EXAJ'lEN CBITlCO DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE CREDITO Y ORGAICIZACIONES AUXILIARES

P'or Julio DERBEZ hfi'no Profesor dr la Facultad de Derecho

ds la U. N. A. M.

Lti este ensayo prociiraremos hacer un examen crítico de algunos aspctos de rtuistra legisluciún rri materia dcl Derecho Banvario. Este importante ca- pítulo del Derecho hlercaiitil es definido por autores tan connotados como Greco, Folco y Rodríguez Rodrígu~z, ' como el conjunto de normas jurídicas que regulan la orgatiiiaciún de la empresa bancaria, y el iijercicio de las ope- raciones que ésta realiza.

En niirstro Derecho Positivo tales materias cstán comprendidas respecti- vamente, en la Ley General de Instituciones de Crédito y en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Dentro de esta exposición me limitaré a la ley citada en primer término, ya que %ría imposible aludir, siquiera, a todos los problemas que plantea el Derrcho Bancario.

La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares rn vigor, fue promulgada en el ario de 1941; es la última de una serie de leyes que sobre la misma materia se promulgaron sucesivamente, derogando unas a las otras, en los años de 1924, 1926 y 1932, en las que se tratá, y en parte consiguib, de buscar una estructura bancaria para el país, acorde con el ncevo sistema de banco único de emisión que, planeado desde 1915 por los Jefes Revolucionarios, sólo pudo iniciarse en ekaño de 1925, con la fundación del Banw de México.

Basado en las experiencias obtenidas con las divcrsas l e y ~ s qite he mpii- cionado, tenemos actualmente un sistema hancario mexicano que sin lugar

1 PAOLO GRECO, Curso del Derecho Iiancuriy. Traducción de Raúl Cervnntes Ahu- mada, Editorial Jus, Ali.rico, 1945, 11. 16, nbm. 3. C~nrio FOLGO, I I sistema di1 Diruto di lo Banca, Milano, 1959, No. 61. Joaqiiin Rnoníc~.íz R o o ~ í c u ~ Derecho Bancaria, Editorial Porrúa, hléxico, 1915, p. 2.

Antonio ~ I A N E K O , Lo I<ecolzción Bancaria en Mézico, México, 195i. p. 169

www.derecho.unam.mx

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a dudas responde adecuadamente a la política financiera y crcditicia d*I gobierna, y ha ayudado al desarrollo y al progreso ~coiiómico del país.

La Ley General de Institucionrs de Crédito y Organizaciones Auxiliarrs es conocida con el noml~re más prictico y m& cíimodo, de Ley Banraria; desde su promulgación que fuc, repito, en e1 año de 1941, hasta el año pasado, ha sido reformada cn veiritiocho o~asiones,:~ es decir, un promrdio aproximado de una reforma cada diez meses, lo qiie di:sd~ lurgo podría tomarse como una señal de la prcocupación constante por mcjurnr la ley a medida que la práctica demuestra sus imperfecciones, pero también piicde obedecer al prurito de algunos funcionarios, de reIormar la ley cada vez que pueden hacerlo o en cada ocaiión en que se les plantea algún problema serio, pues dada la docilidad con que el Poder Legislativo acepta los proyrctos que le son enviados y debido a una ley del menor esfuerzo, se acude al procedi- mieiito de reformar la ley en lugar de intentar resolver los prohlcmas plan. teados a la luz de los textos jiiridicos en vigor.

Prueba de esta tendencia de introducir reformas a la ley can el más leve pretexto, ,es la que se llevó a calio en el año de 1962 en la que, entre otro5 artículos, se reformaron aquellos que empleaban el término "autoriea- ción", para volver a usar el término "concesión", que había sido suprimido apenas en el año de 194,6. Ro voy a detenerrnc a rxaminar una discusión que pudiera parecer bizantina, acerca de cuál es, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, el término que más convenga, si el de con- cesión o autorización, para nombrar al acto por medio d d cual el Poder Ejecutivo permite a una sociedad dedicarse al ejercicio de la banca, porque la distincion es tan clara en el seiitido de que en el caso ;e trata de unn autorización y no de una concesión, que no encuentro jristificaii¿n para la vuelta a una terminología que deheria considerarse abandonada.

En efecto, Fraga,3 refiriéndose a este problema, nos dice "la aiitoriaa- ción. . . es un acto administrativo por el cual se levanta o remueve un ol~stii- culo o impedimento que la norma legal ha establecido para cl ejercicio de un derecho de un particular. En la generalidad de los casos en que la legalidad positiva ha adoptado el régimen de autorizacionds, hay un derccho preexistente del particular, pero su ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad públicas y sólo si se satisfacen determinados reqnisiFs que dejen a salvo tales intereso: la Administración permite el ejercicio de aquel derecho previo"; y más adelante dice: "La doctrina ha subrayado los caracteres de la autorización contrapo.

a Gabino FRACA. Derecho Administroti~.~, Ba. Edición, Editorial Porrúa, México, 1960, núm. 213.

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niéndolos a los de la concesión, porque ésta se emplra para aquellos caros en los que no hay ningún derecho previo de particular, en que ninguna facultad le corr~sponde, en que ninguna actividad p i i ~ d e desarrollar si no es por virtud de la propia conwsión, que es la qur crea directamentp tales derechos o facultades".

En la exposición de motivos de la reforma de 1946 se señala la distinción ya apuntada entre concesión y autorización, para jiistiíicar el empleo de este vocablo, añadiendo que las auténticas concesio~ics son susceptihlps legal- mente de transmitirse a título oneroso, mientras que no pueden serlo, por su propia naturaleza, las autorizacionei, que eii gran parte se otorgan intuitu personae. "

Además de estas consideraciones, encuentro infundada la nueva reforma de 1962 porque el decreto correspondirnte se expidió sin ~xposición de motivos y, por tanto, no se dio razón alguna que explicara o justificara c1 regreso a una terminología ya superada.

