La Tutela Preventiva

7/25/2019 La Tutela Preventiva

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LA TUTELA PREVENTIVA Y LA

ACCIN PREVENTIVA EN ELDERECHO ARGENTINO

Preventive remedyand preventiveaction in the Argentinian law

JOSANTONIOREVIRIEGO

La eficacia y eficiencia del Servicio de Justicia constituyen directrices en la meta detoda reforma procesal, la que deber prever, del modo ms oportuno, la compleja

gama de intereses que surgen en la vida del derecho, en relacin a las ms variadascircunstancias, como manifestacin concreta de aqul.

GUILLERMOJORGEENDERLE

ProcesoMonitorio**

(Mendoza, Argentina, 2005)

* Abogado. Especialista en Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de CienciasJurdicas y Sociales dependiente de la Universidad Nacional del Litoral; Especialista enDerecho Notarial (Escribano) en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales dependientede la Universidad Nacional del Litoral. Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de laUniversidad Catlica Argentina, subsede Paran. .

**

Ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado porla Asociacin Argentina de Derecho Procesal (AADP), Mendoza, Argentina, 22 a 24 deseptiembre de 2005.

Artculo recibido el 25 de julio y aprobado el 18 de noviembre de 2011.


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REVIRIEGO, JOS ANTONIO (2012):"LA TUTELA PREVENTIVA Y LA ACCIN PREVENTIVAEN EL DERECHO ARGENTINO"

RESUMEN: Se analiza la tutela judicial preventiva desde la perspec-tiva argentina, indicando los fundamentos normativos, las posturas

doctrinarias y algunos casos jurisprudenciales. El autor realiza crti-cas, reflexiones, propuestas y ejemplificaciones. Tambin se valorala utilidad prctica de la accin preventiva y del mandato preven-tivo as como debe ver el juez, en los tiempos actuales, el procesoante la necesidad de prevenir los daos. Se realiza un exhaustivoy completo anlisis de las regulaciones normativas especficas detutelas preventivas en el Derecho Argentino, pretendiendo demos-trar el autor los beneficios de su aplicacin. Finalmente, el autorpretende construir, con cita doctrinaria y elaboracin autnoma, un

trmite procesal desde la interposicin de la demanda, con especialreferencia previa a la legitimacin, pasando por la etapa probatoria,y finalizando en la sentencia, sus efectos y la condena en costas.

PALABRAS CLAVE: tutela judicial preventiva accin preventiva derecho argentino

ABSTRACT: Remedy is analysed from the perspective preventiveArgentina, indicating the normative foundations, doctrinal positionsand some case law. The author makes critical reflections, sugges-tions and examples. Also valued the practical utility of preventiveaction and preventive mandate and should see the judge, in moderntimes, the process of the need to prevent damage. We performed athorough and comprehensive analysis of the normative regulationsspecific preventive guardianship Argentine law, the author intendedto demonstrate the benefits of its application. Finally, the authorintends to build, citing doctrinal and autonomous development, aprocedural step from the filing of the application, with special refer-ence to the standing upon, through the preliminary stages, and end-

ing with the sentence, its effects and sentencing in coastline.

KEY WORDS: preventive remedy preventive action Argentinianlaw

I. LA TUTELA PREVENTIVA

El anlisis que se realiza por el presente trabajo se dirige hacia la funcinjurisdiccional y a un cambio que requieren los tiempos actuales, producin-

dose un nuevo modo de ver el proceso, que no se limite a reparar los perjui-cios, sino que tambin tenga como finalidad prevenir los eventuales daos,patrimoniales o personales, que puedan producirse como consecuencia deun hecho ilcito (contrario a derecho o prohibido por el derecho) actual o


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posible; e, incluso, prevenir la amenaza o posibilidad de que un acto con-trario a derecho se produzca con las probables, y eventuales, consecuencias

daosas del mismo.

La nueva visin del proceso debe superar aquella imagen del Estado,que por intermedio de la funcin judicial, acta reparando o resarciendo latransgresin, violacin o inejecucin de un precepto jurdico. Esta idea depensar el proceso en la actualidad, encuentra sustento fctico en la impa-cienciade los justiciables y en la exigenciade tutela del derecho en un lapsorazonable.1Esta razonabilidad no solo responde en trminos de das y horasque trascurran desde la concurrencia al tribunalhasta la resolucin definitiva,

sino que, y fundamentalmente, la necesidad de que la va procesal sea idneay til para lograr la tutela de los derechos, no solo lesionados, sino ms bienamenazados de afectacin.

La responsabilidad civil como instrumento diseado en funcin del mer-cado no alcanza a tutelar eficientemente muchos derechos, debido a que,las indemnizaciones no hacen justicia por s solas y la existencia del seguromotiva su traslacin, generando un mecanismo de costo por daar.2

Existiendo la amenaza de lesin de un derecho, el sujeto tiene derechode acudir ante la justicia y, como corolario de ello, el derecho a una tutelapreventiva.

Si nos paramos frente al particular y a la preocupacin inicial, tenemosla siguiente fotode la realidad: un sujeto se presenta ante los rganos ju-risdiccionales pretendiendo algo de ellos. Creemos que reparar la injusticiaimplica mucho ms que resarcir o retribuir la violacin de las normas. Parael sujeto tambin implica prevenir, siempre que existan elementos o cuestio-nes de hecho, de donde se derive la real probabilidad de que, segn lo que

acontecera por el curso natural y ordinario de las cosas (por ejemplo, que unedificio en ruinas este prximo a derrumbarse, y de ello derive, segn el cursonatural de las cosas, daos a la propiedad colindante y eventuales daos alas personas que se encuentren en la misma)3, por la experiencia adquiridaen situaciones similares, o por la existencia de la concreta probabilidad de laprctica de un acto ilcito, segn las circunstancias particulares de cada caso,se genere una lesin de derechos o violacin del ordenamiento jurdico.

1 MORELLO(2009) p. 17.2 LORENZETTI(1995) p. 1217.3 Vid. art. 901 del Cdigo CivilArgentino.


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El Derecho Romano, base del derecho occidental, no necesit prevermecanismos de tutela preventiva como los que hoy nos planteamos, atento a

que la realidad y los valores imperantes eran otros. Sin embargo, el ingenioromano gener la creacin de tantas acciones como intereses a tutelar hu-biera.4Y como forma de asegurarel cumplimiento de las obligaciones resul-tantes del proceso, se hizo necesario exigirle al demandado una garanta ocaucin que deba prestar ante el magistrado. Por esta razn, algunos autoresentienden a la tutela cautelar como una especie de la tutela preventiva.5

La influencia del Derecho Liberal Clsico a una actuacin jurisdiccionaleminentemente declarativa siendo caracterstica la distincin entre la de-

claracin y, en su caso, la ejecucin forzosa; la falta de formas de ejecucinespecfica; la accin meramente declarativa, etctera que actuar sobre laviolacin al ordenamiento; y, en torno a la idea de dao, hizo que la preven-cin, ante la amenazade lesin, fuera una suerte de invasin en la esfera delibertad del individuo. Se pona el nfasis en la reparacin del dao causado,antes que en la funcin preventiva de evitar su produccin.

Algunos autores, superando la divisin tripartita de las resoluciones judi-ciales, consideran que la sentencia puede serpreventiva, por cuanto provienede unproceso preventivo, entendiendo por ste aquel que se ocasiona porun conflicto simplemente en potencia.6

Nuevamente queremos sealar que la finalidad esencial es la anticipa-cin, es decir, la remocin de las futuras causas del dao. Aunque muchasveces las fuentes productoras son imposibles de remover (por ejemplo, lasmaquinas para trabajar o los automviles), caso en el cual la prevencin debedirigirse a la adopcin de medidas que minimicen o disminuyan la potencia-lidad de lesin.

