La transformación de la institución de la tutela por el acogimiento

familiar en los casos de desprotección familiar

Dra. Fátima Castro Avilés

¿Después de 30 años de vigencia del Código Civil en

qué medida se ha modificado el derecho civil por la

ratificación de la Convención sobre los derechos del niño?

¿ Qué consecuencias ha tenido la incorporación del interés superior del niño en el derecho civil de familia?

¿Cómo el interés superior del niño ha revolucionado las acciones de filiación extramatrimonial?

¿Cómo el interés superior del niño ha transformado el concepto de prescripción de la acción en el derecho de alimentos?

El reconocimiento de la niña y niño como sujetos titulares de derechos ¿cómo ha reformado la institución de la patria potestad?

¿Cómo la libertad de opinión del niño ha revolucionado el derecho de familia?

¿Cómo el derecho a la identidad ha modificado el sistema de filiación?

¿En qué medida la aplicación de la Convención Americana sobre los

derechos humanos y la Convención sobre los Derechos

del Niño ha promovido la inaplicación de normas civiles

que atentan, en los casos particulares sobre los derechos

del niño?

¿Como han influenciado las recomendaciones de la Comisión Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana para el desarrollo de un marco de protección de la niñez en nuestro país?

¿Cómo el reconocimiento de la aplicación de los estándares internacionales de derechos humanos han transformado el derecho de familia?

La reforma de la institución de la tutela

La tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados o en

peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de Menores y de las leyes y reglamentos

especiales.

“

Artículo 511.- Tutela de menores en desprotección familiar

La tutela de los niños, niñas y adolescentes en desprotección familiar o que se encuentran abandonados o en riesgo o sus padres han sido suspendidos o han perdido la patria potestad, corresponde de manera obligatoria y en este orden de prelación al pariente más próximo al más remoto y de éstos al más idóneo, en igualdad de grado.

Los parientes interesados podrán solicitar la tutela mediante solicitud de acogimiento familiar al juez de familia o el juez mixto y la decisión judicial se fundamentará en base a los informes del equipo multidisciplinario de la Corte Superior.

En caso que exista en curso un proceso de investigación tutelar y no se encuentren a los padres biológicos o éstos sean incapaces de asumir las obligaciones de la patria potestad, el juez competente ubicará a los parientes conforme al primer párrafo de este artículo. En el mismo proceso que se declare la suspensión o pérdida de la patria potestad y el otro progenitor no sea idóneo, el juez de familia deberá resolver conforme al primer párrafo de este artículo.

En lo que es aplicable se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes.”

Concepción del niño en el Código Civil:

Con la aprobación de la Convención sobre los derechos del niño:

¿Cómo este nuevo paradigma revoluciona la concepción y tratamiento legal de la situación de abandono y riesgo?1. En primer lugar, el abandono es una

consecuencia del incumplimiento de las responsabilidades parentales.

2. El abandono debe ser considerado como una vulneración de derechos de parte de las personas que ejercen la responsabilidad parental o la tutela.

3. Establecer la diferencia entre los niños sin familia con los infractores con la ley penal, independizando la regulación jurídica para cada uno de ellos e incluso aplicando una política social distinta.

ACOGIMIENTO FAMILIAR DIRECTO

TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR

CLASES DE TRAMITE

ASPECTOS A EVALUAR

¿Cuándo un padre o una madre pueden quedar descalificados?

¿Qué tratados reconocen el derecho del niño a la familia?

El artículo 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de protección a la familia.

El artículo 11.2 de la Convención Americana reconoce el derecho a una vida familiar libre de injerencias legítimas.

El artículo 15 del Protocolo de San Salvador. El artículo 16.3 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos.El artículo 23.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos.El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales.

¿Cuál es el contenido jurídico del derecho a la familia?

Desprotección familiar1. ¿En qué medida el incumplimiento

parental ha vulnerado el derecho a la vida del niño?

2. ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a la identidad del niño?

3. ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a la integridad del niño?

4. ¿En qué medida el incumplimiento parental ha vulnerado el derecho a vivir en familia del niño?

Según cifras del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF), se calcula que en nuestro país existen aproximadamente 17 mil niños, niñas y adolescentes en abandono, albergados en Centros de Atención Residencial (CAR). Sin embargo, esta cifra no recoge el gran número de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en las calles, como producto de graves problemas de desestructuración familiar que, en muchos casos, tienen a la pobreza como telón de fondo.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2011). Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención, Serie de Informes Defensoriales-Informes Nº153. Lima, p.15.

Medidas urgentes de protección

La Ley de Acogimiento Familiar, Ley N°30162

La Ley de Acogimiento Familiar, Ley N°30162, a fin de evitar la institucionalización del niño, niña o adolescente tutelado ha dispuesto que la autoridad administrativa o judicial competente deberá disponer en forma inmediata el acogimiento a sus familiares, previa aceptación o solicitud de los mismos y opinión favorable en la evaluación psicológica y constatación domiciliaria, sin perjuicio que los solicitantes presenten la totalidad de la documentación requerida, en el plazo de diez días hábiles. Como podemos observar, la nueva legislación compromete a la familia extensa de manera subsidiaria ante la ausencia de los padres, para lo cual el Estado los considera tutores.