Consciente pues, de esta tendencia injustificada a reformar la Iry y tr- iiiéndola muy presente, me limitaré a serialar cuáles son las disposiciones dc la Ley Bancaria que presentan o que pueden presentar, mayorPs prohlpmas en sil aplicación, siguiendo la experiencia que mc ha dado el ruiiiliurio manejo de esta ley a lo largo de más de diez años que llevo de prestar mis servicios a la Comisión Nacional Bancaria.

Estimo conveniente, antes de iniciar el examen crítico en cuestión, re- cordar, aunque sea a grandes rasgos, iiiál es el sistema establecido por la legislación en vigor.

Se señalan por ella cinw grupos de operaciones bancarias para las que puede otorgarse concesión o, mejor dicho, autorización, y que son: banca dc depósito, instituciones financieras, de crédito hipotecario, de capitalización y bancos de ahorro y préstamo para la vivienda familiar. Junto a estas ope- raciones principal~s pueden existir operaciones de ahorro y fideicomiso, que según la Ii~y se pueden otorgar a sociedad~s que se constituyen con eli;ólo ohjeto de practicar estas operaciones; sin embargo, la Secretaría de Ha- cienda y Crédito Público, en uso de la facultad discreciona1"e que está investida, ha seguido la tendencia, en la última década, de negar las autori- zaciones a sociedades que pretendan dedicarse ;sólo al ejprcicio de estas acti- vidndcs quc podríamos llamar secundarias.

Además de las instituciones de crédito, encontramos las organizaciones

4 S~inrranía DE HACIFNDA Y CRÉDITO P¿'ULICO, Legislncióii Bancario, Toma IV, X'ié- rico, 1957, p. l i 9 .

V~iiliu DERBEZ \lunas Pulitica en Seguros, Mirico, 1950, iiúrn. 22.

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que si bien no intervienen directamente en las operaciones de crédito, pueden auxiliar a éstas por las distintas funciones que realizan. Tales organizaciones son los almacenes de depósito, las uniones de crédito, las bolsas de valores y las cámaras dc compensación.

Después de un titulo de Disposiciones Preliminaroi, la ley se refiere en capítulos por separado, a cada tipo de institución de crédito y organización auxiliar, y continúa después con disposicioncs que son aplicables a todas ellas como son, por ejemplo, las relativas a proccdimicntos especiales, sanciones y régimen de inspección y vigilancia a que están siijetas.

Recordado as í hrevcmente el esquema seguido por la ley, creemos que sil examen critico puede hacerse tanto con un criterio puramente formal como, lo que es más importante, con un criterio material. Desde el punto de vista formal, una crítica cabe hacer a la ley, y ella consiste en que sus autores, heredando una defectuosa técnica legislativa seguida por las leyes anteriores, olvidaron la elemental distinción que señala la doctrina en cuanto a lo que son la ley y el reglamento, distinción según la cual, la ley debe contener sólo las disposiciones generales y esenciales en determinada materia, y el regla- mento las normas de detallese que hagan posible la aplicación de los prin. cipios ya señalados por la ley.

Pues bien, la Ley Bancaria nunca ha tenido un reglamento, y no lo ha tenido porque ella misma lo contiene, o sea, que lo que formalmente m una ley, contiene disposiciones que con un criterio material pertenecen a un himple reglamento; y, como consecuencia inmediata de esta falta de técnica seguida por la ley, la Iictnra de sus preceptos resulta difícil, por la larga redacción que preseittan y por la senc de detalles, de proporciones, de rpglas, que la misma ley debe contetier para hacer posible su aplicación a las diversalj realidades concretas que se presenten.

Pero veamos ahora las críticas materiales que pueden hacerse a la ley en vigor.

Por lo que resprcta a bancos de depósitos, a sociedades financiera? y de crédito hipotecario, no hay actualmente la necesidad de reformas esenciales, pues podemos afirmar que las principales fallas que acusaba nuestro sistema principalmente en el capítulo de sociedad- financieras, han sido corregidas mediante las reformas hechas en los últimos años.

Desgraciadamente no sucede lo mismo con las disposiciones que regulan

6 Gabino F K A C ~ , O,>. cit., núm. 80. Felipe TENA R A M ~ R E Z , Derecho Co~~slitucional, Mbxieo, 1944, núm. 111. S n l ~ a d o r PUCLIATTI, Introducción al Derecho C i d , Editorial Porrúa, nIérieo, 1913, pp. 71 y $s.

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c.1 funcionamiento dc las institucioiic~s dc capitalización, ni con lac referentes a las instituciones de ahorro y préstamo para la vivienda (amiliar.

Veamos primero los problemas que plantea la existencia misma de las instituciones de capitalización.

Como es bien sabido, el contrato de capitalización tiene por objeto fo- mrritnr el háhilo drl ahorro, para lograr la formación dc pcqucños capitales mcdiarite el pago de pequeñas primas periódicas que el ahorrador hace a la sociqdad capitalizadora como iin incentivo, se establecen mrteox mensuales mediante los cuales los riiscriptori:s d~ los ti tu lo^ drsignados por cl azar, ticiien d ~ r r c h o a una capitalización anticipada sin tener ya que pagar las prinias correcpondientes.

