LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y EL PARALELO DE SUS GARANTÍAS EN EL DERECHO

ESPAÑOL

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

(Medellín, Colombia)

UNIVERSIDAD C E U SAN PABLO Madrid, enero de 2017

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y EL PARALELO DE SUS GARANTÍAS EN EL DERECHO

ESPAÑOL

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO (Medellín, Colombia)

Trabajo de tesis para optar al título de Doctor en Estudios Europeos

Director del trabajo de investigación: Doctor D. José Luis Piñar Mañas Doctorado en Estudios Europeos

UNIVERSIDAD C E U SAN PABLO Facultad de Derecho

Departamento de Derecho Público Doctorado en Estudios Europeos

Madrid, enero de 2017

Nota de aceptación

______________________________

______________________________

______________________________

Dr. D. Javier Guillen Caramés Presidente del jurado

Dr. D. Juan Antonio Hernández Corchete Secretario

Dra. Da. Patricia Valcárcel Fernández Vocal

Medellín, Colombia, 18 de septiembre de 2017

Dedicatoria

A Dora María, Any y Pablo, cómplices de mis sueños que día a día me inspiran y me apoyan.

Sin ellos no lo hubiera logrado.

A mis padres que hoy no están, pero que siempre me acompañan.

AGRADECIMIENTOS

Quiero expresar mis agradecimientos a la Universidad CEU San Pablo, por darme el privilegio de contarme entre sus estudiantes y la posibilidad de cumplir con tan

importante proyecto académico, como lo es el alcanzar esta meta doctoral.

A mi director de tesis, Doctor Dn. José Luis Piñar Mañas, quien, a pesar de sus ocupaciones y limitaciones de tiempo, tuvo la paciencia para saber orientar el

proyecto y dedicó buena parte de su espacio para que fuera una realidad.

A mi esposa Dora María y a mis hijos Any y Pablo por saber entender y aceptar el tiempo que tome prestado para dedicarlo a la realización de este trabajo. Estoy

seguro que la vida sabrá compensarnos.

Gracias a todas aquellas personas que directa o indirectamente me prestaron su apoyo, me aconsejaron, o simplemente supieron escuchar mis inquietudes y

afanes.

A todos ellos, mis agradecimientos

CONTENIDO Pág.

RESUMEN ............................................................................................................... 1

SUMMARY............................................................................................................... 2

CAPITULO I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL EN EL CONTRATO ESTATAL ................................ 9

1. La Formación de la voluntad contractual en el contrato estatal y el debido proceso .............................................................................................................. 10

1.1. Consideraciones generales del Estatuto de Contratación Pública ......... 10

1.2. La selección objetiva en el procedimiento de formación de la voluntad contractual ...................................................................................... 12

1.3. El procedimiento contractual .................................................................. 14

1.4. Modalidades o procedimientos de Selección.......................................... 17

2. El procedimiento de licitación ........................................................................ 20

2.1. La licitación pública como procedimiento de selección del contratista y de adjudicación del contrato ....................................................................... 23

2.2. Fases o Etapas de la licitación ............................................................... 25

3. La oferta o propuesta ..................................................................................... 28

3.1. Requisitos de la oferta ............................................................................ 29

3.2. Efectos de la oferta ................................................................................. 32

3.3. La declaratoria de desierta de la licitación .............................................. 37

3.4. La adjudicación ....................................................................................... 37

3.4.1. Efectos de la adjudicación ............................................................... 39

3.4.2. La revocatoria del acto de adjudicación .......................................... 40

CAPITULO II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO .............................. 41

1. Aspectos Generales ...................................................................................... 41

1.1. Las responsabilidades públicas en el Estado Social de Derecho ........... 42

1.2. La extensión del principio de responsabilidad patrimonial a la actuación del Estado ..................................................................................... 43

2. Estructura de la responsabilidad del Estado .................................................. 46

2.1. Fuentes .................................................................................................. 46

2.2. Fundamentos .......................................................................................... 47

2.3. Elementos............................................................................................... 47

2.3.1. Hecho o conducta ........................................................................... 48

2.3.2. El Daño ........................................................................................... 48

2.3.3. Nexo Causal. ................................................................................... 50

2.3.4. La imputación. ................................................................................. 51

3. Régimen jurídico de la responsabilidad del Estado en Colombia .................. 52

3.1. La responsabilidad del Estado regida por el derecho público ................ 53

3.2. Teorías sobre la responsabilidad del Estado .......................................... 55

3.2.1. Teoría de la falla o de la culpa probada .......................................... 55

3.2.2. Teoría del daño especial ................................................................. 57

3.2.3. Teoría del riesgo creado. ................................................................ 59

3.2.4. Teoría del enriquecimiento sin causa .............................................. 60

CAPITULO III. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA ........................................................ 64

1. Las tesis civilistas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual .................................................................................................... 64

1.1. Teorías civilistas sobre la naturaleza de la responsabilidad en el período de formación del contrato ................................................................. 66

1.1.1. Como especie de responsabilidad contractual ................................ 66

1.1.2. La responsabilidad por culpa in contrahendo .................................. 67

1.1.3. La responsabilidad precontractual como una especie de responsabilidad extracontractual ............................................................... 71

1.1.4. La responsabilidad precontractual como modalidad autónoma de responsabilidad .................................................................................... 76

1.1.4.1. El título de imputación .............................................................. 78

1.1.4.2. La extensión del período precontractual .................................. 80

1.1.4.3. El deber de información ........................................................... 82

1.1.4.4. Algunos casos de responsabilidad precontractual desde el Derecho civil ......................................................................................... 85

1.2. El daño precontractual ............................................................................ 86

1.2.1. Daño al interés negativo y al interés positivo .................................. 87

2. La responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, desde las normas del derecho público ............................................................................... 88

2.1. Generalidades ........................................................................................ 88

2.2. Régimen jurídico ..................................................................................... 89

2.3. Extensión del período precontractual en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública .................................................... 96

2.4. Situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la responsabilidad precontractual del Estado .................................................. 100

2.4.1. La responsabilidad por la indebida preparación de la licitación y el contrato ............................................................................................. 100

2.4.2. Responsabilidad por irregularidades en la adjudicación ............... 102

2.4.3. Responsabilidad por el no perfeccionamiento del contrato ........... 103

2.4.4. Otras situaciones de responsabilidad precontractual .................... 104

2.5. La responsabilidad precontractual del Estado y los distintos títulos de imputación .............................................................................................. 107

2.5.1. La imputación subjetiva y su aplicación en la responsabilidad precontractual del Estado ........................................................................ 110

2.5.1.1. La falla del servicio. ................................................................ 110

2.5.2. La imputación objetiva y su aplicación en la responsabilidad precontractual del Estado ........................................................................ 111

2.5.2.1. El daño especial. .................................................................... 112

2.5.2.2. El riesgo creado. .................................................................... 113

2.5.2.3. El enriquecimiento sin causa. ................................................. 114

2.6. La responsabilidad precontractual del Estado en la jurisprudencia del Consejo de Estado ................................................................................ 118

2.6.1. La selección objetiva como derecho protegido en el procedimiento de formación del contrato estatal ..................................... 124

2.7. La vía judicial para declarar la responsabilidad precontractual ............ 129

2.7.1. El daño precontractual y su valoración .......................................... 131

CAPITULO IV. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS EN EL PROCESO CONTRACTUAL EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO Y SU PARALELO CON EL DERECHO COMÚN EUROPEO Y EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL ............................................................................................................ 138

1. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el ordenamiento jurídico colombiano ................................................................... 138

1.1 El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico ........... 139

1.1.2. Clases de principios ...................................................................... 143

1.1.2.1. Principios generales del derecho ........................................... 143

1.1.2.2. Principios de la función administrativa ................................... 145

1.1.2.3. Los principios de la contratación pública o estatal ................. 147

1.2. Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en la etapa precontractual ............................ 150

1.2.1. Garantías en sede administrativa .................................................. 151

1.2.1.1. Los procedimientos de selección ........................................... 151

1.2.1.2. Los recursos en el procedimiento de contratación ................. 154

1.2.1.3. Los recursos ordinarios del procedimiento administrativo (o en vía gubernativa) ......................................................................... 156

1.2.2. Recursos o acciones en sede jurisdiccional .................................. 157

1.3. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública o estatal .......................................................................................................... 158

2. La garantía de los derechos en el procedimiento contractual en el Ordenamiento Común Europeo ....................................................................... 163

2.1. Marco jurídico ....................................................................................... 163

2.2. El reconocimiento de los principios en el Ordenamiento comunitario ... 165

2.2.1. Función de los principios generales del Derecho comunitario en el Ordenamiento común ..................................................................... 168

2.2.3. Los principios del Derecho comunitario europeo en los Contratos Públicos .................................................................................. 174

2.3. Las garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en la etapa precontractual ............................ 178

2.3.1. Recursos en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos ................................................................................................... 179

2.3.2. El Recurso en sede de la Administración Pública ......................... 180

2.3.3. El mecanismo corrector ................................................................. 183

2.3.4. Recurso jurisdiccional ................................................................... 183

2.4. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública en el Ordenamiento comunitario .......................................................................... 184

3. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el Derecho Interno Español ................................................................................. 189

3.1. Los principios de la contratación pública en el Derecho interno español ........................................................................................................ 189

3.1.1. Los Principios generales del derecho en el Derecho interno español .................................................................................................... 191

3.1.1.1. Función de los principios generales del Derecho en el Ordenamiento jurídico español ........................................................... 193

3.1.1.2. Los principios de la Contratación Pública en el Derecho interno español ................................................................................... 198

3.2. Las Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en el proceso contractual en el Derecho interno español ............................................................................................ 201

3.2.1. Recurso especial de revisión en materia de contratación ............. 203

3.2.2. Recursos ordinarios de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA).................................................................................... 207

3.2.3. El recurso contencioso administrativo (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-) ................................ 210

3.3. Las medidas cautelares en el Ordenamiento interno español (en la TRLCSP, en la LRJPCA y en la LRJCA) ..................................................... 213

3.3.1. Las medidas cautelares en el Recurso Especial de Revisión – Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- (TRLCSP) ................................................................................................ 217

3.3.2. Las medidas cautelares en los recursos administrativos ordinarios. Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA) ............. 218

3.3.3. Las medidas cautelares en el recurso contencioso administrativo. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) ........................................................................... 220

4. El paralelo de las garantías jurídicas en el proceso de contratación pública en el Derecho comunitario, en el Derecho interno español y en el Derecho colombiano. ....................................................................................... 226

CONCLUSIONES GENERALES ......................................................................... 233

BIBLIOGRAFÍA GENERAL .................................................................................. 241

FUENTES JURISPRUDENCIALES ..................................................................... 250

RESUMEN Desde el derecho civil, la responsabilidad precontractual se ha estructurado a partir de las relaciones ciertas y objetivas que se dan entre dos partes que buscan un acuerdo de voluntades con el propósito de celebrar un contrato, cuyo perfeccionamiento se ve frustrado por causa atribuible a alguna de ellas. Esa causa o conducta ha sido considerada como fuente de responsabilidad por los perjuicios ocasionados, trayendo consigo la dificultad para ubicarla como responsabilidad contractual o extracontractual, o la de un campo propio como precontractual. En esta controversia ha sido fundamental el título de imputación en cuyo caso se exponen diversas corrientes: la culpa, la culpa in contrahendo, la buena fe, la confianza, el daño al interés positivo y al negativo. En el campo del derecho público, su estudio parte de la consideración a la falla del servicio, aproximándose en sus primeras expresiones a la culpa in contrahendo, acompañada de la buena fe, las cuales son modificadas posteriormente, para señalar como títulos de imputación los principios de la buena fe y la legalidad, sin tener en cuenta la influencia de factores objetivos de atribución, como lo es el daño antijurídico, actualmente reconocido y aceptado como fuente de la responsabilidad del Estado.

2

SUMMARY From the civil right, the precontractual responsibility has been structured to you leave of the certain and objective relationships that are given parts between two with the purpose of celebrating a contract, but that said road is interrupted by the unjustified retirement of some of them. That unjustified behavior has been considered as source of responsibility by the caused damages, bringing gets the difficulty to locate it as contractual liability or extracontractual, or that of an own field as precontractual. In this controversy it has been fundamental the imputation title in which case diverse currents are exposed: the blame, the blame incontrahendo, the good faith, the trust, the damage to the positive interest and the negative. In state matter, their location leaves from the consideration to the lack of the service, approaching in its first expressions to the blame incontrahendo, accompanied by the good faith, those which then abandons, to point out as holding of imputation the principles of the good faith and the legality, without keeping in mind the damage antijurídico like source of the responsibility of the State. Palabras clave:

Responsabilidad, daño, culpa, falla en el servicio, daño antijurídico, actos preparatorios, actos contractuales, oferta, proponente, selección objetiva, imputación, adjudicación, dolo, declaratoria de desierta, adjudicación compulsoria, términos perentorios, principios, procedimiento administrativo, contrato y licitación.

3

INTRODUCCIÓN

El trabajo de investigación que se pone a consideración, corresponde al informe final del estudio abordado sobre la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia y el paralelo de sus garantías en el Derecho interno español y en el Ordenamiento común europeo, como requisito para optar al título de Doctor, en el programa de Doctorado en Estudios Europeos, de la Universidad CEU San Pablo de Madrid, España. Desde el punto de vista metodológico, su desarrollo parte de tener como contexto inicial el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (integrado hoy principalmente por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, así como la Ley 1437 de 2011), como referentes principales para su análisis, presentando como líneas centrales el procedimiento de selección del contratista en los contratos públicos y la responsabilidad patrimonial del Estado en esta actuación. Aspectos que luego son confrontados con la normativa prevista sobre la materia en el Ordenamiento común europeo (principalmente el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), y en el Derecho interno español (El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y nueva Ley de Regulación de los Procedimiento de las Administraciones Públicas), a fin de determinar la relación que existe entre ellos, principalmente a partir de los principios de la contratación, los procedimientos y recursos, y las medidas cautelares procedentes en dicha actuación. La justificación El planteamiento de este tema y el problema de investigación que seguidamente se expone, encuentran su justificación en el énfasis que desde las normas que regulan la contratación estatal y del tratamiento jurisprudencial, se hace en el procedimiento de selección del contratista y la definición de los efectos jurídicos derivados del rompimiento injustificado de alguna o algunas de las reglas que lo gobiernan. Connotación que tampoco es extraña en ordenamientos foráneos, como acontece con la normativa de la Unión Europea y con el Derecho interno español, así como en los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo Español y del Tribunal de Justicia Europeo, como se reseña en el desarrollo de este estudio. Baste mencionar el Libro Verde, El Acuerdo para la Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, o la Sentencia “Comisión c. España, C-3214/00, de 15 de mayo de 2003”, del Tribunal de Justicia Europeo.

4

También es importante advertir, que su desarrollo corresponde a un trabajo descriptivo, analítico y comparativo cuya actividad está orientada a recoger los principales aspectos normativos sobre el tema, así como las diversas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias en Colombia, para ser analizadas y confrontadas con el tratamiento que de la materia se da, en el Derecho común europeo y en el Derecho interno español, concretamente a partir de tres aspectos o nodos, que los identifican, como lo son: Los principios de la contratación pública, los procedimientos o recursos, y las medidas cautelares. El problema jurídico o de investigación El problema jurídico o de investigación que se pretende despejar parte del siguiente cuestionamiento: ¿Tratándose de la contratación estatal, cuál ha de ser el régimen jurídico al que se encuentra sometida la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, y cuál la relación de éste con la normativa prevista para la materia en el Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español? Para dar respuesta al problema de investigación que se plantea, el desarrollo de esta investigación, recoge dos aspectos que se consideran fundamentales; de una parte, determinar las normas que regulan el proceso contractual y la extensión que la jurisprudencia y la doctrina nacional han elaborado sobre ellas; de otra, la confrontación con el derecho externo (europeo y español), para establecer las condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos, a problemáticas similares. La Hipótesis Como hipótesis a defender o demostrar en razón del problema de investigación propuesto, se tiene la siguiente: En el Derecho colombiano, la responsabilidad precontractual del Estado constituye una especie de responsabilidad independiente de la responsabilidad contractual y extracontractual, sometida a un régimen jurídico especial de derecho público, el cual contiene elementos comunes a los previstos en el Ordenamiento comunitario europeo y en el Derecho Interno español. Para sustentar la hipótesis planteada, se acude a una revisión descriptiva y analítica de la jurisprudencia y la doctrina nacional, así como a la remisión a otros ordenamientos jurídicos y tribunales extranjeros. Ellos serán una fuente imprescindible para poder determinar las condiciones y formas de asumir el proceso de formación de la voluntad contractual en el campo de lo público, como paso obligado para poder determinar si estamos en presencia de una modalidad

5

de responsabilidad precontractual con elementos autónomos que la diferencian de otros tipos de responsabilidad y su régimen jurídico. También se dará cuenta de las condiciones especiales que desde otros ordenamientos jurídicos se reconocen en el campo de la contratación pública, para lo cual nos apoyaremos en disposiciones del Derecho comunitario europeo, el Derecho interno español y algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo de España y del Tribunal de Justicia Europeo, que nos informan de los principios que orientan dicho procedimiento y de la necesidad de garantizar en ellos la objetividad, la publicidad, la no discriminación y el debido proceso, entre otros. Para cumplir con este propósito, se ha propuesto su desarrollo a partir de cuatro capítulos, de los cuales el primero está referido al estudio de lo que hemos denominado como el procedimiento para la formación de la voluntad contractual en el contrato estatal, toda vez que se torna en contexto obligado para asumir las diferentes situaciones que someten y condicionan la selección del contratista y la adjudicación del contrato en la contratación estatal o de las entidades públicas; un segundo apartado está relacionado con los aspectos centrales que rigen la responsabilidad patrimonial del Estado, derrotero fundamental a partir del cual se han de determinar las reglas que estructuran el deber reparatorio; un tercer capítulo se orienta a poner de manifiesto las tesis y conceptos bajo las cuales tanto en el derecho civil como en el derecho público, se ha concebido y desarrollado el tema de la responsabilidad surgida por los daños ocasionados en el proceso de formación del contrato; y finalmente un cuarto capítulo en el que a partir del tratamiento del tema en el Derecho colombiano, se entra a confrontar o analizar dicho régimen, en paralelo con el Ordenamiento común europeo y con el Derecho interno español, concretamente a partir de tres nodos o aspectos centrales antes señalados: Los principios de la contratación pública; los procedimientos y recursos y; las medidas cautelares, para determinar las condiciones de adaptación de los diferentes ordenamientos jurídicos analizados, a situaciones similares; así como la posición del régimen jurídico patrio frente a aquellos. Las Conclusiones Se plantean, en resumen, las siguientes: 1. Las reglas que rigen para la responsabilidad precontractual en el derecho privado son insuficientes para explicarla en el campo de las entidades públicas. Esto por cuanto en el derecho privado la relación se establece en el campo de la igualdad de las partes y del interés particular, en tanto que, en el campo de lo público, opera en favor de una de ellas el poder de imperio o soberano que le permite imponerse, ello acompañado del interés general.

6

2. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado se rige por las normas propias del derecho público. Tal conclusión encuentra sustento a partir del artículo 90 de la C.P., que consagra un régimen de responsabilidad general propio del Estado, soportado en el daño antijurídico, el cual se extiende a lo contractual, lo extracontractual y lo precontractual, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. 3. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado constituye una especie de responsabilidad autónoma de la responsabilidad contractual y extracontractual. Se soporta esta consideración en el hecho de que a la responsabilidad precontractual no se le puede atribuir una naturaleza contractual por la ausencia de un contrato válidamente celebrado; tampoco puede ser extracontractual, por cuanto en aquella existen manifestaciones de voluntad orientada a la celebración del negocio jurídico, bajo un régimen jurídico especial. 4. Las implicaciones del régimen de derecho público: La aplicación del régimen de derecho público en este tipo de responsabilidad, trae como consecuencia o implicaciones: i) La presencia de los principios generales de la contratación, así como los principios que orientan la actividad administrativa del Estado; ii) La adopción de procedimientos y recursos reglados para la actuación de la administración; iii) el reforzamiento de la garantía de los derechos de los particulares que participan en el proceso, a través de un sistema de medidas cautelares; iv) la dirección del procedimiento está a cargo de la entidad pública convocante o adjudicadora, la cual asume desde su condición de ente público la responsabilidad por su adecuado desarrollo y; v) en todo caso la entidad estatal está obligada a garantizar la transparencia, la no discriminación y la objetividad, entre otros. Finalmente, en la confrontación o paralelo de la regulación colombiana, con el Ordenamiento comunitario y con el Derecho interno español, se advierten a manera de conclusión, las siguientes: 1. Una tendencia actual en materia de regulación del proceso de contratación pública para establecer líneas uniformes respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación y ejecución del contrato. 2. Los principios generales de la contratación pública, constituyen un elemento unificador del régimen jurídico sobre la materia, no solo en el derecho colombiano, sino también el Derecho comunitario y en el Derecho interno español.

7

3. La influencia del derecho español y del derecho comunitario en el derecho colombiano, la cual se evidencia a partir de la adaptación que en éste se realiza, de algunas de las instituciones establecidas en aquellos (Vrg. La consagración del daño antijurídico como imputación de responsabilidad, los principios de la contratación, y el sistema de medidas cautelares, entre otros) 4. La función e incidencia de la jurisprudencia en la definición y extensión de las instituciones, regulación y garantías en el proceso contractual, cuya presencia es determinante en los tres ordenamientos estudiados. 5. Se establece igualmente, para el Derecho colombiano, la necesidad de reforzar la regulación existente en materia del procedimiento de contratación pública, con la adopción de un trámite que consagre la posibilidad de la interposición de recursos y que estos sean propios de dicha actuación, diferente a lo previsto en el procedimiento administrativo ordinario, como se establece en el Derecho interno español con el Recurso Especial de Revisión. 6. La importancia y necesidad de adoptar en el ordenamiento colombiano, un sistema de medidas cautelares para que las mismas puedan ser ejercitadas en sede administrativa, sin que se tenga que acudir previamente a un proceso o recurso jurisdiccional En el orden temático, esta investigación nos muestra cómo el estudio de la responsabilidad precontractual y su naturaleza jurídica ha suscitado diversas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto en el derecho civil como en el campo del derecho público, procurando la búsqueda de los elementos que de manera concreta permitan su estructuración bajo reglas propias. El recorrido histórico de su tratamiento nos habla de su origen en el derecho civil, partiendo de la teoría de la “culpa in contrahendo”, planteada por Ihering en 1860, para explicar la responsabilidad que le asiste a la persona cuando se retira intempestivamente de la negociación en formación. Posteriormente, en el año de 1906, la crítica se hizo evidente; el surgimiento del concepto de “responsabilidad precontractual”, expuesto por Gabriel Fagella, que da cuenta de una oposición a la tesis de Ihering, al reclamar la existencia de un período de formación del contrato o previo a la celebración del mismo y el señalamiento de las etapas que lo conforman, las cuales en su sentir incluyen como las tratativas contractuales, aun aquellas manifestaciones anteriores a la emisión de la oferta. En el campo del derecho público en Colombia, el debate se tornaba más sencillo en razón de la aplicación de las tesis subjetivistas que en términos generales, soportaban la responsabilidad del Estado a partir de la teoría de la falla del servicio, con lo que salvo en los casos de responsabilidad objetiva, el deber reparatorio se derivaba de la forma como se había atendido el servicio (actividad

8

administrativa), escenario dentro del cual procedía el análisis de la responsabilidad precontractual, como especie o modalidad de la responsabilidad extracontractual. La adopción del principio de responsabilidad patrimonial, basado en el daño antijurídico, a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, ha generado una tensión entre las corrientes de corte subjetivo (teoría de la falla) y las corrientes objetivas (daño antijurídico), suscitando con ello el debate sobre la necesidad de determinar de manera concreta el interés jurídico que se tutela, como presupuesto para establecer el régimen bajo el cual debe ser analizada la antijuridicidad del daño ocasionado en el proceso de formación de la voluntad contractual. Se precisa entonces en este trabajo la necesidad de aproximarnos a la identificación de dicho interés tutelado en el caso de la responsabilidad precontractual. Adicionalmente, el tratamiento de esta temática desde las normas de derecho público nos remitirá al reconocimiento de las diferentes reglas que explican la responsabilidad del Estado, y para el caso del derecho colombiano, a tener en cuenta el imperativo constitucional que establece el régimen general previsto para el Estado a partir del “daño antijurídico”, sin que por ello se deje de lado el análisis de otros regímenes previstos para la responsabilidad de los entes públicos.

9

CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL EN EL CONTRATO ESTATAL

A manera de introducción es preciso señalar que en Colombia el contrato estatal ha sido regulado por normas especiales que lo ubican como un procedimiento administrativo compuesto por una serie de actuaciones que involucran, de una parte la actividad unilateral del Estado para dirigir el proceso de selección del contratista y la adjudicación del contrato; y de otra, la actuación bilateral a través de la cual se definen y perfeccionan las condiciones bajo las cuales habrá de cumplirse el objeto previsto por las partes (la celebración del contrato). Así, si bien se reconoce la autonomía de la voluntad en el período de formación de la voluntad contractual, también se precisa que cuando de la actividad del Estado se trata, dicha autonomía se torna relativa por cuanto el interés general representado por la entidad pública y el propio ordenamiento jurídico establecen parámetros bajo los cuales han de formalizarse y cumplirse dichos acuerdos. La mixtura entre lo unilateral y lo bilateral, se constituye en eje central que rige la formación de la voluntad contractual en el campo de lo público, para imponer comportamientos que garanticen no solo la obtención de la propuesta más favorable para la entidad pública, sino la observancia de los principios de la función administrativa, a la vez que garantizar de los derechos de los particulares que acuden a la convocatoria para proponer o contratar. Surge de esta manera la obligación de referirnos a los diferentes aspectos que integran el proceso de formación de la voluntad contractual, ya que es a partir de ellos, de las modalidades de selección, de los actos que le conforman y condicionan, que se llega a establecer si esas actuaciones previas a la formación del contrato están dotadas de los elementos propios de un campo específico de responsabilidad. La preparación de la licitación, los estudios previos, permisos, diseños, convocatoria, ajustes presupuestales, la oferta y sus condiciones de tiempo, modo y lugar, la adjudicación y sus efectos, los fines del procedimiento y sus consecuencias, se convierten en tema fundamental para su desarrollo, enmarcado todo bajo el escenario de las relaciones precontractuales y sus efectos para los intervinientes, así como la búsqueda de un título de imputación jurídica en esta actuación, se convierten en temática necesaria para la adecuada presentación y comprensión del problema de investigación.

10

Finalmente habrá de tenerse en cuenta que aunque se trate de procedimientos descritos en la ley, su referencia en este trabajo resulta obligada en tanto que muchos de los temas allí regulados han sido decantados por la jurisprudencia, la doctrina y aún la propia práctica de las entidades estatales, con lo que no resulta suficiente la simple referencia normativa, la cual sin lugar a dudas dejaría por fuera aportes de interés. 1. La Formación de la voluntad contractual en el contrato estatal y el debido proceso

Desde una perspectiva general, es procedente señalar que el contrato estatal en tanto acuerdo de voluntades corresponde a la culminación de un proceso de selección del contratista en el que aparecen de manera primordial dos propósitos: La selección objetiva del contratista y la obtención de la propuesta más favorable para la entidad. De ahí la necesidad de que la formación de esa voluntad sea un procedimiento definido en la ley, como mecanismo que garantice la obtención de los fines propuestos. Es precisamente a partir del conocimiento de los aspectos básicos que regulan este procedimiento, de donde surgen los elementos que nos permitirán analizar, comprender y criticar el sistema normativo previsto para regular la formación de la voluntad contractual, así como las consecuencias que de dicho procedimiento se derivan. 1.1. Consideraciones generales del Estatuto de Contratación Pública Con la expedición de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), se dio paso a importantes transformaciones en el campo de la contratación pública en Colombia. Dentro de las características más importantes se resalta su consideración como ley de principios, con cuyos postulados se pretendió reducir la casuística normativa para regular el fenómeno, a la vez que dotar a la administración y aún al propio juez, de instrumentos claramente establecidos para ser aplicados al caso concreto; tal es el papel de los principios que el Estatuto consagra en su artículo 23 (Transparencia, economía y responsabilidad), amen de otros concurrentes, como la autonomía de la voluntad (art. 41) y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de La Constitución1, aplicables por extensión.

1 “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se

desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”

11

En esa dinámica, el Estatuto Contractual establece normas orientadas a generar entre las partes una relación de equilibrio o igualdad a través de la consagración expresa de los fines del contrato estatal, así como de los derechos y deberes de las partes, sin desconocer con ello las especiales consideraciones que merece el contrato público como manifestación o forma de la actividad administrativa del Estado, como en efecto se advierte desde el artículo 3º de la Ley 80/93, cuando impone a los servidores públicos el deber de tener en cuenta que con la celebración y ejecución del contrato se busca el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los particulares que colaboran con ella en dicho propósito, al tiempo que fija parámetros a la actividad del particular (contratista), para que tenga en cuenta que en la celebración y ejecución del contrato es un colaborador del Estado en la obtención de sus fines, en cuya condición, con su actividad cumple una función social que, como tal implica obligaciones. Esas obligaciones se traducen en cargas normales que se le imponen en razón del interés general y de la prestación del servicio, expresadas en instituciones que excepcionan reglas contractuales del derecho común, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el sometimiento a decisiones unilaterales (cláusulas excepcionales), restricciones a la autonomía de la voluntad, formalidades y procedimientos reglados en la formación de la voluntad contractual, etc. En ese mismo contexto se establecen desde los artículos 4° y 5° del Estatuto, catálogos de derechos y obligaciones para las entidades estatales y para los contratistas, cuyo propósito está centrado en la determinación de las pautas de regulación de las relaciones surgidas entre las partes con ocasión de la formación, celebración y ejecución del contrato. En su afán por unificar el régimen de la contratación estatal, tiene la pretensión de regir para todas las entidades públicas; no obstante, dicho propósito se alcanza parcialmente ante la presencia de entidades que por su naturaleza o por su actividad, son remitidas a regímenes diferentes. Ese mismo criterio unificador se va a manifestar en la eliminación de la diferencia nominal de los contratos públicos entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho privado”, imperante hasta la expedición de la Ley 80/93, cuando se recogieron bajo la denominación común de “contratos estatales”, desde el enunciado de su artículo 322.

2 “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos

generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, (…)”

12

Otro agregado en este mismo sentido se manifiesta en el régimen jurídico o reglas propias del contrato, el cual se define desde el artículo 13 del Estatuto, para indicarnos que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por dicha ley, lo que adicionalmente confirma la bilateralidad del contrato estatal, al tiempo que da lugar a que los eventos en los que se utilicen facultades unilaterales se tomen como excepcionales, pasando así del concepto de cláusulas exorbitantes (tradicionalmente utilizadas en estos casos), al de cláusulas excepcionales, como se les va a denominar a partir de la vigencia del Estatuto. Otro aspecto importante se centra en el hecho que la regulación en él contenida permite la comprensión del contrato estatal como un procedimiento administrativo especial, en el que se entrelazan la actuación unilateral del Estado y la bilateralidad o acuerdo de voluntades propio del campo particular, no obstante que la fase de formación de la voluntad contractual en lo que se refiere a la selección del contratista, corresponde exclusivamente a una actuación unilateral o pública. 1.2. La selección objetiva en el procedimiento de formación de la voluntad contractual No es ajeno el Estatuto de Contratación Estatal de 1993, a los cuestionamientos que se hacen a esta actividad del Estado en relación con la selección de sus contratistas, como tampoco lo es frente a las innumerables situaciones de obras, bienes y servicios, cuya contratación no ha sido afortunada en su ejecución. De ahí que tenga como una de sus principales preocupaciones que la adjudicación del contrato se haga a la propuesta más favorable para la entidad y para los fines que ella busca con la celebración del contrato. Esta máxima contractual que se convierte en el eje central de los procedimientos o modalidades de selección del contratista, a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (sustituido por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007), encuentra su esencia en la selección objetiva del contratista, en tanto que en ella se establece que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.3

3 No en vano, desde la misma exposición de motivos, se advirtió sobre su trascendencia, al

señalar: “… los servidores públicos como los particulares que contratan con la Administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el debe de

13

En otros términos, se trata de establecer los mecanismos legales necesarios que permitan el aseguramiento de la eficiencia del contrato estatal y la moralidad administrativa, a la vez que la salvaguarda del derecho de igualdad y del debido proceso de los particulares que colaboran con ella, evitando decisiones subjetivas o desconocedoras de las reglas bajo las cuales se selecciona al contratista. Asumido así el papel del principio de selección objetiva, es claro que sobre su eje gravitan los intereses de la administración y de los particulares que participan en el proceso de selección, en tanto se integran a él, en el campo específico de la contratación, los demás principios que rigen la materia, así como la concurrencia de los principios que la Constitución establece para la función administrativa, de donde surge como consecuencia, su esencia como elemento integrador de todo el procedimiento de selección del contratista y puente ineludible para asegurar para la entidad la propuesta más favorable. En referencia a este principio tanto en nuestro medio como en el ordenamiento interno español, señala Expósito Vélez, lo siguiente:

Observando atentamente el contenido de la LCAPE encontramos que la legislación española sobre el aspecto de la objetividad, al igual que la legislación colombiana, consagra dicho principio como bastión de la etapa precontractual del Estado, aunque de forma dispersa, no en un solo bloque normativo como si lo hace el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 29 ECE; (…)

Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y de las obligaciones impuestas a la Administración han de regir en esta fase precontractual, y como tales han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos.4.

Así las cosas, la selección objetiva emerge como el principio que por excelencia está llamado a regir el procedimiento de formación del contrato, no solo porque con él se logra el desarrollo de la función administrativa bajo los principios que la regulan, sino porque a través de ella, se garantiza a los particulares que acuden al llamado, transparencia, igualdad y el debido proceso, por cuanto al margen de ellos es difícil, sino imposible, alcanzar una selección objetiva del contratista y garantizar para la entidad pública la obtención de la propuesta más favorable.

escoger al contratista mediante la selección objetiva.”. Exposición de motivos, proyecto de ley 149 de 1992. 4 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La Configuración del Contrato de la Administración Pública en

Derecho Colombiano y Español. Análisis de la Selección del Contratista. 1ª edición, cuarta reimpresión, Universidad Externado de Colombia. Bogota, 2006, págs. 434 – 435.

14

1.3. El procedimiento contractual La regulación del procedimiento en el derecho colombiano, al igual que las posiciones adaptadas por la jurisprudencia y la doctrina nacional, sugieren que la formación del contrato estatal no se agota en un solo acto, si no que requiere de una serie sucesiva de actuaciones en las que interviene tanto la administración como los particulares, y etapas que se concatenan e integran como una unidad, como un proceso5 que se estructura e identifica a partir de las siguientes fases: De preparación o preliminar6, precontractual o de formación de la voluntad7, contractual8 o de ejecución, y poscontractual, todas ellas integradas para formar en su integridad, el procedimiento de contratación público o estatal. Unidas a las anteriores, encontramos las denominadas modalidades o procedimientos de selección del contratista, a través de las cuales se define el trámite que ha de seguir la entidad pública con tal propósito. Considerado así el procedimiento de formación de la voluntad contractual, procede indagar en el campo del contrato estatal sobre ¿cuál o cuáles serían esas tratativas o actuaciones a partir de las qué los interesados entran en conversaciones para definir el acuerdo de voluntades que conduzca al perfeccionamiento del contrato?

5 Según el artículo 3 del Decreto 1510 de 2013, “Proceso de Contratación es el conjunto de actos y

actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.” 6 En relación a esta etapa, Escobar Gil, señala:

“Determinada la oportunidad y conveniencia del proyecto por su incorporación en el presupuesto, le incumbe a la Administración Pública el deber de invertir los recursos para la satisfacción de las necesidades colectivas. Es preciso que con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso, o a la celebración del contrato, si no se requiere acudir a esos procedimientos, se elaboren por la entidad contratante los estudios y evaluaciones necesarios que permitan determinar adecuadamente las obras, los servicios o los bienes que pretende obtener en el tráfico jurídico. Si se trata de construcción de obras públicas, se requerirá adicionalmente que la entidad contratante elabore los planos y diseños correspondientes.”. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis. Primera edición, segunda reimpresión. Bogotá, 2003, pág. 67. 7 Siguiendo la doctrina civilista sobre la responsabilidad precontractual y aún la posición adoptada

por jurisprudencia colombiana, encontramos que el inicio del período precontractual no está circunscrito a la emisión de la oferta, sino que comprende aquellas actuaciones ciertas y objetivas anteriores, a través de las cuales los interesados entran en negociaciones con el propósito de formar la voluntad contractual. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de noviembre de 1989. Corte Constitucional. Sentencia SU-713 de 2006. MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.. Responsabilidad Precontractual. Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 2006, pág. 282. 8 De acuerdo con el citado artículo 3, “Período Contractual es cada una de las fracciones

temporales en las que se divide la ejecución del contrato, las cuales pueden ser utilizadas por la Entidad Estatal para estructurar las garantías del contrato.”

15

Para tratar de responder a este interrogante se tiene que con el fin de dar publicidad a las actuaciones del procedimiento de selección del contratista, el Decreto 1510 de 2013, en sus artículos 20 a 25, enumera una serie de documentos y trámites que tanto la entidad pública como los particulares deben tener en cuenta para adelantar el proceso de licitación, entre los que se encuentran: El aviso de convocatoria; el proyecto de pliego de condiciones; observaciones y sugerencias de los particulares al proyecto de pliegos así como las apreciaciones de la entidad a las mismas; el acto de apertura del procedimiento licitatorio; el acta de audiencia de aclaración de pliegos; las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato; adendas al pliego de condiciones; el informe de evaluación de las propuestas; el acto de adjudicación del contrato y el acta de la audiencia de adjudicación; entre otros. Observadas en su orden cronológico de las distintas actuaciones y acudiendo a una interpretación finalista de la norma que las contiene, tendríamos que en Colombia, tratándose del contrato estatal, por norma general el período precontractual o de formación del acuerdo de voluntades se inicia con la publicación del aviso de convocatoria y se extiende hasta la celebración del contrato, puesto que como se advierte, con el aviso de convocatoria, la entidad habrá de publicar el proyecto de pliego de condiciones, frente al cual los interesados están habilitados por el ordenamiento jurídico para formular observaciones y sugerencias, período que comprende, además de las actuaciones que a título enunciativo allí se señalan, otras como la presentación de la propuesta, visitas técnicas, informe adicionales, etc. Mutis y Quintero, destacan como manifestación concreta de la fase precontractual, lo siguiente:

Cumplidos estos pasos previos y supuesta la disponibilidad financiera para cubrir las respectivas obligaciones contractuales (…), el jefe o representante legal de la entidad expedirá un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual se ordenará la apertura de la licitación o concurso. Nótese que esta manifestación administrativa antecede, temporalmente hablando, al momento mismo de apertura. El acto administrativo en cuestión determinará la fecha a partir de la cual se entenderán abiertos el concurso o la licitación. Precisará además todos aquellos datos que describan en su generalidad la contratación que se pretende llevar a cabo. Así mismo desde este momento el acto consignará todos y cada uno de los términos que delimitarán las diversas etapas del procedimiento selectivo. En rigor, hasta este momento es éste, el de orden de apertura, el primer acto administrativo propiamente dicho, toda vez que las diligencia previas no tiene tal carácter y la apertura misma de la licitación constituye un momento, una oportunidad cuyo

16

advenimiento trae determinados efectos jurídicos, pero no se materializa, la

apertura misma, en un nuevo pronunciamiento administrativo.9 En síntesis, es pertinente señalar que, en el escenario del contrato estatal, el período precontractual o de formación de la voluntad contractual, en tanto procedimiento reglado, supone, más allá de unas simples tratativas o negociaciones entre los interesados, una interacción recíproca, que se manifiesta en actuaciones objetivas, como expresión de la concurrencia de voluntades para la celebración del futuro contrato. En este orden, tratándose de la formación de la voluntad contractual, en el derecho colombiano, se debe tener en cuenta que por su regulación normativa, su vinculación con los fines del Estado y su razón de ser, propia de la naturaleza pública, corresponde a un proceso regido por la aplicación y observancia de los principios previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (transparencia, economía y responsabilidad), por los principios constitucionales de la función administrativa; así como por el deber de selección objetiva, cuyas reglas gobiernan de manera íntegra todo el proceso de selección del contratista bajo la fórmula general de obtener la propuesta más favorable para la entidad, a la vez que la salvaguarda de los derechos de los particulares que participan en el proceso10. Es por esa razón que de la selección objetiva del contratista se deriva la propuesta más favorable para la entidad contratante, al tiempo que se garantizan los derechos de los proponentes, lo que convierte al deber de objetividad, en la finalidad misma del procedimiento de selección.11

9 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. La Contratación Estatal Análisis y

Perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana, Facultada de ciencias Jurídicas, Santa Fe de Bogotá D.C., 2000, págs. 100-101 10

No en vano, el artículo 29 de la ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 5 de la ley 1150 de 2007, establece: “Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” 11

VÉLEZ EXPÓSITO, Al respecto afirma: “En el plano del Derecho Administrativo de los contratos, como bien se anota en dicho título, esta selección trata en últimas de confeccionar un recorrido de pasos y fórmulas y, como tal, está precedida de un procedimiento, o, porque no, de formas. Así, esos procedimientos o formas los componen un conjunto de actos, pronunciamientos y decisiones que permiten a la Administración, salvaguardando sus intereses económicos y el principio de igualdad de los administrados ante los beneficios y cargas públicas, elegir, de entre las personas que voluntariamente se ofrecen para ello, al sujeto más apto para contratar; o sea, se debe escoger con objetividad al particular que mejores condiciones ofrezca, sin interesar cualquier tipo de valoración que involucre afectos o intereses personales y, en general, motivaciones de carácter subjetivo. Lógico es imaginar que, al tratarse de procedimientos preestablecidos legalmente para escoger a la persona (natural o jurídica) que se va a encargar de ejecutar un contrato público, lo que se busca

17

1.4. Modalidades o procedimientos de Selección Ante la importancia que representan no solo para la obtención de los fines del Estado, sino por cuanto en ella se debe garantizar el derecho de los intervinientes en dicho proceso, en el campo de la contratación pública, la fase de preparación y adjudicación del contrato (dentro de la cual se ubican las modalidades de selección), ha sido preocupación central de regulación no solo en nuestro derecho interno, sino en otros ordenamientos (como acontece con el Ordenamiento común europeo y con el Derecho interno español), cuya tendencia e influencia nos muestra sobre la necesidad de reconocer en esta etapa la presencia de una actuación sometida a reglas y principios especiales. Sobre este aspecto y la incidencia que marca para el derecho común europeo, así como para la normativa interna de los países miembros de la Unión, Piñar Mañas, señala:

Esas Directivas, y todas las que han seguido, pretenden ante todo garantizar la apertura de la contratación. Es decir, garantizar que la preparación y adjudicación de los contratos que celebren los llamados "poderes adjudicadores" se lleve a cabo mediante procedimientos objetivos y con publicidad. No hay en las Directivas una regulación completa del régimen jurídico de la Contratación pública sino tan sólo de la fase de preparación y adjudicación de los contratos. Fase ésta que es la que realmente interesa en el Derecho Comunitario, pues es la que produce o evita las posibles discriminaciones al contratar. Aunque, como veremos más adelante, recientemente se ha dado un paso capital hacia la regulación de aspectos relacionados no ya con la preparación y ejecución de los contratos, sino con las fases

de ejecución y cumplimiento.12

Se destaca así, como en el caso de Europa, para el derecho comunitario resulta de gran importancia la regulación que sobre las modalidades o procedimientos de selección se establezcan, pues se entiende que se trata de una fase o etapa donde realmente se pueden adoptar reglas tendientes a discriminaciones injustificadas que terminan afectando la objetividad y la libre concurrencia de los interesados. Colombia no escapa a estas consideraciones, es así que en la normativa de la Ley 80 de 1993, se establecieron como modalidades de selección del contratista, la

con ello es evitar discriminaciones injustificadas. El estudio concienzudo por parte de la Administración será el que determinará, observando los criterios exigidos, quien ostentará el “título” de contratista apropiado. Entonces, la individualización de la persona más idónea para ser contratista del Estado constituye la finalidad esencial de los procedimientos selectivos.”. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., págs. 396-397. 12

PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho español de contratos públicos”. En GÓMEZ FERRER MORANT, Rafael (Coordinador). Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, Págs. 35.

18

licitación o el concurso públicos como norma general, y la contratación directa como modalidad excepcional (artículo 24), apoyándose para ello en el principio de selección objetiva, definiéndose desde la propia ley algunos aspectos básicos para el desarrollo de dichas modalidades. Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, el tema de las modalidades de selección adquirió mayor relevancia en tanto se pretende una mejor regulación de sus procedimientos, con el fin de fortalecer la lucha contra la corrupción, a la vez que brindar una mayor seguridad jurídica. No obstante, en su estructura, la reforma mantuvo la línea de regulación que venía dada desde la Ley 80, solo que ampliando el esquema modal de la selección a la vez que fortaleciendo la unidad del sistema de selección objetiva en todas las modalidades previstas. Para ello, en cuanto a las modalidades de selección del contratista, en su artículo 2, dispone que la escogencia del contratista, se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. A su vez, el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, agrega la modalidad de contratación de mínima cuantía. Seguidamente, la misma disposición (Ley 1150/07), define cada modalidad en los siguientes términos:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

(…)

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

19

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

5. Contratación de mínima cuantía. “La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: (…) (L. 1494/11, art. 94, inc. primero).

En orden a esta consagración normativa, la licitación pública emerge como la regla general en el procedimiento de selección del contratista, a la vez que las demás modalidades se tornan como vías excepcionales de las cuales la misma disposición se ocupa de establecer los eventos y las causales de procedibilidad para cada una de ellas. Así, la modalidad de selección abreviada resulta procedente en eventos tales como la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades; la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud; la enajenación de bienes del Estado; productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta; y la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. Para el caso del concurso de méritos, se prevé su procedencia en la selección de consultores o proyectos. Esto en razón a las circunstancias especiales que revisten estas dos modalidades de contratos, en los cuales se trata de una valoración del trabajo intelectual o de creación, como cuando se refiere a diseños, consultorías, gerencias de proyectos, etc., los cuáles por su naturaleza, reclaman de unas condiciones especiales para la selección del contratista, que en la mayoría de los casos están centradas en la creación o aporte intelectual del proponente y no necesariamente en el precio. Finalmente, como causales que habilitan la modalidad de contratación directa, consagra: La contratación en urgencia manifiesta; contratación de empréstitos; contratos interadministrativos (siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora); la contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en organismos de

20

seguridad, que necesiten reserva para su adquisición; los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales; cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales, y para el arrendamiento o adquisición de inmuebles. Es importante insistir en el carácter excepcional que la ley atribuye a aquellas modalidades de selección diferentes a la licitación pública, por cuanto de tal naturaleza devienen importantes consecuencias para su aplicación. Así, refiriéndose a la contratación directa, ha sostenido el Consejo de Estado que esta modalidad constituye un procedimiento reglado, excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos en determinados eventos tipificados en la ley en una forma más rápida y expedita que la prevista para la licitación pública, pero de todas maneras vinculadas a los principios que rigen la contratación pública13. Más allá de estas modalidades excepcionales encontramos la licitación pública, la cual como se dijo, corresponde a la regla general en materia de selección, y de la que haremos una referencia más detallada teniendo en cuenta que en ella se identifican y regulan con más claridad y especificidad las distintas etapas del procedimiento de formación de la voluntad contractual. 2. El procedimiento de licitación Como se ha señalado, la licitación pública se convierte en la norma general del procedimiento o modalidad de selección del contratista, haciéndose necesario en el desarrollo del tema entrar a conocer los diferentes actos y actuaciones que la integran, los sujetos que intervienen así como los derechos que se reconocen y las obligaciones que se imponen, las responsabilidades que surgen y todos aquellos aspectos que la identifican como un procedimiento administrativo de carácter especial, sin los cuales no es posible su comprensión. También se debe tener en cuenta que este procedimiento tiene dentro de sus finalidades garantizar la efectividad de principios como la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la libre concurrencia, entre otros; de ahí que como se señaló, sea reconocido legalmente como la regla general a seguir para la selección del contratista y la adjudicación del contrato.

13

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. No. 24715.

21

Diversos son los conceptos que se ofrecen respecto al término “licitación”; veamos: Sayagues Laso, señala:

Puede definirse como un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo cual el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se funda, para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego de condiciones.14

Para Vedel:

Se conoce como llamado o convocatoria a la licitación, la actividad jurídica y material que realiza la Administración Pública para suscitar la libre concurrencia de todos los interesados en participar en el procedimiento de selección del contratista. Esta fase comprende el acto mediante el cual se decreta la apertura de la licitación y la publicidad que ordena la ley para poner en conocimiento de los futuros oferentes la iniciación del procedimiento licitatorio15.

Desde la esfera legal, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se refiere a la licitación pública diciendo que es “el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas las más favorable”. Se compendia en esta última, la idea de la licitación como una actuación marcada principalmente por el hecho del llamado público o convocatoria y la expedición del acto de apertura de la licitación, más que en las actuaciones anteriores y subsiguientes a dicho acto de apertura, que a su vez se integran para darnos la idea de que además de ser un llamado público, la licitación es ante todo un procedimiento16.

14

SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. 6ª edición. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1988, págs. 552-553. 15

VEDEL, George. Derecho Administrativo, Traducción de la 6ª ed., francesa de Juan Rincón Jurado, comp., Madrid, Aguilar, ed, 1980, p. 201. 16

“En el Derecho Administrativo la licitación está considerada como un auténtico procedimiento administrativo de carácter público, especial, integrado por un conjunto de actos preparatorios de la voluntad administrativa contractual que conforman individualmente las fases o etapas de la misma.”. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 443.

22

En similar sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia, ha definido la licitación pública como:

un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la Administración para que los posibles interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que lo conforman, se elige la más favorable para los fines de la contratación, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante”17.

Así las cosas, fuerza concluir que, en el campo de la contratación estatal, la licitación pública es ante todo una modalidad de selección del contratista, de carácter público que consiste en un procedimiento administrativo especial, en el que se articulan diversas actuaciones y formalidades vinculantes tanto para la entidad como para los particulares, que culmina con la selección del contratista que ofrezca la propuesta más favorable para la entidad. Conforme a los conceptos expuestos, se tiene que el fin último de la licitación es la selección objetiva de la persona (natural o jurídica) con la que ha de celebrarse el contrato propuesto, por cuanto con la objetividad de la selección se garantiza la no discriminación y el propósito perseguido con el contrato al tiempo que los derechos subjetivos de las personas que participan en el proceso licitatorio, al adjudicar el contrato a aquella persona que haya presentado la oferta más favorable para la entidad, de acuerdo con los términos previamente definidos en el pliego de condiciones. Respecto a su naturaleza Jurídica, se debe tener en cuenta que en las diferentes nociones que se ofrecen, es el referente común es su consideración como un procedimiento administrativo especial, con lo que se hace énfasis en el hecho de que no se trata de una actuación que se agota o se limita en una sola manifestación, sino que se integra por una sucesión de actos que se entrelazan para alcanzar el objetivo propuesto, cual es la selección objetiva del contratista. De ahí que como lo sostiene Expósito Vélez, citando a Dromí y a Prat,

El objeto de la licitación es la selección del futuro contratista, y, como lo sostiene, recalcándose lo ya dicho, Dromi, la naturaleza jurídica de la licitación es en últimas la de un procedimiento administrativo especial, preparatorio de la voluntad contractual, regido de suyo por el Derecho Administrativo, como enfáticamente lo afirma Prat. En ningún caso es el contrato mismo, pero si que es parte integrante de él; a tal punto que, si se exige la realización de la licitación, ésta debe hacerse, y no proceder a contratar directamente, so pena de afectar de nulidad el contrato celebrado18.

17

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, cit. 18

EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 447.

23

El carácter especial de ese procedimiento se impone no solo en razón de las normas que lo gobiernan, las cuales, en consideración de la especialidad de la materia, revisten una serie de presupuestos y previsiones que la diferencian en variados aspectos, de las disposiciones generales previstas para la actividad administrativa, sino también por la previsión del inciso final, artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-19, que reconoce la prevalencia de los procedimientos regulados por leyes especiales, sobre las normas generales contenidas en él; así como la remisión supletoria que a este mismo Código, establece el artículo 77 de la ley 80 de 1993, al habilitar su aplicación en las actuaciones contractuales, en cuando sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley. 2.1. La licitación pública como procedimiento de selección del contratista y de adjudicación del contrato Hemos hecho referencia a la importancia y definición de la licitación pública como marco general para la selección del contratista y para la adjudicación del contrato, razón por la cual nos proponemos ahora analizar los diferentes aspectos bajo los cuales se estructura dicho procedimiento, principalmente en lo que hace relación a sus principios y características de modo que nos permita recoger los elementos necesarios para identificar posteriormente los distintos actos a partir de los cuales se pueda derivar la responsabilidad precontractual. En cuanto a los principios de la licitación, la doctrina y la jurisprudencia20 han esbozado como básicos del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. Por su parte, la Ley 80/93, consagró como principios de la contratación estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales se han sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, la actuación precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 de la Ley 1437/11 - y en el artículo 209 de la Carta. Valga recordar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra fundamentado en los principios constitucionales rectores de la función administrativa, los principios generales del derecho, de interpretación de los contratos, los particulares del derecho administrativo y los establecidos

19

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 20

Al respecto puede consultarse: ESCOBAR GIL, Ob. Cit., págs. 152 a 159. Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.

24

directamente en él, de los cuales el Consejo de Estado se ha ocupado con mayor énfasis en el estudio y aplicación en la etapa precontractual21. Conforme a lo señalado y en orden a la disposición del artículo 23 de la ley 80/93, encontramos que en tanto parte del proceso contractual, la licitación tiene como principios la transparencia, economía, responsabilidad, así como la planeación y la selección objetiva y los postulados que rigen la función administrativa, frente a los cuales, aunque dicha norma no lo dijera, sería procedente su aplicación por cuanto el artículo 209 de la Carta Política, los consigna de manera expresa como principios propios de la función administrativa y como tal, por si solos se hacen vinculantes para la administración, cualquiera sea la actuación que desarrolle. Incluso, la Ley 1150 de 2007, siendo más directa que la Ley 80/93, para evitar parcelaciones de la norma constitucional, de manera expresa consagra en su artículo 13, la vinculación de las entidades públicas sometidas a un régimen contractual diferente, a los principios constitucionales de la función administrativa, con lo que reafirma la universalidad no solo de los principios superiores de dicha función, sino de aquellos que rigen de manera especial para la contratación pública. A parte de lo anterior, es preciso hacer referencia a otros principios que de manera concreta rigen el procedimiento licitatorio, como lo advierte la doctrina: Así, Escobar Enríquez, identifica como principios propios de la licitación pública, los siguientes: Es un procedimiento reglado; automaticidad y adjudicación compulsoria; publicidad; igualdad y libre acceso; concurrencia, y de manera destacada, la transparencia, la selección objetiva y la economía22. En sentido similar se pronuncian Escobar Gil y Expósito Vélez, quienes relacionan como principios propios de la licitación, la igualdad, la concurrencia o libre concurrencia, el sometimiento a las reglas del pliego; la formalidad; el secreto en la presentación de la oferta; el juzgamiento objetivo, y finamente el de la Administración compulsoria (adjudicación al licitante mejor calificado)23. Concurrente con los anteriores, el procedimiento licitatorio está gobernado igualmente por el debido proceso que se consagra desde el artículo 29 de la

21

Sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945; y Sentencias de 10 de agosto de 2000, Exp. 12.964, 15 de julio de 2004, Exp. AP 1156-02, 14 de abril de 2005, Exp. AP 01577; 20 de abril de 2005, Exp. 14.519, y del 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715. 22

ESCOBAR ENRÍQUEZ, Álvaro B. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa fe de Bogotá, 2000, págs. 138 a 145 23

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 152 a 162. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit, pág. 447 a 450

25

Constitución Política24, que rige para todas las actuaciones judiciales y administrativas y del cual emana el deber que tiene la administración de definir de manera previa y clara en los pliegos de condiciones las etapas, términos y demás reglas bajo las cuales se orienta el procedimiento y resultan vinculantes para la administración y para los participantes en la licitación. También en virtud de éste principio, la Administración resulta obligada a diseñar reglas en estricta sujeción a los parámetros establecidos en la ley y con la observancia de las garantías que en ella se consagran. De otra parte, doctrinariamente se identifican como características o rasgos propios del procedimiento licitatorio (sin excluir elementos de la actividad administrativa), las de la especialidad, la publicidad y la contradicción25, a las cuales agregamos la objetividad. Estos caracteres, en tanto elementos que identifican el procedimiento que se analiza, se constituyen en la expresión concreta de los principios que lo inspiran, puesto que es a partir de ellos que adquiere una identidad que le diferencia de otros procedimientos; también son esas mismas características las que concurren para permitir el cumplimiento de los propósitos perseguidos con la licitación. 2.2. Fases o Etapas de la licitación Hemos dicho que la contratación estatal constituye un procedimiento administrativo especial y como tal está integrado por una serie de etapas o fases que se concatenan para alcanzar el fin propuesto. Dentro de esas etapas, se encuentra la licitación, la cual como procedimiento que es, se une a otras actuaciones orientadas a la selección del contratista, a la celebración y ejecución del contrato. En otros términos, haciendo parte del proceso del contrato estatal, la licitación es en sí misma un procedimiento con reglas y actos propios que se integra con otras actuaciones para formar la voluntad contractual en el contrato estatal. No puede dejarse de lado que tanto para la ley cómo para la jurisprudencia, la licitación, corresponde a un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la entidad estatal para que los interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos dispuestos y agotadas las diferentes etapas que la conforman, se selecciona la más favorable para los fines perseguidos por la entidad pública licitante.26

24

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. …” 25

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit,, págs. 176-177 26

Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. No. 24715, cit.

26

Dada esta concepción, no existe duda en el reconocimiento que se hace de la licitación como un procedimiento, a la vez que su propósito, soportado en la objetividad para la selección del contratista, como medio idóneo que garantiza para la entidad la escogencia de la propuesta más favorable. En otros términos, la selección no objetiva (motivada por consideraciones subjetivas o personales), no garantiza a la administración la escogencia de la propuesta más favorable. De ahí que el eje central de la licitación y de cualquier modalidad de selección del contratista, sea la selección objetiva. En tanto procedimiento, la licitación se estructura a partir de unas etapas, las cuales, según los planteamientos de Dromi, se identifican como la etapa preparatoria, la etapa esencial y la etapa integrativa27. Siguiendo la misma línea, Juan Ángel Palacio, acoge la denominación de fase preparatoria, fase de comparación y la de adjudicación28. En la primera, la característica principal es que toda la actuación que la integra, corresponde al fuero interno de la entidad pública o contratante; en ella, las actividades están orientadas a cumplir con los presupuestos jurídicos, técnicos, presupuestales y económicos que hagan posible realizar el llamado a los posibles interesados en celebrar el contrato. Se trata de una etapa en la que se viabiliza el proceso licitatorio, hasta obtener los elementos necesarios para efectuar la convocatoria y ordenar la apertura de la licitación. A esta fase corresponde la exigencia normativa contenida en el numeral 12, artículo 25 de la Ley 80/93 (sustituido por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011), según la cual, “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.” Además, se debe tener en cuenta que cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental, condición que será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño. En el mismo sentido, a partir del numeral 1, artículo 30, Ibidem, se establece el deber de elaborar de manera previa al acto de apertura, los estudios en los que se analice la oportunidad y conveniencia del contrato a celebrar, su adecuación a los planes de inversión, al presupuesto y a la ley de apropiaciones, si fuere del caso.

27

DROMI, Roberto, Ob. Cit., pàg. 325 28

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las Entidades Estatales. 1ª. Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Medellín, 1997, pág. 146

27

También corresponde a la entidad en esta fase obtener las autorizaciones o permisos, así como las aprobaciones que se requieran para la celebración del contrato. Se impone igualmente para la entidad el deber de poner a disposición de los interesados, de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones, los estudios y documentos previos (art. 20, Dcto. 1510/13). Se impone igualmente que el aviso de convocatoria para participar en un proceso de contratación debe contener la información, relacionada con modalidad de selección, plazo del contrato, fecha límite para la entrega de propuestas, etc., además de lo establecido para cada modalidad de selección (art. 21). Para Escobar Gil, con la convocatoria se inicia formalmente la licitación pública29, en tanto que para el Consejo de Estado, ésta se inicia con la apertura de la licitación, es decir, con el acto administrativo motivado que expide con ese propósito el representante legal de la entidad30. Frente a estas posiciones, se hace necesario precisar el momento en el que se inicia formalmente el proceso de licitación, por cuanto es a partir de él, en el que la actuación empieza a generar efectos jurídicos para gestar la voluntad contractual y de manera concreta a traducirse en manifestaciones concretas y objetivas para alcanzar la selección del contratista y la celebración del contrato. Mayor importancia reviste la definición de este punto si se tiene en cuenta que es precisamente a partir de ese momento cuando surge el período precontractual y con él, las eventuales responsabilidades propias de esta etapa de la formación de la voluntad contractual en el contrato estatal. Teniendo en cuenta esta premisa y atendiendo al dispositivo normativo del artículo 8 de la Ley 1150/07, según el cual “La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección”, es de advertir que si el proyecto de pliego de condiciones se anuncia en el acto de convocatoria y su publicación no obliga a la apertura del proceso, es claro que con aquella no se da inicio formal a la licitación, sino con el acto que dispone la apertura de la licitación. En este caso es preciso diferenciar tres actuaciones; la primera referida a la convocatoria, entendida como el llamado o anuncio de la entidad a los interesados en participar en la licitación; la segunda, un proyecto de pliego de condiciones que se somete a consideración de los interesados a fin de garantizar su participación en lo que podríamos identificar como la definición de las reglas del procedimiento

29

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 178 30

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.

