobierno de

la Nación, y, en tal consecuencia, le compete la dirección superior de los intereses

generales de ésta”, facultad que le habilita para “fijar la política tributaria, arancelaria,

presupuestaria, de fijación de precios, de remuneraciones, de creación de servicios

públicos, de recaudación de las rentas públicas y de su inversión con arreglo a la ley,

de seguridad social y negociación colectiva; la política minera, agropecuaria, forestal,

pesquera, etc.”.

Desde otra perspectiva, cabe recordar que el artículo 19 (actual 22), inciso 2°,

de la LOCBGAE, de 1986, previno que los Ministros, en su calidad de colaboradores

del Presidente de la República, “deberán proponer y evaluar las políticas y planes

correspondientes” a su sector, omitiendo -¿por obvio?- referirse a su aprobación,

como se reconoció en la práctica al someter esas políticas y planes al Primer

Mandatario, quién las aprueba y pone en ejecución para su posterior “evaluación” por

el respectivo Ministerio. Asimismo, desde 1986, la LOCBGAE, en su artículo 11,

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40

actual 12, impuso a las autoridades administrativas la obligación “de velar

permanentemente por el cumplimiento de aquéllos –de los planes- y la aplicación de

éstas –de las normas- dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las

obligaciones propias del personal de su dependencia”, definiendo a los servicios

públicos como “órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades

colectivas, de manera regular y continua”, que se entenderían con el Presidente de la

República “a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y

programas les corresponderá aplicar”, como lo preceptuó el artículo 25 (actual 28) de

esa LOCBGAE, reiterando de esta manera la evidente existencia de políticas y

planes de desarrollo, la titularidad presidencial de su aprobación, el deber ministerial

de su proposición y evaluación y la obligación funcionaria, en todos los planos de la

jerarquía interna de los servicios, de darles íntegro y cabal cumplimiento.

En la construcción de la correspondencia y armonía que demanda el Tribunal

Constitucional para viabilizar la hermenéutica de la Carta Fundamental, ha de

destacarse, ante todo, como primer gran criterio de aproximación a una solución

objetiva del tema planteado por el Código Político, la dinámica constitucional de

determinación de las competencias públicas: en una de las innovaciones que la

Carta Fundamental de 1980 incorporó a la constitución chilena tradicional, y que hizo

suya la de 2005, las materias legislativas están estrictamente señaladas en el texto

del artículo 63, de manera que sólo son legislables las materias allí mencionadas en

lista cerrada por el constituyente.

A su vez, dispuso que las materias no contempladas en ese carácter por el

artículo 63 serían de la competencia del administrador, del Presidente de la

República, cuya potestad reglamentaria, por lo tanto, en los términos del artículo 32,

numeral 6°, de la Carta Fundamental, no sólo recae sobre “la ejecución de las leyes”,

sino en especial sobre “todas aquellas materias que no sean propias del dominio

legal”.

Como la aprobación de la política nacional de desarrollo no se encuentra

consultada en ese artículo 63, es lícito concluir, entonces, que la elaboración,

aprobación, ejecución y control de las políticas públicas de desarrollo y de los

consiguientes planes, programas y acciones que se aprueben y realicen para

ejecutarlas, corresponde decidirlos al Presidente de la República en el plano nacional

en ejercicio de su potestad reglamentaria autónoma, sin perjuicio de que por

mandato de que la Constitución Política corresponda ejercer esas potestades

públicas a los Gobiernos Regionales y a las Municipalidades en los niveles regional

y comunal o local, en tanto y en cuanto confía precisamente a estos órganos

administrativos, en esas circunscripciones territoriales, las facultades de elaborar,

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41

aprobar, ejecutar y controlar los respectivos planes, programas y acciones que

implementen las correspondientes políticas públicas en esos niveles.

17. EFECTOS DE LA REDEFINICIÓN DE FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. EL REDISEÑO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA EN CHILE: AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL

ADMINISTRATIVA REGIONAL Y COMUNAL; LA RESTRICCIÓN

DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUÍA Y LA CONSAGRACIÓN DEL

PRINCIPIO DE LA COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA.

La redefinición de la función administrativa que contiene la ley N° 19.097, de

1991, alcanza, por lo tanto, en los términos antes reseñados, a toda la

Administración del Estado de Chile, impactando sus niveles nacional, regional y

comunal o local, para hacer de ella una actividad sustancial del Estado orientada a la

prestación de servicios públicos y al desarrollo social, cultural y económico del país,

de las regiones y de las comunas, dentro de los respectivos regímenes jurídicos que

norman a cada uno de esos niveles institucionales, impactando a la función

administrativa presidencial consultada en el sentido tradicional decimonónico por el

artículo 24 de la Carta Política.

Conforme a este precepto, la titularidad de ejercicio de esta actividad estatal

correspondía al Presidente de la República a lo largo y ancho del país, y según las

interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que se han recordado supra, esta

adscripción de competencia importaba el ejercicio exclusivo y privativo de esa

actividad por parte del Jefe de Estado, por lo que su atribución a una organización

determinada requería cumplir el previo paso bautismal por la fuente presidencial, que

impartía la centralización o la descentralización administrativas.

Sin embargo, a partir de 1991 el nuevo esquema organizativo rompió el

anterior organigrama, desde el instante que los Gobiernos Regionales y las

Municipalidades fueron consagradas directamente por el Código Político como

personas jurídicas administrativas no sujetas al Primer Mandatario por vínculo

administrativo alguno, sea de dependencia o de supervigilancia.

Aún más, en los términos constitucionales, esas funcines administrativas de

orden regional o de orden comunal sont tales per se, y sus titulares, los Gobiernos

Regionales y los Municipios son autónomos en su acción, encontrándose al margen

de la esfera potestativa que representaba el Jefe de Estado como centro de la

función administrativa en todo el país.

De esta manera, las políticas de desarrollo y los respectivos planes que las

expresan, son aprobados en el orden regional por el consejo regional y en el plano

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comunal por el concejo, sin necesidad de autorización o aprobación de autoridad

alguna distinta a ellos, por mandato de la Carta Política.

Como este paralelismo de niveles en la nueva concepción administrativa de

1991, con la consiguiente libertad de apreciación que implica, bien podía crear

colisiones de actuación en determinadas áreas, por la posible convergencia

simultánea de acciones nacionales, regionales y locales en un mismo asunto, la

Constitución Política incorporó a su normativa, con cierta insistencia incluso, el

principio de la coordinación, haciendo insistentes llamados a su observancia en sus

artículos 114, inciso 2°, 2ª parte; 118, inciso 8°, y 123.

Artículo 114, inciso 2°, 2ª parte. Asimismo, –la ley- regulará los procedimientos que aseguren la debida coordinación entre los órganos de la administración del Estado para facilitar el ejercicio de las facultades de las autoridades regionales.

Artículo 118, inciso 8°. Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.

Artículo 123. La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos.