En el Derecho civil argentino, haciendo referencia a la tutela sustancialinhibitoria, se ha realizado un desarrollo muy importante sobre la preven-cin del dao. Se ha concluido que, en el moderno derecho de daos, laanticipacin a la causacin del dao es, por muchas razones, preferible a lapreocupacin por la tradicional funcin de reparacin. En estas razones, unavariable necesaria de estudio ms especfico, es la econmica, que puederesumirse en: si es ms econmico evitar el dao que repararlo, las empresas

4 PEAy ARGELLO(1966) p. 460.5 CALAMANDREI(1997) p. 40.6 DEVIS(2004) p. 421.


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centrarn su preocupacin en la prevencin.7Por ejemplo, si sale ms bara-to contaminar produciendo dao ambiental y luego indemnizar, entonces

las empresas pagarn por quedarse con el futuro de la humanidad.

Nuestro sistema de normas, desde el vrtice (Constitucin Nacional), noes ajeno a la tutela preventiva. La Constitucin Nacionalconsagra en el art. 43la modalidad del amparo preventivo. Es as como se acepta que la conductaobjetable en el amparo puede consistir tambin en una amenazaque respon-de a un acto lesivo de futuro prximo.8Encontramos aplicaciones concretasde la amenaza de lesinen diversas normas.

En el orden internacional tambin tenemos la consideracin de la pre-vencin, al menos en el espritu de las normas convencionales.9

Las Constituciones Provinciales en la Repblica Argentina (sistema fede-ral de gobierno) no han sido ajenas a regular la tutela judicial efectiva, dentrode la cual consideramos, necesariamente comprendida, a la tutela preventi-va.10Es as como el acceso a la justicia debe permitirse por las vas idneaspara reparar el perjuicio pero, tambin, para prevenirlo. Es este el significadodel acceso irrestrictoa la justicia: sin limitaciones, sin condiciones, sin reser-vas. Deben eliminarse los obstculos que pudieron disearse para otro tipode procesos, definidos respecto a derechos consagrados constitucionalmenteen otro siglo. La prevencin no slo debe pensarse respecto a los derechosindividuales, sino tambin a aqullos de incidencia colectiva en tutela deun bien colectivo y de incidencia colectiva referido a intereses individualeshomogneos.11

Entonces, debemos preguntarnos podra el tribunal denegar el accesopor considerar que no existe una lesin actual de derechos? Creemos, modes-tamente, que no. Si existe un peligro, amenaza o potencialidad de perjuicio,

el tribunal debe actuar preventivamente, porque as lo mandan las normasconstitucionales e internacionales de tutela judicial efectiva y continua.Ahora bien, la dificultad probatoria, o especialmente sacrificante, de aqul

7 SAUX(2004).8 SAGS(1997) p. 250.9 Art. XVIII, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art.

8 Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 11 Convencin Americana

sobre Derechos Humanos de 1969, art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos de 1966, etctera.

10 Vid. v.g. Art. 65 Constitucin de la Provincia de Entre Ros, entre otras.11 Vid. v.g. Corte Suprema de Justicia. Halabi c/ P.E.N. (2009).


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justiciable que teme la violacin del derecho o prctica de un acto ilcito, esotro problema a considerar.

Los proyectos de reforma al Cdigo Civilargentino han previsto normasdestinadas a la prevencin del dao.12

De acuerdo a lo que venimos expresando, consideramos un acierto lasenseanzas de Juan F.MONROYGLVEZ, cuando resalta la necesidad e impor-tancia de reducir nuestros trabajos descriptivos y tender ms a investiga-ciones explicativas de la realidad.13Entonces, nos proponemos la siguientepregunta: Cuntas lesiones de derechos e intereses, o violaciones a normas,

podran haberse evitado en su produccin, continuacin o repeticin, si la ju-risdiccin actuara preventivamente? Debera investigarse, con el auxilio de laherramienta informtica, cuantas controversias que giran en torno de lesionespodran ser conflictos sobre la amenaza o potencialidad de perjuicio an nosufrido, siendo entonces el fin del proceso as entendido, la prevencin parauna tutela jurisdiccional efectiva de los derechos.14

El proceso modernamente entendido requiere de la tutela preventiva. Esuna realidad.

II. EL JUEZ ANTE LAS TUTELAS PREVENTIVAS

La Constitucin de la Repblica Argentina, al igual que otros ordena-mientos nacionales, proyect un sistema en base a la divisin de los poderes,delineando las funciones y atribuciones de cada uno. Por lo tanto, si bajo laforma de un proceso judicial se avanza sobre competencias del legislador ode la administracin podra darse lo que se ha denominado peyorativamentecomo gobierno de los jueces. Existe una coincidencia en la doctrina enremarcar que en otros tiempos la tutela preventiva corresponda al derecho

administrativo. De ser as, podra entenderse a la actividad judicial preven-tiva como una intromisin hacia otro poder. Nada ms incorrecto. Primero,no siempre la prevencin se ejerce en relacin a actividades o funcionesque corresponden al poder administrador. Segundo, en muchos casos, la so-lucin preventiva solicitada va contra las actividades de personas pasiblesde causar perjuicios. Tercero, la intervencin judicial preventiva se sustentaconstitucionalmente en el derecho a una tutela judicial efectiva. Si el poderadministrador no ejerce sus competencias u omite velar por la seguridad de

12 Art. 1549, Proyecto, Decreto N 468/1992; art. 1585, Proyecto 1998.13 MONROY(2008) p. 165.14 DEOLIVEIRA(2008) p. 73.


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los ciudadanos, son los jueces quienes deben evitar la violacin del ordena-miento jurdico, o, en su defecto, disponer la reparacin. Pero no en carcter

subsidiario o por defecto del poder administrador, sino en ejercicio de facul-tades y cumplimiento de deberes propios, como garante de la tutela efectivade los derechos de los ciudadanos.

El juez se encuentra en una sociedad moderna en donde las categorasde lo temporaly espacial superan cualquier previsin que hiciere el hombrepasado y presente. La celeridad en la solucin de toda diferencia o contro-versia se impone como una necesidad cultural. La abundante informacindisponible, de todos los rincones del planeta, por diversos medios, hace que

el sujeto requerido de tutela exijaa quienes deben garantizrsela que arbi-tre los medios para ello. En todos los pases ante la falta de respuestas de lospoderespolticosel ciudadano comn busca las mismas en el poder judicial.

Dentro de este contexto, demasiado sintticamente referenciado, el jueztiene el deber de desenvolverse y dar respuestas. Creemos que el derechoprocesal se encuentra hoy en un desarrollo maratnico, necesitando devas procesales idneas, muchas de las cuales no encuentran un respaldolegal, al menos en forma integral y sistemtica.

Es as como necesitamos de un juez activistaque est a la altura de lascircunstancias (aunque tambin el resto de los operadores jurdicosdeben es-tar a la altura: abogados, personal, funcionarios, etc.).15Y coincidimos quelos jueces son soberanosrespecto a la direccin, gobierno y ordenacindel procedimiento. Creemos estar dentro del activismo bueno16si, utilizan-do la idea de prevencin, los jueces disponen tutelas efectivas preventivasde los derechos. Se trata de concebir un juez profilctico, es decir, que dealgn modo anticipe la consumacin del quebrantamiento del ordenamientojurdico.

III. LA ACCIN PREVENTIVA

La accin preventiva tiene como finalidad, principalmente, evitar larealizacin de un acto contrario a derecho o la produccin del dao (algu-nos ejemplos: existiendo un edificio en ruina que pueda causar daos a lapropiedad colindante se accionar para su apuntalamiento o demolicin; sisern divulgadas imgenes de la vida privada de una persona se exigir latutela judicial para evitar la distribucin, etctera). Aunque, llegando un poco

15 BERIZONCE(1990) p. 920.16 MANILI(2006) p. 1285.


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tarde, tambin puede utilizarse para prevenir la reiteracin de hechos ilcitosdaosos (por ejemplo, un dao ambiental continuado), sea que se produzca

en forma continuada, o que habiendo cesado el dao, exista la posibilidado amenaza de su reiteracin (el mismo ejemplo referido antes, pero que laactividad aparentementehubiese cesado por relocalizacin de la empresaque la llevaba adelante).