Históricamente, el ~ is tema apari.ce en Francia a mediados dcl siglo pasado, en donde por largo tiempo fue combatido por la jurisl~rudencia; no obstaritc, teriniiiú por ser aceptado a principios dc CSLC siglo, época rii quc fue implan- tado eii otros países como Inglaterra, Argentina y Brasil.

La base lcgal para su existencia en México rr encuiritra, por primera vez, en el artículo 60 de la Ley de 1932, que hacr escueta referencia a las operaciones de capitalizaciíin, para asimilarlas a las operaciones de depósito en cuenta de ahorros; el 31 de dicicmlire del mismo año se publica el reglamento de este artículo, cii el que se regula el nuevo tipo de operación, y se establecen las hascs sohre las riiales dcherían funcionar los bancos capitalizadorec; al expedirse la ley en vigor se iiicorporan a ella las dispo- siciones del reglamento citado.

En el año de 1935 se organizaron las primeras instituciones, en número de seis, e iniciaron sus operaciones, que fueron bien acogidas por el público y que sipieron una clara línea ascendente hasta el año de 1950, en el que las in5tituciones do capitalización llegaron a ser dieciséis; por lo mismo, durante este período el número de los títulos vendidos, las reservas técnicas, el capital pagado y las reservas de capital de las instituciones, fueron igual- mente en aumento y mientras que en 1940 se vendieron títulos por 250 millw nes de pes4; en números redondos, en 194,5 tal cifra Ilrgó a 775 millones, y a 1510 millones en el año de 1950.

Pero, analizando las estadísticas del año 1950 a la feclia, se nota inme- diatamente un estancamiento, y a veces IIII decrecimiento, en este tipo de operaciones. Así por ejeinplo, para t.1 aiio 1964 existían ya ~olamrntr trece instituciones capitalizodorii~; j- tpl impnrt? de los titiilos vrndido:; el año pa-

7 Anatole WRBER, Trnité des Societés de Copúdiración, París, 1931, p. 10. 6 Todos las datos estadísticos que ~e proporcionan fueron tomado3 directamente del

Boletiii que publica la Comisión Nacional Bancaria.

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sado, hasta el mes de noviembre, era de 1380 milloiics, es decir, 120 millones menos que los vendidos en todo el año de 1950.

Es también de llamar la atcnción que mientras el capital pagado y reser- vas de capital de los bancos capitalizadorqs, en el año de 1960 llegó hasta la cantidad de 34 millones ochocientos mil pesos, en rl año de 19fX decreció a 27 millones doscientos cincuenta mil pesos.

Ante datos tan elocuentes, resulta indispensalilr preguntarse cuáles son las cansas que originan la disminución que arrojan las cifras que hemos señalado. La respuesta, creo, no tarda en encontrarse cuando se toma en cuenta que el contrato de capitalización, junto con el de ahorro y préstamo para la vi- vienda familiar, ea el único tipo de operación bancaria en el que, si rn los primeros años el cliente no desea seguir con el contrato obtiene, como reem- bolso, una cantidad que no sólo nominal, sino materialmente, es menor que la que ha entregado a la institución; y ello porque los cálculos actuariales para este tipo de operaciones están hechos sobre la base de considerar que los primeros pagos por concepto de primas que hace el cliente, se destinan a cubrir los gatos bancarios de la operación, la comisión del agente, etcétera, y únicamente hasta que éstos han sido satisfechos, el banco empieza a formar la reseiva de la suma a capitalizar y sólo hasta que tal reserva existe y por el monto que ella alcanza, el suscriptor tiene derecho a un valor de re-cate.

La operación, y ello es una verdad palpable, se realiza actualmente casi en forma exclusiva, entre las clases económicamente débiles de nuestra po. blación, que por razón natural tienen menos conocimientos de las operacio- nes bancarias y que, por lo mismo, necesitan una protección más eficaz por parte del Estado.

Pero dehemas preguntarnos cómo es posible el que -y permítaseme vol- ver de nuevo a los números, para revelar un dato más desalentador todavía- el importe de los titulos cancelados cada año, vaya en aumento en forma verdaderamente alarmante; así por ejemplo, de los años 1957 a 1961, y en 1963, el importe total de los títulos cancelados en cada uno de esos años, fue superior al importe total de los títulos vendidos durante lo15 mismos, lo que quiere decir que las instituciones de capitalización y sus agentes, siguen teniendo los ingresos que les representan las primeras primas que para gasto? bancarios y comisiones les entrega el público pero éste, en general, como ahorrador, no está obteniendo el provecho que de tales operaciones debería resultarle, pues pl importe de las p r imera primas nunca puede recuperarlo en caso de rescate.

Ante esta situación estimo que la crítica resulta por si sola y debemos concluir que, o hien se reforma la ley para no hacer pesar los gastos banca-

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rios y las comisiones exclusivamente sohre las primeras primas o, si ello no es actuarial y matemáticamente posiltle -cosa que ignoro-, deherá snpri- mirse de plano este tipo de operaciones pues el aplazamiento de este problema no hará, a la larga, sino aumentar las enormes dificultades que ya actual- mente wponc la desaparición de los bancos de capitalización.

Revi?emos ahora las disposiciones sobre instituciones de ahorro y prés- tamo para la vivienda familiar. Estas instituciones tienen antiguos anteceden- tes en Inglaterra y Australia, según nos informa Guitavo Galindo Guarnrros." aún cuando es hasta el presrnte siglo cuando cohran auge en Alrmania, Aus- tralia y Suiza; fueron Brasil y Argrntina los primeros país? latinoamerica- nos que las implantaron, en los años de 1931 y 1935. En nucstro país se incorporaron al sistema bancario el 11 de fehrero de 1946, en que se adicionó a la ley un capítulo especial para regular este tipo de sociedades.

