LA ESTÉTICA EN LA TEORfA FINALISTA DE LA ACCION PENAL

Dr. RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO *

S u ~ m i o : 1. Planteamiento de lo cuesfidn. 11. Lo estdtico y lo conuiiieiicia social. 111. Los nioldes penenoles del causalismo. IV. Hans iVeLel y la feo- d a de la accidn finalisto. V. La ditnensidn estéfica de lo feoria de In

accidn finalista.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTZÓN

La convivencia social es el fin último de todo ordenamiento juridico en términos generales y, muy especificamente, del Derecho penal. Por otra parte, esa idea persistente, acuciante, exigente y definitiva encierra un aspecto armónico de relevancia indudable. Pudiera afirmarse, sin exagración alguna, que el convivir con los demis, con los otros, con el prójimo, ese "vivir con" es un elemento consustancial a la misma idea del Derecho, independientemente de la posición doctrinal, teórica o científica que adoptemos frente al mismo.

Se puede afirmar que el Derecho, y mis concretamente el ordena- miento jurídico-penal, nace para responder a un redamo de la necesi- dad social, exigencia íntimamente ligada al marco más amplio de la consecución de la eutimia (armonía), de tal modo que un perfil social adecuado sólo es concebible en el ámbito de una serie de interrelaciones iiidividuales y grupales flexibles y fluidas.

Quinta110 Ripolles,' afirma que la idea de "delito" conlleva a peiisar eri una serie de seres humanos, desde luego minoritarios, que - c o n mayor o menor lucidez mental- se colocan para su ejecución al margen de las condiciones de vida usuales para la generalidad de los integran- tes de su grupo social y cultural, en otras palabras, que rompen, con su

* Director del Instituto de Documeiitaci6n e Investigación Jurídicas dc la Univer- sidad Panamericana.

1 QL~ISTANO RIPOLLES, Antonio, La Crinrinolog;~ en la litcrottira univer~al, Rhrh Casa Editorial, Barcelona, 1951, pp. 7 y ss.

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ataque a los valores eseiiciales de la convivencia social, el paisaje, más o menos armonioso, de una sociedad.

La eticidad exigible, hasta en su minus, a todos los comportamientos humanos, la carga considerable de eticismo ontológico inherente indu- sive en los acontecimientos naturales, nos permite panoramizar el mo- tivo princip:rl del Derecho como un problema de "ética juridica mate- rial", y sabido es que las dimensiones éticas y estéticas tienen el lazo inefable de ser dos perspectivas distintas de los eventos conductuales.

En otros términos: la problemática permanente del caminar del hom- bre sobre la tierra puede concretarse en que toda colectividad humana pretende, primaria y sustancialmente, una determinación de los fines justos del obrar social y, subsecuenteineute, la posibilidad y conocimien- to dc tales fines, aludiendo lo primero al aspecto objetivo y lo segundo al aspecto subjetivo.

El Derecho es como una antorcha bellísima, prendida con el fuego del corazón de los hombres, cuya portación se transmite, en un relevo inacabable, de una generación a otra, llevando dentro de los intentos de solución de cada época, entregados a la siguiente, y persiguiendo, en definitiva, las respuestas, tal vez inalcanzables, a todo lo relacionado con la Justicia, la Moral y el Derecho.

qué es lo bueno, qué es lo justo? existen normas materiales basadas en criterios de suficiente firmeza, para permitir a quien ha de decidir pronunciarse sobre una situación concreta y específica? El mismísimo 1)erecho natural, con toda su venerable carga de dogmática juridica se encuentra ante una ardua tarea, que ofrece más dificultades de las pre- vistas a priori.

Hans MTelzel,? afirma taxativamente: "El problema material del recto obrar social, es decir, de los fines justos del obrar social, tiene, por eso, que plantearse de igual manera para la Moral y para el Derecho. La Clica juridica material -teoría de la justicia- es un sector de la ética social material".

La reunión del Derecho y la Moral -n su expresión más acabada- se manifiesta en el Dereclio natural, p únicamente fue factible objeti- vamente, porque, de hecho, los problemas morales y jurídicos se hallan en una situación de estrecha conexión objetiva; la Moral y el Derecho, en cuanto que son valores del comportamiento práctico, tienen su as- pecto objetivo y su aspecto subjetivo.

2 WELZEL, Hans, Inlroduccidn a la Filorofío del De~echo. Derecho N o t u i d y Jus- ticia M a t e ~ i o l , trad. de Golrd~ee, Vicen. 2a. ed.. Editorial Aguilar, Madrid, 1979, Intmduc"6n. pp. IX, X y XI.

L a parcela objetiva se ref iere al contenido, a los f ines del obrar moral o jurídico. ¿Qué es ex ig ido o permit ido moral o jurídicamente? Esta cuestión alude al lado "material" d e la Moral y del Derecho, y e n ella aparecen ín t imamente entrelazados ambos sectores axiolúgicos. Lo q u e es demandado rectamente por el Derecho, por principio, n o puede ser dist into d e l o rectamente ex ig ido por la Moral, ya que , e n caso contra- r io, nos encontrar i~nios con u n a insalvable contradicciún e n los princi- pios fundamentales del quehacer hirmano respecto d e un ún ico e idén- t i w obje to (los fines del obrar social), l o q u e haría inviable un obrar l i umano unitario.3

L a parcela subjetiva se ref iere a la relaciún c o n los f ines materiales, jurídicos o éticos del obrar, e n otras palabras con su esteticidad etica, si se nos permite la rebuscada expresión. ( Q u é estructura Iiabrá d e reves- t ir el acto moral o juridico para ofrecernos u n a plena coincidencia dtico- estética con sus fines?

L a contradicciún dialéctica o el dual i smo d inámico moralidad y lega- lidad ponen d e mani f ies to la m á x i m a divergencia entre l a Moral y el Derecho, al menos e n cuanto a la actitud í n t ima del i nd i v iduo respecta. ¿Con q u é actitud interna h a n d e cumplirse los f ines materiales ética o jurídicamente rectos? moralmente o legalmente? L a plena convergen- cia d e ambos aspectos añadiría a los valores axiológicos la esteticidnd indudable d e l o b i en actuado.

Para finalizar, cabría aludir al problema d e la conciencia, o sea, del conocimiento d e los fines justos del obrar. T a n t o e n la Moral c o m o e n el Derecho, la persona tiene q u e intentar, con todas sus fuerzas y faciil- ~ a d e s , y con igualdad d e afanes el conocimiento d e los fines justos del obrar, y -de ahí- q u e la problemática de la culpabilidad, prima facic, se plantee d e forma semejante e n el plano moral q u e e n el juridico. Etica, c o n ~ p l e j o d e valores, axiología conductual , d e enorme impor tan- cia e n el ámb i to jurídico-penal, y estética que vendría a ser el Iúgico resultado d e un diseño formal ex terno a esa cualificaci6n valorativa v i enen a complementarse, para darnos u n a idea cabal d e la cuestiiin q u e nos ocupa.

La ruptura d e la armonía jurídica (cimentada, a los efectos d e nues- t ro razonamiento, e n esa duplicidad complementaria: ética-estética), puede, también , tener su aspecto artístico. Autores h a y q u e consideran al del i to como u n a manifestación sui generis d e un temperamento ccr- cano a l a creación del Arte, cuando no incidiendo plenamente e n él.

