UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS EN EL

SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO

TESIS

PAOLA HAASE ALVARADO

Carné 10054-02

Guatemala, 25 de junio del año 2011.

Campus Central

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

“LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS EN EL

SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO”

TESIS

Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la Universidad Rafael Landívar

Por:

PAOLA HAASE ALVARADO

Carné 10054-02

A conferírsele el grado académico de:

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y los títulos profesionales de:

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, 25 de junio del año 2011.

Asesores de Trabajo de Graduación:

Licda. Ada Redondo y

Lic. Enrique Fernando Sánchez Usera

Autoridades Integrantes de las Ternas Examinadoras del Examen Técnico

Profesional

Área Pública:

Fecha: 8 de marzo del 2011.

Presidenta: Ana Elly López Oliva de Bonilla

Secretaria: M.A. Lisbeth Xiomara Carranza Izquierdo

Vocal: Jorge Alejandro Pinto Ruiz

Área Privada:

Fecha: 23 de marzo del 2011.

Presidenta: Virginia Ester García Méndez

Secretario: Pablo Alfonso Auyón Martínez

Vocal: Gustavo Giovanni Molina Ayala.

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS

“Por muy larga que sea la tormenta, el sol siempre vuelve a brillar entre las

nubes”

A mi papá, Carlos, un gran modelo a seguir, un ejemplo de rectitud, nobleza,

compasión y perseverancia, quién sostuvo mi mano y consoló mi corazón, secó mis

lágrimas y me dio las fuerzas que necesitaba para alcanzar mis sueños; y a mi

mamá, Julieta, un verdadero ejemplo de fortaleza, dedicación y esfuerzo, quien me

acompañó en todo momento, luchó a mi lado y me guió a través del camino de la fe

y la esperanza, quién me enseñó que para salir adelante tenía que poner mi

confianza en Dios y cuyo amor incondicional tiene un valor incomparable.

A mi Andy, mi más grande inspiración, el amor de mi vida y junto a quien he

descubierto un mundo lleno de magia, alegría y esperanza.

A mis hermanas María y Astrid por su apoyo y paciencia, y a mis cuñados por

quererlas tanto.

A mis abuelitos y mis opas, de quienes llevo un legado de amor y bondad tatuado

en mi alma.

A mi increíble familia, en especial a mis adorados tíos Julio, Pity, Beatriz, Guayo,

Arturo y Pilo, y a mis tantes Ana, Ingrid y Karin, quienes me han brindado su cariño,

apoyo y comprensión; y a todos mis primos, que llenan mi vida de momentos

maravillosos.

A los médicos Miguel Ángel Martini y Mario Fredy Sandoval, quienes más que

médicos, fueron ángeles que lucharon conmigo sostenidos y guiados por las manos

de Dios.

A mis amigos, que han sido como hermanos, y con quienes he compartido tantos

buenos momentos, sobre todo a esos amigos que han sido incondicionales,

convirtiéndose en una parte esencial en mi vida.

A todos mis catedráticos y autoridades de la Facultad, en especial al Dr. Rolando

Escobar Menaldo, por todo su apoyo, y a mis asesores de tesis, Licda. Ada Redondo

y Lic. Enrique Sánchez Usera; y a todas aquellas personas, quienes con sus

conocimientos y ejemplo, fueron parte importante en mi formación profesional; para

ustedes mi profunda admiración, cariño y respeto.

A la Virgencita de Fátima, mi madre consoladora, a quién le dedico todas mis

oraciones.

Y sobre todo y ante todo, a DIOS, a quién le entrego todo mi corazón, mi vida y mis

sueños.

RESPONSABILIDAD: LA AUTORA ES LA ÚNICA RESPONSABLE POR EL

CONTENIDO Y CONCLUSIONES DE LA PRESENTE TESIS.

INDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1

EL CONTRATO 1

1.1. DEFINICION DE CONTRATO 1

1.2. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO 2

1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO 2

1.3.1. Capacidad de los contratantes 2

1.3.2. Consentimiento 3

1.3.3. Objeto lícito 4

1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 6

1.4.1. Contratos unilaterales y bilaterales 6

1.4.2. Contratos onerosos y gratuitos 7

1.4.3. Contratos conmutativos y aleatorios 7

1.4.4. Contratos reales y consensuales 7

1.4.5. Contratos formales y no formales 7

1.4.6. Contratos de cumplimiento instantáneo, diferido o

de tracto sucesivo 7

1.4.7. Contratos principales y accesorios 8

1.4.8. Contratos típicos y atípicos 8

1.5. FORMA DE LOS CONTRATOS 9

CAPITULO 2

CONTRATO INFORMÁTICO

2.1. DEFINICIÓN 13

2.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO INFORMÁTICO 15

2.2.1. Elementos esenciales 15

2.2.2. Elementos objetivos 16

2.2.3. Elementos subjetivos 22

2.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

INFORMÁTICOS 23

2.3.1. Según el objeto 24

2.3.2. Según el negocio jurídico 33

2.3.3. Contrato de adhesión 35

2.4. MODALIDADES DE LOS CONTRATOS

INFORMÁTICOS 35

2.4.1. Contratos sobre equipamiento (hardware) 35

2.4.2. Contratos sobre software 35

2.4.3. Contratos de mantenimiento 42

2.4.4. Garantía 44

CAPÍTULO 3

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO INFORMÁTICO

Y CONTRATO ELECTRÓNICO 46

3.1. CONTRATO ESCRITO 47

3.2. CONTRATO ELECTRÓNICO 47

3.2.1. Modalidades de contratación electrónica 50

3.2.2. Clasificación de los contratos electrónicos 51

3.3. CONTRATO INFORMÁTICO 53

CAPÍTULO 4

PRESENTACIÓN, ESTUDIO, ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

DE LOS RESULTADOS 56

CONCLUSIONES 68

RECOMENDACIONES 72

REFERENCIAS 74

ANEXOS 78

La presente investigación tiene como objetivo determinar la validez del

contrato informático dentro del sistema jurídico Guatemalteco, estableciendo que el

mismo puede definirse como un convenio celebrado entre dos o mas partes que

tiene como objeto un bien o un servicio informático, y el cual, por la naturaleza del

mismo, cuenta con características propias que lo distinguen de cualquier otro tipo de

contrato regulado dentro de nuestra legislación. Para realizar la presente

investigación se utilizó el método científico partiendo del planteamiento de la

hipótesis, y analizando los aspectos legales, jurídicos y doctrinarios que definen y

regulan este tipo de contrato, analizando los elementos objetivos, subjetivos y

formales del mismo y las leyes específicas que los regulan, así como los derechos y

obligaciones que nacen como consecuencia de su celebración. Por último se realiza

un análisis del trabajo de campo, el cual es de mucha utilidad para determinar los

aspectos prácticos que conllevan dichos contratos y se presentan las

recomendaciones pertinentes dirigidas a la protección de los derechos de las partes

contratantes y el resguardo de la seguridad jurídica e informática que lleva implícito

el contrato.

INTRODUCCIÓN

Como consecuencia del desarrollo informático y tecnológico han surgido

nuevas figuras dentro del derecho, las cuales cuentan con características

particulares, muchas de las cuales no permiten encuadrarlas dentro de las figuras

tipificadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, figuras dentro de las cuales se

encuentra el contrato informático.

Un contrato informático puede definirse, en manera amplia, como un

convenio celebrado entre dos o más partes (generalmente proveedor y usuario) cuyo

objeto sea un bien o un servicio informático. El objeto puede referirse a bienes

informáticos, consistentes en elementos del hardware o del software, o servicios

informáticos.

Si bien los contratos informáticos no han sido expresamente regulados en la

ley guatemalteca, al día de hoy existen algunos cuerpos legales que contienen

normas que pueden ser adaptadas o aplicadas a los contratos informáticos, dentro

de las cuales se encuentran la Ley de Garantías Mobiliarias (decreto 51-2007), La

Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas (decreto

47-2008) y la Ley de Derecho de Autor (decreto 33-98), las cuales han permitido

encuadrarlos como contratos “típicos” regulados expresamente en la ley.

El presente trabajo de investigación titulado “La validez de los contratos

informáticos en el sistema jurídico guatemalteco” es una investigación jurídico

descriptiva la cual se llevo a cabo utilizando el método científico, definiendo como

primer punto el tema de investigación, y planteando la pregunta de investigación a

responder, seguidamente de recopiló la información en relación al tema a través de

las fuentes consultadas y el trabajo de campo realizado, y redactando el informe final

alcanzado a través del análisis de dicha información.

A lo largo de la investigación se dará respuesta a la pregunta de

investigación ¿Son válidos los contratos informáticos dentro del sistema jurídico

guatemalteco? La misma tiene como objetivo principal definir el contrato

informático como medio válido para la celebración de un negocio jurídico,

estableciendo sus características esenciales, su clasificación y su regulación dentro

de nuestro sistema jurídico.

Asimismo, dentro de los objetivos específicos del presente trabajo se

encuentran i. Brindar información a lectores en general en relación al tema de los

contratos informáticos y su validez, pero especialmente a lectores que conozcan las

ciencias jurídicas (sin que necesariamente manejen el tema de la informática), así

como a lectores del área informática (sin que necesariamente tengan conocimientos

de ciencias jurídicas), que necesiten ampliar sus conocimientos en el área específica

de los contratos informáticos, su regulación, características y efectos legales; ii.

Informar al lector sobre los requisitos esenciales que componen un contrato

informático, su clasificación y características particulares, determinando los

elementos que comprenden los contratos de hardware o equipo informático y los

contratos de software o de programas de ordenador y la forma de celebrar los

mismos; iii. Determinar la validez y efectos de los mismos en Guatemala, partiendo

de la premisa que los contratos informáticos son contratos relativamente modernos,

que han surgido como consecuencia del desarrollo de la tecnología, tanto de

sistemas de hardware, software y nuevos medios de comunicación como la Internet

y las comunicaciones electrónicas; iv. Definir la regulación de los mismos dentro del

sistema jurídico guatemalteco, y las cláusulas específicas que deben contener, las

cuales van dirigidas a regir las relaciones entre los contratantes, establecer

garantías y formas de cumplimiento atendiendo al objeto de los mismos; v.

Establecer las diferencias entre un contrato escrito y un contrato electrónico, ya que

muchos de los contratos informáticos, por su naturaleza, pueden ser celebrados ya

sea a través de un contrato escrito o bien un contrato electrónico, así como

determinar las diferencias entre un contrato informático y un contrato electrónico, ya

que ambas figuras suelen ser confundidas en la práctica; vi. Determinar el

cumplimiento de las obligaciones que conlleva la celebración de un contrato

informático, la cobertura de las garantías y los contratos conexos que nacen como

consecuencia del mismo (contratos de mantenimiento por ejemplo); y vii. Determinar

el alcance de la información conocida por las partes que celebran el contrato

informático, tanto por los proveedores, distribuidores o licenciantes de software,

como de los usuarios o clientes que son parte del contrato informático.

Los elementos de estudio de la presente investigación son los

contratos en general; los contratos informáticos, su forma, clasificación, elementos

subjetivos y objeticos y características esenciales; los cuerpos legales que los

regulan.

El alcance de la investigación consiste en desarrollar los elementos

esenciales, subjetivos y objetivos de los contratos informáticos, clasificándolos

según el objeto y la naturaleza jurídica de los mismos, con el objetivo de determinar

la validez jurídica de estos contratos en particular dentro de nuestro sistema jurídico,

proponiendo aspectos esenciales básicos que los mismos debieran contener para

ser válidos, procurando la protección de las partes contratantes y la correcta

ejecución de las obligaciones en ellos contenidas. La presente investigación se

limitó a analizar el contrato informático y sus elementos generales dentro del

sistema jurídico guatemalteco. El aporte de la presente investigación consiste en ser

una fuente de información tanto doctrinaria como legal sobre el tema de contratos

informáticos, determinando los elementos necesarios que debe contener este tipo de

contrato con el objeto de proteger a las partes y determinar claramente las

obligaciones y derechos que se adquieren en virtud de la celebración de los mismos

y que deben contener los mismos.

Por último se presenta un análisis de los resultados del trabajo de campo

realizado para lo cual se utilizaron los siguientes instrumentos: entrevistas a los

sujetos de análisis quienes son expertos en materia informática, desde el punto de

vista de proveedores del servicio o material informático, para el efecto se realizó

entrevista al señor Carlos Enrique Solórzano Chacón y al Ingeniero Rodrigo Gabriel

España, expertos en materia de hardware de alto rendimiento y de software

respectivamente, así como una serie de encuestas a usuarios (particulares y

empresas) sobre la comprensión de las cláusulas contractuales a las cuales están

sujetos como partes de un contrato informático. Las unidades de análisis dentro del

presente trabajo consisten en las leyes relacionadas con la contratación informática

(Ley de derechos de autor, código civil; ley de garantías mobiliarias, Ley Para el

Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, Código de Comercio

y la Ley de Protección al Consumidor) y los propios contratos informáticos, tanto de

hardware, software y servicios informáticos.

1

CAPÍTULO 1

EL CONTRATO

1.1. DEFINICION DE CONTRATO

Para poder comprender el concepto de contrato informático es necesario realizar un

análisis breve de la definición del contrato en el derecho civil para, posteriormente,

analizar una figura jurídica específica como lo es el contrato informático. El contrato

en derecho civil se puede definir, de manera amplia, como un convenio a través del

cual dos o más personas crean, modifican o extinguen obligaciones, las cuales

puede consistir en dar, hacer o no hacer. Cabanellas dice que “el contrato constituye

una especie particular de convención cuyo carácter propio consiste en ser productor

de obligaciones.”1 Borda señala que “…habrá contrato cuando varias personas se

ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus

derechos.”2

El Código Civil dice que “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en

crear, modificar o extinguir una obligación.”3 Tanto la doctrina como la legislación

aportan muchas definiciones diferentes de esta figura jurídica, sin embargo todas

ellas llevan implícitas los elementos esenciales para la existencia de los mismos,

siendo éstos la capacidad de los contratantes, el consentimiento y el objeto lícito.

La voluntad de dos o mas personas capaces es suficiente para crear obligaciones y

hacerlas exigibles. Si el objeto del contrato es ilícito o contrario a las buenas

costumbres, el contrato carece de validez, asimismo, si no existe causa de la

obligación o si ésta es ilícita no hay obligación exigible. En cuanto a la declaración

de voluntad, según la tradición del derecho civil romanista, la cual se basa en que el

contrato consiste en la voluntad coincidente de dos o mas personas interesadas en

1 CABANELLAS de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta. 2001.

pp.91 2 BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires, Argentina. Editorial Perrot. Decimosexta edición.

1993. pp. 7. 3 Código Civil. Decreto Ley 106. Guatemala.

2

crear o modificar obligaciones, el significado del mismo es el que las partes mismas

le quieran atribuir, siendo este, producto de esas voluntades.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

El contrato es un negocio jurídico, el cual consiste en un acto voluntario y lícito que

tenga por fin inmediato establecer entre las partes relaciones jurídicas para crear,

modificar o extinguir obligaciones. Éste debe de cumplir con tres características

principales, es un acto celebrado entre dos o mas personas, es un acto entre vivos y

tiene naturaleza patrimonial. Asimismo debido al principio de autonomía de la

voluntad el contrato es ley entre las partes que lo celebran siempre que cumpla con

los elementos esenciales para su validez, y de acuerdo con lo establecido

anteriormente en relación a la declaración de voluntad de las partes.

El contrato constituye una regla jurídica a la cual se someten las partes

voluntariamente y el cual está subordinado a la ley y no debe de ser contrario a la

misma.

1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

La doctrina clásica distingue entre tres clases de elementos de los contratos:

esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales son aquellos sin los

cuales el contrato no puede existir, estos son la capacidad de los contratantes, el

consentimiento libre de vicio y el objeto lícito; los elementos naturales son aquellas

consecuencias que se siguen del negocio, aún ante el silencio de las partes (ej. la

gratuidad en la donación ó el saneamiento en la compraventa); y los elementos

accidentales son las consecuencias nacidas por la voluntad de las partes no

previstas por el legislador (ej. el plazo o la condición).4

4 BORDA, Guillermo A. Op.Cit. p.p. 39

3

En la actualidad se limita el concepto de elementos de los actos jurídicos a los

elementos esenciales de los mismos. Los elementos esenciales para la validez de

un contrato según el artículo 1251 del Código Civil son:

1.3.1. Capacidad de los contratantes:

La capacidad legal se refiere a la aptitud de una persona para ser titular de

derechos y obligaciones; de ejercer o exigir los primeros y contraer los

segundos en forma personal. La capacidad legal permite crear, modificar o

extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma y la misma se

adquiere, según el Código Civil, con la mayoría de edad.

Borda define la capacidad como “la aptitud para ser titular de derechos y

obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma

personal y comparecer a juicio por propio derecho.”5

Ésta se puede clasificar en:

Capacidad de goce (o de derecho): constituye en la capacidad de ser titular

de derechos y obligaciones.

Capacidad de ejercicio (o de hecho): constituye la capacidad de ejercitar los

derechos y contraer obligaciones en forma personal y comparecer a juicio en

propio derecho.

