Latutelacivildelosderechosdelosusuariosdeserviciosdesaluddental:publicidad

engañosaycontratosvinculadosJose Carlos Lopez Martinez

Magistrado. Letrado GT Tribunal Supremo (área civil)

Elproblemadelapublicidadengañosa

Concepto (forma de comunicación)

‐art. 2 LGP: «Toda forma de comunicación realizada por unapersona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de unaactividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el finde promover de forma directa o indirecta la contratación debienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».

‐Consecuencias para el consumidor/usuario (al que condiciona sudecisión de consumo) y para el mercado (competencia).

Régimen jurídico

• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE 15 denoviembre), en adelante LGP (actualmente, en redacción dada por la Ley29/2009, de 30 de diciembre

• Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD)

BásicaBásica

OtrasOtras • Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba elTexto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios (TRLDCU). Art. 20 (información mínima de toda ofertacomercial).

La publicidad engañosa como publicidad ilícita y como práctica desleal

Antes 2009Antes 2009

después 2009después 2009

Conflicto de normas (LGP y LCD):

Problemas:a) De tipificación de los ilícitos publicitariosb) En cuanto al régimen de acciones ejercitables

Ley 22/2009, soluciones:

a) Renuncia a una tipificación expresa de la publicidad engañosa y de la publicidaddesleal (art. 3.1 LGP ya no define).

b) Supresión del régimen de acciones de la LGP (art. 6 LGP se remite al régimen de laLCD).

c) Norma de cierre: art. 18 LCD.

Publicidad ilícita (art. 3.1 LGP)

Publicidad engañosa= ilícita

Publicidad de servicios buco‐dentales

Publicidad engañosa‐MOYA JIMÉNEZ «la publicidad engañosa es la que, de algún modo, incluido su presentación, puede inducir aerror a los destinatarios y afecta a su comportamiento económico. También es engañosa la publicidad quesilencia datos fundamentales de un producto o servicio si dicha omisión induce a error a los destinatarios dela publicidad».

‐PORTO CORTÉS «son engañosas para el consumidor las conductas (publicitarias o no) que alteren sucomportamiento económico como resultado de una información falsa o de una información que, por laforma en que se suministra, induzca a una convicción o creencia errónea sobre el producto o servicio quecontrata, y en concreto, a modo de ejemplo:‐Sobre la existencia misma del bien o servicio.‐Sobre sus características principales.‐Sobre el precio, su fijación o la existencia de alguna ventaja respecto de este.‐Sobre los derechos de las partes del contrato, y en particular, sobre los derechos legales y contractuales delconsumidor».

autoresautores

jurisprudenciajurisprudencia

STS 435/2018, de 11 de julio Arts. 21 a 27 LCD (dentro del Capítulo III que se refiere a las Prácticas comercialescon consumidores y usuarios, arts. 18 a 31), y en caso de respuesta negativa habrá que valorar si concurren lospresupuestos previstos en los arts. 5 o 7 para su calificación como publicidad engañosa o como engaño por omisión,respectivamente.

Ejemplos: omitir un dato que limite el interés de la promoción, publicitar descuentos sin decir cuáles eran losprecios originales, ofertar un producto o servicio con un precio escandalosamente bajo para atraer clientes y luegodecir que se trataba de un error tipográfico, afirmar que se participa en un concurso o que se ha ganado un premioque nunca llega, crear la falsa impresión de ofrecer un dato o un servicio gratuito.

Publicidad engañosa en clínicas dentales: reacción de la profesión 

• Regulación más restrictiva (Francia):publicidad guiada por criterios clínicos,científicos, para la prevalencia de la éticay deontología de la profesión por encimade intereses económicos

• Mayores mecanismos de control

Publicidad engañosa en clínicas dentales: reacción del legislador 

‐Se otorga un papel relevante a las asociaciones de consumidores, contando con ellas tanto para la elaboración de protocolos de actuación como para implantar

o reforzarmedidas de prevención y control.

‐En relación con el tema de los contratos vinculados, se proscribe que se pueda obligar a financiar o a pagar anticipadamente tratamientos no realizados.

‐En materia de publicidad, se promueve la participación de las Comunidades Autónomas para el establecimiento de controles, se proscriben las ofertas que

incluyan atractivos económicos para atraer clientes/pacientes, y se exhorta al Gobierno a elaborar una regulación básica estatal, de manera que se mejore,

actualice y clarifique la legislación vigente, garantizando así los derechos de los pacientes frente a la publicidad engañosa y efectivos mecanismos de inspección y

control y sancionadores, cualquiera que sea el régimen jurídico bajo el que los centros presten sus servicios.