3 WELZEL, Hans, op. cit., idem

El quebrantamiento del "mínimum 6tico" acostumbrada en una so- ciedad concreta y determinada, da lugar al surgimiento de una fase distinta de la eutimia, etapa no menos preñada del dualismo btico-es- tético anteriormente aludido, nos estamos refiriendo a la recuperación de la armonía perdida, la restitución de la congruencia sociovital, dete- iiorada por el evento antijurídico.

El gran Heuri Bergsou,' agudísimo en su perspectiva y en su análisis, indica que se pueden distinguir, sin pretensiones valorativas de jerar- quización, una dualidad de fuentes morales, cognoscitivas e inclusive religiosas: las racionales y las pasionales, y hasta estas Últimas, como los instintos, tienen sus razones y sus normas. Un artista y, en alguna me- dida, un criminal, un delincuente poseen una moral y una lógica pro- pias, que los arrastran o por las que se dejan llevar, sin mayores resis- tencias, y que difieren ampliamente de las utilizadas en la vida común de relación.

La normación penal es, por sobre todo, una regulación de la vida social en aras de la convivencia, pero tambien es, sin duda, la parcela del Derecho que maneja, que afecta, que constriñe y que protege los valores esenciales del ser humano, en una palabra (y para los efectos que nos ocupan), trata de abarcar la totalidad del fenómeno vital. Hay algo en el actuar penal (en la acción penal), que supone una visión panorá- mica y totalizadora de la existencia humana.5 En estas condiciones, como afirma Bergson,* el arte está más capacitado que la ciencia (en nuestro caso la Criminología, por un lado, y la Ciencia del Derecho Penal, por cl otro), para penetrar tan profundo en materias donde los valores fun- damentales del hombre se encuentran en juego.

Debemos terminar este apartado afirmando, y así lo hacemos, que el Derecho puede servirse del Arte y el Arte utilizar al Derecho. Sabiendo que el Derecho es un fenómeno eminentemente cultural está penetrado de toda una amplia carga de símbolos, léxico. expresiones gestuales, etcétera, todos ellos susceptibles. en buena medida, de juicios de valor estéticos. Obviamente, lo anterior permite una cotización artística del Derecho.

Pero esta consideración relacionadora del Derecho con el Arte se en- cuentra basada -paradójicamente- en su separación, dicho en otra forma, el específico valor estetico del Derecho dimana de su disarmonía

4 B E R G ~ , Henri, Les deux sourca de lo Morale et de la Religion, Edt. Alcán, Paris, 1932, fundamentalmente el capitulo 1.

5 M ~ Q U E Z PIRUIO, Rafael, El Tipo Penal, UNAM, Mkxico, 1986, pp. 10fi-107. 6 B E R C S ~ , Henri, o#. cit., Introduction.

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separadora, no de iina mezcla fusionadora. El lenguaje juridico, en opi- iii6n de Radbrucli,r es una clara manifestación de esta situación.

Para construir el idioma jurídico, el Derecho hubo de separarse -rí- gidamente- de otros sectores cul~urales y, tal vez por cso, pudo obtener su particularidad estética, que hubo de pagar con el precio de otras renuncias. El lenguaje juridico suele ser frío, poco emotivo o, más bien, nada emocional, seco, conciso y racionalizado.

Emana así un cstilo lapidario, que expresa serena y majestuosamente la segura conciencia de poder del Estado ordenante, y que -en su pre- cisión y asperera- detecta un estilo de indudable valor estético.

11. L A ESTÉTICA Y L A CONVIVENCIA SOCIAL

Sin embargo, los diversos planos de proyección de la convivencia so- cial nos conducen a otras peculiaridades susceptibles de valoración ar- cistica de las actividades jurídicas. La emoción que sentimos ante una resolución de los tribunales, que atiende a los reclamos de la justicia (valor de orden supremo en una sociedad), nos lleva de la mano a la emoción estética.

La sobriedad inherente a u n lenguaje juridico adecuado, la logicidad del razonamiento, la "dicción del derecho", misión fundamental del juzgador requiere en el participante de la justicia (y, en amplio senti- do, lo somos todos), de una contemplación, implicada de valores artís- ticos, que -inevitablemente- nos traslada al plano de la estética. que no es, que no puede ser, una estética cualquiera, sino que es una esté- tica del deber ser, de lo que la convivencia social aspira a realizar.

La aplicación del Derecho al caso concreto, la elaboración de la nor- ma jurídica particular, requiere de una capacidad resolutiva de los com- plejos y difíciles problemas jurídicos, y en ella (en esa facultad defini- toria), es donde los jueces más sabios llegan a alcanzar esa estrecha conexibn con el sentir popular, que cimenta, arraiga y solidifica la con- vivencia social, y a conseguir la belleza de hacerse eco e intérprete de los anhelos comunitarios.

Alexis Carrel,8 pone de manifiesto la atrayente sugestión de esa con- tradicción totalizadora y, al propio tiempo, dualista de la conducta liumana (convivencia, mal, bien, justo e injusto), que se proyecta en la

7 R~onnum. Gusta", Filosafia del Derecho, trad. Medina Echavarria, Editorial Re- vista de Derecho Privada. Madrid, 1922, p. 141.

8 CARREL, Alexis, La incógnita del hombre, Ed. Reus, Barcelona, 1938, fundamen talmente el capítulo 1.

esfera del Arte y lo emparenta directamente con el ámbito, más o menos estricto de lo juridico.

Sin duda la obra artística comporta, siempre e ineludiblemente, un acto creativo individual, y~ que toda creación es obra de la inteligencia, privilegio intransferible de los seres humanos. Pero la afirmación ante- rior no contradice otro hecho igualmente relevante y, por demás, signi- ficativo: muchos de los ingredientes de la creación los ha recibido el hombre del medio sociocultural donde reside.

De esta manera, el Derecho emana del contorno vital circundante, responde a una o a mudias necesidades sociales apremiadas, urgidas de asegurar la protección de bienes jurídicos elementales para la con\' 'iven- cia social, y de estos bienes (intereses individuales o colectivos de rango social), algunos son esenciales para la convivencia social, esos, precisa- mente, son destinatarios preferentes de la protección de las normas ju- rídico-penales.

Por otra parte, el Arte, la obra artística, también participa de lo an- teriormente dicho, es una creación individual, pero enmarcada y apo- ydda en variados elementos sociales, y condicionada, además, por una buena cantidad de factores sociales de índole diversa.

La norma penal (una norma viene a ser una conducta humana vincu- lada imputativamente), enlaza sin solución de continuidad con la pre- tensión de conseguir esa convivencia social, estéticamente inobjetable e inobjetada, que supone el fin último de todo el Derecho.

El Arte se encuentra constituido por una serie de manifestaciones sen- sibles, a través de las cuales el individuo pone de manifiesto a si mismo, y a los demás, lo que no puede expresar de otra forma. Sin embargo, sucede que el problema del Arte no es susceptible de una soluci6n general (al igual que las distintas parcelas del campo juridico solucio- nan, o trata de solucionar. problemas específicos de cada uno de ellas, aunque luego se integren en el plano superior del logro de una convi- vencia social adecuada), cada arte particular es la expresión del plano superior del problema artístico general. Don José Ortega y GasseLe lo resalta cuando afirma: cada arte implica un aspecto sustancial de lo más intimo e irreductible, que encierra el ser humano.