De aquí que haya podido manifestarse que “el poder de mando, que bajo

diferentes matices había dominado el escenario administrativo entre 1973 y 1989, vio

restringido –desde 1991- su campo de cobertura sólo a la vida intraadministrativa de

cada servicio, radicado en los jefes de servicio, y a lo más, fuera de ellos, a la

variante de la supervigilancia o tutela respecto de los servicios descentralizados,

siempre dentro del organigrama del Poder Ejecutivo”, puesto que “Más allá del Poder

Ejecutivo, en su relación con los niveles regional y comunal, desapareció el principio

jerárquico como base de la organización administrativa, al consagrarse como eje

rector de las vinculaciones entre Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y

Municipalidades, ahora independientes entre sí, el principio de la coordinación de la

Administración del Estado, medio relacional de las grandes autonomías

constitucionales admitidas como parte de la institucionalidad desde la reforma del

año 1991”34.

18. EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL, LA ADMINISTRACIÓN

PARA EL SERVICIO PÚBLICO Y EL DESARROLLO NO SE REDUCE

AL CRECIMIENTO ECONÓMICO, DEBE ORIENTARSE ASIMISMO 34 Véase: Pantoja Bauzá, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad en

Jerarquía a la Administración para el Desarrollo en Coordinación Participativa, art. cit., pág. 44.

43

43

AL DESARROLLO SUSTENTABLE DEL PAÍS, DE LAS REGIONES Y

DE LAS COMUNAS.

A. La finalidad de desarrollo como desarrollo sustentable.

A su vez, y desde otro ángulo de observación, complementario del que se ha

expuesto precedentemente, el artículo 19, Nº 8, del Código Político impone al Estado

el deber de velar por la efectividad del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación y tutelar la preservación de la naturaleza, precepto que dentro de una

interpretación armónica del Código Político lleva a modelar un Estado al servicio de

la persona humana con una finalidad de bien común que se estructura conforme a un

desarrollo sustentable de la nación, que es tanto como sostener que es deber suyo

velar por una mejor calidad de vida de los habitantes del país.

De este modo, la Constitución Política de la República proyecta hacia la

finalidad propiamente administrativa del Chile actual, uno de los aspectos en que

descansa la matriz teleológica del administrativismo democrático: el desarrollo

sustentable, que aúna impulso y equilibrio, desarrollo y medio ambiente.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

Aplicando este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia

de 24 de diciembre de 1991, concluyó que no se ajustaba a derecho la autorización

municipal otorgada a unos feriantes para instalar sus negocios de venta en una

determinada arteria de la comuna de La Florida en la Región Metropolitana, por

violentar justamente dicha disposición.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, fue su tesis,

implica condenar la contaminación acústica, "proveniente de las radioemisoras de

vehículos de los feriantes; la contaminación del aire debido a los malos olores, como

son los que produce el amontonamiento de basura, los excrementos y, en general,

los desechos, particularmente, los de mariscos y pescados, y la contaminación

visual, consistente en deber soportar los vecinos del sector donde residen,

descansan, crecen y juegan sus hijos, reciben a su familia y amistades, el aspecto

degradante de la basura en las calzadas y en los patios o antejardines, de

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excrementos y desechos de pescado y otros, que alteran la estética, el orden y la

decencia, esenciales para el enaltecimiento espiritual".

"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no admite

interrupciones, cual es el caso de aquellas que imponen tener que soportar durante

varias horas en días determinados, las contaminaciones que se han explicado; este

derecho debe ser absoluto, puesto que está basado en la dignidad del ser humano."

Ha de destacarse, asimismo, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia

Rol Nº 46, de 21 de diciembre de 1987, ha declarado "Que estos preceptos -los de

los artículos 1º, 4º, 5º, inciso 2º, y 19 la Constitución-, no son meramente

declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes

y gobernados tanto en sí mismas, como también en cuanto normas rectoras y vitales

que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las

disposiciones de la Constitución”.

Además, apuntó el Tribunal Constitucional en esta sentencia, “la Constitución

es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,

que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera

interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella."

De esta manera, siendo "deber del Estado", como lo consigna el artículo 19,

Nº 8, del Código Fundamental, "tutelar la preservación de la naturaleza", el circuito

de ideas que consagra: el respeto a la persona humana como razón de ser del

Estado y su finalidad de bien común, ha venido a complementarse con el elemento

ambiental, que precisa la visión del constituyente dentro de una modalidad específica

de desarrollo, la del desarrollo sustentable, cuya tesis atiende al entorno humano y

biodiversificado en que se dan las actividades productivas, comerciales o de servicio.

"Medio ambiente libre de contaminación -expresa el artículo 2º, letra m), de la

Ley de Bases del Medio Ambiente, Nº 19.300, de 1994- es aquel en el que los

contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos

susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de

la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio

ambiental".

"Desarrollo sustentable -agrega la letra g) del mismo artículo 2º de esta ley- es

el proceso de mejoramiento sostenible y equitativo de la calidad de vida de las

personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio

ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones

futuras".

Las regulaciones concebidas para el Estado en general, también y con mayor

razón se imponen entonces con fuerza obligatoria a las autoridades del orden

administrativo, puesto que desde antiguo la intelectualidad publicista ha destacado

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45

la forma mediata en que actúan las autoridades de los órdenes legislativo y

jurisdiccional, encargadas de debatir las ideas esenciales del ordenamiento jurídico

(artículo 60, Nº 20) y de solucionar conforme a Derecho los distintos tipos de

conflictos jurídicos que se les presentan para su composición (artículos 73, 81, 84 y

87), y la manera inmediata en que actúan las autoridades del orden administrativo

frente a la sociedad y sus problemas de vida.

En los términos antes analizados, la Administración del Estado es,

sustantivamente, una actividad de servicio público y orientada al desarrollo

sustentable, social, cultural y económico del país, conforme a políticas, planes y

programas nacionales, regionales y locales, afectando en su radio de cobertura

desde el Presidente de la República hasta las municipalidades, pasando por los

servicios públicos nacionales y los gobiernos y servicios regionales, como una

función estatal de las proyecciones que presenta ante el país.

Actualmente, pues, “el Estado de Chile tiene una razón de ser: estar al servicio

de la persona humana; una finalidad: promover el bien común, entendido en el

aunamiento de sus varias facetas, como la búsqueda de un desarrollo sustentable

para la nación; y un instrumento: la aprobación de una política nacional de desarrollo,

expresada en los planes y programas que la materialicen, dentro de la Constitución y

las leyes” 35.

B. La recepción legislativa de la nueva perspectiva sustancial,

material u objetiva de la Administración del Estado incorporada a

la Constitución Política por la reforma del año 1991.