28

y los ajustes o medidas tendientes a hacer viable la ejecución del objeto previsto para el contrato; y una tercera, relacionada con los efectos jurídicos de las dos anteriores, los cuales según la previsión normativa, no son vinculantes y en consecuencia no generan para la entidad la obligación de dar apertura a la licitación, lo que encuentra fundamento lógico en el hecho de la magnitud o alcance que pudieran tener las observaciones que se realicen por los interesados al pliego de condiciones. En estos términos, es preciso tener en cuenta que por el momento en el que ha de realizarse la convocatoria y la información básica que habrá de contener, su objeto se concreta en el hecho de dar publicidad al llamado de la administración, a la vez que garantizar la participación y el derecho de contradicción de las personas interesadas en el proceso licitatorio. Además, se destaca el derecho de contradicción, por cuanto en esta fase los interesados pueden presentar observaciones al proyecto de pliegos, las cuales deberán ser respondidas por la entidad, de manera motivada, tal como lo ordena el artículo 8 Ley 1150/07. Así las cosas, la decisión administrativa de apertura de la licitación, da inicio formal a la fase precontractual, si se tiene en cuenta que a partir de la expedición de dicho acto los efectos jurídicos se hacen vinculantes para los intervinientes y las reglas adoptadas en el pliego de condiciones alcanzan el carácter rector del procedimiento. 3. La oferta o propuesta La propuesta constituye un acto jurídico de quien está interesado en aceptar el llamado que hace la entidad pública con su convocatoria; como tal, implica una manifestación de voluntad orientado hacia la celebración del contrato propuesto, el cual se expresa en el escenario del procedimiento licitatorio y para que alcance validez, debe sujetarse en sus aspectos de forma, de fondo y de tiempo a los requerimientos dispuestos en el pliego. Sus efectos resultan vinculantes tanto para le entidad pública como para el oferente, al punto que su retractación acarrea diversas sanciones que se establecen desde la ley. La presentación de la propuesta por quienes atienden el llamado formulado por la administración se convierte en la respuesta a la convocatoria y la integración de la relación jurídica entre ésta y quienes aspiran a constituirse como parte en el contrato. La propuesta es la expresión cierta y objetiva, una declaración unilateral e irrevocable de voluntad, realizada por una persona que, con sujeción a los parámetros señalados en pliego de condiciones, presenta a la entidad convocante, en señal de aceptación del negocio jurídico que ésta pretende celebrar.

29

La eficacia de la propuesta está condicionada a su sometimiento material y formal al pliego de condiciones, que constituye la regla de la licitación y la ley del contrato. De ahí que se haya sostenido que la presentación de la oferta implica la aceptación por parte del proponente de las reglas de la licitación y del contrato establecidas en el pliego de condiciones. En este sentido, el Consejo de Estado ha enseñado: “los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente soumission a la propuesta y soumisionnaire al proponente. La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”31. 3.1. Requisitos de la oferta Para su validez, la propuesta debe ser presentada por una persona que reúna las calidades exigidas por la ley para la celebración del negocio jurídico y de manera concreta para la celebración de contratos con las entidades estatales, tales como la capacidad legal, ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, e inscripción en el registro de proponentes, cuando a ello haya lugar. Estos requisitos son constatados por la entidad al evaluar jurídicamente las propuestas, procediendo el rechazo de aquellas ofertas presentadas por personas que no cumplan con la capacidad legal, técnica o económica solicitada para celebrar el contrato propuesto, señalados en el pliego. En otros términos, la habilitación de ofertas que no cumplan con las mismas o con alguna de ellas, estaría avocando a la entidad estatal a adjudicar irregularmente el contrato, el cual fatalmente quedaría afectado de nulidad absoluta. Se tiene entonces que en lo que hace relación al objeto, la propuesta debe corresponder a los requerimientos del pliego de condiciones. De ahí que los bienes, servicios o actividades ofrecidas deban cumplir fielmente las especificaciones exigidas por la entidad en los documentos de la licitación, como lo ordena el numeral 6, artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual señala:

Las propuestas deben referirse y ajustarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en los pliegos de condiciones.

Con esta exigencia se trata de evitar la presentación de ofertas inconvenientes para la entidad o que la licitación se convierta en un campo abierto para permitir a los oferentes que a su propia iniciativa definan el objeto del contrato, introduciendo prestaciones o factores extraños a las necesidades públicas32.

31

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp. No. 1503. 32

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 1993. Exp. No. 6263.

30

Significa entonces que las propuestas que no se ajusten a las condiciones del pliego o que no acompañen los documentos solicitados en él, deben ser rechazadas, salvo que se trate de la omisión de requisitos no esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, como lo señala el parágrafo 1, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, según el cual: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. En este mismo sentido, se debe tener en cuenta el precitado artículo 30-6 de la Ley 80 de 1993, el cual permite a los proponentes presentar propuestas alternativas y excepciones técnicas y económicas al proyecto de contrato solicitado por la entidad licitante, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación. Tratándose de las propuestas alternativas, su validez está condicionada a que se trate de una posibilidad que se encuentre expresamente prevista en el pliego de condiciones, y que se presente como propuesta alternativa, es decir, que el proponente debe presentar la propuesta básica y a la vez acompañar la alternativa. En lo que hace relación a la oportunidad para la presentación de la oferta, se tiene previsto que ella debe presentarse a la entidad, en el sitio dispuesto para ello, dentro del plazo de licitación; esto es, dentro del término previsto en el pliego para la presentación de las propuestas; es decir dentro de la oportunidad señalada en el pliego. El plazo de licitación no es definido por la ley sino por la entidad estatal quien lo fija de manera discrecional, teniendo en cuenta aspectos como la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. La propia entidad tiene la facultad de prorrogar el plazo de la licitación, de oficio o a petición de los interesados, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente previsto (Artículo 30-6, Ley 80/93), sin embargo, está prorroga no podrá hacerla el último día del plazo. Dado el carácter formal y ante las exigencias legales que se imponen al obrar de la administración, en el pliego de condiciones se deben señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que permitan garantizar reglas objetivas, justas, claras y completas de selección del contratista (art. 24-5, Ley 80/93). Estas formalidades se traducen en unos requisitos que deben observar los proponentes en la presentación de las propuestas y en unos documentos que obligatoriamente tienen que aportar con el propósito que la entidad licitante pueda evaluar objetivamente todos los aspectos de los ofrecimientos.

31

También se debe tener en cuenta que cuando la entidad así lo determine, la oferta en un proceso de licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa (art. 2-1, Ley 1150 de 2007). Dentro de las formalidades de la oferta se tiene comprendidos los documentos que le han de acompañarla y que hacen relación a la acreditación de las aptitudes jurídicas, técnicas y económicas, dentro de los cuales se tienen previstos los siguientes: Carta de presentación de la propuesta suscrita por el proponente, su representante legal o apoderado. Documentos del proponente, los cuales están relacionados con su capacidad jurídica o legal, técnica y financiera, dentro de los cuales se tienen el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio, la autorización impartida por el órgano social competente al representante legal para la presentación de la propuesta y la firma del contrato. Tratándose de un consorcio o unión temporal, se deberá acompañar el documento de constitución en la forma prescrita en la ley; certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes, cuando a ello hubiere lugar, entre otros. Documentos de la propuesta. Corresponden a aquellos documentos que sirven de soporte a las propuestas y que le permita a la entidad la comparación objetiva de las ofertas, tales como los certificados de experiencia en contratos similares, disponibilidad de equipos ofrecidos, la capacidad financiera, administrativa y operacional de la firma, cronogramas, flujos de material, etc. En el evento de que falte alguno de estos documentos no habilita para el rechazo del ofrecimiento, habida cuenta que objetivamente se pueden evaluar los otros aspectos de la propuesta, no obstante, los efectos son adversos para el proponente por cuanto será calificado cero (O) puntos o un menor puntaje en la calificación del factor que omitió acreditar, según se haya previsto en el pliego. Por ejemplo, si el concursante no prueba experiencia en trabajos similares o la disponibilidad de equipos, se podrán evaluar los otros aspectos de la propuesta, tales como cumplimiento, organización, plazo, precio, etc., pero no obtendrá ningún puntaje en los factores de experiencia o de equipos33. Se prevé igualmente, para efectos de la validez de la oferta, que ésta debe ser entrega o depositada en el sitio indicado para tal evento en el pliego de condiciones. A su vez, la entidad está obligada a recibir todas las propuestas que le sean entregadas, sin que le sea permitido negarse a recibirlas so pretexto de

33

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. pág. 189.

32

ausencia de algún requisito, puesto que esta es una labor propia de la fase de estudio. Es importante tener en cuenta que en el caso que la entidad resolviera no recibir la oferta, se configuraría un acto administrativo o un hecho de la administración, según el caso, que produciría efectos jurídicos directos e inmediatos, como sería la pérdida del derecho del proponente de intervenir en el procedimiento de selección, con lo que resulta claro que el proponente así desplazado de su derecho a participar en la licitación, a través de la decisión de no recibir la oferta, podrá interponer el recurso de reposición y ejercer los medios de control jurisdiccional pertinentes, para que se le restablezca su derecho y se le repare el perjuicio (Art. 77, Ley 80/93). 3.2. Efectos de la oferta La presentación de la oferta en debida forma y dentro del plazo de licitación, da certeza y formaliza la relación jurídica de carácter precontractual entre la entidad y el proponente, de la que se derivan derechos y obligaciones para los intervinientes, tales como: - Crea para el proponente una situación jurídica de carácter particular y concreto, que se manifiesta en un conjunto de derechos e intereses legítimos que surgen en su favor frente a la entidad: Así, el proponente adquiere el interés legítimo a que la entidad licitante admita la propuesta, la evalúe con sujeción a las bases de la convocatoria, responda imparcialmente las observaciones y desarrolle el procedimiento de selección con transparencia y objetividad. Ese interés legítimo se traduce en el derecho a exigir de la entidad pública el respeto por la legalidad. Siguiendo las categorías jurídicas elaboradas por la doctrina italiana, podemos señalar que el proponente no tiene propiamente un derecho subjetivo sino un interés legítimo, es decir, una garantía jurídica a la regularidad y legalidad del procedimiento licitatorio34. En este sentido, el Consejo de Estado, ha señalado que “cuando una persona formula propuesta en una licita-ción (previo el lleno de los requisitos legales) adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero si el de que la administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las normas que rigen este instituto”35. El interés legítimo corresponde entonces al derecho que tiene el proponente a la adjudicación del contrato, el cual adquiere por el hecho de su participación y por haber formulado la oferta en debida forma, y que conforme a los criterios de selección objetiva definidos en el pliego, resulta ser la más favorable para la entidad, como consecuencia del carácter reglado del procedimiento licitatorio, lo

34

DROMI, José Roberto. Ob. cit., p. 405. 35

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 1980. Exp. No. 2091.

33

que le habilita legalmente, en caso de resultar burlado por una adjudicación irregular o por declararse desierta la licitación, para acudir al juez del contrato en procura de que se le restablezca patrimonialmente el daño sufrido. Pero, también es preciso tener en cuenta que aún en aquellos eventos de declaratoria de desierta la licitación con fundamentos legales, el proponente tendrá el derecho a ser indemnizado, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado36. - Otro efecto importante es el que hace referencia a la no modificación de la propuesta una vez ha sido presentada. En otros términos, con posterioridad al cierre de la licitación, los licitantes no podrán modificar, complementar, mejorar o adicionar sus ofrecimientos, tal como lo prevé el artículo 30-8 de la Ley 80/93. - Se tiene igualmente que la propuesta tiene el carácter de irrevocable. De la misma manera que ocurre en el campo civil y comercial, el proponente no podrá retractarse, so pena de indemnizar a la entidad los daños que la revocación le produjere, siendo precisamente ésta la causa por la que se exige que tal riesgo deba estar cubierto con la garantía de seriedad de la propuesta. Teniendo en cuenta la perentoriedad de los términos en el proceso licitatorio, se advierte que si la entidad dentro del plazo establecido en el pliego para la adjudicación del contrato, no notifica ninguna decisión a los proponentes, opera la caducidad de la oferta y en consecuencia, el proponente puede retirarla, porque cualquier determinación que se adopte por fuera del término legal es ineficaz37. - En razón del efecto vinculante que tiene la propuesta, el proponente adjudicatario queda obligado a suscribir el contrato dentro del plazo que se fija en el pliego; de incumplir con esta obligación, la entidad declarará el siniestro y hará efectiva la garantía de seriedad de la propuesta (art. 30-12, Ley 80/93) y el proponente quedará inhabilitado para participar en otros procesos y suscribir nuevos contratos con entidades estatales, como lo prevé la misma norma en su artículo 8, literal e).

36

Ha dicho el Alto Tribunal: “Sin embargo, considera la Sala que en estos casos, quienes participaron en la respectiva licitación o concurso público sí sufren un daño antijurídico, en la medida en que, si bien los costos y gastos en los que incurren los participantes en un proceso de selección de contratistas son el costo de oportunidad que deben afrontar por contar con la posibilidad de ser favorecidos con la adjudicación, ello es así en la medida en que el procedimiento adelantado por la Administración, tenga la posibilidad de concluir con una decisión válida y que si ello no se da, sea por una ilegalidad surgida del acto mismo; porque si es una irregularidad que vicia el trámite licitatorio previo, la que imposibilita la obtención de una adjudicación válida a favor de alguno de los proponentes, habrán éstos incurrido en tales gastos y costos en vano, y por lo tanto, tendrán derecho a que les sean reembolsados.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16209. 37

Art. 25-1, Ley 80/93. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16209, citada.

34

En desarrollo del procedimiento de licitación, se establece una fase de comparación o cotejo de las propuestas, etapa en la cual la actuación de la administración se orienta fundamentalmente a hacer el análisis de las propuestas que le han sido presentadas, en primer lugar cotejándolas con las reglas del pliego de condiciones para validar su contenido en relación con aquellas, y en segundo lugar en su estudio comparativo con las demás propuestas presentadas, todo lo cual implica trasegar el camino de su evaluación. Se trata en principio de una actuación que corresponde adelantar a la administración, producto de lo cual habrá de salir el informe de evaluación y la recomendación de adjudicación. En este sentido se debe tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 2, artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 (sustituido por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011), en relación con la objetividad de la evaluación, según el cual:

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

Concluida la anterior, se procede con la evaluación de las ofertas, periodo dentro del cual se cumplen básicamente tres actuaciones: La evaluación de las propuestas, la elaboración y publicación del informe de evaluación, y la presentación de observaciones al informe de evaluación por parte de los proponentes. En relación con este trámite de evaluación, se tiene que con fundamento en los requisitos y criterios de selección previamente establecidos en el pliego de condiciones, se cumplen dos actuaciones; el estudio jurídico de admisión de la propuesta, y la calificación y comparación de las mismas. Una y otra, constituyen una actuación reglada, que impone que cualquier concepto o dictamen que rinda el comité evaluador debe basarse en los parámetros y criterios previamente establecidos en el pliego de condiciones. Resulta improcedente y carente de validez, que el comité evaluador funde su informe de evaluación en criterios que no fueron contemplados en el pliego de condiciones, o que introduzca variaciones o modificaciones a los factores de escogencia allí establecidos, así se trate de motivos nobles y altruistas, por

35

cuanto, esta conducta infringe los principios en que se funda la licitación y los fines que ella persigue.38 Una vez verificado que la propuesta cumple con los requisitos establecidos en la ley y en el pliego; en caso contrario, procede su admisión; en caso contrario, deviene su rechazo39. No obstante, en esta labor el comité evaluador deberá tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1, artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que señala:

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia todos aquellos requisitos que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por la entidad en cualquier momento, hasta la adjudicación.40

Así las cosas, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no acompañar el recibo de un pago o de determinado importe o valor, cuando esa información reposa en la propia entidad41. El acto que rechaza una propuesta trae como efectos jurídicos directos e inmediatos la exclusión del proponente del procedimiento de selección; de ahí que el afectado con la decisión tenga el amparo legal de su derecho a través del recurso de reposición y de los medios de control (antes acciones), de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que lo margina. Establecida la admisión de las propuestas, procede ahora la calificación y cotejo o comparación, con el fin de determinar cual resulta ser la más favorable. Cumplida la actuación anterior, conforme lo establece el artículo 30-8 de la Ley 80/93, el informe de evaluación de las propuestas permanecerá en la secretaría de la entidad por un término de cinco días hábiles para que los proponentes

38

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pp. 195-196. 39

En este sentido, ha sostenido el Consejo de Estado: La administración puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato.”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de marzo de 1984, Exp. 2418. 40

Esta disposición se encuentra reglamentada como regla de subsanabilidad en el artículo 10 del decreto 2474 de 2008. 41

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 1994. Exp. No. 9652.

36

presenten las observaciones que estimen pertinentes. Resulta así que, por imperativo legal, la entidad está en la obligación de dar publicidad al informe de evaluación, a la vez que para los proponentes se garantiza el derecho a conocer y controvertir el informe evaluativo. Se trata de un derecho de los proponentes el tener acceso a la evaluación y formular las observaciones que consideren pertinentes, el cual además de la citada norma, encuentra garantía en otras disposiciones como la contenida en el artículo 25-2 de la citada Ley 80 de 1993, cuando señala que en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan. De igual manera está garantizado el derecho a la contradicción en tanto la misma ley permite a los interesados presentar dentro del término de publicación, observaciones al informe de evaluación, al tiempo que obliga a la entidad a dar respuesta a ellas. La omisión de esta publicidad o el desconocimiento del derecho de contradicción del informe de evaluación, trae consigo la ilicitud del acto de adjudicación y en consecuencia su nulidad tanto por expedición irregular, como por violación al debido proceso. En cuanto a los efectos del informe de evaluación, es preciso tener en cuenta que se trata de un acto de trámite que no otorga al proponente clasificado en el primer puesto del orden de elegibilidad ningún derecho a exigir la adjudicación en su favor, como en efecto lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando señala:

La ocasión se muestra propicia para reiterar pautas jurisprudenciales en el sentido de que los informes o conceptos de los Comités Asesores son de interés para definir, en forma soberana, cual es la mejor propuesta, pero ellos no pueden ser valorados en la filosofía que lleva a predicar que son Intocables, Incuestionables, Inapelables. Son sí, elementos de juicio de especial importancia, pero con ellos no se puede entender que el órgano competente para hacer la adjudicación, quede con el camino sembrado de garantías hostiles. Darles el universo que se deja cuestionado, sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia42.

42

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 1993, exp. Nº 6863. En igual sentido, sentencias del 20 de junio de 1983 y 25 de Marzo de 1993, de la misma Sala. Expedientes. 3355 y 6740.

37

3.3. La declaratoria de desierta de la licitación Según el artículo 25-18 de la Ley 80/93, la declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. Se trata de una decisión administrativa con la cual se concluye el procedimiento licitatorio sin cumplir su cometido o lo que es lo mismo, se frustra la licitación, en razón de la existencia de motivos que impiden la selección objetiva43, debiendo la entidad proceder a declarar desierta la licitación mediante acto administrativo debidamente motivado (art. 24-7, L. 80/93). En otros términos, la entidad no tiene facultades discrecionales que le permitan declarar desierta la licitación, toda vez que las reglas de la adjudicación compulsoria le obligan a escoger al contratista que haya presentado la propuesta más favorable. De ahí que el fracaso de la licitación tan sólo puede configurarse cuando se tipifiquen las causales contempladas por el ordenamiento jurídico, por tratarse de una potestad reglada44. La Ley 80/93, restringió la posibilidad de declarar desierta la licitación a aquellos casos en los cuales se presentan motivos o causas que impidan la selección objetiva, al contemplar tal decisión en razón de un procedimiento irregular, más no cuando se invoquen razones de oportunidad o inconveniencia, de donde es claro que en virtud de la regla de la adjudicación compulsoria la adjudicación resulta obligatoria, salvo en el caso de obstáculos que impidan la selección objetiva. En otros términos, se trata de una regla que restringe la facultad discrecional de la administración para la declaratoria de desierta de la licitación, al tiempo que refuerza las garantías y derechos de los particulares intervinientes, al establecer de manera clara las circunstancias que legalmente habilitan tal declaratoria, de modo que la decisión en ese sentido no podrá obedecer a causal diferente a la expresamente previstas en la ley. 3.4. La adjudicación Con la adjudicación del contrato culmina el procedimiento licitatorio en su fase de selección del contratista; sin embargo, aquí no concluye la etapa precontractual como fase de formación de la voluntad contractual, toda vez que ésta termina con el perfeccionamiento del contrato.

43

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Ob. Cit. Pág. 180 a 182. 44

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 1989. Exp. Nº 3712.

38

En nuestro ordenamiento jurídico, la adjudicación del contrato corresponde al jefe o representante legal de la entidad o al funcionario en quien hubiese delegado, para lo cual realizará una audiencia pública que se desarrollará en la forma prevista en el reglamento y en el pliego de condiciones. La adjudicación se ha considerado como el acto por el que se hace manifiesta la voluntad contractual de la Administración. “Se puede conceptualizar como la declaración de voluntad de la entidad licitante, mediante la cual se selecciona la oferta más favorable a la luz de los criterios señalados en los pliegos de condiciones, se expresa su aceptación y se conforma un acuerdo de voluntades, que genera derechos y obligaciones para las partes”45. La adjudicación del contrato es una actuación reglada y según las disposiciones del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, tratándose del proceso licitatorio, “se hará en forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.” De acuerdo con lo dispuesto en la ley, en la audiencia de adjudicación los oferentes tendrán la oportunidad de pronunciarse frente a las repuestas dadas por la entidad a las observaciones al informe de evaluación, así como la posibilidad de replicar las observaciones que otros participantes le hayan hecho. La adjudicación constituye una manifestación de voluntad de la administración, mediante la cual se acepta la oferta del proponente favorecido. Así se completa el ciclo de formación de la voluntad contractual pública, que se inicia con la convocatoria o llamado a licitación, en el cual la Administración exterioriza su intención de contratar, prosigue con la presentación de las ofertas o propuestas por los interesados y concluye con la escogencia del ofrecimiento más favorable para la formación del negocio jurídico46. La adjudicación no es otra cosa que una expresión concurrente en la formación del acuerdo de voluntades entre el proponente y la entidad, integrado por la oferta y la adjudicación, de las cuales surge un vínculo jurídico entre las partes. De ahí, que la aceptación de la oferta, al igual que en el derecho privado, debe ser pura, simple, libre y espontánea; es decir, no puede estar afectada por ningún vicio del consentimiento, ni por condicionamientos extraños a los requerimientos efectuados por la entidad en el pliego de condiciones. Así las cosas, como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, en la adjudicación se encuentra el núcleo fundamental del contrato, todos los elementos y características del negocio jurídico que se pretende celebrar, están contenidos en el acuerdo de voluntades que nace de este acto administrativo. “Los efectos de la

45

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 206. 46

MARIENHOFF, M. Ob. Cit., pág. 249.

39

adjudicación -dice el Consejo de Estado- son bien conocidos, corno que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal”47. 3.4.1. Efectos de la adjudicación Dice la ley que el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. En efecto, la adjudicación implica un acuerdo de voluntades entre la entidad y el proponente favorecido, que se expresa por la aceptación irrevocable de una oferta y como tal comporta para las partes derechos y obligaciones. No obstante, debe tenerse en cuenta que en nuestro medio la adjudicación no perfecciona el contrato, puesto que sólo tiene como efecto jurídico crear la obligación para la entidad y para el proponente seleccionado el solemnizar el contrato. En consecuencia, no tiene el efecto propio de la relación contractual toda vez que la eficacia del contrato está condiciona al cumplimiento de la formalidad necesaria para su perfeccionamiento; esto es, que el acuerdo se lleve a escrito, solemnidad sine qua non de existencia, ya que el contrato estatal, por señalamiento legal es solemne, contrario a lo que puede suceder en otros ordenamientos jurídicos en los cuales la adjudicación perfecciona el contrato estatal o público. De ahí que aún en este estado del proceso licitatorio y hasta el perfeccionamiento del contrato nos encontremos en el período precontractual. De suerte entonces que, como efectos directos e inmediatos de la adjudicación del contrato, la entidad estatal tiene derecho a que el proponente favorecido celebre el contrato propuesto y a exigir de él los documentos necesarios para ello, a la vez que se obliga para con éste a cumplir con los requisitos de orden interno que como ente público le corresponden para perfeccionar el acuerdo de voluntades, tales como los requerimientos presupuestales, documentos, licencias, etc. Correlativamente, el adjudicatario tiene el derecho a exigir que la entidad cumpla con la obligación de elevar a escrito el acuerdo, como exigencia legal para cumplir con la solemnidad dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones. Ahora, si el proponente favorecido sin justa causa, se negare a suscribir el contrato, quedará a favor de la entidad, a título de sanción, el valor correspondiente a la garantía de seriedad de la propuesta, sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones, como la prevista en el literal e), numeral 1º, artículo 9 de la Ley 80/93, que le inhabilita por cinco años para participar en licitaciones y celebrar contratos con las entidades públicas. Además, la entidad quedará habilitada para adjudicar y celebrar el contrato con el proponente clasificado en

47

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de enero de 1975. Exp. Nº 1503.

40

segundo lugar, siempre que su propuesta sea igualmente favorable para la entidad (art. 30-12, Ley 80/93 y art. 9, Ley 1150/07). En el caso de ser la entidad pública la parte que incumpla con esta obligación, se tiene previsto que el adjudicatario no podrá exigirle el cumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato, por el privilegio de la inexigibilidad del facere que le confiere el ordenamiento positivo como principio para garantizar la prevalecía del interés público sobre el interés privado. En este evento, el adjudicatario tendrá derecho de reclamar por la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de esta obligación. 3.4.2. La revocatoria del acto de adjudicación Se ha dicho que como norma general el acto de adjudicación es irrevocable, disposición que bajo el amparo de la Ley 80/93, no permitía excepciones, para significar que la entidad no podía bajo ninguna circunstancia, eliminar del mundo jurídico, de manera unilateral su propio acto; es decir una vinculación irreversible a su propio acto. Así lo definió la ley y lo ha entendido la jurisprudencia, aún en eventos de ilegalidades o irregularidades de la adjudicación, llegándose a sostener:

Frente a la absoluta prohibición legal para revocar los actos de adjudicación de los contratos, la Administración no puede invocar válidamente motivo alguno del cual pueda derivar potestades de revocación. Esto no significa que la entidad pública, en estos casos, quede sujeta a la sola voluntad del adjudicatario cuando el acto contraría preceptos superiores; ella tiene a la mano acciones consagradas por los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y si la infracción de la ley reúne las características descritas en el artículo 157 del mismo código, podrá además, obtener la suspensión provisional del acto48.

No obstante lo anterior, con la reforma introducida a partir de la Ley 1150 de 2007, se abre paso la posibilidad de revocatoria del acto de adjudicación, para admitirla de manera excepcional en aquellos casos en los que entre la adjudicación y la celebración del contrato sobrevenga una inhabilidad o una incompatibilidad en el adjudicatario, o cuando se demuestre que el acto se obtuvo por medios ilegales. En estos casos, conforme lo autoriza el artículo 9 de la mencionada Ley, podrá la entidad revocar el acto de adjudicación y proceder a celebrar el contrato con el proponente clasificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable.

48

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1994. Exp. No. 6436.

41

CAPITULO II

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Como referente introductorio señalemos que al abordar en este capítulo el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado se pretende hacer una presentación de los diferentes aspectos que han permitido estructurar una teoría sobre la materia, la cual se constituye en un factor determinante para establecer los parámetros que identifican el tema como una categoría jurídica propia que permite diferenciarla de las tesis y doctrinas que irradian la responsabilidad civil que rige en el campo de las relaciones particulares. Su origen, la evolución jurídica, los elementos que caracterizan el quehacer público, a la vez que la necesidad de una garantía efectiva de los derechos de los particulares, concurren para justificar la presencia de un régimen propio cuando se trata de derivar del Estado el deber de reparar, el cual si bien dentro de la esfera del derecho público alcanza la posibilidad de un régimen general, también admite a su interior, la existencia de unos subtipos o variables que se manifiestan como especies de títulos de imputación que explican la responsabilidad patrimonial del Estado a partir de distintas situaciones, concebidas por la jurisprudencia y la doctrina como teorías a partir de las cuales habrá de estructurarse el fenómeno. Este estudio, nos permitirá recoger elementos de juicio que a su vez serán, junto con otros, la base para analizar la existencia o no de la responsabilidad precontractual del Estado como una variable propia e independiente de la extracontractual. 1. Aspectos Generales La extensión del criterio de responsabilidades públicas dentro de la concepción del Estado de Derecho, impone una ética mayor a la propia del campo privado, en tanto involucra la búsqueda y protección del interés general, razón de ser del Estado, por lo que debe ser asumido desde lo jurídico, lo político y lo social. Jurídico en tanto exigir o reclamar una conducta o comportamiento, implica normatizarle o regularle, hecho que en un Estado de Derecho se logra mediante la adopción de disposiciones de carácter general, impersonal, permanente y abstracto; esto es, a través de la ley como expresión de la voluntad general.

42

Desde lo político, en tanto se trata de conductas o actuaciones que se dan dentro del ejercicio del poder público, el cual parte de la búsqueda del interés general, trascendiendo así la esfera de lo particular o privado. Social por cuanto no atañe únicamente a la conducta individual de la persona sino a un comportamiento que se exige de ésta en su interrelación con otros sujetos de su misma especie, involucrando así el hecho que trasciende de la esfera individual a la colectiva o social y que partiendo de la actividad pública está vinculada concretamente a la satisfacción de necesidades colectivas y al logro de los fines del Estado. Estas precisiones nos permiten visualizar la concepción de las responsabilidades públicas en la dinámica de un Estado de Derecho, criterio que toma mayor importancia cuando la organización política se transforma en Estado Social de Derecho, de donde surge la necesidad de observar el fenómeno como una categoría histórica, sometida a un constante desarrollo, como en efecto puede apreciarse a partir de las construcciones teóricas que la orientan. 1.1. Las responsabilidades públicas en el Estado Social de Derecho Teniendo en cuenta que el Estado de Derecho encuentra su fundamento en el principio de legalidad, habrá de entenderse que toda actividad desarrollada por el Estado ha de estar previamente señalada o autorizada por la ley, constituyendo dicho principio un límite a la actuación Estatal, a la vez que garantía formal de los derechos subjetivos de los administrados49. No obstante, en la práctica tropezamos con autoridades que ejercen el poder público con desconocimiento o violación de ese principio ya por la vía de la acción o por omisión, en ocasiones incurriendo en el terreno de los abusos y de las arbitrariedades, o simplemente ejerciendo el poder con fines diferentes a los dispuestos por la norma. ¿Cuál sería la situación del ciudadano frente a un Estado que así actúa si no se establecieran responsabilidades y mecanismos de control respecto de las actuaciones de éste?

49

Según lo exponen GARCÍA DE ENTERRIA, y FERNÁNDEZ: “… el ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquel, esto es, por las leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresión directa de la soberanía y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para quedar definitivamente legalizado, sometido a la ley. Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la administración: esta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.”. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tómas-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, tomo I, duodécima edición. Editorial Témis - Palestra. Bogotá - Lima, 2008, pág. 415.

43

Digamos que es a partir de la necesidad de la protección de los derechos subjetivos de los particulares frente a los posibles abusos o excesos de poder y del mantenimiento del orden jurídico que el señalamiento de responsabilidades y el establecimiento de mecanismos de control se hacen indispensables para mantener vigente la estructura del Estado de Derecho, responsabilidades y controles exigibles y aplicables a la totalidad de los órganos estatales, a quienes ejercen autoridad en nombre de aquel y aún a aquellos particulares que por autorización de la ley cumplen funciones administrativas. En efecto, el principio de responsabilidad y los mecanismos de control constituyen una garantía de legalidad, de legitimidad y de oportunidad en la actividad pública, a la vez que tienden a lograr la eficiencia y la moralidad en la actividad Estatal50. No en vano el artículo 6º de la Carta Política atribuye al servidor público una responsabilidad mayor que la de los particulares, no solo por infringir la Constitución y las leyes sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, lo que resulta apenas lógico si tenemos en cuenta que las actuaciones del servidor público son las actuaciones del Estado, lo que a su vez implica para el funcionario público un deber de obrar conforme a los cometidos Estatales, al punto de comprometer su responsabilidad cuando éstos no son observados. Tampoco en vano ordena el artículo 121 Superior que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley. También el Estado (ente moral), vincula su responsabilidad por sus actuaciones. El artículo 90 Superior, es claro al atribuirle una responsabilidad por los daños antijurídicos, causados por la acción u omisión de sus autoridades. En este marco constitucional se definen los principios básicos del quehacer Estatal: El principio de legalidad, que señala al Estado y a sus servidores el marco de acción; y el principio de responsabilidad que les obliga a asumir las consecuencias de sus actuaciones; de suerte que para un Estado Social de Derecho, no puede haber actividades del Estado que no estén previamente autorizadas por la ley, como tampoco puede haber actuación pública exenta de responsabilidad. 1.2. La extensión del principio de responsabilidad patrimonial a la actuación del Estado La construcción de un principio de responsabilidad del Estado ha sido una labor permanente que se dinamiza a partir del ejercicio de las potestades públicas y de la observancia de los derechos reconocidos a los particulares, trayendo consigo un devenir que parte de la irresponsabilidad como expresión absoluta del poder

50

VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima edición, Santa fe de Bogotá. Editorial Témis, 1997, pág. 331.

44

público, hasta la construcción de una teoría capaz de someter al Estado a sus propias reglas, para alcanzar una plena garantía de los derechos de los individuos. Así, las corrientes revolucionarias que dieron origen al Estado de Derecho, depositaron en el Estado el poder público para que actuara como poder de ordenación a la vez que de garante de las libertades individuales; de ahí su carácter soberano y heredero de las potestades del monarca, el cual amparado ahora en su concepción democrática, le otorga en su actuación la condición de represéntate del soberano. Es en esa relación: Poder y derechos, en la que se evidencia la necesidad de establecer reglas y límites que permitan encontrar alternativas de equilibrio, como quiera que el particular se encuentra sometido al poder de imperio que ejerce el Estado. Como dato importante para explicar esta relación, García de Enterría, y Fernández, citando a Hauriou, señalan:

Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración – decía Hauriou- que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”. El principio de legalidad - y su garantía en el recurso contencioso – administrativo- y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos constituyen, por ello, los dos grandes soportes estructurales del Derecho Administrativo, cuyo equilibrio, amenazado siempre por el peso inicial de las prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su correcto juego51.

La construcción de una teoría sobre la responsabilidad del Estado, ha sido una tarea que, si bien a nuestros días muestra importantes avances, aún no se perfecciona. Una mirada a su evolución nos presenta las diversas cuestiones que se han planteado para llegar a las construcciones actuales: La aceptación de la responsabilidad del Estado; la forma como el Estado ha de responder; el régimen jurídico aplicable, los conceptos indemnizables, la jurisdicción competente para su juzgamiento, y aún el concepto de la personalidad jurídica, entre otros, constituyen hitos bajo los cuales habrá de edificarse la teoría, convirtiéndose necesariamente en objeto de estudio para lograr una aproximación al tema. Es preciso también tener en cuenta que, por su carácter de ente moral, la responsabilidad jurídica predicada del Estado, es de naturaleza civil o patrimonial y no penal, por cuanto ésta es eminentemente subjetiva y personal, aplicable solo a la persona natural que ha cometido un punible. Es importante igualmente señalar que en la actualidad esa responsabilidad se predica del Estado y no solamente de la Administración, como tradicionalmente

51

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Tomo II. Ob. Cit., pág. 343.

45

solía hacerse; esto por cuanto a nuestros días el Estado se hace responsable no solo por la actividad administrativa, sino también por aquellos perjuicios que pueda causar por su actividad legislativa y jurisdiccional. De otra parte, es preciso tener en cuenta que es en el derecho civil, donde tiene su origen el concepto de responsabilidad patrimonial o civil, para hacer alusión a la obligación de reparar que le asiste a quien ha producido un daño a otro. Es decir, desde la perspectiva civilista, una persona es responsable civilmente cuando está obligado a reparar el perjuicio que otro ha sufrido, a su vez, se está obligado a reparar, cuando se ha sido la causa del perjuicio sufrido por la otra persona. Valencia Zea, señala que “una persona es responsable civilmente cuando en razón de haber sido la causa del daño que otra sufre, está obligada a repararlo”; apunta además que

La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales una ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica de esta relación, o sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro; y no es responsable quien, a pesar de haber causado un daño a otro, no es obligado a repararlo52.

En este orden, el Estado al cumplir con sus funciones entra en relaciones jurídicas con otros sujetos a partir de las cuales crea, modifica o extingue situaciones de derecho, ellas reclaman la garantía del ordenamiento jurídico para evitar abusos que desequilibren el sistema y que lleven finalmente al cuestionamiento mismo del Estado. De ahí la necesidad del establecimiento de mecanismos que, regulando el ejercicio de las funciones públicas, establezcan a la vez medios de control para que los ciudadanos tengan la garantía del pleno ejercicio y respeto de sus derechos, con lo que se advierte sobre la necesidad de introducir el principio de responsabilidad del Estado, contexto dentro del cual se va a hacer tránsito de un estado de irresponsabilidad, a la aceptación de la responsabilidad del Estado, no solo como mecanismo para lograr su sometimiento a la ley, sino para reforzar el sistema de protección de los derechos y garantías de las personas. Además, para su efectividad se van a crear herramientas de tipo procesal, a través de las cuales va a ser posible vincular al Estado como sujeto judiciable53 y declarar su deber de responder.

52

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo III, De las Obligaciones. Octava edición. Editorial Temis, Bogotá, 1990, págs. 145 y ss. 53

García de Enterría y Fernández, explican el fenómeno y separan la personalidad jurídica de la administración, de la personalidad jurídica del Estado, refiriéndose a este último como un concepto acuñado por la teoría alemana, la cual se reduce al derecho internacional, en su relación con otros Estados, a la vez que diferencian las relaciones externas, de lo que es la organización interna, en

46

2. Estructura de la responsabilidad del Estado Para establecer los parámetros bajo los cuales habrá de predicarse la responsabilidad del Estado, se hace necesaria la determinación de unos presupuestos de cuya concurrencia pueda edificarse dicho principio, de modo que la atribución del deber de reparar en el Estado, corresponda a la presencia de ellos, o dicho de otra manera, sin los cuales, no es posible predicar esa responsabilidad. La presencia de estos presupuestos tiene como propósito servir de garantía para el ejercicio del derecho de la víctima, a la vez que para el Estado conocer los límites de su actuar y los elementos bajo los cuales su conducta habrá de ser juzgada. Para nuestros fines, haremos referencia a los siguientes: Fuentes, fundamentos y elementos. 2.1. Fuentes En este ámbito se habla de fuentes jurídicas y fuentes fácticas. Las fuentes jurídicas son aquellas en virtud de las cuales se determina normativamente para el Estado el deber de reparar o, en otros términos, se trata de títulos jurídicos de atribución que habilitan normativamente de un lado el deber de reparar y de otro el derecho a la indemnización. Como fuentes jurídicas de esta responsabilidad, encontramos el inciso primero, artículo 90 de la Carta Política, así como los artículos 2° y 13 Ibídem., disposiciones que no siendo las únicas, si constituyen el núcleo central del régimen general de las obligaciones reparatorias del Estado. En el orden legal, se identifican como fuentes jurídicas que desarrollan el artículo 90 Superior, norma que recoge el régimen general y propio de la responsabilidad del Estado, para excluir con él la aplicación de normas de derecho privado, entre otras, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la Ley 270 de 1996; la Ley 388 de 1997; la Ley 446 de 1998; la Ley 80 de 1993; la Ley 1150 de 2007, y la Ley 909 de 2005. Las fuentes fácticas por su parte, están expresadas en las actividades cumplidas por las autoridades del Estado, cuya acción u omisión genera un efecto en el patrimonio del particular. Esas fuentes, enunciadas de manera genérica en el citado artículo 90 como la acción u omisión de las autoridades públicas, se traducen en las actividades mismas del Estado, en tanto el mandato constitucional no excluye ninguna de ellas; por tanto, podrán ser fuentes fácticas la actividad administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.

la cual se hace necesario el reconocimiento de la administración pública como una persona jurídica. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo I, Págs. 5-6.

47

En el caso de la actividad administrativa, atendiendo a las previsiones del inciso primero del artículo 104 del CPACA, la fuente fáctica podrá manifestarse en un acto administrativo, en un hecho, una omisión, una operación o un contrato estatal. Tratándose de la jurisdiccional, y conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, se expresa en el error jurisdiccional, la privación injusta de la libertad y la falla en el servicio de administración de justicia. 2.2. Fundamentos De manera unánime tanto la jurisprudencia como la doctrina identifican en materia de responsabilidad un fundamento subjetivo y un fundamento objetivo. Con el fundamento subjetivo se hace referencia a aquella especie de responsabilidad cuya estructura reclama la presencia de un elemento intencional o subjetivo bien sea el dolo o la culpa, en cualquiera de sus modalidades (grave, leve o levísima); esto es, el supuesto de la responsabilidad parte de la conducta del autor del daño, como en el caso de las responsabilidades personales de los agentes públicos54. Ahora, tratándose de la culpa en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se debe tener en cuenta lo expuesto anteriormente, en el sentido de que no se trata de la misma culpa del campo civil, sino de una culpa referida al servicio y más concretamente a una falla o falta del servicio. A su vez, se habla de fundamento será objetivo cuando se atiende al resultado o efecto de la conducta y no propiamente a ella; es decir, en estos casos se trata de soportar la responsabilidad a partir del daño, el cual, como lo establece el artículo 90 de la Carta Política, ha de ser un daño antijurídico. En síntesis, se trata de una responsabilidad que se fundamenta en el daño y no en la conducta; de ahí que resulte valido señalar que en nuestro medio el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado tenga un carácter objetivo, en tanto se soporta en el concepto de daño antijurídico y no en la conducta o actividad del Estado, sin que ello signifique la exclusión de regímenes de rango subjetivo, ni que la conducta carezca de relevancia, toda vez que de ella se deriva la imputación del resultado al ente público, por cuanto en todo caso la conducta debe ser imputable a una autoridad. 2.3. Elementos Como elementos propios bajo los cuales habrá de edificarse la responsabilidad, la jurisprudencia, la doctrina identifican los siguientes: Hecho o conducta, daño, nexo causal e imputación.

54

Así, el inciso final del artículo 90 de la Carta, establece: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.”

48

2.3.1. Hecho o conducta Tratándose de la responsabilidad administrativa, este elemento está constituido por una actuación (acción u omisión) lícita o lícita, atribuible a una autoridad pública, manifestada en actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas o en vías de hecho. La importancia de este elemento radica en su intervención como fuente u origen del resultado dañoso; es decir, en su efecto lesivo del patrimonio del particular, sin que sea determinante que la conducta sea normal o anormal en relación con el servicio; de ahí que pueda afirmarse que existen situaciones en las que, a pesar de la licitud de la conducta, la administración resulte obligada a reparar, como lo expresa por ejemplo, la doctrina del daño antijurídico. Ahora en presencia de una conducta anormal o irregular de la autoridad, la responsabilidad se hace más evidente por cuanto con sus efectos no solo se lesiona el patrimonio del particular, sino que se desborda el ordenamiento jurídico; no obstante, como se dijo, la licitud o ilicitud de la actuación se torna indiferente para el régimen del daño antijurídico, más no en el régimen de la responsabilidad por culpa o falla del servicio en la que el deber de reparar atiende a la conducta y reclama por tanto de su irregularidad. 2.3.2. El Daño Se ha identificado como el efecto negativo que produce en una persona o en su patrimonio la conducta imputable a otro. Para Tamayo Jaramillo, el daño civil indemnizable, “es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial como extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”55. No obstante la claridad de este concepto, se destaca lo limitado que resulta para ser aplicado al campo de la responsabilidad del Estado, la cual, como lo establece el artículo 90 Superior, se estructura sobre la base del daño antijurídico, que no necesariamente reclama de la ilicitud de la conducta o hecho generador, sino que atiende al derecho protegido y concretamente a la posición de la víctima, sobre el supuesto de no estar obligado a soportarlo. En otros términos, más allá de la licitud o ilicitud de la conducta, bajo el actual esquema de responsabilidad del Estado, es condición sine qua non que el daño revista el carácter de antijurídico; esto es, que el sujeto que lo sufre no tenga el deber de soportarlo. De ahí que en el marco de la responsabilidad administrativa, surja para el Estado del deber de reparar a pesar de que su conducta hay sido lícita.

55

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo II, pág. 326.

49

Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud en la consagración del precepto, como es el caso de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de nuestra Constitución, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo”56. En ese mismo orden, siguiendo la línea trazada por la jurisprudencia y la doctrina, se tiene previsto que para que el daño tenga el efecto generador de responsabilidad, debe reunir ciertas condiciones o requisitos, a saber: Que sea cierto y real, particular, anormal y que recaiga sobre una situación protegida jurídicamente.57 Que sea cierto: Significa ello que en efecto se debe tratar de una lesión o menoscabo a un derecho (patrimonial o extramatrimonial), legítimamente protegido, que tenga expresión actual, aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo, situación que excluye lo que podrían ser los daños eventuales o inexistentes. Corresponde en este evento al juez efectuar el estudio de las probabilidades de certeza del daño teniendo en cuenta el hecho concreto, para evitar caer en la comodidad de pronunciamientos absolutos respecto de su existencia, como quiera que en cada caso su configuración puede obedecer a diferentes caracterizaciones58. Es necesario considerar igualmente que, dentro de esas caracterizaciones, el daño puede ser patrimonial o extramatrimonial, para cuyo caso el análisis reviste distintas vías para su acreditación y reconocimiento, así como para el establecimiento de su certeza, puesto que no es la misma situación la que se presenta entre el daño material y el daño moral, el cual por su misma naturaleza se torna como intangible. Que sea particular. Se trata en este caso de que el daño afecte o lesione el derecho individual de la persona o personas que reclaman la reparación y no de un daño sobre un derecho colectivo, puesto que, en este último caso, la situación atiende las reglas especiales a través de las denominadas acciones populares (Ley 472 de 1998).

56

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. No. 12158. También en este mismo sentido, puede consultarse la sentencia C-333 de 1996, Corte Constitucional. 57

Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 18 de marzo de 2004, exp. No. 14.338. 58

HENAO, Juan Carlos. El Daño. Primera edición. 2ª reimpresión. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, pág. 183

50

Este presupuesto tiene aplicación aun tratándose de las acciones de grupo, por cuanto en ellas, cada uno de sus integrantes tiene la carga de probar el daño individual o particular que ha sufrido, por cuanto la decisión resarcitoria se pronunciará de manera individual respecto a cada uno de ellos y no frente al grupo en general. Que sea anormal. Este requisito toma como presupuesto el equilibrio frente a las cargas públicas, para reclamar del daño que con él se rompa dicho equilibrio o se excedan las cargas o inconvenientes normales del funcionamiento del servicio, presupuesto que se erige sobre el principio de igualdad frente a las cargas públicas.59 Que se trate de una situación protegida jurídicamente. Se traduce este requisito en el hecho de que el daño o lesión recaiga sobre un derecho legítimamente adquirido y por consiguiente, amparado por la tutela legal, puesto que sería contradictorio al propio sistema jurídico, amparar una situación ilegal; de ahí el presupuesto constitucional que exige del daño el calificativo especial de “antijurídico”, para deducir de éste y no de cualquier otro daño, el efecto jurídico que obliga a la reparación, a la vez que excluye el daño jurídico. Resulta claro entonces que el daño se constituye en el primer elemento de responsabilidad y qué ante su ausencia, se torna estéril el estudio de la misma, aunque este de por medio acreditada la falla del servicio. Deviene de esta consideración final el carácter esencial del daño como presupuesto edificante de la responsabilidad del Estado, el cual precisamente por esa naturaleza, se antepone a la consideración de las condiciones del servicio, todo lo cual se direcciona hacía la perspectiva que se consagra en el citado artículo 90 Superior, en la que se erige como máxima de responsabilidad el “daño antijurídico” y no el servicio o la conducta. 2.3.3. Nexo Causal. La estructuración del deber reparatorio reclama igualmente como requisito edificante, la existencia de una relación causa-efecto entre la conducta y el daño, de modo que permita afirmarse que el daño o lesión es consecuencia directa de aquella. En providencia del 18 de marzo de 2004 (mencionada anteriormente), la Sección Tercera del Consejo de Estado, alude a este elemento bajo la denominación de “imputaciones fácticas” para diferenciarlo de las “imputaciones jurídicas”, asumiendo aquellas “como las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones, o el señalamiento de las causas

59

HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 36

51

materiales en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño”. Es preciso tener en cuenta que para que surja ese nexo causal o imputación fáctica se requiere que la conducta sea actual o inminente, que sea determinante del resultado dañino y que sea a su vez idónea para producirlo, como in extenso lo reclama la doctrina de la causalidad adecuada. Este nexo causal, a su vez puede verse interrumpido por la presencia de fenómenos como la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención determinante de un tercero, o aún la culpa exclusiva de la víctima, eximentes que, a pesar de no tener aplicación en todos los casos de responsabilidad del Estado de manera absoluta, si son aceptados y aplicados, según el título de imputación de que se trate. 2.3.4. La imputación. Se hace referencia a este elemento para indicar la necesidad de un título jurídico que establezca el deber de responder. A diferencia del nexo causal que se expresa en el hecho o actuación material, la imputación reposa en el referente legal o la fuente normativa que establece el deber y que a su vez habilita jurídicamente para reclamar frente al obligado; en otros términos, es la consagración jurídica que gobierna la relación jurídico-material que contiene la prestación y el derecho. En referencia a la imputación jurídica, dice el Consejo de Estado que con ella se alude “(...) a la fuente normativa de deberes y de obligaciones (constitucionales, administrativas, convencionales, legales o contractuales) en las cuales se plasma el derecho de reclamación.”60 Para ilustrar esta imputación, podríamos pensar en la responsabilidad del Estado por el error jurisdiccional antes de la vigencia de la Carta de 1991 y de la Ley 270 de 1996, en cuyo caso, ante la presencia de tal circunstancia y a pesar del daño que ella se derivara, no existía ( por lo menos expresamente) el deber jurídico de reparar, de donde claramente encontramos una relación material o un nexo causal entre conducta y daño, al tiempo que advertimos la ausencia de un título jurídico de atribución, o lo que es lo mismo, la inexistencia de un título expreso de imputación.

60

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004, citada

52

García de Enterría, y Fernández, se refieren a la imputación para indicar que es

un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, con fundamento en la relación existente entre aquel y éste” precisando además que “...en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa- la imputación no puede realizarse con fundamento en la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes(...)61.

Tamayo Jaramillo, prefiere referirse a la causalidad jurídica, para señalar que el hecho es atribuible jurídicamente al demandado, a la vez que reservan el término de causalidad física a la atribución material de la conducta o al nexo causal.62 3. Régimen jurídico de la responsabilidad del Estado en Colombia Al abordar el estudio del régimen jurídico que ha gobernado esta materia, se analiza, en su proyección en el tiempo, la forma como ha sido tratado en nuestro ordenamiento jurídico tanto desde la regulación normativa como desde la perspectiva jurisprudencial, las variaciones que se han registrado y los alcances obtenidos. Su comprensión como fenómeno jurídico nos enseña de una serie de teorías que recogidas y aplicadas por nuestra jurisprudencia, se ajustan a referentes normativos que en primera instancia se alojan en disposiciones de carácter civil, para luego trasladarse al campo del derecho público, bajo el supuesto de que se trata de las normas especiales aplicables al Estado. Esta evolución nos muestra entonces un régimen jurídico compuesto fundamentalmente por tres etapas bien delimitadas, a saber: El régimen jurídico basado en normas de derecho privado o

61

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo II, págs. 372-373 62

Tamayo Jaramillo, señala: “En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable jurídicamente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física constituye al mismo tiempo causalidad jurídica. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una persona causa una lesión a otra en forma dolosa. En tales circunstancias, existe tanto causalidad jurídica como causalidad física. Puede suceder que aunque haya causalidad física no haya, sin embargo, causalidad jurídica. En efecto, el derecho de la responsabilidad civil tiene establecido que cuando el agente causa el daño físicamente, pero su conducta está determinada por una causa extraña, estaremos frente a la ruptura del nexo causal y, por tanto, se considera que jurídicamente el daño no ha sido causado por el agente. Así, por ejemplo, si una persona lesiona a otra por que un tercero en forma imprevisible e irresistible lo ha lanzado contra la víctima, es claro que la causa física última de la lesión es el cuerpo de quien fue empujado. Sin embargo, para efectos jurídicos se acepta que el único causante del daño fue quien lanzó a esta persona contra la víctima.”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, pág. 249

53

civil, una etapa intermedia o mixta, en donde converge la aplicación de normas civiles y principios del derecho público, y una tercera etapa del derecho público. En cuanto a la aceptación de la responsabilidad patrimonial del Estado, explica Libardo Rodríguez que:

Hasta finales del siglo XIX también se consideraba irresponsable al Estado colombiano. Ya hacia finales del siglo se conoce una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 22 de octubre de 1896, en la que se consagra la responsabilidad estatal en los siguientes términos: “Todas la naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, si está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes.63

Si bien la citada providencia marca un punto de partida para la aceptación de la responsabilidad del Estado, también se debe agregar que con ella queda planteado el interrogante acerca del régimen jurídico aplicable en este caso, aspecto fundamental en su evolución, dado el carácter legislado de nuestro sistema jurídico, que impone al juez fundamentar su decisión en la ley. En cuanto al régimen jurídico y su evolución, su dinámica en nuestro medio registra dos líneas bajo las cuales se ha desarrollado, saber: La responsabilidad bajo las normas del derecho privado y la responsabilidad sometida a normas de derecho público, en tazón a que si bien el fenómeno de la responsabilidad hace su aparición en la esfera del derecho privado, termina irradiándose al Estado, en tanto como cualquier otro sujeto de derecho entra en relaciones jurídicas con otros personas, lo que va a determinar que en un primer punto de la aceptación de su responsabilidad se mire desde la órbita de la legislación existente, dado el carácter legislado del sistema jurídico colombiano. Para nuestros fines, nos remitiremos a la responsabilidad bajo las normas del derecho público, régimen actualmente en Colombia. 3.1. La responsabilidad del Estado regida por el derecho público Considerado el Estado como un sujeto jurídico con características diferentes a las de los demás sujetos, el sistema se provee asimismo de un régimen jurídico igualmente especial que regule su ejercicio, en tanto el derecho privado resulta insuficiente para ello, generándose en esa transición una mixtura de regímenes jurídicos para regular el fenómeno.

63

RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob. Cit., pág. 610.

54

Se tiene así que a la vez que se daba aplicación a la teoría organicista también se empezó a hablar en algunos casos de la teoría de la falla o de la culpa del servicio, como fundamento de la responsabilidad del Estado, situación con la que el panorama de la responsabilidad del Estado llegó a tornarse más confuso, si se tiene encuentra que esta última teoría, cuyo origen se ubica en la jurisprudencia francesa, encuentra sus fundamentos en el derecho administrativo (eminentemente público) y de manera concreta en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, pero que en nuestro medio trataba de ser aplicada con algunas adaptaciones en razón de la naturaleza legislada de nuestro sistema jurídico, que en fin de cuentas encontraba su soporte en las normas del Código civil. Paralelo a ello, el Consejo de Estado venía conociendo de algunos casos de responsabilidad extracontractual de la administración, concretamente cuando el daño se producía a causa de trabajos públicos, evento en el cual esta Corporación daba aplicación a la teoría de la culpa o falla del servicio64. Otro aspecto en el desarrollo evolutivo, se presenta con la expedición del Decreto Ley 528 de 1964, mediante el cual se establecido la cláusula general de competencia en materia administrativa a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual comprendió, entre otras, competencia para conocer de las controversias en materia de responsabilidad administrativa, excepto en aquellos casos de asuntos de derecho privado lo cuales seguían siendo de conocimiento de la jurisdicción civil. Con el traspaso de la cláusula general de competencia en materia de responsabilidad al juez administrativo, se aceptó la idea de una responsabilidad especial del Estado, el Consejo de Estado afianzó como tesis general de aplicación la teoría de la falla o culpa del servicio, siendo su constante preocupación al hallar un sustento jurídico en normas de derecho público, procurando algunas aproximaciones en ese sentido, pero sin adoptar una posición definitiva. Solo hasta el año 1976, se logra el objetivo de abandonar los fundamentos civilistas y soportar definitivamente la responsabilidad administrativa en normas de derecho público. Es así como en la sentencia del 28 de octubre de 1976, con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango, recogiendo lo dicho en pronunciamientos anteriores y proyectando la nueva posición asumida, manifestó el Consejo de Estado:

64

Consejo de Estado. Sentencia del 30 de septiembre de 1960. Anales, T LXII, pág. 278 y ss. Citada por RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob Cit., pág. 614.

55

a) La responsabilidad extracontractual del Estado no puede ser estudiada y decidida a la luz de las normas del Código Civil y se abandonan, por inútiles e inconvenientes, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, por encontrar en dicho estatuto, mediante inteligentes y sutiles teorías, las fuentes del derecho positivo, determinantes de la responsabilidad estatal, en materia extracontractual, sus modalidades y alcances. Dicha responsabilidad encuentra su respaldo jurídico en las normas de la Constitución Política, especialmente en las que conforman el título tercero de dicho estatuto, que trata “de los derechos civiles y garantías sociales”, constitutivos del objetivo fundamental de la organización de la Nación como Estado de derecho y de sus autoridades como personeras del mismo, guardianes de su integridad y ejecutoras de aquellos ordenamientos tutelares de los derechos y garantías sociales de los ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento del Estado y del sometimiento del conglomerado humano a sus poderes exorbitantes.

Con este señalamiento se rompe de manera definitiva toda discusión sobre la responsabilidad basada en las tesis civilista y se abre paso la aplicación del derecho público en materia de responsabilidad del Estado, lo que significó sin lugar a dudas, la incorporación de una nueva concepción acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado que exigía su análisis desde el que hacer público, a la vez que la ruptura definitiva con las disposiciones del derecho privado que durante años sirvieron de fundamento para el establecimiento del principio de responsabilidad del Estado, desde las perspectivas de los deberes públicos. 3.2. Teorías sobre la responsabilidad del Estado Sin desconocer la trascendencia y trasformaciones que sobre la materia se han introducido a partir del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, al cual nos referiremos de manera concreta con posterioridad, haremos mención a algunos aspectos importantes en torno a las teorías elaboradas con fundamento en el derecho público, como quiera que es en este campo en el que por regla general se desenvuelve el quehacer del Estado. Se trata en consecuencia, de revisar desde los títulos de imputación propios de la administración, las teorías de mayor relevancia que en el escenario del derecho público han servido de soporte para explicar la responsabilidad del Estado. 3.2.1. Teoría de la falla o de la culpa probada Obra de la jurisprudencia francesa, esta teoría se soporta en el principio de la adecuada prestación de los servicios públicos, para indicarnos que el Estado como gestor de dichos servicios no solo está obligado a su prestación, sino que debe atenderlos de manera satisfactoria y oportuna; de suerte que si no se

56

prestan, o si se atienden de manera defectuosa o tardía, queda comprometida la responsabilidad del Estado por los daños o perjuicios que con ello se ocasionen. En torno a la procedencia de esta teoría, García de Enterría y Fernández, señalan:

La titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el daño es, pues, suficiente para justificar la imputación del mismo a la administración son mayores dificultades, y ello cuando el perjuicio tiene su origen en la actuación, legítima o ilegítima, de una persona física que obra por cuenta de aquella, como cuando, esta persona refiere a sí misma su actuación (…), aunque obrando dentro de la actuación administrativa, como cuando se trata de daños anónimos que se presentan como consecuencia de un comportamiento impersonal o propio de la institución en si misma considerada o, incluso, de un acaecimiento fortuito65.

En el ordenamiento interno, ya desde la menciona sentencia del 30 de junio de 1962, la Corte Suprema de Justicia, precisó un sentido similar al señalar:

(…), como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos, deber ser satisfecho por la administración; no juega, pues, necesariamente, el concepto de un agente identificado, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras palabras, la culpa del derecho común localizada en un agente infractor según la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa de la Administración66.

Compendian estas citas, la expresión de una responsabilidad soportada en la conducta o actividad atribuible al Estado, independiente del móvil y de la actitud del agente, puesto que, para el caso, el servicio o la actividad administrativa es considerada en su globalidad: agentes, medios e instrumentos. En consecuencia, la culpa en materia de la responsabilidad del Estado, registra un carácter objetivado y no subjetivo como se concibe en el campo civil o del derecho privado. Este tipo de culpa, es explicado por Rodríguez R., en los siguientes términos:

Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales. Aquí se trata, de una culpa objetiva o anónima. Preferimos decir culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquella solo da lugar a responsabilidad subjetiva. Desde este punto de vista puede decirse que la responsabilidad por culpa o falla

65

GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. Cit., tomo II, pág. 378. 66

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de junio de 1962, citada.

57

del servicio es una responsabilidad intermedia entre la subjetiva y la objetiva, pues si bien se requiere la existencia de una culpa, no se trata de la culpa subjetiva tradicional, sino de una culpa objetivizada.67

Según lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1976, en la aplicación de esta teoría, el Estado puede exonerarse de responsabilidad demostrando la ausencia de falla del servicio, culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, o fuerza mayor o caso fortuito, al igual que cuando se acredita que el daño causado por el agente se origina en actos fuera del servicio o sin conexidad con él. Por su fundamentación en el servicio público, el cual expresa el carácter general de la actividad Estatal, ésta ha sido considerada como la teoría general en materia de responsabilidad del Estado, a la que se le reconoce una condición subjetiva en tanto se soporta en la conducta del ente público que no es otra cosa que el servicio. 3.2.2. Teoría del daño especial Hasta aquí hemos hecho referencia a la teoría cuyo título de imputación parte de la consideración del servicio la cual ha sido considerada como soporte para el desarrollo del principio de responsabilidad del Estado. No obstante, también ha servido de fundamento para descubrir en el escenario de las responsabilidades públicas, la existencia de otros títulos de imputación que no propiamente dependen de la adecuada y oportuna prestación del servicio, sino que atienden a circunstancias desligadas de la noción del servicio para amparar la situación del derecho de quien sufre el perjuicio, razón por la que en oposición a la anterior, se rotulan como tesis o teorías de responsabilidad sin falta, o simplemente de responsabilidad objetiva. En otros términos, el panorama de la responsabilidad se traslada del campo subjetivo de la conducta o servicio, al campo objetivo o simplemente del daño o lesión. Como título de imputación la tesis del daño especial se ha edificado sobre el principio de igualdad frente a las cargas públicas, de suerte que si en su propósito de atender el bienestar colectivo, el Estado obrando dentro de los límites legales, ocasiona un perjuicio excepcional a un particular, está obligado a reparar para restablecer el equilibrio frente a las cargas públicas. Con respecto a esta tesis, el Consejo de Estado, en fallo del 28 de octubre de 1976, se manifestó señalando que el Estado debe responder “a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño

67

RODRÍGUEZ R., Libardo. Ob. Cit., págs. 616 - 617.