El artículo 8 del Código Civil dice que “la capacidad para el ejercicio de los

derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad

los que han cumplido diez y ocho años. Los menores que han cumplido

catorce años son capaces para algunos actos determinados por la ley.”6

Como lo determina el artículo anteriormente citado, existen excepciones, por

ejemplo en el Código de Trabajo se dice que los mayores de catorce años

5 Ibid. p.p. 78.

6 Código Civil. Op.cit.

4

tienen capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo, a esta

capacidad se le denomina capacidad relativa.7

Asimismo, la mayoría de edad no siempre es determinante en la adquisición

de la capacidad legal, tal es el caso de la incapacidad legal (menores de

edad, personas declaradas en estado de interdicción y quienes tengan

prohibición de contratar) según los casos establecidos en la ley.

El artículo 9 del Código Civil dice que “los mayores de edad que adolecen de

enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en

estado de interdicción. Pueden asimismo ser declarados en estado de

interdicción, las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de

estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves

perjuicios económicos. La declaratoria de interdicción produce, desde la fecha

en que sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la

persona para el ejercicio de sus derechos; pero los actos anteriores a tal

declaratoria pueden ser anulados si se probare que la incapacidad existía

notoriamente en la época en que se verificaron.”8

Tanto los menores de edad como los declarados en estado de interdicción

pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones a través de sus

representantes legales, o quienes ejercen la patria potestad en su caso.

1.3.2. Consentimiento:

Otro de los elementos esenciales de validez de un contrato es el

consentimiento de las partes, y que el mismo no adolezca de vicio. El

consentimiento es el encuentro de dos declaraciones de voluntad, que

partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen.9

7 Código de Trabajo. Decreto 1441. Guatemala.

8 Ibid.

9 Nueva Enciclopedia Jurídica. Francisco Seix Editor. Barcelona. 1953. Tomo V. p.p. 80.

5

Éste hace referencia a la exteriorización de la voluntad entre dos o varias

personas para aceptar derechos y contraer obligaciones. El consentimiento

es un elemento esencial de todos los contratos, tanto en los consensuales

como en los reales.

El consentimiento es un acto dependiente de la voluntad. Estas voluntades

han de ser conscientes, inteligentes y libres para que no adolezcan de vicio.

Asimismo, para que haya consentimiento la oferta y la aceptación deben

recaer sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento puede ser expreso o tácito, y puede ser manifestado o

exteriorizado de diferentes formas, ya sea de manera oral, escrita, a través

una firma o de impresión digital e incluso, en el ámbito de los contratos

informáticos, a través de medios electrónicos o computarizados.

El artículo 1252 del Código Civil dice que “la manifestación de voluntad puede

ser expresa o tácita y resultar también de la presunción de la ley en los casos

en que ésta lo disponga expresamente.”10

El consentimiento debe de ser libre y no puede adolecer de vicios, tales como

el error, dolo, simulación o violencia. El artículo 1257 del Código Civil señala

que “es anulable el negocio jurídico cuando la declaración de voluntad emane

de error, de dolo, de simulación o de violencia. La nulidad no puede pedirla o

demandarla la parte que hubiere causado el vicio.”11

1.3.3. Objeto lícito:

El objeto de los contratos consiste en la prestación prometida por las partes o

la cosa o hecho sobre los que recae la obligación contraída. Dicha prestación

puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer.12

10

Código Civil. Op.cit. 11

Ibid. 12

BORDA, Guillermo A. Op.cit. p.p. 87.

6

El objeto de los contratos deben de ser cosas que estén en el comercio, el

mismo deberá de ser lícito y no puede ser contrario a las buenas costumbres

o prohibido por la ley, asimismo este debe de ser determinable y posible.

El artículo 1301 del Código Civil dice que “hay nulidad absoluta en un negocio

jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a leyes

prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos

esenciales para su existencia. Los negocios que adolecen de nulidad absoluta

no producen efecto si son re validables por confirmación.”13

En base al principio de libertad de contratación, las personas particulares

pueden contratar todo lo que la ley no prohíba, sin embargo, las personas de

derecho público solamente pueden contratar lo que la ley les autoriza.14

El artículo 1538 del Código Civil dice que “no solo las cosas que existen

pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero

es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos, en

cuanto a su género. (…) Los hechos han de ser posibles, determinados y en

su cumplimiento, han de tener interés los contratantes.”15

1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Existen diferentes clasificaciones de los contratos, según se enuncie uno u otro de

sus caracteres. Para efectos del presente trabajo tomaremos la clasificación

presentada por Borda (clasificación que también adopta el código civil en cuanto a la

división de los contratos), atendiendo a la misma los contratos pueden dividirse en:

1.4.1. Contratos unilaterales y bilaterales: Los contratos unilaterales son aquellos

en los que una sola de las partes resulta obligada, mientras que los contratos

bilaterales son los contratos que engendran obligaciones recíprocas.

13

Código Civil. Op.cit. 14

Ibid. 15

Ibid.

7

1.4.2. Contratos onerosos y gratuitos: Los contratos onerosos son aquellos en los

cuales las partes asumen obligaciones recíprocas de modo que se promete

una prestación para recibir otra, mientras que los contratos gratuitos son

aquellos en los que una sola de las partes se ha obligado.

1.4.3. Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos conmutativos son

aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de una

manera precisa, las cuales se suponen equivalentes desde el punto de vista

económico, mientras que los contratos aleatorios son aquellos en los que el

monto de una de las prestaciones, o de ambas, no está determinado de

manera fija, sino mas bien, el mismo depende de un acontecimiento incierto.

1.4.4. Contratos reales y consensuales: Los contratos reales son aquellos que se

perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del contrato, mientras que los

contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan con el mero

consentimiento de las partes.

1.4.5. Contratos formales y no formales: Los contratos no formales son aquellos

cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la

ley, basta con el acuerdo de las voluntades, cualquiera que sea su expresión,

mientras que los contratos formales son aquellos cuya validez depende de la

observancia de ciertos requisitos establecidos en la ley.

1.4.6. Contratos de cumplimiento instantáneo, diferido o de tracto sucesivo: El

contrato de ejecución instantánea es aquel que las partes cumplen con todos

sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato, el contrato

de ejecución diferida es aquel en el que las partes postergan el cumplimiento

de la obligación objeto del contrato para un momento ulterior, por último, el

contrato de ejecución sucesiva se refiere al contrato en el cual las relaciones

entre las partes se desenvuelven a través de un período mas o menos

prolongado.

1.4.7. Contratos principales y accesorios: El contrato principal es aquel que

puede existir por si solo, mientras que el contrato accesorio es aquel cuya

8

existencia se encuentra subordinada a la existencia de otro contrato, este no

puede concebirse sin la existencia de un contrato principal.

1.4.8. Contratos típicos y atípicos: Un contrato típico es aquel contrato que se

encuentra previsto y regulado en la ley el cual se rige, en ausencia de un

acuerdo entre las partes, por las normas dispositivas que los regulan,

mientras que un contrato atípico es aquel para el que la ley no tiene previsto

un nombre específico, debido a que sus características no se encuentran

reguladas por ella. El mismo puede ser un híbrido entre varios contratos o

incluso uno completamente nuevo, el cual puede regirse por la regulación de

contratos similares o análogos.

Dentro de los contratos atípicos se pueden distinguir, según la doctrina, los

contratos atípicos puros, que son aquellos que no encajan en ninguna de las

figuras con específica regulación legal y tampoco responden a una

combinación de elementos correspondientes a las figuras contractuales

típicas; y los contratos atípicos mixtos, que implican no una pluralidad de

contratos sino uno solo, con elementos pertenecientes a otros tipos de

contratos, aunque ligados de manera que constituyen un solo contrato. Son

entonces, una combinación de elementos contractuales regulados

específicamente en la ley.

Tanto el contrato típico como el atípico son negocios jurídicos, los cuales

tienen una función económica y social como medio dispuesto por la ley para

facilitar los negocios de cambio. Estos comprenden actos voluntarios lícitos

que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones

jurídicas y crear, modificar o extinguir obligaciones.16

Asimismo, para mejor comprensión del presente trabajo de investigación, es

necesario dar la definición de otro tipo de contrato, el contrato de adhesión, el cual

es un tipo de contrato cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes,

16

TRIGO Represas, Félix A. y otros. Contratos. Ediciones La Roca. Buenos Aires, Argentina. 2001. 1ª. Edición.

p.p. 45.

9

con lo cual la otra se limita tan sólo a aceptar o rechazar el contrato en su integridad,

el cual se caracteriza por materializarse mediante la firma del formulario contractual,

una vez llenados los datos personales del consumidor o usuario.

Cabanellas define al contrato de adhesión como “aquel en que una de las partes

deja las condiciones uniformes para cuantos quieran participar en él, si existe mutuo

acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las inflexibles cláusulas”17

Esta modalidad de contrato rompe con la relación equilibrada entre las partes ya que

sólo una de las partes impone las condiciones bajo las cuales se va a celebrar el

contrato, limitando la capacidad de las partes de negociar las mismas y contrastando

con una de las características mas distintivas del contrato civil tradicional, a través

del cual el consentimiento se entiende como un resultado de una relación bilateral

equilibrada entre dos o mas personas, las cuales llegan a un entendimiento que se

refleja en las cláusulas del contrato. Sin embargo, el consentimiento que se

manifiesta a través de la simple adhesión a un contrato, siempre que sea prestado

por una persona con capacidad de goce, y que se encuentre libre de vicios, es

plenamente válido y por lo tanto, se considera prestado atendiendo a la libertad de

contratación y la autonomía de la voluntad, sin afectar así la naturaleza contractual

de un negocio jurídico.

1.5. FORMA DE LOS CONTRATOS

La forma es el modo en que las partes manifiestan su voluntad de celebrar el

contrato. La misma se puede clasificar en forma expresa o tácita respectivamente.

Son formas expresas, las que tienen una manifestación exterior, y tácitas, las que se

deducen del comportamiento de las partes.

Borda define la forma del contrato como “el conjunto de las prescripciones de la ley

respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del

acto jurídico.”18

17

CABANELLAS de Torres, Guillermo. Op.Cit. p.p. 93. 18

BORDA, Guillermo A. Op.Cit. p.p. 95.

10

Entre las formas expresas pueden hallarse la verbal, expresada por medio de

palabras y la escrita, expresada por las partes a través de un documento privado o

público.

Las formas tácitas se dan cuando sin que la o las partes manifiesten su voluntad de

contratar, comienzan la ejecución del contrato. El silencio no es considerado

manifestación de voluntad, salvo cuando hubiera obligación de expresarse.

Según el contenido y objeto del contrato se deberá determinar la forma del mismo,

tomando en cuenta que la forma consiste en el medio de exteriorización de la

declaración de voluntad de las partes.

Actualmente impera, como principio, el de la libertad de forma. Basta con el

consentimiento para que el contrato tenga plena validez jurídica y solamente en

ciertos contratos la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos formales.

El Código Civil dice que toda persona puede contratar y obligarse:

a. Por escritura pública

b. Por documento privado o acta levantada ante el alcalde del lugar.

c. Por correspondencia y

d. Verbalmente. 19

El artículo 1575 del Código Civil señala que “el contrato cuyo valor exceda de

trescientos quetzales, debe constar por escrito. Si el contrato fuere mercantil puede

hacerse verbalmente si no pasa de mil quetzales.” 20

Asimismo el mismo cuerpo legal estipula que “los contratos que tengan que

inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constan

en escritura pública, así como los contratos calificados expresamente como

solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez.”21

19

Código Civil. Op.cit 20

Ibid. 21

Ibid.

11

La ley determina los requisitos formales y solemnes que deberá cumplir cada

contrato, dependiendo de la naturaleza jurídica del mismo y éste será válido

únicamente si cumple con los requisitos de forma que la ley establece.

En la actualidad existe además otra forma de contratación, la cual es válida dentro

de nuestro sistema jurídico, consistente en la contratación electrónica. Un contrato

electrónico puede definirse como un convenio celebrado sin la presencia simultánea

de las partes, prestando éstas su consentimiento en origen y destino por medio de

equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos, conectados por medio

de cable, radio, medios ópticos o electromagnéticos.22

Este tipo de contrato, aunque no fue regulado de manera específica en el Código

Civil o en el Código de Comercio, por no existir al momento de ser promulgados

ambos cuerpos legales, se encuentra tipificado dentro de la ley para el

reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas (decreto 47-2008) la

cual fue creada con el objeto de regular los nuevos instrumentos técnicos y legales

que nacen como consecuencia de la integración al comercio electrónico global, para

darles seguridad y fuerza jurídica a los mismos. Dicho cuerpo legal, en el artículo 5

señala que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una

comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese

contrato estén en forma de comunicación electrónica”. 23

Asimismo, el artículo 7 de la ley anteriormente citada dice que “cuando cualquier

norma jurídica requiera que una comunicación o un contrato consten por escrito, en

papel o en cualquier medio físico, o prevea consecuencias en el caso de que eso no

se cumpla, una comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información

consignada en su texto es accesible para su ulterior consulta”.24

La importancia de la forma en la que se celebre un contrato tiene directa relación

con la prueba, ya que cuando la ley exige una determinada forma de celebración,

22

Contrato electrónico. Definición de Internet. Disponible en Red. Buscador Google.

http://www.iberfinanzas.com/index.php/C/contrato-electronico.html 22/05/2010. 23

Ley Para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas. Decreto 47-2008. Guatemala. 24

Ibid.

12

ésta será la única admitida para probar la existencia y las condiciones de

contratación. Es importante hacer notar que a pesar de que el Código Civil fue

decretado en el año 1973, cuando no existía siquiera la noción de un contrato

telemático o electrónico, sin embargo, los legisladores redactaron la ley de tal

manera que no limita ni excluye la existencia de éstas y otras variantes como formas

válidas de contratación.

13

CAPÍTULO 2

EL CONTRATO INFORMÁTICO

2.1. DEFINICIÓN

El contrato informático es una figura jurídica que nace como consecuencia del

desarrollo tecnológico tanto del internet, como de los sistemas computarizados

conformados por el hardware y software.

Cuando se adquieren derechos y obligaciones a través de las declaraciones de

voluntad se crea un contrato. En sentido amplio, no existe diferencia entre un

contrato y un contrato informático, ya que en la doctrina y en la práctica el concepto

de contrato atiende al género, mientras que contrato informático atiende al objeto del

mismo.

Este puede definirse, de una manera amplia, como un convenio cuyo objeto sea un

bien o servicio informático, independientemente de la vía por la que éste se celebre.

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las

computadoras, ya que éstas han sido incorporadas en el ámbito de los negocios, lo

que originó su rápida comercialización así como la proliferación de contratos en

materia informática cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que

podría considerarse como un contrato típico.

El Código Civil, en su artículo 1517 dice que “hay contrato cuando dos o mas

personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”.25 Esta definición

es bastante amplia y consagra el principio de la libre contratación, el cual establece

la posibilidad de las partes para decidir libremente sobre el objeto y el contenido del

contrato, siempre que cumplan con los requisitos esenciales de todo contrato, siendo

éstos la capacidad de las partes contratantes, el consentimiento y el objeto lícito.

25

Código Civil. Op.Cit.

14

Cuando el objeto del contrato incide en la obligación de dar, hacer o no hacer

algunas de las modalidades de los bienes o servicios informáticos, puede hablarse

de contratos informáticos.

Un contrato informático es un convenio celebrado entre dos o más partes cuyo

objeto es un bien o un servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones

de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.

Constituye el acuerdo de voluntades de dos o más personas que convienen en

crear, modificar o extinguir una obligación que puede ser de dar, hacer, o no hacer,

en el cual la prestación está relacionada con elementos propios de los sistemas de

información automatizados, proporcionar hardware o software o cualquier actividad

relacionada con los insumos informáticos.

Loredo define contrato informático como “aquel que establece relaciones jurídicas

respecto de las prestaciones consistentes en transferir la propiedad, el uso y/o goce

de bienes informáticos, y prestar servicios informáticos”.26

Comúnmente los contratos informáticos constituyen la unión de contratos, como la

compra venta, alquiler, leasing, llave en mano, licencia de uso, entre otros, en donde

para transferir los bienes informáticos se unen algunas de estas figuras jurídicas; por

lo tanto, los contratos informáticos, como tales, son considerados contratos atípicos,

ya que los mismos no se encuentran específicamente regulados dentro de la

legislación guatemalteca y se encuadran dentro de la teoría general del contrato.

Los contratos informáticos establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones

consistentes en transferir la propiedad, el uso o el goce de bienes informáticos o de

brindar algún servicio informático. El objeto de un contrato informático es la

operación jurídica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen

obligaciones sobre bienes o servicios informáticos.

26

LOREDO Álvarez, Alejandro. Contratos informáticos y telemáticos y su regulación en la ley mexicana en el

entorno del comercio electrónico. 2005. Disponible en red. Buscador: “Google”.

http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=216. 21/01/2008.

15

Los bienes informáticos son todos aquellos elementos que forman parte del

sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus

periféricos. También se consideran como tales los bienes inmateriales que

proporcionan los datos, instrucciones que, en su conjunto, conforman el soporte

lógico del elemento informático (software).

Los servicios informáticos consisten en el conjunto de actividades tales como el

planeamiento, análisis, programación, diseño, ingreso de datos, bases de datos, las

cuales están asociadas al manejo automatizado de la información y que satisfacen

las necesidades de los usuarios.27

2.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO INFORMÁTICO:

El contrato informático posee los mismos elementos esenciales de todo contrato,

estos consisten en el objeto lícito, el cual puede consistir en una obligación de dar,

hacer o no hacer, la capacidad legal de los contratantes y el consentimiento.