En esta tesitura, es aqulla que persigue evitar que se produzca, repita,agrave o persistan daos potencialmente posibles, a partir de una situacinfctica existente, haya o no un vnculo jurdico preexistente con el accionado.

No existen dudas de que las situaciones fcticas estaran comprendidasen la tutela por la va de la accin preventiva. Asimismo, podemos sostenerque, la existencia de una relacin jurdica preexistente no excluye la posi-bilidad de ejercicio de la accin preventiva, aunque no constituye una notacaracterstica de la misma.

Puede la accin preventiva servir como tutela de derechos personalsi-mos as como tutela de derechos estrictamente patrimoniales. Se resolver laaccin preventiva en una orden judicial de hacer o de no hacer.

IV. LEGITIMACIN

La tutela preventiva permite una legitimacin amplia. Puede estar dirigi-da tanto contra entes pblicos17como contra particulares. La accin preventi-va puede ser promovida por todo aquel que sea titular de un inters legtimo.Debe demostrarse que la amenaza de dao afecta un inters, el que puedesurgir de la existencia de un derecho subjetivo, inters legtimo o inters sim-ple, o tambin, resultar por la invocacin de una titularidad difusa.

Consideramos que inters tutelable mediante la accin preventiva puedeser, adems del particular, un inters colectivo18, traducido en un derecho deincidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o de incidenciacolectiva referentes a intereses individuales homogneos. Es as como se ad-mite que la accin preventiva pueda promoverse por el afectado, el defensordel pueblo y las asociaciones que tenga por objeto la preservacin de losbienes tutelados como derechos de incidencia colectiva en general.

17 Art. 59 Constitucin de la Provincia de Entre Ros.18 QUIROGA(1998) p. 89.


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El inters estar dado por el temor fundado en hechos o situacionesfcticas de que se produzca un hecho ilcito, o que, producido este, se le-

sionen derechos, o que contine o vuelva a producirse la afectacin, segnlos casos.

V. EL DAO Y LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTOS SECUNDARIOS

En necesario y hasta forzoso aclarar que debe realizarse una distincinentre hecho ilcito y dao. Si bien concurren de la mano, incluso cronolgi-camente, pueden separarse. Queremos que la justicia llegue antes de que laviolacin del ordenamiento jurdico produzca como consecuencia el dao.

Para entender ello, debemos olvidar por un rato, aquella concepcin que aso-ciando acto contrario a derecho, dao y dinero negaba la tutela inhibitoria,impidiendo el estudio de la tutela que debera incidir en relacin al acto con-trario a derecho que no produjo dao.19Aunque podra, tambin, pensarse enla posibilidad de prevenir, incluso, el acto que sera contrario a derecho, o delcual derivara probablemente el dao. Es decir: Accin preventiva Acto con-trario a derecho Dao, como tres momentos diferentes. Y no se tratan solode tres categoras jurdicas, sino de tres momentos de la realidad tangible.De esta manera el dao es, en principio, indiferente a la accin preventiva,salvo que se pretenda prevenir la reiteracin de un hecho ilcito daoso o lacontinuacin del mismo. Tambin creemos que podra plantearse la accinpreventiva como previa a la realizacin de un hecho ilcito, por ello, humil-demente, consideramos que no necesariamente debe exigirse la presencia deun acto ilcito perpetrado por el demandado, basta la posibilidad de comisindel mismo.20

No interesa si existe la intencin de realizar un acto ilcito, daoso o no,o simplemente se trata de una negligencia imputable. No es elemento centralde la accin preventiva acreditar dolo o culpa alguna porque lo que intere-

sa es directamente evitar el acto y no imputar el mismo. Entonces, no debeprobarse la culpa o dolo del demandado, ya que basta con justificar la po-sibilidad cierta y concreta de que se ocasione un dao inminente. Tampococonsideramos esencial la inminencia del eventual dao, lo que se dar o nosegn los casos concretos.

19 MARINONI(2007) p. 61.20 Vid. art. 1067 Cdigo Civilargentino.


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VI. CLASES DE ACCIONES PREVENTIVAS

Considerando, segn se actuar preventivamente evitando que la posi-bilidad de produccin del perjuicio llegare a ser un hecho, o se actuare aunantes de que se produzca el acto que puede ser ilcito o producir daos, ten-dramos una accin preventiva ejecutoria o inhibitoria, respectivamente. Enel ltimo caso, estamos en los contornos de la probabilidad o posibilidad deque el acto a realizar fuera ilcito o que el mismo pudiese generar una lesina derechos.

Otra clasificacin que podra darse, en orden al inters que promueve

la accin, sera en acciones preventivas individuales (derecho particular) yacciones preventivas colectivas(derecho de incidencia colectiva).

Tambin, segn la finalidad inmediata de la accin, tenemos: a) accinpreventiva destinada a impedir la prctica del acto contrario a derecho, auncuando ningn acto de igual naturaleza haya sido practicado antes; b) accinpreventiva destinada a impedir la repeticin del acto contrario a derecho; yc) accin preventiva destinada a impedir la continuacin del acto contrarioa derecho. En los dos ltimos supuestos, la existencia anterior o presente delacto contrario a derecho facilitar notablemente la prueba.

Otra distincin, que atiende a la orden impartida por el juez, segnsea un hacer o un no hacer, es la de accin preventiva positiva y negativa,respectivamente.21

Tambin se distingue entre acciones preventivas urgentes (inminencia dedao) y aqullas sin peligro en la demora (mera amenaza de dao).

Finalmente, tenemos la distincin entre acciones preventivas indiferen-

ciadas y aqullas portadoras de una tutela especial. Las primeras, normal-mente, son de contenido patrimonial y sobre derechos fungibles; mientrasque, las segundas son de contenido extrapatrimonial y no son sustituibles porprestaciones dinerarias.

VII. TRMITE

No tenemos en el Derecho Argentino una regulacin procedimentalcompleta y autnoma respecto a la accin preventiva. Sin perjuicio de ello,

21 MARINONI(1996) p. 1127.


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tenemos que, por ejemplo, el amparopreventivo22tiene una regulacin legalamplia.23

Sin embargo, encontramos en el Cdigo Procesal Civily Comercial de laNacinprincipio general aplicable a la ausencia de normas procedimentales.24

Encontramos un supuesto especfico en la Leyn 24.240 de 1993, refor-mada por la Ley n 26.361 de 2008.25

Hasta tanto se regula por los rganos competentes del Estado, el juez po-dr disponer la tramitacin aplicable a los procesos que se inicien en virtud

del impulso de la accin preventiva, superando la inercia del legislador. Sedispondr de la tramitacin de acuerdo al procedimiento que en el caso con-creto sea mas idneo y til para la tutela efectiva del inters ejercitado por vade la accin preventiva. Podra ser un proceso de conocimiento, ordinario,sumario o sumarsimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilizacin delos denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trmite de las medidasautosatisfactivas.

Depender mucho si estamos en presencia de una accin preventiva detutelas especiales o indiferenciadas. Si bien se tratar, por lo general, de unproceso de conocimiento, en el primer caso ser necesaria una va sumarsi-ma e incluso monitoria.

Autores entienden que el procedimiento ordinario de cognicin consti-tuye un modelo ideal para resolver la generalidad de los conflictos, cualquie-ra fuere la naturaleza del derecho material en crisis.26

Creemos que, en la accin preventiva, el juez del siglo XXI debe conce-bir el proceso aplicable al caso concreto.27Esto no podra conformarse con

una interpretacin que concluya en la incapacidad del proceso para atenderel derecho material, pues ello implicara negar el derecho fundamental a latutela jurisdiccional efectiva.28

22 Vid. art. 43 Constitucinde la Nacinargentina.23 Vid. Ley n 16.986 de 1966.24 Vid. art. 319. Tambin, entre otros, art. 307 Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre

Ros, art. 693 Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.25

Vid. art. 53.26 BERIZONCE(2008) p. 47.27 Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi S.R.L. (1997).28 MARINONI(2007) p. 13.