58

especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiendo así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”68. Tratándose del daño especial, es preciso resaltar que subyacen en él, como soporte de imputación los conceptos de igualdad y de equidad69, cuya connotación es esencialmente objetiva y atiende fundamentalmente a la situación de la víctima, sin interesar la licitud o ilicitud de la conducta de la administración; de ahí que tradicionalmente haya sido considerada como una variable del régimen de responsabilidad objetiva. Acerca de la aceptación de la presencia del daño especial como título de imputación, explica Mayer que si bien la actividad del Estado está ligada a que los individuos sufraguen o asuman algunas cargas necesarias para su funcionamiento, lo cual entra “en las condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por lo tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afecten a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material… habrá lo que se llama el sacrificio especial que debe indemnizarse.”70. Nuestro ordenamiento jurídico ha dado plena aplicación a este principio pasando incluso a darle reconocimiento normativo en algunas situaciones, como la se establece a partir del artículo 128 de la Ley 388 de 1997, al consagrar el derecho a las compensaciones que tienen los colindantes a una obra pública, cuando siendo colindantes a ella, resulten afectados en su patrimonio, para lo que tendrán que elevar la correspondiente reclamación al ente municipal. No es determinante en este caso el actuar lícito o ilícito de la administración para que surja el deber de reparar, sino la condición objetiva en la que se encuentra la víctima frente al daño sufrido y en relación con los demás coasociados, y que obliga a observar el principio de igualdad frente a las cargas públicas, en tanto es

68

Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. No. 1482. Este criterio es reiterado en sentencia de la misma Corporación, Sección Tercera, del 8 de marzo de 2007, exp. No. 16421. 69

PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2000, pág. 77 70

MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, tomo IV, Buenos Aires, 1954. Citado por GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. La Defensa del Usuario y del Administrado. 1ª edición colombiana. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín, 1998. pág. XVII – 43 y 44.

59

aquí donde reposa el título jurídico de imputación que obliga al Estado a asumir el deber reparatorio. 3.2.3. Teoría del riesgo creado. Esta modalidad de imputación de corte objetivo, tradicionalmente ha sido aceptada de manera excepcional y reservada a aquellos eventos en los que el Estado, con su actividad crea el riesgo, de suerte que una vez generado éste, producido el daño sin culpa de la víctima, surge inmediatamente la responsabilidad para la administración. Desde luego que en la generación del riesgo, es preciso destacar que el mismo puede derivarse de un actuar lícito del Estado, solo que con él, se coloca al particular en la situación de un daño eventual si el riesgo llega a realizarse, lo que de por sí lo lleva a enfrentar una situación de desventaja que finalmente termina por desequilibrar su posición frente a las cargas públicas, solo que a diferencia de la tesis anterior, aquí el Estado ejecuta una actividad que genera riesgo, siendo el riesgo creado lo que rompe con la igualdad, mientras que en la anterior no se genera ningún riesgo, pero finalmente, en la búsqueda del bienestar colectivo, se imponen cargas excepcionales o especiales a un particular, como sucede en el evento previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. Desde los inicios de esta especie de atribución, el Consejo de Estado la ha explicado en los siguientes términos:

El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos a que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza excepcional” (DE LAUBADERE) el cual dada su gravedad, exceda las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falla del servicio71.

En un principio esta tesis, como título de imputación estuvo circunscrita a aquellos casos de responsabilidad por daños ocasionados con redes de conducción de energía eléctrica, posteriormente se extendió a otros eventos como la exposición de algunas personas a un riesgo excepcional, generado por su estatus oficial o por el cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la comunidad (tal es el caso de altos funcionarios del Estado, los depósitos de

71

Consejo de Estado. Sentencia del 2 de febrero de 1984, expediente No. 2744.

60

material explosivo y construcción o ubicación de instalación o sedes militares u oficiales).72 3.2.4. Teoría del enriquecimiento sin causa Este título de imputación ha sido considerado como un fundamento residual de atribución, al cual se debe acudir en aquellas situaciones en las que la relación jurídica no encuentra sustento en el campo normativo, razón por la cual, en virtud de principios de equidad y de justicia se precisa de un criterio que permita restablecer el equilibrio roto entre dos patrimonios, uno que se enriquece a consecuencia del empobrecimiento de otro, sin mediar causa jurídica para ello. Para García de Enterría y Fernández, “El enriquecimiento sin causa a favor de la administración es una última modalidad de imputación (…) Su justificación, abstracción hecha de cualesquiera otros factores, radica en la localización de un beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (aquí la Administración), incluso bajo la forma negativa de la eliminación de un perjuicio (dammun cessans), a consecuencia del hecho mismo del daño acaecido a la víctima.”73 En términos de la Corte Suprema de Justicia, el enriquecimiento sin causa o injusto “se produce toda vez que un patrimonio reciba un aumento a expensas de otro, sin una causa que lo justifique”. Agrega además la Corte:

El enriquecimiento sin cusa debe reunir tres elementos conjuntos: a) Un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; b) Un empobrecimiento correlativo y c) Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin

fundamento jurídico.74 La presencia de esta modalidad de imputación ha sido reconocida y aplicada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la contratación pública o Estatal, principalmente en aquellos eventos en los que sin haberse perfeccionado el contrato, pero contando con la autorización o anuencia de la administración, el

72

Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000, exp. No. 11585. Otras providencias: Sentencia del 22 de julio de 1996, exp. No. 11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No.11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No. 8233; y sentencia del 29 de abril de 1994, exp. No. 7136, entre otras. 73

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón Tomás. Ob. Cit., tomo II, pág. 384. 74

Corte suprema de Justicia. Sentencia del 26 de marzo de 1958. tomado de Código civil y Legislación Complementaria. Legis editores, envío No. 24, pág. 13.

61

particular ejecuta el objeto previsto para el contrato y la entidad lo recibe, dando por aceptada la prestación del servicio.75

No obstante lo anterior, en resiente pronunciamiento, la propia Corporación limitando su aplicación, ha pretexto de que cuando se ejecuta una actividad propuesta para un contrato sin que se haya perfeccionado el negocio jurídico, no puede hablarse de ausencia de causa por cuanto ella si existe y se manifiesta en la negligencia o en la culpa del particular de no vincular su actividad a las reglas que la ley dispone para la celebración y perfeccionamiento del contrato Estatal, con lo que advierte el Consejo de Estado que el particular que así actúa, por su propia negligencia está renunciando a la protección que a su derechos brinda la ley, ya que ellos son amparados y amparables siempre que se adquieran y ejerzan con arreglo al ordenamiento jurídico. Tal fue la posición adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 30 de marzo de 2006, expediente No. 25662. Un aspecto adicional a considerar con relación al régimen de responsabilidad del Estado en Colombia, es que emana del concepto de “Daño Antijurídico”. Al respecto se advierte que con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció una especie de régimen general de responsabilidad predicable de todas las autoridades del Estado y aplicable por tanto a todas sus actividades, soportado en el concepto de daño antijurídico, acuñado por la doctrina española76, con el cual el fundamento de la responsabilidad se traslada de la ilicitud de la conducta o aún de la falla del servicio en cabeza del causante del daño, al particular afectado o perjudicado con la conducta. En otros términos, de la responsabilidad soportada en el servicio o en la conducta del Estado, se pasó a la responsabilidad a partir del derecho protegido o del interés jurídico tutelado. Es así como en el artículo 90, se consagra como máxima de responsabilidad que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Se tiene entonces que con la introducción del concepto de daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad del Estado, a partir de 1991, el daño antijurídico se convirtió en el eje de las responsabilidades públicas. En otros términos, es la situación de la víctima frente al daño sufrido y la imputación al Estado, lo que determina, junto con el nexo causal que habrá de establecer la imputación, la reparación que la víctima requiere para ser restablecido a su situación anterior.

75

Sobre este reconocimiento se tiene, entre otras las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 6 de abril de 2000 exp. No. 12775.; Sentencia del 29 de enero de 1998, exp. No. 11099; Sentencia del 4 de julio de 1997, exp. No. 10030. 76

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., tomo II, pág. 367

62

Dentro de estas nuevas tendencias, se inscribe el concepto de daño antijurídico, como uno de los temas más modernos del Derecho de daños. Sin lugar a dudas, se trata de una de las cuestiones más analizadas por la doctrina y la jurisprudencia, al cual se acude con una definición genérica, para significar que es aquel que la víctima no está en el deber de soportar. Sobre el concepto de daño antijurídico ha dicho la Corte Constitucional:

El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública77.

En este sentido es clara la posición del Alto Tribunal, en tanto deja establecido que la responsabilidad que se erige desde el artículo 90 de la Constitución, no depende de la conducta normal o anormal del Estado, o de su obrar legítimo o no, sino del derecho protegido, como una garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares, y que se concreta en el hecho de que el particular no está obligado a soportar el daño. En otros términos, se hace un reconocimiento expreso de una responsabilidad objetiva, derivada de la norma superior, para ser aplicable al Estado. He aquí una importante diferencia entre el régimen del derecho privado (cuyo reconocimiento se soporta en la culpa) y el régimen en materia de responsabilidad del Estado, con fundamento en el daño. Tal precisión encuentra igualmente respaldo en la doctrina extranjera, concretamente en la exposición que, respecto al daño o lesión, plantean García de Enterría y Fernández, al manifestar:

77

Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996.

63

(…) el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya anotamos, del surgimiento de la obligación reparatoria78.

Resulta válido igualmente considerar que como régimen de responsabilidad del Estado, el daño antijurídico ha tenido dificultades en su aplicación por la ausencia de criterios uniformes respecto a su procedencia, lo que se refleja en la posición asumida por nuestra jurisprudencia, la cual en algunos eventos se soporta en él como fundamento de responsabilidad, en tanto que en otros, acude a otras modalidades como la falla del servicio, el riesgo creado, etc., para soportar su decisión, sin que aparezca claramente delimitado cuándo procede un régimen y cuando otro, por lo que se cuestiona si en verdad se trata de un régimen general de responsabilidad, o si solo constituye una variable más de falla del servicio u otra modalidad.

78

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNÁNDEZ, Tomas – Ramón. Ob. Cit., tomo II pág. 364.

64

CAPITULO III

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

Al entrar en el estudio de la responsabilidad precontractual del Estado, no puede desconocerse que en esta materia se tornan en referente obligado las tesis que sobre ellas se han elaborado desde el derecho civil, toda vez que es desde allí donde se han elaborado los principales aportes y de ellas se han nutrido las corrientes públicas. De ahí la necesidad de efectuar una aproximación a ellas, con el fin de establecer la posibilidad de su aplicación en el campo de la administración pública y su precisa situación ante el régimen que sobre la materia se prevé para el Estado. En otros términos, se trata de recoger los elementos de juicio que nos permitan reconocer las tesis que el derecho privado ha elaborado respecto a la responsabilidad precontractual, para responder a la pregunta de sí tratándose de la responsabilidad precontractual del Estado, ¿es posible aplicar el régimen de derecho privado o se requiere de la adopción de un régimen jurídico diferente, previsto para éste? Por esta razón, se hará referencia inicialmente a la posición adoptada por el derecho privado y posteriormente, nos remitiremos a los planteamientos del derecho público. 1. Las tesis civilistas sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual

A manera introductoria, podríamos señalar que desde las corrientes civilistas y aún de aquellas del derecho público que se han ocupado del estudio de la responsabilidad precontractual, sin llegar a un punto concluyente o al menos predominante, la doctrina y la jurisprudencia parecen haber dejado de lado las discusiones que el tema suscita, sin que ello signifique que el mismo haya perdido importancia o actualidad. Por el contrario, fenómenos como el desarrollo tecnológico, la globalización y el avance de los medios de telecomunicación, así como la lucha constante del Estado moderno por encontrar mecanismos de transparencia y garantía de los derechos de los asociados y la lucha contra la corrupción, imprimen una nueva dinámica al escenario de las relaciones sociales e introducen nuevos roles en el mundo de los negocios, situación que por si sola justifica la necesidad de su análisis para incluir en él, aspecto de reciente aparición que pueden incidir en los planteamientos hasta ahora esbozados.

65

En este contexto se inscribe el título de imputación como elemento estructural de la responsabilidad, en el cual como medio de atribución jurídica está sujeto a las variaciones normativas que se imponen para regular las nuevas condiciones surgidas en las relaciones sociales. En otros términos, las variables condiciones en las relaciones sociales y de manera concreta en el escenario del negocio jurídico, imponen modificaciones normativas dentro de las cuales están comprendidos los mecanismos que han de servir de título de atribución de responsabilidad. Para cumplir con este propósito es preciso tener en cuenta el sentido y fundamento que se reconoce al tema de la responsabilidad precontractual, tanto en el campo del derecho privado, como en el derecho público, sin perder de vista que este último, aunque influenciado por las doctrinas civilistas, está regido por disposiciones especiales por cuanto involucran el actuar del Estado, el cual en muchos aspectos se gobiernan por normas exorbitantes al derecho común. Desde el derecho civil, procede su estudio a partir de los siguientes aspectos: La responsabilidad precontractual como una especie de responsabilidad contractual o por culpa in contrahendo; como un campo de responsabilidad autónomo de la responsabilidad contractual y extracontractual (responsabilidad precontractual), y finalmente como una especie de la responsabilidad extracontractual. Los mismos enfoques son procedentes en la esfera del derecho público, habida cuenta que sus planteamientos teóricos han gravitado a partir de las concepciones y tesis elaboradas por el derecho civil, solo que con las exclusiones y adaptaciones derivadas de las normas especiales que se imponen a las entidades públicas. En este orden, la formación del contrato comprende una serie de relaciones en las cuales las partes involucradas desarrollan actuaciones o tratos tendientes a lograr el acuerdo final que habrá de plasmar los términos del contrato pretendido. Esas actuaciones o tratos se traducen en manifestaciones ciertas y objetivas del ánimo contractual, capaces de motivar en la otra parte el interés para aceptar la relación propuesta y dar respuestas igualmente objetivas y ciertas entrando en negociaciones para alcanzar un objetivo común: la celebración del contrato. No obstante, en muchas ocasiones estas negociaciones se ven interrumpidas por el retiro intempestivo de una de las partes, situación que puede generar perjuicios a la otra, quien además de verse defraudada en los esfuerzos y recursos invertidos en la negociación, ve frustrada su expectativa de lucro o utilidad esperada de la realización del negocio, generándose así un conflicto jurídico cuya solución implica determinar la existencia de una responsabilidad y de ésta, su naturaleza y título de atribución jurídica.

66

La doctrina y la jurisprudencia del derecho civil y de reflejo las tesis del derecho público, nos enseñan la procedencia del principio de responsabilidad en estos casos79, de tal forma que con ello se brinde seguridad y estabilidad jurídica a las relaciones surgidas entre las partes para lograr el acuerdo de voluntades. 1.1. Teorías civilistas sobre la naturaleza de la responsabilidad en el período de formación del contrato El reconocimiento de las diferentes tesis que desde el derecho civil se han expuesto para explicar el fenómeno de la responsabilidad que pueda surgir en el período de formación del contrato en razón del intempestivo retiro de las negociaciones por alguno de los tratantes, se torna en aspecto obligado para su compresión y análisis en el campo del derecho público, como quiera que es en el campo de las relaciones privadas, donde ha surgido y se ha desarrollado con mayor énfasis el tema. Establecer la naturaleza jurídica de esa responsabilidad, se ha convertido en fuente de estudio, para definir si ella corresponde a una responsabilidad contractual, extracontractual, o si al margen de éstas, de ella surge una especie autónoma, con una naturaleza propia, con caracteres especiales, situación que involucra diferentes posturas que tienden a explicarlo desde distintos puntos de vista. 1.1.1. Como especie de responsabilidad contractual Tomando en cuenta especiales circunstancias de orden normativo y basados en el método de observación, se intenta desde esta perspectiva, explicar la responsabilidad surgida en el proceso de formación del contrato, no como una especie de la responsabilidad contractual, sino como una expresión propia de ella, habida consideración de que con la emisión de la oferta ya nos encontramos en presencia de una manifestación de voluntad, que como tal crea un vínculo y genera obligaciones.

79

Apunta en este sentido Alfredo Orgaz, en un comentario a un viejo precedente, que “si no se contemplara este tipo de responsabilidad, la práctica de los negocios perdería la seriedad y la lealtad que constituyen el basamento indispensable que el derecho debe asegurar a las partes. ORGAZ, Alfredo. Tratativas contractuales y formación del contrato, Buenos Aires, ed., 1954. pp. 75-79. Dice igualmente ESCOBAR GIL, señala: “Las irregularidades en que incurra la Administración Pública durante el procedimiento de selección del contratista, o una vez adjudicada la licitación sin estar perfeccionado el contrato, que causen una lesión o daño antijurídico a los oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil. Es la aplicación al ordenamiento administrativo de la teoría de la culpa o daño in contrahendo estructurada por el célebre profesor de Goettingen, Rudolf Von Ihering, a partir de textos romanos, y reconocida como fuente de responsabilidad patrimonial en el campo del Derecho Civil.” ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 227.

67

Dentro de los aspectos interesantes, se encuentra la determinación del momento a partir del cual se está, en términos de la teoría, en la etapa precontractual, así como la definición de lo que podríamos llamar el título de imputación o la atribución jurídica. Esta consideración se torna importante si se tiene en cuenta que es a partir del momento en el que se reconoce el inicio de dicha etapa, que estamos en una fase que a pesar de no haberse perfeccionado el negocio jurídico, surgen efectos obligacionales propios del contrato; de ahí entonces que según esas corrientes, la responsabilidad precontractual deba ser analizada como una especie de responsabilidad contractual. 1.1.2. La responsabilidad por culpa in contrahendo Su concepción se atribuye a Rudolf Van Ihering, en su obra “De la Culpa In contrahendo o de los Daños y Perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”. Publicada en el año de 1860.80 Hasta entonces, la responsabilidad surgida en el período de formación del contrato no había sido objeto de análisis en razón de que no se enmarcaba dentro de las reglas que gobiernan la responsabilidad contractual; de ahí qué uno de los principales puntos tratados por Ihering consista en explicar porque no podía proceder en este campo la actio dolus ni la Lex Aquilia, institutos que regían en materia extracontractual. La culpa in contrahendo se explica entonces como aquella que se comete en el período previo a la formación del contrato, y el daño se produce como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación contractual ("in contrahendo"). Se explica que esta culpa, consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. De ahí que para el jurista Alemán, ese deber de diligencia nace con la oferta y termina al firmarse el acuerdo o contrato, de él surge que acción para demandar los perjuicios está a favor del perjudicado, y se definen los límites para la extensión del resarcimiento, y a su vez se derivan de las teorías del interés negativo e interés positivo81. Este último aspecto va ser de significativa importancia por cuanto además de precisar el concepto del perjuicio, bien bajo el concepto de utilidad esperada o de los recursos invertidos durante el proceso negocial, obliga necesariamente a pensar el tema desde la perspectiva del interés que se tutela, para establecer a partir de él, la naturaleza jurídica que se atribuya a la responsabilidad en esta etapa del proceso de formación del contrato.

80

BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Tomado de Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo V. Editorial Bibliografía Argentina. Buenos Aires, 1977, pg. 278. 81

CANTARELLI, Leonor. Daño al interés negativo. Las tesinas de Belgrano, Departamento de Investigación. Buenos Aires, 2004, pág. 7.

68

Al tratar de encontrar el fundamento normativo para su tesis, Ihering (citado por Cantaralli), se ubica en el campo de la analogía por cuanto al revisar los textos anteriores advierte que en ellos fueron resueltos a partir de la responsabilidad extracontractual aplicando instituciones propias del derecho romano82; dando cabida de manera excepcional a la evento contractual; sin embargo, termina rechazando la culpa extracontractual por advertir que en el campo de la culpa in contrahendo no tenía cabida ninguno de los presupuestos de tales instituciones, por lo que atribuye a ella una condición de culpa contractual. En otros términos, desde la perspectiva Iheriana, la situación se analiza y resuelve desde los extremos vistos hasta la época, que no eran más qué lo contractual y lo extracontractual, sin que haya lugar a situaciones intermedias; de ahí uno de los logros importantes de su teoría, con la cual se plantea el tránsito de fenómeno precontractual del campo extracontractual a lo contractual, puesto que como lo va explicar en su exposición, es posible hablar de un acuerdo de voluntades a pesar de no haberse perfeccionado el contrato, o más aún, evidencia el reconocimiento de algunos efectos jurídicos a aquellos contratos que finalmente resultan nulos o inválidos, por contener vicios en su formación que determinan su nulidad. No obstante la visión proyectada, el carácter contractual que se atribuye, no va a ser fácilmente aceptada; por el contrario, la crítica no se hace esperar, y sus planteamientos encuentran un primer obstáculo en la inexistencia del contrato, frente a lo cual se plantea:

La objeción de que no puede haber acción contractual sin que exista contrato no es válida si se asigna a la misma un valor absoluto. La declaración de nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido ser perfeccionado no invalida todos los actos emergentes del pacto sino únicamente aquellos que se refieren a la ejecución de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecución del convenio como son, la restitución de las cosas entregadas por las partes, devolución de la señal o arras y pago de las indemnizaciones que correspondan83.

Con este planteamiento se abre paso en Ihering una concepción significativa respecto del contrato, con la cual se proyecta como un procedimiento que involucra una serie de actos para culminar, en su normal desarrollo, con la formalización del acuerdo de voluntades. Es decir, el perfeccionamiento del contrato como una etapa dentro de la formación del acuerdo de voluntades. La inquietud que surge de este punto y que se va formular el propio autor es ¿a partir de qué momento se inicia ese procedimiento contractual cuya interrupción intempestiva da lugar a la culpa in contrahendo? La respuesta a este interrogante

82

CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 8 83

Tomada de BREBBIA, Raúl H. Ob cit., pág 280.

69

va a ser determinante por cuanto con ella se marca el iter contractual y con él la línea divisoria entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Precisamente, para Ihering, el punto de partida del procedimiento contractual (o del contrato), se ubica en la oferta. Es a partir de este acto con el que quienes acuden a la formación del acuerdo de voluntades inician de manera cierta y objetiva el camino para el perfeccionamiento del contrato, y a partir de él, que los involucrados queden expuestos a una responsabilidad in contrahendo. El mismo Ihering, para definir este momento explica:

El primer paso hacia el contrato es la oferta. La obligación de diligentia in contrayendo comienza pues, con ella. Como regla general, la oferta puede ser revocada antes de su aceptación, sin originar obligación de resarcir, excepto cuando la retractación, aunque hecha en término, no ha llegado al conocimiento del oferente. La validez de los contratos está sujeta a tres condiciones: capacidad del sujeto; capacidad del objeto y certeza de voluntad. La inobservancia de cualquiera de estos requisitos produce la invalidez del contrato y hace incurrir en culpa in contrayendo a uno o ambos contratantes, originando la consecuente obligación de resarcir84.

Un aspecto determinante para comprender la posición de Ihering, lo constituye el momento de la relación en la que él se ubica para exponer su tesis, el cual se concreta en el negocio jurídico o contrato que se ha celebrado y que posteriormente resulta inválido. Es entonces cuando para explicar el fenómeno de las obligaciones que surgen para las partes a consecuencia de la invalidación o anulación del contrato, acude al análisis del momento a partir del cual surgen las obligaciones contractuales para las partes, lo que lo lleva a concluir que las partes quedan obligadas recíprocamente desde la oferta, para significar que desde ese mismo momento, se está en una relación contractual.85 De ello se deriva la necesaria exigencia de explicar los fenómenos intermedios entre la oferta y el perfeccionamiento del contrato, que es precisamente donde este autor desarrolla su teoría de la culpa in contrahendo, para alojar la responsabilidad en el campo contractual. Esto es, el referente fundamental en la tesis de Ihering, parte de reconocer la celebración de un contrato, aún que finalmente éste resulte inválido. En síntesis, predomina en Ihering la posición de una responsabilidad contractual (por culpa in contrahendo), a partir de la existencia de un contrato que finalmente

84

BREBBIA, Raúl.. ob cit. Pág. 280. 85

BREBBIA, Raúl Humberto. Responsabilidad Precontractual, Buenos Aires, 1957, págs. 123-140.

70

resulta inválido o nulo y ello va a ser de gran importancia para el sustento de su tesis.86 Sin embargo, el panorama cambia o por lo menos se va a tornar más difícil de aceptar si se observa ya no va a ser desde el contrato o la relación contractual que se frustra por su invalidación sino desde la perspectiva del contrato que nunca se perfecciona por el intempestivo e injustificado retiro de una de las partes, lo cual impide que el negocio jurídico llegue a celebrarse, aspecto sobre el cual van a insistir quienes defienden la naturaleza extracontractual de esta responsabilidad bajo el argumento de la inexistencia del contrato. Así las cosas, la oferta como tal, supone el ejercicio de la autonomía de la voluntad que se manifiesta de manera consciente respecto a un llamado, a una iniciativa o invitación, y por ello exige qué al formularla, el oferente sea lo suficientemente cuidadoso y diligente para determinar el alcance o efecto de la propuesta, su objeto y las condiciones generales que ella involucra. Es precisamente esa diligencia y cuidado que se exige al oferente, lo que va a determinar el título que ha de servir de imputación jurídica, para ubicarlo en el campo de la culpa. En apoyo de las tesis contractualistas, es preciso referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, reseñada en providencia del Tribunal Superior de Medellín, de la cual se destaca:

En estas condiciones puede preguntarse por los factores concretos de imputación de cara a la responsabilidad. Sobre el particular, es posible reconocer la existencia de un “vínculo jurídico” producto de un acuerdo de voluntades, que no dista del surgido en razón de los contratos futuros. Parafraseando doctrina foránea, aunque sea bien discutible su naturaleza jurídica, “(…) si bien la figura del negocio precontractual es muy discutida en la doctrina, lo que no puede desconocerse es que, al responder a un concierto de voluntades, crea deberes recíprocos de contratar en el futuro, conforme a lo que se hubiera convenido, generando situación de vinculación obligacional en aquello que constituye el contenido especial y propio de la relación acordada y es antecedente del contrato definitivo, que exige la necesaria colaboración de las partes interesadas y obligadas87 88.

86

Con ello no estamos significando que Ihering limite su teoría solo al evento de los contratos nulos para dejar por fuera aquellos casos de la ruptura intempestiva de las tratativas frustrantes de la celebración de contrato. No, también ellas tienen cabida, solo que el énfasis y punto de partida de su teoría se encuentra en el primero y no en el segundo, cuyas situaciones quedarían igualmente comprendidas dentro del período contractual, en tanto surgidas a partir de oferta. 87

Tribunal Supremo Español, STS 26/11/1997 (ED 1997/9819). 88

Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 15 de noviembre de 2012. Exp. No. 05-001-31-03-012-2009-00393-02.

71

En este sentido se observa como para la jurisprudencia española, las negociaciones o tratativas alcanzan la categoría de obligaciones contractuales, diferentes al contrato definitivo, sin que tampoco sea posible asimilarlo al contrato de promesa, como podría suceder en el caso colombiano, en el que se exige del cumplimiento de algunos requisitos, pero que en todo caso, nos dan cuenta de la tendencia en dicha jurisprudencia, a la aceptación de la responsabilidad precontractual como una especie de la responsabilidad contractual al aceptar en el período de las negociaciones o tratativas el surgimiento de un vínculo obligacional. 1.1.3. La responsabilidad precontractual como una especie de responsabilidad extracontractual Desde esta perspectiva, el planteamiento del tema toma una postura diferente para adherir a las corrientes clásicas que han considerado la responsabilidad en el período de formación del contrato, como una expresión más de la responsabilidad extracontractual, dentro de la cual se ubica toda expresión de responsabilidad, excepto aquella que tenga el carácter de contractual. Por ello, buena parte de sus argumentos reposan en la ausencia del contrato y la consecuente asignación de una naturaleza extracontractual. En otras palabras, la responsabilidad es por esencia extracontractual, a excepción de los casos donde existe un contrato, que será contractual. El argumento central de quienes ubican la responsabilidad surgida en el proceso de formación del contrato o precontractual como extracontractual, radica en sostener que no es posible afirmar que el daño se haya originado en un contrato habida cuenta que éste resultó nulo o simplemente no llegó a celebrase, por lo que resulta ilógico hablar de responsabilidad contractual sin contrato, siendo consecuente que la responsabilidad surgida es de naturaleza extracontractual.89 Es así como para el derecho romano resultaba claro que a este tipo de responsabilidad le eran aplicables, como fundamento de responsabilidad, tanto la actio dolos, como la Lex Aquilia, instituciones propias de ese sistema, por cuanto allí podrían concurrir bien el elemento intencional o los presupuestos del daño material, partiendo en todo caso del supuesto de la culpa aquiliana.90 También se evidencia que de tiempo atrás a la tesis de Ihering, las leyes civiles habían contemplado algunas situaciones en donde podían surgir determinados casos de responsabilidad en ese período de formación del consentimiento, (por ej., la revocación de la oferta); pero estaban lejos de advertir que tales casos, podían ser encuadrados dentro de las reglas que rigen la materia contractual y menos aún que dieran lugar a una responsabilidad de características especiales.

89

PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría general de las obligaciones. 2ª edición. Editorial Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1957, pág. 6. 90

CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 8.

72

Para el caso colombiano, es preciso señalar como en reciente providencia, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil-, consideró que la responsabilidad precontractual debía regirse por las reglas de la responsabilidad civil extracontractual en razón de la inexistencia de un vínculo jurídico consolidado positivamente entre las partes, precisando:

En conclusión, para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado con los restantes elementos de la responsabilidad. Ésta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la “responsabilidad civil extracontractual”91.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que con posterioridad a la tesis, de la culpa in contrahendo, en el derecho moderno, importantes autores sostienen que la obligación de resarcir los daños causados en el período de formación del contrato debe enmarcarse dentro de la responsabilidad extracontractual.92 En consecuencia, proceden para esta escuela las instituciones propias de la responsabilidad extracontractual. Esta misma doctrina es planteada por Baudry et Barde, Decaer y los Hermanos Mazeaud, para quienes este tipo de responsabilidad no reviste característica alguna que no pueda ser analizada y definida bajo el concepto de culpa.93 Para los Hermanos Mazeaud la cuestión se resuelve bajo el siguiente planteamiento:

La responsabilidad contractual es una responsabilidad de excepción; por ende, no puede aplicarse nada más que si existe contrato propiamente dicho; ahora bien, quien dice contrato, dice acuerdo de voluntades; la promesa unilateral, aunque sea, como el compromiso contractual, no es un contrato sin embargo. Los principios conducirán entonces a aplicarle a esa fuente de obligaciones las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, que constituyen el derecho común; y no las de la responsabilidad contractual, que integran reglas excepcionales.

La cuestión de la naturaleza de la responsabilidad en el período de las negociaciones debe resolverse, pues, mediante una distinción, que no es otra cosa que la aplicación pura y simple del principio general establecido: no hay

91

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 2011. Exp. No. 19001-3103-003-2000-00183-01 92

Aubry y Rau, con fundamento algunas tesis expuestas por Pothier, van a proponer un título de imputación ubicado e la culpa aquiliana toda vez que el fenómeno acaecido con la retractación de la oferta no es más que un hecho culposo que no tiene elemento alguno que lo excluya de la regulación que al respecto establece el código civil. (se refiere al artículo 1382 del Código Civil Francés). Citado por BREBBIA, en Enciclopedia cit., pág. 284. 93

PÉREZ VIVES, Álvaro. Ob. Cit., pág. 7.

73

responsabilidad contractual donde no hay contrato. O bien, ha habido acuerdo de voluntades: uno ha hecho la promesa de celebrar un contrato y el otro ha aceptado esa promesa; y entonces precede un primer contrato al contrato definitivo; cabe hablar de responsabilidad contractual. O bien, no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la promesa; en tal caso, el período de negociación queda fuera del círculo contractual; para obtener de su “precontratante” la reparación del daño que éste le haya causado al otro, la víctima del daño deberá colocarse en el terreno de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, (…)94.

De otro lado se tiene que para Josserand, el título de imputación de esta responsabilidad aquiliana está soportado en el abuso del derecho, elemento jurídico a partir del cual se estructura la culpa que da lugar a la responsabilidad extracontractual.95 El planteamiento sobre el título de imputación, es compartido por Spota, quien, al hacer referencia a una sentencia de la Corte Suprema de Argentina, señalaba al abuso del derecho como el factor de atribución aplicable, a la ruptura intempestiva de las tratativas. Sostenía que ese abuso del derecho era una conducta antifuncional, es decir inarmónica con el funcionamiento social y económico que se halla inmanente como deber frente a todos. Descartaba de plano, la teoría de Faggella, del «tácito acuerdo precontractual», pues consideraba que se entraba de lleno en el campo adivinatorio, sobre la existencia de esa pretendida convención o acuerdo, recurriendo a un artificio de técnica jurídica.96 También en Brebbia encontramos una idea orientada por las líneas de responsabilidad extracontractual, cuando expresa:

En nuestro sistema legal no cabe otra cosa que concluir, en consecuencia, que la culpa precontractual se encuentra regida por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual (…). Ello no significa, empero que la culpa nacida en el período precontractual no revista caracteres intrínsecos propios que la individualizan de la culpa extracontractual originada por hechos ilícitos97.

Tamayo Jaramillo, al analizar el tema de la responsabilidad precontractual, toma como referente normativo el artículo 845 del Código de Comercio para explicar que si la oferta cumple con los requisitos allí establecidos, la responsabilidad no será precontractual sino contractual. Empero en aquellos eventos en los cuales la oferta no cumple con los presupuestos allí establecidos, en principio no habrá responsabilidad por el desistimiento de la negociación, a menos que no se haya

94

MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Traducción de la 5ª edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pág. 167 y 168 95

CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág. 32. 96

SPOTA, Alexander. Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1954, págs. 11 a 88. 97

BREBBIA, Raúl H. Enciclopedia cit., pág. 287.

74

procedido de buena fe exenta de culpa, como lo establece el artículo 863, Ibídem, con la advertencia que si la ruptura es culposa, surge responsabilidad y ella será de naturaleza extracontractual.98 Despierta interés esta última posición por cuanto a pesar de entrar de plano afirmando la responsabilidad extracontractual en este tipo de situaciones, abre la posibilidad de que la misma, bajo ciertas circunstancias, se considerada como contractual; precisamente, como lo señala el referido autor, si la oferta cumple con los requisitos señalados en las disposiciones del Código de Comercio, la responsabilidad será contractual, empero si no, lo será extracontractual. Para ser más exactos, en términos del citado autor, la presencia de una oferta válida, determina el inicio de la etapa contractual y por consiguiente, las responsabilidades que en ella surjan, serán de naturaleza contractual y no extracontractual, en lo que guarda importante similitud con la tesis Iheriana, no solo en cuanto al momento a partir del cual surge la relación contractual (oferta), aclarando la circunstancia de que sea válida, sino por cuanto deja por fuera de ella cualquier circunstancia anterior o derivada de una oferta inválida, de donde en nuestra opinión, tal tesis se encuentra más próxima a las corrientes contractualistas que a las extracontractuales. Ahora respecto al título de imputación, centrando sus argumentos en relaciones extracontractuales, es claro que el título de atribución o imputación jurídica expuesto por los contractualistas, resulta inaceptable, por cuanto si aquí se excluye el carácter contractual de la relación, la atribución de responsabilidad tendrá igualmente que ser determinada por fuera de la relación contractual. Lo anterior no significa la exclusión de títulos de imputación jurídica que puedan gozar de ambas naturalezas. Significa simplemente que siendo posible la concurrencia de algunos títulos, se abre la posibilidad de la existencia de uno en particular que desplace a los demás, o que simplemente por su especial condición, prevalezca, tal como lo señaló Ihering al establecer como título de imputación la “culpa”, y no la buena fe. Ahora, en el campo que nos ocupa, encontramos que de las posiciones adoptadas por los autores que se inscriben en la escuela extracontractualista y que hemos reseñado, se advierten como título de imputación, principalmente el abuso del derecho y la buena fe. Con el primero, se busca explicar el fenómeno de atribución en una categoría diferente a la comúnmente soportada en la culpa aquiliana (basada en la ilicitud de la conducta), dando lugar a una atribución que puede partir de una conducta lícita pero que lesiona a otra persona, aspecto significativo si se tiene en cuenta que

98

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 72 y 73.

75

con ello se empieza a abrir paso la tesis de que también de los actos lícitos puede derivarse una responsabilidad, puesto que se acepta que aún que el abuso no constituya ilicitud, puede originar el deber de reparar el daño causado. En referencia al abuso del derecho, Josserand parte de considerar el ejercicio de los derechos, el cual puede ser absoluto o relativo, inclinándose por esta última posición, al sostener:

el derecho se realiza, no en el vacío absoluto, sino en un medio social y que, en una comunidad verdaderamente organizada, se encuentran ante ellos los derechos iguales del prójimo. Concedidos por los poderes públicos, tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar; no pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo99.

Según Tamayo Jaramillo, Josserand advierte que

Se trata, pues, en definitiva, de buscar el móvil a que el titular del derecho ha obedecido en la ocasión, el fin que se ha propuesto alcanzar, y de confrontar ese móvil y ese fin con el espíritu, con la función del derecho en cuestión; si hay concordancia, el derecho ha sido ejercido normalmente y, por lo tanto, impunemente; si hay discordancia, el uso se revela abusivo y la responsabilidad del agente es susceptible de entrar en juego. Tal es la práctica jurisprudencial, que hace intervenir aquí el motivo legítimo, expresión concreta y verdadera figuración del criterio del abuso: el acto es normal o abusivo, según que se explique o no por un motivo legítimo (es decir, que cuadre con el espíritu, con la función del derecho), motivo que constituye así la piedra angular de todo el sistema. Constantemente, las decisiones judiciales se refieren a esta noción de motivo legítimo, o del interés legítimo, o de la causa legítima o del móvil legítimo; y el legislador mismo emplea a veces este lenguaje100.

Esta posición, seguida de cerca por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia101, parece dejar el problema del abuso del derecho, en circunstancias de valoración de la conducta asumida por el agente, frente a lo cual será en última instancia el criterio del juez, en su sana apreciación el que determine en cada caso

99

JOSSERAND, Luis. Derecho Civil. Tomo I. Teorías Generales del Derecho y de los Derechos. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, pág. 153 y 154 100

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 590-591. 101

A manera de referencia, puede consultarse: Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938; sentencia del 6 de septiembre de 1935, y sentencia del 11 de octubre de 1973.

76

concreto, la barrera entre el uso normal y legítimo del derecho y el abuso de su ejercicio. Respecto al segundo título de atribución se parte de considerar que “La buena fe, entonces, es el predicado de la conducta leal, del comportamiento íntegro y honesto; es la preocupación por la cooperación; es ausencia de mala voluntad y de intensión malévola. El principio de la buena fe es un axioma fundamental del derecho de gentes que impone a los ciudadanos y a los Estados la obligación de proceder con lealtad al derecho y fidelidad hacia los compromisos adquiridos”102. Otro concepto es el contenido en el artículo 768 del Código Civil, según el cual “La Buena Fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo vicio”. En cuanto título de imputación, la buena fe emerge como un elemento que parte de considerar la actitud o mejor la intensión de las partes tanto al momento de iniciar las negociaciones, como al momento de su retiro, aspecto que se torna más exigente cuando esa buena fe se predica en el grado calificante de “exenta de culpa”, como se reclama desde el artículo 863 de nuestro Código de Comercio. También debe tenerse en cuenta que en el campo del derecho civil, tanto la teoría del abuso del derecho como el instituto de la buena fe constituye principios generales del derecho, cuya aplicación reviste una cierta universalidad y por tanto pertinente en cualquier esfera de la responsabilidad cualquiera sea la naturaleza (contractual, precontractual o extracontractual), lo que de suyo no sería elemento diferenciador suficiente para indicarnos el tipo de responsabilidad al que nos enfrentamos, pues en esencia, se trata de títulos de imputación genéricos; ello no significa, desde luego, restarles importancia y menos negar su validez, solo que como título genérico no permitirían separar una responsabilidad de otra, amén de que pueden ser desplazado por un título especial de imputación. 1.1.4. La responsabilidad precontractual como modalidad autónoma de responsabilidad Bajo esta concepción, la responsabilidad surgida en el período de formación del contrato, trata de ser explicada como una especie autónoma de responsabilidad, sometida a un régimen especial, dotado de sus propias características, a partir de las cuales logra soltarse de los regímenes contractual y extracontractual,

102

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia No. 22407, del 16 de marzo de 2005, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

77

sosteniendo su independencia, a la vez que abriendo un espacio intermedio entre los extremos tradicionales.103 Gabriel Faggella en su obra “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”, va a cumplir un papel importante en el desarrollo del tema por cuanto de una parte introduce el término de “Responsabilidad Precontractual”, y de otra va a plantear un rechazo a la tesis de Ihering en dos aspectos: La extensión del período precontractual y el título de imputación. Brebbia, sintetiza la posición de Faggella en torno a estos dos aspectos, de la siguiente manera:

Faggella rechaza en su totalidad la tesis de la culpa incontrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la verdadera extensión que corresponde acordar a ese período previo a la formación del vínculo contractual que divide para su mejor estudio en dos etapas: una primera que comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta; y una segunda, que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negaciones por desacuerdo definitivo104.

Con esta posición se presenta un importante giro en el análisis del tema, en tanto que, de una parte se cuestiona el periodo a partir del cual surgen las obligaciones para las partes, al reconocer que ellas pueden originarse, aún con anterioridad a la oferta; de otra, esa responsabilidad no surge como una responsabilidad contractual, sino precontractual, de suerte que bajo el éste último período quedan comprendidas aquellas tratativas o negociaciones preliminares o anteriores a la emisión de la oferta, planteándose con ello una separación de lo que fuera expuesto por Ihering en su doctrina de la culpa in contrahendo.

103

Sobre este fenómeno, explica la Corte Suprema de Justicia: “a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes, lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes ‘deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ (art. 863 del código de comercio).” Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia. 2 de agosto de 2001. 104

BREBBIA, Raúl H. Ob. Cit., pág. 282

78

1.1.4.1. El título de imputación Al rechazar la tesis de Ihering en cuanto al momento a partir del cual se está en el terreno contractual y reconocer la responsabilidad más allá de ese supuesto período, al tiempo que se introduce el concepto de lo precontractual, surge la necesidad de enfrentar el fundamento que hasta el momento se había expuesto, el cual, desde la perspectiva Iheriana, no era otro que el de la culpa al contraer o in contrahendo. Sin embargo, la misma resultaba insuficiente, como quiera que el esquema propuesto fuera mucho más extenso y las relaciones a veces no aparecían tan evidentes a la luz de esa teoría. De ahí que, a la formulación de la nueva tesis, se haga necesario revisar el título de imputación, en tanto supuesto jurídico para sustentar sus postulados. En lo que atañe al elemento de imputación, el mismo Brebbia lo reseña diciendo que en Faggella, el fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como lo suponía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Esta violación del acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una separación arbitraria, sin motivo, de las tratativas para que ello ocurra.105 Raymond Saleilles, en su estudio,106 adhiere a los planteamientos de Faggella, resaltando la importancia de los hechos en el período de las tratativas o pourparles anteriores a la formulación de la oferta. Igualmente, acepta como fundamento de la responsabilidad el propuesto por Faggella; esto es, el retiro violatorio del acuerdo expreso o tácito establecido por las partes para entrar en negociaciones. Finalmente, en cuanto a título de imputación se refiere, encontramos un planteamiento interesante en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín (Argentina) en 1992, de cuyas conclusiones reseñan Mosset y Piedecasas lo siguiente:

5. Factor de Atribución: La imputación jurídica se genera por apartamiento de la buena fe, del ejercicio regular de los derechos, o por comportamientos dolosos o culposos. En la reparación del daño involuntario el factor de atribución es la equidad107.

105

BREBBIA, Raúl H. Enciclopedia cti., pág. 283. 106

SALEILLES, R.. De la responabilité precontractuelle. En Reuve Trimestrielle de Droit civil, 1907, pág. 697-751. citado por MAZEAUD y TUNC, ob. cit., pág. 164. También en BREBBIA, ob. cit., pág. 283 107

MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad Precontractual. Rubizal-Culsoni Editores. Buenos Aires, 2006, pág. 283-285.

79

No obstante, seguidamente, los mismos autores dejan expresa su posición en torno al título de imputación al señalar: “Es interesante “rescatar” que, como fundamento de la responsabilidad precontractual, declaramos, en esas jornadas -en compañía de Lorenzeti, Casiello, Nicolau, Goldenberg y Laplacett- que “la negociación y la justa distribución de riesgos económicos, es el bien jurídico protegido en el período contractual”108. Significativo resulta este aporte, en tanto con él, el tema de la responsabilidad es trasladado de un fundamento subjetivo a un campo objetivo, cuyo supuesto se ubica en el otro extremo de la relación, cual es el derecho protegido, que para el caso los citados autores lo enmarcan de manera genérica en el bien jurídico protegido en el período precontractual, significando con ello la necesidad de analizar el tema bajo reglas propias toda vez que en el mismo, se establecen intereses jurídicos diferentes a los del campo contractual y extracontractual. De otra parte, en referencia a la situación colombiana, se advierte el planteamiento expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de noviembre de 1989, cuando manifiesta:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta para la celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el proponente se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los perjuicios que con esa conducta le ocasione, norma esta que guarda perfecta y estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que ordena a las partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de las partes no actúe con buena fe exenta de culpa en el período precontractual. Ello quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en responsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las partes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues, el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha rodeado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a la contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado y con violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía no ha nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la reparación del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una lesión, un daño a la otra parte, pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre en ese tipo de conducta, ha de garantizarse el "restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría.

108

MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Ob. Cit., pás. 284 – 285.

80

Se observa en esta posición como el Alto Tribunal, adhiere a la tesis de la buena fe como factor de imputación, a la vez que agrega el hecho de la confianza suscitada en el curso de la negociación, para fundamentar el restablecimiento de la situación patrimonial negativa, aspectos éstos que serán analizados en el caso de las relaciones del Estado con sus proponentes. Así pues, bajo los planteamientos de la tesis de la responsabilidad surgida en el período de formación del contrato o responsabilidad precontractual, en tanto campo propio de responsabilidad, el título de imputación que se señala desde las distintas posiciones recoge diversas situaciones, que van desde la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente, el apartamiento de la buena fe en el ejercicio de los derechos (lo que guarda una aproximación al abuso del derecho), la equidad, y el derecho protegido en el período contractual. De suerte que el análisis de cada uno de ellos, nos lleva a apreciar una gama de fundamentos tanto subjetivos como objetivos, claro está con una marcada tendencia a la aceptación de estos últimos, expresados alrededor del derecho protegido, expuesto por Lorenzeti, Mosset, y Piedecasas, entre otros. Ahora bien, centrando nuestro interés en las corrientes de la responsabilidad precontractual, se tiene que tratándose del estudio del título de imputación en este tipo de responsabilidad, se presentan algunos aspectos de importancia en razón de su estrecha relación con el fundamento de atribución, a los que aludimos brevemente. Ellos son: La extensión del período precontractual, el deber de información o comunicación, y eventos de responsabilidad precontractual. 1.1.4.2. La extensión del período precontractual Si de establecer la existencia de un título de imputación propio de la responsabilidad precontractual se trata, innegable es la necesidad de definir el período de la relación que se identifique como precontractual por cuanto ha de ser ese el momento en que éste nace y hasta que culmina, el lapso durante el cual éste ha de constituirse en fundamento jurídico de esa responsabilidad, puesto que de lo contrario, resultaría inútil cualquier esfuerzo por hallar el título jurídico de atribución y más aún, su explicación como campo propio de responsabilidad. Una primera aproximación la encontramos en Ihering, para quien este período nace con la formulación de la oferta y culmina con la celebración del contrato; de ahí que el fundamento de la responsabilidad se aloje en la culpa mientras se contrae (culpa in contrahendo). 109 Faggella por su parte toma este período desde una perspectiva más amplia al señalar que dicho período va desde las tratativas anteriores a la oferta y culmina con la celebración del contrato, aspecto que refuerza Cantarelli al expresar que en

109

CANTARELLI, Leonor. Ob. Cit., pág.14.

81

la actualidad los negocios son cada vez más complejos y requieren de un mayor número de negociaciones y tratativas, como pasos previos a la gestación del acuerdo, de donde pueden surgir responsabilidades para los intervinientes.110 En este mismo sentido se pronuncian Mosset I. y Piedecasas, quienes citando a Picasso y apoyándose en otros autores como Brebbia, Cuiñas Rodríguez y Garrido-Zago, sostienen:

En cuanto a la extensión del “período precontractual”, dentro del cual puede originarse responsabilidad, la doctrina autoral y judicial se ha ido, poco a poco, unificando: desde un momento inicial (Ihering), que limitaba el comienzo de la etapa al momento de la emisión de la oferta (…), hasta el estadio actual, en el cual se declara “que puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes entran en tratativas desde las primeras conversaciones no siendo necesario para ello que exista oferta111.

En el caso colombiano, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, fija su posición al respecto, señalando:

(...) para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, (…)”112.

En el campo de la contratación pública, encontramos un pronunciamiento concreto en la sentencia SU-713 de 2006, en la que la Corte Constitucional manifiesta:

Así, la Administración asume la obligación de observar el procedimiento licitatorio y de seleccionar la propuesta que resulte más favorable de conformidad con los requisitos previstos en los pliegos de condiciones; y a su turno, a partir de la invitación que se realiza para que los interesados formulen ofertas en relación con el proyecto de contrato determinado, como invitatio ad offerendum, los proponentes adquieren el derecho subjetivo y el interés legítimo de formular propuestas de negocio jurídico, a que éstas sean evaluadas si cumplen las exigencias habilitantes reconocidas en los pliegos, y en fin, a que se concluya todo el procedimiento de selección objetiva adjudicando el contrato al mejor oferente113.

110

CANTARELLI, Leonor. Ibidem. 111

MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A. Ob.Cit., pág. 282. 112

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 1989 (G. J. CXCVI, No. 2435, pg. 123. 113

Corte Constitucional. Sentencia SU – 713 de 2006.

82

De las diversas posiciones que se traen, es claro que en el estado actual del tema existe una marcada tendencia a reconocer que el período precontractual no está circunscrito al momento de la oferta, sino que se extiende aún desde las tratativas anteriores a ella y hasta la celebración del contrato, bajo el supuesto que también desde las mismas negociaciones iniciales puede producirse un daño. Esta tendencia se acentúa aún más si tenemos en cuenta que con el desarrollo tecnológico de nuestros tiempos, toman auge diferentes mecanismos de negociación, cuyas implicaciones conllevan a relaciones virtuales, a partir de las cuales, la publicidad, la información, la celeridad, etc., juegan un papel definitivo en el mundo jurídico, y a partir de él, se desarrolla un movimiento comercial basado en la confianza que se suscita en la información de las propiedades del producto. 1.1.4.3. El deber de información La proclamación de la buena fe como fundamento de atribución en la responsabilidad precontractual, ha conducido a la doctrina a señalar que los actos previos al perfeccionamiento del contrato deben ser realizados y ejecutados con buena fe y lealtad. No obstante, la propia doctrina ha evidenciado la necesidad de precisar en el campo práctico la orientación de ese deber de obrar de buena fe. Así, S. Picasso advierte que definir el contenido del deber de obrar de buena fe resulta bastante difícil, y puestos a encarar esta tarea los autores acuden en general a la utilización de sinónimos, como lo son "lealtad", "probidad", etc. Sin embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina moderna, que la regla de la buena fe tiene verdadera fuerza jurídica, esto es, crea deberes a los que están sometidos, en este caso, los futuros contratantes. Para este autor, “De entre esos deberes, la doctrina comparada suele enumerar los siguientes: de colaboración; de reserva o secreto respecto de ciertas circunstancias que han llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa de los acuerdos; de conservación y custodia de los bienes entregados (títulos, mercaderías, planos, muestras); y de información”. Alude igualmente a que de todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin ninguna duda, el deber de información.114 Su importancia en el momento actual también es reconocida por Tamayo Jaramillo, cuando se refiere a “Las obligaciones precontractuales y contractuales de información, de consejo y de instrucción “, señalando:

En el derecho contemporáneo, se tiene como dato adquirido que entre las partes que celebran un contrato existe una obligación de lealtad, para con la otra no solo

114

PICASSO, Saulo. Ob. Cit. Pág. 35-42.

83

en la formación del contrato, sino también en su ejecución, así en algunos ordenamientos jurídicos no los establezca en la ley en forma expresa. En esa obligación de lealtad, se enmarcan como especie de la misma las denominadas obligaciones de consejo, de información y de instrucción. (…) Se dice entonces que, en general, sobre las partes pesa la obligación de lealtad, sobre todo en relación con las informaciones que se deben recíprocamente, cuando aquella esté o debiera estar a su alcance. Esa obligación de lealtad existe tanto en el período precontractual como en el contractual. En el período precontractual se trata, por ejemplo, de advertir al cliente, antes de que éste de su consentimiento, sobre la naturaleza del bien o servicio, así como de las consecuencia jurídicas que resultan de ciertos comportamientos a la hora de firmar el contrato, como en el caso de llenar un documento o declarar el valor de la cosa por transportar115.

Como sustento normativo de este deber, el autor cita los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y el artículo 1603 del Código Civil. El mismo autor advierte, para fijar los límites de las obligaciones de información y de consejo, que ellas existen “en la medida en que haya una parte profesional y otra profana en la materia. Si ambas partes conocen o deben conocer en razón de su oficio, los alcances del contrato, la obligación de información o consejo desaparecen o por lo menos se atenúan”116. Deviene ahora de tales planteamientos que la buena fe expresada en el deber de obrar con lealtad imponiendo la obligación de información y de consejo, se debilita por la formación profesional o el conocimiento que sobre la materia tenga la parte afectada, dejando por fuera aspectos relevantes como la confianza suscitada entre las partes117, o aún la mala fe con la que pueda actuar la otra parte, o simplemente la posición dominante de una de ellas sobre la otra o sobre un determinado mercado. De suerte entonces que el deber de información y consejo no se limita por el hecho de la condición profesional o de conocimiento, aspectos estos que sirven de criterio orientador pero que en modo alguno podrían ser determinantes para borrar la buena fe y terminar desprotegiendo un derecho legítimamente amparado. Piénsese, por ejemplo, en un proceso licitatorio para la celebración de un contrato de obra en el que la entidad convocante se limite a informar los aspectos generales del contrato requerido so pretexto, de que en ella habrán de concurrir

115

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., tomo I, págs. 557-558. 116

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob.cit., tomo I, pág 561. 117

A ello se refieren MOSSET ITURRASPE, Jorge., y PIEDECASAS, Miguel A. Ob. Cit., págs. 49 a 99.

84

expertos en construcción, o que no se ponga de presente la normativa rectora por considerar que la ley se presume conocida por todos. Resulta innegable y tiene aplicación en el campo de la responsabilidad precontractual y contractual la necesaria y fatal prestación de informar y aconsejar, como una manifestación del deber de lealtad que se impone a las partes al entrar en negociaciones y al ejecutar el contrato, deber que no aparece determinado respecto a otra parte o extremo de la relación en la responsabilidad extracontractual. Esta posición encuentra eco en la repuesta de Mosset y Piedecasas, al interrogante que se formulan acerca de si el período precontractual ampliado o extendido, significa que el juzgamiento por parte del juez de las conductas observadas durante ese tiempo debe responder a una “idéntica exigencia“, a una sola línea relativa a “buenas o malas conductas”?, a lo que expresan:

Nuestra respuesta es que las conductas de los tratantes se juzgan con mayor severidad en la medida en que las conversaciones maduran o avanzan hacia un acuerdo, y ello con base en dos ideas recogidas por el Código: 1. La primera se encuentra en el artículo 902 del Código Civil: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos. (...) y 2. Tal como lo suponía el precedente de esa norma, (...), el deber de previsibilidad no es siempre el mismo; la obligación “de pensar con cuidado las consecuencias que el hecho pueda tener “ y , por ende, de evitar la causación de perjuicios, aumenta en la medida que las tratativas avanzan; es así mismo, el tema de la

relación de causalidad adecuada118. Deber de información y conocimiento de la materia objeto de contratación, parecen surgir como presupuestos fundamentales en las relaciones jurídicas actuales, con la suficiente fuerza para hacer producir efectos resarcitorios respecto de la parte que no ha sido lo suficientemente informada, al punto que la defectuosa información o la información insuficiente, puede llegar a producir un vicio en el consentimiento y con ello afectar la relación contractual o simplemente, frustrar la celebración del contrato en cuya celebración venían avanzando los interesados.

118

MOSSET ITURRASPE, Jorge, y PIEDECASAS, Miguel A.. Ob. cit., págs. 285-286.

85

1.1.4.4. Algunos casos de responsabilidad precontractual desde el Derecho civil Abordar el tema de la responsabilidad precontractual, implica reconocer la existencia de una serie de situaciones prácticas que se presentan en el mundo del negocio jurídico que surgen en el momento en el que las partes o intervinientes no son ajenas a una expresión de voluntad, ni se vinculan por una mera casualidad, sino que se relacionan voluntariamente, con el propósito de celebrar un contrato, el cual finalmente resulta frustrado. Algunas de esas situaciones prácticas encuentran expresión jurídica, en casos como los que a continuación reseñamos. En la formación del contrato normalmente encontramos un iter negocial en el que se avanza en acuerdos acerca de las prestaciones, de modo que si bien no existe contrato hasta que establezca acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos, es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a desconocerse unilateralmente, al punto que si esos acuerdos logrados se desconocen por una de las partes y eso ocasiona la ruptura de la negociación, el interviniente que desconoció lo acordado deberá responder. Responsabilidad precontractual por dolo: En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado a cabo al otro negociante a celebrar el contrato. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad: En referencia a esta situación, en comentario a los “Principios de Unidroit”, Mosset y Piedecasas, señalan que “(…), la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones con mala fe, será responsable por los daños causados a la otra parte.”, y explican que “se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo”119. En otros términos, también se incurre en responsabilidad precontractual en aquellos eventos en los que se inician tratativas negociales con el conocimiento de que no habrán de culminar en un contrato, bien porque se tiene una decisión contraria ya tomada, o sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que impide la celebración del contrato. Retractación o revocación de la oferta: A diferencia de la situación anterior, en este evento se trata de un acontecimiento cuyo momento inicial está orientado a la celebración del negocio jurídico, sólo que por circunstancias posteriores llevan a una de las partes a desistir de la oferta o propuesta. Esta revocación o retractación de la oferta puede resultar no vinculante, o vinculante.

119

MOSSET ITRRASPE, Jorge. y PIEDECASAS, Miguel A.. Ob. Cit., pág. 19

86

Tratándose de la retractación o revocación de la oferta no vinculante, explica Borda120, que una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co-contratante por lo que no produjo su efecto receptivo. En este caso, el retiro de la oferta no origina responsabilidad precontractual. De acuerdo con este planteamiento, resulta apenas lógico que tratándose de una oferta a la cual se le hace expreso el carácter irrevocable, su retractación se convierte en una fuente de responsabilidad por cuanto su destinatario, atendiendo a dicho carácter tomó una posición de seriedad y objetividad frente al negocio que se le propone, por lo que la retractación implica la frustración de una expectativa que se forma a partir de la seriedad del negocio propuesto. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente. Nos ubicamos en aquellas situaciones en las cuales después de la emisión de la oferta sobreviene la retractación por circunstancias ajenas a la voluntad del oferente, como cuando la cosa ofrecida en venta perece o sobreviene en ella una desmejora, lo que hace que el oferente se retracte. Nulidad de contrato celebrado. Cabe acá recordar que fue precisamente este el evento principal en el que Ihering soportó su teoría de la culpa in contrahendo, para significar que cuando el contrato se anula, subsisten una serie de obligaciones entre las partes, generalmente surgidas a partir de las negociaciones, las cuales a pesar de la nulidad producen efecto entre las partes, como el caso de las restituciones. Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual, y por ello estaría obligado a resarcir el perjuicio ocasionado. 1.2. El daño precontractual Una de las dificultades que se presenta en la responsabilidad precontractual, radica precisamente en determinar el daño o lesión que se pueda ocasionar en este período, lo que a su vez se torna en cuestión fundamental para determinar el perjuicio y por consiguiente la respectiva indemnización. El asunto se debate entre la lesión patrimonial sufrida por las erogaciones realizadas para adelantar las negociaciones que finalmente resultan frustradas, o si la misma se extiende a la expectativa de ganancia o utilidad esperada en razón del contrato que se pretendía celebrar o que habiendo sido celebrado, es anulado, y dentro de éstas, si esa utilidad esperada corresponde efectivamente a un efecto patrimonial o a la oportunidad o chance.

120

BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1955, págs. 69-108.

87

En uno y otro caso, el daño tiene una comprensión diferente; así, mientras en el primero se trata del sacrificio patrimonial expresado en los recursos realmente invertidos, en el segundo, se trata de la mera expectativa o resultado económico esperado, es decir, aquello que pudiera significar un aumento patrimonial o lo dejado de percibir. 1.2.1. Daño al interés negativo y al interés positivo La búsqueda de respuestas a estos cuestionamientos se convierte en referentes obligados en el estudio realizado por Ihering, para llevarlo finalmente a plantear la teoría del interés negativo en su tesis de la culpa in contrahendo, con la que se va a determinar el monto de la indemnización a reconocer en estos casos. Esta concepción Iheriana es reseñada por Brebbia, en los siguientes términos:

La parte damnificada por la no formalización de un contrato válido puede tener interés en que se ejecute el contrato (interés positivo), o bien en que no se ejecute el mismo (interés negativo). Tomando como ejemplo el caso de un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del interés positivo, todo el dinero equivalente a lo que hubiera correspondido si el contrato se ejecutara, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de venta. En cambio, si opta por el interés negativo –no conclusión del contrato-, solo puede reclamar lo que hubiere correspondido si el hecho exterior de la conclusión del contrato no hubiera existido nunca, o sea el reintegro de los gastos de transporte. El interés positivo tiene por base la validez del contrato; el interés negativo, la nulidad del convenio o la no formalización del mismo. Vale decir, en consecuencia, que en los casos de culpa incontrahendo solo se podrá reclamar el interés negativo121.