Pero una cosa es la expresi6n artística del Derecho, y otra el Derecho como materia, como objeto de conocimiento del Arte. Precisamente, la cualidad del Derecho, que lo hace tan congruente e incluso atractivo

s Oa-t u GNSET, José, Obras Complclas, Revista de Occidente, Madrid, 1917, tomo 1, pp. 475 y SS.

como objeto de la disciplina artística, reside en la pluralidad de antitc- sis, que le son inherentes fier esentia: ser y deber ser, jus natural y jus positivo, derecho "legítimo" y deredio "revolucionario", libertad y or- den, justicia y equidad, gracia y derecho, etcktera. Existe un aleteo grá- cil en esa dialéctica, qne -en el fondo, muy en lo profundo- plantea el problema permanente del Bien y del Mal. Pero un bien y u11 mal (desde la perspectiva jurídica), perfectamente encajados en e1 contexto social, en el interés mismo de la convivencia social.10

Jellinek," con finura y agudeza exquisitas, señala como toda la lite- ratura dramática antigua destacaba el caricter cuasi sagrado y la pre- tensión de inviolabilidad del deredio objetivo, mientras que la moderna apoya la rebelión del sentimiento subjetivo del derecho contra el "orden jurídico". El derecho objetivo, en su estimación artística, aparece o bien como el designio fatal contra cl que el individuo se estrella, o como el poder invencible contra el que se alza el bastión de una justicia supe- rior, o, de plano, como la monotonía burocrática, objeto de burlas y sarcasmos.

En definitiva: la eterna contradicción humana, a saber la persona, mitad "misterio de intimidad", ser particularizado irrepetido e irrepeti- ble, mitad "misterio de sociabilidad", necesitato, indefectiblemente, del concurso de los demás, singularmente de los prójimos más priiximos para realizarse tanto individual como colectivamente.

La propia Ley, como elemento integrante, de acusada relevancia del Derecho (aunque no único, ni exclusivo), tiene un fuerte aspecto este- tico. Nada nienos que Rudolph von Iliering,l2 afirma taxativamente que "La ley se puede definir como la reunión de los inteligentes y pre- visores contra los miopes", traducción del famosísimo aforismo de Pn- piniano: "Lex est commune praeceptum, uirorum pvudentium conszrl- tum". Y añade el ilustre jusfilósofo teutón que los primeros (los inteli- gentes y los previsores), tienen que obligar a los últimos (los miopes), a Ío que corresponde a su propio interés. No por ellos mismos, para tral;ir- de imponerles la felicidad contra su propia voluntad, sino en aras dc la colectividad. Y termina con este pensamiento, prekado simultáneamente, de 6tica y de estética: "La Ley es el arma indispensable de la inteligen- cia en la ludia contra la estupidez".

10 Rmn~uczi , Gusiav, op. cit., pp. 141, 142 y ss. ri JELLMEK, Georg, Allgemeine St~atsrebre, 3a. ed., Berlín, 1914, possirn. Tarnbiéri

citado por RAD~RUCH, op. cit., en p. 143, nota 1 , Esmitos y Discursos escogidos, t . 1. 1911, pp. 208 y SS.

12 VON Irrrmc, Rudolph. El Fin del Derecho, trad. Abad de Santillán, Eilt. Ca- jica, Puebla, 1961, t. 1, pp. 3m-400.

Y, aquí, surge de nuevo la contradicción 6tica-estetica, es decir, lo individual (con su plena carga valorativa), y lo social (como consecución de la deseada armonía, traducible, en una adecuada convivencia social); ¿para qué utilizar la coacción, cuando la sociedad no desea del indivi- duo sino lo que supone su propio interks?

Por dos razones: la primera es el conocimiento defectuoso. Tal vez no todos tengan la inteligencia necesaria para entender que el interés co- mún es, al propio tiempo, su propio interés; el torpe se guía por la política del egoísmo de cortos alcances; ante el peligro adopta la peor postura éticeestética, la de tratar de salvarse él, aun cuando perezcan los demás.

La segunda es que, inclusive admitido que estuviese plenamente viva la comprensión de la solidaridad del interés común con el interés indi- vidual, sin mácula de divergencia alguna, sería necesaria la ley, en cuan- to instrumento de coacción social, pues el conocimiento de las imperfec- ciones humanas, no es 4 e ningún modo- el único motivo que hace indispensable la ley (y menos todavía en lo penal), sino que hay que agregarle, la mala voluntad o la voluntad dkbil, que opta por el propio interés inmediato saaificando el interés comunitario más remoto,

Insistiendo Ihering?s en la diversidad del interks particular y del co- lectivo basada en la esencia de las condiciones de la sociedad, y - e n e l l w se fundamenta, por regla general, tanto la debilidad como la fuerza del Derecho. La debilidad (arguye el maestro germánico), en tanto que el interés particular (entendido no solamente en el sentido ordinario, sentido de ganancia, sino tambien el odio, la envidia, la venganza, etcétera), supone para el individuo la seducción de anteponer lo propio sobre lo social. La fuerza (en tanto que asocia el interés común de todos los otros, para la defensa contra él), enfrenta al interés que tiene en la injusticia, el interes que tiene en el Derecho al poder que ofrece para el fin del ataque, el poder de que disponen para el fin de la defensa.

Las palabras de Ihering ofrecen la más acabada perspectiva para com- prender el profundo significado ético y la subsiguiente proyección este- tica de un orden social, amenazado, cuando no deteriorado, por un in- teres particular mal entendido, que se supera con el imperio de la ley como síntesis patentizadora de una adecuada y congruente convivencia social.

Y, si esto es cierto en todas las ramas del Derecho, más, mucho más lo es en el restricto, áspero y complejo ámbito del Derecho penal.

is VOM IHWNC, Rudolph, 09. cit., pp. 400-401.

111. LOS MOLDES PENALES DEL CAUSALISMO

El transgresor de la ley p-nal, sin embargo, es aún más peligroso para la convivencia social, y lo es, porque el infractor penal no solamente privilegia, a toda costa, su amor a si mismo por encima de cualquier otra consideración, sino que, ademis, pretende gozar las ventajas que la convivencia social le ofrece; en otros t&rminos, se quiere a él y a la so- ciedad, y, precisamente, por esa dualidad maligna, antiestética y antiéti- ca (me atrevo a decir), encontramos el fundamento del carácter moral- mente reprochable de la violación de la Ley."

Pudiéramos afirmar que el irifraccionante de la ley penal es la quin- taesencia del egoísmo, su expresión más refinada, (cabría decir la más artística?, pues no se limita a una sobreestimación de su "yo", ya que -a la vez- reclama para sí el provecho derivado de la protección so- cial, rehusándose, por completo, a pagar el moderado precio que la sociedad le exige por ello. ¡Terrible paradoja de la naturaleza humana!

Olvida el transgresor penal que un orden social justo presupone que este orden social regula las conductas humanas de una forma convenien- te, adecuada para todos, es decir, para que todos los hombres encueii- tren en el la felicidad. El ilustre Hans Kelsen,ls sintetiza, al máximo, sefialando con un enorme dominio del lenguaje jurídico: "La búsqueda de la Justicia es la eterna búsqueda de la felicidad humana". Se trata de una felicidad que el hombre no puede encontrar por sí misnio y por ello la busca en la sociedad.