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VIII. PRUEBA

Considerando a los hechos como todos aqullos sucesos o aconteci-mientos externos e internos susceptibles de percepcin o deduccin29, tam-bin en la accin preventiva sern objeto de prueba los mismos. Pero, nodebe confundirse y pensar en que deber probarse hechos futuros, cuestinimposible por las propias limitaciones humanas; sino que, por el contrario,debern probarse hechos pasados que indiquen con determinada probabili-dad que ocurrir un hecho futuro. Se tratara de un hecho indiciario (indicio).Por ejemplo, en Paran (Entre Ros, Argentina) se ha discutido en diferentesmbitos la idea concreta de la Municipalidad de hacer una planta transfor-

madora de residuos que reemplace el volcadero municipal(basural a cieloabierto). La mayor crtica se ha centrado en que la previsin de municipioen cuanto a la capacidad procesadora de la planta es menor a las necesida-des futuras y a la cantidad probable de basura que producir la ciudad msadelante. En este supuesto las pruebas sern todas indiciarias: informacinperiodstica, documentacin, actas de las audiencias ambientales celebradas,informes tcnicos independientes, etctera.

Es, seguramente, el punto ms complejo en la configuracin de la ac-cin preventiva, especialmente, si estimamos posibles este medio procesalpara evitar que ocurra el hecho ilcito (ante la probabilidad de que se llevea cabo el acto contrario a derecho). En este supuesto, deber acreditarse laprobabilidad de que se practique el acto y la configuracin como ilcito delmismo.30Basta con imaginar que el peticionante deba acreditar los hechosen que funda su temor y la solicitud de tutela preventiva. Quizs ser menosdificultoso si lo que se busca es evitar la ocurrencia de la lesin, una vezque el hecho ilcito se cometi, o an ms sencillo, si se pretende evitar lareiteracin o continuacin de la lesin que se produjo o se esta produciendo,respectivamente. El dao eventual o probable no es objeto de prueba, atento

la distincin que formulamos anteriormente entre el hecho ilcito y el dao.Podr serlo (y sera til) si contribuye a demostrar cual es el perjuicio quepodra producirse si se repite la violacin del ordenamiento o cual es el per-juicio que se esta produciendoy debe cesar.

La idea de presuncin que permita concluir, con suficiente raciocinioque, de un contexto o de circunstancias dadas, es presumible que se pro-duzca el hecho ilcito, es un elemento vlido. Es decir, los indicios probadostienen que tener la virtualidad para formar un juicio favorable al actor.

29 PALACIO(1977) p. 343.30 MARINONI(2004).


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En la accin preventiva, seguramente, en la gran mayora de los supues-tos, estaremos dentro del terreno de la prueba difcil (alteracin del rigor

probatorio, falta de exigencia de prueba documental, utilizacin de pruebasindirectas, especialmente la presuncional, modificacin de las reglas de lascargas probatorias, etctera). La conducta humana puede constituirse comouna fuente de prueba y tiene en la tutela preventiva un valor importante (in-cluso la conducta procesal de las partes en juicio). Sin embargo, considera-mos, humildemente, que la conducta anterior al proceso, en los casos quevenimos tratando, tiene una importancia mucho mayor: en muchos casosser el objeto de la prueba que permita obtener una sentencia favorable. Notiene simplemente el valor de una prueba de intercadencia, es decir, para

acreditar la incoherencia o contradiccin de una de las partes entre su com-portamiento anterior al proceso y durante el mismo.31Entendemos que, eneste caso, la prueba de la conducta desplegada por el sujeto accionado tienefuerza por s sola, aunque falte prueba corroborante. Es as como el compor-tamiento podra generar la expectativa de que el acto contrario a derechose produzca.

Finalmente, en materia de cargas probatorias, debemos considerar laaplicacin sin obstculos de la moderna doctrina de las cargas probatoriasdinmicas. El actor deber acreditar los hechos que invoca para manifestarsu temor en que se realice un hecho ilcito, o que se produzca una lesincon motivo de la realizacin del mismo o que se reitere o contine produ-cindose, segn los casos. El demandado deber demostrar que no existetal peligro, ya sea probando la inexistencia de los hechos afirmados por elaccionante o demostrando que tales acto no son ilcitos, o que no se repeti-rn. Cualquier conducta de este ltimo que entorpezca la produccin de laprueba o la omisin probatoria deber valorarse en su contra.

No hay dudas de la aplicacin de la regla que impone la carga probato-

ria a quien se encuentre en mejores condiciones de producir la prueba res-pectiva (por ejemplo, demostrar que el producto no es nocivo para la salud oque la actividad no contamina el ambiente).

IX. SENTENCIA Y COSTAS

La sentencia en las acciones preventivas se resuelve en una condena dehacer o de no hacer.

31 ALBERTO(2005) pp. 117 140.


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Las obligaciones de hacer y de no hacer estn reguladas en el CdigoCivilargentino32, el que prev, en caso de incumplimiento, exigirle al deudor

la ejecucin forzada, ejecutarla por otro a cuenta del deudor o destruir lohecho, segn el caso. Tambin prev cualquier otra forma tendiente a lo-grar la tutela efectiva, como, por ejemplo, el secuestro de productos nocivospara la salud. Estas normas pueden ser aplicables por incumplimiento de lasentencia.

El contenido de la sentencia puede ser un hacer o prestacin continua-da, con plazo o sin plazo determinado (por ejemplo, que se otorguen presta-ciones mdicas y farmacolgicas a pacientes enfermos por un lapso de tres

aos, dentro del cual deber hacerse cargo el Estado).En el supuesto de incumplimiento, si bien las leyes procesales regulan la

ejecucin forzosa, habr que considerar, en cada caso concreto, si la ejecu-cin puede sustituirse por otro o en dinero. En el caso de que no sea posiblesustituir en dinero, podrn aplicarse medidas conminatorias para exigir sucumplimiento, considerando la capacidad econmica.

En relacin a la imposicin de costas, creemos que las reglas y excepcio-nes plasmadas en los Cdigos de procedimientos, son suficiente para atenderel tema. Sin embargo, si la accin se promueve para evitar la prctica delhecho ilcito y el accionado niega que vaya a cometer el acto contrario aderecho y se allana a la accin, realizando en su caso, de ser necesario, lasconductas que demuestran su postura, creemos que las costas deberan serpor su orden.

En cuanto al desistimiento, transaccin, conciliacin o caducidad deinstancia, las respuestas que brindan cada ordenamiento, discutibles o no,son adecuadas.

X. NORMAS QUE CONSAGRAN LA TUTELA PREVENTIVA

En nuestro ordenamiento jurdico no encontramos una regulacin com-pleta y sistemtica de la tutela preventiva y, especficamente, de la accinpreventiva, lo que no es bice para su creacin doctrinaria y jurisprudencial.Solo tenemos algunas disposiciones especficas dispersas en los ordenamien-tos normativos sustantivos y procesales, incluso constitucionales (en el mbi-to nacional y en los ordenamientos provinciales).

32 Artculos 625 a 634.


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Actualmente, se ha destacado que prevenir el dao o su agravamientoconstituye una de las funciones ms excelsas del sistema jurdico y que, si es

imprescindible, una tutela preventiva, tambin es necesaria la construccinde un procedimiento autnomo y suficiente para la prestacin de esta moda-lidad de tutela.33Ahora, veamos las principales disposiciones:

1. Amparo preventivo

La Constitucin Nacional34establece la posibilidad de utilizar la accinexpedita y rpida de amparo ante la amenazade afectacin de derechos ygarantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley.35

Solo nos interesa remarcar la utilidad como remedio preventivo, no soloen acciones individuales, sino tambin, y en numerosos casos, en accionescolectivas (por ejemplo, en materia de proteccin ambiental, defensa delconsumidor, etctera).