Como el nombre lo indica, estas instituciones celrhran contratos de ahorro y préstamo para la vivienda familiar. Esta operación tiene por ohjeto la inte~ración de una suma de dinero mediante aportaciones del suscriptor y del l~anco, con la finalidad de que el suscriptor destine la suma suscrita a la adquisicióm, mejora, reparación. o liberacibn de ~ravámeiies, de su casa habitación o departamento en condominio; se compone de dos etapdi, la primera llamada de integración o de ahorro, mediante la cual el snscriptor dehe cubrir a la institución un mínimo de la suma suscrita, que varia del 25 al 40%. Una vez que el suscriptor ha cubierto el importe de su ahorro se presenta la segunda etapa, la del préstamo, en la cual la institución entrega al suscriptor la suma ahorrada y además le presta el porcentaje faitante para completar la suma suscrita, préstamo que queda garantizado con hipoteca sobre el inmuehle para el cual se destina el préstamo.

El Iiccho de que este contrato bancario se haya implantado para pretender resolver uno de los problemas urgentes y fundamentales para la colectividad como es rl de la habitación popular, hizo conceliir gandcs esperanzas en su aceptación y desarrollo. Sin embargo, debido a que los planes dc ahorro son a veces más largos que el tiempo que el snscriptor está dispuesto a cspcrar, y a que en los casos de cancelación se grava al cliente con los ga1:tos bancarios de la operación, estas sociedades no han tenido la aceptación que se esperó de cllas, y de seis bancos de este tipo que llegaron a existir en cl ano de 1948, a la fecha sólo hay tres instituciones que practican este tipo de operación, con un capital pagado en conjunto, de sólo siete millones de pcsn;; y mpnos puede esperarse que cohrc las hases actuales estas institu-

V ~ i i s t a r o G A L I ~ ~ U ~ GUAKNLKOS, Las lartitiiciones de Ahorro Prhsiniii.o jiuia 10 ViaNnda Foni lkr .

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ciones puedan seguir funcionando cuando el problema de la habitación po- pular ha sido atacado, en los últimos años, mediante reformas a la Ley Bancaria que permiten impulsar los créditos destinados a las habitaciones populares, a otras i~tstituciones de crédito, y mediante la intensa construc. ción de viviendas de este tipo llevada a cabo por algunos organismos des. centralizados, por instituciones nacionales de crédito y por iiistituciones de seguros.

Consecuentemente, se impone una revisión a las dioiposiciones actuales de la ley, para hacer más atractiva la operación para ~1 público, y, paralela- mente, otorgar al sistema otras medidas de financiamiento para que este tipo de instituciones se desarrolle de manera que pueda seriamente servir a la colectividad ayudando a resolver el problema de la habitación popular.

En lo que toca a organizaciones auxiliares de crédito, me detendré a hacer un sólo comentario, que es el relativo a la existencia, dentro de la ley, de las bolsas de valores como organizaciones auxiliares de crédito.

Revisalido los antecedentes históricos de esta materia, encontramos que las bolsas de valores aparecen por primera vez, en la Ley de 1932, en el artículo 69. La primera holsa de valores la de la Ciudad de México, (se

constituyó en 1933; a la fecha, además de esa, sólo se han constituido otras dos, la de la ciudad de Monterrey y la de la ciudad de Guadalajara, en los años de 1949 y 1960 respectivamente, lo que se explica por el raquítico desarrollo que en materia de valores tiene nuestro país.

Ahora bien, la inclusión de las bolsas de valores wmo organizaciones auxiliares de crédito, sólo puede explicarse por razones históricas, ya que en la época en que nuestra legislación se ocupó de ellas por primera vez no cabía una regulación más adecuada pero, en rigor, y toda vez que las holsas de valores tienen por objeto facilitar las operaciones bursátiles, no pueden ser consideradas como organizaciones que, en forma mediata o in- mediata, auxilien a las operaciones de crédito.

Por otra parte, creada por ley especial, funciona la Comisión Nacional de Valores, una de cuyas finalidades es inspeccionar el funcionamiento de estos organismos en materia de valores; estimamos que de dicha ley deben formar parte todas las disposiciones relativas a bolsas de valores, dejando a la Ley Bancaria la regulación de las auténticas organizaciones auxiliares de crédito.

Después de ocuparse la ley de cada institución u organización en parti- cular vuelve, en sus última capítulos, a ocuparse de materias generales como son, por ejemplo, las reglas de algunas operaciones de crédito y los

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procedimientos especiales, entre los cuales se encuentran los llamados privi- legios bancarios.

Por lo que toca a las reglas f.=ohre operaciones de crédito, es claro que &tas forman parte de un ordenamirnto legal distinto al quc técniciimente les corrrcpnndr. En efpcto, la Ley Bancaria dehe r ~ g u l a r la constiiución, la organizaci6n y r l funcioiiamic~nto de las instituciones de crédito y sus rela- cionrs con el Estado, pero las rcglas <lc sris i~p~racioncs, en cuanto tal+, deben formar p i t e de la J,ry Genpral <!e Títiilos y Operacionrs de Crédito, en dondr est5n rt.,oiil:irli~i las o~>irncioiir~c crediticiai.

Esta r ry lac ión fra,mentaria, caprichosa, de algunas operariones de cré- dito. es contraria al más e!em~ntal sistcma y, por tanto, a una técnica lesislativa adecuada. lo que dilicnlta a la persona encargada dc aplicar la ley. la hílsqucda d r los preceptos aplicables a los casos que se plaiitean.