De esta manera, queda aún más claramente expresada la indudable dimensión estktica de la convivencia social (fin de todo el Derecho, y más específicamente del Derecho penal), pues la Justicia vendría a ser la felicidad social, garantizada por un orden social. Hecha esta afirma- ción el carácter ético-estético de la siguiente es lógicamente ineludible: un hombre justo es feliz y un hombre injusto es infeliz.

Cuando Francesco Carrara,l* a mediados del siglo XIX, se enfrenta a la desarmonía dimanante de la alteración de la convivencia social, en sus raíces esenciales, que supone el delito, lo hace con una visión estric- tamente apegada a su impecable formación jurídica perspectiva de am- plia calidad estética, basada precisamente en una ética jurídica sólida.

14 Vonr I~rnmc, Rudolph, o p . cit., pp. 401-402. 1s K-EN, Hans, iQud es lo Jurficin? Trad. de Albert Calsarniglia, Edt. Ariel, U a r ~

celona, 1982, p. 36. 16 C ~ a k w , Francesca, Prograrnma di Diritfo Crirninale (ocho volúmenes), Edt.

Temis, Bozoti, 1978, vol. 1, Parte General, Prefacio. La primera versi6zi en castellano se realiz6 en San ]os& de Costa Rica en 1989

Para la Escuela Clásica, base y sostén del causalismo militante de antes y de ahora, el delito es un objeto juridico, es un objeto de cono- cimiento estricta y plenamente juridico, y su importancia es tal que determina la metodología apropiada para su estudio, que -0bviamcn- te- adviene en un método exclusivamente juridico. Pero estas premisas cognoscitivas son, en definitiva, una distorsión antiestética de la reali- dad, y la realidad no es otra que el delito es -simplemente- un hecho que encaja en un tipo legal previamente establecido. Ese tipo contiene todos los presupuestos del delito, los requisitos legales necesarios, im- prescindibles para el barnizado juridico de la realidad natural del liecho. No se encuentra aquí, a discusión, la indudable y portentosa categoría magisterial del catedrático de Derecho penal de la Universi- dad de Pisa, es decir, del doctor Carrara, no, ni muchísimo menos, pero sí queremos dejar constancia de su error fundamental a los efectos de la cuestión, que nos ocupa.

Para constatar la evidencia de lo dicho, basta con exponer los postu- lados fundamentales de la Escuela Clásica, tan dignamente jefaturada por 61. Ellos son, entre otros, los siguientes: "

A) Su mktodo es racionalista, y al estimar que no había más Ciencia Penal que el Derecho penal positivo, aplicaban la metodología abstrac- ta, deductiva y especulativa. Para los clásicos, el Derecho penal es un sistema dogmático, fundamentado sobre concepciones racionalistas.

B) La imputabilidad se basa en el "libre albedrío". La responsabili- dad penal del ser humano tiene su razón de ser en la responsabilidad moral, y es responsable moralmente porque goza del "libre albedrío". F.1 maestro de Pisa sostiene el principio de la imputabilidad moral como base de la Ciencia Penal, que mal se construiría sin aquella.

C) Consagración, con carácter de dogma absoluto e inviolable, del principio de legalidad, cuya expresión formal, convertida en un auten- tico estereotipo, se sintetiza en la fórmula: Nullum crimen, nulla poena sine lege. Que, pese a la exteriorización latina de su concreción lingüís- tica, se debe al gran jusfilósofo teutón Anselmo von Feuerbach,ls quien desglosó las garantías, ínsitas en el mismo, en tres grandes rubros:

1. La imposición de una pena, siempre, presupondrá la existencia de una ley penal (nulla poena sine lege).

37 M~KQUEZ PIRERO, Rafael, Derecho Penal. Parte General, 2a. ed., EUit. Trillas. Mexico. 1990, pp. 72-73.

18 VON EEUEWCH, Anselrno, Lelzrbuch des gerneinen in Deutschland giiltigen Peinlichen Rechts, 122. ed., par. 20, Glessen, 1896, p. 29.

LA ESTÉTICA E N 1.A ~ - E S ) R ~ A FINALISTA 101

11. 1.s imposición de una pcna viene determinada por la existencia de una acción sancionada con ella (nulla poena sine crimine).

111. El hecho conminado por una ley está condicionado por la pena l e g ~ l (nul lum crimen sine poena legal;).

En otros terminos, nadie puede ser sancionado sino por hechos, defi- iiidos por la ley como ilelitos, ni con penas que no liayan sido estable- cidas legalmente. Esta conlrapartida garantizante, que iniplica el prin- cipio de legalidad, es la otra cara de In limitación de nuestros derechos -en aras de la convivencia social- y que dimana del "contrato social", según la concepción del Marqués de Beccaria.10

La aspiración de la Escuela Clisica es determinar, clara y taxativa- mente, las circunstancias modificativas de los delitos (especialmente de las agravantes), el detallado análisis del delito en sil aspecto interno, la iileticulosida<l cii 1:i coiiceptuación de las figuras delictivas y su preten- sión de prevenir todos los supuestos posil~lcs de c;clincuencia.

D) Francesco Carrara,?" encuentra la fdrmula sacramental, en la que basa el apoyo de toda la constriicciiiii jurídica, fundamento uiiiiario de todos los dogmas integrantes dc la ciencia penal, origen de todas las c!emás verdades del Dereclio pena1 (le los pueblos civilirados y que cons- tituye la noción exacta (estética y iticamente), del delito. Dicha fórmula se concretira a1 decir: cl delito no es un ente de heciio, sino ?in enlr juridico.

De este modo, el núcleo de la justicia penal es el delito (supuesto objetivo), mas no el delincuente ( ~ " ~ u e s t o subjetivo). El juez competen- te para conocer la maldad de los heclios, no puede considerar la maldad del Iiombre sin traspasar los limites de sus facultades.

E) La pena es un mal impuesto al dclincuente, en retribución del delito cometido; lia de existir proporcionalidad entre pcna y delito; la pena debe estar determinada en forma clara y concreta, y el juzgador únicamente tiene potestad pir:i aplicar la pena señalada en la ley para cada dclito.

La consecuencia de todo lo anteriormente señalado en este apartado áel sumario es que, cn general y con los matices naturales derivados de la especial notific~ción de cada autor, el delito se encuentra ixitegrado por los siguientes elementos:

1. Acto liumaiio, Iiacer o no Iiacer. 2. Antijuridico.

1 0 BrccAntA, Cesar, De los delitos y de las penar, trad. de De las Casas, Edt. Agui- lar. Madrid, 11J69, pp. 27, 28 y SS.

$0 GIRIUR*, Francesm, op. cit. x.01. 1. Prefacio, p. 12.

3. Típico. 4. Culpable. 5. Punible.?'

Esos cinco elementos de la denominada teoría pentosúmica, son ele- vados a siete por el maestro Jiménez de Asúa,22 que incluye la impu- tabilidad, como requisito previo, como condición de la culpabilidad, y añade las "condiciones objetivas de piinibilickad" antes de la caracterís- tica punible del evento delictivo.

Toda esta abigarrada panorámica, que ofrece un paisaje pluralista, viene a encajar en la consabida frase de que "los árboles no dejan ver el bosque", entendiendo por tal que la sistemática de la teoría del deli- to queda inmersa en una considerable confusión prácticamente insupe- rable e insuperada.