2. Tutela ambiental

En el sistema constitucional y legal argentino, la proteccin ambientalno solo implica la instalacin de un derecho - deber para todos los habi-tantes, sino adems un mandato a modo de principio rector de su polticasocial y econmica.36Por ello, se consagra expresamente como principio elde prevencin.37

El acceso a la justicia, individualmente, u organizados en asociaciones,para tutelar el ambiente, se presenta como un ejercicio importante de la par-ticipacin social. Y lo que es ms importante an, es que el juez debe actuaren forma inmediata, y prevenir el dao ambiental, el cual, de producirse, sernormalmente irreparable.

Si bien, al igual como sucede para la proteccin de los derechos deconsumidores y usuarios, podr utilizarse la va del amparo preventivo enmateria ambiental, nada obsta a la utilizacin de las acciones preventivasindividuales o colectivas de carcter ambiental.

33 DELOSSANTOS(2009).34

Art. 43.35 MANILI(2005); DALLAy GARCA(2008).36 ESAIN(2008) p. 30.37 Vid. art. 4 Ley n 25.675 de 2002.


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Tenemos varios ejemplos por los cuales puede plantearse una accinpreventiva o un amparo ambiental: solicitud de impedir la poda de los rbo-

les de una la plaza; solicitud para dejar sin efecto el permiso de pesca otor-gado por la Secretara de Intereses Martimos para capturar toninas en aguasterritoriales argentinas, especie que se encuentra en extincin; peticin denulidad contra la licitacin de plantas de residuos peligrosos, efectuada sinestudio previo de impacto ambiental; peticin cautelar admitida por la cualse orden el retiro inmediato de un transformador de carcter altamente con-taminante por utilizar PCB, si los vecinos, en un radio de aproximadamentecien metros, padecen patologas cancergenas.

3. Defensa del ConsumidorLa Ley n 24.240 de 199338brinda al consumidor tutela contra la ame-

naza de lesin de sus derechos. Incluso, tutela el eventual dao que podransufrir otros usuarios y sujetos difusos (no solo el propio consumidor), median-te una normativa destinada a disminuir los riesgos.

Luego de la reforma producida por la Ley n 26.361 de 2008, se acentula tutela preventiva ante la amenaza.39De esta manera se intenta prevenir laafectacin concreta de los derechos de la persona.40Debe tratarse de una si-tuacin que objetivamente denote la posibilidad o potencialidad de producirdaos. No es la mera posicin subjetiva de quin accione.

Entonces, en el campo vasto de la defensa de los consumidores y usua-rios tenemos normas que actuando preventivamente, buscan evitar el dao e,incluso, permitiendo el ejercicio de la accin preventiva colectiva. Podemosejemplificar con los siguientes supuestos: si una empresa de servicios de lim-pieza utiliza sustancias nocivas para la salud; si la empresa encargada desuministrar agua potable, lo hace en combinacin con productos qumicos

en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor41; el reclamo ten-diente a que se ordene a algn rgano pblico un seguimiento sobre la pro-duccin de automotores del fabricante a fin de evitar futuros daos a tercerospor existir fallas en el sistema de direccin, lo que se orienta a preservar laseguridad y la salud de los usuarios; la aplicacin de multa a una entidadfinanciera que emiti un contrato de consumo con caracteres tipogrficosinferiores a los requeridos por la por la normativa vigente, ya que la circuns-

38

Arts. 5 y 6.39 Arts. 52 y 55.40 PIDECASAS(2008) p. 158.41 BARACAT(2000) p. 21.


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tancia de que la letra utilizada pueda leerse por cualquier persona no excusasu responsabilidad, debido a que la finalidad perseguida es evitar que por la

letra pequea los usuarios se sientan desalentados a su lectura y entonces seperjudiquen por el desconocimiento de su contenido.

De esta manera, podemos concluir que claramente la Ley n 26.361 de2008 consagra normas que regulan la tutela preventiva, dentro de su mbitomaterial y personal de aplicacin, lo cual no obsta a la extensin de sus so-luciones por analoga.

4. Accin de desalojo anticipado

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacinconsagra la accinde desalojo anticipado.42Estamos ante una accin preventiva del dao queeventualmente implicara la falta de restitucin del inmueble una vez expira-do el contrato de locacin por vencimiento del plazo, por cuanto el desalojoanticipado tiene como fin evitar que el actor se vea privado del bien por mstiempo que el del contrato frente a un demandado hostil y sin causa. Es decir,se busca alcanzar una declaracin de certeza positiva respecto del cumpli-miento de una prestacin futura y cierta, para hacerla valer al momento enque la obligacin sea exigible.

5. Proteccin contra la violencia familiar

La Ley n 24.417de 1995, y asimismo leyes provinciales similares, como,por ejemplo, la Ley de Entre Ros n 9.198 de 1999, consagran tutelas preven-tivas, incluso la posibilidad de actuacin de oficio por el juez. La finalidadapunta a la cesacin del riesgo que pesa sobre las vctimas, evitndoles elagravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se ciernesobre ellas, que de otro modo podran ser irreparables, pes solo es posible

removerlos a travs de medidas eficaces, urgentes y transitorias.

6. Materia disciplinaria

El juez tiene facultades para prevenir la ocurrencia de conductas con-trarias a los deberes de lealtad, probidad y buena fe en el proceso, e incluso,potestades disciplinarias advirtiendoal letrado que acte de buena fe.

42 Vid. art. 688.


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El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre Ros, reformado reciente-mente43, consagra como un deber de los jueces el de prevenir y sancionar

todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.44

7. Denuncia de dao temido

El Cdigo Civil argentino45incorpor una accin preventiva que ampara,en sentido amplio, a quien tema (propietarios, poseedores, tenedores, loca-tario, depositario, titular de derecho susceptible de ser afectado) un dao acualquier derecho de contenido patrimonial. Esta norma de fondo ha encon-trado recepcin en las normas procesales.46

8. Lealtad comercial

La Ley n 22.802 de 1983 persigue la proteccin del mercado a travsde prcticas de buena fe y evitando la competencia desleal, tutelando a losconsumidores y usuarios contra prcticas de publicidad engaosa o abusivaque induzcan a error o confusin de los destinatarios.47

Por ello, se seala que la tutela preventiva requiere de mecanismos lega-les que permitan la cesacin de la publicidad ilcita con la mayor celeridadposible.48

9. Defensa de la competencia

La Ley n 25.156 de 1999 establece disposiciones tendientes a impedirel perjuicio al inters econmico general. Esta finalidad la realiza mediantenormas dirigidas a prohibir y sancionar los llamados acuerdos y prcticasrestrictivas, y el denominado abuso de la posicin dominante. A estos efec-tos se crea el Tribunal Nacional de defensa de la competencia, con extensas

facultades preventivas, tales como, realizar estudios y pericias, celebrar au-diencias, imponer sanciones, emitir opinin o recomendaciones, etctera.

43 Ley provincial de Entre Ros n 9.776 de 1997.44 Art. 31.45 Art. 2499.46 Vid. v.g. Art. 623 bis Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; art. 604 bis Cdigo

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ros.47 Art. 9.48 KEMELMAJERDECARLUCCI, Ada, Publicidad y consumidores, Revista de Derecho Privado y

Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, n 5, p.129, citada por LORENZETTI(1995) 1219.


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El procedimiento se realiza de oficio o por denuncia de cualquier persona,fsica o jurdica, privada o pblica.

Podemos concebir, entonces, una accin tendiente a evitar la prcticailcita de conductas que afecten ese inters general, o las consecuencias lesi-vas de las mismas, o el cese, segn sea el caso.

10. Habeas data

Entre las diversas formas de proteccin de los datos se ha plasmado lagaranta del habeas data, como mecanismo procesal constitucional de tute-

la49

, ante la difusin de informaciones que sean factibles de causar perjuiciosde la ms diversa ndole a las personas que vienen asociadas a ella.