Existe un problema de carácter procesal porque tanto el Poder Judicial como el Poder Ejecutivo son competentes para realizar la investigación tutelar.  En la mayoría de los departamentos de nuestro país la investigación tutelar está a cargo de los jueces de familia o mixtos, en tanto que Lima y Callao y otros departamentos como Arequipa, Cusco y Junín están a cargo de la Dirección de Investigación Tutelar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28330, “Ley que modifica diversos artículos del Código de los Niños y los Adolescentes” estableció que el INABIF asumiría de manera progresiva la competencia en investigaciones tutelares, en consecuencia el Poder Judicial continuaría tramitando dichos casos.

¿La no desconcentración del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables en el

proceso de investigación tutelar de provincias como Amazonas, Cañete y

Tumbes contribuye a la institucionalización de los niños en

situación de abandono?

El meollo del asunto radica en determinar ¿Cuál es la medida de protección más adecuada para los niños en estado de desprotección familiar?  Como hemos señalado, la respuesta permanente y casi exclusiva del Estado es la institucionalización en un CAR; pero también se ha discutido, ante el incumplimiento parental, ¿qué otras medidas de carácter civil se pueden aplicar?

Revisando la institución del amparo familiar, observamos el caso de la tutela legítima. Esta institución señala que ante la falta de un tutor nombrado por testamento o por escritura pública, desempeñan en el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose del más próximo al más remoto y al más idóneo, en igualdad de género.

Sin embargo, la tutela legítima no suele aplicarse en los procesos de investigación tutelar administrativa y/o judicial, porque se considera que es un asunto que se debe ventilar en la vía civil de manera exclusiva. Asimismo, llegamos a la conclusión de que la familia extensa no tiene una responsabilidad subsidiaria clara frente a la desprotección parental.

Medidas de protección

Provincias: Amazonas, Cañete y TumbesTotal encuestados: 75 personas

Orden de prelación

 Cuidado en el propio hogar.

Primero Segundo Tercero Cuarto75

100%- - -

 Acogimiento familiar o Colocación familiar.

Primero Segundo Tercero Cuarto

-68

91%7

9%-

 Participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social.

Primero Segundo Tercero Cuarto

-7

9%68

91%-

 Atención integral en un Centro de Atención Residencial.

Primero Segundo Tercero Cuarto

- - -75

100%

La mayoría de los encuestados han coincidido en considerar al acogimiento familiar como la segunda medida de protección adecuada para la restitución de los derechos vulnerados; es decir, otras personas distintas son los que van a ejercer la función parental bajo los términos de una tutela especial prescrita en la Ley N°30162.

Sin embargo desde nuestro punto de vista, el cuidado en el propio hogar no es una medida de protección propiamente dicha, debido a que ésta es una situación natural, el de convivir con sus padres. En esta línea de ideas, consideramos que la primera medida de protección es el acogimiento familiar en la familia extensa o de terceros previamente evaluados o seleccionados.

De modo natural, en nuestra legislación tenemos un vacío legal que cada vez se hace más notorio, que es la falta de regulación jurídica acerca de las obligaciones de la familia extensa. Se hace necesario que se elabore un proyecto de ley que genere un marco legal para la familia extensa con obligaciones subsidiarias en los casos de desprotección familiar. La subsidiaridad debe ser obligatoria cuando los padres incumplan sus obligaciones fundamentales o tengan familias disfuncionales que de ninguna manera permitan el desarrollo integral de los niños.

Consideramos que el acogimiento familiar por la familia extensa es la medida de protección más adecuada porque no solo satisface los derechos vulnerados de los niños, sino que constituye un verdadero soporte familiar que evita la ruptura definitiva del vínculo paterno filial, porque lo reafirma o lo revitaliza. En algunos casos el acogimiento familiar en la familia extensa será incompatible con la patria potestad porque nuestro ordenamiento legal los considera tutores. Es decir, el otorgamiento de una medida de protección como el acogimiento familiar en familia extensa sustituye a la familia de origen y evita la institucionalización.

Estamos de acuerdo que el acogimiento familiar es la primera medida que se debe aplicar en los casos de desprotección familiar pero existen varios momentos a considerar: dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente el estado de abandono o cuando ya se encuentran institucionalizados en un hogar público o privado. El criterio mayoritario es el primero porque la declaración de abandono debe tener por objetivo la adopción.

Al respecto la Ley N°30162 dispone que el acogimiento familiar también es aplicable por excepción para los niños cuando se encuentran institucionalizados en un hogar público o privado y han sido declarados en abandono, previa opinión favorable de la Dirección General de Adopciones.

Nosotros sostenemos como hipótesis general que el

acogimiento familiar es la medida de protección más

idónea, para la restitución de derechos en caso de

desprotección familiar.