Asi, verbigracia, el depósito en cuenta de cheques se encuentra regulado pn los artículos 267 a 275 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y, sin embargo, la Lpy Bancaria contiene en los artículos 101 al 107, disposiciones que también son aplicables a esta operación y regulan sólo derrchos y obligaciones de las partes entre si, y no materias propias de la organización o funcionamiento de las instituciones de crédito. Nuevamente es nccesario acudir a l a razón hi-tórica' única que explica, que no justifica, la falta de sistema, pues la mayoría de estos preceptos sohre el contrato de cuenta de cheques se encontraban ya en la Ley Bancaria de 1932, e inexpli- cablemente no pasaron a formar parte de la Ley General de Títulos y Ope- raciones de Crédito que fue promulgada en el mismo año. I'or otra parte, en el año de 1941, al prepararse la redacción de la I.ey Ranraria en vigor y teniendo en cuenta que la Ley General de Títiilos y Oprraciones de Crédito es omisa en variqs asppctos de las operaciones dr crédito, dehió adicionarse rsta última ley, pero nunca consc.rvar el sistema def~ctuoso de incluir en la primera, matpriaq que si bien le son afiiit-S, no d ~ b e n rorrecponder a .ir con- tenido.

Pero este defecto de técnica no se prrscnta sólo en la lrcha de expedición dr la Icy, sino que continúa manifstándose con poctrrioridad; en efecto, rl depósito de mercancías eii almacenes generalcs. e11 cuanto operación de cré- dito. no está regulada exrlusivamente en la Ley de Titulos y Operaciones de Crédito, sino que también hay artículos quc ~c rcIierrn a psta operación en la Lry Bancaria y. precisamente en la reIorma hecha a ¿sta en el año de 1951,. se introdujo la modificación al contrato de que se Iiahla, para rrcogrr una prictica propiciada por los hancd:; y hacer po~ihle la exprdición de cc~rtificados de d~pósito siii 11oi;os de prenda.

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La solución es tan absurda como si, por ejemplo, en la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común, se incluyeran algunas disposiciones refe- rentes a la compraventa, al mandato, etc., en lugar de incorporar tales dis- posiciones al Código Civil, para suplir las omisiones que este ordenamiento presenta en aquellas materias.

Y llegamos al tema de los privilegiados bancarios, nombre con el cual podemos llamar a la serie de disposiciones de la Ley Bancaria que derogan principios de derecho común para establecer privilegios de diversa índole, en favor de las instituciones de crédito.

Sería impdsihle referirnos, así fuera someramente, a todos ellos; por tanto, dejaremos fuera los fiscales para concretarnos n los privilegios que no pueden existir sin menoscabo de los derechos de los particulares que contratan con las instituciones, y sólo subrayamos aquello; que en especial han llamado nuestra atención, porque creemos que chocan con el más elemental sentido de equidad y que se encuentran en pugna con diversas disposiciones del ordenamiento jurídico dentro del cual vivimos.

En primer término encontramos la disposición contenida en el ar:iculo 109 de la Ley Bancaria, bien conocida por todos ustedes y conforme a la cual los créditos de las instituciones bancarias que provengan de préstamos directos o de descuentos, no son acumulables a las quiebras.

El precepto ha sido atacado en diversas ocasiones, e inclusa ha sido ca- lificado con toda razón, de injusto y anticonstitucional la porque va contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada por el articulo 13 Constitucional; si bien por otra parte ha sido defendido por Antonio Martínez Báez, quien se pronunció por la constitucionalidad del mismo. 1'

La validez del prerxpto fue sometida hace dos años a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la que, apenas por una mayoría de 10 votos contra 9 declaró la constitucionalidad del mismo por lo que, como bien dice Mantilla Molina, del debate en cuestión el precepto salió victorioso aunque no indemne.

En la misma disposición que establece que los créditos de las instituciones no entran a la quiebra, se indica que tampoco entran al concurso. Como ya indiqué antes, se discute la constitucionalidad del artículo 109, pero por

10 Francisco J. PENICHE BOLIO, Los Privilegios de los Baiicos en los Quiebras, en "Excélsior", 7 de febrero de 1963. Roberto L. MANTII.LA MOLINA, Injuticia Y Anti- eonstitucionolidcd del ifiácdo 1W de lo Ley General de Instituciones de Crédito, en "Ereélsior" de 22 de febrero de 1963.

11 Cowstitucionolidod del Articula 1W de 10 Ley de Instituciones de Crédito, en "Excélcior", 4 de lebicra de 1963.

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ser ambas materia; -quiebras e instituciones de crédito- de carácter fc- deral, puede el mismo legislador reformar una materia al tratar la otra; bicn distinta es en cambio la situación cuando se trata del concurso, ya qur éstc es una institución referente a los proccdirnientos civiles y, por tanto, de carácter local, es decir, reservada por si por los Estado:i y no conferida a la Federación. '" Por ello, carece de ],ase constitucional el citado aniculo en la parte en que el legislador federal, a prctrxto de legislar sohre institu- ciones de crédito, pretende reformar y rnodiiicar una institución de carácter local, y precisamente por las mismas r r l~or i~s y con los mismo3 argumentos, opino que también son anticonstitucionales las matrrins contenidas rn el artículo 136, que para fomentar las actividades de las instituciones fiduciarias establece que, entre otrw> los albaceas, tutores, curadores, pueden delegar su nombramiento en una instituiiún fiduciaria, en cuyo caso cesarán sus responsabilidadn en lo que toca al cuidado y administración de los l,i<.iiei a su cargo.

Junto a este privilegio tan conocido, encoiitranios otras disposiciones cuya existencia no está tan difundida, quizá por el hrcho mismo de que plantean situaciones tan injustas, que las propias iiistitucion~s dc crédito sc abstiene11 de aplicarlas y ellas son, por ejcmplo, las rrlvrent.t-s a la coiiatitución de grnvimencs a su favor y a la e j~c~ic ión de sus deiidore.: cii caso de inciini- plimiento.