Dentro de las tipos de habeas datanos encontramos, en el tema que nosinteresa, con los siguientes: el rectificador o correctivo, que busca corregir osanear informaciones falsas, inexactas o imprecisas; el reservador, que asegu-ra que un dato legtimamente registrado, sea proporcionado slo a quienesse hallen legalmente autorizados para ello y en las circunstancias en ellocorresponde; y, el exclutorio o cancelatorio, que tiene por misin eliminarla informacin del registro, esencialmente cuando se trate de los datos de-nominados como sensibles50. Tambin existe el hbeas data que permite,ante denegacin, el acceso a bancos de datos pblicos o privados destinadosa proveer informes, para conocer los datos personales que consten de l endicha base o registro. De esta manera, ejerciendo el habeas datapreventivopodr evitar perjuicios o su reiteracin y/o continuacin que deriven de ladifusin de datos personales.

Vemos entonces que, una garanta constitucionalmente consagrada, per-mite prevenir daos o cesar la continuacin del mismo por la divulgacin o

publicidad de datos sensibles, falsos o que requieren de confidencialidad.Por ello, la finalidad del habeas dataes impedir que en bancos o registros dedatos se recopile informacin respecto a la persona titular del derecho queinterpone la accin cuando dicha informacin est referida a aspectos de supersonalidad que se hallan directamente vinculados con su intimidad.

49 Art. 43 Constitucin de la Nacin Argentina.50 PUCCINELLI(1999) p. 187.


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11. Hbeas corpus

La garanta constitucional de habeas corpus tiene por objeto tutelar lalibertad fsica, corporal o de locomocin, y puede consistir en hacer cesar unestado de amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad fsi-ca (hbeas corpus preventivo). E, incluso, podra tener por objeto el cese delperjuicio, sea contra actos u omisiones que restringen o impiden la libertadfsica sin orden legal de autoridad competente (clsico o reparativo) o contralas formas que agravan ilegtimamente la condicin de una persona legal-mente privada de la libertad (correctivo). Se trata de otro mecanismo cons-titucional que permite prevenir la lesin o generar su cese, segn los casos.

12. Derecho a la intimidad

El Cdigo Civilargentino51consagra la proteccin del derecho a la inti-midad, previendo diversas sanciones, tales como el cese de las actividadesque afecten la intimidad, el pago de indemnizaciones y la condena a publi-car la sentencia. De esta manera, y en aras de tutelar este derecho, podrnplantearse acciones preventivas que eviten justamente que se vea lesionado.

Se ha admitido la prohibicin de circulacin de la publicacin lesiva,la supresin de prrafos o textos agraviantes, la autorizacin de diligenciaspara impedir la identificacin de una persona fotografiada, o la publicacinde avisos en varios diarios.

13. Declaracin de inconstitucionalidad

El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma que funda elhecho lesivo, o, agregamos, el permiso para la prctica de un hecho lesivo.52

14. Medidas de seguridad y tratamientos clnicos forzosos

Cuando nos encontramos con una persona que por padecer de enferme-dades mentales, debidamente constatado por profesionales, con intervencinjudicial, pueda causarse daos a su persona o a sus bienes, o a terceros, enlos mismos casos, se podrn disponer medidas de seguridad o tratamientoclnicos. Esto se da sin necesidad de que los daos se produzcan. Por ello,

51 Art. 1071bis.52 Art. 43 Constitucin Nacional.


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alguna doctrina entiende que podra incluirse el procedimiento dentro de latutela preventiva.53

El Cdigo Civilargentino contiene varias disposiciones al respecto.54Deesta manera, se esta previendo la tutela preventiva, sea de la propia personaafectada o de terceros, sean derechos de contenido patrimonial o personalsi-mos. Esta tutela puede ser disponiendo medidas preventivas en relacin a losbienes (designando administrador o curador provisorio) o en relacin a la per-sona (internacin, designacin de defensor especial en el trmite de insania).

La justicia se ha expedido en el sentido preventivo, al expresar que El

derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los derechos funda-mentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rolpreponderante la actividad jurisdiccional.55

Creemos que, muy especialmente, en aras del respeto de derechos ygarantas fundamentales, constitucionalmente consagradas, la prueba queconvierta en notoria e indudablela demencia debe ser valorada muy es-trictamente, y ante el vestigio de duda alguna, el juez no podr aplicar medi-das preventivas. Solamente, y en caso de que surja necesario para el propioincapaz o inhbil, o en proteccin de terceros, podr disponer este tipo demedidas.

15. Tutela sindical

La Ley n 23.551 de 1998, de asociaciones sindicales, consagra un r-gimen de tutela contra las prcticas desleales realizadas por el empleador opor la asociacin profesional.56Dentro de este rgimen tuitivo, encontramosnormas de tutela preventiva, permitiendo la accin para el cese de las mis-mas (evitar que el dao contine), incluso mediante la aplicacin de multas

y astreintes. Se busca entonces presionaral infractor al acatamiento de ladecisin judicial, restituyendo las cosas al estado anterior a la prctica sindi-cal y haciendo cesar los efectos del agravio que ella causa, para lo sucesivo.57Se busca evitar la produccin o continuacin del dao como consecuenciade ilcitos laborales colectivos, es decir, comportamientos activos u omisivosque coartan, impiden, restringen o dificultan el ejercicio regular de derechos

53 DEVIS(2004).54

Arts. 144, 148, 152 bis y 482.55 Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.R.M.J. c/insania (2008).56 Arts. 47, 53 y 55.57 CORTE(1988) p. 514.


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y potestades inherentes a la libertad sindical individual y a la autonoma sin-dical colectiva. Tambin, encontramos la regulacin del amparo sindical para

tutelar los derechos de libertad sindical, y esta tutela puede ser ejercida antela potencialidad o amenaza de lesin, no requiriendo que exista el daocierto y efectivo.58

16. Normal tolerancia

El Cdigo Civil argentino59 faculta a los jueces a disponer, incluso deoficio, la cesacin de las molestias que excedieran de la normal tolerancia,provenientes de humo, olores, calor, luminosidad, ruidos, vibraciones o da-

os similares. La aplicacin de la norma citada en la nota tiene un efectoexpansivo muy importante considerando las relaciones de vecindad en ciu-dades cada vez ms grandes y complejas.

17. Alimentos provisorios

El Cdigo Civilargentino60establece la posibilidad de una tutela preven-tiva alimentaria a favor del peticionante en juicio de alimentos. La prestacinde alimentos provisorios y las expensas del juicio se otorga sin ms justifica-cin que el vnculo legal (aunque la norma se refiere a la justificacin de lafalta de medios para seguir el pleito). Los cdigos de procedimiento provin-ciales prevn mecanismos similares de tutela preventiva mediante alimentosprovisorios durante la tramitacin del juicio, y como primera medida judicial.

18. Facultades del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario puede solicitar medidas preventivas cuandotema o exista amenaza, por un estado o situacin objetiva, que su crditose vea perjudicado.61Este posible dao debe provenir de actos del deudor

propietario del inmueble hipotecado. Creemos que, igualmente, si los ac-tos proviniesen de un tercero, y ello podra afectar la propiedad objeto dela hipoteca, el acreedor tendr derecho a solicitar mediante la va procesalpreventiva que se dicte una resolucin de hacer o no hacer, que impida laprdida o disminucin del objeto de su derecho.

58

ETALA(2001) p. 101.59 Art. 2618.60 Art. 375.61 Arts. 3157 y 3158 Cdigo CivilArgentino.


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19. Propiedad horizontal

Los propietarios y ocupantes de los departamentos o pisos tienen prohi-bido destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres, o a finesdistintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracin,perturbar a los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridaddel inmueble, depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales.62Si alguno deestos actos, u otros similares, se realicen, o exista probabilidad de su realiza-cin, los propietarios edificio afectado o el administrador podrn solicitar ju-dicialmente, mediante una va preventiva, que se impida la prctica del acto,se evite el dao o se obligue al cese de la conducta contraria a derecho.63

Otra vez, nos encontramos dentro de las relaciones de vecindad, en una so-ciedad en donde la propiedad horizontal crece a pasos desmedidos, atento elpoco espacio fsico y la concertacin de la poblacin en los centros urbanos.