Publicidad engañosa en clínicas dentales: líneas de actuación

Detectado el problema, las soluciones pasan por tres líneas de actuación:

Legislativa: aprobando una normativa básica más clarificadora que, superando la

imprecisión ligada a la actual dispersión normativa, atienda las necesidades y

peculiaridades del sector de la salud, incluso mediante régimen de autorización

administrativa previa.

Preventiva: con la participación de las administraciones implicadas, de los colegios

profesionales y de las organizaciones de consumidores y usuarios, impulsando

medidas eficaces de control de la publicidad y propaganda comercial sanitaria

incluyendo, en su caso, restricciones que impidan incluir ofertas económicas, rebajas,

premios o cualquier otro tipo de atractivo económico que pueda suponer en la práctica la

preterición del interés primordial, superior y básico de la tutela de la salud

Sancionadora: establecimiento de un régimen eficaz de sanciones administrativas que,

junto con la tutela judicial (especialmente en casos de acciones para la defensa de intereses

colectivos y difusos) sirvan para reprimir y evitar la reiteración de este tipo de

comportamientos, cualquiera que sea el régimen jurídico bajo el que se presten los

servicios.

Publicidad engañosa en clínicas dentales: acciones judiciales

LGPLGP

LCDLCD

Legitimación activa (art. 33 LCD)

Legitimación activa (art. 33 LCD)

A) Acciones de los números 1.º a 4.º del art. 32.1 LCD (declarativa, de cesación, de

rectificación, y de remoción):

Cualquier persona física o jurídica y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o

interés legítimo (art. 33.1 segundo párrafo LCD).

Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses

económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros (art. 33.2 LCD).

Cuando se trata de acciones colectivas (en defensa de intereses generales, colectivos o

difusos, de consumidores y usuarios) la legitimación activa también corresponde al

Instituto Nacional del Consumo y órganos o entidades correspondientes de las

comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa

de los consumidores y usuarios, a las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan

los requisitos del TRLDCU o legislación autonómica, y a las entidades de otros Estados

miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses

colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas

mediante su inclusión en el DOCE (art. 33.3 LCD, apdos. a) a c)).

El Ministerio Fiscal si se trata de la acción de cesación (art. 33.4 LCD).

B) Acción de resarcimiento de daños y perjuicios del número 5.º de art. 32.1 LCD:

El perjudicado.

Los legitimados conforme al art. 11.2 LEC (es decir, «cuando los perjudicados por un hecho

dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente

determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de

esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las

entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos,

así como a los propios grupos de afectados»). Art. 33.1 LCD, párrafo tercero.

C) Acción de enriquecimiento injusto del número 6 del art. 32.1 LCD:

El titular de la posición jurídica vulnerada (art. 33.1 LCD, último párrafo).

Legitimación activa (precisiones)

Legitimación activa (precisiones)

Acciones individuales:no confundir interés legítimo con el que en abstracto, o en hipótesis, tiene cualquierdestinatario de un acto publicitario. Se requiere una situación jurídica individualizadadistinta de la del resto de ciudadanos

Acciones supraindividuales: a) asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos: solo para la

defensa de los intereses de sus miembros (no colectivos o difusos de consumidores y usuarios)b) Intereses colectivos o difusos de consumidores y usuarios:INC u órganos autonómicos o locales, asociaciones de c y u, y entidades europeas para protección de estos.

En relación con asociaciones de c y u, la LCD se complementa con art. 11.2 LEC:‐Colectivos: grupo de c y u determinados o fácilmente determinables, se reconoce legitimación a lasasociaciones de c y u constituidas legalmente (inscripción), a las entidades constituidas legalmente para ladefensa de los intereses de este tipo de perjudicados y a los grupos de afectados

‐Difusos: pluralidad de c y u indeterminada o de difícil determinación, solo las asociaciones de c y u quesean legalmente representativas (art. 24 TRLDCU).