Asimismo posee elementos objetivos, que lo diferencian de cualquier otro tipo de

contrato, ya que el objeto del mismo siempre será un bien o un servicio informático;

y elementos subjetivos o las partes que celebran el convenio, quienes tendrán la

potestad de hacer valer los derechos conferidos en virtud de la celebración del

contrato, en caso de incumplimiento de la otra parte.

2.2.1. Elementos esenciales:

Los elementos esenciales de validez de un contrato informático son los

mismos que requiere cualquier otro tipo de contrato. Para que un contrato

informático nazca a la vida jurídica debe de contar con la capacidad de los

contratantes, el consentimiento y el objeto lícito. Si faltare alguno de los

elementos anteriormente mencionados el contrato carece de validez.

27

Glosario de términos sobre administración pública. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Disponible

en Red. Buscador “Google”.

http://www.unmsm.edu.pe/ogp/ARCHIVOS/Glosario/inds.htm#11. 14/01/2008.

16

La capacidad se refiere a la capacidad de ejercicio, el consentimiento se debe

manifestar por la concurrencia de la oferta y de la aceptación sobre el objeto

del contrato y el objeto del contrato debe de ser lícito y no puede ser contrario

al orden público.

2.2.2. Elementos objetivos:

Bienes informáticos son todos aquellos elementos que forman el sistema

(ordenador) en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus

periféricos, así como todos los equipos que tienen una relación directa de uso

con respecto a ellos y que, en conjunto, conforman el soporte físico del

elemento informático. Asimismo, se consideran bienes informáticos los bienes

inmateriales que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e

instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su

conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático (software).

a. Bienes informáticos:

i. Unidad central de proceso: unidad de memoria (memoria

principal y extensión de memoria), unidad aritmática y lógica,

unidad de entrada y salida (canal multiplexor de bloques,

concentradores, etc.), unidad de control, consola de operación,

dispositivos especiales, reloj de tiempo real y de tiempo

encendido.

ii. Unidades periféricas: dispositivos magnéticos (diferentes

unidades de disco, de cinta magnética (lectora de tarjetas, de

marcas, de cinta de papel, lectora/perforadora, diferentes tipos

de impresoras digitalizadores, convertidores

analógicos/digitales, clasificadores de tarjetas, simuladores y

adaptadores, estaciones de trabajo, unidades de distribución e

incremento de potencia, convertidores de modelos, controlador

de entrada/salida, canales de alta, media y baja velocidad),

dispositivos de emisión/recepción, teleimpresoras (matriz de

17

puntos, térmicas, inyección de tinta, de monoelemento, de

impacto), terminales de video inteligentes, de video no

inteligente, de entrada/salida, de consulta, de transmisión

remota de entrada/salida, de despliegue visual, (programable y

no programable) terminales portátiles, modulares,

desmodulares (síncronos y asíncronos), multiplexores (de

tiempo, síncronos, asíncronos), multiplexores de carga

(síncronos, asíncronos) interfaces (síncronas, asíncronas),

controladores de comunicaciones.

iii. Equipo de transmisión de datos: módems (síncronos,

asíncronos), concentradores, multiplicadores (digitales y

analógicos), interruptores (digitales y analógicos), líneas de

comunicación, eliminadores de ruido.

iv. Equipo de telecomunicaciones: teléfono, microondas, télex,

terminales remotas, satélites.

v. Calculadoras portátiles programables.

vi. Equipos y máquinas de contabilidad

vii. Equipo de proceso de palabra

viii. Equipos de captura y almacenamiento de datos: equipo

autónomo, perforadoras de tarjetas, grabadoras de disco

flexible y cinta magnética en casete, caja registradora con

medios magnéticos, perfo verificadoras, grabadoras de cinta

magnética de carrete y en disco magnético, equipo de

graficación: graficadora en papel, en pantalla de video, en

plimas blanco y negro, electrostáticas en plimas de color,

sistemas de graficación integral, graficadora mixta y

combinada.

18

ix. Equipo de filmación, microfilmación y fotocomposición:

microfilmadores de imágenes tomadas de cinta y directo de la

computadora, procesador de película, equipo programable de

fotocomposición, equipo para filmación de documentos.

x. Suministros informáticos:

xi. Suministros para el registro de información: formas

continuas (papel sensible para impresión térmica, de impresión

común, papel y formas especiales, papel para impresión de

rayos laser, papel para impresión sin papel carbón), formas no

continuas (papel y formas especiales para uso manual o para

uso mecanizado, suministro de papel perforado (tarjetas de 80,

96, 55 y columnas: para marcas, cinta de entrada/salida de

computadora), suministros magnéticos (cintas magnéticas de

casette, paquetes de discos magnéticos, cartucho de cinta

magnética), suministros de micropelícula (rollo de

micropelícula, microficha y otros tipos de microfichas y

microformas).

xii. Suministros de abastecimiento del equipo: cintas de control

de avance de papel, cinta entintada de impresión, cinta para

impresoras de inyección, cinta para marcas magnéticas.

xiii. Suministros auxiliares del equipo: líquido limpiador de

unidades de cinta y discos magnéticos y para graficadores

electrostáticos, cortador de cintas magnéticas, otros elementos

de limpieza como gasas, alfombras antiestáticas, etc.).

xiv. Suministros auxiliares para tareas de programación:

carpetas de archivos de programas, de documentación, para

formas continuas, reglas especiales de diagramación, formas

especiales de codificación, etc.

19

xv. Refacciones, partes y accesorios, plumas para

graficadores, etc.

xvi. Programas de computación (software)

xvii. Sistemas operativos centrales

xviii. Compiladores, traductores, ensambladores

xix. Sistemas organizadores de multiproceso

xx. Sistemas controladores de teleproceso

xxi. Sistemas de aplicación específica

xxii. Sistemas de aplicación científica

xxiii. Sistemas de aplicación general

xxiv. Equipo y suministro de apoyo y auxiliares a la informática

xxv. Equipo auxiliar para la operación de equipo de cómputo:

limpiadores, elevadores y certificadores de cintas y discos

magnéticos, separadores y desencarbonadores, cortadores de

forma continua, aspiradoras para el equipo, equipo de medición

y prueba, etc.

xxvi. Equipo auxiliar para la operación de las instalaciones:

Equipo destinado al soporte ambiental de las instalaciones de

informática, equipo de suministro y regulación de energía

eléctrica, equipos de agua y aire acondicionado (para la sala

de computo, enfriador de agua para unidades centrales),

equipo de seguridad (equipo de detección y extinción de

incendio, puertas y cerraduras de seguridad, equipo de

20

absorción de polvo y basura, cajas fuertes para archivos

magnéticos), equipos de oficina.

xxvii. Equipo auxiliar para la transmisión y recepción de datos:

instrumental y herramientas, sistemas de monitoreo y

diagnóstico de redes de teleproceso.

xxviii. Suministros destinados al equipo auxiliar y de apoyo al

equipo de cómputo.

xxix. Suministros destinados a los servicios de apoyo a la

actividad informática y equipos auxiliares.28

b. Servicios informáticos:

i. Servicios relacionados con recursos humanos: servicios

de reclutamiento y selección, servicio de evaluación y

diagnóstico, servicios de capacitación, entrenamiento y

desarrollo de recursos humanos mediante cursos específicos

en la materia (captura de datos a nivel técnico, control de

datos, operación de equipos, programación, análisis, alta

gerencia e informática para ejecutivos, sistemas de

información, bancos de datos, comunicaciones, teleproceso,

auditoria y seguridad en informática, proceso distribuido,

proceso de palabras, administración de centros de cómputo,

preparación de estudios de viabilidad para la adquisición de

bienes informáticos), servicios de localización de personas por

medio de radio para atención de emergencia.

28

TELLEZ Valdez, Julio. Derecho Informático. Versión Electrónica. México. Editorial McGraw-Hill. 1996.

p.p.13. 25/05/2010. Disponible en wwww.bibliojuridica.org.

21

ii. Servicio de consultoría general, de planeación, de diseño,

de programación, de desarrollo, de implantación y

mantenimiento de sistemas.

iii. Servicios de planeación de locales e instalación de equipo

de cómputo y auxiliares: servicio de consultaría en la

instalación del equipo de cómputo, servicio de consultoría en la

planeación y diseño del centro de cómputo.

iv. Servicios de uso de equipos de cómputo por tiempo

limitado, de transmisión de datos de microfilmación, de

limpieza y certificación de cintas.

v. Servicios de explotación de programas bajo licencia de

uso con o sin cargo: programas para aplicaciones

específicas, de utilería, apoyos auxiliares y complementarios,

compiladores, traductores, interpretes, sistemas operativos,

programas utilizados en la conversión de un equipo a otro,

paquete del sistema de información integrados de aplicación

científica, de administración de bancos de datos y de control de

la productividad y eficiencia de sistemas computarizados.

vi. Servicios de consultas: Servicios de consulta de archivos y

de banco de datos nacionales e internacionales.

vii. Servicios de estudios de mercado en informática.

viii. Servicios de documentación técnica en informática: de

consulta de revistas y publicaciones, de preparación de la

documentación técnica de los sistemas de información

bibliográfica automatizada.

ix. Servicio de mantenimiento preventivo, correctivo y de

conservación de equipo informático.

x. Servicio de manejo de datos

22

xi. Servicio de auditoría y diagnóstico en informática

xii. Mantenimiento preventivo y correctivo del equipo auxiliar,

destinado al servicio de la operación adecuada del equipo

de cómputo.

xiii. Mantenimiento preventivo y correctivo del equipo auxiliar,

destinado al servicio de la operación adecuada de las

instalaciones y edificios de informática.

xiv. Otros servicios al equipo de apoyo auxiliar a la

informática.29

2.2.3. Elementos subjetivos:

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato

bilateral hay dos extremos de la relación jurídica obligacional, cada uno puede

estar constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

Las partes o sujetos de los contratos informáticos son los proveedores

(fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos) y los

usuarios (todas aquellas entidades o individuos que requieren satisfacer

determinadas necesidades mediante los bienes informáticos).

Los proveedores son los sujetos obligados a brindar la prestación de dar o

hacer, son los constructores, distribuidores y vendedores de equipos

(hardware) así como los sujetos que prestan los servicios informáticos.

Dentro de sus principales obligaciones y derechos se encuentran:

Salvaguardar los intereses del cliente y proporcionarle la información que

éste necesitare.

Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio.

29

Ibid. p.p. 15.

23

Garantizar el producto o servicio brindado.

Actuar con buena fe salvaguardando los intereses del usuario.

Recibir el pago de la prestación realizada.

En general respetar las condiciones del contrato.

Por otra parte, los usuarios son los sujetos que reciben la prestación de dar o

hacer por parte de los proveedores, y están constituidos por las personas

particulares o jurídicas que hacen uso de estos bienes o servicios

informáticos.

Dentro de sus principales derechos y obligaciones se encuentran:

Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas por el

contrato informático.

Determinar y comprender de manera precisa el objeto del contrato.

Capacitarse adecuadamente respecto al buen o servicio informático a recibir.

Recibir la prestación convenida en los términos pactados.

Respetar los lineamientos establecidos por el proveedor en cuanto al manejo

del bien o servicio recibido.

Pagar el precio convenido.

En general respetar las condiciones del contrato.

2.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS

Los contratos informáticos se pueden clasificar de dos formas, la primera respecto al

objeto del contrato, debido a las características especiales del mismo, que puede

versar sobre hardware, software, servicios de mantenimiento y formación, o llave en

mano; o respecto al negocio jurídico que se celebre a través del mismo. Éstos

pueden redactarse libremente acordando ambas partes el contenido de las cláusulas

que lo componen o bien consistir en contratos pre-escritos o contratos de adhesión.

2.3.1. Según el objeto:

Según el objeto del contrato informático que se celebre, éstos pueden ser de:

24

a. Equipamiento o hardware: Comprende la adquisición y/o cesión del

sistema y de las unidades periféricas necesarias para el funcionamiento

de una unidad (disco duro, módem, memoria, etc.).

b. Software: Tienen como objeto los programas informáticos, que puede ser

estándar o individualizados.

c. Servicios: Tienen como objeto la prestación de servicios de análisis y

diseño de sistemas, programación, adecuación de locales e instalación,

capacitación, mantenimiento del hardware o software, o cualquier otro

servicio relacionado con el equipo o los programas informáticos.30

2.3.2. Según el negocio jurídico:

Según el negocio jurídico que se celebre se puede clasificar a los contratos

informáticos como:

a. Contrato de venta: contrato en el que el suministrador o vendedor se

obliga a entregar un bien informático (hardware o software) o un servicio

informático determinado, a cambio del cual el comprador se obliga a parar

por el un precio determinado.

b. Contrato de leasing: contrato mediante el que se requiere que participen

tres partes, el suministrador o vendedor del equipo informático, una

entidad o intermediario financiero que compra el bien, y un tercero que es

el usuario, y es quien poseerá el bien, en régimen de arrendamiento

financiero, hasta que haya cumplido con unas determinadas

características o requisitos.

c. Contrato de alquiler: contrato mediante el cual el suministrador se obliga

a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante un tiempo

determinado y por un precio determinado.

30

CORREA, Carlos M., y otros. Derecho Informático. Buenos Aires, Argentina. Ediciones Depalma. 1ª.

Edición. 1994. p.p. 155

25

d. Contrato de mantenimiento: ya sea de equipos computarizados o de

programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un

servicio de formación, asesoramiento y consulta.

e. Contrato de prestación de servicios: que comprenden los análisis,

especificaciones, horas maquina, tiempo compartido, programas, etc.

f. Contrato de ejecución de obra: este contrato consiste en el compromiso

del suministrador del bien o servicio informático a ejecutar una obra, y de

la otra parte realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a

cabo.

g. Contrato de locación: ya sea de equipo informático o de programas

respectivamente.

h. Contrato de prestaciones intelectuales: el cual comprende los estudios

previos, el pliego de condiciones, la formación personal y el contrato de

llave en mano.31

2.3.3. Contrato de adhesión:

Los contratos de adhesión son los acuerdos de voluntades referentes a la

propuesta de obligaciones y derechos inflexibles, por el oferente al ofertado,

para que éste los acepte o rechace sin distinción y sin la posibilidad de poder

negociar las condiciones contenidas en el mismo. 32

Los contratos informáticos asumen, con frecuencia, la modalidad de contratos

de adhesión, en los cuales se ve vulnerado el principio de igualdad

económica, ya que en este tipo de contratos, una de las partes fija todas las

clausulas y la otra puede o no adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de

plantear una contraoferta.

31

Ibid. p.p. 154. 32

Contrato de Adhesión. Juan Manuel Rubiel. Buscador Google. Disponible en Red.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/22/dtr/dtr4.pdf. 25/05/2010.

26

Este contrato también puede vulnerar el principio de igualdad de las partes, ya

que los proveedores de los bienes o servicios informáticos generalmente

establecen el vínculo contractual sobre la base de contratos pre-impresos, lo

cual limita la posibilidad del usuario para discutir o negociar las condiciones

del mismo. Esta vulnerabilidad se agrava cuando el cliente o usuario no tiene

conocimientos de informática y no puede establecer y comprender con

claridad los términos de dicho contrato.

2.4. MODALIDADES DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS

Los contratos informáticos pueden tomar la forma que la o las partes decidan, ya sea

a través de un contrato de adhesión en donde las condiciones y clausulas estén

previamente establecidas por el proveedor, o atendiendo al principio de la libertad de

contratación. Las partes, antes o durante la celebración del contrato, pueden acordar

en cuanto a la forma, contenido y las clausulas que conformaran al contrato.

Los contratos informáticos pueden celebrarse de cualquiera de las formas

establecidas en la ley como formas válidas de contratación, incluyendo la

contratación electrónica, siempre que el mismo cumpla con los requisitos esenciales

de validez de todo contrato, y que pueda probarse la existencia del mismo,

atendiendo a los requisitos específicos que pudieran derivarse de la naturaleza

misma del contrato.

A continuación se presenta un análisis de los contratos más comunes en el área

informática, sus generalidades, el contenido y las obligaciones que derivan de los

mismos, así como el marco legal dentro del cual se encuentran regulados los

mismos.

2.4.1. Contratos sobre equipamiento (Hardware):

El equipo informático comprende la totalidad de los dispositivos y elementos

mecánicos, magnéticos, eléctricos o electrónicos de una instalación o una red

27

de procesamiento de datos.33 El material informático puede ser adquirido

mediante la compraventa, a través de un alquiler del mismo (en donde

solamente se transfiere la posesión pero no la propiedad del mismo) o a

través de un contrato de leasing (contrato a través del cual una empresa

financiera adquiere un equipo para facilitar el uso del mismo a un usuario

particular).

a. Contrato de compraventa de equipo informático:

Las normas y requisitos establecidos en el Código Civil en referencia a la

compraventa en general son aplicables a la compraventa de equipo

informático; sin embargo, por la naturaleza del objeto es necesario tomar

en cuenta ciertas particularidades que derivan de este tipo de

compraventa.