20. Espectculos pblicos

La Ley N 11.723 de 1933, autoriza a los jueces a decretar preventiva-mente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnicou otro anlogo; el embargo de las obras denunciadas, as como el embargodel producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado ytoda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampareesta ley.64

21. Ley de nombre

Puede solicitarse el cese en el uso indebido del nombre.65 La accinpreventiva podr tambin peticionarse como previo a que comience a utilizarfrente a terceros el nombre ajeno y con uso indebido.

22. Discriminacin

Podr evitarse la prctica de un acto de discriminacin o peticionarsela prevencin para evitar el dao, e incluso, solicitarse la cesacin del actodiscriminatorio.66

62 Art. 6 Ley n 13.512 de 1948.63

Art. 15.64 Art. 79.65 Art. 21 Ley n 18.248 de 1969.66 Art. 1 Ley n 23.592 de 1988.


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23. Ley de Trnsito

Se consagra normativamente la imposicin de medidas preventivas queaseguren la infraestructura vial y el cumplimiento de las normas bsicas deseguridad vial.67Creemos que en materia de prevencin de accidentes detrnsito, es donde, quizs, la accin preventiva o la emisin de un mandatopreventivo, tiene una de las mayores aplicaciones prcticas. Pensemos en ac-ciones dirigidas a que se dispongan cercos o se encierren animales sueltos enlas rutas, se reparen baches o pozos, se sealice el camino, etctera.

24. Fianza

El fiador puede solicitar la liberacin de la fianza cuando existan hechosde los cuales deriven la probabilidad de que sea perjudicado por la exigenciadel acreedor garantizado.68

25. Control por los socios

Los socios de sociedades comerciales tienen facultades para examinary controlar los libros y la documentacin social, as como, para solicitar aladministrador los informes que estimen correspondientes69, salvo que existasindicatura o consejo de vigilancia. Esto no excluye la facultad del socio derecurrir a la justicia (previo agotamiento de los recursos estatutarios) cuan-do la estructura de control e informacin individual de los socios funcionairregularmente.70

26. Acuerdo preventivo extrajudicial

Se trata de contratos, celebrados por el deudor con todos o parte de losacreedores, pudiendo convenirse las prestaciones ms variadas, tendientes a

superar dificultades econmicas o financieras del deudor de carcter generalo su cesacin de pagos.71Si bien, en estos supuestos, son las partes las quecelebran el acuerdo, este deben someterlo a la homologacin judicial. Nohay duda de que se trata de una modalidad preventiva presentada por comnacuerdo al juez.72

67 Art. 21 Ley n 24.449 de 1995.68 Arts. 2025 y 2026 Cdigo Civilargentino.69

Art. 55 Ley n 19.55 de 1972.70 VILLEGAS(2001) p. 161.71 ROULLION(2003) p. 160.72 Art. 69 Ley n 24.522 de 1995 segn Ley n 25.589 de 2002.


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XI. MANDATO PREVENTIVO

El juez puede de oficio, aunque dudamos sobre si debe,atento a que lafigura del juez como hombre del derecho con mltiples brazos73puede serperjudicial al derecho procesal, emitir rdenes o tomar medidas para evitarla reiteracin de daos (juez con responsabilidad social que a veces actadando paz social y otras veces distribuyendo justicia). Estas medidas puedentener como destinatarios a las propias partes o a terceros ajenos al proceso(aunque esto ltimo es cuestionado por afectar el derecho de defensa). Notenemos dudas de que eljusticiablepueda peticionar la tutela preventiva antela amenaza de repeticin de un perjuicio, o para el cese de su continuacin.

La casustica de supuestos en los cuales el juez toma conocimiento decosas o situaciones fcticas que pueden eventualmente producir daos esamplio. Por ejemplo, un tribunal de la provincia de Santa Fe debi investigarla posibilidad de que la profundizacin de un zanjeo realizado en caminosdistritales produjera una modificacin del drenaje de las aguas pluviales porlas cuencas acuferas, afectando a los vecinos, y esa oportunidad se observoque producto de ese zanjeo la tierra que se haba retirado estaba sobre elcamino produciendo dificultad en el trnsito y la posibilidad cierta de ac-cidentes. Entonces, se actu de oficio ordenando a la Municipalidad queretirar los montculos; Se realizo una demanda de daos y perjuicios por lamuerte de una persona electrocutada por el mal estado del tendido pblicode electricidad. De oficio se decidi poner en conocimiento de la EmpresaProvincial de Energa Elctrica de Santa Fe la necesidad de sustituir los con-ductores elctricos; etctera.

Considerando las notas de los mandatos preventivos tenemos que se dauna redefinicin o superacin de lmites de los principios de congruencia, le-gitimacin procesal y dispositivo, siempre en procura de intereses superiores,

especialmente, la prevencin de daos a sujetos indeterminados.

Ahora bien, parece coincidir la doctrina en cuanto la emisin de man-datos preventivos se da cuando en la oportunidad de la sustanciacin de unprocesosurge como necesario. Y si el juez, como un ciudadano ms, tomaconocimiento, fuera de un proceso judicial, de una situacin fctica que tie-ne potencialidad para producir daos, Puede actuar de oficio? Seguramentemuchos pensarn que no, que excedemos el marco del derecho procesal oque arrasamos con el principio dispositivo, pero entonces Por qu podra

73 PEYRANO(1998) p. 835.


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hacerlo, incluso respecto a terceros, dentro de un proceso ajeno a ellos? Larespuesta permanece abierta.

En trminos ms claros: si el juez tomara conocimiento con motivo deun proceso que existe una fuenteposible de causar daos, al margen deque no sea estrictamente ni lo reclamado como pretensin ni guarde rela-cin con la pretensin resarcitoria (relacin de causa adecuada), creemosque igual podra despachar un mandato preventivo para evitar, en este caso,ya no la reiteracin, sino directamente la produccin primeradel dao.

XII. TUTELA PREVENTIVA Y LA PRETENSIN MERAMENTE DECLARATIVA

La pretensin meramente declarativa se ubica dentro de la tutela pre-ventiva de derechos. Es as como, el objetivo es proveer certeza a travs de lainterpretacin de derechos, deberes o situaciones, previo a la consumacinde alguna violacin.74

La accin meramente declarativa tiene por finalidad hacer cesar unestado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de unarelacin jurdica, y no requiere de una lesin actual; o, en otros trminos,basta con que exista la posibilidad de un perjuicio. De esta manera, esta-mos concibiendo una tutela preventiva dirigida a la incertidumbre jurdica(existencia, alcance, modalidades, interpretacin respecto a una relacin ju-rdica). Sin embargo, nada se dice respecto a las incertidumbres fcticas. Paraejemplificar: si se discute sobre la existencia de un crdito o no, la duda esten la existencia de la relacin obligacional (aspecto estrictamente jurdico);en cambio, si se discute sobre el dao que pueda causar la divulgacin deimgenes del mbito privado de una persona en los medios de comunica-cin, la cuestin a dilucidar se encuentra en los hechos: si estos tienen lapotencialidad de producir perjuicios o si de los mismos surge la posibilidad

de que se realice una prctica ilcita. Nadie dudara que el amparo preven-tivo sea una va idnea en este ltimo caso. Es por ello que, en las accionespreventivas la incertidumbre es fctica, pudiendo o no existir un vnculo ju-rdico preexistente. Alguna similitud encontramos en cuanto creemos que enla accin preventiva tambin requerimos de un estado objetivo que justifiquela peticin. Sin embargo, esa objetividad puede provenir no solo de laconducta exteriorizada por el accionado activa u omisiva, sino tambin dehechos ajenos al mismo.