MF:M.Fiscal: 124 CE, 11.5 LEC y 15.1 LEC

Legitimación pasiva 

Legitimación pasiva 

Otras cuestiones:  Otras cuestiones:  

Art. 34 LCD. Cualquier persona física o jurídica que haya realizado u ordenado elilícito publicitario o cooperado a su realización (se exceptúan trabajadores u otroscolaboradores que hayan colaborado en el desempeño de sus funciones uobligaciones contractuales)

Art. 35 LCDprescripciónprescripción

Acciones individuales: 1 año desde que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvoconocimiento de la persona que realizó el ilícito y, en todo caso, 3 años desde elmomento de finalización de la conducta

Acciones en defensa de intereses colectivos y difusos: art. 56 TRLDCUimprescriptibles

Dilig. Prel.Dilig. Prel. Art. 256.1.9.ª LEC y Art. 36 LCD

Compet y proc.Compet y proc.• Competencia objetiva: Jmercantil (86 ter a) LOPJ)• Competencia territorial: art. 52.1.12.ª LEC• Procedimiento: ordinario (249.1.4.º LEC) y 

excepcionalmente verbal en dos casos

Carga de la pruebaCarga de la prueba Art. 217.4 LEC

Elproblemadeloscontratosvinculados

• Origen y concepto: ‐Precio del bien o servicio: necesidad de financiación (imposibilidad de pagar alcontado)‐Alternativas: (i) que financie el propio prestador del servicio, (ii) que el consumidorbusque financiación por su cuenta, o (iii) que sea el propio prestador o proveedordel servicio el que facilite esa financiación a través de una entidad financiera ocrediticia con la que tenga vínculo comercial (contratos vinculados)‐Supuesto de hecho: Celebración de un contrato de consumo cuyo objeto seaadquirir bienes o servicios (dentales) y acuerdo entre proveedor y consumidor paraque el precio se financie.

• Régimen jurídico: Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC), arts. 26 y 29 (en relación con Directiva 2008/48/CE

Requisitos

MARÍN LÓPEZ: • Pluralidad contractual. Dos contratos, no es necesario que las personas que celebran cada uno

sean la misma (por ejemplo, el de consumo con la clínica puede hacerse por el hijo, y el definanciación por el padre).

Tanto el de consumo como el de crédito admite modalidades (préstamo o apertura decrédito, por ejemplo).• Unidad económica desde el punto de vista objetivo (conexión funcional) y colaboración

planificada. Ambos contratos responden a la misma finalidad o resultado económico.Indicios objetivos de colaboración planificada (ejemplos)

• Impresión subjetiva de unidad comercial• Fin exclusivo: el de crédito solo puede servir para financiar un específico contrato de consumo

Ley Ley 

autores autores 

• Conexión causal: permite proteger al consumidor incluso a través del CC.• Conexión causal: determina que la eficacia de uno dependa de la del otro. Sinfinanciación el contrato de consumo no llega a surtir efectos.

• Una vez ambos son eficaces y se paga el precio del servicio con la cantidad prestada,¿qué consecuencias tiene la ineficacia del contrato de consumo para el de crédito?

Los contratos vinculados no benefician al consumidor. Por el contrario, enteoría se encuentra más desprotegido respecto a un contrato bilateral (desistimiento osuspensión, incumplimiento resolutorio, liquidación).

El legislador ha remediado esta desprotección (art. 26 y 29 LCCC)reconociendo al consumidor en los contratos vinculados los mismos derechos quetendría en un contrato bilateral.

MARÍN LÓPEZ: Acción de cumplimiento, excepción de incumplimiento, quanti minoris, acción resolutoriaen caso de incumplimiento grave y acción de indemnización de daños y perjuicios (*).

Protección del consumidor en los contratos vinculados: derechos

• La ineficacia de un contrato (nulidad absoluta, relativa, resolución, etc) supone restitución recíproca de prestaciones entre las partes. 

Si el proveedor del servicio (clínica) es insolvente, ¿quien asume ese riesgo?a) En el contrato bilateral el consumidor asume ese riesgo de forma limitada: solo 

pierde el desembolso inicial y las cuotas satisfechas. b) En los contratos vinculados, en teoría asume un mayor riesgo porque la

financiera va a poder exigirle que siga pagando las cuotas (dado que previamente pagó todoel precio mediante el préstamo).

• Soluciones (modelos de liquidación)a) entre las partes que celebraron cada contrato. El consumidor puede pedir que el

precio se lo devuelva la financiera, a la que deberá restituir el capital, menos las cuotas yasatisfechas.

b) art. 9.2 LVBMP (aplicable por analogía), se resuelven ambos contratos y elfinanciador solo puede reclamar frente al proveedor del servicio (clínica).

Protección del consumidor en los contratos vinculados: fase de liquidación

Art. 9.2 LVPBM Si como consecuencia del ejercicio de este derecho se resolviera el contrato de venta a

plazos también se dará por resuelto el contrato de financiación al vendedor y, en tal caso, el financiador

sólo podrá reclamar el pago a éste.