A partir de este referente encontramos que el daño al interés negativo se compone por aquellos daños sufridos por el acreedor, a causa de haber confiado en la celebración de un contrato que no se concretó o que resultó inválido. En otros términos, podríamos decir que el daño al interés negativo comprende todos los daños en relación de causalidad adecuada, que ocasiona la frustración del acto en sentido amplio, extensión que es analizada y aceptada por un sector importante de la doctrina122, la cual presenta la idea de un daño que, en sentido amplio comprende todo perjuicio sufrido a causa de la frustración del negocio, quedando en todo caso supeditado a la demostración de la adecuada causalidad. Más allá de lo anterior, la distinción entre el daño al interés positivo o de cumplimiento y el daño al interés negativo o de confianza, es registrada por la doctrina desde diversos ángulos. En términos de López de Zavalía, se advierte:

121

BREBBIA, Raúl H. Ob. Cit. Pág. 279 122

BURGOS, Diego. Daño al interés negativo. Buenos Aires, Abeledo Perrot, ed., 1994, pág. 86

88

(…) Positivo, es el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato, interés que en el caso de inejecución de éste debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante, Negativo, es el interés que tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que tendría de no haber concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el lucro cesante123.

Corresponde este planteamiento a una extensión amplia del interés negativo, el cual queda vinculado, en principio a un efecto patrimonial expresado en los conceptos de daño emergente y lucro cesante, caso en el cuál tratándose de la responsabilidad precontractual, el lucro cesante remite a una situación de posibilidad económica de ganancias; sin embargo, esta última no debe confundirse con la pérdida de oportunidad o de “chance”. 2. La responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, desde las normas del derecho público 2.1. Generalidades Luego de una descripción de los diferentes aspectos que convergen a manera de contexto en el que surge y se desarrolla la responsabilidad precontractual del Estado, como en efecto lo son los procedimientos de selección (principalmente la licitación pública como norma general de la selección del contratista), las teorías que fundamentan la responsabilidad patrimonial del Estado y el tratamiento jurídico que se le ha dado a aquella desde las corrientes civilistas, se pretende ahora una mirada introspectiva para establecer los aspectos que caracterizan la responsabilidad precontractual del Estado en nuestro medio, teniendo como referente las distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias que sobre ellos se han expuesto a partir de la Constitución de 1991 y con apoyo en las normas del actual Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Se trata de una aproximación al núcleo central de lo que podríamos referir como los rasgos característicos o aspectos básicos de la responsabilidad precontractual del Estado, partiendo de la consideración a algunas posiciones que sobre la materia han sido expuestas, con las cuales se apunta a la identificación de su fundamento, sus manifestaciones, sus fuentes y el régimen jurídico propio de éste tipo de responsabilidad, elementos a partir de los cuales habrá de surgir el deber reparatorio. Su estudio nos lleva al análisis de diferentes títulos de imputación en la responsabilidad del Estado, así como a concentrarnos en el régimen del daño antijurídico y la necesidad de encontrar un mecanismo de atribución en

123

Citado por CANTARELLI, Leonor. Op. cit., p. 56.

89

consonancia con dicho régimen, dentro del cual se propone como derecho protegido la selección objetiva y alrededor de ella su función dentro del proceso de formación de la voluntad contractual, a la vez que nos aporta elementos para determinar si la responsabilidad precontractual constituye una especie autónoma frente a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. En esta labor se analizarán como aspectos obligados, el régimen jurídico de esta especie de responsabilidad, a partir del cual se habrán de determinar la extensión y aplicación de las reglas que sustentan jurídicamente su validez; la definición del período precontractual, del cual se identifican las etapas de la relación que surge entre la entidad estatal y los particulares interesados en atender la convocatoria o llamado a participar en la licitación, a la vez que permiten diferenciar la responsabilidad precontractual de la contractual y de la extracontractual; el señalamiento de aquellas situaciones a partir de las cuales se ha reconocido la presencia de la responsabilidad precontractual, y la determinación del fundamento de esta especie de responsabilidad, visto desde la jurisprudencia del Consejo de Estado y desde la perspectiva del daño antijurídico, con una aproximación a lo que podríamos denominar el derecho protegido en el procedimiento licitatorio, así como el reconocimiento, extensión y valoración del daño precontractual. Preciso es señalar que este recorrido toma como referente temporal La Carta Política de 1991 y la expedición de la Ley 80 de 1993 (modificada por las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011), actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), normativa a partir de la cual se han inspirado la jurisprudencia y la doctrina para plantear las diversas posturas. 2.2. Régimen jurídico Bajo este concepto nos proponemos ahora entrar a determinar si dentro del ordenamiento jurídico colombiano, se cuenta con un conjunto normativo y jurisprudencial específicamente aplicable al tema de la responsabilidad precontractual en el campo de las entidades públicas, o si por el contrario, el mismo encuentra su marco normativo en las reglas que regulan la responsabilidad de los particulares o si se rige por un régimen general aplicable al Estado. Su definición toma importancia en la medida en que a partir de dicha regulación se pueden establecer las condiciones bajo las cuales se reconoce, delimita y define la problemática suscitada en el proceso de formación del contrato cuando estamos en presencia de un ente público como parte de esa relación. En apartados anteriores se ha hecho referencia al régimen general de la responsabilidad del Estado el cual parte del precepto contenido en el artículo 90 superior y fija las líneas centrales bajo las cuales habrá de surgir el deber de reparar a cargo del Estado. Dentro de esa misma dinámica se hace ahora necesario entrar a establecer si en la esfera de la responsabilidad pública, la

90

responsabilidad precontractual en tanto actividad del Estado de la cual puede surgir el deber reparatorio, posee disposiciones o reglas propias que le desarrollen o complementen dentro de ese espectro general como una especie propia y aún que le permitan tomar distancias del régimen jurídico previsto en esta misma materia en el campo del derecho civil. Obligado resulta entonces, recoger los elementos propios del régimen general de responsabilidad del Estado, para establecer si ellos tienen la misma aplicación en el período precontractual, o si por el contrario, dentro de ese marco merecen la condición especial. Una referencia inicial sobre este tópico la encontramos en Escobar Gil, quien señala:

Las irregularidades en que incurra la Administración Pública durante el procedimiento de selección del contratista, o una vez adjudicada la licitación sin estar perfeccionado el contrato, que causen una lesión o daño antijurídico a los oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil. Es la aplicación al ordenamiento administrativo de la teoría de la culpa o daño in contrahendo estructurada por el célebre profesor de Goettingen, Rudolf Von Ihering, a partir de textos romanos, y reconocida como fuente de responsabilidad patrimonial en el campo del Derecho Civil124.

Llama la atención este señalamiento en tanto hace mención expresa a una actuación concreta de la administración, alusiva a la selección del contratista y a la adjudicación del contrato, al tiempo que remite a la aplicación de la teoría de la culpa in contrahendo en el derecho administrativo, como regla jurídica estructurada para explicar el deber reparatorio. Se define así el período precontractual con una regulación propia, diferente a la prevista para el contrato Estatal y aún de la responsabilidad extracontractual, para significar que se trata de una actuación orientada a la búsqueda o selección de un contratista, suponiendo con ello un proceso de acuerdos o etapas previas a la formación del contrato y a su antesala la adjudicación, con lo que bien podríamos afirmar que las reglas previstas para el proceso de formación de la voluntad contractual y de la adjudicación del contrato estatal, hacen parte del régimen jurídico propio de la responsabilidad precontractual del Estado, toda vez que su análisis no puede desconocer dicha normativa. Aspecto central de ese procedimiento es el relacionado con la etapa de formación de la voluntad contractual o período precontractual que tiene por objeto la selección del contratista, en el que entran en juego tanto intereses públicos, como intereses particulares representados en el motivo que impulsa a los particulares a

124

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit., pág. 227.

91

participar en él. De ahí la necesidad de determinar, dentro del amplio marco jurídico que regula la materia, aquellos aspectos normativos a partir de los cuales se define la responsabilidad que pueda corresponder a la entidad estatal en esta fase del procedimiento. Dos aspectos importantes a conciliar sobre este tópico resultan ser los artículos 13 y 50 de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y el artículo 90 de la Constitución Política. El artículo 13 del Estatuto contractual en tanto establece:

“Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Define así el Estatuto el régimen legal que ha de gobernar al contrato estatal remitiéndolo a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, dejando a salvo las materias particularmente reguladas en él, con lo que en principio podría pensarse que si la responsabilidad precontractual no está contemplada dentro de los asuntos particularmente regulados en el Estatuto, habrá de dirigirse por las reglas comerciales y civiles pertinentes. En consecuencia, bajo estas premisas la responsabilidad precontractual del Estado estaría sometida al régimen jurídico de derecho privado o sometido a las reglas del Código de Comercio (artículos 863 y 871, principalmente) y a las normas del Código Civil (artículo 1603). Ahora, el mismo Estatuto General de Contratación al establecer la responsabilidad contractual, en su artículo 50, prescribe:

“Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades Estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.

Se pregunta entonces ¿si ante el hecho de referir el daño causado “a sus contratistas” el régimen de responsabilidad previsto en esta disposición excluye los daños generados en la etapa de formación del contrato o precontractual, o si los mismos están allí comprendidos?

92

La respuesta a este interrogante involucra necesariamente la remisión al artículo 90 de la Carta Política, en tanto consagra el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, al prescribir que el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus autoridades. Por considerar que la regla del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, restringía el ámbito de aplicación de la norma Constitucional, fue demandado en acción de inconstitucionalidad, la misma que fue resuelta por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-333 de 1996, en la que se fijó la extensión del régimen de responsabilidad del Estado a partir del artículo 90 Superior, en los siguientes términos:

El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”.125

Precisando lo dicho por la Corte en la citada providencia, en relación con la responsabilidad precontractual, apuntan Mutis y Quintero:

Así las cosas, cuando de la actuación estatal, sea está jurídica o antijurídica, contractual o precontractual, se siga la causación a un particular de un daño antijurídico, esto es, de un perjuicio que el administrado no está obligado a soportar como quiera que el sistema jurídico lo subsume en uno de aquellos supuestos que originan responsabilidad estatal, surgirá a cargo del Estado, la obligación de reparar tal daño126.

Sin lugar a dudas que la posición de la Corte Constitucional permite avanzar en el tema para señalar en primer lugar la existencia de un régimen general de responsabilidad propio del Estado, diferente al de los particulares, establecido desde el artículo 90 de la Carta, el cual comprende no solo el campo de la responsabilidad extracontractual, sino la contractual y la precontractual, por lo que

125

Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. Este criterio es reiterado por la misma Corte en sentencia C-644 de 2011 126

MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. Ob. Cit., pág. 404.

93

habrá de concluirse que esta última está gobernada por el régimen jurídico propio del Estado (artículo 90 C. P.) y no por las normas comerciales y civiles, lo que no obsta para que puedan ser consideradas como criterio auxiliar de aplicación en el campo del contrato Estatal. Por lo demás, para redundar en argumentos en favor del régimen de derecho público y no el privado, es preciso tener presente las diferencias que se establecen en relación con la forma de negociación que se imponen en uno y otro campo, tal como lo expresan Mosset y Piedecasas, para quienes, en materia de responsabilidad precontractual del Estado, los principios que gobiernan esta especie de responsabilidad “sufren una notoria restricción en la contratación con el Estado. Particularmente el referido a la libertad de negociación que implica libertad de formas, que conlleva la libertad de manifestación. Rige, por el contrario, el principio de formas especialmente reglamentadas. Con ella el “trato previo” debe haber guardado las formalidades impuestas por el marco legal específico.”127 En este mismo sentido, es concluyente la posición del Consejo de Estado cuando expresa:

Debe tenerse en cuenta que la contratación estatal es reglada, en tanto la administración para celebrar un contrato debe ceñirse a los procedimientos establecidos por la ley, que no son más que aquellos trámites que debe adelantar y seguir para seleccionar sus contratistas, ya sea a través de la licitación, ya sea por concurso y en casos excepcionales directamente, pero siempre a través de un procedimiento que le obliga a tener presente los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de selección objetiva (arts. 23 y 29 ley 80 de 1993). Si bien puede valerse de la aplicación de disposiciones civiles y comerciales, también lo es, que es sobre las “pertinentes” (art. 13 Ley 80 de 1993) y que en materia de la responsabilidad que se examina, podrán presentarse algunas similitudes entre la oferta y la aceptación que regula el Código de Comercio con la propuesta y la adjudicación de que trata la legislación de los contratos del Estado, pero nunca con la informalidad y la consensualidad propia del mundo de los negocios privados. De ahí que las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad (…)128.

Estas referencias, permiten inferir que tratándose del régimen de responsabilidad precontractual del Estado, existen diferencias entre esta normativa y la prevista en el derecho civil para los particulares, lo que no obsta para apoyarse en algunas de

127

MOSSET y PIEDECASAS. Ob. Cit., pág. 37. 128

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405.

94

estas instituciones, las cuales, como bien lo advierte el Máximo Tribunal de lo Contencioso, no pueden ser aplicadas en el campo de lo público en toda sus extensión, ya que el Estado se encuentra sometido a normas especiales y orienta su actividad en fines diferentes a los perseguidos por los particulares. Así, a manera de ejemplo, podría decirse que cuando en el campo privado el negocio se frustra por la retractación que haga una de las partes por no haber efectuado los cálculos económicos de manera correcta, el efecto se traduce en una lesión a la expectativa de la otra parte; tratándose del Estado, la lesión que se produce no solo es de efecto patrimonial, sino que genera otros que tiene que ver con el interés general, la necesidad del servicio y con principios que rigen para la administración, como lo son la planeación, el principio de economía, el debido proceso, la transparencia, etc. De suerte entonces que al tratar de dar aplicación a alguna o algunas de las reglas del derecho privado en el campo de lo precontractual del Estado, habrá de tenerse en cuenta que las mismas encuentran su limitación en las especiales reglas que rigen para éste y en la naturaleza misma del ente público129. De ahí que se haga necesario adoptar un esquema de análisis propio para este tipo de responsabilidad, en el que, si bien se toman referentes del derecho privado, ellos se convierten en elementos instrumentales cuyo empleo y aplicación está limitado a la permisión que de ello haga el régimen dispuesto para el Estado. No resulta válido entonces, afirmar que por el hecho de que en el Estatuto General de Contratación no se haya regulado particularmente esta materia y por la expresa remisión que a las disposiciones civiles y comerciales allí se hace130, lo procedente sea el sometimiento al derecho privado.

129

Así, tomando como referente el marco del derecho común europeo y aún el propio derecho interno español, reseña Piñar Mañas: “En este sentido, el objetivo de la Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras está ya apuntado en su Preámbulo que (primer Considerando) señala que "la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras efectuada en los Estados miembros por cuenta del Estado, de las colectividades territoriales y de entidades de derecho público, lleva consigo paralelamente a la eliminación de las restricciones una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras", coordinación que (Considerando tercero) debería efectuarse en base a los siguientes principios: primero, prohibición de aquellas especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio y, segundo, suficiente publicidad de los contratos. Principios para cuyo cumplimiento era necesario elaborar un procedimiento común de selección y adjudicación de los contratos, como así se hizo.” PIÑAR MAÑAS, José Luis. Ob Cit., pág 38 130

Ley 80 de 1993, artículo 13. “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.”

95

Tal consideración sería desconocedora del régimen general de responsabilidad previsto de manera especial para el Estado por el artículo 90 de la Carta, el cual, como lo manifestara La Corte Constitucional, contiene un mandato que aplica no solo en el campo extracontractual, sino que se extiende a lo contractual y a lo precontractual. Adicionalmente, dicha norma está referida al contrato y no a la etapa precontractual. Con lo dicho se abre paso la necesidad de incluir en la definición del tema de la responsabilidad precontractual del Estado, principios y normas que son propios de éste y que lo diferencian del derecho privado, dejando de paso establecida la insuficiencia de las tesis civilistas para regular el fenómeno en el campo de lo público. Ahora, siendo el régimen de responsabilidad del Estado un conjunto de reglas especiales soportado en normas de derecho público e inspirado en el concepto del daño antijurídico, es claro que él se aplica a todos los ámbitos y niveles de la actuación del ente público, salvo que las mismas normas que lo establecen dispongan cosa diferente, lo que no ocurre en relación con la responsabilidad precontractual del Estado, toda vez que no dispone nuestro ordenamiento jurídico de norma que le dé un tratamiento diferente. Argumento adicional que refuerza esta tesis es el relacionado con la existencia y regulación de los denominados actos previos o actos separables del contrato, con los cuales se alude a aquellas decisiones de la administración adoptadas en el desarrollo del proceso de selección del contratista y de adjudicación del contrato, los cuales toman distancia de la actuación contractual propiamente dicha por dos razones, a saber: Por la naturaleza jurídica de dichos actos, cuya esencia corresponde a la de los actos administrativos; y por los medios de control (acción), previstos para su impugnación por la vía judicial (nulidad y nulidad y restablecimiento), como lo establece el inciso segundo, artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables en los términos de los artículos 137 y 138131 de este código, según el caso.” A diferencia de lo anterior, el artículo 77 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su inciso final, establece:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas de Código de lo Contencioso Administrativo.”

131

Sus disposiciones regulan lo relativo a los medios de control de nulidad (137) y nulidad y restablecimiento del derecho (138).

96

Procede igualmente señalar que esta distinción entre actos separables o previos a la celebración del contrato y los actos contractuales o producidos con ocasión de la actividad contractual, así como su régimen jurídico y la vía de la protección jurisdiccional, no es exclusiva del régimen colombiano, sino que la misma se encuentra reconocida de vieja data en otros ordenamientos, como lo reseña Moreno Molina, al expresar:

3. La preparación y adjudicación de los contratos como actos jurídicos separables de los mismos. Los contratos administrativos se caracterizan por ser negocios jurídicos con una finalidad orientada a la consecución del interés general (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1968 y de 28 de febrero de 1989). De acuerdo con esta característica, ligada a las exigencias derivadas de que una de las partes en el contrato sea una Administración Pública (es decir, una persona jurídica pública, que está vinculada al principio de legalidad y sometida al servicio objetivo de los intereses generales), se explica que los actos preparatorios de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, entre los cuales se incluyen destacadamente la selección de contratistas y la adjudicación de los contratos, se hallen regulados por el Derecho administrativo y sus controversias se sometan a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata, como declaró el Tribunal Supremo en su célebre sentencia sobre el «Hotel Andalucía Palace» (STS de 4 de febrero de 1965), de actos separables del propio contrato (vid., entre otras muchas, las SSTS de 19 de octubre de 1981, 16 de noviembre de 1983 y 26 de noviembre de 1985), y así lo señala también expresamente la Ley de Contratos del Sector Público, en su art. 20.2132.

Fuerza concluir que el régimen jurídico que gobierna la responsabilidad precontractual del Estado, toma como referente la actuación pública de selección del contratista y se somete a las normas de derecho público que se le impone desde el artículo 90 de La Constitución Política y no a las disposiciones del derecho privado. 2.3. Extensión del período precontractual en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública La extensión del período precontractual en el campo del contrato Estatal, corresponde a uno de aquellos aspectos en los que la regulación propia de lo público se hace más evidente, como quiera que en virtud del principio de legalidad que gobierna la actuación administrativa se impone con reglas especiales para determinar el procedimiento que ha de seguir la entidad, a la vez que para señalar el campo de acción bajo el cual ha de orientarse la actuación de los oferentes, así como sus derechos y obligaciones, lo que no sucede en el campo del derecho

132

MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. La Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático. Tercera edición, 2010, págs. 184 y 185. Tomado de: file:///C:/Users/pc/Downloads/RJ_45_I_2.pdf. Fecha de Consulta: 7 de enero de 2015.

97

privado, en el cual la norma general está signada por la informalidad, sin que con ello se quiera significar la ausencia de un período precontractual o de formación del contrato en este último. Deviene entonces la necesidad de precisar la extensión de ese período en el campo del contrato estatal o público, a la luz de la regulación dispuesta para el procedimiento de formación de la voluntad contractual, como elemento necesario para poder separar este campo de la responsabilidad Estatal de otras especies de responsabilidad. Desde las corrientes civilistas, se informa de dos posiciones en relación a este tema; una que alude a que el período precontractual se extiende desde la formulación de la oferta hasta la celebración del contrato o su frustración (Ihering), y la otra que reconoce su iniciación con anterioridad a la oferta, esto es, desde las tratativas o conversaciones iniciales (Faggella).133 Ahora bien, en el terreno del contrato Estatal, en el ordenamiento colombiano la discusión parece haberse radicado más, o por lo menos haber sido más álgida en el aspecto procesal que en lo sustancial, centrando el debate en la vía de la acción a seguir en aquellos eventos de los actos separables del contrato o previos a su perfeccionamiento, a la vez que diferenciando el acto y hecho, como fuente generadora del daño. Así las cosas, desde la perspectiva procesal, se llegó a sostener en un principio que si el daño se origina en un hecho (previo a la celebración del contrato), la acción a seguir para reclamar la correspondiente indemnización sería la acción de reparación directa, en tanto que si proviene de un acto, la reclamación judicial habría de conducirse a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y no en acción contractual por cuanto no habría contrato134. No obstante lo anterior, de acuerdo con el enunciado del inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la situación se torna diferente, en cuanto se dispone:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado a partir de esta disposición surge una nueva interpretación según la cual la referencia normativa a “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad

133

BREBBIA, R. H.. Enc. Cit., pág. 282. 134

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. O. Cit., págs. 392 – 393.

98

contractual”, serán susceptibles de impugnación por la vía de la acción contractual, argumentado entre otras razones que “(…) para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura el proceso selectivo y continúa hasta el vencimiento del contrato o hasta la liquidación definitiva del mismo, según el caso.”135 Esta posición fue ratificada posteriormente por la Corte Constitucional en Sentencia del 17 de abril de 1996136, en la que precisó que todos los actos proferidos durante la actividad contractual se consideran de tal naturaleza, y en consecuencia están sometidos al control jurisdiccional a través de la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Sin pretender ahondar más en el debate procesal, cuya referencia se torna ineludible, siendo manifiesta su importancia para nuestros fines por cuanto es a partir de ella que podemos afirmar el reconocimiento del período precontractual desde antes de la formulación de la oferta, nos remitimos finalmente a la sentencia del Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 1997, expediente Nº 13419, en la que se describe la situación de los actos previos, a los que ya desde esa época no se les otorgaba la condición de actos contractuales sino de precontractuales, apartándoles así de la acción contractual137, pero en todo caso, dejando a salvo el reconocimiento de un período precontractual, cuya extensión parte de admitir la existencia de actos previos a la celebración del contrato (no limitados a un momento o acto específico de iniciación), y termina con la celebración del contrato. En este sentido, el período precontractual no estaría sometido en su inicio a la formulación de la oferta.

La posibilidad de admitir que el período precontractual surge a partir de hechos anteriores a la oferta o propuesta, va a quedar expresamente aceptada, cuando la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 2006, en torno al procedimiento de licitación, se refiere a actuaciones anteriores a ella, de las cuales puede derivarse una responsabilidad precontractual en la contratación pública, señalando:

Dicha resolución de apertura produce como efectos jurídicos: (i) La obligación de las entidades estatales de impulsar de oficio el procedimiento licitatorio hasta la adjudicación del contrato; (ii) La imposibilidad de modificar las características esenciales del objeto de la licitación, pues su alterabilidad pondría en riesgo la vigencia de los principios de libertad de concurrencia y de igualdad de los proponentes; (iii) La incapacidad de la Administración para revocar

135

Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 17 de enero de 1994, exp. 9118.

136 Citada por SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo

III. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004, pág. 248. 137

Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 1997, expediente Nº 13419.

99

unilateralmente el llamado a la licitación, ya que se trata de un acto administrativo que crea una situación jurídica subjetiva para las personas con vocación de oferentes138.

En este orden, en el escenario de lo público, es evidente la tendencia a aceptar que el período precontractual surge desde antes de la oferta, en razón de que el procedimiento de formación de la voluntad contractual en el contrato Estatal o público, es un asunto reglado que vincula tanto la actividad de la entidad pública como de los particulares que colaboran con ella. Más allá de lo anterior, habrá de precisarse cuál sería ese momento, acto o actuación que abre la puerta a este período, para cuyo caso tendríamos dos vías: De una parte, indagar en las reglas que someten el procedimiento de formación de la voluntad contractual en este campo o; apoyarnos en la tesis expuesta por Faggella, para determinarlo a partir del estado de las tratativas o de las negociaciones. En ordenamiento jurídico colombiano, las normas de contratación no hacen referencia al período precontractual; sin embargo, algunas disposiciones aluden a actuaciones previas de la entidad que haciendo parte del procedimiento de selección no generan obligación para ella, y otras relacionadas con la apertura propiamente del proceso, del cual efectivamente surgen obligaciones. Ahora bien, para precisar este momento, se debe tener en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado, al señalar que dicho procedimiento se inicia con la apertura de la licitación, es decir, con el acto administrativo motivado que expide con ese propósito el representante legal de la entidad139. En apoyo a la posición del Consejo de Estado podríamos acudir al dispositivo normativo contenido en el artículo 8 de la Ley 1150/07, según el cual, “La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección”. Ahora, Según se expresa desde el numeral 1, artículo 30 de la Ley 80/93, el representante legal de la entidad estatal ordenará la apertura de la licitación mediante acto administrativo motivado. Consecuente entonces con lo expuesto podríamos señalar que el Estatuto de Contratación no hace referencia a dicho período, pero que por vía de la jurisprudencia tanto constitucional como contencioso administrativa a las que

138

Corte Constitucional. Sentencia SU-713 de 2006, cit. 139

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790. La posición del Consejo de Estado difiere de la sostenida por Escobar Gil, para quien como se dijo en acápite anterior, con la convocatoria se inicia formalmente la licitación pública. Ob. Cit., pág. 178

100

hemos hecho referencia, tratándose del procedimiento de contratación dispuesto para la Administración Pública, la extensión del período precontractual, está comprendida entre el acto de apertura (primer acto del procedimiento, vinculante) y el momento de perfeccionamiento del contrato. 2.4. Situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la responsabilidad precontractual del Estado El reconocimiento de algunas situaciones a partir de las cuales se ha aceptado la responsabilidad precontractual del Estado, se convierte en instrumento importante por cuanto nos aporta elementos prácticos para identificar el fenómeno, a la vez que para facilitar su comprensión. De ahí que una vez aproximados a lo que sería la extensión de dicho período, proceda la identificación de algunas actuaciones de las que se ha aceptado, den origen a este tipo de responsabilidad, como la indebida preparación de la licitación, la irregular adjudicación, la suscripción del contrato en ausencia de licitación o procedimiento de selección, el incumplimiento de los términos de la licitación, la declaratoria de desierta de la licitación y aún la propia revocatoria del acto de apertura. Todas ellas concurrentes al período de formación del contrato y a partir de las cuales se puede ver comprometida la responsabilidad de la entidad. Escobar Gil, se refiere a estas situaciones como “Las modalidades jurídicas que puede presentar la responsabilidad precontractual de la Administración Pública”, atendiendo a las diversas fases de la etapa de formación del contrato, identificando como tales: La responsabilidad por la preparación indebida de la licitación y el contrato; responsabilidad por las irregularidades en la adjudicación y en el perfeccionamiento del contrato.140 Aparte de las anteriores, a nuestro juicio tendrán igualmente cabida otras situaciones o modalidades como la suscripción de contratos con ausencia de licitación o procedimiento de selección objetiva del contratista, el incumplimiento de los términos establecidos en el pliego de condiciones para las diversas etapas del procedimiento de selección, la declaratoria de desierta de la licitación o procedimiento de selección, y la suspensión del acto de apertura del proceso de selección, así como la revocación o revocatoria del mismo. 2.4.1. La responsabilidad por la indebida preparación de la licitación y el contrato Con ella se apunta a identificar en la fase de formación del contrato las situaciones que se pueden generar a partir del incumplimiento de los deberes propios de la entidad pública, tales como los previstos en los artículos 24, num. 12, y 30, num. 1 de la ley 80 de 1993; en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, entre otros.

140

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Págs. 232 a 238.

101

En este sentido habrá de considerarse como situaciones generadoras de una responsabilidad precontractual tanto las omisiones como aquellas irregularidades o defectuoso proceder en que incurra la administración en los pliegos de condiciones al señalar los requisitos necesarios para participar; definir las reglas objetivas que permitan la presentación de las propuestas, así como las especificaciones técnicas, económicas y de calidad de los bienes o servicios a contratar; o la inclusión de reglas que induzcan a error al proponente. También a partir del artículo 4° de la ley 1150 de 2007, encontramos la omisión de incluir en el pliego de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, de la cual sin lugar a dudas, al momento de una reclamación, habrá que revisar la forma como fue definida la situación en los pliegos.141 Se identifican igualmente bajo esta modalidad situaciones como la ausencia de estudios técnicos (cuando ello se requiere), su defectuosa elaboración, al igual que la apertura del proceso sin tener en cuenta la adecuación del contrato propuesto a los planes de inversión, al presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; además, se ubican acá las modificaciones sustanciales al pliego de condiciones y la omisión o irregular publicidad de los actos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). Ahora bien, tratándose de los deberes que le asisten a la entidad pública en la preparación de la licitación y del contrato, es importante advertir que su cumplimiento no se agota con la materialización formal de dicha actuación, sino que exige que el mismo tenga un contenido real y material, precisamente para garantizar la adecuada selección del contratista y la normal ejecución del contrato, deber que se hace más evidente si se tiene en cuenta la potestad de orientación, dirección y control que tiene sobre el procedimiento, frente al cual el proponente o licitante ocupa una posición principalmente de sometimiento, lo que la hace responsable frente al mismo, conforme lo dispone el numeral 3, artículo 26 de la Ley 80 de 1993, al prescribir que “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

141

Frente a esta actuación concretamente, se resalta la importancia y aplicación práctica del deber de información y comunicación debida, con el propósito de prevenir situaciones que alteren la ejecución del contrato, evento en el que por la posición que ocupa frente al procedimiento de selección y los deberes que la ley le impone (elaboración de estudios previos), la primera obligada (aunque no la única) será la entidad pública.

102

De suerte que las irregularidades del procedimiento de selección, son predicables, en principio, de la entidad pública en tanto es a ella a quien le corresponde definir el objeto y condiciones del bien o servicio que requiere, efectuar los estudios previos, impulsar, dirigir y controlar la actuación, para lo que la ley le otorga competencias; en consecuencia, por el momento en que se produce o debe producir la actuación, esta situación se ubica en la esfera de la responsabilidad precontractual cuyo sujeto obligado, resulta ser la entidad estatal. 2.4.2. Responsabilidad por irregularidades en la adjudicación Tanto el acto de apertura del procedimiento de selección como los pliegos de condiciones y demás actos expedidos por la administración, constituyen una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos, dentro de los cuales está y se establece como principal el fijar las reglas que han de gobernar la selección del contratista y la celebración y ejecución del contrato. Dentro de tales reglas se encuentra la de adjudicación del contrato, evento para el cual se consagran disposiciones tanto de forma como de fondo y de términos que vinculan con carácter compulsorio no solo a los licitantes o proponentes sino a la propia administración, de suerte que la adjudicación del contrato ha de recaer sobre la propuesta que, consultando los criterios objetivos previamente dispuestos, resulte más favorable para la entidad; de no consultar esos criterios o de aplicarlos en forma irregular, se compromete la responsabilidad de la entidad. Al precisar la extensión de esta modalidad o situación, Escobar Gil, con apoyo en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 1989, exp. No. 3712, expresa:

La responsabilidad precontractual de la Administración Pública se compromete en la etapa de adjudicación de la licitación, cuando se le causa un daño antijurídico al proponente que presenta la oferta admisible más favorable, sea porque la entidad licitante resuelve rechazarla ilegalmente; o adjudica la licitación a quien no ha presentado la oferta más favorable142; o desiste o se abstiene de realizar la adjudicación dentro del plazo previsto en la ley o en los pliegos de condiciones; o en fin, declara desierta la licitación sin que exista una causal o motivo que permita adoptar esta determinación143.

En estos casos, surge la obligación para la entidad estatal de indemnizar al proponente burlado, en razón a que al habérsele privado del derecho a la adjudicación de la licitación se le causa un daño antijurídico, equivalente al menoscabo o detrimento patrimonial que sufre por las ganancias o utilidades que deja de percibir por la falta de adjudicación y celebración del contrato144.

142

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987. Exp. 4698. 143

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril 1989. Exp. 3712. 144

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Pág. 235.

103

Otros casos de adjudicación irregular del contrato se advierten a partir de situaciones como las derivadas de la adjudicación que se hace a quien a pesar de haber presentado la oferta más favorable no podía ser adjudicatario (Vr. Gr., quien estaba inhabilitado para proponer o contratar), lo que encuentra sustento en el incumplimiento de la selección objetiva por el quebrantamiento del mandato legal de la capacidad jurídica que debe acompañar al proponente o contratante, cuyo cumplimiento está obligada a verificar la entidad, derivándose de su omisión un daño antijurídico para el oferente clasificado en segundo lugar, quien se vería con ello desplazado de la adjudicación, sin que esté obligado a soportar ese desplazamiento, produciéndose en consecuencia un daño antijurídico. Consideraciones similares se hacen extensivas a aquellos casos en los que la adjudicación se obtiene por medios o maniobras ilegales del adjudicatario, con la fatal consecuencia del desplazamiento antijurídico del proponente clasificado en segundo lugar; en este caso se trata de un desplazamiento antijurídico por cuanto, a pesar de que el medio o maniobra ilegal no haya sido obra de la entidad pública convocante, la adjudicación así realizada, termina por desplazar al segundo proponente en situación tal que éste no tiene el deber de soportarlo, siendo ésta una situación en la que se hace evidente que para efectos de la responsabilidad precontractual del Estado, no se requiere de una conducta ilegal puesto que en este caso se ha producido un daño antijurídico al oferente así desplazado. Ante situaciones como éstas se debe tener en cuenta la regla prevista en el inciso tercero, artículo 9° de la ley 1150 de 2007, según la cual, “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad o si se demuestra que se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado, (…)”. 2.4.3. Responsabilidad por el no perfeccionamiento del contrato Como se ha señalado, la extensión del período precontractual comprende hasta el perfeccionamiento del contrato, con lo que resulta claro que la adjudicación no termina este período; de ahí que dentro de las situaciones que se analizan, sea posible incluir aquellas que se generan en el perfeccionamiento del contrato; esto es, al momento de procederse a la formalidad o requisito para su existencia y validez. Veamos: Según lo expresa el artículo 9° de la ley 1150 de 2007, el acto de adjudicación es irrevocable y obliga tanto a la entidad como al adjudicatario. De ahí que se tenga como primera obligación surgida de la adjudicación, la de celebrar el contrato o, en otros términos, la de su perfeccionamiento, para cuyo caso, por expresa remisión

104

legal se debe tener encuentra que el contrato Estatal es solemne145, de modo que si luego de adjudicado no se procede a su perfeccionamiento dentro del término establecido y siendo su retraso u omisión atribuible a la administración, se estaría ante un evento de responsabilidad precontractual. Para el Consejo de Estado ha sido claro que surge la responsabilidad precontractual cuando la administración incumple el deber de culminar los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato, frente a la diligencia del particular contratista en cumplirlos146. Ahora, tratándose de la responsabilidad por esta modalidad, es importante aclarar que en ella no se comprenden otras situaciones o irregularidades relacionadas con las condiciones de legalización del contrato ni de ejecución, por las obvias razones que éstas parten del supuesto que el contrato ya se ha perfeccionado y a partir de ello cualquier responsabilidad que surja, será contractual y no precontractual. 2.4.4. Otras situaciones de responsabilidad precontractual Además de las situaciones que hasta aquí se refieren, existen otras que aparecen como propias del período precontractual, cuyo tratamiento corresponde justamente a la variedad de acontecimientos que se pueden presentar en el desarrollo del procedimiento de selección, como es el caso de la suscripción del contrato sin agotar el correspondiente proceso de selección, la violación de los términos de licitación, la declaratoria de desierta la licitación, así como la suspensión del proceso y la revocatoria del acto de apertura del procedimiento licitatorio, situaciones de las cuales se derivan efectos para las partes y que igualmente pueden llegar a comprometer la responsabilidad de la entidad. La suscripción del contrato sin cumplir ningún procedimiento de selección. Aunque irregular el procedimiento, no por ello debemos dejar de lado la situación que en ocasiones se registra cuando la administración, sin mediar procedimiento de selección alguno, procede a celebrar el contrato omitiendo en su integridad cualquier modalidad de selección prevista en el ordenamiento. En este caso no se trata de una irregularidad en el procedimiento de selección o de su inadecuada preparación, sino de la ausencia total del procedimiento. Se tiene por ello que independientemente de las sanciones disciplinarias, penales y fiscales que puedan recaer sobre el funcionario, ante la nulidad del contrato, surge para la entidad una responsabilidad precontractual, puesto que es ella con su

145

“ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” 146

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1997.

105

potestad pública la responsable de adelantar el procedimiento de selección, conforme a los marcos prescritos en la ley. Lo anterior no implica la exoneración de la responsabilidad que le pueda corresponder al contratista o particular, la cual en todo caso estaría sujeta a la conducta desarrollada por él y tendría que ser analizada en el caso en concreto. El incumplimiento de los términos establecidos en el pliego de condiciones. En atención a las reglas que impone el debido proceso, la no discriminación y la transparencia propios del procedimiento licitatorio, los términos que se establecen para cada una de las actuaciones debe ser observado por las partes; de ahí por ejemplo que no se permita el recibo de propuestas más allá de la fecha y hora previstas para el cierre de la licitación. Ahora, hemos dicho que el procedimiento de selección del contratista constituye una actuación reglada que vincula tanto a la entidad como a los proponentes y al contratista. Dentro de esta línea están inscritos los términos o plazos que en el pliego de condiciones se establece para cada una de las etapas, las cuales por la propia finalidad que persiguen, se tornan perentorios147; en consecuencia, de no cumplirse con ellos se vicia el procedimiento y se compromete la responsabilidad de la entidad estatal. Algunos de esos límites temporales, unos provenientes directamente de la ley y otros determinados por la administración en el pliego de condiciones, se refieren a términos o plazos para actuaciones como: La publicación de proyecto de pliego de condiciones, pliego definitivo y convocatoria en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP); publicación del aviso de apertura de licitación en diario de amplia circulación (art. 30-3, ley 80 de 1993); plazo de licitación (art. 30-5, ley 80/93); período para la evaluación de propuestas; término de informe de evaluación (art. 30-8,L 80/93); para la adjudicación del contrato, para su celebración y para declarar desierto el proceso, si fuere del caso, y término para adjudicar el contrato al proponente calificado en segundo lugar, cuando el primer adjudicatario injustificadamente no lo suscribe dentro del plazo que se haya señalado en el pliego (art. 30-12, L.80/93).

147

No es otro el sentido que puede atribuirse a la regla dispuesta en el numeral 1, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, cuando establece: “ARTICULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: … 1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.”

106

La perentoriedad de los términos de licitación ha sido destacada por nuestra jurisprudencia, para señalar que la actuación realizada después de su vencimiento afecta la validez de la decisión, como se expuso en providencia del Consejo de Estado del 3 de mayo de 2007, en la que se dijo:

Pero resulta que, en materia de contratación estatal, como ya se dijo, existe un procedimiento especial para la selección de los contratistas, denominado licitación o concurso, que cuenta con sus propias reglas y requisitos; y lo cierto es que, en este procedimiento, los plazos contemplados para su trámite y decisión, por expresa disposición legal, y contrario a lo dispuesto en las normas generales del Código Contencioso Administrativo – que permiten decidir aún después de vencidos los mismos -, son perentorios y preclusivos. (…) Resulta evidente entonces que cuando el gerente general de la entidad demandada profirió la anterior decisión, ya había vencido el plazo fijado por la misma entidad para hacerlo, lo que sin duda alguna vicia de nulidad el acto administrativo acusado, y así lo declarará la Sala.148

Se tiene entonces, a manera de ejemplo, que una adjudicación o una declaratoria de desierta de la licitación por fuera del término, constituye un vicio del procedimiento que genera la nulidad del contrato y con ello una responsabilidad que al igual que las anteriores no puede ser catalogada como contractual puesto que aún no existe contrato, que se da en el proceso de formación de la voluntad contractual, en el período precontractual y en consecuencia da lugar a una responsabilidad de esta naturaleza. Sin embargo, habría que advertir que la situación no se presenta por la irregular o defectuosa adjudicación o declaratoria de desierta, sino por la preclusión de los términos o plazos previamente definidos para ello; algo similar se presenta cuando la propuesta es rechazada por haber sido entregada en forma extemporánea. La declaratoria de desierta de la licitación. La declaratoria de desierta de la licitación corresponde a una facultad de la administración, con la que se frustra el proceso de selección cuando se advierten motivos que impiden la escogencia objetiva del contratista. Con ella no solo se ve afectada la entidad, sino que se agota la expectativa de adjudicación y celebración del contrato para el proponente. En este caso, a pesar de la habilitación legal que tiene la administración para adoptar tal decisión, se puede producir un daño al licitante como, por ejemplo, cuando ha contratado personal especializado para atender la convocatoria o ha invertido en algunas alianzas estratégicas para confeccionar su oferta, actividades todas que se cumplen en el período precontractual.

148

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Exp. No 16209.

107

En relación con la declaratoria de desierta de la licitación prevé el numeral 18, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” Al respecto, Palacio Hincapié, manifiesta:

No podría declararse desierta una licitación por causas diferentes, ni basadas en razones de conveniencia, pero tal regla no puede ser dogmática, toda vez que pueden darse casos en los cuales ésta sea la decisión más adecuada, como por ejemplo, cuando el objeto a contratar se basó en razones que desaparecieron al momento de hacerse la adjudicación. (…) En estos casos la decisión más conveniente es la no adjudicación, asumiendo, lógicamente, la indemnización de los perjuicios causados a quienes participaron en el proceso de selección149.

Obsérvese como en este tipo de situaciones, la declaratoria de desierta de la licitación no parte de su indebida preparación ni de conductas que puedan definirse como irregulares, ni del vencimiento de sus plazos, sino de circunstancias diferentes, como el hecho de obrar conforme a derecho, puesto que la propia ley lo autoriza y le dice a la entidad estatal cuando proceder así. En otros términos, se trata de una actuación administrativa en ejercicio de sus facultades y con la observancia plena de las formalidades que la ley le prescribe. No obstante, la facultad legal no le exime de responsabilidad, por cuanto de todas maneras, el daño que con su decisión ocasione a los proponentes genera el deber reparatorio. 2.5. La responsabilidad precontractual del Estado y los distintos títulos de imputación Hemos reseñado como la responsabilidad del Estado es explicada desde diversos títulos de imputación y la importancia que cada uno de ellos representa para definir los elementos sobre los cuales se estructura el deber de reparar el daño. Es así como se ha hecho referencia a que en determinados casos no es suficiente la conducta del sujeto, sino que se requiere que éste haya obrado culposamente, evento en el cual, los daños causados sin culpa no son objeto de reparación; sin embargo, también se da cuenta de otros casos respecto de los cuales resulta procedente la obligación de reparar aún sin que haya mediado culpa o dolo, situaciones que han dado lugar a los conceptos de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva, como lo señala Valencia Zea150.

149

PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Ob. Cit., pág. 181. 150

Citado por RODRIGUEZ R., Libardo. Ob. Cit. pág. 599.

108

Al fundamento de la responsabilidad subyace la imputación o atribución jurídica a partir del cual se puede predicar que la conducta generadora del daño es obra de un determinado sujeto que resulta obligado a reparar, por lo que proceden algunas precisiones en torno al título de imputación y al papel que juega en la responsabilidad precontractual del Estado. Así, habrá de hacerse mención al concepto general de título de imputación que soporta la responsabilidad del Estado, partiendo de algunas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales. En referencia al título de imputación en materia de responsabilidad del Estado, bien vale reseñar el planteamiento que al respecto nos ofrecen García de Enterría y Fernández, para quienes “Al precisar el concepto de lesión decíamos que para que surja responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser imputada, esto es, jurídicamente atribuida a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquel y éste.” Seguidamente, al hacer mención a los “Títulos y modalidades de imputación del daño a la administración”, identifican entre ellos la organización administrativa, con lo cual separa la actuación de los agentes de la actuación del Estado; la imputación por el funcionamiento anormal del servicio, indicando que el fenómeno de imputación a la administración de las conductas lesivas de las personas que emplea se detiene en los límites del servicio público; imputación por riesgo creado, a lo que hace referencia bajo el entendido de que la idea de riesgo justifica también la imputación de los daños producidos en desarrollo de un legítimo interés; finalmente alude a la imputación por enriquecimiento, para significar con ello una modalidad que permite una formulación general, localizada en el beneficio patrimonial imputado, a consecuencia de un empobrecimiento.151 El enfoque tradicional de la falla del servicio, corresponde a una condición culpabilista propia de aquellos casos en los que el deber de reparar encuentra su soporte en la conducta desplegada por el autor del daño (Estado). Sin embargo, en contraposición a él, desde las tendencias actuales se impone un desplazamiento hacia la víctima, dando paso a un nuevo fundamento de carácter objetivo, radicado en el daño. En esa tendencia se inscribe nuestro ordenamiento jurídico al consagrar en el artículo 90 de la Carta Política un sistema general de responsabilidad estructurado a partir del daño antijurídico. Al respecto, Gil Botero, señala:

151

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón-Tomas. Ob. Ct., tomo II, págs. 597-599.

109

La culpa como factor de imputación compite con otros fundamentos de atribución o de responsabilidad de tipo objetivo, tales como la equidad, la garantía, el riesgo creado, la solidaridad, la distribución de las cargas públicas, etc., factores objetivos que como criterios legales o jurídicos de imputación se hallan en pie de igualdad con el de la culpa en un plano específico de aplicación. La directriz del sistema de responsabilidad patrimonial lo constituye en la actualidad el daño, así lo predican la jurisprudencia, la doctrina y lo impone la ley (art. 90 C. N.), en nuestro medio152.

El mismo autor, expresa:

La teoría de la responsabilidad del derecho público en la actualidad se deriva de todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actuar administrativo, y no sólo de aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita; por ello en la construcción dogmática del principio de responsabilidad de la administración, se ha propuesto como explicación doctrinal mayoritaria, la teoría del perjuicio antijurídico (…)”153.

La presencia del título de atribución en tanto elemento de la responsabilidad, según la doctrina citada, trae consigo la existencia de un fundamento subjetivo o culpabilista y la referencia a otro de corte objetivo, los cuales fijan sus condiciones en extremos opuestos; así, desde la primera, el servicio público como expresión o manifestación de la conducta del Estado, se convierte en factor determinante para fundamentar la responsabilidad (falla del servicio). Desde la perspectiva objetiva el fundamento de la responsabilidad sufre un desplazamiento hacía el daño, de tal suerte que la imputación se establece a partir del derecho protegido que resulta lesionado (víctima), dando cabida así a la responsabilidad independientemente de la licitud o ilicitud de la conducta (responsabilidad sin falta). La situación se torna compleja si se tiene en cuenta que en la actualidad, la aplicación del régimen de responsabilidad dispuesto desde el orden constitucional (artículo 90 C. P.), no ha sido aceptado de manera uniforme en nuestra jurisprudencia, por cuanto con frecuencia se recurre indistintamente a uno y otro régimen154 para derivar el deber de reparar, en ocasiones con fundamento en la culpa (subjetivo), y en otros teniendo como tal el daño antijurídico (objetivo).

152

GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Tercera edición. Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2006, pág. 38. 153

GIL BOTERO, Enrique. Ibid., pág. 45. 154

A manera de ejemplo puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000, radicado No. 11585; y Sentencia del 7 de junio de 2001, exp. No. 13.405, entre otros.

110

Alrededor de estos extremos se han elaborado algunas tesis que pretenden explicar el fenómeno de la responsabilidad del Estado formando dos vertientes: La responsabilidad subjetiva, expuesta a través de la tesis de la falla o culpa del servicio; y la responsabilidad objetiva o sin falta, sustentada en tesis como la del daño especial y el riesgo creado. 2.5.1. La imputación subjetiva y su aplicación en la responsabilidad precontractual del Estado Considerada inicialmente como categoría elaborada a partir de la responsabilidad extracontractual y teniendo en cuenta nuestro propósito de explicar la responsabilidad precontractual del Estado como una especie diferente de aquella, retomamos lo expuesto respecto a los denominados títulos subjetivos de imputación, para efectos de verificar su procedencia o aplicación en el campo de la responsabilidad precontractual. Partimos entonces de tener como título de imputación subjetivo la falla del servicio o funcionamiento de la administración, frente a la cual opondremos los elementos propios de la actividad precontractual. 2.5.1.1. La falla del servicio. Como se mencionó en líneas anteriores, corresponde a una especie de responsabilidad directa que encuentra su fundamento en el deber que tiene el Estado de atender el servicio público de manera satisfactoria y oportuna, de suerte que si el servicio no se presta o se atiende en forma defectuosa o tardía y de ello se deriva perjuicio a un particular, surge la responsabilidad. De tiempo atrás, explica nuestra jurisprudencia que la falla del servicio aparece “como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos, debe ser reparado por la administración. No juega, pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falta puede ser orgánica, funcional o anónima.”155 Bajo el imperio de este título, se pone de manifiesto que la obligación de responder surge para el Estado por el hecho de su actuación o conducta (servicio), la cual está orientada por el deber que le asiste por su condición de ente prestador de los servicios públicos, al punto que la responsabilidad parte de la anormalidad o irregularidad que se presente al momento de su prestación, bien porque no lo preste, o porque lo atienda en forma defectuosa o tardía.

155

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de junio de 1962.

111

Al describir algunas situaciones a partir de las cuales es posible hablar de una responsabilidad precontractual, se hizo referencia a la indebida preparación de la licitación, irregularidades en la adjudicación, irregularidades en el perfeccionamiento del contrato, a la suscripción del contrato sin mediar procedimiento de selección alguno, al incumplimiento de los términos de licitación, la declaratoria de desierta de la licitación y la suspensión y revocatoria del acto de apertura del proceso de selección. Pues bien, para derivar una responsabilidad del Estado en cualquiera de estas situaciones, tomando como elemento de imputación la falla o culpa del servicio, se tendría que partir de su consideración sólo surgirá el deber de reparar en aquellos casos en los que el daño sea consecuencia directa de la falla del servicio, como por la inadecuada preparación de la licitación; de suerte qué en ausencia de falla, aún que se produzca un daño al proponente no habrá responsabilidad. Así, el Estado no sería responsable por la declaratoria de desierta de la licitación, ni por la revocación del acto de apertura, por ejemplo, convirtiéndose ello en una carga para los proponentes o intervinientes. En síntesis, la responsabilidad quedaría sometida a aquellos eventos en los que se pueda pregonar una actuación ilegal de la administración, situación que de entrada podría llevar a la restricción de la máxima que se impone desde la preceptiva del artículo 90 Superior estableciendo como fundamento el daño antijurídico. Como se observa, bajo este título de imputación se corre el riesgo de estar en presencia de un fundamento de responsabilidad insuficiente o limitado no solo por tener una aplicación parcial, sino por recortar el mandato constitucional en detrimento del propio derecho protegido, puesto que solo habría responsabilidad cuando el proceso de selección se vea afectado por una conducta ilícita o irregular (falla del servicio), de la entidad. Así, por ejemplo, podría llegarse a sostener que no habría responsabilidad del Estado por la suspensión del acto de apertura o por su revocatoria, aunque con ello se cause un daño al proponente, por tratarse de una actuación autorizada normativamente, trasladando con ello al particular una carga que no está obligado a soportar. 2.5.2. La imputación objetiva y su aplicación en la responsabilidad precontractual del Estado Ha quedado dicho que, desde la perspectiva de los títulos objetivos de imputación, se pretende desligar el elemento intencional o culpabilista del deber de reparar, así como la licitud o ilicitud de la conducta del autor del daño (agente o causante), para soportar la responsabilidad en el otro extremo de la relación (víctima), teniendo como soporte razones como de igualdad, equidad y justicia, para orientar el efecto hacia la protección del derecho de quien sufre el daño.

112

Su corte objetivo encuentra expresión, aceptación y aplicación en los títulos que a continuación se enuncian y que en lo pertinente trataremos de explicar en cuanto a su aplicación y efectos en el campo precontractual. 2.5.2.1. El daño especial. Conforme se dijo en apartes anteriores, la tesis del daño especial se ha edificado sobre el principio de igualdad frente a las cargas públicas, de suerte que si en su propósito de atender el bienestar colectivo, el Estado obrando dentro de los límites legales, ocasiona un perjuicio excepcional a un particular, está obligado a reparar para restablecer el equilibrio frente a las cargas públicas. Con respecto a esta tesis el Consejo de Estado en fallo del 28 de octubre de 1976, se manifestó señalando que el Estado debe responder

a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiendo así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado156.

Se destaca de este concepto el señalamiento expreso que hace a los principios de igualdad y de equidad, cuya connotación es esencialmente objetiva y atiende fundamentalmente a la situación de la víctima, sin interesar la licitud o ilicitud de la conducta de la administración ni la afectación o no del servicio; de ahí que tradicionalmente haya sido considerada como una tesis establecida a partir de un fundamento objetivo o de responsabilidad sin falta. Su aplicación en el campo precontractual permitiría afirmar la responsabilidad bajo una formula más amplia que la anterior, en tanto que se trata de un fundamento objetivo que obligaría a derivar el deber reparatorio en aquellos casos de ruptura del equilibrio frente a las cargas, lo que implica definir previamente cuáles serían las cargas y a cargo de quienes se encuentran, de modo que se pueda establecer una distribución de ellas en condiciones de igualdad. Así podríamos decir que el hecho de una inadecuada preparación de la licitación, si bien es obra de la actuación administrativa, recae en condiciones de igualdad sobre todos los proponentes o participantes; en consecuencia, no habiendo una ruptura frente a las cargas sobre alguno de ellos, podría llegarse a sostener que carecerían de un elemento de atribución jurídica para exigir la consecuente

156

Consejo de Estado. Sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. No. 1482.

113

responsabilidad, pues las cargas estarían equitativamente distribuidas. Lo mismo podría decirse en el evento de la suspensión del acto de apertura o de su revocatoria y aún en la declaratoria de desierta de la licitación. Ante este tipo de situaciones, la ausencia de un desequilibrio frente a las cargas públicas conduciría a la incapacidad para estructurar la responsabilidad del Estado, la cual quedaría limitada a eventos en los cuales, la irregularidad tenga por sustento la imposición de cargas adicionales o excepcionales a un proponente, como en el caso de las irregularidades en la adjudicación y por qué no en el perfeccionamiento del contrato, por lo que también resulta valido afirmar que este título si bien puede resultar aplicable en algunos casos, no explica de manera suficiente la responsabilidad precontractual del Estado, en tanto solo se extiende a aquellas situaciones derivadas del actuar lícito de la entidad pública, dejando por fuera los daños ocasionados con el obrar ilícito o irregular que tendría que ser complementado con otros títulos de imputación (Vr.gr. la falla en el servicio). 2.5.2.2. El riesgo creado. Esta modalidad ha sido aceptada de manera excepcional y reservada a aquellos eventos en los que el Estado con su actividad crea el riesgo, de suerte que producido el daño surge inmediatamente la responsabilidad para la administración, salvo en los casos de culpa exclusiva de la víctima. Desde los inicios de esta tesis, el Consejo de Estado la ha explicado en los siguientes términos:

El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos a que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza excepcional” (DE LAUBADERE) el cual dada su gravedad, exceda las cargas que normalmente deben soporta los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falla del servicio157.

En un principio la aplicación de este título de imputación estuvo circunscrita a aquellos casos de responsabilidad por daños ocasionados con redes de conducción de energía eléctrica, posteriormente se extendió a otros eventos como la exposición de algunas personas a un riesgo excepcional, generado por su status oficial o por el cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la comunidad (tal es el caso de altos funcionarios, los depósitos de

157

Consejo de Estado. Sentencia del 2 de febrero de 1984, expediente No. 2744.

114

material explosivo y construcción o ubicación de instalaciones o sedes militares u oficiales).158 Como se observa, el llamado riesgo creado, descansa en la carga que se impone a quien genera o produce el riesgo o el peligro por la exposición a la que somete el derecho ajeno, independientemente de su obrar lícito o ilícito. Transportado este título de imputación al campo del procedimiento de formación del contrato o a la licitación, procede preguntarnos, ¿cuál sería su aplicación; cuál el riesgo y a partir de qué situación se generaría? La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado este título como excepcional y por tanto restringido a aquellos casos expresamente previstos; así las cosas, teniendo en cuenta las situaciones a partir de las cuales puede identificarse la responsabilidad precontractual, el riesgo creado no tendría una posibilidad lógica de aplicación en este campo y en consecuencia deviene su abandono por sustracción de materia. 2.5.2.3. El enriquecimiento sin causa. Como se dijera anteriormente, corresponde a un principio general del derecho, obra de la jurisprudencia, soportado en principios de equidad para lograr el equilibrio patrimonial que se rompe a causa de una relación en la que el aumento patrimonial de una de las partes tiene como origen la disminución de la otra, sin causa que lo justifique. A este fenómeno en el campo del derecho administrativo se refiere Rebollo Puig, a partir del análisis de tres sentencias159 del Tribunal Supremo Español, de las que transcribe:

““La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos desde los años sesenta, viene [...] admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo. El análisis de la referida jurisprudencia de esta sala [...] denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo.

158

Al respecto puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000, exp. No. 11585. Otras providencias: Sentencia del 22 de julio de 1996, exp. No. 11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No.11934; Sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. No. 8233; y sentencia del 29 de abril de 1994, exp. No. 7136. 159

Tribunal Supremo, Sala Tercera. Sentencias de 15 de abril de 2002 (Aranzadi 6495, 6496 y 6497)

115

Deriva dos ideas principales, que expone de la siguiente manera:

La primera, que la prohibición de enriquecimiento injusto es un principio general del Derecho que rige también en el Derecho administrativo. Más importante que este reconocimiento expreso de las sentencias citadas, que también aparece en algunas otras contencioso administrativas, es el hecho de que, en efecto, de otras muchísimas se deduce que la jurisprudencia lo aplica efectivamente como tal principio general. (…) La segunda idea que refleja al párrafo trascrito es que el principio general, aun siendo siempre el mismo, presenta cierta singularidad en el Derecho administrativo. Así lo admite la autonomía del Derecho administrativo y así lo ha exigido su adaptación a las necesidades de la vida administrativa. Ni la recepción por el Derecho administrativo del principio de enriquecimiento injusto ni sus singularidades en este ámbito, son exclusivas del Derecho español. Lo mismo ha ocurrido en otros, singularmente el francés y el italiano, que también han trasladado esta figura del Derecho civil al Derecho administrativo. Pero en todos los casos la recepción del enriquecimiento injusto en el Derecho administrativo se ha hecho tras superar muchas reticencias y objeciones que, si no fueron bastantes para impedir su penetración, sí lograron que ésta se produjera con matizaciones y adaptaciones.160.

Haciendo referencia a los requisitos del enriquecimiento sin causa y su aplicación por los órganos de lo contencioso administrativo españoles, el mismo Rebollo Puig, señala:

Pero si, yendo más allá de estas declaraciones formales y normalmente retóricas, se busca lo realmente aplicado y efectivamente exigido por los tribunales contencioso-administrativos, cabe relativizar la exigencia de estos clásicos cuatro requisitos. En realidad, ni siempre se exigen rigurosamente ni exactamente con los mismos caracteres ni son los únicos que se exigen. Es decir, que ni hay a este respecto una asunción absoluta de la construcción civilista ni en todos los casos en que el Derecho administrativo aplica el enriquecimiento injusto como fuente de obligaciones se exigen los mismos requisitos y exactamente con el mismo significado. En parte ello es debido a que, como ya se ha dicho, muchas sentencias invocan indebida e impropiamente el enriquecimiento injusto como un principio de pura equidad y no como una específica fuente de obligaciones161.

160

REBOLLO PUIG, Manuel. “Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho administrativo”. En QDL. Estudios. Fundación Democracia y Gobierno Local. Barcelona. 12 de octubre de 2006, pág. 8. http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/290/qdl12_04_est01_rebollo.pdf?sequence=3. Consultada el 11 de enero de 2015 161

REBOLLO PUIG, Manuel. Ob. Cit., pág. 11

116

Rebollo Puig, en referencia al deber restitutorio en los casos de enriquecimiento injustificado indica que ante dicha situación “Lo que debería aplicarse es la idea del doble límite: la Administración estará obligada a restituir su enriquecimiento pero con el límite del efectivo empobrecimiento del actor.”162 García de Enterría y Fernández163, presentan una aproximación al enriquecimiento sin causa referido a la administración, explicado como una modalidad residual que se manifiesta en la localización de un beneficio en el patrimonio del sujeto imputado (aquí la Administración), incluso bajo la forma negativa de la eliminación de un perjuicio (dammun cessans), a consecuencia del daño acaecido a la víctima. En el ámbito colombiano, es pertinente recordar los planteamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para la cual el enriquecimiento sin causa o injusto surge en el momento en el que “un patrimonio reciba un aumento a expensas de otro, sin una causa que lo justifique.”164 Sobre este mismo tema el Consejo de Estado ha aceptado el enriquecimiento sin causa en relación con la contratación pública o Estatal, en aquellos eventos en los que sin haberse perfeccionado el contrato, pero contando con la autorización o anuencia de la administración, el particular ejecuta el objeto acordado y la entidad lo recibe, dando por aceptada la prestación del servicio.165

No obstante, como se dijo en capítulo anterior, el propio Consejo de Estado limitó su aplicación, bajo la consideración de que cuando se ejecuta una actividad propuesta para un contrato sin que éste se haya perfeccionado, no puede hablarse de ausencia de causa por cuanto ella si existe y se manifiesta en la negligencia o en la culpa del particular de no vincular su actividad a las reglas que la ley dispone para la celebración y perfeccionamiento del contrato Estatal, con lo que advierte el Consejo de Estado que el particular que así actúa, por su propia negligencia está renunciando a la protección que a su derechos brinda la ley, ya que ellos son amparados y amparables siempre que se adquieran y ejerzan con arreglo al ordenamiento jurídico.166 En el ordenamiento español, se observa como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reconoce el enriquecimiento sin causa como un principio general del derecho o supraconcepto que forma parte del ordenamiento jurídico

162

Ibídem, pág. 14 163

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Ob. Cit., pág. 384 164

Corte suprema de Justicia. Sentencia del 26 de marzo de 1958. tomado de Código civil y Legislación Complementaria. Legis editores, envío No. 24, pág 13. 165

Sobre este reconocimiento se tiene, entre otras las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 6 de abril de 2000 exp. No. 12775; Sentencia del 29 de enero de 1998, exp. No. 11099; Sentencia del 4 de julio de 1997, exp. No. 10030. 166

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente No. 25662.