Añádase a lo anterior que, para el causalismo (que nos merece el mayor de los respetos), la relación de causalidad, accidn (hacer o no hacer -nexo causal- resultado), constituye la lógica del delito, la ex- plicación de su racionalidad, pero que, asimismo, comporta el surgi- miento de una problemática amplísima en torno a su funcionamiento, en la cual naufragan un buen número de esfuerzos de muchos autores. hluchas interrogantes eran resueltas, otras, en cambio, quedaban sin res- puesta posible. No es en este pequeño trabajo ni el lugar ni el momento de hacerlo, mucho menos de llevar a cabo una crítica de una postura doctrinal, que tantas y tan ilustres adhesiones suscita todavía. Su irre- prochabilidad ética no se corresponde con una esteticidad aniloga.

Sin embargo, sobre los años 30 de este siglo que enfila su decada final, surge uno de los tres o cuatro juristas auténticamente originales del siglo XX, me refiero (resulta obvio decirlo), al gran Hans Welzel, inte- ligencia superior en estos menesteres penales, que, con su bagaje jusfi- losófico, captador de los mejores anhelos renovadores, piensa y profun- diza sobre la acción penal, sobre la acción humana, tomando como punto de partida la "eticidad dimanante de los propios comportamien- tos de la naturaleza".

IV. HANS JZrELZEL Y LA TEORfA DE LA ACCIdN FINALISTA

No pueden hacerse de lado, no deben olvidarse las trágicas circuns- tancias crbnicas y túpicas en que Welzel formuló, por vez primera, su

2% J I M ~ N E Z DE A s ú ~ , Luis, Tratado de Derecho Penal, Sa. ed., Edit. Losada, Bue- nos Aires, 1W4, t. 111, p. 25.

22 Ibidem.

teoría de la acción finalista. Hitler y sus eunucos, su distinguida efebo- cracia, apantallaban a los miopes dirigentes europeos que, tal vez con la Iionrosa excepción de Winston Cliurchill y alguno más, pretendían con- seguir una ilusoria "paz sin honor", y claro está como les fue.

Según Welzel,z3 los regímenes totalitarios de su época, y los de todas las épocas (añadimos nosotros), mostraron, de forma cvidente, en su practica jurídica, los últimos extremos de determinadas teorias tradicio- nales del Derecho penal. El liecho de que el nazismo, en su versión na- cional socialista, pudiera conquistar un espacio tras otro de la parcela cultural y de la vida política, con escasa resistencia, se fundarnenth, sobre todo, en que hizo suyos (eso si con gran habilidad), conceptos tra- dicionales y los capitalizó en su provecho.

De esta forma procedió con las nociones dc "nacional" y de "social", y del mismo modo con una considerable serie de conceptos jurídicos iniportantes. Pero afirma, tajantemente, M'elzel: "por otra parte, no se debe desconocer que determinados conceptos y teorias jurídicas ayuda- ron al nacionalsocialismo sin propon~rselo y sin darse cuenta de ello".-&

Y agrega el gran maestro: "Visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones al principio de su dominio, se puede caracterizar el Derecho Penal del nacionalsocialismo como extremadamente utilitario y naturalista"; "justo es lo útil al pueblo"; "la pena es un medio de limpieza biológica del pueblo": éstos, según Welzel, fueron los princi- pios fundamentales del Derecho penal nazi.

Pero estas tendencias naturalistas y utilitarias de la ciencia del Dere- cho penal tienen sus antecedentes en la segunda mitad del siglo XIX; la "antijuridicidad material" fue caracterizada como daño social; se jus- tificaron los hechos que proporcionarán a la sociedad más beneficio que daño; de la culpa fue deducido el factor éticamente indiferente de la peligrosidad; la pena fue degradada a una simple medida finalista de defensa social; al juez se le endilgó el papel de sumiso funcionario ad- ministrativo, que habría de ocuparse fundamentalmente de una labor previsora y de seguridad, mis que de la aplicación del jus.

Esta distorsión ético-jurídica de los conceptos fue aprovechada por los nazis, anularon las garantías del Estado de Deredio, más bien del Esta- do jurídico, y colocaron, en el lugar de los individuos y de la sociedad,

2s WEI.ZEL, Hans, La Teoría de la Arcidn Finalista, trad. Fontdn Balestra y Eduar- do Friker, Edt. Depalma, Buenos Aire-, 1951. En realidad se trata de una recopila- ci6n de articulas del ilustre maestro alemán, coordinada por el profesor Carlos Foii- tAii Balestra.

2 4 Idern, pp. 9-10.

sus pretendidos valores centrales: pueblo, nación, raza. Intensificaron, además, las tendencias utilitarias y naturalistas (biológicas), pero bien pudieron referirse, a b initio, a las teorías anteriormente referenciadas.2"

De esta guisa, si pretendemos vencer la corrupción del Derecho por el totalitarismo (su absoluto antiestzticismo), tendremos (dice IVelzel). que superar el anterior estado de cosas, no sencillamente volver a él, una vez deshecha la pesadilla nacionalsocialista, y revisar cuidadosamente los límites de las teorías anteriores, tradicionales, en las que, en buena parte, nos hemos formado jurídicamente y a las que liemos defendido.

Tal vez la mayor aberración jurídica (profundamente antiética y an- tiestética), resalte con total claridad en el siguiente ejemplo welzeliano: en las discusiones sobre la punibilidad del aborto se había impuesto (antes del nazismo), la idea de que su proliibición no era debida a la inviolabilidad de la vida humana en formación, sino en el interks de- mogrjfico del Estado. Aprovechándose de tal situación, los esbirros de Ilitler aplicaron la idea referida a los millones de obreros del Este que, en los años bélicos, llegaron a Alemania. El mismisiiiio ministro de Justicia del Reich fue autorizado, mediante una ordenanza de marzo de 1943, para exceptuar a las personas, no pertenecientes al pueblo alemán (en la jerga nazi, el pueblo escogido), de la prohibición del aborto. Como el Estado nazi no tenía interks en el incremento de estos pueblos extranjeros, dej6 en ellos el aborto libre de pena.% El pensar jurídico-penal utilitario mostraba, claramente, sus límites.

La misión principal del Derecho penal no es, como se estimó por la teoría o las teorías anteriores, de índole estrictamente preventiva, sino de carácter ético-social. Los valores del sentir jurídico comunitario (vida, respeto de la vida ajena, libertad, dignidad, honor, etcétera), requieren algo más que un objetivo negativo preventivo-policial, mientras que la función central del Derecho penal es de "naturaleza positiva ético-so- cial". En tanto que repudia y sanciona la transgresión, realmente come- tida, de los valores sustanciales del sentir comunitario legal-jurídico, el Estado (al ejercer el ius puniendi), alcanza su más alta cima ético-esteti. ca, ya que manifiesta, de la forma más ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos del actuar humano, y, sobre todo, contribuye a formar el juicio ktico-social de los ciudadanos y a fortalecer sus convicciones jurídicas permanentes.