La LOCBGAE, luego de las grandes modificaciones que le introdujera en 1999

la Ley N° 19.65336, acogió la tesis administrativa que derivó de la entrada en vigencia

de la reforma constitucional de 1991 e impuso la nueva visión sustantiva de la

Administración del Estado incorporada este año por el constituyente al Código

Político: su artículo 3° inciso 1°, luego de la modificación de 1999, prescribe en la

actualidad que el deber de servicio a la persona humana y de bien común que la

Constitución impone a la Administración Pública se expresa en las finalidades de

servicio público y de fomento del desarrollo “nacional, regional y comunal”, y se

materializa “a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y

35 Pantoja Bauzá, Rolando, El Derecho Administrativo, op.cit., pág. 187.36 Por eso, al desempeñarme como asesor externo del Gobierno del Presidente

Eduardo Frei Ruiz-Tagle para la redacción y tramitación de la ley N° 19.653, de 1999, de Probidad de los Órganos de la Administración, cuidé de concordar los mandatos constitucionales con el texto legal orgánico constitucional que encierra la LOCBGAE. en esta materia, y en las relativas a promociones funcionarias y regímenes de remuneraciones.

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la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y

acciones de alcance nacional, regional y comunal.”

Artículo 3°, inciso 1°. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente37 y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

V

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE DEL SIGLO XXI

SURGE, ADEMÁS, COMO CREADORA DE “LAS CONDICIONES SOCIALES

QUE PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE LOS INTEGRANTES

DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR REALIZACIÓN

ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO RESPETO

A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS QUE ESTA CONSTITUCIÓN

ESTABLECE”, EN UN CONTEXTO FILOSÓFICO HUMANISTA

Y SOLIDARIO, JURÍDICAMENTE DETERMINADO

POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLÓGICO

EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS QUE

RIGEN SU SER Y SU ACTUAR.

Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos, porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana. “

“... la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.”Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1948, Preámbulo.

9. LOS CAMBIOS CONTEMPORÁNEOS EN LA PERSPECTIVA DE LA

SOCIEDAD Y EL ESTADO.

37 La aceptación de las funciones de servicio público y de desarrollo como constitutivas de lo administrativo en Chile por la CPR y la LOCBGAE, ha facilitado a la jurisprudencia la aplicación de los principios del servicio público a los sectores identificados como de este naturaleza. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 7 de marzo de 2005, y la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo del mismo año, en autos “Distrinor S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, Roles de ingreso 7.575-2004 y 1.439-2005, respectivamente, admitieron “Que son características de todo servicio público, por un lado, su sujeción a un régimen de Derecho Público, ... Por el otro, la continuidad, regularidad y permanencia de la prestación del servicio a sus usuarios, pues este elemento es de la esencia de la función pública de atender la necesidad colectiva que determina la existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos estatales, sea que lo lleve a efecto un concesionario.”

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A. Desde el clasicismo potestativo hacia la modernidad priorizadora de

los derechos esenciales de las personas.

El análisis de la historia del Estado moderno pone de relieve una evolución

que con el transcurso del tiempo ha ido perfilando y clarificando sus contornos, y

profundizando su significado en el universo de la cultura jurídica occidental.

Desde luego, el pensamiento clásico del constitucionalismo moderno situó al

Estado en una posición opuesta al lugar jurídico que asignó al individuo; la potestas

pública surgió así enfrentada a la voluntariedad privada, en una actitud de

permanente amenaza del espíritu de expansión y libre desenvolvimiento de la

iniciativa individual.

Dentro de esos parámetros, el mundo jurídico se concebía articulado en dos

hemisferios de caracterización independiente: el público o estatal, en una

connotación original y característica fundada en la soberanía como poder absoluto y

perpetuo, en la summa potestas, por lo mismo firmemente sujeta a la legalidad,

manifestada por la vía autoritaria o decretal; y el hemisferio privado, basado en la

libertad individual, movido por el interés individual y concretado por la figura del

contrato en el ancho campo de la autonomía de la voluntad, autonomía que había

sido, por lo demás, la madre del Estado mismo, como que dentro de las ideas de la

época, éste había nacido de un contrato social, suscrito por los hombres ante la

necesidad de protección que advirtió el grupo social ante la acción destructora de los

delincuentes, de los aventureros, de los ambiciosos y de los audaces.

En el transcurso del tiempo, el Estado potestativo habría de hacerse

prestador de servicios a la comunidad, en aras de alcanzar la satisfacción de las

necesidades generales de la población, para hacerse luego de carácter conformador

social, al asumir un rol conductor e implementador de la política socioeconómica del

país, con sus consiguientes complejidades, apuntado hacia la Daseinsvorsorge, lo

que mueve a preguntarse al día de hoy si las actuales coordenadas de la vida

contemporánea permiten aceptar esas cosmovisiones o si es necesario rediseñar

funcionalmente esas perspectivas de acuerdo con los actuales parámetros de la

realidad contemporánea, acicateados por el proceso de Modernización del Estado.

B. La percepción de Raimundo Carré de Malberg en 1919: “¿Quién –

podrá- prever la estructura y la consistencia que tomará, en el nuevo

mundo político en formación, el Estado de mañana?”.

A comienzos del siglo XX ya fue perceptible el desplazamiento de

convicciones que se estaba produciendo en la óptica del ser y del actuar del Estado

moderno constitucional y el cambio que estremecía los elementos liberales e

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individualistas estructuradores de las ideas que hasta entonces lo habían vertebrado

y sostenido.

Ese comienzo estaría marcado inicialmente por el término de la primera guerra

mundial.

Así lo revela el sugerente testimonio de los nuevos tiempos que ofrece en su

obra RAIMUNDO CARRÉ DE MALBERG, tal vez el más destacado de los autores

del constitucionalismo clásico en el siglo XX, quién posicionado entre el pasado y el

futuro, en la línea de frontera del constitucionalismo potestativo y el social, se

preguntaba en 1919, ante los hechos de su tiempo: “¿Quién –podrá- prever la

estructura y la consistencia que tomará, en el nuevo mundo político en formación, el

Estado de mañana?”.

CARRÉ DE MALBERG tenía perfectamente claro y compartía el criterio de

que la constitución interna del Estado europeo “se había desarrollado principalmente

en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad, y también, por tanto, de dominio

sobre los miembros individuales”: la Herrschaft alemana, “criterio del Estado y

fundamento de su potestad pública”.

En la misma Francia, declaradamente libertaria frente a la doctrina alemana, un

maestro de la ciencia del derecho público como ESMEIN –hará ver CARRÉ DE

MALBERG- definía al Estado por la “autoridad superior” o “soberanía” de que se

halla investido y “que no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o

concurrente”, presentando, por lo tanto, a la soberanía, como una cosa natural, que

existe de por sí y no puede ser puesta en duda. Por consiguiente, afirmaba ESMEIN,

la existencia de esta soberanía, que es “la cualidad esencial del Estado”, forma el

“fundamento mismo del derecho público”.”

“Lo propio de la soberanía –verificaba, avanzado el siglo XIX, EDOUARD DE

LAFERRIÈRE- es imponerse a todos sin compensación” 38.

“La soberanía –señalará HERMANN HELLER en el siglo XX- es el carácter

supremo de un poder; supremo, en el sentido que dicho poder no admite a ningún

otro, ni por encima de él, ni en concurrencia con él. Por tanto, cuando se dice que el

Estado es soberano, hay que entender por ello que en la esfera en que su autoridad

es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningún otro poder y

que no puede ser igualada por ningún otro poder” 39.