117

administrativo167; de igual manera, advierte cómo dicho principio, hace presencia con mayor frecuencia en el campo de la contratación administrativa o pública en aquellos casos en los cuales la actuación del particular se orienta a la prestación de un servicio cuya atención corresponde la entidad administrativa. También la misma jurisprudencia se ha encargado de aclarar su improcedencia frente a quien actúa de manera negligente para prestar un servicio u obra, a sabiendas de que está dejando de lado el régimen contractual.168 De esta manera, como lo expone Chavez, J. R., “el principio general de prohibición de enriquecimiento injusto se ve desplazado por otro principio: nadie puede obtener beneficio de su propia torpeza o maldad (nemo auditur propriam turpitudinem),”.169

167

Tal como lo reseña Rebollo Puig, a partir de la referencia a la sentencia de la Sala Tercera de 15 de abril de 2002 y la remisión a Aranzadi 6495, 6496 y 6497. 168

El Tribunal Supremo. STS de 12 de Diciembre de 2012 (rec.5694/2010), expresa: «Sobre la autonomía y singularidad de la acción ejercitada, es de resaltar lo manifestado en sentencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2004, recurso 3554/1999, en la cual se pone de manifiesto que: “La jurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo (…) como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los supuestos en que la Administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una Administración, en este caso, de una entidad local. Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo”.

Pero es que además, debe significarse que son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular”.

Más adelante, la misma sentencia señala:

“para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.”

169 CHAVES, J. R. Contencioso.es. Tomado de:

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sN2rGpxj2ScJ:contencioso.es/2013/09/25/del-nriquecimiento-injusto-y-sus-injustas-circunstancias. Fecha de consulta: 11 de enero de 2015.

118

Este último planteamiento expuesto por la jurisprudencia y la doctrina foránea, resulta coincidente con la posición asumida por la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano, en la sentencia del 30 de marzo de 2006, antes mencionada. Ahora, a pesar de las consideraciones allí plasmadas, en sentencia del 22 de julio de 2009, el Consejo de Estado colombiano retornó a su tesis inicial para admitir la responsabilidad en tales eventos, advirtiendo su procedencia solo cuando el particular haya obrado de buena fe y la administración le haya inducido a dicha prestación.170 La situación del enriquecimiento sin causa como título de imputación en la responsabilidad precontractual, se circunscribe entonces a aquellos casos de anulación del contrato siempre que la entidad haya recibido un beneficio patrimonial, o cuando el mismo fuere el resultado de un servicio prestado o recibido por el ente público de parte de un particular, sin que haya mediado el respectivo contrato. 2.6. La responsabilidad precontractual del Estado en la jurisprudencia del Consejo de Estado El desarrollo de este aspecto nos conduce a retomar lo expresado con anterioridad en el sentido de que la jurisprudencia contencioso administrativa ha aceptado la responsabilidad precontractual del Estado en un debate que parece haberse radicado más o por lo menos haber sido más álgido en lo procesal que en lo sustancial, centrando la discusión en la vía de la acción a seguir en aquellos eventos de controversias surgidas en el proceso de formación del contrato o previos a su perfeccionamiento. Superada la discusión, para el Consejo de Estado ha sido claro que surge la responsabilidad precontractual del Estado cuando la administración incumple el deber de culminar los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato, frente a la diligencia del particular contratista en cumplirlos171. En lo que se refiere al fundamento de esta especie de responsabilidad el Alto Tribunal en el año 2001, hizo expreso su criterio para significar que éste no debe ser buscado en la culpa ni en el riesgo creado, tampoco en el enriquecimiento sin causa, sino más bien en el principio de la buena fe y en la legalidad. Su posición quedó expuesta en los siguientes términos:

En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de

170

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009, exp. No. 35026. 171

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1997.

119

prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad. En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio172.

Deviene con ello una posición que parece inclinarse hacía un fundamento subjetivo al tomar como referencia el orden legal y la buena fe, para soportar esta responsabilidad bien en la actuación administrativa que desborda el marco legal o bien en la actividad que lesiona la buena fe del proponente. La tesis del Consejo de Estado es acompañada por Escobar Gil, quien al respecto anota:

La razón jurídica por la cual la Administración Pública debe indemnizar los daños causados al proponente o adjudicatario burlado, reside en los principios de buena fe y de legalidad que le imponen el deber de obrar conforme a la ley y a los pliegos de condiciones, y especialmente de actuar con diligencia, lealtad y probidad durante el iter de formación de la voluntad, realizando todo lo que sea necesario para la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato, y absteniéndose de lo que pueda afectar la transparencia, igualdad e imparcialidad del procedimiento de selección del contratista, o de lo que pueda frustrar los fines de la licitación pública.173

Seguidamente explica la buena fe a partir de su consagración como postulado constitucional, cuya aplicación se impone no solo por su carácter de norma superior, sino por tratase de un principio general del derecho que informa a los contratos estatales al igual que al procedimiento de selección y que tiene una especial aplicación desde las normas del Código Civil y del Código de Comercio (artículos 1602 y 863-871, respectivamente). Señala además que la buena fe en tanto principio general del derecho tiene aplicación en todas las ramas del ordenamiento jurídico.174 En lo que hace referencia al principio de legalidad como título de imputación en esta especie de responsabilidad, el mismo autor señala:

Tal como lo señalamos al tratar el tema de la adjudicación, la Administración Pública tiene el deber de desarrollar el procedimiento licitatorio conforme a las reglas previstas en la ley y en los pliegos de condiciones y de escoger al

172

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405. 173

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob cit. Pág. 229 - 230. 174

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Idm.

120

contratista atendiendo los factores de selección allí establecidos, sin disponer de un ápice de discrecionalidad para el ejercicio de esta función. Los valores éticos y los principios jurídicos que inspiran el instituto de la licitación pública, son incompatibles con el otorgamiento de cierta libertad a los entes administrativos para apreciar la favorabilidad de las propuestas, o la conveniencia u oportunidad de la adjudicación; por cuanto, fácilmente puede devenir en un poder de los servidores estatales para escoger con criterios subjetivos a los contratistas, lo que afecta la transparencia, imparcialidad y objetividad del procedimiento de selección. Los efectos jurídicos que se desencadenan cuando la entidad licitante en la preparación, adjudicación o perfeccionamiento del contrato incurre en una violación del principio de legalidad, es la nulidad o ineficacia del respectivo acto y el surgimiento de la responsabilidad civil, siempre que esta conducta haya causado daños antijurídicos a los sujetos que han participado en el procedimiento. De esta suerte, las actuaciones irregulares de la Administración constituyen un criterio normativo de imputación, al igual que el principio de la buena fe, porque entrañan una razón de justicia para atribuir la disminución patrimonial sufrida por el proponente o adjudicatario burlado a la entidad licitante175.

Para el año 2002 el Consejo de Estado, en su Sección Tercera, al resolver una reclamación por responsabilidad precontractual, explica el deber de reparar al advertir la existencia de un daño en el proponente desplazado de su derecho de adjudicatario y la fuente de imputación de dicho resultado a la administración, señalando frente a estos dos elementos:

El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato (...), y por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo.”, y “La imputación jurídica a la administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (artículo 29)176.

Bajo estas consideraciones el Consejo de Estado pone de manifiesto la presencia de un fundamento de orden subjetivo expresado en la conducta asumida por la administración (proceder ilegal o incumplimiento del deber legal), en lo que refleja una aproximación más a la tesis de la falla del servicio por cuanto el deber de reparar estaría supeditado al ilegal proceder de la entidad convocante, o al incumplimiento de su deber, tomando con ello importancia la legalidad y la buena fe en tanto títulos de atribución, como elementos subyacentes al fundamento de la responsabilidad y sobre los cuales se hace necesario precisar algunos aspectos en relación con su manifestación y aplicación en la responsabilidad precontractual.

175

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op. cit., p. 231. 176

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Exp. No. 13792.

121

En cuanto a la buena fe, es preciso tener en cuenta que al hacer referencia este título de imputación en el campo de derecho privado, se dijo que a partir de él se impone el deber de obrar con lealtad, de donde deviene que un obrar contrario a dichos postulados da paso al surgimiento del deber de reparar. En otros términos, atendiendo a los postulados de la buena fe, diríamos que quien de buena fe actúa, no está obligado a responder, situación que se torna más exigente bajo el imperio de las normas comerciales al calificar la actuación liberadora como “buena fe exenta de culpa” (artículo 863 de Código de Comercio) Sin embargo, como lo advierte el Alto Tribunal, las fuentes de la responsabilidad precontractual dispuestas en el campo civil y mercantil no pueden ser traídas en toda su extensión a los contratos del Estado, por cuanto en éstos rige el principio de solemnidad, que impone un procedimiento de selección reglado y ciertas formalidades para el perfeccionamiento del contrato, cuya dirección orientación y responsabilidad, están a cargo de la entidad pública; de suerte que el concepto de buena fe en el escenario del contrato estatal tendrá que ser considerado desde el marco propio que se erige, en primer lugar para la responsabilidad del Estado, cuyo régimen general se establece desde el artículo 90 de la Constitución Política, el cual se soporta en el daño antijurídico; en segundo lugar, desde la regulación propia del proceso de selección del contratista; y finalmente, en razón a que para el caso colombiano la buena fe se consagra como un principio constitucional que se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades177. Deviene entonces que el concepto de buena fe, siendo importante al analizar el asunto, a la luz del mandato superior del artículo 90, podría resultar inútil como elemento para soportar esta especie de responsabilidad, por cuanto de todas maneras, con independencia de ella, la presencia del daño antijurídico haría surgir el deber de reparar, en tanto que la buena fe se constituiría en un eximente de responsabilidad, en aquellos casos en los que la entidad demuestre que el proponente o interesado no actuó de buena fe, y que su actuación fue determinante para la producción del resultado dañino, de suerte tal que se constituya en una culpa exclusiva de la víctima. En este último evento, la buena fe se convierte en fuente y por ello más que un elemento subyacente al fundamento de la responsabilidad debería ser adoptado desde la perspectiva del daño antijurídico para indicar que cuando la víctima (proponente desplazado ilegalmente), no actúa de buena fe, asume el riesgo de su obrar, obligándose con ello a soportar el daño. Con relación a la legalidad o el principio de legalidad como título de imputación nos encontramos frente a un elemento en el que el orden jurídico se constituye en

177

Constitución Política: “Artículo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

122

una fuente de la responsabilidad, lo que se muestra comprensible si tenemos en cuenta que la relación jurídica establecida entre los sujetos que intervienen depende de su sometimiento a las normas que rigen el procedimiento de selección, a partir de las cuales se fijan reglas de comportamiento a la vez que obligaciones y derechos, las cuales, como lo entiende el Consejo de Estado, también encuentran soporte en la buena fe.178 De este planteamiento surgen dos inquietudes: En primer lugar teniendo en cuenta el deber que tiene el participante – oferente, de someterse a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones (cuyo cumplimiento resulta ineludible), y que la entidad Estatal por definición legal es quien tiene a su cargo la orientación, dirección y responsabilidad de la licitación, ¿hasta qué punto resulta responsable el particular, por eventuales ilegalidades en que haya incurrido la administración al iniciar y desarrollar el proceso de selección? (Piénsese a manera de ejemplo, la omisión de informar a la cámara de comercio, o la omisión de la disponibilidad presupuestal, o la no inscripción del proyecto en el Banco de Programas y Proyectos). Una segunda inquietud surge a partir de su reconocimiento y aplicación, de la cual emana como consecuencia que solo habrá responsabilidad precontractual en aquellos casos en los que la entidad haya incurrido en una ilegalidad en la preparación de la licitación o durante el desarrollo del procedimiento de selección, lo que podría llegar a interpretarse como restrictivo del régimen general de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, al tener como equivalente de la antijuridicidad la ilegalidad, a la vez que dejaría desprotegido al particular ante decisiones administrativas que siendo lícitas, le ocasionen daños antijurídicos, como en el evento de la revocatoria del acto de apertura, o la propia revocatoria del acto de adjudicación, o aún la declaratoria de desierto del proceso de licitación. Esta posición contrasta con el reconocimiento que de la extensión del daño antijurídico han expuesto de manera unánime la jurisprudencia y la doctrina al determinar que la antijuridicidad del daño no depende de la licitud o ilicitud de la

178

Así lo ha expresado el Consejo de Estado al manifestar: “Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encausar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescrita por la ley”. Más adelante señala: “En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe surtirse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001, exp. No. 13405 Citada.

123

conducta de la administración, sino del derecho protegido, y de manera concreta del deber o no de soportar el daño que tenga quien lo sufre. 179 Sin desconocer el papel del ordenamiento jurídico en la regulación de la relación y el deber de sometimiento debido, resulta claro que la legalidad como título de imputación explica el deber reparatorio que se impone a la entidad estatal en razón de sus competencias y funciones, más no el fundamento de la responsabilidad precontractual, puesto que ello sería tanto como afirmar que el derecho protegido es la legalidad y que cuando el proponente desplazado arbitrariamente reclama, lo hace en defensa de ese orden legal y no en su propio interés, de donde perdería todo sustento jurídico el pretender ser indemnizado por el daño sufrido, como sucede con el ejercicio de las acciones públicas, lo que no es cierto por cuanto el proponente así desplazado busca ante todo la protección de un derecho particular que considera vulnerado. Ahora, desde la perspectiva del daño antijurídico, considerado como el fundamento del régimen general de responsabilidad y atendiendo a la regulación que del contrato estatal hace nuestro ordenamiento jurídico, ese derecho o interés jurídico protegido debe corresponder a los elementos propios del proceso de formación de la voluntad contractual a manera de mecanismo que vincula tanto a la administración como a los particulares y cuya omisión o vulneración hace surgir para la entidad pública el deber de reparar y para el particular el derecho a ser indemnizado, independientemente de la licitud o ilicitud de la actuación. Se avanzaría así hacía la aceptación del daño antijurídico como elemento que fundamenta objetivamente la responsabilidad Estado. En otros términos, se trata de identificar desde la perspectiva del daño antijurídico, el fundamento de la responsabilidad precontractual, teniendo en cuenta el bien jurídicamente tutelado con las reglas que gobiernan el procedimiento de formación de la voluntad contractual. Se trata entonces de apoyarnos en el procedimiento de selección del contratista, para indagar en él, la presencia de ese derecho tutelado de cuya vulneración emana el fundamento de la responsabilidad precontractual, en cuyo caso, encontramos como referente la selección objetiva y los principios propios del procedimiento contractual. Esto por cuanto, los procedimientos y modalidades de formación del contrato estatal regulan de manera concreta y con especial énfasis, el deber de selección

179

Como lo sostiene Gil Botero, “La teoría de la responsabilidad del derecho público en la actualidad se deriva de todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actual administrativo, y no sólo de aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita; por ello en la construcción dogmática del principio de responsabilidad de la administración, se ha propuesto como explicación doctrinal mayoritaria, la teoría del perjuicio antijurídico.”. GIL BOTERO, Enrique. Ob. Cit., pág. 45.

124

objetiva y a partir de él, dan cabida a la aplicación de otras normas y principios que apoyan su propósito. Así, el debido proceso garantiza un cauce transparente para que los particulares y el Estado actúen bajo reglas objetivas, previamente establecidas; la no discriminación, en virtud del cual se garantiza una libre concurrencia en condiciones de igualdad; de la misma manera la publicidad tiende a garantizar la objetividad al permitir el conocimiento de los distintos trámites y etapas, de modo que el procedimiento no se desvíe hacia consideraciones parciales o subjetivas; otro tanto podría decirse no solo de los criterios de evaluación sino también de los requisitos de participación. Estas consideraciones no son exclusivas del ámbito colombiano, por el contrario, se han adoptado en nuestra legislación, en buena parte, en razón de la influencia recibida de otros ordenamientos jurídicos que nos informan del papel que cumplen tales principios en los procesos de selección y adjudicación, tal como lo reseña Moreno Molina, quien se ocupa de resaltar la importancia reconocida a ellos en otras legislaciones como la española y en el ordenamiento común europeo, señalando:

Ante el maremágnum de normas reguladoras de la contratación pública aprobadas en los últimos años por la Unión Europea y el legislador español, los principios generales de la contratación pública se presentan como un necesario elemento unificador que puede poner orden y aportar claridad y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos. Se puede decir que estos principios, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional —recogidas en la Constitución española y en el Tratado de la Comunidad Europea—, son hoy el fundamento de todo el Derecho público sobre contratos de las Administraciones180.

Se trata, en síntesis, de definir el procedimiento de contratación pública a partir de los principios que se integran en dicha actuación a la vez que identificar en ellos el interés jurídico que se tutela por el ordenamiento positivo, aportando además la claridad y la seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del derecho de los contratos, como regla que trasciende a un simple interés en particular. 2.6.1. La selección objetiva como derecho protegido en el procedimiento de formación del contrato estatal

Continuando con el análisis de los principios en el proceso de formación de la voluntad contractual, es preciso referirnos de manera concreta a la selección objetiva o a la regla de objetividad que impone a su vez deberes como la transparencia, publicidad, no discriminación y el debido proceso, entre otros, los cuales se convierten en centro de protección no solo en el derecho interno, sino en otros ordenamientos (el común europeo y el interno español), definiendo con ello

180

MORENO MOLINA, José Antonio. Los principios generales de la contratación administrativa. Ed. Bomarzo. Albacete, 2006, págs. 12 y ss.

125

la tendencia actual de depositar en dichos principios la confianza que una materia pública como lo es la contratación estatal reclama. Tal consideración se torna como un referente de garantía y núcleo esencial en el procedimiento de selección establecido en diversos ordenamientos jurídicos, y que para nuestro caso bien vale la pena resaltar a partir de su reconocimiento y aplicación en la normativa común europea, de lo cual da cuenta Moreno Molina, en los siguientes términos:

En nuestros días se aprecia una notable aproximación en la regulación jurídica de los contratos públicos en los diferentes ordenamientos de los países miembros de la Unión Europea, impulsada por la aprobación de toda una serie de directivas comunitarias que pretenden garantizar el respeto en la contratación pública de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. Los valores que defiende la legislación sobre contratos para la Unión Europea son los relacionados con la garantía de la igualdad de oportunidades entre las empresas nacionales y no nacionales (RODRÍGUEZ ARANA, JINESTA LOBO, NAVARRO MEDAL, y MORENO MOLINA, J.A., 2011, 31 y ss.). Los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación (HUERGA LORA, A., 2005, 234). Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, tanto preparatorias como ejecutorias181.

No queda duda entonces que el marco común europeo como normativa que impone reglas para los Estados miembros, reconoce en dichos principios, como elementos transversales a la actuación contractual, el eje central a partir del cual se ha de lograr el equilibrio de los derechos y deberes que integran el procedimiento de contratación, convirtiéndoles a su vez en el interés jurídico a tutelar, el cual prevalece de manera incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa en materia de contratación. De esta manera, la selección objetiva corresponde a un principio y a un deber en la contratación Estatal, con una regulación propia que la convierte en el elemento

181

MORENO MOLINA, José Antonio. “Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre contratación pública”. En Revista Contratación Administrativa Práctica. Tomada de: http://derechoydebate.com/admin/uploads/5373ea3ee9a4b-moreno-molina-jos-antonio-las-nuevas-directivas-de.pdf. Fecha de consulta: 7 de enero de 2015

126

integrador del procedimiento de formación de la voluntad contractual; en ella convergen tanto las disposiciones que vinculan la actividad de la entidad pública, como la garantía de los derechos de los particulares que participan en él para alcanzar la condición de contratistas del Estado, lo que le permite trascender del orden meramente legal o formal, para convertirse en una garantía material. Independientemente de la legalidad o ilegalidad de la actuación de la administración, cuando en desarrollo de un procedimiento de selección se afecte la objetividad, surge para el particular el derecho a ser indemnizado y para la entidad la obligación de reparar el daño, deber reparatorio que surge para la entidad pública por el hecho de que es a ella a quien corresponde la dirección general del procedimiento así como el control y la vigilancia del mismo, de donde si de tal actuación se deriva un daño antijurídico para el participante, deviene la necesaria consecuencia reparatoria. Dicho lo anterior, es precios ahora entrar a de determinar la función de la selección objetiva en el procedimiento de selección del contratista y formación de la voluntad contractual, para lo cual habrá de tenerse en cuenta que el mandato de objetividad en el proceso de selección constituye un principio para dichos procedimientos, cuya concreción a través de las normas que le regulan, presenta por lo menos tres vertientes de expresión y aplicación: como elemento integrador del procedimiento, como deber para la administración, y como derecho de los participantes o intervinientes. Es así que la función de selección objetiva como título de imputación, surge del papel que ella cumple en el procedimiento de formación de la voluntad contractual, puesto que no se trata de un simple enunciado teórico o formal, ni tampoco de una actuación que se agota de manera instantánea, sino de un mecanismo que dinamiza e irradia toda la actuación; ello implica la determinación de la función que cumple desde diferentes ángulos, como se expresó. Ahora, como elemento integrador del procedimiento, la selección objetiva constituye una expresión del principio de legalidad que se concreta en un punto específico de la actuación administrativa, precisamente para garantizar los fines propios del Estado y los derechos de los particulares, cuando se acude al mecanismo del contrato; esto es, como extensión propia de dicho principio cuya función es definir al Estado los límites de su actuación e indicarle las reglas o trámites a seguir. Así las cosas, la condición integradora aparece de manifiesto cuando se advierte que en el Estatuto General de Contratación, en virtud del principio de legalidad se consagran normas y principios jurídicos que tienen por finalidad la abolición de cualquier práctica subjetiva de adjudicación del contrato y que, en el caso de los procesos y mecanismos de selección se constituyan en una actividad reglada, presente en toda la etapa precontractual en la que no tiene cabida la

127

discrecionalidad absoluta, ni la arbitrariedad en la adjudicación, al tiempo que restringen la autonomía de la voluntad. No en vano ha previsto el legislador que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva. (num. 18, art. 25, L. 80/93). De ahí que como lo señala Expósito Vélez, “Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y las obligaciones impuestas a la Administración han de regir en esta fase precontractual, y como tales han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos.”182 Se tiene entonces que desde la fase preparatoria hasta su culminación, las reglas, actos y actuaciones del procedimiento de formación de la voluntad contractual están regidos por la selección objetiva y que es ésta el eje central bajo el cual gravitan, de donde resulta válido afirmar que la selección objetiva se constituye en el elemento integrador de este procedimiento.183

182

EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 435 183

En este sentido, explican Moreno Molina y Pleite G., lo siguiente: “En el ordenamiento español, tanto el principio de objetividad como el resto de las obligaciones constitucionales de las Administraciones Públicas (arts. 9, 14, 23, 53, 103, 106 y 139 CE), imponen la aplicación de los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos, que, conviene resaltarlo, pretenden garantizar tanto el interés público como los derechos de los particulares. Incluso en los supuestos más discutidos, esto es, cuando se trate de la contratación efectuada por personificaciones instrumentales de las Administraciones Públicas cuyo régimen sea de Derecho privado, ya que también estas entidades actúan al servicio del interés público. El propio Tribunal Constitucional español se ha pronunciado acerca del fundamento de la existencia de una normativa básica sobre contratación administrativa, como prevé el apartado 18 del art. 149 CE. En efecto, en su sentencia de 22 de abril de 1993, el Tribunal señaló que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas. En definitiva, las normas públicas sobre contratos tienen como principal objetivo garantizar el respeto en la materia de los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, principios constitucionales cuya prevalencia es hoy incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Así lo avala —sin admitir ninguna otra interpretación— el Derecho comunitario, que ha impuesto una nueva perspectiva desde la que contemplar toda la normativa sobre la contratación pública. En efecto, en los países miembros de la Unión lo que esa normativa persigue como objetivo básico es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada. El motivo de ello es claro: al elaborar las Directivas comunitarias sobre contratos se pretende conseguir un marco común apropiado para todos los Estados. Y esos Estados parten de situaciones completamente diversas: en algunos países se conoce la figura de los contratos administrativos (España, Francia, Bélgica), pero en la mayoría de ellos no (Gran Bretaña, Alemania). En éstos, los contratos que celebra la Administración no difieren para nada de los contratos privados. Los valores a defender por la legislación sobre contratos son, pues, no sólo el de la defensa de las prerrogativas de la Administración, sino además los de transparencia, no discriminación y objetividad).” MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. Ob. Cit., págs. 121 y 122.

128

De otra parte, las disposiciones del Estatuto contractual, consagran la selección objetiva como un obrar de la administración que restringe su actuación para impedirle actuar motivada por razones de índole subjetiva, tales como afectos o intereses, de donde surge para la entidad pública el deber de obrar sin apegos de orden subjetivo, y en su lugar actuar a través de reglas que hagan transparente la selección del contratista y la adjudicación del contrato. Como deber, la selección objetiva no se agota en la simple adopción de unas reglas previas, puesto que también a partir de ellas se puede incumplir el deber; comprende, además, la obligación de vincular las actuaciones materiales y las decisiones que se requieran, a dicho mandato, de modo tal que el sometimiento no sea meramente formal sino real, como garantía efectiva de los derechos e intereses jurídicos que entran en juego. Vista desde la actividad de la entidad pública, la selección objetiva equivale a una prestación a cargo de la administración, cuyo cumplimiento se hace inevitable, al punto que su desconocimiento o incumplimiento, compromete la validez de la actuación y su propia responsabilidad. Se trata así de un mandato directo de la ley que impone a la entidad convocante o contratante reglas de actuación que no pueden ser desconocidas o vulneradas, porque de serlo, no solo se afectaría la legalidad del procedimiento, sino que se comprometería su responsabilidad precontractual. La Selección objetiva se manifiesta igualmente como derecho de los proponentes o intervinientes a partir del cual se integra la proposición jurídica de la prestación o la relación entre deberes y derechos. Así, para los participantes u oferentes en el proceso, la selección objetiva constituye un derecho cuya prestación está a cargo de la entidad, el cual se traduce en la posibilidad de reclamar aún en situaciones en las que la administración se somete a las reglas de licitación, pero que pese a ello vulneran la objetividad, como cuando no hay una adecuada planeación técnica o económica, o cuando se introducen reglas de difícil o imposible cumplimiento que lleven a una declaratoria de desierto. Como derecho y núcleo esencial del procedimiento de formación de la voluntad contractual, la selección objetiva encuentra tutela jurídica concreta y directa en el numeral 18, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que de manera expresa impone a la entidad pública convocante la obligación de declarar desierta la licitación cuando concurran “motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”. Significa esto que, desde la previsión normativa del Estatuto, la declaratoria de desierta, en tanto sanción más drástica que pueda tomar la administración frente a su propio procedimiento, no se impone por el hecho de una actuación ilegal que pueda recaer sobre el mismo, sino por el hecho de circunstancias que impidan la escogencia objetiva. En otros términos, no es la conducta irregular o ilegal de la administración la que habilita per se la declaratoria de desierta de la licitación, sino

129

la circunstancia que de ella pueda derivarse para impedir la escogencia objetiva, lo cual puede suceder aún en el caso de conductas ajustadas a la ley. Se resalta con lo expuesto el carácter prestacional que la ley le atribuye a la selección objetiva, prestación que como se ha dicho, constituye un deber cuyo cumplimiento corresponde a la entidad pública y correlativamente un derecho del proponente o participante, exigible aún en los casos de declaratoria de desierta de la licitación, por cuanto en este caso no se trata de la censura al procedimiento, sino de la protección del derecho. Refuerza esta consideración el planteamiento doctrinario referido a la condición especial de la objetividad dentro del período de formación del contrato, no solo en el caso colombiano, sino del reconocimiento en el ordenamiento español, el cual se plasma bajo los siguientes señalamientos:

Observando atentamente el contenido de la LCAPE encontramos que la legislación española sobre el aspecto de la objetividad, al igual que la legislación colombiana, consagra dicho principio como bastión de la etapa precontractual del Estado, aunque de forma dispersa, no en un solo bloque normativo como si lo hace el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 29 ECE; (…) Por lo demás, está claro que este principio de la objetividad y de las obligaciones impuestas a la Administración han de regir en esta fase precontractual, y como tales han de presidir todo el procedimiento de preparación y adjudicación de los contratos184.

En estos términos se despeja la inquietud acerca del papel que cumple la selección objetiva dentro del período precontractual o de formación de la voluntad del contrato, el cual parte de su consideración como principio básico que informa e integra todo procedimiento de selección del contratista, para ser regulado seguidamente por las disposiciones legales, de una parte, como un deber que vincula no solo el procedimiento sino las facultades y competencias de la administración, es decir como una prestación a cargo de la entidad pública; y de otra, como un derecho del particular que por la importancia que representa, se constituye en el bien jurídico que por excelencia se tutela por las reglas que gobiernan la fase previa a la celebración del contrato estatal. 2.7. La vía judicial para declarar la responsabilidad precontractual Otro aspecto de interés a dejar establecido es el relacionado con el mecanismo procesal o la vía judicial a través de la cual se puede lograr la declaratoria judicial de la responsabilidad precontractual de las entidades públicas, así como determinar si en ella pueden adoptarse medidas cautelares que permitan la

184

EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Ob. Cit., págs. 434 – 435.

130

protección efectiva del derecho, frente un procedimiento administrativo que se desarrolla de manera ágil y rápida. Conviene acá recordar cómo en desarrollo de la licitación, los términos o plazos de duración se muestran abreviados o sumarios frente a los que demanda la decisión judicial, por lo que ante la afectación del derecho del proponente o participante en dicho procedimiento, la decisión del juez puede llegar tardía o simplemente ser nugatoria del derecho por el simple transcurso del tiempo. Así, en términos de Parejo Alfonso:

La efectividad de la tutela judicial, al menos de la contenciosa administrativa que aquí importa, depende del grado de eficacia del sistema de control jurisdiccional de la administración, y esa eficacia está condicionada, a su vez, por la regulación misma del cauce procesal a través del que se produce, las posibilidades de conservación del derecho o situación jurídica litigiosa mientras penda el proceso, y finalmente, los poderes del juez en orden a la ejecución del fallo185.

Esta situación que se resuelve en la vía del proceso nos conduce entonces, en primer lugar, a indagar por el trámite o medio de control (acción) a través del cual se garantiza el derecho acceso a la administración de justicia, así como la tutela judicial efectiva ante la amenaza o vulneración del interés jurídico tutelado. En este sentido conviene recordar que como se dejó señalado en líneas anteriores, el debate judicial se ha planteado, en un primer momento, de si los actos previos a la celebración del contrato habrían de impugnarse a través de la acción (medio de control) de controversias contractuales, o si la misma debía conducirse por el trámite de las acciones (medios de control) de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho y no por la acción contractual, en razón de que aún no se había perfeccionado el contrato. La ley 446 de 1998, puso fin a esta discusión al establecer en el inciso segundo, artículo 32, que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”

185

PAREJO ALFONSO, Luciano. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Civitas, Madrid, 1983, pág. 264

131

Esta norma fue sustituida por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), cuyo texto establece: “Artículo 141. Controversias contractuales. (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código186, según el caso”. De esta manera el ordenamiento jurídico colombiano consagra expresamente el mecanismo judicial a través del cual los intervinientes en el procedimiento de formación del contrato estatal o público pueden acceder a la instancia judicial en defensa de sus derechos cuando en el procedimiento de selección y adjudicación del contrato, se sientan lesionados con una decisión administrativa proferida en dicho proceso y antes de la celebración del contrato, evento en el cual tendrán para su reclamación las vías del medio de control (acción) de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho. También fue claro el legislador en señalar en el mismo Estatuto (artículo 164, numeral 2, literal c)187 que dicho medio de control debe ser ejercido dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación, ejecución o publicación de dicho acto, abriendo así la garantía de la vía jurisdiccional para reclamar de la entidad estatal la consecuente responsabilidad por su decisión precontractual. 2.7.1. El daño precontractual y su valoración Una de las dificultades que se presenta en la responsabilidad precontractual, radica precisamente en determinar el daño o lesión que se pueda ocasionar en este período, lo que a su vez se torna en cuestión fundamental para determinar el perjuicio y por consiguiente la respectiva indemnización. El asunto se debate entre la lesión patrimonial sufrida por las erogaciones realizadas para adelantar las negociaciones que finalmente resultan frustradas, o si la misma se extiende a la expectativa de ganancia o utilidad esperada en razón del contrato que se

186

Ley 1437 de 2011 “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.” “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá pedir que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.” 187

“Artículo 164. (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.”

132

pretendía celebrar y dentro de éstas, si esa utilidad esperada corresponde efectivamente a un efecto patrimonial o a la oportunidad o chance. En uno y otro caso, el daño tiene una comprensión diferente; así, mientras en el primero se trata del sacrificio patrimonial expresado en los recursos realmente invertidos (interés negativo), en el segundo, corresponde a la mera expectativa o resultado económico esperado, es decir, aquello que pudiera significar un aumento patrimonial (interés positivo) o lo dejado de percibir.188 En otros términos, se trata de identificar el bien o derecho tutelado que resulta afectado por la no realización del negocio y sobre éste, la determinación o cuantificación del perjuicio, el cual como se señala, tiene una extensión diferente según se trate de una lesión al interés negativo o al interés positivo. Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Civil, se refiere al daño en la fase precontractual, señalando:

4.4.1. La responsabilidad precontractual, en la medida que frustre unas tratativas que dan cuenta de unas expectativas legitimas entre partes, impone una indemnización de perjuicios. Cuando esa frustración se impone por la mala fe de uno de los sujetos participantes en el momento precontractual, ésta tendrá que reparar el daño cierto, real y efectivo que le haya causado a la otra parte. Para esto, podrá consultarse lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil colombiano.

Más adelante, en su análisis la misma providencia, advierte:

Tratándose de perjuicios en el plano de la responsabilidad previa al contrato, la jurisprudencia tiene definido que estos consisten en “el daño emergente, entendido, como lo hace la doctrina, como perjuicio sufrido con los gastos, costos e inversiones efectuadas en la etapa prenegocial que le ha sido perjudicial (interés

188

Con relación a los daños al interés negativo y al interés positivo expuesta por Ihering, reseña Brebbia, lo siguiente: “La parte damnificada por la no formalización de un contrato válido puede tener interés en que se ejecute el contrato (interés positivo), o bien en que no se ejecute el mismo (interés negativo). Tomando como ejemplo el caso de un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del interés positivo, todo el dinero equivalente a lo que hubiera correspondido si el contrato se ejecutara, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de venta. En cambio, si opta por el interés negativo –no conclusión del contrato-, solo puede reclamar lo que hubiere correspondido si el hecho exterior de la conclusión del contrato no hubiera existido nunca, o sea el reintegro de los gastos de transporte. El interés positivo tiene por base la validez del contrato; el interés negativo, la nulidad del convenio o la no formalización del mismo. Vale decir, en consecuencia, que en los casos de culpa incontrahendo solo se podrá reclamar el interés negativo.” BREBBIA, Raúl H. Tomado de Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo V. Ob. Cit., pág. 279.

133

negativo contractual, es decir, por la no conclusión injustificada del contrato), incluyendo, con fundamento en la equidad reparadora como lo ha dicho esta Corporación en otros eventos, la corrección monetaria por la notoria devaluación sobre dicho monto; y, del otro, el lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener por habérsele impedido la especial explotación y rendimiento (incluso financiero) de la suma nominal del gasto o inversión, o por el excepcional rechazo de otras reales contrataciones ordinarias hechas con fundamento en la perspectiva de aquel contrato proyectado, que injustificadamente se frustrará (arts. 822 C. Co. y 1614 C. C.), todo lo cual debe aparecer debidamente acreditado189.

Transportando estas consideraciones al campo de la contratación estatal o pública, se hace preciso determinar el daño o lesión para proceder a su valoración, pues no es lo mismo la afectación que se produce en un proponente o participante con la declaratoria de desierto del proceso de selección, que la que recibe aquel que obteniendo el primer lugar para la adjudicación del contrato, es despojado injustamente de su derecho de adjudicatario. Tomando como referente el procedimiento de licitación descrito en apartado anterior de este trabajo, podríamos identificar en el proceso de selección del contratista y adjudicación del contrato, como situaciones que dan lugar a la ruptura intempestiva de las negociaciones y en consecuencia a identificar la lesión o daño generado, las siguientes:

a) Que la propuesta no sea evaluada por rechazo, descalificación o cualquier otra causa que posteriormente resulte declarada ilegal judicialmente;

b) Que habiendo sido habilitada y evaluada la propuesta y obteniendo el

primer lugar para la adjudicación, el proponente sea desplazado injustamente de su derecho de adjudicatario;

c) Que el proceso de licitación o selección del contratista, sea declarado

desierto; y

d) Que el acto de apertura sea revocado por la administración. En el primer caso nos encontramos ante una situación en la que la entidad pública adopta la decisión de excluir del proceso de selección a un oferente, sin permitir que su propuesta u oferta sea evaluada, y por tanto cercenando su derecho a participar en el mismo. El daño así expresado, no permite conocer la situación de la propuesta en relación con las demás, toda vez que no es evaluada. La lesión se

189

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de junio 27 de 1990, Exp: 2439. Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 30 de mayo de 2014. Exp. No. 05-001-31-03-007-2010-0077-01.

134

concreta entonces en negarle la oportunidad de que su propuesta sea evaluada (pérdida de oportunidad o chance) En una segunda situación, la afectación es diferente si tenemos en cuenta que el proponente ejerció su derecho de participación y su propuesta fue debidamente evaluada, al punto que obtuvo la mayor calificación, sólo que la adjudicación se realiza de manera injusta o irregular a otro proponente. En este caso, la lesión radica ya no en la exclusión del proceso de selección, sino en impedirle la celebración y ejecución del contrato, privándolo de esa manera de obtener la utilidad esperada y no de la mera expectativa, oportunidad o chance. El caso planteado en el tercer lugar nos muestra la frustración de las negociaciones o del proceso de selección del contratista y adjudicación del contrato, por el hecho de la declaratoria de desierto de dicho proceso. A diferencia de las anteriores, ésta es una decisión que recae sobre el procedimiento y no sobre ninguno de los proponentes; adicionalmente, independientemente de la legalidad o no de la declaratoria de desierto, la afectación en los proponentes o participantes, se concreta en las erogaciones o gastos realizados con ocasión de la convocatoria y la elaboración y presentación de la propuesta. Finalmente, cuando la actuación consiste en la revocatoria del acto de apertura, la decisión, aunque por causas diferentes, presenta características similares y las mismas consecuencias que la declaratoria de desierto del proceso. Respecto a la valoración del daño o lesión prevista para estos casos, debemos tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano no establece criterios de valoración, ni consagra una tarifa legal o medio de prueba específico para acreditarlo, por lo que la cuantificación del daño habrá de definirse a través del criterio judicial (arbitrio juris), es decir, será el juez quien frente al caso concreto, señale el monto a reconocer, en tanto que para la acreditación del daño y sus consecuencia, la parte interesada puede acudir a cualquier medio de prueba, el cual habrá de ser valorado por el juez atendiendo a las reglas de la sana crítica. Sobre el daño y su valoración, la jurisprudencia colombiana se ha orientado al reconocimiento de la expectativa o ganancia esperada por el proponente frustrado, orientando a manera de chance u oportunidad, en cuyo caso, su valoración ha sido obra de la interpretación del juez, como quiera que no se cuenta con un dispositivo legal que lo regule, como quedó expuesto. En este sentido, las posiciones asumidas por el Consejo de Estado, para determinar la cuantificación del daño o la pérdida de oportunidad, pueden compendiarse en la siguiente forma: Inicialmente se consideró que cuando no se adjudica el contrato a quien acredita haber presentado la mejor oferta, se le debía indemnizar en forma plena; esto es,

135

tanto el lucro cesante como el daño emergente, no obstante se encontró procedente diferenciar entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”, advirtiendo que esta última se configura cuando durante el proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración. En este supuesto la indemnización no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior definido por él juez, acudiendo a criterios de valoración en equidad. En un segundo planteamiento se manifestó que la indemnización debida por la administración al proponente irregularmente desplazado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía el derecho, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada por cuanto ella no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato, y además porque el adjudicatario desplazado no asumía ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, ni había realizado ningún esfuerzo operacional en la consecución de dicha utilidad, razones por las que no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad. De acuerdo con esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido. Una tercera posición plantea el retorno a la primera tesis para reconocer la indemnización del 100% de la utilidad esperada, soportándose en las siguientes consideraciones: la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta, sin que sea posible reconocer una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. Se explica igualmente que la indemnización debe equivaler al 100% de la utilidad esperada ya que no resulta válido para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. En otros términos, del solo hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico en la ejecución del contrato, no se infiere que su utilidad hubiera sido inferior.190

190

Sobre el tema, entre otras, puede consultarse: Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1998, exp. No. 10.539; sentencia de diciembre 9 de 1988 -exps. acumulados 3528, 3529 y 3544; sentencia del abril 12 de 1999, exp. No. 11.344; sentencia del 18 de mayo de 2000, exp. No. 11.725; y sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. No. 13.792.

136

Finalmente, en el año 2008, la posición del Consejo de Estado fue más allá para reconocer no solo la totalidad de la utilidad, sino que se manifestó en favor del reconocimiento íntegro del AIU (Administración, Utilidad e Imprevistos), bajo el siguiente señalamiento:

La Sala, con fundamento en lo expuesto en precedentes providencias, considera que el perjuicio material que padece el sujeto privado injustamente del derecho a ser adjudicatario, está definido a partir de la utilidad proyectada en su propuesta. Así lo explicó la Sala en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792

(…)

En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU191 propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato192(I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U)193.

En su exposición, la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso, determina de manera clara la procedencia del derecho a la indemnización a favor del proponente despojado de su derecho, partiendo de la base de la existencia de un derecho cierto, expresado en la utilidad dejada de percibir por el hecho de no haberle permitido ejecutar el contrato. Para dicho efecto, la prueba que marca la pauta para su valoración está representada en la propuesta económica contenida en la oferta que presenta el licitante. En sentido contrario, el Consejo de Estado rechaza el reconocimiento de aquellos perjuicios eventuales o inciertos, dependientes de circunstancias que no ofrecen la certeza de su ocurrencia, razón por la cual la valoración del daño se circunscribe al perjuicio real y presente, expresado en la utilidad dejada de percibir. También ha dejado establecida nuestra jurisprudencia que el restablecimiento del derecho en estos casos resulta procedente siempre y cuando se cumpla con el requisito indispensable para obtener la indemnización de perjuicios, cual es la prueba de la existencia del daño, que para el caso concreto de los procesos de selección de contratistas, reclama que quien aduce haber sido el mejor oferente y por lo tanto aspira al reconocimiento de la utilidad que previó obtener, debe probar

191

Al respecto se pronunció la misma Sala en sentencia 14.577 del 29 de mayo de 2003. 192

Sentencia 14577 referida. 193

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de mayo de 2008, exp. No. 15963.

137

no solo que el acto administrativo acusado es ilegal, sino que su propuesta era la mejor.194 En materia de actualización del reconocimiento, prevé igualmente la providencia que se reseña que la actualización o indexación del valor propuesto por utilidad procede en consideración a los efectos nocivos que el transcurso del tiempo produce respecto del poder adquisitivo de la moneda colombiana. Esta cuantificación también comprende el valor correspondiente a los frutos civiles que dicho dinero habría producido para su dueño, durante el mismo período, para lo que acude a la aplicación de la tasa legal del 6% anual. Finalmente, en los casos de declaratoria de desierto del proceso licitatorio, en los cuales no puede hablarse de un desplazamiento ilegal del oferente, la jurisprudencia patria se ha manifestado a favor del reconocimiento de la responsabilidad del ente público, al tiempo que ha precisado su posición en relación con la valoración del daño en estas situaciones. Así, en providencia del 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado al enjuiciar un acto de declaratoria de desierto de un procedimiento licitatorio, manifestó:

Sin embargo, considera la Sala que en estos casos, quienes participaron en la respectiva licitación o concurso público si sufren un daño antijurídico, en la medida en que, si bien los costos y gastos en los que incurren los participantes en un proceso de selección del contratista son el costo de oportunidad que deben afrontar por contar con la posibilidad de ser favorecidos con la adjudicación, ello es así en la medida en que el procedimiento adelantado por la administración, tenga la posibilidad de concluir con una decisión válida y que si ello no se da, sea por una ilegalidad surgida del acto mismo; porque si es una irregularidad que vicia el trámite licitatorio previo, la que imposibilita la obtención de una adjudicación válida a favor de alguno de los proponentes, habrán estos incurrido en gastos y costos en vano, y por lo tanto, tendrán derecho a que le sean reembolsados195.

Se reconoce así desde la jurisprudencia la presencia del daño precontractual ante la declaratoria de desierto de la licitación, a la vez que el derecho que le asiste al proponente o licitante y el deber propio de la administración, la cual resulta obligada a reembolsar a favor del participante los gastos que haya sufragado, teniendo como fundamento el daño antijurídico o lo que es lo mismo la lesión o menoscabo patrimonial sufrido en su derecho, sin estar obligado a soportarlo. En este caso la valoración del daño se contrae al reconocimiento de aquellos gastos en los que hubiese incurrido en la preparación y presentación de la propuesta.

194

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16.209 . 195

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. No. 16209.

138

CAPITULO IV

LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS EN EL PROCESO CONTRACTUAL EN EL

ORDENAMIENTO COLOMBIANO Y SU PARALELO CON EL DERECHO COMÚN EUROPEO Y EL DERECHO INTERNO ESPAÑOL

Introducción Nos hemos referido a los aspectos sustantivos o materiales bajo los cuales se estructura la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, sus rasgos característicos, la formación de la voluntad contractual, la necesidad de definir el momento a partir del cual surgen obligaciones, entre otros, procediendo ahora, con el análisis de lo que podríamos identificar como los aspectos adjetivos o de procedimiento principales, bajo los cuales se garantiza por el ordenamiento jurídico la existencia de una vía procesal que haga efectiva la posibilidad de exigir la observancia de los derechos de los particulares que intervienen en el proceso de contratación pública. Para este efecto, dentro de las distintas instituciones que intervienen en el proceso de contratación pública, se ha centrado la atención en tres aspectos que se enuncian como eje central en su desarrollo, sin que ello signifique el desconocimiento de otros institutos o mecanismos procesales que igualmente concurren en la estructura de la actuación contractual. El análisis recoge entonces como aspectos relevantes, los principios concurrentes a la contratación pública; las vías procesales previstas para la protección o defensa de los derechos de los particulares intervinientes en dicho proceso y; las medidas cautelares en tanto mecanismo establecido para la efectividad del derecho, dado que se trata de instituciones o medios que, a pesar de contar con regulaciones diferentes, se encuentran consagrados en el Ordenamiento jurídico colombiano, en el Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español, y que igualmente son determinantes para establecer el marco dentro del cual se estructura la responsabilidad del Estado, tanto en la etapa contractual como precontractual, siendo ella la razón por la que se estudiará cada uno de ellos en los mencionados ordenamientos jurídicos. 1. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el ordenamiento jurídico colombiano Como ha quedado expuesto en este trabajo de investigación, el ordenamiento jurídico colombiano posee una extensa regulación del procedimiento de contratación pública o estatal, mediante el cual pretende establecer las reglas que rigen las competencias y actuaciones propias de esta materia, a la vez que darle

139

efectividad a los derechos de las personas que intervienen en él. Dentro de esa normativa, se enuncian como aspectos permanentes, la orientación de la contratación a partir de los principios, las garantías del procedimiento y la búsqueda de mecanismo que permitan a los interesados una participación donde sus derechos encuentren la protección efectiva, siendo esta la razón por la que nos detenemos en esas garantías, vistas desde los principios de la contratación, las garantías del procedimiento y la adopción de instituciones que, como las medidas cautelares, pretenden una respuesta real y efectiva en la protección de los derechos involucrados. 1.1 El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico La creciente injerencia de la contratación pública en la actividad administrativa y su importancia en el desarrollo económico, han conducido a que, en la regulación de la materia contractual, se acuda a los principios o postulados que como imperativos de conducta, se constituyen no solo en fundamento normativo, sino que sirven como instrumentos de control o límite al ejercicio de los poderes públicos y de equilibrio entre estos y los derechos y libertades. En el ordenamiento jurídico colombiano su influencia surge desde diferentes esferas; así, la Constitución Política en su artículo 230, inciso segundo, establece: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”, reconociendo con ello la presencia de los principios generales del derecho como parte de nuestro sistema normativo y asignándoles una categoría. También el artículo 209 de la Carta Política se consagra los principios de la función administrativa, en tanto que los artículos 23 y siguientes del Estatuto Contractual, se refieren a los principios de los contratos estatales (o públicos) Una visión general nos ofrece la jurisprudencia y la doctrina patria sobre los principios en nuestro ordenamiento jurídico, partiendo del señalamiento de que su contenido material se orienta a prescribir conductas generales que se cumplen o desarrollan de diferentes formas y que, a la manera de tipos abiertos, imponen la obligación de realizarse de la manera que mejor garanticen la efectividad del derecho o el fin perseguido196. Tal es el caso del principio de publicidad, que al ordenar que los actos de la administración se deben dar a conocer a los interesados y a la comunidad en general, no establece una forma determinada, pero en todo caso si obliga a la entidad pública para que, al definir sus

196

Según Rico Puerta, “Constituyen un cuerpo normativo de principios y reglas generales que deben regir la contratación de las entidades estatales en todos los órdenes y niveles de la administración, cuyas disposiciones buscan establecer lo necesario para que la gestión pública contractual se adelante con agilidad y eficiencia”. RICO PUERTA, Luís Alonso. Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal. 2ª edición, Leyer. Bogotá D. C. 2001. Pág. 11.

140

mecanismos de difusión, garanticen la debida divulgación y se abstengan de adoptar trámites y decisiones ocultas o secretas. En el ámbito de los contratos públicos, estos postulados establecen verdaderas reglas que inspiran y regulan el procedimiento en sus diferentes etapas, esto es, tanto en su formación como en la ejecución, sometiendo a los intervinientes (agentes públicos y privados) y obligándolos a su cumplimiento, convirtiéndose con ello en auténtica fuente de legalidad y regla de acción para la administración. En el ordenamiento jurídico colombiano, su análisis implica reconocer la presencia de diversos principios en la actividad administrativa del Estado o de los entes públicos197 (principios generales del derecho, principios de la función administrativa y los principios de la contratación estatal), todos ellos con un valor propio dentro del sistema normativo. El proceso de contratación pública o estatal, en consecuencia, en tanto involucra la intervención de los entes públicos, no escapa a tal previsión, de ahí que se encuentra vinculado en sus distintas etapas de manera general a los dos primeros y de forma específica a los principios consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo son los de la selección objetiva, igualdad, transparencia, responsabilidad y economía, de todo lo cual nos ocuparemos en este acápite. Tratándose de los principios generales del derecho y el papel que cumplen, bien podríamos decir que a ellos se les atribuye distintas funciones198; en algunos casos se sostiene que actúan como mecanismos críticos del ordenamiento jurídico, en cuyo caso su función está orientada a soportar la imagen de un derecho ideal al que concurren los ordenamientos históricos199. Desde otro punto de vista, se encuentra en los principios, una función de verdadera norma jurídica, para cumplir con ello una función integradora, principalmente supletoria de la ley, y consecuentemente, reconociéndoles una naturaleza subsidiaria. En este último caso, se considera que los principios generales del derecho corresponden al resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las agrupan. También se hace referencia a una tercera postura

197

ESCOBAR ENRIQUEZ, Álvaro B. El contrato estatal de obra. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D. C. 2000. Pág. 138 198

VALENCIA RESTREPO, Hernán. “La definición de los principios en el Derecho internacional contemporáneo”. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. No. 106. Enero-junio de 2007. Medellín. Pág. 104 199

Para Mantilla, “Se trata seguramente de criterios supremos y últimos e juicio a los cuales puede echar mano el juez en ciertos casos, pero se vacila respecto de su contenido concreto exacto.”. MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del Derecho. Temis. Santafé de Bogotá. 1996. Pág.136

141

según la cual, la función de los principios consiste en determinar el alcance de las fuentes del derecho, y en razón de ello, se reconoce un papel interpretativo. Atendiendo a la doctrina de la Corte Constitucional, podríamos considerar que los principios, como las reglas, son normas jurídicas, en tanto ambos establecen un deber ser y exigen un determinado comportamiento. De esta manera, los principios al igual que las reglas, tienen valor de fuente del derecho, forman parte del ordenamiento jurídico y su violación puede ser sancionada. Sin embargo, difieren en que, en tanto las reglas prescriben y exigen determinada conducta de acción u omisión los principios son los valores de la sociedad transformados por el derecho en criterios o parámetros de conducta fundamentales que instruyen y rigen las relaciones jurídicas en el Estado, pues a la vez que inspiran las reglas de conducta, también se proyectan en el ordenamiento jurídico para irradiar e impregnar esos axiomas, patrones o modelos de comportamiento ético, cultural o social a las situaciones generales e individuales; así, mientras en las reglas el juicio de valor ya se encuentra establecido al consagrar la proposición en que ella consiste, en los principios, sea que se contemplen o no en normas positivas, corresponde al intérprete realizar ese juicio a través de una operación intelectiva acerca de la coincidencia de una situación concreta con el valor correspondiente, para determinar su observancia. De otra parte, los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto que establecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento en una determinada situación o relación que interesa al derecho, constituyen pautas hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas jurídicas, y constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la falta o insuficiencia de reglas jurídicas.200 Admitida la presencia de los principios como parte del ordenamiento jurídico, y reconociendo en ellos las diferentes funciones que le son atribuibles, procede ahora analizar su desarrollo en cada uno de tales escenarios. Función Crítica o de control del ordenamiento jurídico. En desarrollo de esta función, los principios generales del derecho, actúan como el eje sobre el cual gravita el derecho, la concepción ideal en la que debe orientarse el ordenamiento jurídico. En este caso, su importancia descansa en el carácter axiológico y en el efecto que se atribuye dentro del ordenamiento jurídico positivo, puesto que su reconocimiento obedece a las reglas de la cultura jurídica más que a una configuración en un texto escrito. Actúan por tanto como un mecanismo crítico de aquellas normas y decisiones que desde el punto de vista histórico y cultural se muestran contrarias a la ideología que ha inspirado el ordenamiento jurídico y en consecuencia evidencian la ruptura

200

Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992 y Sentencia C- 818 de 2005.

142

y los efectos adversos que tales preceptos podrían tener; de ahí que la esencia de su naturaleza esté en su condición axiológica antes que en su carácter de norma jurídica201 y en consecuencia sea a partir de tal función que en este caso se exprese como enunciado general y no concreto, además que no sea necesaria su figuración en los textos escritos o en la legislación positiva. Función integradora. Otra perspectiva surge cuando se reconoce en los principios generales la condición de normas jurídicas, en cuyo caso su presencia en el ordenamiento jurídico no obedece al carácter axiológico ni a su condición histórica y cultural, sino que se deriva del valor propio de la norma jurídica, en virtud de lo cual se dice que cumplen una función integradora, que dada la condición general del principio, cumple su papel a falta de ley, por lo que se considera una fuente jurídica de naturaleza subsidiaria.

La función integradora se explica entonces a partir de un proceso inductivo, que parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y que ante su insuficiencia o ante el vacío normativo, trasciende a un escenario general reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia sirven de apoyo a la decisión.

En este caso, los principios, en virtud de esta función estarían subordinados a la ley y solo constituyen un criterio auxiliar, sin que pueda llegar a invocarse para desplazar una norma jurídica vigente; adicionalmente, dada esta función, se tendría que, fundamentarse en tales principios no sería un imperativo por cuanto el operador jurídico bien podría separase de ellos y acudir a otras fuentes o criterios. Función interpretativa. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las contradicciones o vaguedades propias de los enunciados jurídicos. La función se desarrolla no en el campo normativo, sino como una labor auxiliar que apoya la formación de la decisión. que en todo caso no encuentra una subsunción concreta en el derecho existente. Su carácter general le permite facilitar la labor del intérprete en la búsqueda del sentido de todas aquellas situaciones que se muestran discordantes, contradictorias o ambiguas con la descripción legal. En este sentido, Herrera R., señala que “Los principios generales no solo permiten complementar la autointegración del ordenamiento jurídico, sino que sirven de pauta de interpretación y, en esencia, contienen el fundamento del ordenamiento

201

A pesar de ello, no se excluye la condición de norma, puesto que como lo sostiene Bobbio, “los principios generales no son sino normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales.” BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Edición castellana. Temis. Bogotá. 1992. Pág. 239

143

jurídico positivo. (…). Muchos principios generales se encuentran hoy consagrados de manera positiva y otros son reconocidos por la doctrina o la jurisprudencia.”202 Corresponde frente a la situación concreta que se regula y el papel que cada ordenamiento atribuye a estos principios, la determinación de la función que ellos cumplen y en ese mismo orden, la categoría jurídica que ocupan, pudiendo cumplir una de ellas o varias, puesto que, en esencia, la diferenciación funcional no es excluyente; de ahí que en materia como la contratación estatal o pública. 1.1.2. Clases de principios De importancia resulta señalar que en nuestro medio, diversas disposiciones normativas hacen referencia a los principios en el campo de la actuación de las autoridades del Estado; así, en la esfera constitucional, el artículo 230, remite a los principios generales del derecho, mientras que el artículo 209, consagra los que denomina principios de la función administrativa, y a su vez, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. La consagración de tales principios nos informa que en el campo de los contratos públicos la selección del contratista no está al arbitrio de la administración, sino que se encuentra sujeta a determinados requisitos y procedimientos establecidos en la ley, con los que se pretende garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y debidamente capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un escenario inspirado por los postulados que desde lo general del derecho, lo particular de la función administrativa y lo propio de la actuación contractual, determinan los marcos de acción que habrán de seguirse tanto en el proceso de formación del contrato (selección del contratista y adjudicación del contrato), como el de su ejecución y que son de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas y para los oferentes o contratistas. 1.1.2.1. Principios generales del derecho Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, se parte del artículo 230 de Constitución, por la referencia expresa que en dicha disposición se hace a los principios generales del derecho, los cuales, en criterio de la Corte Constitucional, corresponden a un concepto jurídico indeterminado que a pesar de designar una esfera de la realidad de la actividad judicial, no tiene un alcance preciso, advirtiendo además que “Esta apertura semántica de la expresión supone, a juicio

202

HERRERA ROBLES, Aleksey. Aspectos Generales del Derecho Administrativo Colombiano. Librería Ibañéz-Universidad del Norte. Págs. 51-52

144

de la Corte, que en la delimitación de su alcance, las autoridades disponen de un margen de acción o apreciación.”203 En este sentido, la dificultad para definir dicha expresión se evidencia a partir de considerarlos implícitos en el ordenamiento; o que “aunque pueden estar presentes en el ordenamiento no derivan su validez del mismo por corresponder al derecho natural”. Precisa entonces la Corte en la citada sentencia,

Los principios generales del derecho se encuentran subordinados a la “ley” y solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial. Ello implica que bajo ninguna circunstancia es posible, a la luz del artículo 230 de la Carta, invocar un principio general del derecho con el objeto de derrotar o desplazar una norma jurídica vigente y que se encuentre comprendida por el concepto de “ley”. En adición a lo señalado, apoyarse en los principios generales del derecho no constituye un imperativo en tanto que las autoridades se encuentran autorizadas, también por el artículo 230, para acudir a otros criterios a fin de cumplir la función judicial.

También ha sostenido la Corte que los límites a la aplicación de tales principios, “dependen, en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de límites suele estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se dispone acudir a los principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de límites se relaciona con la función que cumplen los principios y, en esa medida, su relevancia podrá depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.”204 De otra parte, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, respecto a los principios Generales del Derecho, sostiene que éstos, a diferencia de las reglas, se caracterizan por carecer “de una estructura basada en un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica”; que “no son promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora”, de donde “su fuente y existencia es puramente axiológica.”; que la expresión “reglas generales del derecho” ha sido considerada equivalente a los principios generales del derecho; y “en Colombia se establece un modelo de heterointegración dado que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas

203

Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2015 204

Corte Constitucional Ibidem.