Obligaciones del proveedor:

El proveedor tiene la obligación de informar, prevenir y aconsejar al

usuario. Al momento de entregar el equipo objeto de la compraventa

el vendedor debe entregar al adquiriente las instrucciones

pertinentes, las cuales deberán de ser legibles, comprensibles y

redactadas en el idioma predominante del lugar de compra. Esta

obligación conlleva implícita el deber de informar de buena fe y de

aconsejar lealmente al usuario.

Además el proveedor tiene la obligación de entregar el equipo en la

forma y lugar pactados previamente, prestando la debida atención a

la movilización e instalación del equipo, y hasta ese momento, es el

proveedor el que debe asumir los riesgos del mismo. La entrega del

equipo informático se perfecciona cuando éste se entrega junto con

los accesorios necesarios para su operación, los cuales incluyen

33

CORREA Carlos M. Op.Cit. p.p. 162

28

tanto el hardware como el software de base necesario para el

funcionamiento del equipo.

En los contratos de compraventa de hardware el vendedor debe

garantizar al adquiriente sus obligaciones más importantes. El

contrato de compraventa deberá contener clara y expresamente las

garantías que cubrirán al equipo adquirido.34 Dentro de las

garantías principales que debe contener el contrato se establece que

el vendedor debe garantizar al usuario: que tiene el dominio para

vender el equipo, el buen funcionamiento del mismo, la

adaptabilidad del software adquirido junto con el equipo y la

compatibilidad del software y hardware adquirido con anterioridad.

Asimismo el proveedor deberá defender al comprador en sus

derechos ante reclamos sobre infracciones de patentes en relación

al equipo adquirido. En caso se violaciones en materia de patentes

u otros derechos de terceros, el proveedor debe asumir toda la

responsabilidad legal.

Por último el vendedor tiene la obligación de proveer al usuario de

los repuestos necesarios para el buen funcionamiento del equipo en

todo momento.

Obligaciones del adquiriente:

El adquiriente tiene la obligación de pagar el precio pactado en la

forma y plazo establecidos previamente.

El adquiriente también tiene la obligación de respetar las directivas

del proveedor, siguiendo las instrucciones técnicas del vendedor. El

incumplimiento de esta obligación libera al vendedor de su

responsabilidad por buen funcionamiento.

34

Ibid. p.p. 173

29

Otra de las obligaciones del adquiriente consiste en preparar el local

en donde será colocado el equipo adquirido, el cual deberá cumplir

con las condiciones requeridas por el vendedor.

Asimismo la Ley de Protección al Consumidor en el artículo 4 señala

que “Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes, son derechos

básicos de los consumidores y usuarios: (…) La información veraz,

suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios, indicando

además si son nuevos, usados o reconstruidos, así como también

sobre sus precios, características, calidades, contenido y riesgos que

eventualmente pudieran presentar (…)”.35 Con respecto a las

obligaciones del consumidor, el mismo cuerpo legal en el artículo 5 dice

que “Son obligaciones del consumidor o usuario: a) Pagar por los

bienes o servicios en el tiempo, modo, y condiciones establecidas en el

convenio o contrato. b) Utilizar los bienes y servicios en observancia a

su uso normal y de conformidad con las especificaciones

proporcionadas por el proveedor y cumplir con las condiciones

pactadas (…)”.36

En cuanto a los derechos del proveedor, la ley citada señala en el

artículo 14 que “Son derechos del proveedor, sin perjuicio de los

contenidos de la Constitución Política de la República y en las demás

leyes del país: a) Percibir las ganancias o utilidades que por sus

actividades económicas apegadas a la ley, la ética y la moral les

correspondan. b) Exigir al consumidor o usuario el cumplimiento de los

contratos válidamente celebrados (…)”.37

En cuanto a las obligaciones el artículo inmediato dice que “Sin

perjuicio de las contenidas en otras leyes, son obligaciones de los

proveedores: (…) f) Utilizar el idioma español en las especificaciones

de contenido, manejo, uso, fecha de producción, de vencimiento y

35

Ley de Protección al Consumidor. Dto. 6-2003. Guatemala. 36

Ibid 37

Ibid,

30

demás indicaciones de los productos que se ofrecen al público. g)

Traducir al idioma español las especificaciones completas de los

productos importados que las traigan impresas en idioma extranjero,

así como identificar plenamente al importador. i) Entregar los bienes y

sus accesorios completos cuando formen parte integrante del bien

objeto de la transacción, o sean indispensables para su funcionamiento

óptimo, en el tiempo y lugar convenidos. j) Responder por los vicios

ocultos que tuvieren los productos motivo de la transacción o por daños

a instalaciones, aparatos u otros, imputables a personal del proveedor

en la instalación de productos o servicios contratados (…)”. 38

El contrato de compraventa de hardware, basado en el principio de

libertad de contratación, puede tomar la forma que las partes

determinen conveniente, sin embargo, atendiendo a la naturaleza del

contrato y por objeto del mismo, éste debería de contar con

determinadas cláusulas que protejan los intereses de ambas partes,

dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

Definiciones

Objeto

Duración

Precio y forma de pago

Comunicaciones entre las partes

Confidencialidad

Resolución del contrato

Derechos y obligaciones de las partes

Ley aplicable y tribunales competentes.

Además de contar con cláusulas específicas como:

Saneamiento y garantía

Especificaciones técnicas de los equipos informáticos

38

Ibid.

31

Responsabilidad por producto defectuoso

El artículo 1790 del Código Civil dice que “por el contrato de

compraventa, el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se

compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en

dinero.”39

Asimismo, en cuanto a las cláusulas específicas de este tipo de

contrato, la Ley de Garantías Mobiliarias dice en el artículo 3 que “la

garantía mobiliaria es el derecho real de garantía constituido por el

deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el

cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un

tercero. Consiste en la preferencia que le otorga al acreedor

garantizado para la posesión y ejecución de los bienes muebles dados

en garantía. La garantía mobiliaria se constituye en la forma que

establece esta ley: a. Sobre bienes muebles corporales, incorporales o

derivados; (…) El concepto de garantía mobiliaria comprenderá,

además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados

para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como la

venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garantía, la prenda

flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, el

descuento de créditos o cuentas por cobrar en los libros del acreedor,

el arrendamiento financiero y cualquier otra garantía mueble

contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley.”40

En relación a las obligaciones del vendedor con respecto al comprador

y la constitución de la garantía sobre el hardware el artículo 4 de la ley

citada dice que “las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley

pueden constituirse contractualmente o por disposición de la ley sobre

uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas

de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del

deudor garante, con el objeto de garantizar el cumplimiento de

39

Código Civil. Op.Cit. art. 1790. 40

Ley de Garantías Mobiliarias. Decreto 51-2007. Guatemala.

32

obligaciones de toda naturaleza. Estas obligaciones pueden ser

presentes o futuras, determinadas o determinables, sobre bienes

muebles de cualquier tipo, ya sean presentes o futuros, corporales o

incorporales, determinados o determinables, susceptibles de valoración

pecuniaria al momento de la constitución o con posterioridad, sin

importar la forma de la operación, siempre y cuando el deudor garante

tenga un derecho posesorio sobre los mismos.”41

b. Contrato de leasing de material informático:

El leasing es el contrato por el cual una persona física o jurídica se obliga

a entregar el uso y goce de un bien – del cual puede ser fabricante o

proveedor – a otra (locador), quien se obliga a su vez a pagar un alquiler

por él, durante el plazo establecido en el contrato.42 Existen varios tipos

de leasing, dentro de los que se encuentran:

i. Leasing operativo: en el cual intervienen dos sujetos de

derecho y los gastos de mantenimiento corren por cuenta del

locador.

ii. Leasing financiero: en este contrato el locador adquiere un

bien, para entregarlo en uso y goce al locatario mediante el pago

de un alquiler durante el plazo establecido en el contrato, a cuya

finalización cabe el ejercicio de la opción referida. En este tipo

de contrato intervienen el fabricante o proveedor, un financista y

el locador respectivamente.

iii. Lease-back: en este contrato una empresa vende todos los

bienes de capital a otra y ésta lo entrega en alquiler a la primera,

que pasa a ser locataria, a quien esta operación equivale a un

préstamo de garantía real.

41

Ibid. 42

Ibid. p.p.181.

33

El objeto principal del contrato de leasing informático es dar el equipo

en arrendamiento con opción a compra. La propiedad de los bienes es

del proveedor, hasta que el locatario ejerza la opción a compra

En este contrato se establece una relación jurídica entre:

el proveedor de material informático.

la sociedad de leasing.

el usuario comercial o industrial (locatario).43

La propiedad de los bienes objeto del contrato es del proveedor hasta

que el locatario ejerza la opción de compra, momento en el cual

pasarán a ser propiedad de este, una vez se haya pagado el precio

acordado. El proveedor deberá entregar la documentación para la

transmisión del dominio en el momento en que reciba el último pago.44

A través del leasing una empresa puede obtener importantes beneficios

tributarios sin que la capacidad de endeudamiento de la empresa se

vea afectada, accediendo a los fondeos de ésta operación mediante un

contrato de arriendo sobre lo adquirido y no a través de un crédito.

El contrato de leasing informático, con el fin de proteger los intereses

de las partes involucradas, debiera de contar con las siguientes

cláusulas como mínimo:

Objeto del arrendamiento

Plazo del contrato

Renta

Opciones de terminación de contrato

Lugar de uso

43

alipso.com. Informe Sobre Contratos Informáticos. Disponible en Red. Buscador Google.

http://www.alipso.com/monografias/2279_contratosinformaticos. 3/2/2010. 44

CORREA, Carlos M., y otros. Op.cit. p.p. 183.

34

Instalación y funcionamiento

Cuidado de la operación

Mantenimiento del equipo

Seguros y garantías

Reparaciones

Cláusula penal

Este contrato puede equipararse dentro del concepto de

arrendamiento financiero, el cual se define como el contrato mediante

el cual el arrendador concede el uso y goce de determinados bienes,

muebles e inmuebles, por un plazo de cumplimiento forzoso al

arrendatario, obligándose éste último a pagar un canon de

arrendamiento y otros costos establecidos por el arrendador. Al final del

plazo estipulado el arrendatario tendrá la opción de comprar el bien a

un precio predefinido, devolverlo o prorrogar el plazo del contrato por

periodos ulteriores. La entidad que otorga el arrendamiento financiero

debe ser una entidad financiera, debidamente autorizada para operar

en el país.

El arrendamiento financiero se encuentra regulado en la Ley de

Garantías Mobiliarias. Este cuerpo legal, en el artículo 2 define el

arrendamiento financiero como “el contrato mediante el cual, el

arrendatario se compromete al pago de una renta a quien adquiere o

financie la adquisición de un bien mueble para ser usado por el

arrendatario. El arrendador financiero puede conceder al arrendatario el

derecho de adquirir el bien arrendado mediante el pago de una

cantidad especificada a manera de opción de compra durante el

período del arrendamiento. A los efectos de su registro el

arrendamiento financiero se considerará en todo caso una garantía

mobiliaria.”45

45

Ley de Garantías Mobiliarias. Op.Cit.

35

2.4.2. Contratos sobre el software:

El software se refiere al equipamiento lógico o soporte lógico de una

computadora digital, y comprende el conjunto de los componentes lógicos

necesarios para hacer posible la realización de una tarea específica, en

contraposición a los componentes físicos del sistema.

El software nace por la necesidad de aprovechar las capacidades de cómputo

de las computadoras, permitiendo a los programadores organizar las

instrucciones que posteriormente serán analizadas y traducidas a un lenguaje

que las máquinas pueden comprender, obteniendo unos ficheros ejecutables

(binarios) con las funciones específicas para las que fueron creados. Tales

componentes lógicos incluyen aplicaciones informáticas como procesadores

de texto, que permiten al usuario realizar las tareas concernientes a la edición

de textos y el software de sistema, como un sistema operático que permite al

resto de programas funcionar adecuadamente, facilitando la interacción con

los componentes físicos y el resto de las aplicaciones, proporcionando

también una interfaz para el usuario.46

El software puede clasificar, según su tipo, en:

a. Software de sistema: Su objetivo es desvincular adecuadamente al

usuario y al programador de los detalles de la computadora en particular

que se use, aislándolo especialmente del procesamiento referido a las

características internas de: memoria, discos, puertos y dispositivos de

comunicaciones, impresoras, pantallas, teclados, etc. El software de

sistema le procura al usuario y programador adecuadas interfaces de alto

nivel, herramientas y utilidades de apoyo que permiten su mantenimiento.

Incluye entre otros: sistemas operativos, controladores de dispositivos,

herramientas de diagnóstico, herramientas de corrección y optimización,

servidores y utilidades.

46

INTERFAZ: Es la conexión entre dos ordenadores o máquinas de cualquier tipo dando una comunicación

entre ambas.

36

b. Software de programación: Es el conjunto de herramientas que

permiten al programador desarrollar programas informáticos, usando

diferentes alternativas y lenguajes de programación, de una manera

práctica. Incluye entre otros: editores de texto, compiladores, intérpretes,

enlazadores, depuradores, entornos de desarrollo integrados o IDE

(agrupan las anteriores herramientas, usualmente en un entorno visual,

de forma tal que el programador no necesite introducir múltiples

comandos para compilar, interpretar, depurar, etc. Habitualmente cuentan

con una avanzada interfaz gráfica de usuario).

c. Software de aplicación: Es aquel que permite a los usuarios llevar a

cabo una o varias tareas específicas, en cualquier campo de actividad

susceptible de ser automatizado o asistido, con especial énfasis en los

negocios. Incluye entre otros: aplicaciones para control de sistemas y

automatización industrial, aplicaciones ofimáticas, software educativo,

software empresarial, base de datos, telecomunicaciones (incluyendo

internet), videojuegos, software médico, software de cálculo numérico y

simbólico, software de diseño asistido, software de control numérico.47

El software se ha convertido en una mercancía comercializada en distintas

formas, según su función y su grado de estandarización, el tipo de proveedor

y el alcance de los derechos y obligaciones de las partes.

Asimismo, los acuerdos contractuales para la comercialización del software

pueden clasificarse según su:

a. Función: según la función del software.

b. Estandarización: según el grado de estandarización del software, dentro

de los que se encuentran los acuerdos para el software a medida,

conforme el cual el proveedor se compromete a desarrollar un software

adaptado a las necesidades del usuario; los acuerdos para el software de

47

Wikipedia. Op.Cit. “software”.

37

paquetes, que comprenden la transferencia y entrega del software

estándar y la prestación de algunos servicios informáticos; y los acuerdos

para el software adaptado al cliente, que incluyen la transferencia de un

paquete y las obligaciones específicas de un proveedor con respecto a su

modificación, a fin de adaptarlo a las necesidades de un cliente en

particular.

c. Vínculo entre el software y hardware: ya sea un acuerdo conjunto, que

comprende en un único contrato el suministro del equipo informático y el

software; o un acuerdo independiente, en el cual se adquiere por

separado el equipo informático y el software.

d. Naturaleza jurídica: la cual puede variar según el tipo de software

transferido y conforme al alcance de las obligaciones del proveedor.

Dentro de esta clasificación se encuentran los acuerdos de:

i. Cesión de derechos con respecto al software: que implican

la transferencia de los derechos de propiedad que

corresponden al proveedor.

ii. Contratos de licencia: los cuales se basan en la existencia de

un derecho de propiedad que es retenido por el proveedor,

mientras autoriza su uso. Las licencias de software pueden

establecer entre otras cosas: la cesión de determinados

derechos del propietario al usuario final sobre una o varias

copias del programa informático, los límites en la

responsabilidad por fallos, el plazo de cesión de derechos, el

ámbito geográfico de validez del contrato e incluso

determinados compromisos del usuario final hacia el

propietario, tales como la no cesión del programa a terceros o

la prohibición de instalación del programa en otros equipos.

El contrato de licencia puede ser una licencia permanente, a

través del cual el proveedor no se compromete a ninguna

obligación futura; una licencia temporaria no exclusiva que se

38

usa para la comercialización de software estándar, tiene una

duración determinada y a través del cual el proveedor se

compromete a permitir el uso del software por parte del cliente,

pero reteniendo los derechos sobre él y el de conceder una

licencia a otro cliente; una licencia perpetua no exclusiva la

cual es principalmente obtenida por las firmas de software.

iii. Servicios para el desarrollo de software a medida: a través

de los cuales se ofrece a un cliente mediante el pago de un

arancel, el acceso a un servicio de computación con respecto

al equipo y al software de una firma, con el fin de procesar los

datos del cliente.

iv. Las fuentes de las que proviene el software: ya sea de

empresas dedicadas a desarrollar software, corredores de

software, grupos de usuarios, etc.

v. La extensión de los aspectos librados a la negociación: ya

sean contratos de adhesión pre impresos, o contratos

redactados libremente entre las partes.

La mayoría de los contratos de software se estructuran como acuerdos de

licencia, ya que el mismo se considera una obra intelectual (creación

original propia del intelecto humano que la generó, susceptible a

apropiación por su autor), regido por la Ley de Derechos de Autor. Se

suelen incluir frecuentemente, en los contratos, cláusulas relacionadas al

derecho que sobre el software tiene el proveedor, generalmente de

confidencialidad.

En los contratos de paquetes de software a menudo el proveedor exige la

inclusión de un reconocimiento, por parte del usuario, de que la propiedad

le pertenece al proveedor, y que el software está protegido por derechos

de autor, o por normas sobre secreto comercial. Correa entiende que el

reconocimiento será válido en la medida en que la ley aplicable

39

efectivamente reconozca el derecho de propiedad sobre el software,

manifestando que “comparando con los contratos relacionados a otros

tipos de intangibles, los contratos de software presentan un número de

peculiaridades, principalmente relacionadas a la naturaleza del alcance de

las obligaciones asumidas por el proveedor, que las diferencian de otros.