Sin embargo, justamente después de la primera gran guerra, anota DE

MALBERG, “los regímenes de fuerza y de potestad imperativa parecen

irrevocablemente proscritos. –En este contexto- la relación entre el Estado y sus

miembros individuales ¿continuará entendiéndose como una relación de mando y de

38 Laferrière, Edouard de, 1896, pág. 478.39 Heller, Hermann, La soberanía, Ediciones Universidad Autónoma de México, 1965,

pág. 214.

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sometimiento? O, por el contrario, ¿habrá llegado el derecho público interno a la

aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad

estatal estará asegurado, no ya por medio de órdenes imperiosas y de irresistibles

coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una

voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos individuales

que cada ciudadano sentirá deseo de aportar con espontánea benevolencia al objeto

de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que

concurrirán, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a satisfacer las

exigencias vitales del interés nacional?”.

Hay hechos nuevos en los nuevos tiempos, admite: la expansión del derecho

al sufragio, el florecimiento del régimen parlamentario, la actuación estatal en

actividades económicas, la fuerza adquirida por la opinión pública, todos los cuales

son factores que se orientan en el mismo sentido de desplazar las ideas potestativas

legitimadoras de la actuación unilateral del Estado y de “asociar a la obra de

colaboración estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad colectiva”:

“Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, -le parece- no

pueden llegar a extirpar de la ciencia del derecho público la noción de potestad

estatal tal y como le ha sido legada por el pasado”, sobre todo “En lo que se refiere a

mantener el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los

nacionales entre sí, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las

diferencias y los conflictos que surgen entre varias personas o grupos, -en que-

resulta patente que la idea de colaboración no podría, por sí sola, dar la explicación

del papel justiciero o policíaco desempeñado por el Estado, puesto que –en estas

circunstancias, los propios interesados, por sus intereses opuestos o pretensiones

rivales- son adversarios entre sí”, y requieren a la intervención del Estado “como

autoridad superior” 40.

C. La percepción de don Alejandro Alvarez en la década de 1940: el

“derecho de la interdependencia social”.

Históricamente, además, la intelectualidad jurídica de la segunda posguerra

mundial advertirá encontrarse “en uno de los momentos más críticos y al mismo

tiempo culminantes de la Historia de la Humanidad”, para expresarlo en las palabras

de don ALEJANDRO ALVAREZ, el gran internacionalista chileno.

Ello, no sólo por “las profundas y rápidas transformaciones ocasionadas por

las dos grandes guerras de 1914 y 1939, sino también por las que se venían

operando insensiblemente, o de modo manifiesto, desde la mitad del siglo XIX a

40 Carré de Malberg, R., op,. cit., véanse págs. 7 y sgts.

50

50

causa de la aparición de diversos factores hasta entonces desconocidos”, entre ellos,

los que afectaban a la concepción de la soberanía nacional como poder absoluto,

exclusivo y perpetuo radicado en la nación y titularizado en el Estado.

Desde luego, comprueba que la guerra iniciada por Alemania en 1939 había

sido muy diferente de la anterior. Ante los demás países, “Los Aliados declararon que

luchan por la independencia y la libertad de los pueblos; querían la liberación de los

subyugados y la defensa de los que estaban amenazados”, no buscaban un objetivo

individual. Por eso crearon entre ellos “un sentimiento unánime de solidaridad para

ayudar a la reconstrucción y rehabilitación de las regiones devastadas por el

enemigo. Cuarenta y cuatro Estados se han reunido en Atlantic City con este objeto.

Esto da origen a un sentimiento nuevo: dicha ayuda no tiene un carácter humanitario

o benefactor sino que es una verdadera obligación social”, actitudes desconocidas en

el pasado reciente y lejano.

Respecto al Estado, esa “antigua concepción que domina hasta ahora”, según

la cual “Los Estados tienen ciertos derechos fundamentales: independencia,

soberanía, libertad, igualdad absolutas”, ya no se sostiene en la primera mitad del

siglo XX con la solidez que lo hacía antes: “los progresos de la civilización han

creado una interdependencia cada vez más grande entre las personas; se puede

decir que ella es una ley social en la vida del Estado –que- ha dado origen a los

sentimientos de sociabilidad, a la noción de interés general y a la de Derecho de la

Interdependencia Social”; interdependencia que ha limitado, asimismo, “los derechos

que se denominan fundamentales de los Estados, especialmente el de soberanía. A

virtud de la interdependencia, el Estado tiene no sólo derechos, sino deberes con

respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional”, elevando incluso al

mismo “individuo -a la categoría de- sujeto del Derecho Internacional con

independencia del país a que pertenece” 41.

La interdependencia nacional e internacional, constata don ALEJANDRO

ALVAREZ, aparece limitando fuertemente, a mediados del siglo XX, los derechos

fundamentales de los Estados, “especialmente el de soberanía”, y exaltando la

persona a la calidad de sujeto de derecho internacional, “con independencia del país

a que pertenece”.

D. La apreciación de Edward Carr al año 1951: el “Estado de protección

social”.

41 Alvarez, Alejandro, La reconstrucción del Derecho de Gentees, El nuevo orden y la renovación social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, págs. 140-141, 234, 237-238, 239-240.

51

51

Un ilustrado testigo de ese mismo tiempo, EDWARD CARR, constataba una

fenomenología análoga desde la Inglaterra de 1951, refiriéndola a la política interna

de los países europeos, como se recordó supra.

Para él, la política liberal de libre mercado, del laisser faire, laisser passer, y

de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos, "ya no puede exportarse sin

provocar inquietud en el desolado clima de Europa –anotó-, donde años de privación

y desempleo han sembrado en la conciencia de muchísimas personas un sentimiento

muy vivo de las desigualdades socioeconómicas existentes, de los extremos

opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma sociedad, de los recursos

que se desperdician en la producción de artículos de lujo cuando hay otras

necesidades básicas que satisfacer y donde se ha tomado el común acuerdo de

recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una economía

desbocada y sin planeación".

Una "gran fuerza –agregaba CARR– está transformando la faz política del

siglo XX: la revolución social", caracterizada esencialmente por "la transición del

Estado gendarme al Estado de protección social: el nuevo Estado al que exigimos

implantar condiciones cívicas igualitarias, superiores a cualquier época,

oportunidades iguales para todos; al que exigimos planificar y dirigir la economía

nacional para liquidar esas crisis periódicas inherentes a todos los sistemas que se

rigen por la ideología del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las

plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los recursos

naturales del país y la fuerza laboral a la producción de aquellos bienes que mejor

contribuirán a satisfacer las necesidades, aunque no sean del género que rinda las

máximas utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos

bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos,

las materias primas que más falta nos hacen y en las más ventajosas condiciones.

Todos estos objetivos estatales son de un nuevo orden y revolucionario", no

conocido en el tiempo precedente, concluía diciendo EDWARD CARR 42.

E. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

1982 43.

42 Carr, Edward, op. cit., págs. 124, 121 y 122.43 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinión consultiva OC-2/82, de 24 de

septiembre de 1982, Serie A, N° 2, párrafo 29. Véase Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, págs. 11 y 12.

52

52

Desde 1945 en adelante, el campo internacional se ha visto impactado por el

reconocimiento de los derechos humanos que consensuara la Carta de las Naciones

Unidas.

A propósito de la responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional, el

profesor CLAUDIO NASH ROJAS ha llamado la atención sobre este hecho a

propósito de la transformación que ha sufrido “la relación de la responsabilidad” en

ese campo, como consecuencia de la naturaleza que invisten los tratados sobre

derechos humanos, agregando una nueva página en este desarrollo de lo jurídico

institucional.

Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

precisa, “la relación de la responsabilidad ya no se encuentra más definida por una

relación entre Estados, sino que los sujetos son el Estado, con la obligación de

respetar dichos derechos y libertades fundamentales, y los individuos, con la

posibilidad de exigir su cumplimiento, ya no como mera concesión del Estado, sino

como una obligación de éste”.

“La Corte Interamericana ha destacado este carácter especial de los tratados

sobre derechos humanos, resaltando además la jurisprudencia europea sobre el

mismo tema: “”La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos

sobre derechos humanos en general, y en particular la Convención Americana, no

son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de un intercambio

recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su

objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,

independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente

a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,

los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común,

asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los

individuos bajo su jurisdicción. El carácter especial de estos tratados ha sido

reconocido, entre otros, por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando

declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la

Convención –Europa- son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para

proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte

de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos

entre las Altas Partes Contratantes (“Austria vs Italy, Application N° 788/60,

European Yearbook of Human Rights, 1961, vol.4, pág. 140).””

Como recordó también la Corte Interamericana, estos tratados, para la

Comisión Europea, se orientan, más que a recoger acuerdos de interés estatal para

quienes los celebran, a “establecer un orden público común de las democracias

53

53

libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de de

tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho.”

20. LA RECEPCIÓN DEL PENSAMIENTO POSMODERNO EN LA

CONSTTIUCIÓN DE 1980 Y EN SU CONTINUADORA, LA DE 2005. DE LA

CAUSALIDAD FORMAL A LA SUSTANCIALIDAD HUMANISTA Y A LA

FINALIDAD SOLIDARIA

A. Los mandatos sustanciales y teleológicos.

La Constitución Política de 1980 y sus modificaciones posteriores, influida por

las transformaciones acusadas por la teoría del Estado y la óptica socio-económica

contemporánea, alteró los criterios de percepción de lo jurídico hasta entonces

dominantes en Chile, afectando los elementos que según esos criterios informaban a

la Administración del Estado, impactando en particular a las visiones formales o

causales que se han esmerado en diseñar modelos simétricos de organización

estatal armados conforme a una lógica institucional antes que de acuerdo con la

realidad del país.

El Código Político de 17 de septiembre de 2005, hizo suyas estas

concepciones, en sus artículos 1° y 5°.

En cierto modo, estas disposiciones han tensionado tan fuertemente el ambiente

jurídico que han llegado a sorprender a la simetría de la especialización, estando,

como está, acostumbrada a caminar por el conocido terreno de la causalidad, donde

la solución la proporciona la subsunción aplicativa de la norma escrita, explicitada por

las pautas de hermenéutica jurídica determinadas por el Código Civil, pero que se

siente extraña y ajena al campo valórico, a mandatos que se aprecian como

subliminales dentro del ordenamiento, en tanto y en cuanto no se encuentran

formulados en cada materia abordada positivamente por el legislador, lo que les

resta, por cierto, su carácter configurativo de requisitos de validez de toda actuación

administrativa, en lo que interesa, atendido el rango constitucional que revisten.

B. El artículo 1° de la Constitución Política de la República.

Según el artículo 1°:

Artículo 1º. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

54

54

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortaleci-miento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Este artículo 1° es realmente original en el Derecho chileno, particularmente

en las prescripciones que contiene en sus incisos 4° y 5°.

Mediante él, el constituyente ha incorporado a la historia constitucional del

país la razón de ser del Estado de Chile: estar “al servicio de la persona humana”;

determinado expresamente su finalidad: “promover el bien común”, y exigido para

ello que “El Estado” encauce su actuar a “contribuir a crear las condiciones sociales

que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su

mayor realización espiritual y material posible”, y consagrado la esencialidad de los

derechos: “pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución

establece”.

En lo general, esta normativa derivó de la convicción que asistía a los

miembros de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución designada en 1973,

en orden a “establecer (en el artículo 1°) los valores con los cuales la sociedad

chilena se siente identificada”; de concebir a este precepto como “una norma que

defina a la nación chilena y el ser nacional”, que haga suya la preocupación de incluir

al bien común como la “finalidad del Estado, de modo que el texto constitucional no

sea un cuerpo neutro que se limite a ser la trama de órganos que se entrelazan para

adoptar decisiones, sino, antes que eso, la expresión de un ente jurídico que tiene

una finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender”( sesión 402, de 14 de

julio de 1978), y desde un punto de vista particular, como lo manifestó el señor

ENRIQUE ORTÚZAR en la sesión 51ª , de 4 de julio de 1974, de la CENC., que

obligue a las autoridades públicas a actuar “de buena fe, aplicar las normas sin

violentar el espíritu, la finalidad o el objetivo previsto por el legislador”, subordinando

imperativamente a todos los órganos y organismos del sector público a cumplir “una

finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender”, sin “ponerse al servicio de

unos en desmedro de otros”, sin perjuicio de que pueda ser también el “fundamento

55

55

de la consagración de un precepto que sancione la desviación de poder o el fraude a

la ley”, como se hizo ver en aquella sesión 402ª, de 14 de julio de 1978, de la

Comisión de Estudio 44.

Hasta entonces, consecuente con su tradición constitucional de respeto a la

ley, el Derecho Público chileno había postulado la conformación causal o formal del

mundo jurídico, basado en los actuales artículos 6° y 7° del Código Político, que se

explica y aplica escindiendo el mundo del Derecho en los conocidos dos hemisferios

que aceptara a priori el pensamiento del mil ochocientos: el público y el privado, duae

sunt positiones, adscribiendo a cada uno de ellos normas y principios que se

reconocen como propios de su naturaleza, especialmente aquél, el público o estatal,

que se hallaría dominado por el principio clásico de la legalidad habilitante, extraído

por oposición, de su contrario en el Derecho Privado, que al reconoce sólo al

individuo como un ser natural y libre, le reconoce dotado de derechos que le son

inherentes y no atribuidos a él por el legislador, representante legítimo de la

soberanía en ejercicio.