En la constitnciún de graviinrnrs riiicoritramos cl artículo 125, frai:cibii 11, según el cual puede, en un simple r:oritrato privado, estahlecerse una ga. rantía real sobre bienes inmuehles ndemis dt, la garantía propia de los cré- ditos refaccionarios. Aún ciiando la Ii:y no rmplea el término, es indiidahle que sc reliere a la hipoteca y +ta, scgíin opiiii611 tan autorizada como la de Barrera Graf,'3 t-s un acto csrncialmeiite civil. Eii rl silpuesto de que

aceptarse que la hipoteca adqiiiriera en ülguiioi casos cl carácter mercantil y que, por tanto, r l legislador Irderal pudiera comprenderlo, a falta de regulat:ióri sistemática sobre la inatcria, drlx coiicrctarse a remitir a las disposicioiies drl Código Civil; rt,sultn azi qiic, ?r.gÚii la Ley Baiicaria, pueden constituirse hipotecas, indcpendientcmente d d monto del crédito que garaiitic~n, en simplc escriio privado, auuqiir iistamos srguros que no habrá ningún registrador que acepte inscribir tales giavámciies ya que los mi'mos, conforme al Código Civil,'4 deben constar en escritura pública.

pd Felipe TENA R A M ~ R E ~ O p . cit . , núm. 25. 1.' Jorge BARRERA GRAF, Tratado de Derecho mercmtil, Editorial Porrúa, México,

3957, núm. 94. l4 Antonio ACC.II.AR GUTIÚLRFZ Y Julio DERRU MURO, Panorama d e 10 Lcgúla~ión l1 Paolo GRECO. OP. cit., núm. 2. Joaqilin Roonicuu ROOR~GLLL, O p cit.. p. 6.

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Ya constituidos los gravámcnes y aceptando que éstos lo fueran en debida forma, veamos cuáles son los privilegios que otorga la ley para la ejecución del deudor.

Tratándose de bienes mueble?, encontramos los artículos 111 y 140, eii

los cuales se establece que en los casos de prenda y de créditos relaccionarios o de avío, las instituciones de crédito adrmás de las accione ordinarias, pue- den proceder a la venta de los bienes gravado-, fucra de juicio, simplt-mente por medio de corredor o de dos comerciantes.

Pretendiendo atemperar la ilegalidad de tales preceptos, la Comisión Na- cional Bancaria giró, en febrero de 1954, una Circular indicando a las instituciones de crédito que, en los casos en que pretendan seguir rste camino, debe darse aviso al particular a fin de que tenga oportunidad de defenderse para cumplir con la norma que establece el artículo 14 Cons- titucional.

N o creemd; que pese a las buenas intenciones que animaron la expedi- ción de la Circular de que se trata, se cumpla con la garantía de audiencia que establece el artículo 14 Constitucional, ya que este precepto consagra, a decir de Burgoa, ' 5 cuatro garantías específicas de seguridad jurídica y que son :

a) La de que en contra de una persona a quien se pretenda privar de alguno de los bienes jurídicos tutelados en dicha disposición, se siga un juicio;

b ) La de que tal juicio se sustancie ante tribunales previamente es. tablecidos;

C ) La de que en el mismo se observen las formalidades esenciales de todo procedimiento; y

d) La de que el fallo respectivo se dicte conforme a leyes exhtentes con antelación al hecho que hubiera dado motivo al juicio.

Además, debe considerarse que se viola la garantía de igualdad consa- grada por el artículo 17 Constitucional, en la medida en que ninguna per-

Civil de México, Imprenta Universitaria, México, 19W. Se coritieiie un estudio de las diferencias de los distintas Códigos Civiles de la Repúliliea, en comparación con el del Distirto y Territorios Federales. Por lo que a la Iiipoteca se refiere, con li- geras variantes por la que respecta al monto de la obligación garantizada, siempre ce requiere escritura pública.

'"gnacio Bcncon, Las Gaiaiitiar Individuoles, Editorial Porrún, 2n. Edición, Mé- xico, 1954, p. 414.

EXAMEN DE LA LEY BANCARIA 951

sona puede hacerse justicia por sí misma y, cunswxentemente, ninguna ley puede prrmitir a un que lo haga.

Por lo que rcFprcta a los hienrs inmuebles, se oitablece un procedimiento d~ ~jecución atentatorio de les parantías individuales que hemos citado, ya que c1 artículo 141 establece que en los casos de crédito hipotecario o re- faccionario qiie tengan como garantía bienes inmuehles, la institución puede proordrr en la vía ;iipotrcaria o pn la vía ijrcntiva mercantil y. por si eso fuera poco, se cstalilecc un niievo procrdimieiito por el cual puede hacer vcndrr, mediante rpmatc al martillo, Ivi inmurlilcs dados en garantía, remate <j~ie sc llevará a cabo en el local de la propia instituci6n, ante un notario o r:orrrdor; cfectiiado el remale debe Irvnntarse un acta y enviarla a un jucz r»nipetciite para que si e1 dcudor estuvi~ra cii r~br ld ía , se otorgen las escriiiiras correspondientes y ordpne hac<,r las inscripciun~s d ~ l caso.

La clara inconstitucionalidad dcl precepto, se pretende siil>sanar obligando a la institución a dar aviso al deudor; para que pn rl término de trrs días se oponga judicialmente a la venta, por procedimiento sui géneris, sumarísimo, en el ciial si se declara infundada la oposición, el deudor debe ser condenado a las costas y debe pagar una multa del 5% del interés del pleito, multa cuyo importe no va a aumentar la suerte principal en favor de la institución sino que, en forma generosa, se destina a la Beneficrncia Pública.