Al mismo tiempo, sin embargo, existen muchos aspectos comunes con los

acuerdos relacionados con los derechos de propiedad intelectual o

industrial, como con respecto a las garantías, la infracción de los

derechos de propiedad de terceros, la ley aplicable y la jurisdicción.”48

Dentro de la legislación guatemalteca los programas de ordenador se

encuentran protegidos como obras literarias por la Ley de Derecho de

Autor, la cual tiene como objeto la protección de los derechos de los

autores de obras literarias o artísticas, y que determina que se consideran

obras “todas las producciones en el campo literario, científico y artístico,

cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que

constituyan una creación intelectual original, en particular las siguientes:

a. Las expresadas por escrito, mediante letras, signos o marcas

convencionales, incluidos los programas de ordenador(…)”.49

En relación a los contratos del software, la ley citada, en el artículo 5

define a autor como “la persona física que realiza la creación intelectual.

Solamente las personas naturales pueden ser autoras de una obra, sin

embargo, el Estado, las entidades de derecho público y las personas

jurídicas pueden ser titulares de los derechos previstos en esta ley para

los autores, en los casos mencionados en la misma.”50

En relación a los programas de software, o los programas de

ordenador, el artículo 4 de esta misma ley define que, se entiende por

programa de ordenador a “la obra constituida por un conjunto de

instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o en

48

CORREA, Carlos M., y otros. Op.cit. p.p. 187 49

Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Decreto 33-98. Guatemala. Art. 15. 50

.Ibid.

40

cualquier otra forma, que al ser incorporadas a un soporte legible por

máquina, es capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea

u obtenga determinado resultado.”51

En cuanto a la autoría específica de los programas de software, el artículo

11 dice que “En los programas de ordenador se presume, salvo pacto en

contrario, que el o los autores de la obra han cedido sus derechos

patrimoniales al productor, en forma ilimitada y exclusiva, lo que implica la

autorización para divulgar la obra y ejercer la defensa de los derechos

morales en la medida en que ello sea necesario para la explotación del

programa de ordenador. Se presume, salvo prueba en contrario, que es

productor del programa de ordenador la persona natural o jurídica que

aparezca indicada como tal en el mismo.” Este cuerpo legal también dice

que “Los autores o titulares de un programa de ordenador podrán

autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los

programas. No constituye modificación de un programa realizada por el

usuario para su uso exclusivo, cuando la modificación sea necesaria para

la utilización de ese programa o para un mejor aprovechamiento de

éste”.52

El artículo 30 de la ley citada dice que “Los programas de ordenador se

protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha

protección se extiende tanto a los programas operativos como a los

programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto y

cualquiera que sea su forma o modo de expresión. La documentación

técnica y los manuales de uso de un programa gozan de la misma

protección prevista para los programas de ordenador”. Asimismo, el

artículo 32 dice que “La reproducción de un programa de ordenador,

incluso para uso personal, exigirá la autorización titular de los derechos,

con excepción de la copia que se haga con el fin exclusivo de sustituir la

copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por

51

Ibid. 52

Ibid. Art. 34.

41

daño o perdida. Sin embargo, ambas copias no podrán utilizarse

simultáneamente.”53

De manera específica, la ley regula lo relativo al otorgamiento de licencias

a favor de terceros. Dicha ley señala que el autor de una obra podrá

otorgar por escrito licencias a terceros para realizar actos comprendidos

en sus derechos patrimoniales, las cuales podrán ser exclusivas o no,

según se indique en el contrato.54

Por último, la misma ley regula lo relativo al plazo de protección de los

programas de ordenador, estableciendo que el plazo de protección será

de setenta y cinco años a partir de la primera publicación o, en su defecto,

de la realización de la obra; 55 una vez vencido este plazo la obra pasará

a ser de dominio público.

2.4.3. Contratos de mantenimiento:

En el área de los contratos informáticos es de gran importancia la existencia

de un buen servicio de mantenimiento del hardware y del software que

asegure el buen funcionamiento del equipo informático.

Un contrato de mantenimiento es “el acuerdo bilateral por el cual una parte, el

proveedor, se obliga en forma independiente a mantener en buenas

condiciones de funcionamiento el equipo físico o lógico indicado por la otra

parte, el usuario, que a su vez se obliga a pagar un precio.”56 El servicio

comprende el mantenimiento preventivo y la reparación del equipo en caso de

desperfectos.

El contrato de mantenimiento de hardware y software es un contrato bilateral

que genera obligaciones para ambas partes, es además un contrato oneroso

ya que la existencia del mismo lleva implícita un precio pactado, y es además,

53

Ibid. 54

Ibid. Art. 81. 55

Ibid. Art. 44. 56

CORREA, Carlos M., y otros. Op.cit. p.p. 207. .

42

un contrato de tracto sucesivo pues es de ejecución continuada. El mismo

puede ser un contrato principal o accesorio incluido dentro del contrato

principal de compraventa del equipo informático.

a. Obligaciones del proveedor:

En virtud de la celebración de este contrato el proveedor contrae la

obligación de mantener en óptimas condiciones equipo informático. Esta

obligación puede ser una obligación de medios o de resultado, y se

sobreentiende que el proveedor hará los mayores esfuerzos para

mantener los equipos en las condiciones adecuadas para su utilización.

El proveedor tiene la obligación de brindar el mantenimiento preventivo o

correctivo del equipo según sea el caso. El mantenimiento preventivo

comprende el control periódico del funcionamiento del equipo y el

reemplazo de las piezas del hardware, y de la advertencia de

inconvenientes y la disponibilidad de actualizaciones del software.

Asimismo, el mantenimiento correctivo se refiere a la intervención del

proveedor en caso de desperfectos del equipo, el cual comprende la

disponibilidad de personal y la provisión de las piezas necesarias para

restablecer el funcionamiento del equipo.

b. Obligaciones del usuario:

A través del contrato de mantenimiento el usuario contrae la obligación de

pagar el precio pactado, cooperar con el proveedor cumpliendo las

instrucciones brindadas por el mismo y permitir que el mantenimiento sea

dado por el proveedor o un tercero autorizado por el mismo. En caso de

incumplimiento el proveedor puede dejar de dar el mantenimiento al

equipo y el usuario tendrá la responsabilidad sobre los problemas que esto

derive.

El contrato se mantenimiento se encuentra regulado en nuestro

ordenamiento jurídico bajo el nombre “contrato de suministro”

43

contemplado en el Código de Comercio, en el artículo 707 que señala:

“por el contrato de suministro, una parte se obliga mediante un precio, a

realizar a favor de la otra, prestaciones periódicas o continuadas a bienes

muebles o servicios“.57

Es importante resaltar que la ley obliga al proveedor del equipo o software

informático a proveer el servicio de mantenimiento del equipo, ya sea por

el mismo o a cargo de tercero. Al respecto la Ley de Protección al

Consumidor dice que “los fabricantes, importadores y vendedores deben

asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y

repuestos, sin costo adicional para el consumidor o usuario mientras dure

la garantía.”58

2.4.4. GARANTÍA:

En relación al hardware, una vez instalado el equipo comienza a correr un

periodo de garantía en donde se asumen responsabilidades frente a las fallas

o posibles errores que se generen. El vendedor debe garantizar al adquiriente

sus obligaciones más importantes.

Los contratos pre-impresos no incluyen cláusulas de garantía o las mismas

están redactadas de una forma muy genérica, con alcances limitados. Es

necesario que los contratos sobre hardware contengan clara y expresamente

establecidas garantías sobre el funcionamiento del equipo, la adaptabilidad

del equipo al software adecuado, la conectividad del equipo a otros equipos

de hardware, que protejan al adquiriente por un periodo de tiempo razonable.

En relación al software la garantía debe ser proporcionada por el proveedor

del software, la cual es de vital importancia para equilibrar el cumplimiento de

los objetivos perseguidos por el usuario en el momento de firmar el acuerdo.

57

Código de Comercio. Dto. 2-70. Guatemala. 58

Ley de Protección al Consumidor. Dto. 6-2003. Art. 23.

44

Esta garantía de software puede ser una garantía de funcionamiento, la cual

debería de establecer como mínimo, una garantía afirmando que el software

se ajusta a las especificaciones funcionales y de rendimiento, según

determinados estándares, así como incluir un período de garantía dentro del

cual el proveedor se vería obligado a mantener la operatividad del software,

sin cargo, y la compensación en caso que el proveedor no cumpla

adecuadamente con sus obligaciones; o protección a los derechos de

terceros, la cual se enfoca en la protección que el licenciante debe

proporcionar contra cualquier acción emprendida por un tercero sobre la base

de una violación de su propiedad intelectual, patente u otro derecho. Estas

cláusulas deberían incluir como mínimo: garantías en cuanto al uso del

software transferido, indemnizar y amparar al usuario frente a cualquier

demanda o acción legal por violación de cualquier patente.

Generalmente la garantía se establece en una cláusula específica del contrato

celebrado, ya sea de hardware o software, y regulará de manera específica la

cobertura de la misma y las condiciones bajo las cuales se aplicará la misma,

esta es conocida comúnmente como cláusula de garantía. El Código Civil

en su artículo 1519 dice que “desde que se perfecciona un contrato obliga a

los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere

dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe

ejecutarse de buena fe y según la común intención de las partes.”59 Asimismo,

el artículo 1809 del mismo cuerpo legal referente a las obligaciones del

vendedor en el contrato de compraventa, dice que “el vendedor está obligado

a entregar la cosa vendida y a garantizar al comprador la pacífica y útil

posesión de la misma…”60

La Ley de Protección al Consumidor señala que “el proveedor debe cumplir,

sin mayores formalismos, con las garantías a las que se hubiere obligado por

medio del certificado o constancia que haya librado a favor del cliente”.61 El

artículo 23 dice que “cuando el consumidor o usuario adquiera un bien nuevo

59

Código Civil. Op.Cit. 60

Ibid. 61

Ley de Protección al Consumidor. Op.Cit. Art. 14.

45

de consumo duradero (hardware o software) el proveedor deberá extender un

certificado de garantía de uso o funcionamiento con los requisitos señalados

en el artículo anterior – las condiciones de forma, plazo y lugar en las que el

consumidor o usuario la podrá hacer efectiva – (…)”.62

62

Ibid. Art. 23.

46

CAPÍTULO 3

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO INFORMATICO Y

CONTRATO ELECTRONICO

Es necesario hacer una clara distinción entre el contrato informático y el contrato

electrónico.

El contrato informático es, como ya se estableció, un contrato atípico a través del

cual las partes convienen en una prestación que tiene como objeto un bien

informático o brindar un servicio informático, mientras que el contrato electrónico

es todo contrato celebrado sin la presencia física simultánea de las partes,

prestando éstas su consentimiento en origen y destino a través de equipos

electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos, concretados por medio de cable,

radio, medios ópticos o cualquier otro medio, con lo cual se puede deducir que un

contrato electrónico puede tener como objeto cualquier obligación que consiste en

dar, hacer o no hacer, no importando el origen de la cosa o servicio objeto del

mismo, siempre que este sea lícito, mientras que la contratación electrónica se

define como el contrato en el cual la oferta y la aceptación de la misma, son

transmitidas por medios electrónicos conectados a una red de telecomunicaciones.63

Puede ser, entonces, objeto de contratación electrónica, cualquier cosa, acto o

negocio jurídico que sean lícitos y siempre que para su contratación no se requiera

de alguna forma específica que sea incompatible con los medios electrónicos,

mientras que los contratos informáticos son aquellos cuyo objeto sea un bien o un

servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por

objeto ese bien o servicio informático.

Por lo tanto, ya que el contrato informático atiende al objeto y no a la forma, este

puede celebrarse en cualquier forma que las partes convengan, ya sea a través de

un formato en papel (escritura pública o documento privado), así como en formato

63

Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Ley 34/2002. España. 2002.

47

electrónico. Es importante determinar que según el contenido de los derechos y

obligaciones y sus efectos así será la forma que se utilice.64

3.1. CONTRATO ESCRITO

Un contrato escrito es un acuerdo bilateral, impreso en un documento que ha sido

firmado por las partes.65 Aunque en un contrato escrito, al igual que en cualquier otra

forma de celebración de contrato, impera el principio de libertad de forma, podría

sugerirse un modelo que contenga:

▪ Título: Indica el tipo de contrato.

▪ Lugar y fecha de contrato

▪ Identificación de quienes van a suscribirlo (generales de ley).

▪ Representaciones de los intervinientes indicando si suscriben el contrato en

su propio nombre o en representación de un tercero o sociedad (documento

que acredite la personalidad).

▪ Identificación, si son aplicables, de los objetos y servicios objeto del contrato.

▪ Exposición: relacionan los hechos y antecedentes que pueden ser relevantes

pero que carecen de valor normativo. También pueden incluir cláusulas que

establezcan el significado de determinados conceptos para el contrato en

cuestión.

▪ Cuerpo normativo: pactos o acuerdos objeto del contrato; son las cláusulas

normativas.

▪ Cierre: fórmula de cierre donde se indica la forma de realizar el acuerdo.

▪ Anexos: desarrollan algunos aspectos complejos del contrato para simplificar

su lectura.

3.2. CONTRATO ELECTRÓNICO

Un contrato electrónico es aquel que se realiza mediante la utilización de algún

elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener una incidencia real y directa

64

BARRIOS Osorio, Omar Ricardo. Derecho e Informática Aspectos Fundamentales. Guatemala. Ediciones

Mayte, Centro de Estudios de Derecho CEDE. Tercera edición. 2006. 65

Written contract. Definición de Internet. Disponible en Red. Buscador Yahoo.

http://credit.about.com/od/wz/g/writtencontract.htm. 23/02/2010.

48

sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del

acuerdo.66

Barrios Osorio define contratación electrónica como “un acuerdo de voluntades en el

que las partes se comprometen a realizar una obligación consistente en dar, hacer o

no hacer alguna cosa. Esta clase de contratos se caracteriza porque las

declaraciones de voluntad que prestan los sujetos intervinientes se manifiestan a

través de medios electrónicos (…)”.67

Los elementos del contrato electrónico, son los mismos de todo contrato, que se

rige por nuestra ley, y que solo si cumple con estos elementos será considerado

válido, estos son: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito.

Esta modalidad de contrato se encuentra regulado en la Ley para el Reconocimiento

de las Comunicaciones y las Firmas Electrónicas, la cual en el artículo 3 señala que

“…se entenderá por Comunicación: toda exposición, declaración, reclamación, aviso

o solicitud, incluida una oferta y la aceptación de la oferta, que las partes hayan de

hacer o decidan hacer en relación con la formación o es cumplimiento de un

contrato. Contratación Electrónica: toda comunicación que las partes hagan por

medio de mensajes de datos…”68

El mismo cuerpo legal en el artículo 15 dice que “en la formación de un contrato por

particulares o entidades públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y

su aceptación podrán ser expresadas por medio de una comunicación electrónica.

No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse

utilizado en su formación una o más comunicaciones electrónicas.”69 Asimismo el

artículo siguiente dice que “en las relaciones entre el iniciados y el destinatario de

una comunicación electrónica, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza

66

Contrato electrónico . Disponible en Red. Buscador “Google”.

http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=143&Itemid=27.

23/02/2010 67

BARRIOS Osorio, Omar Ricardo. Op.Cit. p.p. 91. 68

Ley para el reconocimiento de las firmas y comunicaciones electrónicas. Op.Cit. 69

Ibid.

49

obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de

haberse hecho en forma de comunicación electrónica.”70

En un contrato electrónico quien recibe la oferta de venta solamente se limita a

aceptar o a rechazar la misma, sin la posibilidad de negociar los términos del

contrato. Puede existir en el mismo disparidad de condiciones entre las partes,

determinada principalmente porque una está dotada de una fuerza particular o

especial que impone sus condicionamientos a otra que no la tiene, quedándole a

quien recibe la oferta aceptarla o rechazarla, es decir adherirse o no, sin poder

exponer sus criterios en cuanto al contenido del contrato, que no admite discusión

alguna, consistiendo en contratos de adhesión o contratos click, los cuales son muy

comunes al momento de adquirir derechos de uso de una licencia de software o

equipo informático.

El artículo 25 del la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y las Firmas

Electrónicas dice que “toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio

de una o mas comunicaciones electrónicas, que no vaya dirigida a una o varias

partes determinadas, sino que sea generalmente accesible para toda parte que haga

uso de sistemas de información, así como toda propuesta que haga uso de

aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sistemas, se

considerará una invitación a presentar ofertas, salvo que indique claramente la

intención de la parte que presenta la propuesta a quedar obligada por su oferta en

caso de que sea aceptada”.71

Sin embargo, los contratos electrónicos también pueden ser objeto de negociación

entre las partes, la cual puede manifestarse a través de medios informáticos. El

artículo 18 del cuerpo legal citado dice que “Siempre que una comunicación

electrónica provenga del iniciador o que se entienda proviene de él, o siempre que el

destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones

entre el iniciador y el destinatario, éste último tendrá derecho a considerar que la

comunicación recibida corresponde a la que quería enviar el iniciador, y podrá

proceder en consecuencia. El destinatario tendrá derecho a considerar que cada

70

Ibid. 71

Ibid.