Por eso, el primer efecto del nuevo imperativo constitucional contenido en el

artículo 1°, inciso 4°, de la Carta Política, consiste en desligar al intérprete de la

literalidad de las normas que favorece el tenor de estos artículos, deshaciendo las

vinculaciones al texto escrito en ellas referido para profundizar en los sentidos del

ordenamiento jurídico e imponerle al Estado el deber sustancial de estar “al servicio

de la persona humana”, finalidad eminentemente humanista, y obligándole a alcanzar

como objetivo suyo el bien común, considerando a éste como el conjunto de

“condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la

comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”, que es una

finalidad eminentemente solidaria.

El Tribunal Constitucional ha destacado la importancia del artículo 1° del

Código Político diciendo en su fallo Rol N° 53, de 5 de abril de 1988, que es “uno de

los preceptos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su

profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra

Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero

sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”, “encarnándola –a

continuación- en preceptos concretos”.

El artículo 1°, pues, se distancia del contenido de los artículos 6° y 7°, que se

refieren y remiten a la observancia formal de la Constitución y de las normas dictadas

conforme a ella, y llama al Estado y a sus órganos a preocuparse y ocuparse de la

persona humana en sociedad, y a promover las condiciones sociales que le permitan

alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, haciendo un claro

44 Este precepto fue implementado el año 1986 por el artículo 2° de la LOCBGAE, que ilegalizó todo “exceso” o “abuso” de poder.

56

56

llamado al intérprete jurídico a hacer efectivas las disposiciones que conforman el

ordenamiento jurídico conforme a dichos parámetros, yuxtaponiéndolos a la letra de

la ley escrita.

Por esta vía, el Estado es impulsado hacia la eficacia en el actuar en pos de

los fines públicos que se le imponen, precisados por los incisos 4° y 5° del artículo 1°

como constitutivos del respeto a la persona humana y prosecución del bien común,

en un inequívoco mensaje de superación del énfasis en los medios y procedimientos

antes que en los objetivos, privilegiando la eficacia por sobre la normocracia.

Como lo expresara el Tribunal Constitucional en su fallo Rol N° 19, de 27 de

octubre de 1983, considerando 9°, al detenerse a analizar el inciso 5° y último de

este artículo 1°: “el artículo 1° de la Carta Fundamental es de un profundo y rico

contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta

al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del

resto de la preceptiva constitucional.”

“El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones más

relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad básica,

cual es la de “promover el bien común”, concepto este último que define el inciso

cuarto del mismo precepto como el conjunto “de las condiciones sociales que

permitan a a todos y a cada uno de de los integrantes de la comunidad nacional su

mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y

garantías que esta Constitución establece”.”

“Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del

artículo 1° de la Carta Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme

a este precepto, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar

estas funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el “bien común”; que

en cumplimiento de esta misión deben actuar con la debida “prudencia, equidad y

mesura” que las circunstancias aconsejen...”

Las normas antes citadas han llevado a decir que en el pasado cercano el

Estado se hacía a través de su organización; en tanto en la Constitución vigente se

hace sirviendo a la población 45.

C. El artículo 5° de la Constitución Política de la República.

El artículo 5° de la Constitución Política, a su vez, en su inciso 2°, modificado

el año 1989 por la ley N° 18.825, complementó la idea de la esencialidad de los

derechos que contenía la parte final del inciso 4° del artículo 1° ya examinado, al

manifestar que el logro del bien común que exigía del Estado había de alcanzarse

45 Véase: Pantoja Bauzá, Rolando, Organización administrativa del Estado, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pág. 171.

57

57

“con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”, para

atribuir a estas esferas subjetivas personales un carácter limitativo del ejercicio de la

soberanía, mandato que también es inédito en el Derecho chileno.

Artículo 5°. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Este artículo, en palabras de don ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, se refiere

al ejercicio “de aquella –summa potestas- que correspondiéndole a la Nación puede

hacerse efectiva por las dos vías fijadas en el inc. 1°, de tal modo que el precepto se

aplica tanto directamente al electorado como a los órganos del Estado establecidos

por la Constitución”; la remisión “a los derechos esenciales” –que hace en la primera

parte de su inciso 2°- debe entenderse referida a “lo que constituye la naturaleza de

las cosas, lo permanente, invariable de ellas”, lo “primordial e innegable”; al prescribir

la Constitución que ella se refiere a los derechos esenciales “que emanan de la

naturaleza humana”, no busca formular “una especulación racional ... en abstracto”,

sino “un razonamiento que toma como base la consideración de la realidad misma”, y

en ese sentido los consagra como un límite de la soberanía.

Estos derechos esenciales, son los “garantizados por esta Constitución, así

como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren

vigentes” 46.

“La ampliación del sentido que la reforma agrega al texto original –del Código

Político, apunta con toda razón el profesor LAUTARO RÍOS ALVAREZ 47- consiste

en subsanar una notoria omisión de la Carta de 1980 que tiene una trayectoria en el

derecho comparado y precedente en nuestra propia historia constitucional. Nos

referimos al deber de promoción de los derechos fundamentales por parte del Estado

y de sus órganos, deber que el texto original de la Constitución de 1980 se

constreñía sólo a “la integración armónica de todos los sectores de la nación” (art. 1°

inc. 5°)”, deber promocional consagrado por vez primera en el artículo 3° de la

Constitución italiana de 1947, cuyo objetivo, en palabras del profesor ALESSANDO

PIZZORUSSO, no es “sólo la abolición de las discriminaciones desfavorables sino 46 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit., tomo IV, págs. 90 a 130.47 Ríos Alvarez, Lautaro, Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre

derechos humanos, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, N° 3, 1997, primera parte.

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58

también la realización positiva de intervenciones encaminadas a corregir las

desigualdades de hecho originadas en injusticias del pasado e incluso en causas

naturales”. Trátase, en concepto del CARLO LAVAGNA, de instar por “la

construcción de un nuevo tipo de sociedad progresivamente igualitaria,

completamente distinta, a no dudarlo, de la existente al tiempo de elaborarse la

Constitución de 1947”.

El Tribunal Constitucional, por sentencia de 21 de diciembre de 1987, recaída

en los autos Rol Nº 46, recuerda que el fundamento de este inciso 2° se encontraba

ya consultado en el documento titulado “Anteproyecto Constitucional y sus

Fundamentos”, de la CENC, al dejar constancia que “si bien el poder soberano del

Estado no tiene como límite ningún ordenamiento positivo superior al que él crea,

dentro de una recta concepción del hombre y de la sociedad debe estar limitado por

los derechos naturales de la persona; y por ello se dispone que la soberanía

reconoce como límite el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza

humana.”

El respeto a los derechos de las personas, reiterado tema del

constitucionalismo clásico, históricamente se ha desenvuelto en forma matizada,

porque aunque de antiguo -1215 anota la doctrina- se había dado protección a la

libertad a través del Habeas Corpus, este amparo no se extendía con la misma

eficacia a los otros derechos, que permanecían como declaración de intenciones

antes que como prescripciones de obligado acatamiento y de consiguiente protección

jurídica para el titular de esos derechos.