Por último, en esta materia de privilegio'? especiales no deja de llamar- nos la atención, porque como profesionales nos sentimos directamente afec- tados por ella, la norma contenida en el artículo 1112, conforme a la cual los honorarios de todas las personas cuyos srrvicios están sujetas a aranwl, kalvo pacto en contrario, se reducirán a las dos terceras p a r t e de las cuotas autorizadas cuando sean servicios prestados a las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares.

El precepto carece de fundamento matprial. como resulta obvio, pues no son las institiiciones de crédito organismos débiles que fuera necawrio pro- teger pero, además, volvemos a Pncontrar falta de facultades del lrgislador federal para referirse a psta materia, ya que los servicios profcsionalec p ~ r t e - necpn al derecho común; por tanto, estáii regulados en cl Códizo Civil y, por la micma razón, es el lcgidador común quien expide los aranwles corres- pondirntes y sólo él pupde modificarlos.

Ante esta s u i e de disposiciones, tan ahsiirdas por inequitativas e ilegales, y teniendo en cuenta que en algunos casos las institucioii~s de crédito, cn cuanto a empresas bancari=q, sí deben tener alguna9 normas de excepción cuando haya razones olijetivas que así lo justifiquen, la concliisión a que se Iltya en este capítulo no puedf: ser otra que la de considerar conveniente se

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haga una cuidadosa revisión de tales privilegios, para dejar debidamente regulados sólo aquellos que tengan alguna razón jurídica de existir. Aun cuando, como ya indiqué, muchos de estos privilegios en la práctica no se aplican, porque las mismas instituciones se cuidan de no invocarlos, su sola existencia en la ley provoca, por irritante, un efecto contrario a los intereses de las propias instituciones de crédito.

Para terminar pasaré a referirme a los problpmas que se presentan cuan- do, a pesar del sistrma dc inspección y vigilancia que establece la ley, las institucione?. de crédito llevan a cabo operaciones activas o pasivas que afec- tan su estabilidad y solvencia, y ponpn en peligro los intereses de los de- positante?.

Como dice Rafael de Pina Vara, '6 la intervención estatal en materia bancaria debe tender a una protección del púhlico en general, es decir, a la protección de los depositantes y de todos aquellos que por cualquier título han puesto en manos de los bancos F,US capitales, y a los cuales debe darse la seguridad de que los mismos serán puntualmente restituidos.

En la Ley Bancaria en vigor no encontramos sino unos pows preceptos (artículos 170, 171 y, en parte, 8°, Fracción XII) , insuficientes según nuestra experiencia, que se refiere a este problema, aún cuando en la práctica los problemas que de este tipo se han presentado, han sido solucionados salva- guardando los intereses de los depositantes.

Existe muy difundida la idea de que las instituciones de crédito no pueden quebrar: y de que el Banco de México debe dar siempre el apoyo financiero necesario para rviiar que esto suceda. Desde la nueva estructura bancaria que pres~nta el país, tal práctica se ha seguido siempre por lo que respecta a bancos de depósito, y la misma tendencia existe en los últimos 10 ó 15 años por lo quc toca a las demás instituciones; sin embargo, el apoyo financiero por parte del Instituto Central no se funda en disposición alguna de la Ley Bancaria, sino en consideraciones de política bancaria y financiera, pero dicha práctica no tiene aún los elementos necesarios para ser considerada como un uso y, por tanto, como una fuente de derecho aplicable a casos futuros, '7 que pudiera hacer sentir al Banco de Méxiw la obligación de siguir actuando en la forma en que hasta ahora lo ha venido haciendo.

Al problema de la int'emención administrativa de la; instituciones de crédito se refiere s6lo al artículo 171 de la L I ~ Bancaria, con fundamento

16 El Estado y In Bunrn, en ''Reriita dc la Facultad dc Derecho de MCxico", núnia. 41.42, Enero-Junio de 1961, pii. 301 u 318.

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en el cual, cuando una institiición de crédito prescrita irregularidades que afecten su estabilidad y solvencia, la Comisiún Nacional Bancaria intcrviene administrativamente a la institucióri y nombra un Inspector con el carácter dc Intcrvrntor Gerentc que se po~esiona de ella, al mismo tiempo que se suspende en sus funciones a las personas que tienen el uso de la firma so. cial; ls y esto cs un requisito indispensable como medida previa a fin de que cl Banco de México dé el apoyo financiero a 13 soci~dad intervrnida y ella ctientp con todos los fondos líquidos nrcesarios para regularizar su situación y cumpla con sus obligaciones, después de lo cual se realizan los actns npreiarios para recuperar en lo posible, las cantidades aportadas por el Instituto Central.

El precepto rn comentario emplea términos tan vasos como son los de que "la Comi3ión podrá designar un Inspector p~rmancntc que s r haga cargo de la institución" con la ciial, si bien queda expresammte fiiiidada la facultad d~ intervención, no quedan solucionados los divprscs ~~rolilcmas q u ~ tal in- t<:rv~nción supoiic, como son la suspensión de facultadrs <le los adminisrradore; qtie t i c n ~ n la firma social, la suspensión dc las facultades drl consejo de administración y de los comisarios, la represrntación de la propia sociedad antp terct~ros y ante los propios órganos del Poder Ejecutivo, ctc., p n ~ s por hipótesis legal, la sociedad intervenida es una sociedad anónima que, en cuanto ente social, ticnr diversos órganos con facultades bien definida* por la I>t.y General de Sociedades Mercantiles.