50

comunicación electrónica recibida es una comunicación electrónica separada y a

actuar en consecuencia, salvo en la medida que duplique otra comunicación

electrónica y que el destinatario sepa, o debiere saber de hacer actuado con la

debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido, que la nueva

comunicación electrónica era un duplicado.”72

El artículo 27 dice que “nada de lo dispuesto en la presente ley afectará la aplicación

de regla de derecho alguna por la que se obligue a una parte que negocia alguna o

todas las condiciones de un contrato mediante el intercambio de comunicaciones

electrónicas a poner a disposición de la otra parte contratante, de determinada

manera, las comunicaciones electrónicas que contengan las condiciones del

contrato, ni eximirá a una parte que no lo haga de las consecuencias jurídicas de no

haberlo hecho”73, ésto atendiendo al principio de libertad de contratación.

En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden,

el consentimiento en las redes y el lugar de celebración. Los efectos jurídicos de

dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratación es entre

empresas o entre éstas y los consumidores.

3.2.1. Modalidades de contratación electrónica

Lorenzetti afirma que las modalidades de la contratación electrónica se dan

de dos maneras:

a. Con el proveedor de acceso a internet: el consumidor celebra un

contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon

mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es

individualizado a través de algún signo o palabras suministradas por el

usuario. Con ello, tiene derecho a recibir y enviar información por correo

electrónico con carácter de exclusividad a través de una clave. Asimismo

tiene acceso a una página llamada de presentación donde suministra

72

Ibid. 73

Ibid.

51

información en forma pública y sin restricciones, recibiendo también

comunicaciones electrónicas.

b. Con el proveedor de bienes y servicios a través de la red: una vez

asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente

visitando distintos sitios, recabando información y pudiendo contratar,

configurándose de esta forma el contrato electrónico.74

En cuanto al cumplimiento del contrato electrónico se establece que así como el

contrato electrónico es fuente de obligaciones, las prestaciones asumidas por las

partes a través de esta forma de contratación también pueden cumplirse utilizando

medios electrónicos.

La mayoría de los contratos celebrados a través de la internet u otros medios

electrónicos tienen por objeto una compraventa o la prestación de servicios. En el

caso de la compraventa la entrega electrónica dependerá del producto, si se trata de

un bien inmaterial es factible el envío del producto a través del medio electrónico,

esto no aplica si el bien es un bien material. Asimismo, en cuanto a la prestación de

servicios, este puede perfeccionarse a través de prestar el servicio vía electrónica

(correos electrónicos, internet, etc.).75

3.2.2. Clasificación de los contratos electrónicos:

a. Por su forma de ejecución

▪ Contrato de comercio electrónico directo: aquel que permita la

entrega virtual de bienes inmateriales o la prestación de servicios

que no precisen de presencia física de su prestador. Esta entrega o

prestación puede ser, a su vez, inmediata o diferida. Ejemplos:

adquisición de licencias de uso de programas informáticos o

74

Contrato electrónico. Disponible en Red. Buscador “Google”.

http://www.monografias.com/trabajos12/monogrr/monogrr2.shtml#aspect. 17/02/2010. 75

RICO Carrillo, Mariana (coordinadora). Derecho de las Nuevas Tecnologías. Ediciones La Roca. Buenos

Aires, Argentina. 2007. p.p. 293-294.

52

derechos sobre canciones y vídeos o la contratación de servicios de

rowne, gestión de pagos, y servicios virtuales.

▪ Contrato de comercio electrónico indirecto: aquel que requiere la

entrega física de bienes materiales o la prestación presencial. Su

ejecución es necesariamente diferida. Ejemplos: compra de

cartuchos de tinta, contratación de pintor de casas, contratación de

servicios jurídicos.

b. Por la emisión de las declaraciones de voluntad

▪ Contrato electrónico puro: las declaraciones de voluntad se

manifiestan íntegramente a través de medios electrónicos tales como

el correo electrónico las páginas interactivas.

▪ Contratos reactivos: exigen de las partes el uso de herramientas

adicionales de comunicación para poder llevar a cabo la

contratación.

▪ Contratos interactivos: contratos “click“: La formalización del

contrato exige del aceptante una manifestación expresa de voluntad,

que otorga pulsando el botón que se indica a tal efecto y que

habitualmente contiene la palabra “Acepto” o su equivalente.

▪ Contratos “browse“: El contrato se formaliza con el mero acceso a

la página web o sitio, sin necesidad de aceptación expresa.

c. Por los sujetos:

▪ Contrato electrónico de consumo: el contrato será de consumo

cuando en él participe al menos un consumidor o usuario.

▪ Contrato electrónico mercantil: el contrato será mercantil cuando

todas las partes contratantes sean empresarios o profesionales.

53

d. Por el objeto del contrato:

▪ Contratos de entrega: material e inmaterial

▪ Contrato de prestación: instantánea o diferida

3.3. CONTRATO INFORMÁTICO

En la contratación informática se ven involucrados varios elementos, a los que

podemos denominar complementarios, que se interrelacionan entre sí. Los mismos

se distinguen entre contratantes, parte expositiva, cláusulas o pactos y anexos, que

se analizan a continuación.

▪ Contratantes: no es lo mismo la contratación informática realizada entre

profesionales de la informática, que la contratación informática realizada entre

un profesional de la informática y un tercero. Por ello, la identificación y

situación profesional de los intervinientes reviste gran importancia, debiendo

fijar, no solamente quien adquiere cada responsabilidad proveniente de la

contratación y a quien representa, sino también qué conocimientos o

formación profesional, o empresarial, relacionada con el tema objeto del

contrato, tiene cada uno debido a la obligación existente, desde la óptica de

una buena fe contractual, de informar correctamente a la otra parte y de

proporcionar claridad a las cláusulas y obligaciones del contrato.

La formación de la voluntad y las responsabilidades de cada una de las

partes, tienen una relación con la identificación personal y profesional de las

mismas, que la convierten en dato de gran importancia en este tipo de

contratos.

▪ Parte expositiva: en esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por

qué y el para qué del contrato. Es importante señalar que dentro de los

contratos informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla, por que se

realiza el contrato y cuáles han sido los condicionantes o circunstancias que

54

han movido a las partes a unirse mediante esta relación contractual. En esta

se fijan los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la

oferta del otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo

que acepta la otra y debiendo existir una coincidencia real sobre el objeto.

▪ Cláusulas o pactos: partiendo del principio de buena fe se establece una

obligación de colaboración en ambos sentidos entre las partes. Tanto el

usuario debe respetar y seguir las directrices con respecto al bien adquirido o

servicio contratado como el suministrador por su parte, se exonera de

responsabilidad en el caso que exista un desperfecto como consecuencia del

incumplimiento del usuario. En el contrato informático se deberían especificar:

las obligaciones de las partes, el deber de asesoramiento, el cumplimiento del

plazo, la formación del usuario, la definición de términos o conceptos

ambiguos, el mantenimiento preventivo y las cláusulas de garantía.

▪ Anexos: es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados

de los anexos respectivos, que incorporados a ellos, contengan diferentes

desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato, tales como

las especificaciones del sistema a contratar o de los programas a desarrollar,

las pruebas de aceptación, análisis, etc.

Barrios Osorio determina que no todos los contratos informáticos son de tipo

estándar o pueden redactarse como contratos de adhesión, ya que existen

contratos informáticos que se revisten de características muy especiales que son

determinadas por el sistema informático, la forma de contratación y de

manifestación de la voluntad, el volumen de compra, el país de origen del

producto, las coberturas de garantía y mantenimiento y otras condiciones. En

Guatemala la lista de contratos crece cada día, basado en el desarrollo de las

tecnologías informáticas de comunicación (TIC), sin embargo, los más comunes

son:

▪ Contrato de licencia de usuario final (software)

▪ Contrato de desarrollo de programa de ordenador (software)

▪ Compraventa de equipo de cómputo (hardware)

55

▪ Contrato de mantenimiento de equipo de cómputo (hardware)

▪ Compraventa de suministros de sistema de informatizado (proveedor)

▪ Arrendamiento con opción a compra (leasing)

▪ Acceso a bases de datos

▪ Contrato de servicios de banca electrónica

▪ Contrato de proveedor de servicios de Internet

▪ Contrato de desarrollo y administración de una página sitio (web)

▪ Contrato de administración y uso de dominios 76

76

BARRIOS Osorio, Omar Ricardo. Op.Cit. p.p. 90.

56

CAPITULO 4

PRESENTACIÓN, ESTUDIO, ANALISIS Y DISCUSIÓN DE

RESULTADOS

Como trabajo de campo del presente trabajo de investigación se realizaron dos

entrevistas, la primera al señor Carlos Enrique Solórzano Chacón, Gerente de

Operaciones de Elite Electrónica y Telecomunicaciones, quien es experto en la

venta y mantenimiento de hardware de alto rendimiento, y la segunda al ingeniero

Rodrigo Gabriel España, Ingeniero en Sistemas experto en instalación de programas

y licencias de software. Asimismo se realizó una encuesta a usuarios en general, en

la cual se formulan preguntas relacionadas a los contratos informáticos.

El propósito de la primer entrevista realizada al señor Solórzano Chacón era

determinar y analizar, desde el punto de vista del proveedor del equipo informático,

el cumplimiento de las obligaciones a que como tal está obligado, así como

determinar la formalidad, ejecución y aplicabilidad de los contratos de compraventa

de hardware en el ámbito de las transacciones mercantiles que surgen como

consecuencia del mismo, los requisitos que se cumplen, la cobertura de las

garantías, la prestación de servicios de mantenimiento a los equipos, asesoría

general al usuario, entre otros.

Indica el señor Solórzano Chacón que los elementos que comprenden la

compraventa de hardware de alto rendimiento, que incluyen las piezas del hardware

(tanto importadas como las obtenidas en el territorio guatemalteco) dentro de las que

se encuentran piezas esenciales en la configuración de un equipo de computación

(motherboard, tarjetas de video, memoria, discos duros, etc.), así como piezas o

configuraciones especiales. Asimismo indica que al celebrar un contrato de

compraventa de hardware, atendiendo a la naturaleza anti formalista del derecho

mercantil, el mismo se entiende por celebrado cuando medie el simple

consentimiento de las partes, al existir un acuerdo en el precio y el equipo

informático objeto del mismo. Sin embargo, existen diferentes instrumentos, que sin

ser puramente un contrato, son elementos necesarios en la negociación, tales como

57

las ordenes de compra, los recibos de entrega, las contraseñas de pago y las

facturas cambiarias.

En relación a las garantías que cubren el equipo informático, el señor Solórzano

Chacón indica que las mismas varían según lo establece el fabricante del equipo

informático. Las mismas pueden consistir en garantías de tres meses, hasta

garantías de uno, tres o cinco años, las cuales son las más comunes. Asimismo,

existen productos especiales, cuya garantía es ilimitada, y se reclama a través de

sistemas de registro en línea. Dichas garantías cubren el equipo desde el momento

en que se perfecciona el contrato de compraventa de hardware, las cuales se

reclamarán presentando las facturas o respectivos recibos de pago. Según el caso,

la garantía la puede reclamar directamente al proveedor del equipo (en este caso

Elite Electrónica y Telecomunicaciones), la cual se ejecuta a través del reemplazo

inmediato de la pieza dañada o reparación del equipo; o si el defecto es de fábrica,

la misma se reclama a través del RMA (return of merchandise authorization) al

fabricante o proveedor principal para que repare o remplace la pieza en cuestión.

Según el señor Solórzano Chacón, la información que se le brinda al usuario al

momento de adquirir su equipo informático consiste en un breve resumen de las

funciones del equipo, de una manera muy general, en el entendido que el usuario ya

tiene conocimientos básicos de uso y manejo del hardware, y tomando en cuenta

que con todo equipo informático que se vende se entrega al usuario una serie de

manuales de usuario y guías para el correcto uso, mantenimiento y configuración del

equipo. Cuando se trata de equipo de alto rendimiento, los clientes ya tienen

experiencia y amplio conocimiento del hardware, por lo que no es necesaria la

capacitación del usuario, sin embargo, como proveedor del equipo prestan el

servicio te atención y soporte técnico al cliente, el cual siempre está disponible para

cubrir las necesidades y dudas de los clientes.

Dichos manuales de usuario y guías, generalmente, son redactadas en varios

idiomas, usualmente inglés, español, mandarín y francés, y contienen una guía

bastante completa, desde los aspectos más básicos acerca de instalación y

configuración del hardware, hasta los aspectos más complicados y específicos que

se ajusten a las necesidades del usuario. Sin embargo, en caso de no contar con el

58

manual o la guía, o que en la misma no conste la traducción al español, los mismos

fabricantes cuentan con sus propias páginas web, en las cuales se pueden encontrar

los manuales y las guías correspondientes a los diferentes equipos informáticos, y

sus respectivas traducciones al español, sobre todo los manuales propios de las

presentaciones retail del equipo. Asimismo el personal de la empresa presta de

manera permanente soporte al cliente para brindar al cliente la asesoría que

necesite para el correcto funcionamiento del equipo.

Manifiesta el señor Solórzano Chacón que el contrato que comúnmente celebran

con los usuarios y clientes es el de compraventa directa de equipo, sin embargo

también se ofrece una opción de arrendamiento financiero, el cual generalmente se

celebra con los proveedores de una serie de equipos informáticos, cinco o más, ya

que les resulta muy onerosa la compraventa directa de los equipos informáticos, por

lo que recurren a este tipo de negocio jurídico para tener acceso al equipo que

necesitan a cambio del pago de cuotas que corresponden al uso y mantenimiento

del equipo. Generalmente estos contratos llevan inmerso una cláusula de opción de

compra al finalizar el contrato, encajando propiamente en la figura del leasing. Sin

embargo el señor Solórzano Chacón explica que este tipo de contrato se celebra con

muy poca frecuencia, ya que por la naturaleza del equipo de alto rendimiento, los

clientes prefieren adquirir la propiedad del equipo pues le darán un uso muy

frecuente y aprovechando la capacidad y cualidades específicas de cada equipo, por

lo que se les brinda la opción de adquirir la propiedad del equipo a través de pago

fraccionado (cuotas) según las circunstancias.

Continúa manifestando el señor Solórzano Chacón que el equipo informático del

cual es el proveedor no necesariamente incluye el software necesario para el

funcionamiento del mismo. Esto se debe a que el equipo que el provee es equipo

informático de alto rendimiento, lo cual generalmente implica que el cliente o usuario

ya cuenta con el software necesario para hacerlo funcionar, el cual depende

directamente de las necesidades del usuario. Sin embargo, en la compra de equipo

informático que no sea de alto rendimiento el equipo informático debe incluir,

debidamente instaladas, los programas de software básicos para el uso y

funcionamiento correcto del equipo, avalado por las respectivas licencias de

software.

59

Una parte importante a tomar en cuenta al momento de adquirir un equipo

informático es el mantenimiento del mismo, para optimizar sus funciones y mantener

el sistema operativo funcionando correctamente. El servicio de mantenimiento puede

ser brindado por el mismo proveedor del equipo, por empresas que se dediquen a

esta actividad o bien por el mismo usuario que posea los conocimientos suficientes

para llevar a cabo de manera efectiva el mismo. Sin embargo, el señor Solórzano

Chacón manifiesta que la prestación de dicho servicio no es obligatoria ni inherente

a la celebración de un contrato que tenga por objeto un bien informático. Asimismo,

el usuario tiene la plena libertad de solicitar que el mantenimiento de su equipo

informático sea brindado por el mismo proveedor, una empresa que el mismo

recomiende, o quien quiera que el usuario decida le puede brindar tal prestación,

bajo responsabilidad del usuario.

El precio del mismo dependerá directamente del tipo de mantenimiento o reparación

que se preste, y el cual depende del tipo de equipo, de la gama de rendimiento, del

tipo de mantenimiento y del tiempo involucrado en la prestación del mismo. Este

servicio se ofrece como un servicio adicional al contrato de compraventa o leasing, y

el mismo tiene un costo, aún cuando esté vigente la garantía.

En cuanto a la reparación del equipo se deben de considerar dos supuestos, si el

daño del equipo resulta por negligencia, mal uso, descuido o haber hecho caso

omiso a las instrucciones contenidas en el manual del usuario, las mismas corren

por cuenta del usuario; si, por el otro lado, el daño del equipo resulta como

consecuencia de un defecto de fabrica, o por mal manejo del mismo por culpa del

proveedor o del fabricante, los mismos deben cubrir el costo de la reparación y

proveer las piezas necesarias para la reparación y correcto funcionamiento del

mismo, esto siempre que aún esté vigente la garantía. Los fabricantes de los

equipos tienen una larga red de abastecimiento de piezas para cubrir las

necesidades de los usuarios, y generalmente el proveedor final sirve como

intermediario entre el usuario y el fabricante, facilitando el envió de las piezas y

proporcionando al usuario la correcta instalación de las mismas.

60

Asimismo, se realizó una entrevista al Ingeniero Rodrigo Gabriel España con el

objetivo de determinar los aspectos fundamentales que conllevan los contratos

relativos al uso de programas de ordenador (software), los alcances de los derechos

otorgados a través de las licencias de uso del mismo, y los derechos que estos

protegen, así como las obligaciones del usuario con respecto al uso y reproducción

de los contratos de software.