En esta función ético-social reside la misión más importante del De- recho penal. Por eso debe expresar, de manera precisa, esta función en

2 5 Zdem, p. 11. 26 Zdem, p. 12.

su estructura, especialmente mediante una diferenciación nitida frente ;t las mediaas fina1ist:is meramente preventivas, o, lo que es lo mismo, la pena debe aplicarse solamente contra acciones reprochables desde la i~crspcctiva 6tico~social y no abusando para la obtención de fines exclu- sivamente políticos, El presupuesto de la pena,Z7 debe ser únicamente la culpa, no la pcligrosidad del aulor, Lticariiente neutral, afirina Wel- zcl. La magnitud de la culpa, en intima coriexión con la categoría de la importancia del bien jurídico afectado, es la medida de la pena, no la pcligrosidad del agente, inisura<I;i con un criterio preventivo finalista.

Solamente donde la función éticrrsocial del Derecho penal carezca de c:Iicacia, se debe recurrir a la actividad, nieraniente preventiva, de pre- caución (por ejemplo, respecto de personas incapaces de un compromiso itico-social, que dejan de serlo o que no lo son en escala bastante, así, en enfermos mentales y en los criininales habituales.

Para el grupo, rela~ivamente pequeño, de los criminales habituales, caracterológicamente (en la niayoría de los c:isos), gravemente degenera- dos, y los enfermos iiientalcs peligrosos, deben aplicarse, en lugar de las penas, las inedidas preventivas de seguridad; en esta parcela concreta, en este desdichado grupo hiimano, las teorías naturalistas-utilitaristas anteriores tienen, en buena medida, su razón de ser.

Pero la indispensable perspectiva itico-estética fue ampliamente des- figurada, cuando se consider6 todo el Derecho penal, por principio, desde el ángulo del criminal habitual y de las medidas de seguridad l>reventivas, ignorándose la misión etico~social del ordenamiento puni- tivo, que va dirigido ;I 1;) gran masa de ciudadanos, capaces de un con?- ~xomiso social.

Ante esta tesitura, afirma TVel~c l ,~~ la misión de los códigos punitivos es situar, riuevatncrite, en su puesto central, la funci6n ético-social del Derecho penal y deducir las consecuencias dogmáticas pertinentes. Oni- canlente de esta manera, se puede incluir racionalmente eil el Derecho penal las exigencias y las garantías de un Estado de Derecho, o mejor dicho, de un Estado social y deniocrático de Derecho.

En este sentido (plenamente ético-estético), mientras las mediclas p;e- ventivas de seguridad han de trabajar, necesariamente, con la noción genérica apreciativa de la peligrosidad social, la función ktico-social del Derecho penal requiere de tipos claros, bien definidos, que señalen los niodos socialmente intolerables de acción en una forma concreta, espe-

2 7 W E L Z ~ . Hans, Derecho Penal Alemúti, trad. de Bustos y Yáiíez, Edt. Juridica de Chile, Santiago de Chile, 1970, passim.

28 TUFLZRL, Hans, La Teoria de In Accid>i f inolislo, ya citado, p. 15.

cifica, determinada y que no paralicen, por su indetern~inación, la li- bertad social del individuo. En tanto que la duración de las medidas protectoras dependen de la incierta duración de la peligrosidad del agente, la pena ha de estar perfectamente delimitada mediante la me- dida de la culpabilidad. Aquí, límites claros, precisos; alli, confines borrosos, indeterminados.

Sin duda, en el plano histórico, se ha venido produciendo un grave deterioro al Derecho penal, cuando la función ético-social ha sido sub- yugada por la función preventiva protectora (cabría recordar, aquí, los procesos inquisitoriales). cuya concreción, más manifiesta, fue la implan- tación de una injusticia atroz, contra la que protestó con gallardía in- superable el Marqués de Becaria. Afortunadamente, en el final del siglo XIX, la tendencia empezó a revertirse y la función éticc+social des- plazaba, al menos en el indispensable sector teórico, a la función pre- ventiva protectora.

Tiene razón, por consiguiente, el argentino Beiderman,Z" cuando afir- ma que, en la política criminal de las naciones latinoamericanas, el ideario del gran Beccaria palpita con vibrante actualidad, que no es cosa del pasado. Tanto el pensamiento penal como el estrictamente cri- niinológico, con su inevitable influjo en las leyes penales y en la polí- t i a criminal, detectan, en su marcha evolutiva, un incuestionable pro- ceso de espiritualización, que comporta -nada más, pero tambien nada menos- un resurgimiento de la eticidad y de la estética en el ámbito del Derecbo Penal.

V . LA DIMENSIóN ESTÉTICA DE LA T E O R f A DE LA ACCIóN FINALISTA

Perfectamente enmarcada dentro de estas tendencias, que pretenden volver a colocar en su lugar la función 6tico-social de Derecho penal y a extraer sus consecuencias dogmáticas, debe considerarse la estructura- ción de la teoría de la acción finalista.

Y la razón es bien sencilla, se trata de recuperar la armonía en el Derecho penal, y se trata de recuperarla superando la teoría preventiva, para la cual la pena fue una simple medida de defensa social contra la amenaza de lesión de bienes jurídicos por parte de personas peligrosas,

?e BEIDERMAN, Bernardo, Vigencia del Ideorio de Reccoria en la Política Criminal Latinoamericana, en Estudios de Derecho Penal y Crirninologia (en honor del profe- sor Jod Marla Rodrigua Devesa), Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid. 1989, t. 1, pp. 99 y ss.

LA ESTÉTICA EN LA T I ~ O R ~ A FINALISTA 107

conformándose -ademis- con ver en el delito solaniente la lesión de los bienes jurídicos y, de esta manera, en la acciún únicamente el efecto causal de la voluntad.

Frente a ello, Hans W e l ~ e l , ~ ~ afirma que, si el Derecho penill tieiic una misión específicamente etico-social y, conforme a ello, se encucn- tran en primer plano los modos ético-socialmente intolerables <le coiii- portamiento, entonces no basta para la noción de lo injusto la situacii~ii producida por el resultado, sino que se erige en el meollo, en el núcleo, cn el centro del interés jurídico-penal la naturaleza de la acción iii-

tolerable. El propio Welrel,3' el constructor más inaseqiiible a1 clesaliento de 1;i

teoría finalista, confiesa que, cuando en 1928, se le ociirrió por primera vez la noción de la teoría de la acciún finalista, le impulsaron, exclosi- vamente, ideas filosóficas, con el propiisito de vencer el natnraliaiiio (utilitarismo), en el Derecho penal .El sentido auténtico de la teoría de la acción finalista aspira al restablecimiento de la función ético-soci:il del Derecho penal y a la superaciún de las tendencias natoralistas-utili- taristas en la ciencia del Derecho penal.

La acción finalista trae, delante de si, una muy considerable y noble tradición filosófica, que arranca de Aristúteles, al mostrar la estructu- ra de la acciún, por vez primera mediante la finalidad, continúa con Tomás de Aquino y recibe general reconocimiento con Hegel, así que sus ancestros no pueden ser más ilustres.

Maurach,3= por su parte, entiende plural la procedencia del concepto final de acción. Según el distinguido profesor de la Universidad de hlu- nidi, en síntesis, se detectan dos raíces o troncos en su origen; una pri- niera raíz de caricter filosófico y una segunda froto del desarrollo de la dogmjtica juridic-penal típica.