74 ENDERLE(2005) p. 86.


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Finalmente, no creemos que una diferencia sea la necesidad de que noexista violacin de un derecho en la meramente declarativa y, en cambio, la

accin preventiva permita el cese de una lesin continuada o evite la reitera-cin de la misma. Sin bien dijimos que el dao no es un elemento necesarioni principal, y que justamente prevenir el mismo es una finalidad, si llegasea ocurrir, nada obstara a que se acumule una pretensin de condena, lo quesera comn a ambas acciones.75

XIII. TUTELA PREVENTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

En el Derecho liberal clsico, las medidas cautelares fueron vistas como

la forma de actuar preventivamente, aunque reconociendo la sujecina unproceso principal. Constituyen notas caractersticas de las medidas cautela-res la provisoriedad76de las mismas y el carcter subsidiario de un procesoprincipal.77Por el contrario, en la accin preventiva, sin distinguir el tipo detrmite que las regule, segn la norma procesal, se desarrolla en un procesoautnomo y se resuelve en definitiva. No tiene un carcter instrumental deotro proceso principal. Confirma esta afirmacin, la posibilidad de peticionaruna medida cautelar como accesoria a una accin preventiva, incluso en for-ma previa a la promocin de esta ltima. Adems, no se resume en un juiciode verosimilitud, sino ms bien de certeza de que la conducta o la omisinpueden provocar un dao futuro. Finalmente, las medidas cautelares son pro-visionales, no as la sentencia que se dicte en una tutela preventiva.

A pesar de lo antes dicho, es claro que las medidas cautelares poseenuna finalidad preventiva, en la medida en que buscan asegurar bienes paraevitar la mera declaracin de derechos sin posibilidad de realizacin prctica(como sucede en numerosas sentencias que declaran el derecho determinan-do una condena, no se cumplen voluntariamente y son de imposible realiza-cin forzosa, atento la insolvencia patrimonial, real o fraudulenta, en que se

encuentra el condenado).

XIV. TUTELA PREVENTIVA Y SENTENCIA ANTICIPADA

La tutela anticipada gira en torno de la existencia de un dao actualque podra devenir en un perjuicio mayor, con el agregado de la posibleirreparabilidad.78

75

MORELLO(2004) p. 138.76 Art. 202 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.77 Art. 207 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.78 Corte Suprema de Justicia. Camacho Acosta c/Grafi Graf S.R.L.(1997).


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La tutela anticipada es un instituto procesal que contempla la satisfac-cin provisoria de una pretensin urgente, que es coincidente total o par-

cialmente con lo pretendido en la demanda y que se funda en la necesidadde evitar un perjuicio irreparable79. En la accin preventiva, al disociarse elhecho ilcito y el dao, no necesariamente se dar este ltimo. En la mayorade los casos la actuacin judicial preventiva tender a evitar la produccinde la lesin o perjuicio.

Podemos encontrar como nota comn la urgenciaque se da tanto enla anticipacin de jurisdiccin como en la accin preventiva, aunque en laprimera se da con una intensidad mayor, que es justamente lo que fundamen-

ta la tutela anticipada: la irreparabilidad del perjuicio o la continuacin oagravamiento del dao actual. En la accin preventiva la urgencia se relacio-na, no con la necesidad de un proceso judicial rpido, sino con la necesidadde evitar la produccin del dao, su reiteracin o continuacin. Justamente,se solicita la tutela preventiva ante la evidencia de una prctica ilcita o laprobabilidad de violacin o lesin de los derechos, buscando evitar el dao.La urgencia esta en la necesidad de una tutela judicial efectiva y preventiva.Nada obstara a que se solicite la anticipacin de tutela dentro del procesoincoado por el ejercicio de una accin preventiva.

XV. TUTELA PREVENTIVA Y LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

Nos referimos a la medida autosatisfactiva como una solucin urgen-te no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccionaladecuada a una situacin que reclama una pronta y expeditiva intervencindel rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimien-to no depende de la interposicin de coetnea o ulterior de una pretensinprincipal. Su dictado est sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia deuna situacin de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del

postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujetaal prudente arbitrio judicial.80

Ambos son procesos autnomos, pero en las peticiones autosatisfactivassu fundamento reside en la extrema urgencia y, esencialmente, en el peligrode las personas sus derechos y garantas fundamentales, por la amenaza olesin inminente. Estas dos notas pueden o no darse en la tutela preventiva.Su mbito es mucho ms amplio, y si bien puede darse una tutela preventiva

79 DELOSSANTOS(2009).80 XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal, celebrado en 1997 en la Provincia de

Corrientes.


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en los procesos autosatisfactivos, tambin puede lograrse, y en la mayora delos casos as ser, en un proceso de conocimiento amplio.

CONCLUSIONES

1. El derecho procesal debe tener una nueva visin sostenida en la inves-tigacin y descripcin de la realidad, de lo cual deriva la necesidad deregular nuevos remedios procesales.

2. Eljusticiablerequiere de una tutela judicial preventiva.

3. Los medios procesales preventivos tiene fundamento constitucional, na-cional e internacional, en la tutela judicial efectiva y continua de losderechos fundamentales.

4. La mera posicin subjetiva del peticionante no configura un temor fun-dado que habilite vas preventivas. Se requiere de hechos y/o situacio-nes que valorados por las reglas de la sana crtica, con un grado derazonabilidad suficiente, permitan fundamentar la necesidad de actuarpreventivamente.

5. La tutela preventiva debe tener como presupuesto no solo evitar el daoante un hecho ilcito sino tambin evitar la prctica del hecho ilcito antela probabilidad del mismo.

6. En muchos casos la prevencin tendr como finalidad minimizar o dis-minuir la probabilidad de lesin, aunque, en otros casos, directamentepodr actuar eliminando la potencialidad del perjuicio.

7. En el derecho vigente argentino existen regulaciones en diversas mate-

rias (ambiente, consumidores, etc.) que se configuran como microsis-temas de tutela preventiva plenamente aplicables, pero sera necesarioidear una regulacin general que permita, dentro de fronteras flexiblespara adecuarse a los casos concretos, guiar al juez en la extenuantetarea de impartir justicia.

8. La accin preventiva debe tener una regulacin en las normas procesalesque permitan a quin tema o se encuentre amenazado, segn un crite-rio objetivo, y no meramente subjetivo, que de hechos o situaciones de

hechos, pueda generarse un perjuicio a sus derechos, reclamar al poderjudicial una sentencia que evite el dao. En el mismo sentido, para quinpretenda evitar la reiteracin o continuacin de una lesin. Finalmente,


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tambin deber preverse el supuesto de prevencin sobre la probabili-dad de prctica de un hecho ilcito.

9. El sistema de la sana crtica es adecuado para valorar la procedencia yfundabilidad de la accin preventiva, debiendo apreciar con un gradode valoracin suficientey tambin aplicar una decisin razonable yproporcional al temor o amenaza que motiv la accin.

10. La prueba se regir por las normas existentes y los avances doctrinarios yjurisprudenciales, con especial consideracin de las teoras de las prue-bas difciles, la conducta de las partes, las presunciones e indicios, y las

cargas probatorias dinmicas.11. El juzgador que tome conocimiento de un peligro o amenaza de perjui-

cio debe actuar expidiendo un mandato preventivo de hacer o no hacer.Si la orden va dirigida a un tercero ajeno al proceso, deber previamentecitarlo para que comparezca en un plazo prudencial y manifieste lo queconsidere, sin perjuicio, que si existen razones fundadas para temer queel dao es inminente o la lesin requiere de tutela urgente, se expida elmandato sin citar al tercero, difiriendo para luego de su cumplimientola citacin.

12. Vemos que la aplicacin de las tutelas preventivas implican un vastocampo, de ah la necesidad de tener una nueva visin del proceso, queno gire en torno del perjuicio o la violacin de la norma, sino que actuantes, mediante un proceso autnomo con finalidad preventiva.

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