Indica el ingeniero España que el software se define como todo programa o

aplicación programada para realizar tareas específicas en un equipo informático.

Determina que el software es una herramienta a través de la cual un usuario puede

desarrollar una tarea por medio de una interfaz, la que le facilita el ingreso de datos

al equipo informático y la extracción de los mismos para un análisis posterior, que

facilita, ya sea al usuario o a una corporación tomar una decisión en base a los

resultados y las metas que se buscan obtener. En Guatemala los tipos de software

más utilizados son: el software de sistema (o de ordenador), el software de

programación, el software financiero, el software contable, el software de soporte se

sistemas, el software educativo, el software médico y el software de seguridad, entre

otros. El tipo de software utilizado debe cubrir las necesidades específicas del

usuario, contener las aplicaciones y proveer al mismo los programas necesarios

para desempeñar una labor o ejecutar alguna función específica.

Manifiesta el ingeniero España que el usuario puede adquirir el derecho de uso de

un programa de software a través de la compra, en un distribuidor autorizado, del

programa que contenga el software adecuado, el cual debe contar con la respectiva

licencia de uso. El mismo puede adquirirse en una tienda local del fabricante (si

existiera), por medio de un partner o distribuidor autorizado o a través de la web

directamente con el fabricante, según la disponibilidad del mismo. Manifiesta el

ingeniero España que una licencia de software consiste en un convenio a través del

cual el autor intelectual (quien desarrolló el programa de software) da la autorización

al comprador para el uso de dicho programa, cumpliendo con las condiciones de uso

que se estipulan para el efecto. El contrato de licencia de software deberá contener

como mínimo: el nombre o denominación social del licenciante, las condiciones de

uso, los derechos que se adquieren a través de la misma, garantía de titularidad y la

aceptación del licenciatario.

61

En la actualidad, y en base al desarrollo de la tecnología, algunos de estos contratos

de licencia de software pueden ser adquiridos a través de la internet, en los cuales el

formato del contrato se encuentra como un contrato de adhesión o un contrato click,

en donde sólo es necesario un click en la casilla de acepto o su equivalente, para

que el mismo se tenga por aceptado y nazca a la vida jurídica. Dichos contratos se

encuentran regulados y por ende protegidos en nuestra legislación en la Ley de

Derecho de Autor. El autor del software tiene el derecho a limitar al usuario final para

poder utilizar, modificar o distribuir y por lo mismo el usuario final no tiene acceso al

código fuente ya sea a través del mismo software como por medio de la licencia

sobre la que el usuario final adquirió el producto.

Por su parte el usuario o licenciatario tiene derecho a instalar, utilizar una copia del

software en el equipo personal ya sea de tipo almacenamiento de red, equipo

servidor o un equipo personal dentro de una red privada. Y asimismo, al usuario le

está prohibido vender, conceder en licencia ni distribuir copias de los elementos

multimedia de forma Independiente ni como parte de ninguna colección, producto o

servicio donde el valor principal del producto o servicio esté en los elementos

multimedia. Tampoco puede conceder a los clientes de su producto o servicio

derecho alguno a otorgar licencia o distribuir los elementos multimedia ni otorgar

licencia ni distribuir ninguno de los elementos multimedia que incluyan

representaciones de individuos, gobiernos, logotipos, iniciales, emblemas, marcas

comerciales o personas jurídicas identificables para ningún propósito comercial ni

para expresar o implicar su recomendación o asociación con un producto, servicio,

persona jurídica o actividad. Al usuario también le está prohibido crear trabajos

obscenos ni escandalosos, como se definen en la legislación aplicable en el

momento en que se cree la obra utilizando los elementos multimedia. Manifiesta el

ingeniero España que si el usuario vende el equipo donde está instalado el software,

todos los derechos de la licencia pueden transferirse al nuevo usuario, con la sola

condición de no conservar ninguna copia del producto. Los demás derechos,

obligaciones, prohibiciones y limitaciones deben estar establecidos en las

condiciones de uso de la licencia respectiva correspondiente al software instalado o

adquirido.

62

En cuanto a la relación entre la adquisición de un equipo informático que incluya las

licencias de software básicas para el funcionamiento del equipo, el ingeniero España

indica que al momento de adquirir un equipo, el usuario final debe saber si utilizara

el equipo con software abierto (open source) de lo contrario los equipos cuentan con

un software pre-cargado desde la fabrica con su licenciamiento respectivo, el cual ya

está incluido en el valor total del mobiliario adquirido.

La violación de las condiciones de uso establecidas en la licencia de software

conlleva consecuencias penales para el usuario infractor, establecidas en el Código

Penal, tales como falsedad material o intelectual según el caso, los cuales

establecen penas tales como multa o pena de prisión. Si se da una violación de

software, se debe informar a la Software and Information Industry Association (SIIA)

o a Business Software Alliance (BSA).

Asimismo, el desarrollador del software tiene el poder de revocar la licencia del

usuario final, cuando este no cumpla las condiciones pactadas en la licencia del

software propietario, además también se puede dar en un licenciamiento de tipo

abierto, siempre y cuando se compruebe que no se están cumpliendo las

condiciones del contrato adquirido por el usuario final.

La encuesta presentada se llevo a cabo con una muestra de 60 personas que han

sido parte de un contrato informático, ya sea de hardware o de software, en la

calidad de usuarios o clientes. El objetivo de la misma era determinar el alcance de

la información conocida por los usuarios con respecto a los contratos de los cuales

han sido parte, determinar si los mismos conocen los derechos y obligaciones que

adquieren al momento de celebrar un contrato informático, y las consecuencias que

la violación de los términos del contrato conllevan.

En base a las mismas se pudo determinar que el 83% de los encuestados sabe que

es el hardware y solamente el 17% no sabe a qué se refiere; asimismo el 93% de los

encuestados sabe que es el software, mientras que el 7% de los encuestados

manifestó no saber a qué se refiere; en relación a las licencias de software el 97%

manifestó saber que son las mismas, mientras que solamente un 3% manifestó no

conocer en qué consisten; sin embargo, en una pregunta más amplia el 53% de los

63

encuestados manifestó saber que son los bienes informáticos, mientras que el 47%

respondió que no sabía que comprenden los mismos, evidenciando un

desconocimiento del término y que el mismo comprende tanto los elementos del

hardware como del software.

En cuanto a los derechos del usuario que es parte de un contrato informático el 57%

de los encuestados manifestó conocer sus derechos como usuarios, contra un 43%

que manifestó desconocer los derechos que adquiere en virtud de la celebración de

dicho contrato. Dentro de estos derechos que el usuario adquiere se encuentra el

derecho a ser informado sobre la instalación, uso y mantenimiento del equipo

informático adquirido, y se logra determinar que solamente a un 40% de los

encuestados les brindaron dicha información al momento de adquirir el equipo,

mientras que el 60% de los usuarios manifiestan que no se les brindo la misma; sin

embargo al 67% de los mismos si les entregaron una guía clara (o manual) con las

instrucciones de instalación y uso del equipo informático, mientras que al 33% de los

usuarios no les fue entregada ninguna guía al momento de adquirirlo.

En cuanto al mantenimiento del equipo el 60% de los encuestados manifestó darle el

correcto mantenimiento a su equipo informático, mientras que el 40% de los

encuestados manifestó no hacerlo. El 70% de los encuestados manifestó saber en

qué consiste un servicio informático, mientras que solamente el 30% manifestó no

saber en qué consistía.

En el ámbito legal, se les preguntó a los encuestados si conocían las leyes que los

protegen como usuarios de un bien o servicio informático, a lo cual únicamente el

40% respondió conocer los mismos, y el 60% manifestó no conocer las normas que

los protegen. En cuanto a la violación de los derechos de autor que amparan las

licencias de software, el 70% de los encuestados manifestó que si conocen las

consecuencias legales que conlleva la violación de los derechos de autor, mientras

que un 30% manifiesta que las desconocen. Otro aspecto importante era determinar

si los usuarios tienen conocimiento sobre a quién acudir al momento del reclamo de

la garantía por fallas o defectos del equipo, a lo cual el 53% de los encuestados

manifestó saber a quién acudir para hacer valer la misma, mientras que el 47% no

saben a quién acudir.

64

En base a la presentación de los resultados detallados anteriormente se presenta un

análisis de los mismos, partiendo desde dos perspectivas. La primera, desde la

perspectiva de los proveedores del material informático, ya sea hardware, software o

la prestación de servicios informáticos. La segunda, desde la perspectiva del

usuario, quien en base a los resultados obtenidos, podría ser considerado la parte

vulnerable del contrato informático, debido a la complejidad de los términos que se

utilizan en los mismos o a la falta de información proporcionada a éste por parte de

los proveedores.

Desde la perspectiva de los proveedores, según lo manifestado por el señor

Solórzano Chacón, se le brinda al usuario la información básica para poder hacer

uso del equipo informático adquirido. Sin embargo, algunos de los asuntos

relacionados con el servicio, la instalación, el mantenimiento e incluso la

optimización en el uso del equipo informático adquirido, no le son explicados ni

detallados al usuario, asumiendo el proveedor que el mismo tiene los conocimientos

suficientes en relación a estos temas. Esta falta de información, la cual, según la ley,

debe ser proporcionada al usuario por parte del proveedor del equipo informático,

puede perjudicar al usuario, quien, por falta de conocimiento hace o deja de hacer

una o varias actividades que pueden dañar el equipo. Tal es el caso de los servicios

de mantenimiento de los equipos informáticos. Al momento de realizar una venta, el

proveedor no explica con suficiente claridad al usuario que, dentro del plazo

indicado, deberá prestar a su equipo algún tipo de mantenimiento o servicio

preventivo. El señor Solórzano Chacón manifiesta en su entrevista que dicha

información no es proporcionada al usuario o cliente porque los mismos son

personas que tienen amplio conocimiento en el manejo y uso de equipo informático,

sin embargo, al vender modems o equipos pequeños, ya sea para uso doméstico o

empresarial, tampoco se proporciona la información detallada.

Sin embargo, a través de la entrevista realizada se logró determinar que ciertos

aspectos accesorios de un contrato informático, tales como las garantías que cubren

el equipo informático o la prestación de los servicios relacionados con éste, como lo

son el mantenimiento y la reparación del mismo, no sólo son bien conocidos por el

proveedor, sino que el mismo cuenta con la capacidad material e intelectual para

proporcionarlos al usuario o cliente. Esto permite que el usuario sienta mas

65

confianza al adquirir un equipo informático a través de un proveedor que le brinde

dichos servicios, ya que en muchos casos, el usuario no puede acudir directamente

con el fabricante de un producto informático para que el mismo resuelva los

problemas o fallas relacionadas con éste. En especial, en relación a las garantías

que lo cubren, es una ventaja que el proveedor en Guatemala se haga responsable

e incluso, en casos concretos, actúe como intermediario entre el usuario y el

fabricante, con el objeto de proteger los intereses de su cliente.

En el caso del equipo informático de alto rendimiento, el señor Solórzano Chacón

manifestó que el mismo se vende separado del software necesario para el

funcionamiento de este, sin embargo, en equipos de rendimiento estándar sí es

necesaria la inclusión del material de software requerido para el correcto

funcionamiento del equipo. Actualmente la compraventa de un equipo de hardware

conlleva la adquisición del software relacionado al funcionamiento del mismo, ya sea

a través de la instalación de licencias, drivers, solicitud de permisos, o programas

específicos para la ejecución de determinadas funciones del hardware.

Seguidamente el Ingeniero España explica los tipos de software que son los más

utilizados en Guatemala, haciendo referencia que los programas de software de

sistema y de programación son los que encabezan la lista. Debido a que los

programas de software se encuentran protegidos por la Ley de Derecho de Autor, la

adquisición de los mismos se encuentra ligada a la obtención de la licencia de uso

respectiva, la cual se obtiene a través de los distribuidores autorizados para la

comercialización del mismo, y que contiene las condiciones de uso y los derechos

que adquiere el usuario al adquirirla.

La mayoría de estas licencias de software consisten en contratos de adhesión o

contratos click, en los cuales es el creador o el titular de los derechos del software

quien impone las condiciones, cláusulas, derechos y obligaciones a las cuales se

adhiere el usuario, muchas de ellas incluyendo la renuncia del fuero de su domicilio

y la aceptación expresa de someterse a jurisdicciones extranjeras en caso se

violación a los derechos protegidos por las mismas. Dentro de las regulaciones mas

comunes establecidas en un contrato de licencia de software se encuentra la

66

prohibición de reproducir, parcial o totalmente, el contenido del mismo, violación que

puede ser penalizada con la imposición de multas y hasta prisión en algunos casos.

Los programas de software se encuentran regulados en la Ley de Derecho de Autor,

y se consideran obras intelectuales de sus creadores. Estos no sólo se encuentran

protegidos a nivel nacional, sino también a nivel internacional, a través de la

celebración de convenios en materia de propiedad intelectual, por lo tanto, los

usuarios están obligados a respetar las condiciones establecidas en las licencias de

software, independientemente del origen de las mismas. Incluso explica el ingeniero

España que existen asociaciones cuyo fin es la protección de este material

informático, las cuales actúan a nivel internacional. Sin embargo, en base a lo

manifestado por el ingeniero España, estas compañías que proporcionan el

software, en la mayoría de los casos, no dan ningún tipo de atención o servicio a los

usuarios, desprotegiendo muchas veces a los mismos quienes deben de recurrir a

otros medios para solucionar los problemas que de el software deriven. Existen sin

embargo, algunas empresas que si proporcionan al usuario el soporte técnico o la

información que le pueda ser útil, ya sea a través de un contacto telefónico, un

correo electrónico específico o una línea telefónica.

Desde la perspectiva de los usuarios, en base a la encuesta realizada, se logró

determinar que la mayoría de las personas que en un momento u otro han sido parte

de un contrato informático, tienen conocimiento de los derechos y obligaciones que

el mismo conlleva. Asimismo los usuarios tienen, en su mayoría, una noción de lo

que comprende el material informático, ya sea hardware o software. Sin embargo,

en base a la investigación, se logro determinar que al momento de adquirir un

equipo informático, a la mayoría de los usuarios no les fue proporcionada con

suficiente claridad y detalle los aspectos relacionados con la instalación, el

mantenimiento y la garantía del equipo informático, manifestando que les fue

entregada solamente una guía sobre el uso del mismo. Estos aspectos se deben de

tomar en cuenta y dar la importancia pertinente, ya que el equipo informático es un

equipo con valor elevado y susceptible a fallas por mal uso o mal manejo del mismo,

perjudicando gravemente a los usuarios que no cuenten con la información

adecuada.

67

En relación a los servicios informáticos, la mayoría de los encuestados manifestó

darle periódicamente mantenimiento preventivo a su equipo informático y conocer

las normas que protegen el software y las consecuencias que la violación de las

mismas conlleva. Sin embargo, un alto porcentaje de los encuestados manifestó que

no sabía a quien recurrir en caso de reclamo de la garantía que cubre su equipo,

siendo éste un aspecto fundamental que los proveedores abarcar al momento de

vender el equipo.

68

CONCLUSIONES

1. El contrato informático es un contrato atípico, que se diferencia de cualquier

otro tipo de contrato en el sentido que su objeto es siempre un bien o un

servicio informático, sin embargo, dependiendo del negocio jurídico que se

celebre, pueden celebrarse a través de contratos de compraventa de equipo

informático, arrendamiento financiero, licencias de software, contratos de

mantenimiento, entre otros.

2. Los contratos informáticos a pesar de no encontrarse regulados

específicamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, son válidos, siempre

que los mismos cuenten con los elementos esenciales de todo contrato,

siendo éstos la capacidad de los contratantes, el consentimiento que no

adolezca de vicios y el objeto lícito; y que cuente con los elementos objetivos

que los caracterizan como tales, siendo éstos los bienes informáticos y los

servicios informáticos sobre los cuales recae la prestación convenida; y

elementos subjetivos, los cuales consisten en proveedores del bien o servicio

informático y los usuarios, respectivamente.

3. El contrato informático es un tipo de contrato que, además de contar con las

características propias de un contrato, cuenta con sus propias características,

basado en la complejidad de algunos de los elementos que pueden formar

parte del objeto del mismo, los cuales han surgido como consecuencia del

desarrollo tecnológico en las últimas décadas. Para comprenderlo, es

necesario comprender y estudiar la teoría general del contrato, regulada en el

Código Civil, para posteriormente comprender las características especiales

que identifican a un contrato informático.

4. El objeto de un contrato informático siempre será un bien o un servicio

informático. Los bienes informáticos son todos aquellos elementos que forman

el sistema (ordenado tanto la unidad central como los elementos periféricos,

así como los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a

ellos y que, en conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático

69

(hardware). También comprenden los bienes inmateriales que proporcionan

las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento

automático de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte

lógico del elemento informático (software). Asimismo los servicios informáticos

comprenden el conjunto de actividades incluyendo instalación, planeamiento,

análisis, programación, diseño, ingreso de datos, etc., asociadas al manejo

automatizado de la información y al uso del equipo informático.