145

en el ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los principios de derecho natural.”205 La esencia de estos principios reposa en su carácter axiológico y en el efecto que se les asigna dentro del ordenamiento jurídico positivo, puesto que su reconocimiento obedece a las reglas de la experiencia jurídica más que a una configuración en un texto escrito, como lo explica Rodríguez M., al señalar que se trata de “… normas que no figuran en textos expresos de la legislación, pero que la jurisprudencia reconoce como incorporados al derecho positivo, debiendo ser respetadas, en forma que su violación constituye ilegalidad.”206 1.1.2.2. Principios de la función administrativa El artículo 4º de la Constitución Política, establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”, se consagra de esta manera el carácter de norma superior de la Constitución, así como de los principios que de ella emanan, proyectándose este mandato sobre la totalidad del ordenamiento jurídico. En nuestro caso, la Constitución en su artículo 209 señala que el ejercicio de la función administrativa se encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad, de imparcialidad y de publicidad, siendo por ello que en la medida en que la contratación estatal o pública se identifica como una actividad administrativa, necesariamente debe aplicar tales principios, sin que ello implique dejar de aplicar otros que también están contenidos en texto constitucional y que igualmente vinculan la actividad de los entes públicos, como sucede con el principio de legalidad previsto en el artículo 121 de la Constitución, según el cual, todas las actuaciones que adelanten las autoridades del Estado deben estar previamente atribuidas por la Constitución Política y la ley, el cual no podría considerarse extraño a la actividad contractual pública. Se trata en estas disposiciones de postulados constitucionales que elevan a norma superior un catálogo de principios que vinculan la actividad administrativa del Estado, sin que ello implique que pierdan su condición de principio, su estructura abierta y su carácter axiológico; solo que se establece una condición especial para su aplicación en la función administrativa y es que ya no se cuestiona si su tarea es integradora, de control o interpretativa, por cuanto su naturaleza de norma constitucional los convierte en regla de aplicación prevalente,

205

Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Casación. Sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 206

RODRÍGUEZ MONSALVE, Mario. Notas para un curso de Derecho Administrativo General. Universidad de Medellín, 1989, pág. 9

146

como se advirtió (art. 4. C.P.). Adicionalmente, su extensión o alcance se limita al derecho administrativo (función administrativa) y no para el derecho en general.207 La jurisprudencia del máximo órgano de control constitucional colombiano ha sido clara en señalar al respecto que “Las actuaciones y procedimientos administrativos, salvo manifiesta e indudable remisión legal, deben regirse por sus propios principios y procedimientos y no por los consagrados para los procesos judiciales ordinarios, …”208 En este sentido, es preciso tener en cuenta que la actividad contractual del Estado, no puede ser despojada de su condición de función administrativa y en consecuencia, se encuentra sometida al imperio de la Constitución Política, sin que ello excluya unos principios propios o especiales de dicha actividad; de ahí que el legislador en el Estatuto contractual, pretende adaptar la normatividad en materia contractual a los mandatos y principios de la Constitución Política de 1991, entre ellos, a los de legalidad (arts. 6, 121 y 122 C.P), igualdad (art.13 C.P); debido proceso (art. 29), buena fe (art. 83 C.P); responsabilidad (ar. 90 C.P), prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P), interés público (art. 2 C.P. y concordantes), imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad y publicidad (art. 209 C.P.). También bajo esta misma orientación, la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), desarrolla en su artículo 3, los principios constitucionales de la función administrativa, como normas reguladoras del procedimiento administrativo general, disponiendo además que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos teniendo en cuenta los principios consagrados en la Constitución, en la parte primera de este código y en las leyes especiales; así mismo, ordena que las actuaciones administrativas se desarrollarán, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.209

207

ARANGO FRANCO, Jorge León. Derecho Administrativo. Estructura de la Administración Pública. Universidad CES- Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, 2013, pág. 90 208

Corte Constitucional. Sentencia T-195 de 1999 209

El texto es el siguiente: “ART. 3º—Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

147

1.1.2.3. Los principios de la contratación pública o estatal Por la importancia que representa dentro de la actividad del Estado la contratación pública (o estatal), como una actividad propia de la función administrativa, ha exigido de una regulación especial, la cual en el ordenamiento jurídico colombino está contenida en el Estatuto General de la Administración Pública, siendo a partir

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem. 2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. 5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. 6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. 7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos. 8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal. 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma. 10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares. 11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. 12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.”

148

de esa normativa que surge la necesidad de precisar la presencia y el papel que cumplen los principios en la actividad de la contratación pública. El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, se refiere a los principios en las actuaciones contractuales de las entidades públicas, señalando:

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.” Adicionalmente prevé que en ellas se aplicarán “las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Según su contenido, es posible identificar en dicho Estatuto otros principios de orden legal que orientan la actividad contractual de la Entidades Estatales o públicas; tal es el caso de los establecidos expresamente por éste, como los de transparencia, economía y responsabilidad, los cuales no pueden concebirse como únicos o exclusivos, por cuanto el mismo texto legal en disposiciones diferentes, hace referencia a otros como el de la autonomía de la voluntad, la buena fe, la libre concurrencia, el de selección objetiva, contradicción, debido proceso, la planeación, etc. Al respecto, el Consejo de Estado, sostiene:

La doctrina y la jurisprudencia han esbozado como principios fundamentales del proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad y transparencia. La Ley 80 de 1993 consagró como principios de la contratación estatal los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales ha sumado los de planeación y el de selección objetiva. Por lo demás, el procedimiento precontractual que adelanta la administración, es un típico procedimiento administrativo, sujeto a los principios orientadores de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, señalados en el artículo 3 del C.C.A. y en el artículo 209 de la Carta.” La ley como se señaló, y lo ha manifestado la jurisprudencia, estableció que los principios generales que rigen la contratación pública en general y la función administrativa, son igualmente aplicables a la contratación directa. Recapitulando, es menester señalar que la Ley 80 de 1993, Estatuto de General de la Contratación de la Administración Pública, se encuentra fundamentado en los principios constitucionales, rectores de la función administrativa, generales del derecho, de interpretación de los contratos, particulares del derecho administrativo y los establecidos directamente en el mismo210.

En esta misma sentencia, el Consejo de Estado se refiere y define su sentido, entre otros, a los siguientes principios de la contratación pública:

210

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rdos. No. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); y otros

149

Con relación al principio de igualdad, señala que “El principio de igualdad en un proceso de contratación es desarrollo del derecho constitucional consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Además, a él se hace alusión expresa en el concepto que de la licitación pública prevé el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y los principios de transparencia y el deber de selección objetiva de que tratan los artículos 24 y 29 de la citada ley, incorporan reglas que son claro desarrollo del mismo. El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás.” También se refiere al principio de libertad de concurrencia señalando que éste tiene correlación con el de igualdad de oportunidades, a pesar de que su contenido es diferente, pues, por una parte, asegura la igualdad de oportunidades a los particulares y, por otra, facilita la selección de quien presenta la oferta más favorable. Explica el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “si bien la libre concurrencia o participación de los interesados en ofrecer los bienes y servicios que se pretenden contratar se instituye como postulado del proceso de selección, como contrapartida la entidad pública respectiva puede exigir el cumplimiento de ciertos presupuestos. Esta facultad implica que el principio de libre concurrencia no es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandado legal o constitucional, “que derivan de la necesidad de asegurar la capacidad civil, la idoneidad moral (ausencia de inhabilidades e incompatibilidades), y las calidades técnicas, profesionales y económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración Pública.” La Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación.” Lo propio podríamos señalar con relación al principio de economía, frente al cual considera el Consejo de Estado que en razón de su aplicación, “la entidad contratante, tendrá en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y trámites de aquellos expresamente previstos en la ley.” Con respecto al principio de transparencia, considera la referida sentencia que con el mismo se persigue “la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades

150

de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar. Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos.” Según lo expuesto, se advierte como en el ordenamiento jurídico colombiano, la contratación pública o estatal, posee un régimen a partir del cual se definen normas, procedimientos, actuaciones, etc., las cuales encuentran su fundamento y orientación en el reconocimiento de los principios jurídicos dispuestos para dicha materia en lo general y en lo particular, que para el caso concreto, como se dijo anteriormente y es reconocido por la propia doctrina de la Corte Constitucional, se refieren a la plena vigencia de los principios generales del derecho, los principios constitucionales, los principios de los procedimientos y actuaciones administrativos, y los principios especiales previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.211 1.2. Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en la etapa precontractual Como toda actividad de la administración pública, el proceso contractual está regido por el principio de legalidad el cual se extiende no solo a determinar el campo de acción de las entidades públicas, sus procedimientos y competencias, sino a la garantía de los derechos de quienes intervienen en él. En este sentido, el ordenamiento jurídico establece una serie de instancias y mecanismos de control a la actividad pública, de efectividad de los principios de la contratación y de observancia de los derechos reconocidos a los particulares que acuden al llamamiento o convocatoria, de tal manera que se garantice seguridad jurídica y el equilibrio entre los intereses que concurren en dicha actuación. En el caso colombiano, tales mecanismos se establecen tanto en sede administrativa, como en la instancia judicial o contencioso administrativa.

211

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, Rdo. No. 85001-23-31-000-1996-00309-01(15324)

151

1.2.1. Garantías en sede administrativa Corresponde a las entidades públicas o estatales, adelantar los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista y la adjudicación del contrato, en cuyo caso, su actuación está regida por los principios de la contratación estatal, los cuales, como se h expuesto, no son solo los previstos en el Estatuto Contractual, sino que se suman los principios constitucionales, así como los principios generales del derecho, por lo que en sede administrativa, dichos principios encuentran su garantía en los procedimientos que la ley impone con ese propósito, los cuales se manifiestan como un primer mecanismo para su protección y observancia. 1.2.1.1. Los procedimientos de selección Tratándose de los procedimientos de selección del contratista y la adjudicación del contrato, es preciso tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L.80 de 1983), define cuales son las entidades que para los efectos de su aplicación considera como entidades estatales o públicas (art. 2.1), y quienes en su nombre, pueden adelantar dichos procedimientos (art. 11), estableciendo de esta manera las entidades públicas reguladas por él, así como los funcionarios competentes para dirigir el procedimiento contractual tanto en su fase de preparación, como en la de ejecución.212

212

“Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” “Artículo 11º- De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. 1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. 3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala

152

Respecto al procedimiento, siguiendo la línea de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se establece que, para el ordenamiento jurídico colombiano, la selección del contratista no es cuestión que se deje a la libre discrecionalidad o arbitrio de la administración, en razón a que:

(…) debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros. Significa entonces, que en el ordenamiento jurídico vigente, la escogencia del contratista siempre debe realizarse mediante un procedimiento de selección, el cual en la mayoría de los casos debe corresponder a la licitación o concurso públicos o, excepcionalmente, al de la contratación directa213.

Se deriva entonces, como lo señala Santofimio Gamboa214 que, “los principios de la contratación estatal son sustancialmente distintos a los simples y formales procedimientos administrativos de escogencia del contratista”. Adicionalmente explica que “El procedimiento es tan sólo un medio para garantizar los principios.” De esta manera, la finalidad del procedimiento se explica a partir del papel que representa en función de los principios; esto es, servir como medio a través del cual se regula la actividad de la administración, se fijan sus competencias y se establecen las reglas que garanticen el cumplimiento de tales postulados y la observancia de los derechos de los particulares que igualmente intervienen en él. En este sentido, el numeral 8, artículo 24 del Estatuto contractual, prescribe que “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto.”

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil. b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.” 213

Consejo de Estado. Idem. 214

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. T. IV. Universidad Externado de Colombia, 2004, Bogotá, pág. 226.

153

El texto transcrito establece en materia contractual, una prohibición para las autoridades administrativas (adjudicadoras), relacionada con la actuación constitutiva de abuso o desviación de poder. En consecuencia, la presencia de esta irregularidad en el procedimiento, afectaría su validez en los términos dispuestos en el citado numeral, y con ello surgiría un motivo de nulidad del contrato, por abuso o desviación de poder, con fundamento en la causal prevista en el numeral 3, del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En desarrollo del procedimiento selección, también prevé el Estatuto la posibilidad de declaratoria de desierta la licitación, cuando existan motivos que impidan la selección objetiva215, para lo cual en el numeral 18, artículo 25 de la Ley 80 de 1993, establece que “La declaratoria de desierta de la licitación procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” La regla de objetividad en la selección del contratista216 se convierte así en un referente para la actuación de la Administración contratante, la cual queda vinculada a desarrollar el proceso selectivo, adoptando todas las medidas que sean necesarias para su cumplimiento; en tanto que para los particulares se habilita la posibilidad legal de exigir de aquella su aplicación, por cuanto de no acatarse, podría dar lugar a la declaratoria de nulidad por vicios en el procedimiento. La objetividad en el proceso de selección del contratista y de adjudicación del contrato constituye, por tanto, un deber para la administración y

215

ESCOBAR GIL, Rodrigo. Ob. Cit. Págs. 203-204 216

El concepto de selección objetiva, es consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. 88La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

154

un derecho para los particulares, cuyo desconocimiento, afecta la validez de la actuación desconocedora de ellos. En orden a establecer los procedimientos de selección del contratista, previstos en el ordenamiento jurídico colombiano, se tiene que la Ley 1150 de 2007, artículo 2.1, consagra los siguientes:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.”

Bajo la premisa legal de la licitación pública como norma general en el procedimiento o modalidad de selección del contratista, los demás medios previstos se tornan en reglas de excepción que por tal condición, solo tienen aplicación en las situaciones expresamente previstas en la ley, como es el caso de la modalidad o procedimiento de selección abreviada, la modalidad o procedimiento de concurso de mérito, la contratación directa, y la modalidad de mínima cuantía, introducida por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011. Tratándose de la licitación pública, en tanto norma rectora o regla general del procedimiento de selección, la garantía de observancia y protección de los derechos de los particulares, se establece a partir de la posibilidad de intervenir en el proceso formulando observaciones al proyecto de pliegos de condiciones, participando en la celebración de la audiencia aclaratoria del pliego y solicitar las aclaraciones que considere necesarias (art. 30.4, Ley 80/93); así como presentar observaciones al informe de evaluación de las propuestas (art. 30.8, Ley 80/93). Las observaciones y solicitudes presentadas por los interesados en el proceso, son resueltas en el desarrollo del procedimiento por la misma entidad estatal contratante, sin que exista para ésta una norma legal que la obligue a aceptar o acoger los planteamientos del particular. 1.2.1.2. Los recursos en el procedimiento de contratación Se plantea en este aspecto si las normas especiales que regulan el procedimiento de selección y adjudicación del contrato, así como su ejecución, consagran para el desarrollo del mismo, algún recurso o medio de impugnación de las decisiones que la entidad contratante o pública adopte, para cuyo caso nos remitimos al artículo 77 de la Ley 80 de 1993, disposición que se ocupa de la normatividad aplicable a las actuaciones contractuales, señalando:

155

Artículo 77.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1º.- El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con las reglas que rigen el procedimiento de selección encontramos que el citado artículo 77 del Estatuto contractual, cierra la posibilidad de recurso alguno en sede administrativa contra el acto de adjudicación del contrato, pues es claro en señalar que contra el acto de adjudicación no procede recurso alguno por la vía gubernativa, dejando como única alternativa su impugnación en sede jurisdiccional, mediante el ejercicio de la acción (medio de control), de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas de Código Contencioso Administrativo217. Situación diferente prevé la norma respecto a los actos administrativos que se produzcan durante la ejecución del contrato; vr. gr., el acto de modificación unilateral del contrato o el acto que impone una multa al contratista, respecto de los cuales se establecen dos posibilidades, a saber; en sede administrativa, sólo el recurso de reposición y conforme a las normas ordinarias previstas en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), es decir, no tiene regulación especial para su trámite en el Estatuto de contratación; y en segundo lugar, la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa a través del ejercicio de la acción o medio de control de controversias contractuales. En síntesis, desde las normas que integran el Estatuto de Contratación de la Administración Pública en Colombia, no se establece la existencia de un recurso propio de la materia que permita en dicho procedimiento impugnar las decisiones y actuaciones de la entidad contratante o pública (adjudicadora).

217

Con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el artículo 141, inciso segundo, se establece que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso.”. Por tanto, con relación al acto de adjudicación y los demás que se profieran antes de la celebración del contrato, podrán impugnarse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones (medios de control) de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

156

1.2.1.3. Los recursos ordinarios del procedimiento administrativo (o en vía gubernativa)

Teniendo en cuenta la previsión del citado artículo 77 del Estatuto de Contratación, antes transcrito, es claro que con ello se abre la posibilidad de impugnar mediante los recursos previstos para el procedimiento administrativo ordinario, y solo en reposición, los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual; es decir, se trata de una facultad restringida, frente a la cual, se deben precisar tres aspectos: en primer lugar, que en estos casos solo procede el recurso de reposición y no todos los previstos para el procedimiento administrativo ordinario. Segundo, que no aplica a todos los actos, sino aquellos que se produzcan con motivo u ocasión de la ejecución del contrato, de lo que se excluyen los actos previos a la celebración, entre ellos el acto de adjudicación y; finalmente, que dicho recurso se rige por las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y no por normas especiales. Al regular los recursos ordinarios del procedimiento administrativo, el CPACA, establece como regla general, que contra los actos definitivos procederán los recursos de reposición y el de apelación. El primero, ante el mismo funcionario que expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque (horizontal), en tanto que el de apelación (vertical), para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito (art. 74). En cuanto a la oportunidad y presentación, se señala que los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso, en tanto que los recursos contra los actos presuntos podrán ejercerse en cualquier tiempo y se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión. Adicionalmente, se dispone que el recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que el recurso de reposición es facultativo (art. 76). También se consagra que dichos recursos se concederán en el efecto suspensivo, y deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio, caso en el cual se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días, y una vez vencido, se procede a tomar la decisión (art. 79). Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, contra los actos de trámite no habrá recurso (Art. 75), con lo que siendo los actos precontractuales actos de trámite o

157

preparatorios, están desprovistos de la posibilidad de impugnación en sede administrativa a través de los recursos ordinarios previstos para el procedimiento administrativo, razón por la que cualquier vicio en su formación o la vulneración de un derecho deberá discutirse en la vía jurisdiccional, ante la jurisdicción contencioso administrativa. 1.2.2. Recursos o acciones en sede jurisdiccional En el escenario jurisdiccional, las garantías jurídicas para la observancia de los principios de la contratación y la protección de los derechos de los participantes en la etapa precontractual, reposa en el proceso contencioso administrativo, lo que supone, una instancia diferente a la administración; la intervención de un órgano de naturaleza judicial que para el caso lo sería la jurisdicción contencioso administrativa218, de acuerdo con las reglas de competencia asignadas a cada uno de sus órganos; y el desarrollo de una función de control de legalidad de carácter jurisdiccional y no administrativa. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, consagra para la materia contractual, dos modalidades de acciones o medios de control como allí se denominan, a saber: una dirigida a la impugnación de los actos previos a la celebración del contrato (como sería el acto de adjudicación), y otra para cuestionar el contrato mismo y la relación contractual219, una vez el acuerdo ha sido perfeccionado (en la ejecución del contrato), como sería la nulidad del contrato o el restablecimiento del equilibrio contractual. Así, el artículo 141, establece:

ART. 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso.

218

Según el artículo 106 del CPACA, “La Jurisdicción Contencioso Administrativo está integrada por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los juzgados administrativos.” 219

GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Sistema Escrito-Sistema Oral. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 2014, págs. 351 y ss

158

Conforme a dicha disposición, se tiene que el mecanismo jurisdiccional idóneo para controlar la actividad contractual de la administración pública contratante en la etapa de formación de la voluntad contractual y garantizar la defensa de los derechos que pudieran resultar vulnerados con ella, se encuentra, con relación a los actos previos a la celebración del contrato o actos precontractuales220, en los medios de control (acciones o recurso contencioso administrativo), consagrados en los artículos 137 y 138 de dicho Código; esto es, el de nulidad o contencioso objetivo (Art. 137), y el de nulidad y restablecimiento del derecho o contencioso subjetivo (Art. 138), cuyo procedimiento en ambos casos corresponde al mismo. Ahora, tratándose de la impugnación de otra situación contractual, como sería la nulidad absoluta o relativa del contrato, su revisión, la declaratoria de incumplimiento, los actos contractuales y la liquidación del contrato, la vía de la acción estaría en el medio de control (acción o recurso contencioso administrativo) de controversias contractuales, como lo consagra la comentada disposición.221 1.3. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública o estatal Las medidas cautelares han sido concebidas como un mecanismo jurídico tendiente a garantizar la efectiva protección del derecho y el acceso a la administración de justicia, para permitir al juez, de manera previa a la resolución del conflicto y con carácter provisional, adoptar decisiones que contengan una tutela judicial efectiva222. En la contratación pública o estatal, este tipo de medidas encuentran su justificación en razón de controlar el poder de autotutela de la administración cuyo ejercicio implica la inmediatez de la ejecución de su decisión, frente a lo cual la sentencia puede tornarse tardía e inocua. Es así que las medidas cautelares garantizan la eficacia de los efectos de la sentencia y la efectiva protección del derecho vulnerado, al tiempo que favorecen a la administración en tanto que evitan que sus actuaciones lesivas produzcan efectos irreversibles. Al respecto, explica Campo Cabal:

220

ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Por un régimen unitario de mecanismos de control judicial a la administración pública. Comlibros. Medellín, 2007. Págs. 89 -91 221

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Octava edición, Señal editora, Medellín, 2013. Págs. 88 y ss. 222

Para la Corte Constitucional, las medidas cautelares, “son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.” Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2009

159

Las medidas cautelares surgen entonces como aquellas garantías que tienen los particulares para que los efectos de la sentencia se cumplan o se hagan efectivos; por ello y para que los administrados no vean burlados sus intereses, después de un proceso dispendioso y dilatado, en el que finalmente le son apreciadas positivamente sus pretensiones, la ley debe facilitarle unas medidas que debe poner en marcha a fin de asegurar los efectos de la sentencia223.

El ordenamiento jurídico colombiano regula esta figura en los artículos 229 a 241 del CPACA, de cuyas disposiciones, se destacan los siguientes aspectos: Dispone la ley que las medidas cautelares procederán a solicitud o petición de parte, en toda clase de procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual comprende tanto las acciones (medios de control) de nulidad, de controversias contractuales, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho. La solicitud podrá formularse con la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, con lo que se deja abierta la posibilidad de que la parte interesada defina la oportunidad procesal para ejercer su derecho (art. 229). También precisa el Estatuto contencioso administrativo que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y en todo caso, deberán tener relación “directa y necesaria” con las pretensiones de la demanda (art. 230). Advierte además que las medidas cautelares a adoptar podrán consistir en: Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. Suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo; ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio; impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Como requisitos para decretar (acordar), las medidas cautelares, señala la ley que, si se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Si adicionalmente se pretende el restablecimiento del derecho y la

223

CAMPO CABAL, Juan Manuel. Perspectiva de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Universidad Externado de Colombia – Universidad Europea de Madrid –CEES-, Bogotá, 1997, pág. 18

160

indemnización de perjuicios deberá probarse sumariamente la existencia de los mismos (art. 231). En los demás casos, las medidas cautelares exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho); que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Adicionalmente, se exige que se cumpla una de las siguientes condiciones: Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable (periculum in mora o urgencia), o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Todo lo anterior, sumado al hecho de que el solicitante deberá prestar caución, (excepto si la medida es de suspensión de los efectos del acto administrativo), con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar, por lo que la misma no se ejecutará hasta tanto la caución no haya sido aceptada por el juez. Finalmente, para adoptar la medida, el juez o magistrado al admitir la demanda, ordenará correr traslado de la solicitud de medida para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda, vencido este término, se decidirá dentro de los diez días siguientes (art. 233). No obstante, la entidad demandada o afectada con la medida podrá solicitar su levantamiento prestando caución a satisfacción del juez siempre que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar (art. 235). Conforme a lo anterior, se tiene que en el ordenamiento jurídico colombiano, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-), solo se concebía como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo224, y con relación a los

224

Al respecto, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), en su artículo 152, consagraba: “Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1°. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2°. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

161

actos previos a la celebración del contrato, demandables a través de las acciones (medios de control) de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, el mismo Estatuto, en el inciso segundo de su artículo 87, establecía que “la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.”225 Esta regulación dejaba claramente establecido el campo de aplicación de medidas cautelares tanto en la etapa precontractual o de formación del contrato como en la de ejecución del mismo, el cual estaba por fuera de las competencias de la autoridad administrativa, por cuanto la ley no le otorgaba tal facultad, quedando en consecuencia reducido al proceso contencioso administrativo y a que en él se pudiera lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado; de suerte que, otro tipo de medidas como la de suspender el proceso de adjudicación o introducir modificaciones a los pliegos de condiciones, estaban por fuera del alcance de la tutela jurisdiccional. Con la expedición del nuevo Código (Ley 1437 de 2011 CPACA), se ha fortalecido el sistema de garantías para los particulares en lo que respecta a las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, no solo porque se pasó de un sistema unitario (la suspensión provisional de los efectos del acto), a un sistema múltiple de cautelas, sino por cuanto la ley autoriza su procedencia en todos los procesos declarativos que se adelantan ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, como se señaló anteriormente, por lo que nada impide la presencia de las medidas cautelares cuando el objeto de impugnación es una actuación diferente a la expedición de un acto administrativo, como lo sería un hecho, una omisión o un contrato. La regulación contenida en el nuevo Estatuto nos muestra como las medidas cautelares allí autorizadas pueden ser tomadas en cualquier clase de proceso declarativo propio de esa jurisdicción, sin consideración a la naturaleza del acto o actuación impugnada; de ahí que si bien es cierto, cualquiera de ellas puede ser adoptada en un proceso sobre una controversia contractual o precontractual, merece especial atención la medida prevista en el numeral 2 del artículo 230, en tanto consagra como medida cautelar especial sobre esta materia, la siguiente:

3°. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.” 225

“Artículo 87. … Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”

162

Artículo 230. (…) 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

De esta manera se tiene que, en la actualidad, tratándose del proceso de licitación o de formación de la voluntad contractual, el ordenamiento jurídico colombiano refuerza el sistema de garantías de los intervinientes en dicho proceso al abrir la posibilidad de acudir ante el juez del contrato para solicitar una medida cautelar que puede consistir en la suspensión del procedimiento licitatorio o en la adopción de otra medida de carácter positivo, tendiente a la protección inmediata del derecho. No obstante, la misma norma es clara en señalar que la medida de suspensión resulta procedente, solo cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción, a la vez que le impone al juez, en cuanto le fuere posible, indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte demandada (en este caso la entidad pública), para que pueda reanudar el procedimiento o actuación. En el ordenamiento jurídico colombiano a la medida cautelar se accede tanto cuando se trata de actuaciones contractuales, como de otra naturaleza, a través del proceso, esto es, por vía de la acción o la instancia judicial, lo que supone la necesidad de la decisión o actuación administrativa previa y su impugnación a través del proceso contencioso administrativo, excluyendo de esta manera la posibilidad de que en sede administrativa, la administración oficiosamente o a solicitud de interesado pueda acceder a las medidas cautelares, como se expresó anteriormente. En síntesis, podemos señalar que, tratándose del proceso de contratación pública, en cualquiera de sus fases o etapas, en Colombia el sistema jurídico consagra el mecanismo de las medidas cautelares tendiente a proteger los derechos de los intervinientes y lograr la efectividad de las normas que regulan dicho procedimiento, para evitar que se incurra en decisiones y actuaciones que afecten el interés jurídico protegido, el orden legal y comprometan la responsabilidad contractual y precontractual del Estado, pero su aplicación se limita al proceso o recurso contencioso administrativo y no al procedimiento administrativo. De otra parte, según las disposiciones antes mencionadas, otorgar o acordar la medida, solo es posible cuando habiendo sido solicitada por el interesado, concurren los requisitos dispuestos en la ley y se ha prestado la caución fijada por el juez226; es

226

GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Ob. Cit. Págs. 779 a 782

163

decir, se trata de un trámite que el órgano jurisdiccional no puede adelantar de oficio o por su propia iniciativa, a la vez que no depende de la arbitrariedad o discrecionalidad de éste, ya que su otorgamiento depende de la concurrencia de los presupuestos legales y la correspondiente ponderación que de ellos haga el juez, esto es, un juicio objetivo de valoración de los parámetros legales. 2. La garantía de los derechos en el procedimiento contractual en el Ordenamiento Común Europeo 2.1. Marco jurídico La globalización y los desarrollos tecnológicos ponen en evidencia la urgente revisión de la manera como el Estado moderno atiende sus funciones. La dinámica social impone la necesidad de una acción pública eficaz frente a las demandas sociales, para cuyo logro no en pocas ocasiones la estructura oficial se torna insuficiente, requiriendo así la participación o el apoyo de sectores empresariales o privados que, cumpliendo una función social, prestan su colaboración para la obtención de los fines colectivos.227 Los contratos del Estado o contratos públicos constituyen una forma de actividad a través de la cual se fusionan el interés general que representa la administración pública, con los fines económicos de las empresas particulares, extremos en principio, opuestos. No obstante, a pesar de las diferencias en cuanto a fines, móviles, formas, etc., su concurrencia se hace cada vez más notable; de ahí la creciente preocupación por encontrar una normatividad que permita regular la eficacia de la acción del Estado en la satisfacción de las necesidades colectivas, con la garantía de los derechos de quienes acuden a prestar su colaboración o concurso para la obtención de los fines generales, no siendo suficientes las normas del derecho privado para regular esa relación. El marco del Derecho común europeo, se convierte en el punto que sirve de sustento a este planteamiento, no solo porque se trata de un ordenamiento que se ha provisto de un sistema normativo (codificación) sobre la materia, sino por el progresivo avance de sus regulaciones en torno a la optimización de la gestión

227

Una contribución que pone en evidencia las necesidades actuales de unos sistemas de contratación transparentes y acordes con la función social, ecológica, política y económica de la Administración Pública, y que nos permite ampliar esta visión, se encuentra en el denominado “LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN EUROPEA Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible.” Consultado el 23 de noviembre de 2016, en: http://itemsweb.esade.edu/wi/research/iis/pdfs_web/Libro_Verde.pdf

164

púbica y la adopción de principios que orientan dicha normatividad tanto en aspectos procesales como sustantivos. Todo ello dinamizado a partir de la presencia de una serie de instituciones228 que, dentro de la esfera de sus competencias, actúan en ejercicio del poder que les ha sido conferido para instrumentar las normas que sirven de soporte a los derechos y garantías previstos en el sistema normativo; dentro de las que se encuentran: La Comisión europea, el Parlamento europeo, el Consejo europeo; todos ellos teniendo como órgano judicial principal al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE). De esta manera, el marco jurídico rector de la contratación pública establecido para la Unión Europea, se integra a partir de Tratados, Directivas, Resoluciones y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), como fuentes principales. Dentro de los primeros, es preciso tener en cuenta, entre otros, el Tratado para la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del Comercio, aprobado por el Consejo a través de la Decisión 94/800/CEE, los cuales se integran al ordenamiento comunitario europeo y en tal condición tienen fuerza vinculante no solo frente a los organismos de la Unión, sino también frente a los estados miembros. Las Directivas por su parte constituyen la principal fuente legislativa en materia de contratación pública, a través de ellas se advierte una tendencia progresiva a codificar y simplificar su normatividad; es así que podríamos tomar como referente temporal y material, la Directiva 2004/18/CE, que fusiona las Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE, y 93/38/CEE, en asuntos relacionados con procedimientos de adjudicación de contratos de obra, suministro y servicios. En este mismo sentido, también podrían considerarse las Directivas 2005/75/CE, 2005/51/CE y la 2009/81/CE. De esta manera, para nuestros fines, tomamos como referente el hecho de que en la actualidad, el marco común o estatuto que integra la materia de la contratación pública, se recoge principalmente en la Directiva 2014/24/UE, derogatoria de la Directiva 2004/18/CE; en la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/25/UE, referida a la contratación de entidades que operan en los sectores de agua, la energía, el transporte y los servicios postales, a la vez que deroga la Directiva 2004/17/CE y la Directiva 2009/81/CE.

228

TROITIÑO, David Ramiro, KERIKMÁE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. “Las instituciones europeas”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Mc. Graw Hill Educatión. Madrid. 2015, págs. 106 a 124.

165

Concurren en este escenario normativo las resoluciones expedidas por el Parlamento Europeo de manera previa a la adopción de la Directiva 2014/24/UE, como la Resolución de 18 de mayo de 2010, la Resolución de 12 de mayo de 2011, y Resolución de 25 de octubre de 2011. Como elemento integrador del marco jurídico dispuesto para la contratación pública en el Derecho comunitario, encontramos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), cuya doctrina a sentado las bases inspiradoras de la normativa reguladora de la contratación pública.229 En efecto, a través de la doctrina contenida en sus decisiones, este órgano de justicia comunitaria de manera reiterada ha abogado por la implementación de una normatividad que garantice en los procedimientos de selección del contratista y la adjudicación de los contratos, principios como la no discriminación por razones de nacionalidad (Sentencia de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89); la igualdad de trato (Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asuntos C-275 de 1998, C-470 de 1999, Sentencia de 29 de abril de 2004, C-496 de 1999, entre otros); el principio de transparencia, objetividad y publicidad (Sentencia de 31 de enero de 2013, asunto T-235 de 2011). Todos ellos incorporados a la legislación sobre la materia, orientadores de sus procedimientos en su integridad, y cuyo alcance se extiende no solo a la etapa de preparación y de adjudicación, sino a la de ejecución del contrato. Además, sus decisiones cumplen una determinante labor como garantía jurídica para la observancia y cumplimiento de los derechos de los licitantes, quienes encuentran en dicha instancia la efectividad de la tutela jurídica cuando sus derechos son vulnerados por la autoridad adjudicadora, a través de la vía procesal y de los recursos previstos en la normativa vigente. 2.2. El reconocimiento de los principios en el Ordenamiento comunitario La tendencia moderna en materia de contratación pública, nos muestra una creciente actividad administrativa del Estado orientada a cumplir con sus propósitos de satisfacción de las necesidades colectivas a partir de este

229

Al respecto, es importante tener en cuenta que “La competencia del Tribunal de Justicia Europeo se establece en los tratados y debe haber una base legal sobre la que descansa, el Tribunal de Justicia no puede hacer frente a los casos que no encajen en las categorías enumeradas en las disposiciones comunitarias.” (…) “El Tribunal de Justicia Europeo no es un tribunal de apelación a los tribunales nacionales de los Estados miembros, sino que cumple su papel como último interprete de la ley de la UE a través de la posibilidad, y en algunos casos la obligación, para los tribunales nacionales, de realizar peticiones de decisión prejudicial para evitar distintas interpretaciones antes de que se produzcan”. NYMAN-METCALF, Katrin. “El sistema judicial europeo”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Cit., pág. 127.

166

instrumento jurídico, a la vez que su utilización como un mecanismo de desarrollo económico y social, y consecuencialmente que su papel haya adquirido mayor importancia no solo en el campo institucional, sino en lo político, lo jurídico, lo económico y lo social.230 Su desenvolvimiento ha conducido a que desde el ordenamiento jurídico se establezca como principal objetivo la adopción de un sistema normativo y regulatorio que garantice la efectividad de los derechos que se involucran en dicha relación, así como la obtención de los fines del Estado. Desde la consideración 3, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en reconocimiento del papel que representa la contratación pública en la gestión del Estado moderno, se consignó:

3. La contratación pública desempeña un papel clave en la estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («la estrategia Europa 2020»), ya que es uno de los instrumentos basados en el mercado destinados a conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar al mismo tiempo la utilización más eficiente posible de los fondos públicos231.

También señala la Directiva que “los Estados miembros son libres, dentro del respeto de los principios del TFUE sobre igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación de personas contemplados en el Tratado, de decidir organizar la prestación de servicios, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos.”

230

Así, “El artículo 5 del Tratado Constitutivo, ya desde Maastrich establece los importantes principios de "atribución", "subsidiariedad" y "proporcionalidad" (respectivamente), en los siguientes términos: "La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado." ALMONACID LAMELAS, Víctor. Las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho de los países miembros. Tomado el 2 diciembre de 2016, de pórticolegal.com 231

Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Diario Oficial de la Unión Europea. 28.3.2014. Tomada el 26 de noviembre de 2016, de: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=es

167

De esta manera, el Derecho comunitario europeo no escapa a dicha situación; por el contrario, es desde su normatividad y de las decisiones del Tribunal de Justicia que se establece una regulación de la contratación pública basada en las necesidades actuales y principalmente en la aplicación de los principios generales del Ordenamiento común, así como los principios de la contratación como el de la libre concurrencia, soportada “… en los principios fundamentales consagrados en el Derecho originario de la Unión Europea de igualdad de trato, convocatoria de licitaciones transparentes y no discriminatoria, reconocimiento mutuo y lucha contra el fraude y la corrupción.”232 En ese orden, se consagra para la contratación pública un régimen normativo integrado a partir de Tratados, Directivas, Resoluciones y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE), como fuentes principales, inspiradas a partir de principios generales como los de objetividad, igualdad, no discriminación, transparencia y publicidad, los cuales sirven de soporte para la expedición de normas cuya extensión comprende toda la actuación contractual pública, razón por la cual, resulta obligado el análisis de la función que en el Derecho comunitario cumplen dichos principios. Su consideración implica tener en cuenta los planteamientos que ofrece la jurisprudencia y la doctrina del Derecho comunitario respecto a los principios, así como su incidencia en la contratación de las entidades públicas o adjudicadoras, a la vez que teniéndose como referente el hecho de que su contenido material se orienta a prescribir conductas de manera general233, a la manera de tipos abiertos, que han de ser desarrollados por las reglas o por la legislación interna de cada estado miembro. Tal es el caso del principio de la libre concurrencia, que comprende no solo la publicidad, sino la transposición o expedición de normas que permitan la participación de diversas personas o empresas, sin que haya obstáculos por razón de su nacionalidad u origen, en los diferentes procesos de contratación en los estados que integran la Unión.

232

MORENO MOLINA, José Antonio. “Las Nuevas Directivas de la Unión Europea sobre Contratación Pública”. En Revista Contratación Administrativa Práctica. Tomada de: http://derechoydebate.com/admin/uploads/5373ea3ee9a4b-moreno-molina-jos-antonio-las-nuevas-directivas-de.pdf Fecha de consulta: 7 de enero de 2015 233

“Tanto las normas como los principios son generales, pero una norma jurídica se establece para un número determinado de actos o de hechos y solo rige para esos actos o hechos. Un principio, en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones. Puede decirse así, que las normas jurídicas son aplicaciones de los principios,”. LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. 9ª edición. Editorial Ariel. Barcelona. 1992. Pág. 65

168

La contratación pública no escapa a la consideración según la cual tales postulados establecen verdaderas reglas que impulsan y regulan el procedimiento en cada una de sus etapas, esto es, tanto en la formación de la voluntad contractual, como en la ejecución del contrato, sometiendo a los intervinientes (autoridades adjudicadoras y entes privados) y obligándolos a su cumplimiento, convirtiéndose con ello en verdaderas fuentes de la legalidad que orientan el derecho interno de cada uno de los estados miembros, los cuales podrán regular la materia, pero sin desconocer los principios generales dispuestos en el Derecho comunitario. Estas consideraciones, implican reconocer la presencia de diversos principios en la actividad administrativa de las instituciones públicas europeas (los entes públicos o adjudicadores), así como en su normativa (inspirada en los principios generales del derecho comunitario, los principios de la función administrativa y los principios de la contratación estatal), todos ellos concurrentes dentro del Ordenamiento común. El proceso de contratación pública o estatal, en consecuencia, en tanto involucra la intervención de los entes públicos, no escapa a tal previsión y por tanto se encuentra vinculado en sus distintas etapas de manera general a los dos primeros y concretamente a los principios previstos en el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Tratado de la Organización Mundial del Comercio, así como el Acuerdo para la Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, entre los que se cuentan, la publicidad, la no discriminación, igualdad, transparencia, entre otros. 2.2.1. Función de los principios generales del Derecho comunitario en el Ordenamiento común En un ordenamiento jurídico como el que se dispone para la Unión Europea, los principios generales del derecho, revisten especial importancia en razón no solo a su contenido o textura (abierta), sino por las condiciones en las que se relaciona con su propio sistema e instituciones, así como con el derecho interno de los estados miembros. Conciliar uno y otro sistema jurídico, implica entonces analizar la función que cumplen dichos principios en el marco del Ordenamiento común, teniendo en cuenta que en ocasiones se les considera como mecanismos críticos o de control del ordenamiento jurídico; en otros casos se les atribuye la función de norma jurídica, y como tal cumpliendo una función integradora; y en tercer lugar, se podría señalar que la función de los principios consiste en determinar el alcance de las fuentes del derecho, y en razón de ellos, se reconoce un papel interpretativo.

169

En otros términos, como lo señala Rodríguez Arana (y otros), se podría decir que los principios generales del derecho “pueden realizarse de muy diferentes formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, analizar su condición de fuente del Derecho (…). Se puede también estudiar específicamente su carácter de elemento informador y transversal (…). Igualmente, se puede poner el acento en su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre el plano de los valores.”234 Tratándose de los principios generales en el Ordenamiento común, se debe tener en cuenta la estructura normativa bajo la cual se organiza su sistema jurídico, el que como lo expresan Troitiño y Kerikmäe, presenta desde la Carta misma, una estructura problemática que contiene derechos y principios tratados de manera diferente, los cuales han sido consagrados como mecanismos para lograr consensos en torno a la inclusión o no de determinados derechos235; en efecto, el referente del Derecho comunitario no puede abordarse sin considerar el contexto de su formación, es decir, desde su propia configuración como sistema, a la cual, dicho sea, concurren normas originarias (primarias) y normas derivadas. Las primeras236, conformadas por el Tratado de la Unión Europea, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los tratados aceptados por la Unión Europea (como sería el Tratado de la Organización Mundial del Comercio OMC), así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea. Junto a ellos, se ubican las normas secundarias o derivadas, dentro de las cuales encontramos, las directivas, las resoluciones o reglamentos y las decisiones proferidas por sus diferentes instituciones, dentro de las cuales se encuentran las adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.237

234

RODRÍGUEZ ARANA J., MORENO MOLINA, J. A., JINESTA LOBO, E., y NAVARRO MEDAL, K. Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas. Ediciones Guayacan, San José, Costa Rica. 2011, Pág. 29. Tomado el 23 de noviembre de 2016, de: http://www.kas.de/wf/doc/kas_29075-1522-4-30.pdf?111012200416 235

A este respecto, se señala: “La principal problemática relacionada con la Carta se encuentra en la relación de su estructura normativa. La Carta contiene derechos y principios que han de ser tratados de manera diferente, y se redactó como un mecanismo para lograr un consenso sobre la gama de los derechos incluidos en ella (…), Además, los derechos y los principios pueden ser expresados en el mismo artículo, por ejemplo, derecho a la vida familiar y profesional (Art. 33 CFR).”. TROITIÑO, David Ramiro. KERIKMÄE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. “La Carta de derechos de la Unión Europea”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Ob. Cit., pág. 205. 236

Explica Almonacid L., que “El derecho originario. Que se compone de los Tratados que instituyen las Comunidades Europeas, así como por aquéllos que los complementan, modifican o adaptan (incluyendo en este segundo grupo los Tratados de Adhesión), constituyendo todos ellos el catálogo de normas supremas que configuran el marco comunitario. El "Tratado por el que se establece una Constitución para Europa" (coloquialmente "Constitución Europea"), firmado el 29 de junio de 2004, por tanto, no es más que el último de estos Tratados, los cuales tienen primacía respecto de las demás fuentes del Derecho comunitario, especialmente con respecto al Derecho derivado y a los acuerdos internacionales”. ALMONACID LAMELAS, Víctor. Ob.cit. 237

CHOCHIA, Archil, Aleksandr Propov, KERIKMÄE, Tanel, y EVAS, Tatjana. “Introducción al Derecho Comunitario”. En Pasado y Presente de la Unión Europea. Ob. Cit., págs. 175-176.

170

Reconocida la presencia de los principios como parte del ordenamiento jurídico comunitario, y teniendo en cuenta que respecto de ellos existen diversos significados procede ahora analizar su desarrollo, en relación con las principales funciones que le son atribuidas. Función crítica o de control del ordenamiento jurídico en el Derecho comunitario. Para tratar de establecer si los principios generales del derecho cumplen la función crítica o de control del ordenamiento jurídico, es preciso señalar que la supremacía de la legislación comunitaria es considerada como un principio del Derecho en la Unión Europea, por lo que sus disposiciones pueden clasificarse de rango supraconstitucional y de aplicación directa, en cuyo caso, cualquier persona puede acudir a ellas para que un Estado miembro las aplique. En desarrollo de esa función crítica o de control, los principios generales del derecho común, actúan como el eje sobre el cual se desarrolla el derecho, la concepción ideal que orienta el ordenamiento jurídico. En este caso, la importancia de estos principios reposa en su carácter axiológico y jurídico, en el efecto que se atribuye dentro del ordenamiento positivo, puesto que su reconocimiento obedece a las reglas que sirven de fundamento a la Unión. Sobre el rango de estos principios, señala F. J., Hernando Santiago que “Los principios generales del Derecho Comunitario, al crearse como una manifestación de las tradiciones comunes de los Estados miembros, son hoy día normas de Derecho Originario. Normas no escritas, pero normas del máximo rango en el Derecho de la Unión. No en balde estas normas son un parámetro de enjuiciamiento de las normas del Derecho comunitario derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones.”238 Considerados así, los principios actúan por tanto como un mecanismo crítico de aquellas conductas, normas y decisiones que desde el punto de vista histórico y cultural se muestran contrarias a la ideología que ha inspirado el ordenamiento jurídico y en consecuencia evidencian la ruptura y los efectos adversos que tales preceptos podrían tener; de ahí que la esencia de su naturaleza esté en su condición axiológica, así como en su carácter de norma jurídica de rango superior y prevalente y en consecuencia sea a partir de esa condición que en este caso se expresen como enunciado general y no concreto. En el marco del Derecho comunitario, bien se puede considerar lo expuesto en la Comunicación Interpretativa (2006/C 179/02), “sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública”, al prescribir que las

238

F. J., Hernando Santiago. Principios generales del derecho nacionales y derecho comunitario. En Actes du colloque pour le cincuantiéme anniversaire des Traités de Rome. Pág. 70. Tomado el 4 de octubre de 2016, de: http://curia.europa.eu/common/dpi/col_stantiago.pdf

171

entidades adjudicadoras de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del Tratado CE en todas las adjudicaciones de contratos públicos que entren en el ámbito de aplicación del mismo. Adicionalmente, en su numeral 2.2.1., se establece “que la adjudicación de un contrato deberá respetar las normas y los principios del Tratado CE, para garantizar condiciones de competencia equitativas al conjunto de los operadores económicos interesados en ese contrato”. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también ha dejado clara la función que cumplen los principios dentro del ordenamiento jurídico, al señalar:

Ahora bien, en virtud de una reiterada jurisprudencia, aun cuando el valor de un contrato que sea objeto de una licitación no alcance el umbral de aplicación de las Directivas en las cuales el legislador comunitario haya regulado el ámbito de los contratos públicos y el contrato de que se trate no esté comprendido, por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación de éstas últimas, sin embargo, las entidades contratantes que celebran un contrato están obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que deriva de aquél239.

En tanto los principios hacen parte de ese derecho originario, está fuera de toda discusión su supremacía y prevalencia y, con ellas, garantizado el cumplimiento de su función de control no solo sobre la actividad de los sujetos o autoridades de la Unión Europea, sino de las normas y decisiones que en el marco de sus competencias adopten tanto sus órganos como los Estados miembros, puesto que es a partir del carácter vinculante de sus principios, que se corrigen o controlan las conductas (actuaciones y decisiones), perturbadoras o desconocedoras del Derecho comunitario. Función Integradora. La función de los principios generales del derecho no se agota en esa instancia crítica o de control que en razón de su supremacía y prevalencia garantizan en el campo del derecho comunitario la plena vigencia de las disposiciones que los contienen.

Como se señaló anteriormente, en el Derecho común los principios articulan todo el sistema jurídico y constituyen un mecanismo de cohesión entre las distintas normas jurídicas que emanan de sus órganos, por tanto, las directivas, resoluciones y decisiones se inspiran en los mandatos contenidos en ellos, de tal manera que las diferentes normas que constituyen el ordenamiento jurídico, no solo se encuentran jerárquicamente sometidas, sino que se inspiran en ellos para su creación, precisamente para facilitar su aplicación a las situaciones concretas,

239

TJCE. Asunto C-6/05. 14-6-2007, apartado 33

172

es decir para permitir la subsunción de los hechos dentro de esos valores y lograr así la unidad del sistema jurídico. No se concibe en este sentido, por ejemplo, una Directiva cuyo contenido no corresponda a los postulados de los principios generales, primero porque se desconocería su función crítica o de control y; en segundo lugar, porque de aceptarse se afectaría la unidad del sistema. Es por ello que, en un ordenamiento jurídico como el común europeo, sus principios generales alcanzan la connotación de normas supraconstitucionales. De esta manera, es posible señalar en este escenario, que la función integradora se deriva del valor propio de la norma jurídica, y en virtud de su carácter vinculante, el ordenamiento jurídico derivado o secundario, se explica, interpreta y aplica en función de sus prescripciones, tornándose en consecuencia en fuente jurídica de naturaleza principal o directa. Otro tanto se advierte a partir de la vinculación de los ordenamientos jurídicos internos, de los que no se cuestiona la capacidad legislativa de los Estados miembros, pero qué en todo caso, sus normas habrán de entenderse en función del desarrollo de los principios generales del Derecho común.240 La función integradora se explica entonces a partir de un proceso inductivo, que parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y que ante su insuficiencia o ante el vacío normativo, trasciende a un escenario general reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia constituyen el soporte legal de la decisión. Procede en este aspecto considerar como en la Comunicación 2006/C 179/02, citada anteriormente, en su número 2.3.3, relativo a las normas fundamentales derivadas del Derecho primario comunitario, se estableció:

En el caso los contratos cuya cuantía sea inferior a los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, se deberá tener en cuenta que, con arreglo a la jurisprudencia del TJCE, “las personas tienen derecho a una protección judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario. El derecho a esta protección constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. A falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, incumbe a los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar una protección jurisdiccional efectiva.

240

Este alcance queda establecido en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se reseña en la sentencia Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007, apartado 33, antes transcrito.

173

Dos aspectos importantes se resaltan de esta disposición a fin de soportar la función integradora de los derechos generales en el Derecho comunitario; de un lado, el señalamiento expreso de que la protección judicial efectiva en sí misma “constituye uno de los principios generales de Derecho derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros”, esto es, origen y significado de los principios generales, reconocidos al hacer referencia a que emanan de las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros, así como su reconocimiento supraestatal y; de otro el valor jurídico que se les atribuye como elemento integrador del sistema jurídico, cuando se expresa que a falta de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario, es deber de los Estados miembros instaurar las normas y los procedimientos necesarios para garantizar dicha protección. Función Interpretativa. En desarrollo de esta función, a los principios generales del derecho se les reconoce el papel de fuentes auxiliares, para servir de instrumento en la aplicación de disposiciones oscuras o ambiguas o simplemente para llenar los vacíos del sistema normativo. Para este efecto, no se requiere que los principios tengan el carácter de norma jurídica, basta su reconocimiento, pero, además dada su condición de fuente auxiliar, su función queda desplazada a un plano secundario sobre el cual en todo caso estarían las normas escritas o positivizadas, cualquiera sea su rango o nivel de jerarquía en el ordenamiento jurídico. No obstante, en tal condición, los principios generales permiten desentrañar el sentido u orientación de las normas a aplicar, sirviendo por tanto de sustento al derecho escrito. En orden a establecer si en el marco del Derecho común europeo, los principios generales del derecho cumplen o no la función interpretativa, se debe tener en cuenta la condición que en él se les atribuye, la cual según se ha señalado anteriormente, no es otra que la de norma superior. Entonces el cuestionamiento se presenta en términos de definir si una norma principal puede a su vez ser fuente auxiliar o subsidiaria. Conviene en este aspecto retomar a F.J. Hernando Santiago, para quien “… junto a los rasgos fundamentales determinantes de la presencia de los principios generales del derecho y que son más habitualmente conjugados (…) se encuentra su concreta mecánica operativa. Esa precisa mecánica es su intervención en ausencia de ley, su carácter de fuente subsidiaria. Este es, sin embargo, un rasgo que no actúa en el Derecho comunitario sino que en él sucede (…), justamente al contrario.”241 Significa lo anterior que para el Derecho común europeo, los principios generales son normas de aplicación principal y no simples criterios de interpretación o subsidiarios que apoyen al operador jurídico en su labor de interpretación, lo que

241

F.J. Santiago. Ob. Cit.

174

supone que su carácter normativo desplace la función interpretativa, dado que ante una situación que no haya sido prevista de manera clara o integra por la legislación, dicho vacío o ambigüedad no se suple con una interpretación, sino que opera de manera directa el principio, pues la legislación se entiende adoptada o expedida en desarrollo de los principios generales, contenidos en el Derecho Originario, de donde la interpretación solo se entiende en función de la aplicación directa de aquellos242. 2.2.3. Los principios del Derecho comunitario europeo en los Contratos Públicos La contratación pública supone una acción del Estado y una concurrencia de los particulares que atienden a la convocatoria. Su importancia y actualidad, tienen una doble extensión, de un lado, el cumplimiento de los fines del Estado y; de otro, servir de instrumento para la dinámica del mercado, tal como quedó plasmado en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»). Los artículos 6 y 9 del Tratado de la Unión Europea (sin que ello signifique el desconocimiento de otras disposiciones), contienen expreso reconocimiento a los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como al sometimiento de la Unión en todas sus actividades al principio de la igualdad de sus ciudadanos. En igual sentido el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), mediante el cual se consagra el derecho a la libre circulación, al señalar que quedan prohibidas “las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.”, a la vez que define la extensión del derecho de establecimiento, al señalar que “La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales”. De otra parte, el artículo 179 (antiguo artículo 163 del TCE), del Tratado de Funcionamiento, establece en su numeral 2:

242

En este sentido, es preciso agregar lo sostenido por Troitiño, Kerikmäe y Chochia, al sostener que “El artículo 52.5 de la Carta establece que los principios son justiciables solo en la medida en que son implementados por las medidas adoptadas por los Estados miembros. Las explicaciones de la Carta aclaran que los principios no “dan lugar a derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros.”. TROITIÑO, David Ramiro. KERIKMÄE, Tanel, y CHOCHIA, Archil. Ob. Cit., pág.205

175

2. (…), la Unión estimulará en todo su territorio a las empresas, incluidas las pequeñas y medianas, a los centros de investigación y a las universidades en sus esfuerzos de investigación y de desarrollo tecnológico de alta calidad; apoyará sus esfuerzos de cooperación con el fin, especialmente, de permitir que los investigadores cooperen libremente por encima de las fronteras y que las empresas aprovechen las posibilidades del mercado interior, en particular por medio de la apertura de la contratación pública nacional, la definición de normas comunes y la supresión de los obstáculos jurídicos y fiscales que se opongan a dicha cooperación.

También el Tribunal de Justicia Europeo, ha manifestado que el fundamento de todo el sistema de contratación pública se encuentra en la prohibición de toda discriminación por razones de nacionalidad, contenida en el artículo 18 del TFUE, garantizando con ello la concurrencia en condiciones de igualdad.243 Precisamente, es de los diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, de donde se establecen los principios que han de regir la contratación pública, los cuales son posteriormente llevados a su categoría normativa a través de Directivas. Es así como a partir de decisiones como las contenidas en las sentencias C-6/05. 14-6-2007 33, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartados 60 y 61; auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 21 de julio de 2005, Coname, C- 231/03, Rec. p. I-7287, apartados 16 y 17, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 a 48), entre otras, se determina que las entidades contratantes al celebrar un contrato, están obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que deriva de aquél. En otros términos, se trata de establecer un marco de principios propios de la contratación pública, como en efecto va a acontecer a partir de la normativa sobre la materia contractual. Las Directivas 2014/023/UE y 2014/024/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, dan cuenta de esta consagración. Así, en la Directiva 2014/023/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, se dispone en su artículo 3:

“Artículo 3. Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. 1. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada. El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será definido concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.

243

TJUE, Sentencia de 22 de junio de 1993. Asunto C-243 de 1989

176

2. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tendrán como objetivo garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y de la ejecución del contrato, respetando al mismo tiempo el artículo 28.

Por su parte, la Directiva 2014/24/UE244, consideración 90, establece:

“La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa.” Para fomentar una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública, los Estados miembros deben estar autorizados a prohibir o restringir el uso solo del precio o del coste para evaluar la oferta económicamente más ventajosa cuando lo estimen adecuado. (…).

Su artículo 18 -1-, se refiere a los principios de la contratación pública, en los siguientes términos:

Artículo 18. Principios de la contratación. 1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

De la normativa referida, así como de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, se infiere que los principios de no discriminación, transparencia, objetividad, igualdad de trato y publicidad, constituyen reglas que prevalecen en materia contractual y que, por tanto, se reconocen como principios propios del proceso de contratación, por lo que su aplicación no admite ninguna duda en el ámbito del Derecho comunitario. Concurren entonces en el Ordenamiento común, los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia objetividad, como propios de la contratación pública, no referidos a una sola fase o etapa, sino que rigen tanto en la fase preparatoria como en la de ejecución del contrato. Ahora para determinar el sentido de estos principios resulta oportuno remitirnos a algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo, que a través de su jurisprudencia ha decantado sus alcances: El Principio de igualdad: Con relación al principio de Igualdad de trato, en sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C-275/98, apartado 31, y en

244

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Sobre contratación pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/ce. Diario Oficial de la Unión Europea. 28.3.2014. tomada el 26 de noviembre de 2016, de: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=es

177

sentencia de 12 diciembre de 2002, asunto C-470/99, apartado 91, el TJUE, ha sido claro y reiterativo en el sentido de señalar que dicho principio constituye la base normativa relativa a los procedimientos de adjudicación de los contratos y una regla de transparencia necesaria para garantizar su adecuada ejecución. También se precisa sobre este mismo principio que “los artículos 43 CE y 49 CE constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, apartado 8), en tanto que la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato, como se precisó en sentencia de 8 de octubre 1980, asunto 810/79, apartado 16. Adicionalmente, el propio Tribunal (sentencia de 25 de abril de 1996, asunto C-87/94, apartados 33 y 54), (sentencia de 25 de abril de 1996, asunto C-87/94, apartados 33 y 54) con relación a las directivas comunitarias sobre de contratación pública, ha señalado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad.”245 El principio de no discriminación por razones de nacionalidad. Determinante sobre el alcance de este principio es lo manifestado por el Tribunal de Justicia Europeo en la sentencia Teleaustria. C-324/98. 7-12-2000, apartados 60, 61 y 62, en la que precisó:

60. A este respecto procede señalar que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. 61. En efecto, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C-275/98, Rec. p. I-8291), apartado 31, dicho principio implica, en particular, una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado principio es respetado. 62. La obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

245

Tribunal de Justicia Europeo. Parking Brixen, sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, apartado 44

178

El principio de transparencia, como acaba de citarse, en los términos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, constituye para las entidades adjudicadoras una obligación de hacer o realizar dentro de la esfera de sus procedimientos y competencias, todas las acciones tendientes a brindar la información necesaria a los potenciales licitadores. Además, en correlación con ésta, el deber de garantizar el derecho de información relacionado con las condiciones de licitación, en cuyo caso, de dicho principio no solo emana la obligación de transparencia, sino un mandato de objetividad en el procedimiento, al prescribir su publicidad. 2.3. Las garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en la etapa precontractual Reconocida la contratación pública como una actividad jurídica de la administración pública, cuyo principio rector es el de la legalidad, el cual supone que el ámbito de acción ha de estar previamente definido en la ley, procede ahora analizar los diferentes mecanismos que se establecen en el marco del Derecho comunitario, a fin de determinar las garantías jurídicas que, para la observancia y protección de los principios de la contratación, así como de los derechos de los participantes en este procedimiento, se establecen en dicho ordenamiento. Se hace mención entonces a una serie actuaciones (recursos), que permiten impugnar las decisiones desconocedoras del orden jurídico, con el propósito de buscar que las mismas sean corregidas, ajustándolas al marco legal y evitando la vulneración o afectación de los derechos de los particulares. De esta manera se garantiza que la adjudicación de los contratos públicos y concesiones, así como las decisiones adoptadas en desarrollo de sus procedimientos, tengan una vía de impugnación oportuna cuando se advierta una infracción a la normatividad comunitaria. Un referente importante en este sentido, se encuentra en la Directiva 89/665/CEE, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. No obstante, es preciso tener en cuenta que esta Directiva ha sido objeto de diversas modificaciones, las cuales finalmente, son recogidas por la Directiva 2007/66/CE, constituyéndose actualmente en la norma central respecto de los procedimientos y recursos en materia de la contratación pública, sin olvidar que la Directiva 2014/23/UE, también introdujo una serie de modificaciones. En razón del carácter vinculante de sus disposiciones en el ámbito territorial de la Unión europea, se impone para los países miembros, el deber de establecer garantías para que los recursos puedan ser ejercidos por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse afectada por la vulneración de sus derechos o por el desconocimiento del ordenamiento jurídico.

179

Así, el numeral 2 de la Directiva 2007/66/CE, señala expresamente que:

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Estados miembros deben garantizar que se disponga de medios de recurso eficaces y rápidos contra decisiones adoptadas por poderes adjudicadores y entidades contratantes sobre si un contrato específico corresponde al ámbito de aplicación personal y material de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE.

En este sentido, se advierte cómo la Directiva permite la interposición de recursos tanto antes de la firma del contrato (recursos precontractuales), como durante su ejecución (recursos contractuales). Se explica entonces que, con los primeros, se busca aplicar correctivos frente a aquellas decisiones o actuaciones que contienen o pueden llegar a contener infracciones a las normas de contratación pública en el transcurso del procedimiento de licitación o antes de la firma del contrato. A su vez, los recursos contractuales, constituyen mecanismos orientados a corregir la relación contractual o a declarar la ineficacia del contrato, así como la indemnización de los daños y perjuicios, cuando a ello hubiese lugar. También es importante señalar que el Ordenamiento comunitario contempla determinados tipos de procedimientos, según el sistema de umbrales establecidos en función del valor del contrato en cuyo caso sus disposiciones habrán de aplicarse de manera obligatoria o simplemente tenerse en cuenta con carácter indicativo. Es así que podremos encontrar el “procedimiento abierto”, el “procedimiento restringido”, el “procedimiento de licitación con negociación”, el “procedimiento de diálogo competitivo”; no obstante, la garantía de los recursos desde la perspectiva del Derecho común, se extiende respecto de cada uno de ellos. 2.3.1. Recursos en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos Sin que ello implique el desconocimiento de otros procedimientos de contratación especiales, para abordar el tema de los recursos seguiremos la línea dispuesta en la Directiva 2007/66/CE, de la cual se advierten los siguientes aspectos: Respecto al ámbito de aplicación prevé que rige a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, salvo que se trate de contratos excluidos. Contempla la Directiva que cuando los órganos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir motivadas y expresadas por escrito, y en todo caso, garantizar que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el órgano de recurso

180

competente, o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de las facultades que éste tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional. De esta manera se garantiza la intervención de un órgano independiente no solo del adjudicador, sino de la misma administración pública, si se tiene en cuenta que se abre la posibilidad de que sea un órgano con carácter jurisdiccional, quien resuelva el recurso, o en caso de ser no de tal naturaleza, su decisión en todo caso estaría sometida a la revisión jurisdiccional. Como consecuencia de lo anterior, se establece como garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos en el procedimiento de la contratación pública, la vía del recurso, el cual, como se expresó, puede manifestarse en sede de la propia administración pública por un órgano diferente a la autoridad adjudicadora, sin carácter jurisdiccional, lo que supone en todo caso la posibilidad de intervención posterior de un órgano judicial, o la interposición del recurso, de manera directa ante la autoridad jurisdiccional. 2.3.2. El Recurso en sede de la Administración Pública En este caso, la garantía del procedimiento se encuentra establecida en el citada Directiva 2007/066/UE, cuyo ámbito de aplicación ha sido descrito y que a su vez consagra su regulación a través de disposiciones que condicionan la actuación de las entidades adjudicadoras246. De esta forma, se consagra que los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee interponer un recurso haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso; de igual manera, que se interponga el recurso en primer lugar ante el poder adjudicador y en todo caso, procurando que su interposición conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar el contrato, sin que la suspensión finalice antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que el poder adjudicador envió una respuesta.