Personalmente, estimamos que Karl Wolf,s3 profesor de la Universi- dad de Innsbruck, aporta algo más que un simple grano de arena, al nienos como anticipo a esta construcción, cuando afirma que la acciúu -perfectamente diferenciable de otras nociones del movimiento corpo- ral- se singulariza por tender a un resultado, literalmente, por tener 'el pensamiento en un efecto". En otras palabras, para Wolf, la acción

30 ~ ~ ' E L Z E L , Hans, La Teoria de lo Acción Finalista, ya citado, p. 16, in fivie. 3 1 Idem, pp. 17-18. WEUEL, Hans, Dos Deutsclie Strafrecht, 4a. ed., Berlin, 1947,

pp. 22 y SS.

32 MAURAM, Reinhart, El Concef,to Final de Accidn y s u efectos sobre 10 teoiin de la estructura del delito, en Revista de la Universidad Externado de Colombia, vol. VI, nrim. 3, diciembre de 1965, Bogotí, D. E., pp. 313 y SS.

33 WOLF, Karl, Verbotenes, Verbalten, Vicna y Leipzig, 1923, pp. 77 y s.

no es un lieclio incoloro, sino que busca un fin, y el hecho es un acto consumado. De este modo, la teoria de la acción finalista, el propio finalisino, fue intuido por el gran jusfilósofo austriaco.

Volviendo a Mauracti, señala que la primera raiz de carácter filosófico es la reaccihn frente a la noción naturalista o causal de acción desarro- llado por Von Lis~t ,3~ y sus seguidores, que continuó desenvolviendose bajo la denominación de "concepto social de accihn". Y el doctor Mau- r;:ch, llevándolo a su extremo, llega a afirmar que esta conceptuación de la acción no era en absoluto ningún concepto de acción, sino un "pro- ceso de causación": "acción es igual a la causacihn de un rcsultado iípico".

La segunda raiz es u n producto del desenuoluimiento de la dogmática tipicamente juridico-penal y -específicamente- del desarrollo dima- riante de la doctrina del tipo penal formulada por Ernesto Beling en 1906 y, posteriormente, en 1930.

Para constatar, en toda su profundidad y en toda su dimensión este- tico-ttica, la teoría finalista de la acción conviene puntu a 1' izar, como p'tso previo, la teoria naturalista o causalista de la acción. Este concepto de acción se denomina "natural", porque intenta incorporar las leyes causales de las ciencias naturales al Derecho penal y porque, además, tiene un contenido "prejurídico", un contenido "a priori desde el punto de vista jurídico".

Conforme a esta posicibn, la acción es un mero factor de causalidad. La acción supone la producción de un resultado mediante fuerzas físi- cas. Liszt estima que la acción es una modificación en el mundo exte- rior físico, perceptible a través de los sentidos, debido al movimiento corporal, en el delito comisivo, y a la ausencia del mismo, a la pasivi- dad física, en el delito omisiv~.~"

Prima facie, ya tenemos latentes y patentes los primeros errores tie esta teoría. Ineludiblemente, el concepto naturalista, causalista de ac- ción da lugar a una consideración física de la causalidad. Pero esta conceptuación física de la causalidad ha de ceder en el delito de omi- sión, ya que la noción física de acción comporta, necesariamente, el apotegma "de la nada no puede seguirse nada". De ahí, que el delito omisivo no pueda originar ninguna causalidad perceptible, física. esa causalidad, que existe, añadimos nosotros será una relación de causali- dad normativa, derivada, pues, de la norma jurídica típica.

84 VON L I ~ , Franz, Tratado de Derecho Penal, 2a. ed., trad. Jirnénez de Asúa, Madrid, Instituto Editorial Reus. s. f., t. 11, pp. 297 y ss., pp. 335 y 5s.

35 Idem, pp. 297 y SS.

Sin embargo, como acertadamente indica Maurach,30 aun es más rele- vante otra objeción dimanante de la propia noción naturalista o causa- lista de la acción. El concepto se tomó de las leyes de las ciencias iiatu- rales. Pero resulta que el Derecho, y más especificamente el Derec!io penal constituyen fenómenos de la vida de relación, de la vida social, fcnómenos sociológicos. De ahí, se sigue que las disposiciones penales, así como el desarrollo del concepto juridico-penal de la acción han de referine al Bmbito social, a la sociedad misma, al mundo exterior social. Y ello llegó a resultar, a largo plazo, tan antiestético, como el tratni- <le subir un elefante encima de un coche deportivo. Y de ese conocimiriito, de ese convencimiento, derivó la separación del concepto naturaliitn o causalista de acción en un concepto social de acción.

El concepto social de acción reconoce que la acción humana -base <le toda la construcción del delito- no puede ser definida, exclusivaniente en atención a las leyes de la naturaleza, dicho de otra forma, "en un Ambito extraño al Derecho". La acción es concepto ubicado dentro diil Derecho, mis aún dentro del Dereclio penal. El que la acción prodiizra una modificación en el miindo físico exterior no tiene importancia, lo esencial es tan solo que implique una relación valorativa con el mundo social circundante. Por esta razón, lo que sea "accidn", no lo determi- nan las leyes de la naturaleza, sino los requisitos del Derecho. No ec, pues, la causación la sustancia de la "acción", sino los requisitos juri- dico-penales. Aquí, precisamente aquí, residen las diferencias de las conceptiiaciones calisal (o natural), de "acción" y de la noción social de "acción", y, también, sus semejanzas, ya que el concepto social de acción no puede desmentir la paternidad intelectual del concepto causalista o naturalista de acción. Acción, en definitiva, es la causación de u n resul- lado socialmente relevante; desde la perspectiva jurídico-penal, es la causación de un resultado típico. Como en el causalismo, en la doctrina social dc "acción", la accidn se identifica con la causación de un resul- r ~ d o , con un puro factor de causalidad.

Lo que el agente quiere mediante su hacer, o sea, la dirección de sil voluntad, el fin perseguido con su actuar, todo ello tampoco interesa en lo que se refiere al concepto social de acción; basta con que el agentc Iiaya querido "una cosa cualquicra"; la cuestión de lo que ha queri<lo, ebtá excluida del concepto de acción. Este problema, que requiere iiielu-

36 MAURAUI, Reinhart, op. cit., pp. 313 y ss,

dible solución, no la obtiene, sin embargo, dentro del concepto de ac- ción, sino posteriormente dentro de la teoría de la c~ lpab i l idad .~~

Sin negar el avance que, sobre el causalismo, supone la doctrina social de la acción, cabe formular contra ella los siguientes reparos, desde la perspectiva de la ciencia del Derecho penal y desde el propio ordena- miento legal punitivo:

A) Al igual que el concepto causalista, el social de la acción es un puro conceptuar causal, acción es igual a causación de un resultado tí- pico en la esfera penal. Pero sostener tal teoría supone "tomar el rábano por las hojas", ya que se incurre en el lamentable olvido de no tener en cuenta qué acción, en primer lugar, es "actividad final humana"; el agente contempla la meta, antes de elegir el medio y de prepararse, cons- ciente de la meta, para la acción. Para Welze1,38 la acción se caracteriza "por la anticipación del fin en el pensamiento". Presupone una deter- minada voluntad dirigida a una meta y una manifestación final de esta voluntad. Sería, en el caso de la estafa, como empezar con el engaño y la causación del error, cuando, realmente, habría que aclarar la cues- tión de que ha querido el agente: a saber, enriquecerse de forma anti- jurídica a costa de otra persona. Con la visión causal, el edificio jurídico pierde estktica, prácticamente consustancial a la 6tica jurídica, vale decir a la ética-social, pues todos los conceptos causales de acción bifurcan en dos vertientes un fenómeno vital uniforme: a la acci6n (y con ello al tipo del delito), pertenece la producción del resultado; si el autor real- mente quiso conseguir este resultado -o si el resultado se produjo más bien sin quererl- esta cuestión queda fuera del concepto de acción, para ser debatida, posteriormente, en el terreno de la culpabilidad; más claramente dicho: la distinción entre el homicidio calificado y el homi- cidio culposo no se hace en la esfera de la acción, ni en la del tipo (?) (como una acción tipificada por la ley), sino tan solo en la esfera de la culpabilidad.