5. Según el objeto del contrato informático, ya sea sobre hardware, software, o

servicios, el mismo debe contener ciertos aspectos indispensables para la

correcta ejecución del mismo protegiendo los derechos de las partes y

definiendo las obligaciones contraídas por las mismas. Si hablamos de

contratos de hardware, dentro de los aspectos fundamentales básicos que

debe contener se encuentran la instalación del equipo y sus accesorios, la

reparación del mismo, el mantenimiento del equipo, la cobertura de la

garantía, así como los límites y alcances de las obligaciones que recaen sobre

los proveedores y usuarios respectivamente. En cuanto a los contratos de

software, de deben incluir aspectos tales como los derechos que otorga la

adquisición de la licencia o programa según el caso, los alcances y límites de

los mismos, el plazo de vigencia de la misma, las condiciones generales de

uso, distribución o reproducción del mismo, las sanciones a aplicarse en caso

de violación de las cláusulas, los derechos accesorios que se adquieren a

través de dicha celebración, entre otros. Esto con el objeto de delimitar y

definir bien las obligaciones del proveedor y brindar la mejor protección posible

al usuario.

6. Debido a que los contratos informáticos son figuras jurídicas relativamente

modernas, que han surgido de la mano con el desarrollo de la tecnología en

materia informática no existe aún suficiente información en relación a los

mismos. A lo largo de la presente investigación se determina que el contrato

informático es un contrato atípico que no se encuentra regulado como tal en la

legislación guatemalteca, pero que en sus diferentes modalidades, atendiendo

al objeto del mismo, si se encuentra dispersamente regulado en la legislación,

tal es el caso de las licencias de software o programas de ordenador,

70

regulados en la ley de Derecho de Autor, o el arrendamiento financiero

regulado en la Ley de Garantías Mobiliarias respectivamente, figuras que han

respondido al avance de la tecnología y la necesidad de regular y proteger las

figuras jurídicas que nacen a consecuencia de ésta.

7. A través de la entrevista realizada al señor Carlos Enrique Solórzano se pudo

determinar que al momento de celebrar contratos que tienen por objeto un

bien o un servicio informático, muchas de los aspectos fundamentales,

dirigidos a la protección de los derechos del usuario, son obviados o cumplidos

inexactamente, ya que se asume que la obligación del proveedor se limita a

entregar el producto solicitado, sin tomar en cuenta que el mismo debe ir

acompañado de una guía clara y concreta sobre la instalación, uso y correcto

mantenimiento del mismo. En estos casos, se presume que el usuario tiene

previo conocimiento de estos aspectos, sin tomar en cuenta que, según lo

establecido a través de la presente investigación, el proveedor tiene la

obligación de brindar información clara, precisa y concreta sobre el bien

informático, la cual muchas veces no puede ser transmitida a través de una

guía al usuario, la cual en la mayoría de los casos, ni siquiera es redactada en

español.

8. En cuanto a los contratos de licencia de software, y a través de la entrevista

realizada al Ingeniero Rodrigo España se determina que el cumplimiento y

ejecución de las mismas es bastante efectivo, ya que el usuario o licenciatario

en su caso, tiene pleno conocimiento, de manera anticipada, de las

condiciones generales de uso, mantenimiento y actualización de los

programas de ordenador o licencias de software, por lo que al momento de la

celebración del contrato, los aspectos generales más importantes se

encuentran contenidos de una manera clara dentro del mismo. Debido a que

los programas de ordenador y licencias de software se encuentran reguladas

en la ley como obras intelectuales, los contratos cumplen su función bilateral

protegiendo derechos tanto de los usuarios como de los mismos autores o

distribuidores de los mismos, estableciendo las condiciones legales de uso de

las mismas e incluso las consecuencias que conlleva la violación de las

cláusulas contenidas en el contrato.

71

9. Por último, a través del análisis de la encuesta realizada a usuarios que han

sido parte de un contrato informático, ya sea de adquisición de hardware o

licencias de software, se logra determinar que la mayoría de los usuarios

conoce sus derechos como parte del contrato informático, y que sin embargo,

muchos de los derechos de los cuales son titulares al momento de la

celebración son obviados, incumplidos, o respetados en forma parcial,

asumiendo el proveedor que no tiene la obligación de satisfacer las

necesidades del usuario y de brindarle la información y los servicios

necesarios para el correcto uso de los bienes. Asimismo se logró determinar

que los usuarios de los contratos informáticos no están enterados de los

derechos y obligaciones que los mismos adquieren al suscribir un contrato de

tal naturaleza, cuyo incumplimiento o violación pueden implicar sanciones

legales tanto civiles como penales.

72

RECOMENDACIONES

1. Reconocer la importancia de la regulación de los contratos informáticos como

fuente de derecho, y la necesidad de incluir los mismos dentro de nuestro

sistema jurídico, ya que los mismos tienen características muy particulares

que los diferencian de cualquier otro contrato actualmente regulado en la ley.

2. En materia de contratos informáticos no se brinda aun suficiente información

al usuario por parte del proveedor, estableciéndose que es éste último quien

satisface sus necesidades como parte de un contrato informático, sin prestar

la información adecuada y la atención pertinente al usuario como parte

esencial del contrato.

3. Se puede establecer que en cuanto a los contratos que versan sobre bienes

informáticos es necesario brindar al usuario al momento de adquirir el mismo:

una guía clara, concreta y comprensible acerca de la instalación, uso y

mantenimiento del mismo; asimismo, dar de manera personal la información

básica sobre el equipo que está adquiriendo, así como de los servicios que

puede requerir en virtud del mismo, tales como mantenimiento o reparación

del mismo, haciéndole saber el lugar en donde puede obtener los repuestos o

la información adicional, así como los aspectos que cubre la garantía,

condiciones y plazo de la misma.

4. En cuanto a los contratos que versan sobre el software o los programas de

ordenador, los mismos contienen las cláusulas y condiciones de una manera

bastante clara y comprensible para el usuario o licenciatario establecidas por

el autor, distribuidor o licenciante del mismo, sin embargo es necesario

clarificar que por el ámbito de aplicación territorial de la ley, además de

aplicarse las condiciones y sanciones establecidas por el proveedor en caso

de violación de las condiciones de uso, las mismas cuentan con protección

dentro de nuestro ordenamiento jurídico, a través de la protección de los

derechos de autor, por lo que, además de tener conocimiento el usuario o

cliente de las condiciones a las cuales en virtud del contrato de software se

73

obliga, debe de conocer y estar enterado de la normativa interna que protege

los derechos contenidos en el mismo y de las sanciones legales que las

mismas regulan.

5. Finalmente, tomando en cuenta que todos los contratos informáticos son

contratos bilaterales, es necesario que tanto los proveedores como los

usuarios se encuentren enterados plenamente de los derechos y obligaciones

que adquieren en virtud de dichos contratos, con el objeto de proteger a

ambas partes, así como a los bienes que adquieren en virtud de los mismos,

facilitando su aprovechamiento, correcto uso y mantenimiento del mismo. Un

contrato informático como mínimo debería de contener: i) las obligaciones de

las partes, claras y concisas; ii) el deber de asesoramiento; iii) el cumplimiento

del plazo; iv) instrucciones de uso; v) prohibición de subarrendar, si aplicare;

vi) la sustitución del equipo; vii) definición de los términos o conceptos

ambiguos; viii) el mantenimiento preventivo; y xi) las cláusulas de garantía.

74

REFERENCIAS

A. BIBLIOGRÁFICAS

1. ALTMARK, Daniel Ricardo y Eduardo Molina Quiroga. Informática y Derecho

Aportes de Doctrina Internacional. Volumen 6. Buenos Aires, Argentina.

Ediciones Depalma, 1998.

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Fundamentales. Guatemala. Ediciones Mayte, Centro de Estudios de Derecho

CEDE. Tercera edición. 2006.

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Argentina. Editorial Heliasta. 2001.

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Ediciones Depalma. 1ª. Edición. 1994

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Derecho Informático. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeldo-Perrot. 1992.

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10. GOLDSTEIN, Mabel. Derecho de Autor y Sociedad de la Información. Buenos

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11. LACRUZ Berdejo, José Luis. Manual de Derecho Civil. Barcelona, España.

Librería Bosch. 1979. pp. 592-618.

12. Nueva Enciclopedia Jurídica. Francisco Seix Editor. Barcelona. 1953. Tomo

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13. RICO Carrillo, Mariana (coordinadora). Derecho de las Nuevas Tecnologías.

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14. SOLANO Bárcenas, Orlando. Manual de Informática Jurídica. Colombia.

1997.

15. TELLEZ Valdez, Julio. Derecho Informático. Versión Electrónica. México.

Editorial McGraw-Hill. 1996. Disponible en Red. wwww.bibliojuridica.org.

16. TRIGO Represas, Félix A. y otros. Contratos. Ediciones La Roca. Buenos

Aires, Argentina. 2001. 1ª. Edición

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2. Congreso de la República. Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos.

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3. Congreso de la República. Ley de Garantías Mobiliarias. Decreto 51-2007.

4. Congreso de la República. Ley de Protección al Consumidor. Dto. 6-2003.

76

5. Congreso de la República. Ley Para el Reconocimiento de las

Comunicaciones y Firmas Electrónicas. Decreto 47-2008

6. Enrique Peralta Azurdia. Código Civil, Decreto Ley 106.

7. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Ley 34/2002. España.

C. ELECTÓNICAS

1. Alipso.com. Informe Sobre Contratos Informáticos. Disponible en Red.

Buscador Google.

http://www.alipso.com/monografias/2279_contratosinformaticos.

2. Contrato de Adhesión. Juan Manuel Rubiel. Buscador Google. Disponible

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http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/22/dtr/dtr4.pdf.

3. Contrato electrónico. Disponible en Red. Buscador “Google”.

http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=vie

w&id=143&Itemid=27.

4. Contrato electrónico. Definición de Internet. Disponible en Red. Buscador

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5. Definición.Org. Definición de Internet. Disponible en Red. Buscador

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6. Glosario de términos sobre administración pública. Universidad Nacional

Mayor de San Marcos. Disponible en Red. Buscador “Google”.

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77

7. LOREDO Alvarez, Alejandro. Contratos informáticos y telemáticos y su

regulación en la ley mexicana en el entorno del comercio electrónico. 2005.

Disponible en red. Buscador: “Google”.

http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=216.

8. Written contract. Definición de Internet. Disponible en Red. Buscador Yahoo.

http://credit.about.com/od/wz/g/writtencontract.htm.

78

ANEXOS

ENTREVISTA #1

A CARLOS ENRIQUE SOLÓRZANO CHACÓN

GERENTE DE OPERACIONES

ÉLITE ELECTRONICA Y TELECOMUNICACIONES

EXPERTO EN LA VENTA Y MANTENIMIENTO DE HARDWARE DE ALTO

RENDIMIENTO

GUATEMALA 29 DE JULIO DEL AÑO 2010

La presente entrevista tiene como objetivo establecer cómo se celebran y ejecutan

los contratos relativos a la venta de hardware y la prestación del mantenimiento del

equipo informático, los aspectos básicos de la relación cliente/proveedor, la

comprensión de la información detallada acerca del funcionamiento y mantenimiento

del equipo informático y las garantías que lo cubren.

Compraventa:

1. ¿Qué elementos comprenden la compraventa de hardware?

2. ¿Qué tipo de contrato se celebra al momento de celebrar la compraventa?

3. ¿Cuáles son las cláusulas básicas que debe de contener un contrato de venta

de bienes informáticos?

4. ¿Qué garantías cubren al equipo informático?

5. ¿En qué momento empiezan a cubrir las garantías del equipo?

6. ¿Quién es el responsable de cubrir esas garantías? ¿Cómo?

7. En el momento de hacer entrega del equipo informático al usuario ¿Qué

información le brindan en relación al producto adquirido?

79

8. ¿Se le brinda al usuario algún tipo de capacitación básica con respecto al uso

y mantenimiento del equipo adquirido?

9. En caso de que los manuales que acompañen al equipo estuvieren en otro

idioma distinto al español ¿Brindan ustedes una copia traducida con las

instrucciones de instalación o uso del equipo informático?

10. ¿Conoce usted las obligaciones que según la ley debe cumplir como

proveedor del equipo informático?

11. ¿Conoce usted la Ley de Garantías Mobiliarias?

12. ¿Celebran contratos de Leasing? ¿Qué tipo?

13. ¿Al concluir el plazo establecido en el contrato de leasing que hace con el

equipo informático objeto del contrato?

14. ¿Existe cláusula resolutoria en el contrato de leasing?

15. ¿Sabe usted que ley regula los contratos de leasing en Guatemala?

16. Al momento de adquirir un equipo informático ¿Este debe incluir las licencias

de software básicas para el correcto funcionamiento del equipo?

Mantenimiento:

17. ¿Con quienes celebra usted contrato de mantenimiento?

18. ¿Al momento de la celebración, existe algún soporte (papel o electrónico) en

donde conste el mismo?

19. ¿Brinda usted mantenimiento a todos los equipos que vende?

80

20. ¿Cuál es el costo del mantenimiento del equipo?

21. ¿Mientras esté vigente la garantía, se cobra el servicio de mantenimiento?

22. ¿La reparación del equipo incluye el suministro de repuestos necesarios para

el correcto funcionamiento del equipo?

81

ENTREVISTA #2

A RODRIGO GABRIEL ESPAÑA

INGENIERO EN SISTEMAS

EXPERTO EN INSTALACIÓN DE PROGRAMAS Y LICENCIAS DE SOFTWARE

GUATEMALA, 29 DE JULIO DEL 2010.

La presente entrevista tiene como objetivo determinar los aspectos fundamentales

que conllevan los contratos relativos al uso de programas de ordenador (software),

los alcances de los derechos otorgados a través de las licencias de uso del mismo, y

los derechos que las mismas protegen, así como las obligaciones del usuario con

respecto al uso y reproducción del mismo.

1. ¿Qué es el software?

2. ¿Cuáles son los tipos de software que se utilizan en Guatemala?

3. ¿Cómo se adquiere el derecho de uso de un programa de ordenador?

4. ¿Qué es una licencia de software?

5. ¿Cuáles son las condiciones básicas que deben contener las licencias de

software?

6. ¿Qué ley protege los derechos del autor del software en Guatemala?

7. Al momento de adquirir un equipo informático ¿Este debe incluir las licencias

de software básicas para el correcto funcionamiento del equipo?

8. ¿Qué derechos tiene el autor con respecto al software?

9. ¿Qué derechos tiene el usuario con respecto al uso del software?

82

10. ¿Qué obligaciones tiene el usuario con respecto al uso del software?

11. ¿Sabe usted que plazo protege la ley los derechos de autor sobre el

software?

12. ¿Qué consecuencias conlleva la violación a las condiciones de la licencia?

13. ¿Son revocables las licencias de software?

83

ENCUESTA

La siguiente encuesta se realiza a particulares (usuarios) que han sido parte de un

contrato informático

Muestra: 60 usuarios

1. ¿Sabe usted que el hardware?

2. ¿Sabe usted que es el software?

3. ¿Sabe usted que comprenden los bienes informáticos?

4. ¿Sabe que es una licencia de software?

5. ¿Conoce usted sus derechos como usuario al momento de adquirir un bien

informático?

6. Al momento de adquirir un equipo de cómputo ¿Le informaron sobre el

correcto uso y mantenimiento de dicho equipo?

7. Al momento de adquirir un equipo de cómputo ¿Le entregaron una guía clara

y comprensible para el uso de su equipo?

8. ¿Da usted mantenimiento a su equipo informático?

9. ¿Sabe usted que es un servicio informático?

10. ¿Conoce usted las leyes que lo protegen como usuario de un bien/servicio

informático?

11. ¿Sabe usted a quien acudir al momento de reclamar una garantía sobre su

equipo informático?

12. ¿Conoce usted las consecuencias que conlleva la violación de los derechos

de autor?

84

GRAFICAS

1. ¿Sabe usted que el hardware?

2. ¿Sabe usted que es el software?

3. ¿Sabe usted que comprenden los bienes informáticos?

83%

17%

HARDWARE

SI

NO

93%

7%

SOFTWARE

SI

NO

53%

47%

BIENES INFORMÁTICOS

SI

NO

85

4. ¿Sabe que es una licencia de software?

5. ¿Conoce usted sus derechos como usuario al momento de adquirir un bien

informático?

6. Al momento de adquirir un equipo de cómputo ¿Le informaron sobre el

correcto uso y mantenimiento de dicho equipo?

97%

3%

LICENCIA DE SOFTWARE

SI

NO

57%

43%

DERECHOS DEL USUARIO

SI

NO

40%

60%

INFORMACIÓN AL USUARIO

SI

NO

86

7. Al momento de adquirir un equipo de cómputo ¿Le entregaron una guía clara

y comprensible para el uso de su equipo?

8. ¿Da usted mantenimiento a su equipo informático?

9. ¿Sabe usted que es un servicio informático?

67%

33%

GUÍA DEL USUARIO

SI

NO

60%

40%

MANTENIMIENTO

SI

NO

70%

30%

SERVICIO INFORMÁTICO

SI

NO

87

10. ¿Conoce usted las leyes que lo protegen como usuario de un bien/servicio

informático?

11. ¿Sabe usted a quien acudir al momento de reclamar una garantía sobre su

equipo informático?

12. ¿Conoce usted las consecuencias que conlleva la violación de los derechos

de autor?

40%

60%

LEYES DE PROTECCIÓN

SI

NO

53%

47%

RECLAMO DE GARANTÍA

SI

NO

70%

30%

DERECHOS DE AUTOR

SI

NO