246

“El concepto de «entidad adjudicadora» también es objeto de atención del Tribunal de Justicia en la sentencia de 15 de mayo de 2003. La «entidad adjudicadora» es para el legislador comunitario, y así lo ha entendido el Tribunal de Justicia, todo ente, independientemente de su naturaleza pública o privada, que adjudique un contrato de los enunciados en la Directiva (y que en Derecho español se consideran contratos públicos, sometiéndose por tanto a una normativa específica, cual es la de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). El Tribunal opta por un criterio funcional en su entendimiento de la expresión «organismo de Derecho Público» empleado por las Directivas. Así, en la medida en que la entidad en cuestión satisfaga intereses generales en su actividad, en principio va a considerarse que se encuentra en el ámbito de aplicación de las mencionadas Directivas. V. fundamentos jurídicos 47 a 60 de la sentencia.”. Cfr. DE LA SIERRA, Susana. “Las «Medidas Cautelares» en la Contratación Pública”. En Revista de Administración Pública Núm. 164. Mayo-agosto 2004. Pág. 212. Tomado el 25 de octubre de 2016, de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/975192.pdf

181

Con relación a los requisitos de los procedimientos de recurso, el artículo 2, nos informa que los Estados miembros en las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso, establecerán las facultades necesarias para: adoptar, mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador; anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato; conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. Se prevé también que el órgano de primera instancia sea independiente del poder adjudicador, y que el recurso contra la decisión de adjudicación, deberá garantizar que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta tanto se haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. Adicionalmente, se advierte como los Estados miembros podrán disponer que el órgano responsable de los procedimientos de recurso, esté facultado para tener en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no conceder tales medidas si sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas, sin que ello implique prejuzgamiento de los demás derechos reivindicados por la persona que solicite tales medidas. También se consagra dentro de la Directiva que “Excepto en los casos previstos en el apartado 3 y en el artículo 1, apartado 5, los procedimientos de recurso no tendrán necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos de adjudicación de contratos”; igualmente se autoriza a los Estados miembros para establecer, cuando se reclame una indemnización por daños y perjuicios alegando que la decisión se adoptó de forma ilegal, la necesidad de que la decisión cuestionada deba ser anulada previamente por un organismo que tenga la competencia para ello. Respecto del plazo suspensivo, se señala que los Estados miembros velarán por que dispongan plazos suficientes para interponer los recursos contra las decisiones de adjudicación de contratos adoptadas por los poderes adjudicadores. (art. 2 bis) También es importante tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, “en el supuesto de que una cláusula de la licitación sea incompatible con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el

182

ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión debe prever la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos.”247 Otro aspecto a considerar es el relacionado con la facultad de proceder de oficio por parte del órgano adjudicador, cuando observa en el procedimiento infracciones al derecho comunitario, en cuyo caso, conforme al Tribunal de Justicia, el hecho “de que los procedimientos de recurso tengan carácter contradictorio no permite excluir que el organismo responsable de dicho procedimiento pueda apreciar de oficio una ilegalidad que es el primero en detectar, sino que implica sencillamente que, antes de dictar resolución, dicho organismo debe respetar el derecho de las partes a ser oídas sobre la ilegalidad apreciada de oficio.”248 Respecto a las decisiones objeto de recurso, es importante tener en cuenta el pronunciamiento del TJUE. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. Apartados 33, 34 y 35, al señalar que la decisión de la entidad adjudicadora de no iniciar un procedimiento de contratación pública:

“Cuando una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicación debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias pertinentes, esta decisión constituye la primera decisión sujeta al control jurisdiccional.” De ahí que atendiendo a su propia jurisprudencia y preservando el efecto útil de ésta, es necesario concluir que constituye una decisión recurrible “(…) cualquier acto de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público de servicios (…) que pueda tener efectos jurídicos, con independencia de que este acto se adopte sin un procedimiento formal de contratación pública o en el marco de tal procedimiento.”, y por el contrario, No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar del mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebración de un contrato público.

De otra parte, en garantía de integridad de los recursos, no puede dejarse de lado el hecho de que la Directiva 2007/066/CE, en su artículo 2, apartado 7, se ocupa de señalar que “excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1, apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.”.

247

TJUE, Siemens y ARGE. Sentencia de 18 de marzo de 2004, asunto C-314/01. 18-3-2004, apartado 49 248

TJUE. GAT. C-315/01. 19-6-2003 Apartado 49

183

Se trata de una actuación que tiende, de una parte, a garantizar que el derecho vulnerado o afectado por la decisión de la autoridad adjudicadora, sea resarcido o compensado, y de otra, asegurar el cumplimiento material del contrato en el sentido de no afectar su ejecución, en tanto con ello pudiera resultar perjudicado el interés general, cuya protección precisamente se persigue con la realización de su objeto. 2.3.3. El mecanismo corrector Podríamos decir que, a diferencia de los recursos, se trata de una instancia de actuación directa del organismo comunitario. En efecto, desde las competencias del Derecho Común se consagra la posibilidad de intervención de la Comisión a través del denominado “Mecanismo corrector”, para lo cual se establece que la Comisión podrá acogerse al procedimiento previsto en los apartados 2 a 5 antes de la celebración de un contrato si considera que se ha cometido una infracción grave de la legislación comunitaria en materia de contratación pública durante un procedimiento de adjudicación de contrato; en este caso, notificará al Estado miembro de que se trate las razones que le hayan inducido a pensar que se ha cometido una infracción grave y solicitará que esta sea corregida por los medios adecuados. En este caso, luego de la notificación, el Estado miembro comunicará a la Comisión la confirmación de que se ha corregido la infracción; una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado corrección alguna, o la comunicación que señale que el procedimiento de adjudicación del contrato se ha suspendido, por iniciativa del poder adjudicador o en el marco del ejercicio de las facultades previstas en el artículo 2, apartado 1, letra a). 2.3.4. Recurso jurisdiccional La Directiva 2007/066/EU, establece en su artículo 2. Apartado 9, la posibilidad de que “cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el órgano de recurso competente, o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de las facultades que tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado CE, y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso”. Se trata de una garantía adicional que supone la intervención de un órgano imparcial, dotado de autonomía e independencia, al cual se le atribuye la facultad de controlar la legalidad de las decisiones adoptadas en desarrollo del recurso ante la entidad adjudicadora o ante el órgano de la administración con competencia para resolverlo, lo que corresponde en los términos del procedimiento administrativo a la decisión previa, como prerrogativa de la administración, pero que finalmente se encuentra remitida al control de legalidad

184

propia de los actos administrativos; de ahí que la norma que se comenta sea expresa en señalar que la decisión así adoptada, “pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado CE”. (Dicha disposición se refiere a la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para pronunciarse, con carácter prejudicial). Explica Gimeno Feliu, que:

El sistema de recursos está caracterizado por la posibilidad de que las decisiones recurridas puedan ser anuladas con el fin de corregir efectivamente la infracción cometida (STJUE de 28 de octubre de 1999, Alcatel, apartado 43 y STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN AG), caracterizándose este recurso por el necesario carácter suspensivo entre la adjudicación y la celebración (o perfección del contrato), tal y como se declara tanto en la STJUE de 24 de junio de 2004, Comisión/Austria y la STJUE de 3 de abril de 2008, de condena al Reino de España, por no cumplir nuestro ordenamiento con esta característica36. Y, en la lógica del sistema, los plazos deberán ser claros evitando incertidumbres al respecto (STJUE de 28 de enero de 2010, Comisión/Irlanda) sin que puedan verse “modulados“ discrecionalmente por el ente contratante (STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex). Plazos que pueden tener carácter preclusivo siempre que sean suficientemente razonables y no limiten desproporcionadamente la acción del licitador (STJUE de 30 de septiembre, Strabag y otros, apartado 37)249.

En síntesis, se trata de una garantía adicional que el Ordenamiento comunitario prescribe, dejando la posibilidad de que los Estados miembros regulen desde su derecho interno, a la vez que consagra la facultad de que las instancias de la Unión, como es el caso del Tribunal de Justicia, intervengan de manera prejudicial. 2.4. Las medidas cautelares en el proceso de contratación pública en el Ordenamiento comunitario Siguiendo con desarrollo del tema objeto de estudio, es oportuno reiterar el significado de las medidas cautelares como mecanismo jurídico orientado a garantizar la convivencia armónica250 a través de la efectiva protección del

249

GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública. Diciembre de 2015. Pág. 13. Tomado el 18 de diciembre de 2016, de: http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_INFORME_ESPECIAL_OBPC__RECURSO_ESPECIAL_Y_DOCTRINA_2015_0f8f25d8%232E%23pdf 250

Según González Pérez, “La justa paz de la comunidad únicamente es posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo más íntimo de su ser todo hombre no encuentran satisfacción por los cauces pacíficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la máquina represiva, será desbordada por aquella búsqueda desesperada de justicia.

185

derecho; no en vano, desde la Directiva 2007/066/UE, se tiene que en lo relativo a los contratos, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación públicos o las normas nacionales de incorporación de las mismas, lo que supone la necesidad de una respuesta eficaz y oportuna. De esta manera, las medidas cautelares garantizan la eficacia de los efectos de la decisión sobre el recurso y la efectiva protección del derecho vulnerado, al tiempo que favorecen a la administración en tanto evitan que sus actuaciones lesivas produzcan efectos irreversibles, como lo explica Campo Cabal, al señalar que “Las medidas cautelares surgen entonces como aquellas garantías que tienen los particulares para que los efectos de la sentencia se cumplan o se hagan efectivos; por ello y para que los administrados no vean burlados sus intereses, después de un proceso dispendioso y dilatado, en el que finalmente le son apreciadas positivamente sus pretensiones, la ley debe facilitarle unas medidas que debe poner en marcha a fin de asegurar los efectos de la sentencia.”251 El estudio de este tema en el Ordenamiento europeo, no puede dejar de lado la referencia que sobre este aspecto, ofrece Covilla Martínez, quien al reseñar el texto de Silvia Díez Sastre252, pone de manifiesto las tensiones que se presentan en torno a las medidas cautelares, y que recoge en los siguientes términos:

Al explicar la situación del Derecho contractual público en aquel ordenamiento, en el cual la normativa, con el fin de establecer un ambiente de transparencia e imparcialidad que permita la escogencia al mejor oferente, ha entrado a garantizar una tutela orientada a asegurar la libertad de competencia de las empresas en los distintos Estados, la autora pone de relieve el notable avance del Derecho europeo en esta etapa de la actividad contractual. Empero, en nuestro sentir, la tutela de esta libertad no puede ser la justificación para afirmar que el interés general, que debe prevalecer en todas las etapas de la contratación, tiene que sacrificarse por atender los intereses de un particular inconforme, que solicita la tutela restitutoria. Se trata, sin duda, de una situación que exige una debida ponderación de los intereses en juego, esto es, el interés general frente al interés del derecho tutelado del particular, para definir reglas

De aquí la importancia de una efectiva tutela jurisdiccional, de que todo aquel que crea tener derecho a algo pueda acudir a un órgano estatal que le atienda, verificando su razón, y en su caso, haciendo efectivo el derecho.” GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Civitas, Madrid, 1984, págs. 21-22 251

CAMPO CABAL, Juan Manuel. Ob. Cit., pág. 18 252

DÍEZ SASTRE, Silvia, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos. Madrid, Marcial Pons, 2012

186

precisas que permitan la atracción de los privados a la oferta de bienes y servicios del sector público253.

También es clara la referencia en torno a la tensión que se presenta entre los intereses en conflicto y la posición que adopta el Ordenamiento europeo, al señalar que:

La autora explica inicialmente que en algunos países se privilegia la legalidad objetiva (tutela restitutoria), mientras que en otros la preferencia se concede al resarcimiento patrimonial del particular (tutela resarcitoria). Con todo, advierte que el sistema europeo en materia de tutela no privilegia alguna de estas dos en exclusiva, sino garantizar el cumplimiento de las normas europeas. La tutela restitutoria o tutela primaria -indica DÍEZ SASTRE- es el fin inicial de la reparación de una situación contraria al ordenamiento jurídico, en tanto que busca que ésta retorne a su estado anterior, bien sea por su ilegalidad o la indebida adjudicación que se realiza. Las consecuencias de la aplicación de este esquema son matizadas, como se expone en el texto, al tener que considerar que los temas que se refieren al Derecho público implican necesariamente un juicio de validez de la actuación desarrollada, que en ocasiones lleva a ponderar la necesidad de volver al estado anterior254.

De otra parte, desde el orden normativo, en el Derecho común europeo, se advierte como la presencia de las medidas cautelares está garantizada de manera positiva a partir de diversas disposiciones, así: El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se refiere a la facultad de aplicar medidas cautelares en los artículos 278 y 279 (antiguos artículos 242 y 243 del TCE), en los siguientes términos:

Artículo 278. Los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado. Artículo 279. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá ordenar las medidas provisionales necesarias en los asuntos de que esté conociendo.

Adicionalmente, con relación a la contratación pública, la citada Directiva 2007/066/UE, dispone en su artículo 2, la posibilidad de:

253

COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos. “Reseña Bibliográfica: Silvia Díez Sastre. La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos”. En Revista Digital de Derecho Administrativo. No. 8. Universidad Externado de Colombia. 2012. Págs. 158-159. Tomado el 29 de septiembre de 2016, de: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/3387/3037 254

Idem.

187

a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador.”. 3. Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. La suspensión no finalizará antes de que expire el plazo suspensivo

Por su parte, el mismo artículo en apartado 5, establece: 5. Los Estados miembros podrán disponer que el órgano responsable de los procedimientos de recurso esté facultado para tener en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales para todos los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no conceder tales medidas si sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas. La decisión de no conceder estas medidas provisionales no prejuzgará los demás derechos reivindicados por la persona que solicite tales medidas.” Igualmente, es importante señalar que el tema de las medidas cautelares en el Derecho comunitario, se ha desarrollado principalmente a partir de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo, cuyas argumentaciones y fundamentos han servido de parámetros de consideración para los jueces en la interpretación y aplicación del Derecho común.255 Es precisamente en desarrollo de la aplicación de los principios del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto a la adopción de medidas cautelares, que se hace importante tener en cuenta la sentencia de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisión de las Comunidades Europeas - Reino de España, en cuyos apartados 99 y 100, se señala:

99. A este respecto, procede señalar que, si bien la normativa española establece la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de carácter positivo, no cabe considerar que constituya un sistema de tutela judicial provisional adecuado para corregir de manera eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras, dado que exige por regla general la interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora.

255

DE LA SIERRA, Susana. Ob. Cit. Pág. 226.

188

Esta apreciación no queda desvirtuada por el hecho de que, en el marco de la suspensión en vía judicial, el recurso pueda interponerse mediante un simple escrito y que la demanda pueda formalizarse posteriormente a la solicitud de la medida cautelar, dado que la exigencia de que se cumpla previamente una formalidad de este tipo tampoco puede considerarse compatible con las prescripciones de la Directiva 89/665, tal como fueron precisadas en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada256.

Conforme a la normativa que se menciona, así como a la jurisprudencia que se cita, para el Derecho comunitario europeo, las medidas cautelares constituyen en el procedimiento de adjudicación de contratos y en la contratación pública en general, un mecanismo de protección eficaz y rápida de los derechos, así como del orden legal, cuando se ve vulnerado en cualquier nivel por los agentes adjudicadores o aun por decisiones de los Estados miembros desconocedoras de los principios de la contratación pública o de los derechos de los particulares. Adicionalmente, como se expone en la misma Directiva, se consagra la facultad de que el órgano que conoce del recurso, disponga, cuanto antes y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador. Se trata en este caso de la posibilidad de adoptar medidas cautelares de naturaleza suspensivas o negativas (de corte tradicional, operan cuando el objeto de control jurisdiccional es un acto administrativo); positivas (en aquellas situaciones en las que la controversia gira sobre la inactividad de la administración o alguna actuación material, como los hechos, omisiones, operaciones administrativas), pudiendo a su vez ser preventivas, conservativas y anticipativas. En este sentido, se observa como el Derecho común no limita la intervención del órgano al resolver el recurso, a la posibilidad de una medida cautelar, sino que le asigna una amplia potestad para que adopte la medida que mejor convenga a la protección del derecho. Adicionalmente, le faculta para tener en cuenta las consecuencias probables de las medidas provisionales con relación a los intereses que puedan verse perjudicados, así como para el interés general, y para decidir no concederlas cuando sus consecuencias negativas pudieran superar sus ventajas.

256

PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho español de contratos públicos”. En Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coordinador). Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, págs. 27-79.

189

3. La garantía de los derechos en el proceso de contratación pública en el Derecho Interno Español Desde el punto de vista interno, el Derecho interno español ofrece su propia regulación y procedimiento sobre las medidas tendientes a garantizar la protección y efectividad de los derechos de los sujetos que intervienen en el procedimiento de la contratación pública; no obstante, en su análisis es preciso tener en cuenta la influencia y vigencia que a su interior se reconoce al Ordenamiento común europeo257, circunstancia ésta que desde el orden comunitario quedó expuesta en el apartado anterior, por lo que sin desconocer su presencia, nos remitiremos ahora a la regulación que desde el punto de vista interno adopta el Estado español, lo que supone partir del reconocimiento de sus instituciones, la legislación y la jurisprudencia sobre la materia objeto de este estudio. 3.1. Los principios de la contratación pública en el Derecho interno español Corresponde en esta parte, analizar la procedencia de los principios en el procedimiento de contratación pública en el régimen jurídico español (tanto contratos administrativos como de derecho privado de la administración), teniendo en consideración que es a partir de dichos postulados que encuentran sustento las reglas que se expiden sobre la materia y sobre los cuales reposa el fin último perseguido en dicha actuación de las administraciones públicas. La tendencia moderna de potenciar la actividad contractual de la Administración Pública, ha conducido a que el ordenamiento jurídico establezca como principal objetivo la adopción de un sistema normativo y regulatorio que garantice la efectividad de los derechos que se involucran en dicha relación, así como la obtención de los fines del Estado, tal como lo expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia de 22 de abril de 1993, precisando que la normativa básica en materia de contratación pública tiene por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas.

257

Téngase en cuenta en este aspecto, que como lo exponen Troitiño y kerikmáe, “La soberanía es un concepto sorprendentemente tenaz que sigue dominando el debate sobre la relación entre la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros, a pesar de que los académicos, durante mucho tiempo, han señalado a la interdependencia como el término clave en el mundo moderno. Los estados poseen tantas conexiones entre sí que no queda mucho de la idea original de soberanía, de la idea de que no hay mayor poder que el Estado y el Estado puede hacer lo que quiera dentro de sus fronteras con la única restricción de sus propias leyes y de la voluntad popular expresada a través de las urnas de manera democrática.”. TROITIÑO, David Ramiro y KERIKMÁE, Tanel. “El concepto de soberanía compartida”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Ob. Cit., pág. 181.

190

No en vano esta consideración, la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, consagraba en su artículo 1 que el fundamento de toda la normativa de contratación es el respeto de los principios generales de la contratación pública, al tiempo que tiene por objeto regular la contratación del sector público, “a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Siguiendo los lineamientos de la norma anterior, la nueva Ley de Contratos del Sector Público, cuyo texto refundido fue adoptado mediante el Decreto Real Legislativo No. 3 de 2011, expedido en cumplimiento de la disposición 32 de la Ley 2/2011, reitera su orientación y finalidad, al establecer en su artículo 1:

Artículo 1. Objeto y finalidad. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.

Se establece de esta manera la vigencia y obligatoriedad de los principios propios de la contratación pública, al definir la garantía legal de que la contratación pública se desarrolla con sometimiento a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, previendo además su extensión a la ejecución y extinción de los contratos, asegurando con ello que dichos principios rigen tanto en la etapa preparatoria o precontractual, como en la de ejecución y terminación del contrato. Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la Constitución española en sus artículos 103.1, 10.1, 14 y 53, alude también a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, disponiendo que la Administración Pública debe actuar de acuerdo con dichos principios, por lo que

191

siendo la contratación pública una actuación propia de la Administración Pública, se encuentra vinculada a los postulados constitucionales dispuestos para ésta. 3.1.1. Los Principios generales del derecho en el Derecho interno español Obligada resulta la referencia a los principios generales del derecho, si se tiene en cuenta que se trata de postulados generales que acompañan en su integridad el ordenamiento jurídico, de modo tal que llegan a constituirse en una fuente jurídica no solo de orientación, sino de aplicación, según el reconocimiento que de ellos se haga. Díez Picazo y Gullón, reconocen estos principios como normas de carácter básico en la organización social que expresan valores y criterios no legislados, pero qué a pesar de no estar contenidos en una norma positiva, son reconocidos y aceptados258. En otros términos, se trata de una serie de reglas que positivizadas o no, son admitidas como válidas en una sociedad.259 García de Enterría y Fernández, explican que “Los principios generales del derecho expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las convicciones ético-jurídicas, fundamentales de una comunidad (…), fruto de la experiencia de la vida jurídica y solo a través de esta cognoscibles.”260 Se resalta desde esta perspectiva el papel que cumplen tales postulados como mecanismo informador e integrador del sistema jurídico positivo, orientado a inspirar la creación de normas tanto materiales como procesales, y en el caso del derecho administrativo, fundamento para establecer las competencias de las autoridades, así como para desarrollar el principio de legalidad en sus procedimientos, permitiendo introducir criterios uniformes que faciliten la interpretación y aplicación de las diferentes normas que regulan la actividad administrativa. El artículo 1.4 del Código Civil, se refiere a los principios generales del derecho en el Ordenamiento jurídico español, disponiendo:

“Artículo 1.4 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

258

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 1. Madrid, Tecnos, 1976. Pág. 156 y ss. 259

VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA. Principios de Derecho Administrativo. Universidad de Madrid, t. 1, 1984, pág. 333. 260

GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ. Ob. Cit. t. I, pág. 59

192

(…) 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico261.

También del contenido de los artículos 10.1, 103, 14 y 53 de la Constitución española, emanan referencias directas a los principios generales del derecho, de cuya consagración se establecen dos aspectos importantes a tener en cuenta; de una parte, su constitucionalización, esto es su reconocimiento de rango constitucional, y de otra, su aplicación en el campo de la actuación de las Administraciones Públicas en sus relaciones Administración-Administrados. Al efecto, se establece en tales disposiciones:

Artículo 103. 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”

Por su parte el artículo 10.1, señala:

“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

En referencia al principio de igualdad, el artículo 14, dispone:

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

A su vez, el artículo 53, establece:

“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

1. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos

reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante

261

En este caso, el Derecho interno español reconoce como tercera fuente, subordinada a la ley y a la costumbre, los principios generales del derecho. LATORRE, Ángel. Ob. Cit. Pág. 65

193

los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

2. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

Para explicar la relación de los principios generales del derecho con el derecho administrativo, y la función de aquellos, Rodríguez Arana sostiene:

la consideración de los principios generales del Derecho en el campo del Derecho Administrativo puede realizarse de muy diferentes formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, por ejemplo, analizar su condición de fuente del Derecho y explicar cuáles son sus peculiaridades proyectadas sobre nuestra disciplina. Se puede, también, estudiar específicamente su carácter de elemento informador y transversal de todo el Ordenamiento jurídico-administrativo. Igualmente, se puede poner el acento en su conexión con la dimensión ética y en

su proyección sobre el plano de los valores262.

Teniendo en cuenta los fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios sobre los principios generales en el Derecho interno español, a partir de los cuales queda establecida y aceptada su vigencia, así como la incidencia que pueden llegar a alcanzar en la contratación de las entidades públicas, sumado al hecho de que su contenido material se orienta a prescribir conductas generales que se cumplen o desarrollan de diferentes formas a la manera de tipos abiertos, es preciso determinar la función que desde este ordenamiento, se atribuye a dichos principios generales del derecho. 3.1.1.1. Función de los principios generales del Derecho en el Ordenamiento jurídico español En líneas anteriores se ha precisado que el ordenamiento jurídico español consagra como parte del mismo a los principios generales del derecho, teniendo como sustento el artículo 1.4 del Código Civil, siendo a partir de ese reconocimiento que se hace necesario, entrar a establecer como estos principios expresados normativamente en contenido o textura abierta, cumplen su función y se relacionan con las demás disposiciones que componen el sistema jurídico.

262

RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, MORENO MOLINA, JINESTA LOBO, Y NAVARRO MEDAL. Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas. Ediciones Guayacán, San José de Costa Rica, 2011. Pág. 29

194

Se trata entonces de analizar la función que cumplen dichos principios en el Derecho interno español, para cuyo caso habrá de tenerse presente su consideración como mecanismos críticos o de control del ordenamiento jurídico; su condición de norma jurídica y en consecuencia, en su función integradora; y por último, como fuente del derecho, y en razón de ello, cumpliendo un papel interpretativo. En este sentido, según el mismo Rodríguez Arana, se podría decir que los principios generales del derecho “pueden realizarse de muy diferentes formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, analizar su condición de fuente del Derecho (…). Se puede también estudiar específicamente su carácter de elemento informador y transversal (…). Igualmente, se puede poner el acento en su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre el plano de los valores.”263

La función crítica o de control. Determinar si en el Ordenamiento español los principios generales del derecho cumplen la función crítica o de control, implica tener en cuenta el carácter con el que se les reconoce dentro del mismo; esto es, si como fuente del derecho, como elemento integrador, o como una verdadera norma jurídica con capacidad para orientar la expedición de disposiciones positivas y corregir aquellas que desbordan sus propios valores. Se trata de una función en razón de su conexión con la dimensión ética y en su proyección sobre el plano de los valores de una comunidad en un momento dado, como en efecto ocurre cuando tales principios son elevados a texto constitucional. De esta manera, los principios actúan por tanto como un instrumento corrector de conductas, normas y decisiones que desde el punto de vista histórico y cultural se muestran contrarias a la ideología que ha inspirado el ordenamiento jurídico y en consecuencia evidencian la ruptura y los efectos adversos que tales preceptos podrían tener, de lo cual no es ajeno el ordenamiento español; es por ello que la función que en este sentido se asigna a los principios generales se ubica en su condición axiológica, al igual que en su carácter de norma jurídica de rango superior y prevalente, cuando se consagra positivamente como norma constitucional. La presencia de los postulados o principios que rigen la contratación pública, se convierte en el fundamento determinante para el desarrollo normativo de la materia, pues de ellos emanan las consideraciones bajo las cuales se adoptan las reglas que han de controlar y limitar el ejercicio de las potestades públicas en esta actuación administrativa; también se destaca de éstos su consideración, como similares a los principios del Derecho Público en general y de manera concreta a los del propio Derecho Administrativo, como lo señala Martínez López, quien

263

RODRÍGUEZ ARANA J., MORENO MOLINA, J. A., JINESTA LOBO, E., y NAVARRO MEDAL, K., Ob. cit. Pág. 29

195

además explica que en tanto ellos son los que informan la ciencia del derecho, se convierten en verdaderos límites al ejercicio del poder dentro de un Estado de Derecho.264 En este orden, el estudio de los principios generales del derecho en el Ordenamiento español, implica partir de su reconocimiento en la estructura normativa interna, en cuyo caso, el referente normativo-positivo, lo encontramos, como ya se dijo, a partir de las disposiciones contenidas no solo en el Código Civil, sino también de normas de orden constitucionales, como las mencionadas con anterioridad. Es necesario recordar que conforme a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 1.4, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, señalando además que “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”, de donde queda definido su reconocimiento como fuente, así como su función integradora, para garantizar la plenitud del sistema jurídico. Adicionalmente, no se puede dejar de lado, que desde las disposiciones constitucionales a las que hemos hecho referencia, también se reconoce la presencia a los principios generales, razón por la que participan de la condición de norma constitucional y en razón de ello, irradian la totalidad del sistema jurídico. Así, el artículo 53, establece que “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”; a su vez, el artículo 10.1, se ocupa de consagrar como fundamento del orden político y social “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás”, por lo que se torna inevitable considerar que tanto por la consagración constitucional de la cual emana su aplicación directa, como por su carácter informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho cumplen una función crítica o de control dentro del Ordenamiento español. Esta consideración encuentra concordancia con lo afirmado por García de Enterría y Fernández, cuando señalan que “(…) el hecho de que nuestra norma fundamental prevea en su artículo 53.2 un sistema especial de tutela de las libertades y derechos reconocidos –entre otros – en el artículo 14, que se refiere al principio de igualdad, no es sino una confirmación de carácter específico del valor

264

MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luis. Examen de la contratación de los entes instrumentales. Estudio especial del Derecho Comunitario. En Cuadernos de Derecho Judicial, No. XXXII, Madrid, 1994.Pág. 374

196

aplicativo –y no meramente programático- de los principios generales plasmados en la Constitución”.265 También en relación con el Derecho Administrativo, es evidente su función de control, tarea que como lo sostienen Rodríguez Arana, “En el marco del Derecho Administrativo los principios generales son los criterios inspiradores del entero sistema normativo de nuestra disciplina. De este modo, los principios generales, que son la esencia del ordenamiento, siempre nos ayudarán a realizar esa fundamental tarea de asegurar y garantizar que el poder público en todo momento se mueve y actúa en el marco del Derecho”.266 La función crítica o de control de los principios generales del derecho queda definida en el ordenamiento español, no solo por la consagración constitucional de algunos de ellos y la vinculación de la Administración Pública a tales postulados, sino por el carácter informador del ordenamiento jurídico que se le atribuye desde el artículo 1.4 del Código Civil, situación que se hace más evidente en el derecho administrativo y en la contratación pública, si se tiene en cuenta que no solo son postulados supletorios de las normas escritas, sino que le dan sentido y orientación a la aplicación, al tiempo que por su contenido ético y moral, reflejan las condiciones culturales y sociales, bajo las cuales se han de expedir las normas, de modo tal que no entre en contradicción con aquellos. La función Integradora de los principios generales del derecho. Si bien como se explicó en líneas anteriores, es posible afirmar una función crítica o de control de los principios generales del derecho en situaciones, como por ejemplo, cuando alcanzan su expresión positiva; también es preciso considerar que ella no es excluyente de otras que puedan cumplir, si se advierte que no siempre se cuenta con su consagración escrita ni su rango constitucional; además, como lo señala Rodríguez Arana, en dichos principios, también se puede analizar de manera concreta su carácter de elemento informador y transversal. Es dentro de esta consideración en la que se hace necesario remitirnos nuevamente a lo dispuesto en el artículo 1.1 y 1.4 del Código Civil, en los que se reconoce expresamente la presencia de los principios generales del derecho en su carácter de fuente del Ordenamiento interno español, al tiempo que se establece su aplicación en defecto de ley o costumbre; ello sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Son tres los aspectos a resaltar a partir de la citada norma, a saber, su condición de fuente del derecho; la aplicación supletoria y, finalmente, su carácter informador del ordenamiento jurídico.

265

GARCÍA DE ENTERRÍA, y FERNÁNDEZ. Ob. Cit. pág. 66 266

RODRÍGUEZ ARANA y OTROS. Ob. Cit. Pág. 30

197

De otra parte, la aplicación supletoria de los principios, o su condición de elemento integrador, garantiza la plenitud del sistema jurídico al permitir que a través de sus postulados se dé solución a situaciones concretas; de esta manera, el Derecho español establece desde el artículo 1.4 de su Código Civil, que los principios generales del derecho, cumplan su función integradora y de cohesión entre las distintas normas e instituciones que lo estructuran. Bajo estas premisas, es posible observar como en el Derecho interno español, la función integradora de los principios, se deriva del reconocimiento normativo y de fuente del derecho que se le asigna, y en virtud de su carácter vinculante, el ordenamiento jurídico, se explica, unifica y aplica en razón de sus prescripciones, como lo dejó expuesto el Tribunal Supremo Español en la sentencia de 18 de febrero de 1992, al señalar:

(…) los principios generales del Derecho, esencia del Ordenamiento jurídico, son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen las normas –art. 1.4 del Código Civil- y que la Administración esté sometida no solo a la ley sino al Derecho –art. 103 de la Constitución-. Y es claro que si estos principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios267.

Asumida así, la función integradora se explica a partir de un proceso inductivo, que parte del estudio y aplicación de las reglas concretas que regulan la materia y que ante su insuficiencia o el vacío normativo, trasciende a un escenario general reconocido por el ordenamiento jurídico como norma vinculante y en consecuencia constituyen el soporte legal de la decisión, plano en el cual los principios generales del derecho en el ordenamiento español encuentran su respaldo normativo en el artículo 1.4 del Código Civil, como se expresó. La función Interpretativa. A partir de la función interpretativa, los principios generales del derecho actúan como fuentes auxiliares, para servir de criterio o apoyo para la aplicación de disposiciones oscuras o ambiguas o simplemente para llenar los vacíos del sistema normativo. Para este efecto, no se requiere que los principios tengan la forma de norma jurídica, pero si su reconocimiento; además dado su carácter de fuente auxiliar, su función queda desplazada a un plano secundario sobre el cual en todo caso estarían las normas escritas o positivas, cualquiera sea su rango o nivel de jerarquía en el ordenamiento jurídico. No obstante, en tal condición, los principios generales permiten desentrañar el sentido u orientación de las normas a aplicar, sirviendo por tanto de sustento al derecho escrito.

267

Citada por RODRÍGUEZ ARANA y OTROS. Ob. Cit. Pág. 31.

198

En este contexto, procede determinar si en el Derecho interno español, los principios generales del Derecho cumplen o no la función interpretativa, en cuyo caso, podríamos tener como punto de análisis la disposición tantas veces mencionada del artículo 1.4 del Código Civil, norma que irradia a todo el ordenamiento y que como se ha mencionado, atribuye de manera expresa y directa a estos principios, el carácter subsidiario y de fuente del derecho, puesto que además de consagrar la posibilidad de su aplicación en ausencia de ley o costumbre, se establece expresamente su condición de fuente del Derecho, así como su carácter informador del Ordenamiento jurídico, con lo que queda aceptada su función interpretativa. Todo ello sin desconocer el papel qué desde la normatividad del Ordenamiento común europeo, se atribuya a los principios generales. 3.1.1.2. Los principios de la Contratación Pública en el Derecho interno español La influencia y vigencia de la normatividad Comunitaria ha conducido a qué en el ordenamiento interno de cada uno de los Estados miembros, se adopten disposiciones concordantes con los principios y normas expedidas en el derecho comunitario respecto a las actividades del Estado y a las garantías de los derechos y libertades de los asociados. La contratación pública como actividad del Estado y España como Estado miembro, no escapan a esta consideración, siendo pertinente señalar que el régimen interno de la contratación pública español, ha tratado de implementar un sistema normativo, que consulte los postulados del Ordenamiento común europeo, como se reseña en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), así como en el Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto Refundido de la LCSP, con el que se pretende dar cumplimiento a la disposición final 32ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, en el cual se integran y armonizan los contenidos de la LCSP, y otras reglas propias de esta materia.268 A este aspecto se refiere, Gimeno Feliu, señalando:

Conviene insistir en la “fuerza” de los principios europeos de la contratación pública, que han mutado la práctica nacional de la contratación pública y que tienen su fundamento en los Tratados, como bien recuerda el Considerando primero de la Directiva 24/2014. Lo ha explicado muy bien el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 121/2012, de 23 de mayo, en la que literalmente dice: “Como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, el interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la

268

Aclaración: En el desarrollo de este apartado no se incluye el Proyecto de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, presentado ante el Congreso de los Diputados en 21 de noviembre de 2016, del cual habrá de esperarse que cumpla su trámite y se defina su contenido, para que alcance su incorporación normativa.

199

legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia269.

Es en este contexto en el que la mencionada Ley 30/2007 (LCSP), consagraba en su artículo 1, como fundamento de toda la normativa de contratación, el respeto de los principios generales de la contratación pública, señalando para ello que dicho precepto, tiene por objeto regular la contratación del sector público, “a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”, disposición que en esencia se mantiene en el artículo 1 del TRLCSP/2011. En ambos textos se mantiene igualmente el párrafo 2, para definir la extensión del objeto de regulación al determinar que “(…) es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar”. Lo anterior nos permite observar que, en el Derecho interno español, son principios específicos de la contratación pública, los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, cuya observancia se extiende no solo a la fase de licitación y adjudicación, sino que comprende también las fases de cumplimiento o ejecución, así como la de extinción o terminación, lo que conlleva necesariamente su carácter integral en todo el proceso de contratación. Adicionalmente, en tanto la contratación pública corresponde a una actividad de la Administración, no podríamos dejar de lado el artículo 103.1 de la Constitución, según el cual “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

269

GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 4.

200

En concordancia con este precepto constitucional, se encuentra el artículo 2.1 del TRLCSP, que expresa: “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. De otra parte, el artículo 3, establece que a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad; d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100, entre otras. De esta manera queda asegurada la concurrencia de los principios dispuestos en el citado artículo 103 de la Carta Fundamental, a la contratación pública, de donde podríamos decir que como propios de la contratación pública en España, encontramos los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (art. 1. TRLCSP), así como los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103 C.P.).270 Conforme a lo señalado, resulta válido lo sostenido por Moreno Molina, al afirmar que:

(…) los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, basados en reglas nacionales y comunitarias de naturaleza constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación. Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias. (…) El Tribunal Constitucional ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre

270

Ello, visto desde el Derecho interno, sin considerar el Derecho comunitario, analizado separadamente.

201

concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas271.

La orientación y alcance de estos principios ha sido definido por la jurisprudencia272 y la doctrina en diversos sentidos, de lo cual reseñamos algunos aspectos, teniendo como relevantes los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (art. 1. TRLCSP), así como los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103 C.P.) 3.2. Las Garantías jurídicas para la observancia y protección de los derechos de los participantes en el proceso contractual en el Derecho interno español La contratación pública se ha considerado como una actividad jurídica del Estado, a la que el principio de legalidad, le impone que el ámbito de acción ha de estar previamente definido en la ley, además de la responsabilidad que le asiste, cuando desborda sus límites o vulnera los derechos de las personas, por lo que se hace necesario ahora, analizar dentro del Derecho interno español los mecanismos a través de los cuales se consagran las garantías jurídicas para la observancia y protección de los principios de la contratación, así como de los derechos de los participantes en dicho procedimiento de contratación pública. Corresponde lo anterior, al estudio de aquellas actuaciones que permiten impugnar las decisiones emanadas de los entes adjudicadores, desconocedoras del ordenamiento jurídico, con el propósito de buscar que las mismas sean corregidas, ajustándolas al orden legal y evitando la vulneración o afectación del derecho. De esta manera se garantiza que la adjudicación de los contratos públicos y concesiones, así como las decisiones adoptadas en desarrollo de sus procedimientos sean recurridas de manera oportuna cuando se advierta una infracción al Ordenamiento interno, o al derecho comunitario. Consultando el Derecho interno, podríamos señalar que dichas garantías, en el campo propio de la actividad administrativa y de manera concreta en la contratación pública, se encuentran principalmente contempladas en el TRLCSP (recurso especial), en la LRJPCA (recursos ordinarios) así como en la LRJC (recursos contencioso administrativo), lo que nos permite diferenciar el recurso contractual propiamente dicho, contenido en la primera de las normas citadas; los

271

MORENO MOLINA, José Antonio. Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva ley estatal de contratos del sector público. En revista Jurídica de Navarra. Enero-Junio, 2008, Nº 45. Pág. 46.47. tomada el 20 de septiembre de 2016, de: www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.aspx?revistajuridica45 272

Tribunal Constitucional, las Sentencias 14/2003 y 109 de 1998, entre otras.

202

recursos administrativos ordinarios, y el recurso jurisdiccional, como trámite propio del proceso contencioso administrativo. Es así que la Ley de Contratación (TRLCSP), establece en el procedimiento contractual el recurso especial de revisión y señala su campo de acción, al tiempo que advierte que los actos que se dicten en el trámite de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos para ser impugnados a través de este recurso, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30 de 1992273, (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), y en la Ley 29/1998, (Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En este aspecto, es preciso tener en cuenta que el Derecho interno español ha sido ampliamente influenciado por el Ordenamiento comunitario, consideración sin la cual se hace difícil su comprensión, razón por la que en este estudio es importante tener presentes algunas situaciones registradas desde el marco normativo común, como lo señala Piñar Mañas, al referirse al hecho de la trasposición de las Directivas sobre recursos, tema que analiza a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 2003, que en su sentir, supone un importante toque de atención para España en este ámbito.274 Ahora, para proceder con el análisis de dichas garantías en el Derecho interno, es importante advertir que nuestro referente se ubica en el tema de la selección del contratista y la adjudicación275 de los contratos de las Administraciones públicas, con énfasis en algunas de sus particularidades y sin desconocer la existencias de otros procedimientos y adjudicaciones diferentes, como el caso de la adjudicación en relación con los demás entes del sector público que no son Administraciones públicas, o aún, con los contratos subvencionados, entre otros.

273

Esta ley a la fecha ha sido sustituida por la Ley 39 de 2015 274

PIÑAR MAÑAS, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho español de contratos públicos”. En la obra: Rafael Gómez-Ferrer Morant (coordinador), Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004, Págs. 58 a 60. 275

“Artículo 3.3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

203

3.2.1. Recurso especial de revisión en materia de contratación El TRLCSP, en su artículo 40, consagra el Recurso Especial de Revisión276 de las decisiones en materia de contratación, el cual podrá ser ejercido previo a la interposición del contencioso-administrativo. Para Gimeno Feliu, el legislador español ha adoptado la regulación de un recurso administrativo especial o “ad hoc”, para cuyo conocimiento crea y asigna competencia a en un tribunal administrativo independiente y especializado.277 De acuerdo con las normas que lo regulan278, se destacan como aspectos generales, los siguientes: El carácter especial, que radica en el hecho de que el recurso está previsto para determinados supuestos279, de manera concreta, como lo son enunciativamente, los siguientes: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada; b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley, según su cuantía; c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.

276

Para De la Quadra Salcedo, este recuso constituye “Uno de los instrumentos que mejor sirven para garantizar un verdadero mercado único en la contratación pública en la Unión Europea es el contar con un sistema de revisión de las decisiones administrativas ágil, eficaz y, sobre todo, independiente. Esta fue una de las grandes novedades que introdujeron las directivas y que altera el esquema típico de recursos administrativos a nivel interno en el que es el mismo órgano que adjudica el contrato (si no su superior jerárquico) el que revisa la legalidad de las actuaciones en torno al mismo.”. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás. Las fases de la contratación: selección y adjudicación, formalización, ejecución y extinción de los contratos. Pg. 19. Tomado el 29 de septiembre de 2016, de: http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/contratacion-y-medios-de-las-administraciones-publicas-2013/resumenes-de-contenidos/Leccion_3.pdf 277

GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 16. 278

“Este régimen de recursos y de organización del Tribunal administrativo Central ha sido objeto de desarrollo reglamentario mediante RD Decreto 814/2015 de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entrada en vigor el 25 de octubre de 2015). Nos encontramos ante una disposición reglamentaria que constituye en su mayor parte normativa básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución (Disposición Final Primera), y en consecuencia de aplicación general a todas las administraciones públicas y poderes adjudicadores dependientes de ellas comprendidas en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)”. GIMENO FELIU, José María. Idem. 279

GIMENO FELIU, J. M. “El nuevo sistema de recursos en materia de contratos públicos”. En Observatorio de contratos públicos. Civitas-Tomson Reutes. 2011. Págs. 211 y ss.

204

En cuanto a su objeto, se dispone que podrán ser materia de este recurso los siguientes actos: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación; b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, para lo cual se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. Precisa la norma que se excluyen de la procedencia de este recurso, entre otros, las decisiones relacionadas con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 de esta Ley, así como Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1 del artículo 40. El carácter potestativo. Según el artículo, 40.6, el recurso especial es potestativo y de él podrá hacerse uso antes de acudir a la vía contencioso-administrativa. También se debe tener presente que los recursos administrativos ordinarios no caben contra los actos sujetos al recurso especial previsto en el comentado artículo 40, situación en la cual dichos actos se limitan a la revisión de la actuación de los órganos de contratación sin que quepa sustituirlos en sus decisiones. Contra estas resoluciones será procedente interponer recurso contencioso-administrativo. No así los recursos ordinarios de la vía administrativa.280 La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso, es asignada en el artículo 41 de la Ley, en el ámbito de la Administración General del Estado, a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias, advirtiéndose que dicho Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas. Para estos efectos se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, como órgano adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda.

280

“Por otra parte, no es posible recurrir en vía administrativa lo ya acordado por un órgano de recursos contractuales. Así se indica en el Acuerdo 48/2012, de 2 de noviembre, del TACPA ya que la propia lógica del sistema impide que, una vez exista pronunciamiento, la posterior adjudicación «reabra» un nuevo plazo de impugnación por los mismos motivos del recurso inicial. Así, cuando el recurso presentado, en tanto tenga por finalidad cuestionar lo que ya fue —o pudo ser—debe ser inadmitido, por cuanto existe ya cosa juzgada en vía administrativa. Y solo será posible, ex artículo 49 TRLCSP, recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. GIMENO FELIU, José María. Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública. Ob. Cit. Pág. 20.

205

De otra parte, el artículo 44.1, de la TRLCSP, se ocupa de establecer los plazos para la interposición y resolución del recurso, señalando que quien se proponga presentarlo deberá anunciarlo previamente ante el órgano de contratación, determinando que en todo caso el recurso se puede presentar en el registro del órgano de contratación o ante el del órgano competente para resolverlo, en un plazo máximo de quince días contados a partir de aquel en que se remita la notificación del acto impugnado, agregándose además que la interposición del recurso tiene efectos suspensivos, lo que supone la no continuación del trámite, cuando se impugna el acto de adjudicación. Respecto de otros actos, se dispone que podrán solicitarse medidas cautelares entre ellas la suspensión. Se prevé igualmente que el recurso se resolverá dentro de los cinco días desde que se haya culminado la tramitación del procedimiento, previamente escuchadas las partes y practicadas las pruebas correspondientes. Como se dijo anteriormente, según el artículo 45 del TRLCSP, una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.281 Con relación a la tramitación del procedimiento (art. 46), se expresa que los recursos especiales de revisión en materia de contratación, se regirán por las disposiciones de la Ley 30/1992 (Hoy sustituida por la Ley 39/2015), con las siguientes especialidades: Una vez interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al encargado de resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del respectivo informe. Adicionalmente, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, para formular alegaciones, y de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso. En el mismo plazo, se resolverá, si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática; también

281

“Con todo, la principal característica de este nuevo recurso es su diseño desde la perspectiva de una verdadera eficacia procedimental. Para ello, en los casos de impugnación de la adjudicación, de conformidad con lo previsto en las Directivas y la jurisprudencia citada, el recurso suspende la adjudicación y no podrá formalizarse el contrato (perfección) hasta que no haya resolución expresa.” GIMENO FELIU, J.M. Idem. Pág. 22

206

se debe tener en cuenta que, si las medidas provisionales fueron solicitadas después de la interposición del recurso, se resolverá sobre ellas, sin suspender el procedimiento principal. Igualmente se establece que para los efectos de la acreditación de los hechos relevantes para decidir el recurso podrá hacerse uso de cualquier medio de prueba admisible en derecho; así mismo, cuando fuere necesaria la práctica de pruebas, se podrá acordar un período de prueba por un plazo de diez días hábiles, estando facultado el órgano competente para rechazar las pruebas propuestas cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, lo cual se efectuará mediante resolución motivada. Finalmente, recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados (art. 47). En la resolución del recurso se resolverá sobre las pretensiones formuladas o se declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. También establece el TRCSP que si como consecuencia de la decisión, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151. De igual manera, se debe tener en cuenta la exigencia legal de que en la resolución del recurso deberá acordarse el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado, al igual que la devolución de las garantías exigidas. Visto el dispositivo normativo que se reseña, se evidencia que el Derecho interno español, adaptando se régimen jurídico a las disposiciones de la Directivas comunitarias, consagra como una de las garantías de los derechos de los licitadores, un recurso especial, el cual deriva su importancia del hecho de su consagración como mecanismo especial para el procedimiento de contratación, a la vez que contiene la posibilidad de la efectividad expresa de su interposición al contemplar la medida de suspensión automática, cuando se trata de impugnar el acto de adjudicación; mecanismo que adicionalmente encuentra su garantía en que puede ser resuelto por un órgano independiente de la administración adjudicadora.

207

3.2.2. Recursos ordinarios de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA)282 Otro aspecto importante a tener en cuenta es la existencia y procedencia de los recursos ordinarios de la vía administrativa o recursos administrativos283, los cuales resultan procedentes en aquellos casos en que no aplique el recurso especial de que trata el artículo 40 TRLCSP; es decir, frente a estas situaciones resultan de aplicación los recursos de reposición o el de alzada, según se agote o no la vía administrativa (Capítulo II, Título V de la LRJPCA). A diferencia del efecto del recurso especial de revisión, el trámite de los recursos ordinarios no produce la suspensión respecto del acto de adjudicación, razón por la cual se puede presentar la formalización y ejecución del contrato sin que se haya agotado la revisión de legalidad prevista en la ley. Se trata de una garantía adicional que de manera general se consagra frente a las decisiones de la Administración284, para establecer controles a su actividad desconocedora el orden legal o violatoria de los derecho y garantías de los asociados que, para el caso concreto de la contratación pública, concurren en dicho propósito, con el recurso especial de revisión previsto en el TRLCSP. La procedencia y trámite de los recursos ordinarios se encuentran reguladas en la Ley 39 de 2015 (LRJPCA), la cual también determina su objeto, indicando que, contra las resoluciones y los actos de trámite, cuando deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, hacen imposible continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y el de reposición (art. 112).

282

Aclaración: Este apartado fue preparado y proyectado inicialmente, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y posteriormente ajustado a la nueva regulación contenida en Ley 39/2015 de 1 de octubre, vigente a partir de octubre de 2016. 283

en este caso, nos encontramos frente a procedimientos impugnatorios mediante los cuales el afectado con la decisión administrativa, solicita de la administración autora del Acto, su anulación por razones de legalidad. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. 3ª edición. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2005. Págs. 599-600 284

Rodríguez A., y Sendín, definen el recurso administrativo, “como el acto por el que una persona interesada impugna un acto administrativo, deduciendo una pretensión contra el mismo, que va a dar lugar a un procedimiento administrativo en el que se va a revisar la legalidad de dicho acto. El recurso administrativo constituye, en consecuencia, al igual que la revisión de oficio y el recurso contencioso administrativo, una vía para la revisión de los actos administrativos. Si bien encuentra netas diferencias netas que la separan claramente de una y otra.” RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SENDÍN, Miguel Ángel. Acto administrativo, procedimiento administrativo y revisión de la actuación administrativa. Netbiblo. La Coruña, 2009. Pág. 268

208

Por norma general, su procedencia parte de la resolución del asunto, lo que supone que se pone fin a la vía administrativa, lo que acontece con las resoluciones de los recursos de alzada; las resoluciones de los procedimientos de impugnación; las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico; las resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca y; con los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento (art. 114). A diferencia de lo que sucede con el Recurso Especial de Revisión previsto en el TRLCSP, la interposición de los recursos ordinarios no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante, el órgano competente, podrá de oficio o a petición del recurrente, y previa ponderación, razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, suspender la ejecución del acto impugnado cuando concurra alguno de los eventos descritos en la ley (art. 117.2). También señala la ley que cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. Adicionalmente, la suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. En cuanto al trámite del recurso, es oportuno señalar que, como garantía del derecho de contradicción, se consagra la obligación de que cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que formulen las alegaciones y presenten los documentos que consideren. Según el artículo 119, en la resolución del recurso se estimarán total o parcialmente las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. Así mismo, cuando por vicios de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que se produjo el vicio. Al resolver el recurso se decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados; en este último caso se les oirá previamente. Se dispone también que la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.

209

Respecto al recurso de alzada285, se prevé que las resoluciones y actos cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó y podrá presentarse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo. (art.121). Según el artículo 122, el plazo para la interposición de este recurso será de un mes, si el acto fuera expreso, si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. El plazo máximo para la resolución del recurso será de tres meses, si no se decide en este término, se entenderá desestimado y se establece que contra la resolución de un recurso de alzada no procede ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión. (art. 122) Con relación al recurso potestativo de reposición286 (art. 123), se dispone que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No obstante, habiéndose hecho uso del recurso, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto. De manera similar a lo previsto para el recurso de alzada, el plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. También se debe tener en cuenta que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes (art. 124). Finalmente, se cuenta con el recurso especial de revisión287, para lo cual, se dispone que contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso especial de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente; que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida; que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por

285

RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SENDÍN, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 276 286

Idem. Pág. 275 287

Idem. Págs. 277-278

210

sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución; que la resolución tenga como fundamento una prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme (art. 125). Como se observa, se trata de mecanismos que garantizan desde el procedimiento administrativo general, la posibilidad de que el interesado afectado con la decisión de la entidad adjudicadora, pueda impugnar por esta vía, aquellas resoluciones que considera lesivas de sus derechos, no con el carácter especial que reviste en Recurso de Revisión, sino con las disposiciones que de manera general se expiden para regular la actividad ordinaria o general de la Administración Pública. 3.2.3. El recurso contencioso administrativo (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-) El artículo 21.1 del TRLCSP, establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, así como para conocer de las cuestiones que se susciten “en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos algunos de los contratos subvencionados; igualmente es competente para conocer de los recursos interpuestos contra los actos que se dicten por los órganos de resolución del recurso especial de revisión.288 De esta manera, se abre la posibilidad de acudir al recurso jurisdiccional, como vía legal de garantía de los derechos reconocidos en el proceso de contratación pública, para lo cual, necesariamente nos remitimos a la LRJCA, que consagra el procedimiento dispuesto para asegurar su ejercicio. Dicha competencia se confirma en el artículo 2 b) de la LRJCA, al señalar que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo289 conocerá de las cuestiones que

288

Destaca Morón Sánchez la importancia de este recurso y la intervención de la jurisdicción contenciosa administrativa, señalando: “Al ser el contencioso-administrativo la única garantía real y efectiva, salvo quizá en materia tributaria, la consecuencia directa había de ser un incremento exponencial del número de recursos de aquella naturaleza, a medida que las Administraciones públicas multiplicaban su actividad y que el desarrollo económico y cultural —la consciencia de los propios derechos y de las posibilidades de defenderlos— animaban a cada vez más sujetos a utilizar esa vía judicial.” MORON SANCHEZ, Miguel. “Nuevas garantías de derecho administrativo”. En Revista de Administración Pública, núm. 194, Madrid, mayo-agosto (2014). Pág. 277 Tomado el 5 de noviembre de 2016, de: www.cepc.gob.es/Controls/Mav/getData.ashx?MAVqs. 289

Según el artículo 6 de la LRJCA, “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo se halla integrado por los siguientes órganos: a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo. b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

211

se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas. Para este efecto, se debe tener en cuenta que cuando la administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar el cumplimiento de dicha obligación, situación en la cual, el interesado podrá acudir al recurso contencioso administrativo, si la administración, en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados. (Artículo 29.1.) El trámite procesal previsto para este recurso, parte de la presentación de un escrito que se reduce a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de impugnación, así como a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. El escrito deberá estar acompañado de: el documento que acredite la representación del compareciente; el documento que acredite la legitimación del actor cuando sea necesaria; la copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado; y el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas. Tanto el escrito como sus anexos son examinados y de cumplir con ellos, se admitirá a trámite el recurso; de no cumplirse, se requerirá al recurrente para que los subsane en un plazo de diez días y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de la actuación. Se prevé igualmente que el recurso contencioso administrativo deberá interponerse en un plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. De no ser expreso, el plazo será de seis meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se produzca el acto presunto. Así mismo, cuando no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Admitido el recurso, el día hábil siguiente se acordará, si lo solicita el recurrente, que se anuncie su interposición y se remitirá el oficio para su publicación por el órgano competente en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito

d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.”

212

territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida. (art. 47.1.). Seguidamente, se requerirá a la Administración que le remita el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos. El expediente deberá ser remitido en el plazo improrrogable de veinte días, contados desde que la comunicación judicial tenga entrada en el registro general del órgano requerido. Surge para la Administración la obligación de enviar el expediente, original o copiado, completo, foliado y de no remitirse, dentro del plazo de establecido, se reiterará la reclamación y, si no se enviara en el término de diez días siguientes, se podrá imponer multa coercitiva a la autoridad o empleado responsable, la cual será reiterada cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido. Cumplido el trámite anterior, se dispondrá el emplazamiento de los demandados y la admisión del recurso y se procederá con la notificación. Recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y comprobados sus documentos, se acordará que se entregue al recurrente para que se deduzca la demanda en el plazo de veinte días; si la demanda no se hubiere presentado dentro dicho plazo, de oficio, se declarará la caducidad del recurso. Explican García de Enterría y Fernández que:

La interposición del recurso pone en marcha el procedimiento (…), cuyo objeto ya no podrá alterarse ulteriormente (…), sino solo precisarse en el correspondiente escrito de demanda. A partir de ese momento surge, pues, una situación de litispendencia, que determina, además, la imposibilidad de que se inicie otro proceso distinto sobre el mismo objeto. (…) La interposición del recurso interrumpe la adquisición de firmeza del acto

recurrido290

. Las vías procesales que hasta aquí se han reseñado, nos permiten señalar que en el Ordenamiento interno español, se consagran mecanismos y garantías para la observancia y protección de los derechos de los participantes en el procedimiento de contratación pública, las cuales se establecen tanto en sede de la Administración, a través del Recurso Especial de Revisión (medio propio del proceso de contratación); y con los recursos ordinarios de la vía administrativa (medio propio del procedimiento administrativo general), así como en la sede jurisdiccional, con el recurso contencioso-administrativo.

290

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Ob. Cit., t. II. Págs. 630 y 631

213

3.3. Las medidas cautelares en el Ordenamiento interno español (en la TRLCSP, en la LRJPCA y en la LRJCA) Abordar el estudio de la legislación española sobre la contratación pública, y de manera concreta de las medidas cautelares en este proceso, implica asumirla desde el contexto del Derecho comunitario291, cuyos lineamientos han orientado una normativa tendiente a unificar un régimen en materia de la contratación pública que garantice la no discriminación por razones de nacionalidad o cualquier otra situación, el principio de igualdad, y la lucha contra la corrupción, lo cual ha llevado a los Estados miembros a modificar sus legislaciones y estructuras para, a través de sus instituciones, dar cumplimiento a sus obligaciones comunitarias292, ya que su no acatamiento o su retardo, trae consecuencias jurídicas, como en efecto ha acontecido para España, a partir de las sentencia de 17 de noviembre de 1993, y las sentencias de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003, del TJUE. En el campo del derecho administrativo, la necesidad de las medidas cautelares se hace evidente como mecanismo de protección efectiva del derecho de los particulares dado el desequilibrio de la relación entre éstos y la administración pública, cuyas decisiones, en virtud del privilegio de la autotutela y del carácter ejecutorio, una vez alcanzan firmeza, se hacen vinculantes, de donde el remedio judicial puede llegar de manera tardía o simplemente inocuo ante unos efectos consumados293.

291

“En relación con la partición del sistema de tutela a la luz de los derechos europeo y constitucional (nacional), DÍEZ SASTRE concluye que el sistema europeo ha traído fragmentación jurídica en los Estados: algunos han pretendido continuar con el sistema previo al europeo por medio de modulaciones de sus esquemas tradicionales, mientras que otros, como el español, se han visto enfrentados a situaciones de difícil interpretación por la dispersión normativa, fruto de las exigencias para los contratos armonizados y no armonizados. La autora plantea un análisis constitucional de la fragmentación jurídica que conlleva el Derecho europeo, poniendo de manifiesto que en España la situación no ha sido cuestionada desde dicha perspectiva.” COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos. Ob. Cit. 292

Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, señala: “El Tribunal Constitucional español, poniéndose resueltamente en línea con los demás tribunales constitucionales europeos y con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ha incluido así el derecho a una tutela cautelar inmediata entre los contenidos inesquivables de una tutela judicial efectiva en la esfera contencioso administrativa. Ha proclamado, por tanto, que existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar contencioso administrativa y, concretamente, ha definido el contenido de ese derecho como todo lo que exija la efectividad de la tutela en las situaciones de que se trate”. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas. Madrid. 1995. Pág. 13 293

Advierte al respecto Rebollo Puig que este tipo de medidas, “tienen de "cautelares" el que se adoptan como reacción ante ciertos riesgos o perturbaciones y suponen, por su contenido y fin, "cautelas" para evitar lesiones al interés público protegido o para impedir la continuación de sus efectos antijurídicos”. REBOLLO PUIG, Manuel. “Medidas provisionales en el procedimiento administrativo”. En La protección jurídica del ciudadano. Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 1, págs. 687 y 688.

214

Las medidas cautelares en el procedimiento de selección del contratista, así como en la adjudicación y ejecución del contrato, son un tema que no escapa a esta consideración; por el contrario, su desarrollo en el Derecho interno español ha sido ampliamente influenciado y orientado por el Ordenamiento comunitario, como lo advierte Piñar Mañas, quien en su análisis sobre la transposición de los recursos, a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 15 de mayo de 2003, nos ofrece una descripción del escenario dentro del cual se desenvuelve el tema de las medidas cautelares en el Derecho interno, señalando:

La transposición de las Directivas sobre recursos294 requiere que le dediquemos unas líneas por cuanto la ya repetida Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 2003 supone un importante toque de atención para España en este ámbito. Antes de comentar brevemente esa Sentencia debo señalar, como acabo de apuntar, que las previsiones de la Directiva 92/13/CEE, han sido traspuestas en parte al ordenamiento español mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Su Título V, arts. 51 a 71, regula las reclamaciones y otras medidas de control en los procedimientos de adjudicación de los contratos. En particular el artículo 58 regula el régimen de las medidas cautelares que pueden acordarse para corregir las presuntas infracciones cometidas en los procedimientos de adjudicación o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados295.