Desde luego, en Chile, con anterioridad a la Carta de 1980 y desde comienzos

del Estado republicano, la Constitución sólo extendía su protección a los derechos de

libertad y de propiedad, habilitando la expropiación como única causal de privación

del bien de que se tratara, fuera de la sentencia judicial, de donde se dedujo,

contrastando las razones de esa protección con el imperio del Estado, que en tanto

no existiera texto expreso de ley que protegiera determinadas situaciones, la

autoridad, representante de la potentior personae que era el Estado, estaba

autorizada para restringirlas, limitarlas o afectarlas en beneficio del interés general,

en la medida que sus decisiones tuvieran base legal de actuación.

Lo propio de la soberanía, decía LAFERRIÈRE a fines del siglo XIX, es

imponerse a todos sin compensación.

En este sentido, el artículo 5°, inciso 2°, ha incorporado una norma jurídica de

naturaleza substantiva o material que refuerza el sentido del artículo 1° inciso 4°, en

cuanto a garantizar el respeto a los derechos esenciales de la persona humana, en el

contexto, ahora, de la realidad contemporánea, que ha profundizado la perspectiva

del constitucionalismo individualista para hacerlo social, y la imposición externa del

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orden jurídico formal, insertando en el Derecho nacional elementos inéditos de

conformación jurídica al Derecho nacional, finalidad de las actuaciones y

sustancialidad de los derechos esenciales.

21. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO EL

CAMBIO DE PERSPECTIVA QUE HA OPERADO EN CHILE

RESPECTO DE LA SOBERANÍA COMO ELEMENTO MATRIZ

CONSTITUTIVO DEL ESTADO POS MODERNO.

Las importantes innovaciones para la óptica del Derecho Administrativo y del

Derecho en general, incorporadas al Código Político en los artículos 1° y 5°, han

sido invocadas frecuentemente por la doctrina jurídica y sus perspectivas, claramente

destacadas por la jurisprudencia.

Así, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol

N° 19, considerando 9°, al analizar el inciso 5° del artículo 1°, ha reconocido que “el

artículo 1° de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario,

que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su

misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva

constitucional.”

“El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones más

relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad básica,

cual es “promover el bien común”, concepto este último que define el inciso cuarto

del mismo precepto como el conjunto “de las condiciones sociales que permitan a a

todos y a cada uno de de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías

que esta Constitución establece”.”

“Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del

artículo 1° de la Carta Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme

a este precepto, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar

estas funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el “bien común”; que

en cumplimiento de esta misión deben actuar con la debida “prudencia, equidad y

mesura” que las circunstancias aconsejen...”

Y en su fallo Rol N° 46, de 1987, agregó el Excmo. Tribunal: “El ordenamiento

institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos

principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar los siguientes: la libertad

del hombre; que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y

superiores al Estado y a la Constitución, por lo cual esta no los crea sino que los “

reconoce y asegura”; que el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia, cual es

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promover el bien común debe darle segura y eficaz protección, debiendo destacarse

”la seguridad y certeza jurídica”; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el

pueblo y por las autoridades que la Constitución establece, “reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana”.

Dentro del orden de ideas que se ha desarrollado supra, se explica que para el

Tribunal Constitucional la esencia del Estado no se encuentre ya en la titularidad de

una summa potestas, en su poder de mando y de dominación, absoluto, perpetuo e

intransferible, sino en factores de legitimidad que emanan del cumplimiento de sus

deberes de humanismo y solidaridad.

Complementando las sentencias anteriores, por fallo de 8 de abril de 2002,

Rol N° 346, el Excmo. Tribunal desarrolló la estabilidad del cambio de escenario

operado en Chile por efecto de las nuevas ideas internalizadas por el mundo

contemporáneo en el ámbito constitucional, en ese decisivo paso dado por la

convicción occidental entre los siglos XX y XXI en la concepción de la soberanía.

En esta sentencia, el Tribunal admitió que “el concepto de soberanía ha

evolucionado con los tiempos” y que los derechos esenciales de las personas

configuran, ahora, una limitación de su ejercicio,

“38. Que la soberanía –señaló el Alto Tribunal en el considerando 38° de esta

sentencia Rol N° 346- se ha entendido como el Poder del Estado, o en forma más

precisa, como una cualidad de dicho Poder: no admite a otro ni por encima de él ni

en concurrencia con él”;

“39. Que el concepto de soberanía ha evolucionado con los tiempos de

manera que hoy se reconoce que limitan su ejercicio los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana” (considerando 39°),

Que la Constitución de 1980 así lo ha consagrado en su artículo 5°, inciso 2°,

“porque establece expresamente un límite al ejercicio de la soberanía, cual es, el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”

(considerando 36°, letra b)).

Artículo 5°, inciso 2°. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Por consiguiente, no es dable afirmar que hoy día la soberanía en Chile es

absoluta, ya que se encuentra expresamente limitada por “los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana”, por los derechos humanos, y son tales, en

61

61

los términos de la Ley Fundamental, los “garantizados por esta Constitución, así

como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren

vigentes”, y a los cuales “el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia, cual es

promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección, debiendo

destacarse ”la seguridad y certeza jurídicas”” (TC, Rol N° 46, de 1987).

El Estado ha experimentado, pues, un giro en su manera política de ser, al

variar la óptica legitimadora de sus prerrogativas jurídicas: del poder de mando del

imperio decimonónico, justificado en sus funciones preventivas y represivas del

orden público, pues ha pasado a ejercer un poder de decisión basado en fines

humanistas y solidarios, por mandato constitucional, modelando así un Estado

democrático y social de Derecho.

22. EL ESTADO DE CHILE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 2005

CONSAGRA UN ESTADO REALIZADOR DE FINES HUMANISTAS Y

SOLIDARIOS Y UNA ADMINISTRACIÓN PARA EL SERVICIO PÚBLICO Y

EL DESARROLLO SUSTENTABLE, ORIENTADA A CREAR “LAS

CONDICIONES SOCIALES QUE PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE

LOS INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR

REALIZACIÓN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO

RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS QUE ESTA CONSTITUCIÓN

ESTABLECE”, EN UN CONTEXTO JURÍDICAMENTE DETERMINADO

POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLÓGICO EN LA APLICACIÓN

DE LAS NORMAS QUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR.

CPR., artículo 1°, inciso 1°. Las personas nacen iguales en dignidad y derechos.

El análisis de los antecedentes que ilustran el Estado chileno contemporáneo

demuestra, al tenor de las reflexiones anteriores, que los ejes sustentatorios del

Estado de la pace et iustitia, del Estado gendarme del siglo XIX, del Estado

potestativo de cimientos filosóficos liberales e individualistas que han llevado a

calificarlo como Estado de Derecho por excelencia, no tienen al día de hoy la fuerza

de persuasión que le llevaron a sustentar con entereza ese gran modelo jurídico

político que fue el Estado constitucional de primera generación.