B) Si las doctrinas causalistas de la acción identifican el concepto de acción con el de causación del resultado, resulta incomprensible la cla- sificación de aquellas manifestaciones de voluntad que no han produ- cido ningún resultado; ejemplo perfecto de ello es la tentativa de de- lito, en las que no hay facticidad causativa en el resultado, por lo que siguiendo la 16gica causalista llegaríamos al absurdo de que, en la ten- tativa de delito, el autor no ha actuado de ninguna manera, conclusi6n

37 Ibidern. 38 WEL.ZEL, Hans, La teoría de lo Accidn Finalista, ya citado, p. 19.

LA ~ T L T I C A EN LA TEOR~A FINALISTA 111

inadmisible, dificultad insnperada, hasta hoy, por las sistemáticas cau- salistas.

C) Un concepto de acción tan vacío y desvanecido (acción es igual a ousación del resultado), no es fundamento sólido del delito. Según Maura~h,~S es un concepto sin valor, al que se puede muy bien renun- ciar. Y no es por azar que, ya en años anteriores, la ciencia jurídico- penal alemana, probablemente la más avanzada del mundo, tuviera voces, voces ilustres, que postularan el rediazo total de la aplicación de la acción causalista como fundamento del delito.

Con estos antecedentes, Welrel, basándose en las doctrinas jusfilosófi- cas de Hontgwald y, especialmente, en Nikolai Hartmann,+o dio un enfoque plenamente sistemático al problema, para él acción humana es direcci6n final del evento causal y, consecuentemente, acción es actiui- dad final humana. La acción, por lo tanto, es un acontecimiento "fina- lista" y no solamente "causal". La "finalidad o actividad finalista de la acción se fundamenta en que el hombre, sobre la base de su conoci- miento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de índole diversa y en- cauzar su actividad según un plan tendiente a la obtención de tales objetivos. La finalidad es un actuar conscientemente dirigido desde el ob- jetivo, mientras que la pura causalidad no está dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. De ahí, que Welzel afirme rotundamente: "la finalidad es 'vidente', la causalidad es 'ciega'."

Para ejemplificarlo, \Velzel,'i nos remite a la diferencia entre un ho- inicidio calificado (asesinato, en estricta terminología europea continen- tal), y la muerte sobrevenida a causa de un rayo; en el primero, todos los actos individuales están dirigidos desde el objetivo anticipado (com- pra del arma, el acecho, el apuntar, el apretar el gatillo, etcétera); mientras que en el segundo, en el del rayo, el resultado mortal es la resultaucia ciega de los componentes causales circunstancialmente con- currentes. El homicidio calificado es un tipo doloso, plenamente llenado con la conducta a b initio, el rayo mortal es un evento condicionado causalmente en la cadena infinita del suceder, pero el suceder no estaba dirigido a ello.

38 ~W-IUMM, Rcinliart, op. cit., pp. 313 y ss. * HARTMANN, Nikolai, Ethik, 4a. ed., De Gruyter, Berlin, 1962. '1 WELLEL, H ~ N , Das Deutsche Stmfrecht, 4a. ed., Berlin, 1947, pp. 22. 23, 28 y 8s.

En !a dirección objetiva del acontecimiento causal, la voluntad fina- lista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe llevar a cabo para la obtención de su objetivo; en otras palabras:

1. El objetivo que desea alcanzar; 2. Los medios a emplear para ello; y 5. Las coiisecuencias secundarias, que están necesariamente vincu-

ladas con el empleo de los medios.

Por otra parte, en el delito culposo, iio aparece con tanta nitidez conlo en 1;1 acciúu dolosa la finalidad, la meta, el fin a conseguir, ya que aquí (en la dolosa), es factor configurado del proceso acción, mien- tras que en la culposa es sólo un momento de referencia anímica. En la acción dolosa, todos los actos van dirigidos a una meta, lo que no su- cede en la culposa. Por ejemplo, dice Welze1:z si con ocasión de limpiar un fusil, que el agente inzp~ecavidamente no Iiabía descargado, Cste se le dispara y resulta muerto un tercero, habrá que afirmar que el falle- cimierito de esta persona es la conseciiencia ciega de la conducta impru- dente, negligente, de limpiar el arma. El acontecimiento no está dirigido a una meta, sino que es causal-ciego; sin embargo, lo que eleva a este suceso por encima de un simple proceso natural ciego, es la circunstan- cia de ser evitable finalmente. Este suceder es en verdad causal ciego, pero está referido a la finalidad (es decir, a la posible actividad finalista del agente). Por ello, termina diciendo lLrel~el, la acción culposa es más que caso fortuito ciego: es genuina accirjn.

Con singular finura jurídica, ibfauradi iiiatiza al afirmar que, en el ejemplo indicado ut supra, se trata igualmente de una actividad final. El agente, al limpiar el fusil, sin descargarlo, lo hizo de manera inade- ciiada, produciendo la muerte del tercero, resultancia fatal que es ele- mento del tipo legal del homicidio culposo.43

Con lo anterior, se dio el paso decisivo: al tipo legal pertenece todo lo que constituye el concepto de delito: la final voluntad rectora -que aliora se nos ofrece en Iorma de do]+ y, además de ello, los otros elementos subjetivos requeridos por el tipo respectivo, tales como las intenciones, tendencias, etcetera. Así, el tipo se convierte en un fenó- meno complejo. Está integrado por una parte subjetiva y otra objetiva. La parte subjetiva del tipo forma su componente final, la parte objc-

42 Zbidem. 13 MAURAM, Reinhart, op. cit., idem

tiva es su componente causal, sierido la componente causal dominada y dirigida por la componente final.<'

Podría ampliarse mucho más el examen de la teoria finalista de la acción a otras facetas (culpabilidad, in genere, punibilidad, etcétera), pero ello sería exceder los límites de este trabajo.

No quisiera terminar esta tarea sin dejar consignada, aquí, a manera de sencillo honiciiaje, la iinpresióii sobrecogedora que, producida por su grandeza, causa la teoría de la acci6n finalista welzeliana, parece como si escucháramos uria de esas trepidantes sinfonías wagnerianas, que nos inundan el espisitii de emociones encontradas e inefables. No se trata de la obra completa perfecta, inalcanzable, sino del atisbo genial del jurista, que nos alentó a todos los demás a seguir en nuestra activi- dad y a superarnos cada cual en la medida de nuestras posibilidades. La ética, con su carga moral, y la estética, con su carga de belleza, dc dimensión artística, se funden entrañablemente en la gran construcción del ilustre jurista germano. Algunos empezaron a trabajar a partir de allí, otros modestamente les hemos seguido.