Para rrsolver pstos prol>lcmas no encontramos q u ~ pueda acudirse a sitiiaciones similares qur plantea el dcrrcho común. En rlecto, no podrmos srrvirnUi dc la solución que da el Código d~ Procedimientos Civiles para el caso de embargo dr una negociacióii mrrcantil. caw rn ~l cual el depo- sitnrio actúa por una mera iritervenci6n con rarpo a la caja y, como tal intenicntor, tiem facu1tadr.s d r vigilancia p ~ r o muy pocas facultades ad- ministrativas.

El caso d ~ l Intrrventor Gerente no p e d e asimilarse al de depositario porquh y rllo 110 PS sólo un juego de palabras, no hay aquí una intei~rinción

1s El uriírulo eii ciieitión indica textualmente que la Comisiiin Nacional Bancaria podrá proe~der en los tErminos que se indican en el texto, o "hien el estado de sur- prnsiiin de riagos en los tkrminos de esta ley". De acuerdo con la misma ley, no se enciientro la facultad de la Comisión Nacional Bancaria para pedir el estado de suspensión de pagos de las institurionea de crédito. La falta de congruencia entre lo que indica el precepto y el eontcnido de la ley sólo se explica porque este precepto fue literalmente copiado del articulo 171 de la Ley de 1932, ordenamiento que en sus artirulos 172 a 192, regillabu la siispensión de pagas de las institiiciones de crédito y orgnnizarioner auxiliares.

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con cargo a la caja, sino a la inversa, una caja que queda a cargo de la intervención; es decir, la intervención tiene, entre otras finalidades, esta-

*leo y, hlecer la posibilidad de lograr un apoyo financiero del Banw de Mé. ' debido a esto, no puede seguirse confiando el manejo de la institución a sus administradores normales, ni puede aceptarse que el Interirntor quedc sujeto a las disposiciones del consejo de administración de la {sociedad o de la asamblea de accionistas. Pero tampoco es aceptable que la ley sea omisa a este respecto, en forma tal que parece que por arte de magia desaparecieran, sin más, los gerente&, los administradores, los comisarios, y que de tal inter- vención no quede huella siquiera en el Registro Público de Comercio.

Por ello creemos indispensable que la Ley Bancaria se refiera a todos los problemas que supone la intervención, regule la sustitución de funciones de los órganos comunes por los órganos de la intervención y regule tam- bién los casos, aún limitados, en que los órganos normales pueden y deben seguir funcionando.

Por último, por lo que respecta al apoyo financiero de que hemos vrnido hablando, la experirncia nos ha enseñado que en las diez o doce interven- ciones que se han dccretado en la última década, nunca puede el Banco de México recuperar el importe de Ias cantidades suministradas para salva- guardar los intereses del público y que es la Nación la que soporta, a través del Instituto Central, las pérdidas que arroja el apoyo para mantener por pnrte del público, la confianza y el crédito en las instituciones bancarias.

Por ello estimamos urgente que a la luz del Derecho Comparado, se rcvisen las distintas soluciones que se han dado en otros paises, a problemas análogos, para poder determinar la posibilidad de su implantación en nues- tro país.

Así por ejemplo, encontramos que en los Estados Unidos de Norteamé. rica, a raíz de la crisis bancaria de 1932, se implantó un régimen de seguro para depósitos bancarim que, escuetamente enunciado, '"funciona sobre las siguientes bases: al cuidado de un directorio compuesto por t r a miembros, se ha integrado un iondo con una aportación inicial del Departamento del Tesoro, fondo que se ha incrementado por una prima cubierta con un por- centaje de 1/3 del 1% sobre los depósitos que manejan las instituciones y, si las circunstancias lo requieren, se puede solicitar un préstamo del Estado hasta por una suma de tres mil millones de dólares. Con estos fondos y sol~rc estas rcglas, se ofrece una garantía a todos los depositantes, que desde 1950 alcanza la suma de 10,000 dólare-. por cada depositante. En más de

1" Bernardo SOPERVIELLE, El Seguro en los DepÚsitos Bancarios, en "Revista de Dere- etio Comercial", núm. 172, Dlonlevideo, Mayo-junio de 1962, p. 163.

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25 aíios que lleva de futicionar este seguro, ha hecho frciite a quebrantos que en números redondos alcanzan la suma de 28 millones de dólares, sin afectar para nada fondos propios del Estado.

Aiin cuando no es aconsrjablc ni prudente que sin más se prcieiida implantar en nuestro país instituciones que funcionan en condiciones eco- nómicas muy diversas, he dado las cifras anteriores porque así estimo indis- pcnsühlc que cn nuestro D~recho se isiudie la posibilidad de una institución similar, rn forma tal que haga tarnbi6n gravitar sobre iodas las inrtituciones de crédito, las pérdidas que se ocasionen por el mal funcionamiento de al- guna de ellas. No parece justo que, como hasta ahora, tales pérdidas sean alisorhidas rxclusivamcntc por la Nariún, ).a qur si a iodos li,s swtores de nuestra economía interesa el biten funcionamiento de las instituciones de crédito, a ellas en forma dirrcta les bcneficia la autorización del Estado para trrier, prir parte drl púllico, la conlianza a la que, des;;raciadamente, en ocasiones iio sabcn responder.

* 13 iiúmero de reformas subió n 29, pues en 1965 se adicionó el articulo 80. de- lo Ley, con tina fracción en la que se prohibe In participación en el capital social de Instituciones de Crédito u Organizaciones Auxiliares, de eiitidodes extranjeras, cuales-~ quiera que sea la forma que revistan.