La Constitución Política de la República de 2005, y sus antecedentes, la Carta

de 1980 y las modificaciones pos 1990 que se incorporaron a su texto por el

Gobierno democrático y las fuerzas políticas con representación parlamentaria, así lo

han reconocido en diversas disposiciones, como al haber aceptado que por sobre el

ejercicio de la soberanía reservado a los órganos del Estado se encuentran los

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derechos esenciales de la persona humana (artículo 5°, inciso 2°); al haber impuesto

al Estado de Chile, como razón suya de ser, estar “al servicio de la persona

humana”, y como finalidad propia, “contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías

que esta Constitución establece” (artículo 1°, inciso 4°); y al redefinir la función

administrativa tradicional para orientarla ahora a la prestación de servicios públicos y

al desarrollo social, cultural y económico de la nación, de las regiones y de las

comunas, en los términos que se han precisado supra, como desarrollo sustentable y

no meramente crecimiento; y al incorporar el humanismo y la solidaridad como

elementos valóricos componentes del orden jurídico chileno (artículo 1°, incisos 4° y

5°), ideas fuerza que gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y la

jurisprudencia nacionales habían estructurado como administrativo con anterioridad a

estas profundas vivencias transformadoras del ser jurídico chileno.

En estas circunstancias, la función administrativa en el Chile actual no puede

ser asimilada desde luego a una actividad de ejecución de la ley o sólo a una

actividad de servicio público, menos aún si se la liga a una base orgánica de

explicación, ya que ella se yergue en la institucionalidad contemporánea, según se

ha demostrado, como una actividad del Estado orientada a la prestación de servicios

públicos y a la promoción del desarrollo, tanto social, cultural como económico

sustentable del país, de las regiones y de las comunas, incorporando en doctrina al

país administrativo a una concepción cercana a la tesis forsthoffiana de la

conformación social, aunque en un escenario de mayor profundidad, variación y

proyecciones, priorizando el contenido sustancial de las líneas de desarrollo que

modela y recurriendo a una serie compleja de instrumentos jurídico administrativos,

no sólo asistenciales y promocionales, sino ramificados en los amplios y profundos

sentidos que se dirigen a todos los estratos y actividades socioeconómicas para

hacer efectiva de mejor manera la finalidad espiritual y material, social, cultural o

económica a que apuntan las nuevas políticas públicas que derivan de estas

finalidades, en aras de respetar y mejorar las condiciones medioambientales,

posibilitar una igualdad de posibilidades, superar los estándares de vida de la

población y alcanzar una sociedad fuerte y saludable en los aspectos garantizados

por la Constitución.

Artículo 1°, inciso 5°. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.

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Para el Tribunal Constitucional, se ha recordado ya, este artículo 1° de la

Carta Política es “de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofía

que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y

explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”; y su

inciso 2° destaca “algunas de las funciones más relevantes que debe ejecutar el

Estado en procura de obtener su finalidad básica, cual es la de “promover el bien

común”, concepto este último que define el inciso cuarto del mismo precepto como el

conjunto “de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de de los

integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material

posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución

establece””, bien común que en esos términos constituye “la finalidad suprema “ a

que esos órganos han de orientar su hacer y quehacer institucionales (sentencia de

27 de octubre de 1983, Rol N° 19), y que, en lo concreto, en lo que interesa, no se

limitan a exaltar a la persona individualidad, como generalmente se propugna, sino a

la persona en sociedad, protegiendo a “la población y a la familia”, “promoviendo la

integración armónica de todos los sectores de la Nación”, asegurando el derecho a la

participación social y procurando la “igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Por eso, el artículo 52 de la LOCBGAE, al definir la probidad administrativa,

remite su observancia a la “preeminencia del interés general sobre el particular”, sin

circunscribir este interés general al interés del Estado, a una visión puramente

fiscalista y unilateral de los asuntos públicos, e incorpora a ese importante texto

normativo, entonces, la expresión “interés general” como reveladora de una voluntad

conjugadora de propósitos públicos y privados en pos de compartidos intereses.

Artículo 52, inciso 2°. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.

Por ello, asimismo, el artículo 53 de esta ley, al precisar en qué consiste ese

interés general, deja constancia que él “exige el empleo de medios idóneos de

diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión

eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por

parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus

decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones;

en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos que se

gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales y en el

acceso ciudadano a la información administrativa, de conformidad a la ley.”

De aquí que la afirmación que aquí se ha hecho de ser la función

administrativa en Chile una actividad del Estado caracterizada por orientarse a la

realización de finalidades de servicio público y al desarrollo sustentable del país, de

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las regiones y de las comunas, como se desprende explícitamente de la reforma

constitucional del año 1991, siendo efectiva en sí misma, no es suficiente, sin

embargo, para caracterizar a la función administrativa contemporánea en Chile,

porque al limitar su enunciado a la simple acción estatal, la representación que ella

modela no deja ver suficientemente clara su especificidad frente a aquella verdad

filosófica decimonónica que impuso la omnipotencia del Estado.

En verdad, actualmente no se trata de reconocer o hacer del Estado la fuente

de todo progreso y cambio socioeconómicos, sino de establecer la responsabilidad

compartida entre la sociedad civil y el Estado en la obtención de un resultado de bien

común, como lo prescribe el artículo 1° inciso 4° de la Carta Fundamental, al

disponer que el Estado está al servicio de la persona humana como ser social,

obligando a los órganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la participación

ciudadana y a remover obstáculos, a abrir posibilidades, a facilitar una armónica

convivencia de país, a “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a

todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización

espiritual y material posible”, cometido que se agrega, por supuesto, al de permitir el

pleno ejercicio del “derecho de las personas a participar en igualdad de

oportunidades en la vida nacional”.

En este sentido, la Constitución formula un abierto y explícito llamado a

contribuir de una manera efectiva a alcanzar el bien común, en cuanto bien

personalizado en sociedad, como bien de “todos y cada uno de los integrantes de la

comunidad nacional”, a fin de permitir a todos ellos “su mayor realización espiritual y

material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que –la- Constitución

establece”, en un marco filosófico humanista y solidario que convoca a su realización

a todas las fuerzas sociales del país, en un plano de participación, libre asociación y

libre expresión.

En síntesis, la función administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI es

una actividad prestacional, conformadora socioeconómica para contribuir el

desarrollo de todos los intgrants de la comunidad nacional; y al desarrollo social,

cultural y económico del país, de las regiones y de las comunas, en un contexto

filosófico humanista y solidario, jurídicamente determinado por un sentido sustancial

y teleológico en la aplicación de las normas que rigen su ser y su actuar.

Es una Administración Pública de servicio, llamada a contribuir, eficiente y

eficazmente, al desarrollo humano y al desarrollo nacional.

En este sentido, la Constitución Política 1980-2005 consagra la existencia de

un Estado de Chile Realizador de Fines Humanistas y Solidarios, perfilando en igual

dirección a sus medios instrumentales, funcionales y orgánicos que dan sentido a

su Administración Pública de comienzos del siglo XXI.

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