294

Sobre las Directivas en materia de recursos véase J. A MORENO MOLINA, Contratos Públicos..., op. cit.; J. Mª GIMENO FELIU, El control de la contratación pública (las normas comunitarias y su adaptación a España), Civitas, Madrid, 1995; G. SAMANIEGO BORDIU, "El control del derecho comunitario de los contratos públicos", RAP, nº 123, págs. 401 y ss.; J.F. MESTRE DELGADO, "El control de la adjudicación de los contratos públicos a tenor del Derecho Comunitario Europeo: una nueva ordenación de las medidas cautelares", en Noticias/CEE, nº 74, págs. 35 y ss.; J. A. GARCIA DE COCA, "Comentario sobre la Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 (85/665/CEE)", en Castilla y León en Europa. Revista del Centro de Documentación Europea, nº 23, julio-agosto, 1990, págs. 29 y ss.; J. L. PIÑAR MAÑAS, "El sistema de garantías para la efectiva implantación de la apertura de la contratación pública comunitaria", en el libro colectivo La protección jurídica del Ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, págs. 773 y ss. y “La aplicación a entidades privadas de la normativa de contratos públicos, y sobre la necesidad de prever medidas cautelares autónomas”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 585, julio 2003, págs. 1 y ss. GARCIA DE ENTERRIA, “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al Derecho público y de medidas cautelares contencioso-administrativas (Sentencia Comisión c. España, C-3214/00, de 15 de mayo de 2003)”, REDA, 119, Julio-sept. 2003, págs. 471 y ss.

295 El texto del citado precepto es el siguiente:

“Artículo 58. Medidas cautelares. 1. En el mismo plazo establecido en el artículo anterior, el órgano competente para resolver decidirá, motivadamente, sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el reclamante u otras que considere oportunas para corregir la presunta infracción de los procedimientos regulados en esta Ley o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados, pudiendo suspender, en su caso, el procedimiento de adjudicación en curso o la formalización del contrato. A estos efectos, el órgano decisorio, en el plazo de dos días hábiles desde que se reciba la reclamación, comunicará la misma a la entidad contratante, que dispondrá de un plazo de tres

215

Dicho esto, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia, en lo que ahora nos interesa, aporta una doctrina de gran importancia296. La imputación que contra España plantea la Comisión ante el Tribunal de Justicia se basa en que “las disposiciones nacionales que adaptan el Derecho interno español al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, a saber, los artículos 111 de la Ley 30/1992 y 129 a 136 de la Ley 29/1998, no garantizan la existencia de un procedimiento de urgencia, independiente de la interposición de un recurso, que tenga por objeto suspender el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos o la ejecución de cualquier decisión adoptada por las entidades adjudicadoras297.

En su análisis, resalta como “la Comisión señala que, salvo en el caso excepcional del artículo 136, apartado 2, de la Ley 29/1998, la normativa española no establece ninguna posibilidad de adoptar medidas provisionales si no existe un recurso en cuanto al fondo, puesto que como se advierte, todas las medidas provisionales deben poder adoptarse independientemente de cualquier acción previa, a lo que se agrega que “por una parte, que la única medida cautelar que puede adoptarse en los recursos administrativos es la suspensión de la ejecución. Por otra parte, en los recursos contencioso-administrativos, el juez de medidas provisionales tiene tendencia a no adoptar ninguna medida distinta de la suspensión de la ejecución. La Comisión explica que, según resulta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, las medidas cautelares no pueden referirse al fondo del asunto porque no deben anticipar el resultado del litigio principal.

días, asimismo hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el reclamante o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el procedimiento. 2. En la adopción de medidas cautelares se estará a lo previsto en el artículo 111 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no siendo de aplicación lo dispuesto en su apartado 4. 3. Las medidas cautelares que se adopten no podrán prolongarse por plazo superior a dos meses y cesarán, en todo caso, cuando se ejecute la correspondiente resolución administrativa, prevista en el artículo 62 de esta Ley. 4. El órgano competente para resolver, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar en cualquier momento del procedimiento la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas al tiempo de su adopción. 5. Contra la resolución sobre medidas cautelares podrá interponerse recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. El plazo al que se refiere el nº 1 del artículo es de ocho días.” 296

Reitero aquí, casi literalmente, lo que ya expuse en mi comentario “La aplicación a entidades privadas de la normativa de contratos públicos y sobre a necesidad de prever medidas cautelares autónomas”, op. Cit., págs. 4 y ss. 297

Apartado 82 de la Sentencia.

216

Pues bien, la Comisión considera que este principio de neutralidad de las medidas cautelares en relación con el fondo del litigio principal provoca que, al contrario de lo que exige el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665, el juez de medidas provisionales no pueda adoptar todas las medidas necesarias para corregir una infracción”. 298 La discusión que se plantea en este caso se refiere a la posibilidad o no de adoptar medidas provisionales autónomas, para lo cual se advierte:

En este sentido, el Gobierno español reconoció “que tanto las normas del procedimiento administrativo como las del recurso contencioso-administrativo dan lugar a que la adopción de una medida provisional esté supeditada a la interposición previa de un recurso y no pueda en ningún caso solicitarse de manera autónoma”299, pero añade que los requisitos para alcanzar una medida cautelar de acuerdo al derecho español son sumamente sencillos y rápidos, invocando a este respecto lo establecido en la Ley de la Jurisdicción (art. 136) y en la Ley 30/92 (art. 111, y en especial el régimen de silencio positivo del punto 3). (…) La importancia de estos planteamientos se hace manifiesta cuando se refiere a la existencia desde la perspectiva del Derecho interno de las medidas cautelares y su carácter de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Que tanto las normas del procedimiento administrativo como las del recurso contencioso-administrativo, dan lugar a que la adopción de una medida provisional, sin que pueda en ningún caso solicitarse de manera autónoma (hecho que fundamenta la censura de la Comisión), por lo que el TJUE, considera que las medidas cautelares no pueden referirse al fondo del asunto porque no deben anticipar el resultado del litigio

principal (principio de neutralidad de la medida cautelar)300

. Con posterioridad a dicha sentencia, modificaciones introducidas a la Ley de Contratos Públicos, entre ellas el TRLCSP, han permitido la adecuación del procedimiento, en virtud de las cuales, hoy, desde el Derecho interno, encontramos una regulación de las medidas cautelares tendientes a cumplir con los parámetros dispuestos en la Directiva comunitaria y a lograr la tutela judicial efectiva, no solo desde el Derecho interno, sino desde la perspectiva del ordenamiento común. Es así como las medidas cautelares encuentran regulación en el Ordenamiento interno en diversos escenarios, como lo son en el Recurso Especial de Revisión, previsto en el TRLCSP, en los recursos administrativos –LRJPAC- y en el recurso contencioso administrativos según la LRJCA, de cada uno de los cuales, resaltamos los siguientes aspectos generales.

298

Apartados 83 y 84. 299

Apartado 85. 300

PIÑAR MAÑAS, José Luis. Ob. Cit. Pás. 27-79

217

3.3.1. Las medidas cautelares en el Recurso Especial de Revisión – Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- (TRLCSP) Al regular el Recurso Especial de Revisión, el TRLCSP, en su artículo 43.1, establece para el interesado o recurrente, la facultad de solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas provisionales. En este caso, ellas estarán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados301, dentro de las cuales se incluyen medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación. Según la regulación, las medidas solicitadas deberán decidirse por el órgano competente para conocer del recurso, dentro de los cinco días hábiles siguientes, a la presentación del escrito en el que se soliciten, a través de resolución motivada, previa comunicación al órgano de contratación, quien dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas. No obstante, si antes de resolverse sobre las medidas se hubiese interpuesto el recurso, el órgano decisorio acumulará a éste la solicitud de medidas provisionales y resolverá sobre ellas. Advierte la ley que no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal. Para efectos de conceder la cautela, se tendrá en cuenta que cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida. Prevé la ley que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Adicionalmente, se dispone que las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.

301

De manera general y refiriéndose al Tribunal Constitucional, explica GARCÍA DE ENTERRÍA, como aquella instancia ya ha definido el contenido de la tutela cautelar, como una protección “como todo lo que exija la efectividad de la tutela en las situaciones particulares de que se trate, lo cual incluye, necesariamente, medidas positivas de protección y no solo suspensiones de actos administrativos.” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Ob. Cit. págs. 14-16

218

Una consideración especial a tener en cuenta es la garantía de efectividad del procedimiento del recurso especial que opera de manera automática, consagrada en el artículo 45 del TRLCSP, al establecer que una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación, con lo que se logra un amparo oportuno del derecho vulnerado o evitar perjuicios mayores. Finalmente, el artículo 46.4., nos dice que en la resolución del recurso especial se deberá acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las demás medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías a que hubiese lugar. Se trata de la inclusión de un mecanismo específicamente creado para el procedimiento de contratación pública, ágil y directo cuyo trámite y resolución permiten que el interesado acuda ante el órgano competente en salva guarda de su derecho y que impide que la entidad adjudicadora actué sin que se haya decidido la situación que lo afecta, sin necesidad de acudir ante las instancias jurisdiccionales y sin que se haga necesario el cuestionamiento de fondo y que como se dijo anteriormente, encuentra su especial regulación en las normas propias de la contratación pública. 3.3.2. Las medidas cautelares en los recursos administrativos ordinarios. Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPCA) Tratándose de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo ordinario, para ajustarse a las normas comunitarias, como garantía provisional de los intereses que pudieran resultar afectados, la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común –LRJPCA- (Ley 39 de 2015 de octubre 1 de 2015), establece en su artículo 56, la posibilidad de adoptar de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que considere suficientes para garantizar la eficacia de la decisión, en aquellos casos de urgencia inaplazable, sin que para dicho efecto se hubiere iniciado el procedimiento. En tal sentido, la norma en comento, establece:

1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.

219

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

A diferencia de la medida provisional consagrada en el TRLCSP, se trata de una medida que no opera de manera automática, ni en todos los casos, sino que se promueve de oficio o a petición de la parte interesada en aquellas situaciones que revistan una urgencia inaplazable, lo que supone una inminente afectación del derecho involucrado, pero además, impone para el particular, la obligación de iniciar el procedimiento dentro de los quince días siguientes a su adopción, a riesgo de que la medida quede sin efectos. Adicional a lo anterior, la misma Ley, refuerza el sistema de garantías en el procedimiento administrativo al contemplar la posibilidad de que el interesado al interponer cualquier recurso, solicite la suspensión de la ejecución de la decisión, para cuyo caso, se debe tener en cuenta que no operan de manera autónoma, ni la interposición del recurso produce la suspensión automática del acto que se discute. Su régimen se consagra principalmente en el Título V, capítulo II de la LRJPCA, cuyo artículo 117, establece lo siguiente:

Artículo 117. Suspensión de la ejecución. 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.

220

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley. 4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó.

Conforme se expone, el Derecho interno español al regular el procedimiento administrativo refuerza el sistema de garantías para asegurar la protección de los derechos involucrados en la actuación de las administraciones públicas y la eficacia de la decisión que pueda recaer sobre un determinado asunto, a partir de las medidas cautelares o provisionales, en dos momentos diferentes, a saber: Uno de manera previa a iniciar el procedimiento, de oficio o a instancia de parte interesada, en aquellos casos de urgencia inaplazable; y otro, a instancia de parte al interponer cualquiera de los recursos del procedimiento administrativo, el cual reviste una mayor amplitud ya que podrá solicitarse en cualquier caso, aún en el procedimiento de contratación, cuando se trate de situaciones diferentes a las previstas para el Recurso Especial de Revisión. 3.3.3. Las medidas cautelares en el recurso contencioso administrativo. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) Respecto al surgimiento de las medidas cautelares en el recurso contencioso administrativo español, explica Chinchilla Marín que:

221

(…) fue una ley preconstitucional la que dio el primer paso en la evolución hacía el fortalecimiento del raquítico sistema de tutela cautelar de nuestro país. En efecto, la Ley 62/1978, de diciembre 28, (…). La primera –contenida en su artículo 7.4- invirtió los criterios tradicionales disponiendo el carácter suspensivo de los recursos (…). La segunda (art. 7.5) de mayor alcance, establece que la interposición del recurso contencioso administrativo suspenderá automáticamente y en todo caso –sin excepción del interés público- un tipo concreto de actos administrativos, las

sanciones pecuniarias de orden público, sin necesidad de afianzamiento alguno.302

En la actualidad, el desarrollo del proceso contencioso administrativo, con carácter jurisdiccional, encuentra su regulación en los artículos 129 a 136 de la LRJCA, de los cuales, para nuestros fines, referimos los siguientes aspectos:

Artículo 129. 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. 2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda. Artículo 130. 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por su parte, el artículo 133 es claro en señalar que “Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.” Bajo estas estas reglas, el Legislador español recoge lo que el Tribunal Supremo, en auto de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, señala como las tres grandes directrices que la dan operatividad a la tutela cautelar en el procedimiento administrativo, a saber: El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva303; la

302

CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Madrid. Civitas, 1991. Pág. 136. 303

"El periculum in mora, consiste en el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal. Síguese de lo anterior, que el periculum in mora requiere la concurrencia de dos elementos: el daño inminente y la demora del proceso ordinario de cognición plena. En los términos de la Ley Reguladora de la

222

tutela cautelar debe otorgarse a quien exhiba en sus pretensiones un mejor derecho304 y; la protección del derecho fundamental, admite cualquier tipo de medida que resulte necesaria para su efectividad, no solo suspensiva, sino también positiva, cuando ella resultare necesaria para asegurar el propósito de la sentencia. En cuanto al primero de los supuestos, es claro que tal consideración supone el deber de ordenar las medidas cautelares necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia de mérito cuando concurran los presupuestos establecidos en la ley e inherentes a la naturaleza de las mismas. Este aserto, en términos de Jinesta Lobo, “tiene una importantísima consecuencia, consistente en romper con la anquilosada opinión que el otorgamiento de la suspensión de la ejecución depende de la libre y prudente apreciación del órgano jurisdiccional. Al contrario, no hay nada librado a la discrecionalidad judicial, sino que opera un mecanismo riguroso de derecho-deber”. 305 Es preciso señalar que ya desde el año 1993, el propio Tribunal Constitucional español, en sentencia 148/1993, acoge como requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma exigencia planteada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y que finalmente, son traídas al texto legal transcrito (artículo 129 y 130). Al respecto, consideró el Tribunal Constitucional:

Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, si ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del recurso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (…) acarreará la adopción de la medida cautelar solicitada.

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, este presupuesto se plasma en el artículo 91.2, al señalar que "Procederá ésta -la suspensión- cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil"” JINESTA LOBO, Ernesto. Ultimas orientaciones en materia de suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada en el contencioso administrativo. Ivstitia. Año 10. N° 109-110. Enero-Febrero. 1996. Tomado el 18 de noviembre de 2016, de: http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/%C3%9ALTIMAS%20ORIENTACIONES%20DOCTRINALES%20Y%20JURISPRUDENCIALES 304

En concepto de García de Enterría, el amparo cautelar como derecho fundamental se soporta sobre la base de la noción de “la apariencia del buen derecho o fumus boni juris frente a la posición de la otra parte, que, en contraposición con esa apariencia, tiende a ser vista como abusiva del instrumento del proceso, este abuso es especialmente valorado, dada la estructura del contecioso administrativo, en la Administración, como abuso de la autotutela.” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Ob. Cit. Pág. 201. 305

JINESTA LOBO, Ernesto. Ob. Cit.

223

En orden a una mayor claridad y sentido de las medidas cautelares en el Ordenamiento interno, se debe tener en cuenta el Auto del 8 de mayo de 2012 (rec.313/2012), proferido por el Tribunal Supremo Español (TSE), el cual resulta de importancia respecto a los criterios y finalidad de las medidas cautelares, señalando al respecto:

Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ-o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.

También se advierte en el mencionado Auto:

en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el

art. 106.1 CE. Igualmente se ocupa el TSE, en su pronunciamiento, de señalar que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar implica un ejercicio de ponderación de criterios por parte del Tribunal, el cual, en atención a su propia jurisprudencia, resume en lo siguiente: a) La necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir la valoración de la procedencia de la medida cautelar. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto ello teniendo en cuenta que las medidas cautelares tienen por finalidad que no resulten irreparables las

224

consecuencias derivadas de la duración del proceso.306 De modo que la adopción de la decisión de las medidas no puede confundirse con pronunciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, según lo expuesto por el TSE, si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en lo irreparable que pueda resultar el perjuicio; también es preciso considerar que su justificación puede darse, con abstracción de eventuales perjuicios, cuando se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) Considera el Tribunal que el criterio de ponderación de los intereses es complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, del que destaca su propia jurisprudencia, señalando:

(…) al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego”. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia” cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.” (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) Por último, reclama el TSE como criterio adicional, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), el cual permite valorar con carácter provisional, dentro de los limites procesales del incidente y sin que constituya prejuzgamiento, lo que corresponda a la sentencia definitiva, con respecto a los fundamentos jurídicos de la pretensión cautelar. Esa valoración provisional, corresponde al juez; sin embargo, ella no puede ser obra de la arbitrariedad o capricho subjetivo, sino que debe corresponder a un razonamiento discrecional y fundado en criterios ciertos y objetivos tendientes a procurar la realización de la efectividad del derecho, aspecto sobre el cual señala Jinesta Lobo:

Se afirma que el fumus, desde un punto de vista fenoménico, es una "emanación vaporosa" que solamente se "intuye" por el juez (68), esto es, una valoración subjetiva y discrecional. No obstante, como bien lo acota García de Enterría este

306

Según Gómez-Ferrer Morant, “Es doctrina general la que sostiene que la suspensión de los actos o disposiciones administrativas –en procesos ordinarios- solo procede cuando la misma sea precisa para evitar un daño o perjuicio de imposible o difícil reparación”. GÓMEZ –FERRER MORANT, Rafael. “Apariencia del buen derecho y suspensión en vía contenciosa de los actos de carácter tributario”. En La protección jurídica del ciudadano. Civitas, Madrid, t. II. 1995. Págs. 1155.

225

presupuesto debe determinarse a partir de una ponderación previa según criterios jurídicos objetivos, no se trata de apelar al olfato del juez, pues el humo de buen derecho no se aprecia por la nariz, sino mediante una valoración objetiva "prima facie" del fondo del proceso, para de esa forma no caer en el terreno de lo subjetivo e inaprensible (69). Indudablemente, existe una cierta "zona de incertidumbre" en los términos bien conocidos de la teoría del "margen de

apreciación (70)307

. Un pronunciamiento adicional del Tribunal Supremo, lo encontramos en Auto de 12 de abril de 2012, en el que, con respecto a la medida cautelar de suspensión, destaca el tránsito a un sistema de “númerus apertus” o de medidas innominadas, entre ellas, las de carácter positivo, a las cuales remite el artículo 129.1, resaltando además que la solicitud cautelar podrá presentarse en cualquier estado del proceso hasta la sentencia que le ponga fin. También es importante resaltar como en concepto de De la Sierra:

(…) cabe concluir que la instrumentalidad es una de las características que definen las medidas cautelares en el Derecho positivo español actual, en consonancia con la tradición histórica y con las aportaciones doctrinales clásicas. Éste es el sentido, además, de ciertas expresiones empleadas por la Ley de 1998, como son las referencias a la garantía de la efectividad de la sentencia (art. 129 LJ) o a la pérdida de la finalidad legítima del recurso (art. 130 LJ), expresiones que remiten una vez más a la accesoriedad de la medida cautelar respecto del proceso

principal del que es vicaria308

. Esta reseña, nos permite advertir como en el Derecho interno español, se consagran una serie de disposiciones y mecanismos, tanto administrativos como contencioso administrativos, tendientes a adoptar un sistema de garantías que permitan la efectividad del derecho que pueda resultar afectado por la acción de las autoridades públicas, y de manera concreta, a adoptar un sistema de recursos propios del procedimiento de contratación pública, así como la garantía de unas medidas cautelares que puedan ser ejercidas en sede administrativa, sin que sea necesaria la impugnación de fondo del asunto cuestionado, como en efecto quedó plasmado con la implementación del Recurso Especial de Revisión y la posibilidad de suspensión inmediata de los efectos de la actuación que supuestamente está afectando el derecho. También queda establecida la influencia directa que en este sentido ejerce el Ordenamiento comunitario, cuando el Derecho interno se ve vinculado a las Directivas emanadas de la Comisión europea y que le llevan, en primer lugar, a enfrentar un juicio de reproche por parte del TJUE, y en segundo lugar, a efectuar mediante su legislación interna, la transposición de las disposiciones contenidas

307

JINESTA LOBO, Ernesto. Ob. Cit. 308

DE LA SIERRA, Susana. Ob. Cit. Pág. 219

226

en dichas Directivas, con el propósito de ajustar su Derecho interno a los requerimientos comunitarios. 4. El paralelo de las garantías jurídicas en el proceso de contratación pública en el Derecho comunitario, en el Derecho interno español y en el Derecho colombiano. El estudio del proceso contractual público y las garantías jurídicas para la protección de los derechos, establecidas en los ordenamientos jurídicos europeo, español y colombiano, realizado en esta investigación, dan cuenta de una tendencia moderna en la regulación de sus procedimientos, una línea uniforme respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación y ejecución del contrato. Es así como resulta notorio el hecho de la similitud de estos ordenamientos, respecto a la remisión a los principios como elemento integrador del marco regulatorio, puesto que, según la aproximación efectuada en cada uno de ellos, tales postulados son referente común, como fuente de inspiración, orientación y control de las reglas que rigen dicha actividad pública. No obstante, la concepción que cada uno de ellos tenga de los principios e independientemente de la función que se les asigne, las normas de contratación buscan su realización y que a través de ellos se establezca un sistema de garantías para su protección. Más aun, el análisis nos muestra la coincidencia univoca en principios como la objetividad, la igualdad, la no discriminación y la transparencia, los cuales, sin excepción, encuentran pleno respaldo tanto por la vía de la legislación como por la jurisprudencia; pues resulta claro y coincidente el reconocimiento y aplicación de tales principios, en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo, del Tribunal Supremo de España y del Consejo de Estado en Colombia. Respecto a los procedimientos previstos como garantía y protección de los derecho e intereses de quienes intervienen en la contratación pública o estatal, es clara la preocupación por la adopción de mecanismos que permitan conciliar los intereses generales del Estado, con los derechos de las personas, lo cual se convierte en el gran reto del sistema regulatorio, máxime en un escenario constantemente amenazado por prácticas de corrupción. No obstante, en el Derecho comunitario encontramos una línea de orientación, con parámetros definidos y dirigidos a una responsabilidad de los entes públicos por la obstrucción injustificada, al ejercicio de los derechos de las personas, de manera concreta, al derecho a la no discriminación por razones de nacionalidad, la transparencia, la objetividad, entre otros.

227

Es por eso que desde las Directivas comunitarias y la jurisprudencia del TJUE, se fijan pautas o directrices para que los Estados miembros dispongan en sus ordenamientos internos, los procedimientos tendientes a adoptar medios de protección efectiva, situación que como se dejó expuesto, incide directamente en el Ordenamiento español, llevándolo a reforzar sus normas y a efectuar la transposición de las Directivas europeas, so pena de sanción. No sucede lo mismo con el ordenamiento colombiano, el cual no está sometido al Derecho comunitario y por tanto su normativa no lo vincula; no obstante, no se puede desconocer la incidencia y la influencia que de manera indirecta recibe, no solo de aquel, sino del Ordenamiento español, de cuyas fuentes han surgido muchas de nuestras disposiciones; no en vano, la presencia de instituciones como los principios de la contratación estatal, la responsabilidad a partir del daño antijurídico, y la implementación de un sistema de medidas cautelares, instituido en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). En este mismo sentido, no se puede pasar por alto que el Ordenamiento comunitario acoge dentro de su sistema aquellas reglas y principios contenidos en tratados internacionales, como lo son el Tratado de la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como el Acuerdo para la Contratación Pública (ACP), de la Organización Mundial del Comercio, cuyas disposiciones poseen un campo de aplicación más amplio y resultan vinculantes para los Estados miembros. De otra parte, según lo descrito en cada uno de los apartados atrás reseñados, podría decirse que los procedimientos previstos para la protección y garantía de los derechos de las personas en el proceso de contratación pública en el Ordenamiento común y en el Derecho español, encuentran reglas similares; a su vez, el derecho colombiano a pesar de contar con un procedimiento de selección del contratista y de adjudicación del contrato y de orientarse por principios, está desprovisto de mecanismos de eficacia como lo sería, para el caso concreto, la posibilidad de un recurso especial o propio de este proceso de contratación309, así como la facultad de hacer uso de los recursos del procedimiento administrativo ordinario, de modo que la controversia que se suscite no tenga como única alternativa la discusión de fondo en la vía jurisdiccional. Por último, en este paralelo, dada su importancia en el proceso de contratación y su significado frente a la efectiva protección de los derechos, nos ocupamos de las medidas cautelares. Se trata en este caso de precisar sí en el desarrollo del procedimiento de formación de la voluntad contractual o período precontractual (el cual se cumple en sede administrativa), es posible la adopción de medidas cautelares por parte de los

309

Como si sucede en el Ordenamiento interno español con el Recurso Especial de Revisión.

228

órganos administrativos o por órganos jurisdiccionales que permitan garantizar la efectividad del derecho de los participantes en el proceso.310 Recordemos que como se dijo en acápite anterior, las medidas cautelares han sido concebidas como un mecanismo tendiente a garantizar el acceso a la administración de justicia y la efectividad del derecho. Corresponden a una figura jurídica que permite al juez, de manera previa a la resolución del conflicto, adoptar o acordar resoluciones que tienden a una protección del derecho que puede resultar afectado con la actuación de la administración, y que la decisión de fondo puede aparecer tardía o inocua. Es así que las medidas cautelares permiten generar en los administrados confianza en los órganos jurisdiccionales, por cuanto con ellas se garantiza la vigencia y eficacia de los efectos de la sentencia. A su vez favorecen a la administración en tanto evitan que actuaciones lesivas del derecho produzcan consecuencias irreversibles. En este sentido, la medida cautelar está revestida de un carácter previo a la decisión de fondo, y provisional por cuanto sus efectos se extiende hasta el momento que se adopta la resolución definitiva del proceso.311

310

El Tribunal de Justicia Europeo, en su sentencia de 15 de mayo de 2003, citada por Piñar Mañas, dentro de su doctrina señala: “99. A este respecto, procede señalar que, si bien la normativa española establece la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de carácter positivo, no cabe considerar que constituya un sistema de tutela judicial provisional adecuado para corregir de manera eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras, dado que exige por regla general la interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora. 100. Esta apreciación no queda desvirtuada por el hecho de que, en el marco de la suspensión en vía judicial, el recurso pueda interponerse mediante un simple escrito y que la demanda pueda formalizarse posteriormente a la solicitud de la medida cautelar, dado que la exigencia de que se cumpla previamente una formalidad de este tipo tampoco puede considerarse compatible con las prescripciones de la Directiva 89/665, tal como fueron precisadas en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada”. En base a lo anterior el Tribunal dicta el siguiente fallo: “el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, al no haber adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de dicha Directiva y, en particular: ......al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora”.” PIÑAR MAÑAS, José Luis, Ob. Cit., 27-79 311

En términos de Doménech Pascual, “La expresión «medidas cautelares» tiene en el Derecho procesal un significado bien preciso. Con ella se designan los actos jurisdiccionales cuya finalidad es asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin a un proceso declarativo o ejecutivo. Definición que ha venido a recoger la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que «todo actor... podrá solicitar del tribunal...la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se

229

En el campo concreto de las medidas cautelares que el órgano judicial pueda adoptar sobre las decisiones proferidas en la etapa precontractual o de formación de la voluntad contractual, es posible advertir que en el desarrollo del proceso de licitación o en general en aquellos procedimientos de selección del contratista y adjudicación del contrato de las entidades públicas contratantes o adjudicadoras, se puedan tomar decisiones cuyo efecto inmediato genera el riesgo del desconocimiento de un derecho que para el momento en que sea reconocido jurisdiccionalmente, pierda eficacia, al tiempo que si protege de manera inmediata, puede afectar el interés general. Es por ello que una vez efectuado el estudio de las normas que en los ordenamientos europeos, español y colombiano, regulan la materia, es posible destacar: Al respecto, se toma como referente el Derecho español y el Ordenamiento comunitario europeo, el cual es planteado por García de Enterría y Fernández, en los siguientes términos:

Ha sido precisa una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, la de 15 de mayo de 2003, producida en un recurso por incumplimiento del derecho comunitario promovido por la Comisión contra el Reino de España para que nuestro legislador haya rectificado. Lo ha hecho por medio de la ley 62 de 2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que ha añadido a la LCAP un artículo 60 bis en el que permite expresamente a “los interesados en concurrir a un procedimiento de adjudicación” solicitar a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa competentes para conocer de los recursos que pudieran interponerse contra los actos integrantes de dicho procedimiento aunque los interesados no hayan interpuesto estos, ni los interpongan en el futuro “con independencia de que se interponga el recurso correspondiente” “medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las destinadas a suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación312.

Ahora, si bien con ello se destaca el estado normativo a nivel del Derecho interno español, también los mismos autores, ponen de manifiesto sus limitaciones frente al derecho comunitario y se inclinan por la aplicación de éste último, resaltando su mayor amplitud y su vigencia en el campo interno, manifestando:

(…), esta rectificación sigue pareciéndonos insuficiente, de modo que los recurrentes podrán ampararse directamente en las directivas de recurso para pedir a los órganos

dictare»”. DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel. “La responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la adopción de medidas cautelares”. En Revista Española de Derecho Administrativo No. 125, enero-marzo de 2005, Thomson, Civitas. Madrid, 2005, pág. 67 312

GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Ob. Cit., t. II, pág. 639

230

contencioso administrativos todo lo que las mismas permiten solicitar de los mismos, sin que sea posible la vía administrativa previa que nuestro legislador se ha obstinado en mantener. No hay, pues, limitación alguna en cuanto a las medidas a adoptar, por lo que los tribunales podrán, incluso, introducir modificaciones positivas en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relevante con el fin de preservar la libertad e igualdad de concurrencia, que es lo que las normas comunitarias pretenden

asegurar a ultranza313

. Queda claro entonces que tanto el Derecho interno, como las normas comunitarias, consagran la posibilidad de que los intervinientes en los procedimientos de selección y adjudicación de los contratos de las entidades públicas, acudan ante los órganos de lo contencioso administrativo para solicitar la adopción de una medida cautelar contra una actuación que consideran desconocedora de sus derechos, petición que conforme a las preceptivas del derecho comunitario no exige de la vía previa, ni de que se haya interpuesto demanda o recurso contra la decisión o actuación administrativa correspondiente. La medida cautelar así concebida permite no solo la intervención previa del órgano jurisdiccional, sino el control por la propia administración pública, para evitar que la relación precontractual sufra rupturas intempestivas o arbitrarias por parte de la entidad adjudicadora y en todo caso tiende a prevenir procesos judiciales dispendiosos que conlleven una responsabilidad patrimonial para la entidad pública y el desconocimiento o pérdida de efectividad del derecho del particular. En el Ordenamiento colombiano, como se explicó, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-), solo se concebía como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, y con relación a los actos previos a la celebración del contrato, demandables a través de las acciones (medios de control) de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo caso la misma norma establecía que la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. En otros términos, cualquier decisión al respecto llegaría de manera tardía. Con la expedición del nuevo Código (Ley 1437 de 2011), las medidas cautelares han tenido un espacio propio no solo porque amplía las medidas que pueden ser adoptadas, sino por cuanto la ley autoriza su procedencia en todos los procesos declarativos que se adelantan ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales se encuentran las controversias contractuales.

313

Ibidem. Págs. 639-640

231

La nueva regulación colombiana establece cómo las medidas cautelares allí autorizadas pueden ser tomadas en cualquier clase de proceso declarativo propio de esa jurisdicción, sin consideración a la naturaleza del acto o actuación impugnada; no obstante, en materia contractual, se reseña de manera especial la medida prevista en el numeral 2 del artículo 230, referida al proceso contractual, para determinar que como medida cautelar se podrá suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, medida a la cual solo acudirá el Juez cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez deberá indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. De esta manera se tiene que, en la actualidad, tratándose del proceso de licitación o de formación de la voluntad contractual, el ordenamiento colombiano refuerza el sistema de garantías de los intervinientes en dicho proceso al establecer la posibilidad de acudir ante el juez del contrato para solicitar una medida cautelar que puede consistir en la suspensión del procedimiento licitatorio o en la adopción de otra medida de carácter positivo, tendiente a la protección inmediata del derecho. No obstante, la misma norma es clara en señalar que la medida de suspensión resulta procedente, solo cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción, a la vez que le impone al juez, en cuanto le fuere posible, indicar las condiciones o pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación. Ahora bien, confrontada esta disposición, con las reglas del Derecho interno español y del Ordenamiento comunitario, se observa en el sistema colombiano una similitud con este último en tanto permite al juez adoptar cualquier tipo de medida de suspensión o positiva para proteger el derecho vulnerado. Sin embargo, debemos resaltar que en el caso colombiano a la medida cautelar solo se llega a través del proceso o recurso contencioso administrativo, lo que supone la necesidad de la decisión administrativa previa y su impugnación a través del proceso contencioso administrativo, lo que no sucede en el comunitarios ni en ordenamiento español314, en los cuales según lo dejan expuesto García de Enterría y Fernández, puede hacerse de manera directa, esto es, ante la propia administración y sin necesidad de una impugnación de fondo.

314

En España en un primer momento fue aplicable en virtud de la directiva comunitaria. Posteriormente, “las previsiones de la Directiva 92/13/CEE, han sido traspuestas en parte al ordenamiento español mediante la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. Su Título V, arts. 51 a 71, regula las reclamaciones y otras medidas de control en los procedimientos de adjudicación de los contratos. En particular el artículo 58 regula el régimen de las medidas cautelares que pueden acordarse para corregir las presuntas infracciones cometidas en los procedimientos de adjudicación o impedir que se causen perjuicios a los intereses afectados.” PINAR MAÑAS, José Luis. Ob. Cit. Pág. 68

232

En otros términos, tanto el Derecho comunitario como el español, admiten la adopción de una medida cautelar en sede administrativa, en desarrollo del procedimiento administrativo, tanto por las reglas especiales de la contratación pública, como por la vía del procedimiento administrativo ordinario y sin necesidad de que el interesado tenga que ejercer una impugnación sobre el fondo del asunto; además, se reconoce igual posibilidad en la vía de un proceso o recurso (acción), contencioso administrativo, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En el derecho colombiano, la procedencia de la medida cautelar solo es posible cuando se acude a la vía jurisdiccional mediante el ejercicio de un medio de control (acción o recurso) ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, situación que podría tornarse en una regulación que no ofrece la eficacia suficiente para la protección de los derechos que pudieran resultar lesionados, por cuanto la misma estaría supedita a que se acuda a la vía jurisdiccional a través de una demanda; es decir, solo cuando el interesado proceda a discutir de fondo la actuación de la administración pública.

233

CONCLUSIONES GENERALES A manera de conclusiones o de consideraciones finales a partir de la realización de este trabajo de investigación, podríamos señalar los siguientes aspectos: El desarrollo de este estudio, tiene como contexto normativo en Colombia, la Constitución Política de 1991, la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, y algunos de sus decretos reglamentarios, como referentes obligados para el estudio de la responsabilidad precontractual del Estado, presentando como líneas centrales: i) El procedimiento de selección del contratista en los contratos del Estado, como medio a través del cual se forma o surge la voluntad contractual; y ii) La responsabilidad patrimonial del Estado, la cual nos informa sobre los diferentes regímenes bajo los cuales se impone al ente público del deber de responder. El primer aspecto da cuenta de un procedimiento reglado y vinculante, en el que se establecen etapas y actuaciones de las cuales surgen obligaciones y derechos para los intervinientes, que tienen como propósito dar forma a la voluntad contractual seleccionando al contratista y adjudicando el contrato, de cuyo incumplimiento emergen consecuencias jurídicas para los intervinientes, al tiempo que determinan el bien jurídico tutelado y el marco jurídico que regula la responsabilidad precontractual. Su desarrollo temático, pone de presente la necesidad de indagar por la naturaleza de este fenómeno para establecer si la responsabilidad surgida en el proceso de formación del contrato estatal, es de naturaleza contractual o extracontractual, o si la misma reviste una naturaleza propia y autónoma de aquellas, enmarcado en el concepto de responsabilidad precontractual, lo que nos remite a un breve recorrido por la jurisprudencia y la doctrina civil, de las cuales se ha nutrido el derecho público y que ha sido el centro del debate, pues en muchas ocasiones su aplicación en el campo de lo público a pesar de ser el punto de partida, resulta excluida o insuficiente. Ahora bien, el planteamiento de este tema y el problema jurídico o de investigación, encuentran su justificación en el énfasis que desde las normas y principio que regulan la contratación estatal se hace en el procedimiento de selección del contratista, la adjudicación del contrato y la definición de los efectos jurídicos derivados del rompimiento injustificado de las relaciones que en dicho trámite se establecen entre la entidad estatal convocante y los proponentes o intervinientes. Se torna innegable la importancia que los textos legales reconocen al proceso de selección del contratista y la incidencia que éste tiene en la formación de la

234

voluntad contractual, como efectivamente se evidencia a partir de disposiciones como las contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (sustituido por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007), y de los efectos que de su incumplimiento pueda derivarse, como se establece desde el numeral 18, artículo 25 Ibidem., cuando consagra la declaratoria de desierto del proceso de licitación, cuando existan motivos que impidan la selección objetiva. Dado el carácter especial del procedimiento de selección, el aspecto obligado por el que se indaga es el relacionado con el efecto jurídico del desconocimiento de ese orden normativo y de la afectación de los derechos involucrados en esa actuación; en otros términos, nos preguntamos por las consecuencias jurídicas del desacato a dicha regulación, cuando éste conduce a una frustración injustificada de las negociaciones. De ahí que el problema de investigación haya sido delimitado bajo el siguiente cuestionamiento: Tratándose de la responsabilidad estatal, ¿cuál ha de ser el régimen jurídico al que se encuentra sometida la responsabilidad precontractual del Estado en Colombia, y cuál su relación con la normativa prevista para la materia en el Ordenamiento común europeo y en el Derecho interno español? La respuesta a este interrogante se convierte en la conclusión final de la investigación, la cual involucra y justifica la temática tratada, pues sólo en la medida en que nos aproximamos a las reglas y principios que gobiernan la actividad de la Administración Pública (adjudicadora) para la selección de sus contratistas y la adjudicación del contrato, así como cuando se logra establecer los parámetros bajo los cuales se define la responsabilidad del Estado, se hace posible el análisis de este fenómeno en el campo de las entidades públicas en Colombia y su confrontación con el derecho externo (en nuestro caso, el Ordenamiento común europeo y el Derecho interno español), aspectos éstos que han sido abordados y que nos permiten presentar a modo de conclusiones o consideraciones finales, las siguientes: 1. Las reglas que rigen para la responsabilidad precontractual en el derecho privado en Colombia son insuficientes para explicarla en el campo de las entidades públicas. En este sentido, se debe tener en cuenta, que las relaciones entre particulares están orientadas por la informalidad por lo que el procedimiento de formación de la voluntad se desarrolla desprovisto de solemnidades o procedimientos que le sean vinculantes; el principio de la autonomía de la voluntad y la libre disposición de los derechos se torna en una regla general con alcance casi absoluto; la responsabilidad se define a partir de la conducta asumida por los intervinientes, con marcada influencia del principio de la buena fe, dando lugar a una responsabilidad de tipo subjetivo.

235

Se observa igualmente que el régimen del derecho privado atiende a la definición de intereses particulares o individuales, por lo que la presencia del interés general propio de las entidades públicas, se torna en un elemento de segundo orden. Además, en dicha relación no están presentes los principios propios de la administración pública. Tales circunstancias, nos muestran con claridad que frente a la responsabilidad precontractual del Estado, el régimen de derecho civil se torna insuficiente, pues en el campo de lo público, el procedimiento de formación de la voluntad contractual y de adjudicación del contrato es en esencia formalizado, y dado su carácter reglado, su inobservancia puede conducir a la nulidad del acto o contrato; la actividad atiende al interés general y está regido por los principios que se imponen al Estado, además la autonomía de la voluntad se torna relativa. Igualmente se advierte cómo, en el caso colombiano, la situación de insuficiencia se hace más evidente cuando la propia Constitución Política establece para el Estado un régimen de responsabilidad de carácter objetivo (art. 90), el cual según lo expresa la jurisprudencia constitucional se extiende a la responsabilidad contractual, extracontractual y precontractual. De esta manera, es claro que a pesar de que la responsabilidad precontractual surge y se desarrolla utilizando elementos propios del derecho privado, la aplicación de dichas reglas no es suficiente para regular la situación en el campo de las entidades públicas, por lo que su regulación en este último escenario habrá de merecer en algunos casos exclusiones y en otros, adaptaciones. 2. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado se rige por las normas propias del derecho público. Esta conclusión, encuentra sustento en los siguientes argumentos que fueron expuestos, así: En los términos del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el Estado es responsable por el daño antijurídico derivado de la acción u omisión de sus autoridades, máxima sobre la cual la jurisprudencia constitucional ha sido expresa en señalar que de ella emana un régimen especial de responsabilidad propio del Estado. Es decir, se trata de un régimen de responsabilidad soportado fundamentalmente en dos supuestos: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública. La actuación que se cumple en la etapa precontractual se desarrolla a través de decisiones unilaterales, reguladas por las disposiciones previstas para los actos administrativos. En efecto, el procedimiento de selección y adjudicación del contrato de las entidades públicas, está sometido a las reglas propias de los procedimientos administrativos, las que hacen de él una actuación reglada, sometida a los principios propios de la función administrativa e impugnable ante la

236

propia administración a través de los diferentes recursos previstos contra los actos administrativos. También cuando del control jurisdiccional se trata, los actos proferidos en esta fase precontractual están regidos por reglas propias del derecho público; es así que son demandables ante los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, contra ellos proceden los medios de control (acciones) propios de los actos administrativos: nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; además, en su ejercicio el interesado podrá solicitar las medidas cautelares establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para lograr la efectiva protección de su derecho.

Por último, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido clara cuando señala que en virtud del principio de las formalidades o solemnidades propias de la actuación administrativa, las fuentes que inspiran la responsabilidad precontractual en el campo civil y mercantil no pueden aplicarse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión, precisamente por cuanto la presencia del régimen de derecho público obliga a introducir criterios y principios predicables exclusivamente de los entes públicos, como los relativos a la actuación unilateral del estado y la defensa y protección del interés general 3. En el ordenamiento jurídico colombiano la responsabilidad precontractual del Estado constituye una especie de responsabilidad autónoma de la responsabilidad contractual y extracontractual. Tratándose de los contratos del Estado, el proceso de formación de la voluntad contractual para el caso colombiano, se encuentra reglado a través de las diferentes modalidades de selección del contratista, previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a las cuales se debe remitir la actuación de las entidades públicas y de los particulares que intervienen en dicho proceso. Contribuye igualmente a sostener esta consideración, el hecho de que las actuaciones de la administración y de los participantes en el proceso de selección conllevan una manifestación de voluntad expresada en conductas objetivas, que convergen en un mismo propósito, cual es la selección del contratista, la adjudicación del contrato y el perfeccionamiento del mismo, debiendo en todo caso mantener la objetividad en la selección del contratista, así como en la celebración y ejecución del contrato. De otra parte, al delimitar el campo de acción de cada uno de los tipos o especies de responsabilidad, se advierte como a diferencia de la responsabilidad precontractual, la contractual supone la existencia de un contrato al tiempo que

237

excluye de ella todo deber de reparar que no tenga origen en el acuerdo de voluntades, razón suficiente para admitir que se trata de fenómenos autónomos. Situación similar se presenta con la responsabilidad extracontractual, la cual parte de una relación entre sujetos jurídicos, desarrollada al margen de la existencia de un contrato, en la que la conducta de uno es la causa eficiente del daño que otro sufre, pero que no reclama de la presencia de un procedimiento reglado ni de la garantía de derechos ni principios propios del derecho público, lo que sí está de por medio en la responsabilidad precontractual, la cual, en relación con las entidades públicas no admite explicación por fuera de un procedimiento en el que las conversaciones o negociaciones entre los intervinientes para tener validez, deben sujetarse a las reglas propias del procedimiento de selección del contratista y la adjudicación del contrato. Adicionalmente, la responsabilidad precontractual reclama de un campo específico que se forma a partir de las manifestaciones de voluntad orientadas a la celebración del contrato, excluyendo cualquier otra conducta extraña a dicho propósito. Por tanto, a diferencia de la responsabilidad extracontractual, tratándose de las entidades públicas, habrá responsabilidad precontractual en los eventos en los que el proceso de selección y adjudicación del contrato se vea frustrado por situaciones como la declaratoria de desierta de la licitación, la revocatoria del acto de apertura, la adjudicación irregular, o cualquier otra causa que afecte la participación del interesado o le impida continuar en el proceso, o celebrar el contrato.

También de manera general, podríamos agregar que con la realización de este trabajo queda clara la manera como el derecho público se ha aproximado históricamente al proceso de formación de la voluntad contractual a través de un procedimiento administrativo reglado, constituido por el conjunto de disposiciones que rigen la selección del contratista y la adjudicación del contrato; no obstante, los aspectos relacionados con los efectos jurídicos (responsabilidades), ha sido una cuestión relegada a la dogmática del derecho privado, por lo que se pone en evidencia la necesidad de rescatar el debate para el derecho público en razón de la importancia que día a día representa la contratación en la actividad de la administración pública. 4. implicaciones de la aplicación del Derecho Público En cuanto a las implicaciones o derivaciones de la aplicación del Derecho Público, no se pueden desconocer la incidencia del Derecho Público en la definición y delimitación de la responsabilidad precontractual del Estado, sustentadas a partir de la presencia de una regulación especial que se separa de la normativa del derecho privado, al tiempo que identifica con características propias la diferencia

238

con la responsabilidad contractual y con la responsabilidad extracontractual del Estado. Es por ello que además de estar sometida a un procedimiento reglado y formalizado, se rige por normas y principios de la función administrativa al tiempo que impone como garantía de los derechos de los intervinientes y regla de orientación del procedimiento, la selección objetiva, la no discriminación, la publicidad y el debido proceso entre otros. Aspectos estos ajenos al derecho privado. Otra implicación del régimen de derecho público, la encontramos en la posibilidad jurídica de brindar una especial protección a los derechos de quienes intervienen en el proceso de formación de la voluntad contractual a través de las denominadas medidas cautelares, sistema concebido a partir de las directivas de la Comisión europea, desarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, que a su vez han sido adaptadas al Derecho interno de los estados miembros, como en el caso de España que además de haberlo incorporado a su legislación, ha definido importantes líneas de aplicación desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Mecanismo que como medio de control efectivo para garantizar el ejercicio de los derechos de los intervinientes en dicho procedimiento, encuentra sustento en la necesidad de equilibrar la relación entre los derechos de los participantes y las prerrogativas propias del estado, situación que solo es explicable a partir del derecho público, puesto que en el campo del derecho civil esa relación está desprovista de la potestad pública. También las consecuencias del régimen de derecho público se extienden a la configuración del daño por la ruptura de las negociaciones, así como al campo del desplazamiento injusto del oferente adjudicatario. Como se dejó expuesto, en el caso colombiano, el legislador consagra de manera expresa la declaratoria de desierto del proceso de selección y adjudicación cuando se afecte la selección objetiva, regla que en buena medida sigue la línea trazada por el derecho comunitario europeo, en tanto dota de eficacia principios como la objetividad, la publicidad, la no discriminación, entre otros. Los supuestos normativos reseñados, determinan que el daño que se produce en la etapa de formación de la voluntad contractual, se explique en razón a la lesión a dichos principios principalmente, y solo de manera consecuencial en la lesión al patrimonio económico del participante u oferente; a diferencia de lo que sucede en el campo privado, cuyo daño no involucra tales principios. De otra parte, tratándose de la indemnización al oferente desplazado injustamente de su derecho de adjudicatario se impone similar previsión toda vez que su valoración y cuantificación no se circunscribe solo al aspecto patrimonial o

239

económico, sino que admite la adopción de medidas restaurativas, precisamente para garantizar la vigencia y aplicación de los principios que inspiran el procedimiento de selección del contratista y adjudicación del contrato, situación que acontece no solo en el orden jurídico colombiano, sino que se evidencia en el Ordenamiento comunitario y en el Derecho interno español. 5. Respecto a la confrontación o paralelo de la regulación colombiana, con el Ordenamiento comunitario y con el Derecho interno español, se advierten las siguientes conclusiones: El trabajo de investigación realizado, nos muestra una tendencia actual en materia de regulación del proceso de contratación pública para establecer líneas uniformes respecto a los intereses jurídicos a proteger y la búsqueda de mecanismos que permitan la efectividad de los derechos involucrados en la relación de preparación y ejecución del contrato. Se observa igualmente de la manera como los principios generales de la contratación pública, constituyen un elemento unificador del régimen jurídico sobre la materia, no solo en el derecho colombiano, sino en el Derecho comunitario y en el Derecho interno español, presentando algunas variaciones en su desarrollo normativo, más no en su propósito o finalidad. También se observa la influencia del Derecho español y del Ordenamiento comunitario en el derecho colombiano, la cual se evidencia a partir de la adaptación que en éste se realiza, de algunas de las instituciones establecidas en aquellos (Vrg. La consagración del daño antijurídico como imputación de responsabilidad, los principios de la contratación, y el sistema de medidas cautelares, entre otros) De la misma manera queda reseñada la función e incidencia de la jurisprudencia en la definición y extensión de las instituciones, regulación y garantías en el proceso contractual, cuya presencia es determinante en los tres ordenamientos estudiados, en los cuales, se advierte como política legislativa, adoptar las reglas trazadas por los tribunales de justicia. Como consideración final de importancia para el Derecho colombiano, se pone de manifiesto la necesidad de reforzar la regulación existente en materia del procedimiento de contratación pública, con la adopción de un trámite que consagre la posibilidad de la interposición de recursos y que estos sean propios de dicha actuación, diferente a lo previsto en el procedimiento administrativo ordinario, como se establece en el Derecho interno español con el Recurso Especial de Revisión.

240

En el mismo sentido, la importancia de adoptar un sistema de medidas cautelares para que las mismas puedan ser ejercitadas en sede administrativa, sin que se tenga que acudir previamente a un proceso o recurso jurisdiccional para discutir de fondo la decisión.

241

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ALDANA, Hernán Guillermo. “Principios especiales y cláusulas obligatorias en la contratación administrativa”. En El derecho administrativo en Latinoamérica. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1986. ARANGO, Jorge León. Derecho Administrativo. Estructura de la Administración Pública. Biblioteca jurídica Diké, Medellín, 2013. ARIÑO, Gaspar, “Problemática actual de la contratación de las administraciones públicas”. En Monografías jurídicas sobre la contratación pública. Jornadas de Valladolid. Marcial Ponds, Madrid, 1993. BENAVIDES, José Luís, Entre el Derecho Público y el Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, Bogotá, 2007. BENAVIDES, José Luís, “Riesgos contractuales”. En Contratación Estatal, estudios sobre la reforma al Estatuto Contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009. BORDA, Guillermo A, Manual de Contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1955. BREBBIA, Raúl Humberto, Responsabilidad Precontractual, Buenos Aires, ed., 1957. BURGOS, Diego, Daño al interés negativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994. BUSTAMANTE, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo Perrot. Quinta edición, Buenos Aires, 1978. CANTARELLI, Leonor, Daño al Interés Negativo, Las Tesinas de Belgrano, departamento de investigación, Buenos Aires, 2004. CHINCHILLA, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Civitas, Madrid, 1991 CHOCHIA, Archil, POPOV, Aleksander, KERIKMÄE, y EVAS, Tatjana. “Introducción al derecho comunitario”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. TROITIÑO, David Ramiro, y KERIKMÄE, Tanel, coordinadores. Mc. Graw Hill Education, Madrid, 2015

242

CUIÑAS, Manuel, Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y proyecto de reforma. La Ley, Buenos Aires, 1995. DE CASTRO, Federico, El Negocio Jurídico, Editorial Civitas, Madrid, 1985. DE CUPIS, Adriano, El Daño. Traducción de la 2ª edición italiana por Ángel Martínez Sarrión. Editorial Bosch, Barcelona, 1975. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás. Las fases de la contratación: selección y adjudicación, formalización, ejecución y extinción de los contratos. Pg. 19. Tomado el 29 de septiembre de 2016, de: http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/contratacion-y-medios-de-las-administraciones-publicas-2013/resumenes-de-contenidos/Leccion_3.pdf DIEZ, Luis y DE LA CAMARA, Manuel, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Ed. Civitas, Madrid, 1988. DOMÉNECH, Gabriel. “La responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la adopción de medidas cautelares”. En Revista Española de Derecho Administrativo No. 125, enero-marzo de 2005, Thomson, Civitas. Madrid, 2005. DROMÍ, José Roberto, La Licitación Pública. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. DROMÍ, José Roberto, Derecho Administrativo, 12ª edición. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2009. DROMI, José Roberto, Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública, Editorial Temis, Bogotá, 1980. ENTRENA, Rafael. “Consideraciones sobre la teoría general de los contratos administrativos”. En Revista de Administración Pública No. 24. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1957. ESCOBAR, Álvaro B., El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa fe de Bogotá, 2000. ESCOBAR, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis S. A., primera edición, segunda reimpresión, Santa Fe de Bogotá, 2003. EXPÓSITO, Juan Carlos, La Configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y Español. Análisis de la Selección del Contratista, Universidad Externado de Colombia, primera edición, cuarta reimpresión, Bogotá, 2006.

243

FRANCO, Omar, La Contratación Administrativa. Ediciones Abogados Librería, 3ª edición, Medellín, 1995. GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. Derecho administrativo en la contratación entre privados (sociedades, fundaciones, concesionarios y sectores excluidos). Marcial Pons, Madrid, 2005. GARCÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Editorial Temis S. A. - Palestra, Bogotá – Lima, 2008. GARCÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas. Madrid. 1995. GARCÍA, Francisco, Manual de contratación y responsabilidad de la Administración, Editorial Comares, Granada, 2004. GIL, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Temis, Bogotá D. C., 2011. GIL, Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Librería Jurídica Comlibros, tercera edición, Bogotá D. C., 2006. GIMENO, José María. “Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España”. En Observatorio de Contratación Pública. Zaragoza. Diciembre de 2015. Tomado el 18 de diciembre de 2016, de: http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_INFORME_ESPECIAL_OBPC__RECURSO_ESPECIAL_Y_DOCTRINA_2015_0f8f25d8%232E%23pdf GIMENO, José María “El nuevo sistema de recursos en materia de contratos públicos”. En Observatorio de contratos públicos. Civitas-Tomson Reutes. Madrid. 2011. GIMENO, José Mará. El control de la contratación pública (las normas comunitarias y su adaptación a España. Civitas. Madrid. 1995 GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “Apariencia de buen derecho y suspensión en vía contenciosa de actos de carácter tributario”. En La protección jurídica del ciudadano. Civitas, Madrid, t. II, 1993 GONZÁLEZ, Francisco. Derecho Administrativo Español III. El acto y el procedimiento administrativo. EUNSA. Pamplona, 1997. GONZÁLEZ, Jesús, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, Editorial Temis, Bogotá, 1985.

244

GONZÁLEZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, Madrid, 1984 GONZÁLEZ, Miguel, El contencioso contractual. Controversias Contractuales, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3ª edición, Medellín, 2003. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. La Defensa del Usuario y del Administrado. Primera edición colombiana. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín, 1998. HENAO, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Primera edición, 2ª reimpresión, Bogotá, 2007. HENAO, Javier, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Segunda edición. Santa fe de Bogotá D. C., 1994. HERRERA, Aleksey, Aspectos generales del Derecho Administrativo Colombiano, 3ª edición, Ibañez- Universidad Nacional del Norte, Bogotá, 2012. HOYOS, Ricardo, “El contrato estatal y las cláusulas excepcionales”. En Comentarios al Estatuto General de Contratación Administrativa. Librería Jurídica, Medellín, 1994. JINESTA, Ernesto. Últimas orientaciones en materia de suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada en el contencioso administrativo. En Ivstitia. Año 10. N° 109-110. Enero-Febrero. 1996. Tomado el 5 de diciembre de 2016, de: http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/%C3%9ALTIMAS%20ORIENTACIONES%20DOCTRINALES%20Y%20JURISPRUDENCIALES JOSSERAND, Luis, Derecho Civil. Tomo I. Teorías Generales del Derecho y de los Derechos. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. KERIKMÄE, Tanel, CHOCIA, Archil, y TROITIÑO, David Ramiro. “La Carta de derechos de la Unión Europea”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Mc. Graw Hill Educatión, Madrid, 2015. LAMPREA, Pedro, Contratos Estatales, Temis, Bogotá, 2007. LÓPEZ, Jairo, Responsabilidad del Estado por Error Judicial, Ediciones Doctrina y Ley, Santa fe de Bogotá, 1996. LORENZETTI, Rafael, La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación, Vol. 2, España, 1993.

245

LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2011. MANRIQUE, Alfredo, La Constitución de la Nueva Colombia. Alcaldía de Medellín. P.N.U.D., Editorial Cerec. Calí, 1991. MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo lll-A, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastían. Instituciones de Derecho Administrativo. Thomnson-Civitas, Navarra, 2007 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastían. El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones. 2ª edición. Civitas, Madrid, 1996. MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André, Tratado Teórico y Práctico de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero, traducción de la 5ª edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961. MONSALVE, Vladimir, “Dinámica de la obligación y el deber de informar en la fase precontractual”. En Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del Derecho. Tomo I, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2011. MONSALVE, Vladimir, “Disertación para una nueva construcción en Colombia de la culpa in contrayendo”. En Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas No. 27, Julio de 2007. Universidad del Norte. Ediciones Uninorte ISSN 0121-8697. (Sitio web: http: co.vlex.com/vid/oacute-n-culpa-contrahendo-51615314#freetrial) MORENO, José Antonio. Los principios generales de la contratación administrativa. Ed. Bomarzo. Albacete, 2006 MORENO, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. La Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio Sistemático. Tercera edición, 2010, págs. 121 y 122. Tomado de: file:///C:/Users/pc/Downloads/RJ_45_I_2.pdf. Fecha de Consulta: 7 de enero de 2015. MORENO, José Antonio. “Las nuevas directivas de la Unión Europea sobre contratación pública”. En Revista Contratación Administrativa Práctica. Tomada de: http://derechoydebate.com/admin/uploads/5373ea3ee9a4b-moreno-molina-jos-antonio-las-nuevas-directivas-de.pdf Fecha de consulta: 7 de enero de 2015.

246

MOSSET, Jorge, Responsabilidad por daños. Editorial Rudinzal Culzoni. Buenos Aires, 1998. MOSSET, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A., Responsabilidad Precontractual. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006. MUTIS, Andrés y QUINTERO, Andrés, La contratación Estatal, Pontifica Universidad Javeriana – Fundación Social. Santa Fe de Bogotá D. C., 2000. NAVIA, Felipe. Del Daño Moral al Daño Fisiológico. ¿Una evolución Real?. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D. C., 2000. NYMAN, Katrin. “El sistema judicial europeo”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. TROITIÑO, David Ramiro, y KERIKMÄE, Tanel. Coordinadores. Mc. Graw Hill Educatión, Madrid, 2015. ORDOQUI, Gustavo. Buena fe Contractual. Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Católica y Ibáñez. Bogotá, 2012. OSPINA, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General de las Obligaciones. Temis, tercera edición, Bogotá, 1987. PALACIO, Juan David, “La Responsabilidad Precontactual: ¿Se aproxima a la responsabilidad contractual?”. En Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del Derecho. Tomo I, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2011. PALACIO, Juan Ángel, La contratación de las Entidades Estatales, Librería Jurídica Sánchez R., 1ª. Edición, Medellín, 1997. PAREJO, Luciano. “Carácter básico de la nueva ley: contenido, alcance y eficacia”. En Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Civitas, Madrid, 1996. PAREJO, Luciano. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Civitas, Madrid, 1983. PARRA, William Rene, Los Contratos Estatales, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa fe de Bogotá, 1994. PELÁEZ, Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

247

PÉREZ, Álvaro, Teoría general de las obligaciones. Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2ª edición, Bogotá, 1957. PICASSO, Saulo, Instituciones de Derecho Privado Moderno, Buenos Aires, ed., 2001. PINO, Jorge, El Régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. PIÑAR, José Luis. “El derecho comunitario como marco de referencia del derecho español de contratos públicos.” En GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael (coordinador) Comentario a la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 2ª ed., 2004. PIÑAR, José Luis, “El derecho a la protección de datos de carácter personal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”. En Cuadernos de Derecho Público No. 19-20. Tomado de: revistasonline.inap.es/idex.phd?journal=CDP&page=article&op=view&path%5B%5D=692. Fecha de consulta: 4 de febrero de 2015 REBOLLO, Manuel. “Medidas provisionales en el procedimiento administrativo”. En La protección jurídica del ciudadano. Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez. Civitas, Madrid, 1993. REBOLLO, Manuel. “Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho administrativo”. En QDL. Estudios. Fundación Democracia y Gobierno Local. Barcelona. 12 de octubre de 2006. http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/290/qdl12_04_est01_rebollo.pdf?sequence=3. Consultada el 11 de enero de 2015. RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Traducción de la 9º Edición, Caracas, 1984. RODRÍGUEZ, Jaime, y ÁNGEL SENDÍN, Miguel, Acto administrativo, procedimiento administrativo y revisión de la actuación administrativa, tomo II, Gesbiblo, La Coruña, 2009. RODRÍGUEZ, Jaime. MORENO MOLINA, José Antonio. JINESTA LOBO, Ernesto. NAVARRO MEDAL, Karlos. Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas. Primera edición. Ediciones Guacayan. 2011. Edición digital, consultada en: www.kas.de/wf/doc/kas_29075-1522-4-30.pdf?111012200416 , el día 18 de febrero de 2015.

248

RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Nuevos Contratos Estatales, Librería Jurídica Wilches, Santa Fe de Bogotá, 1996. RODRÍGUEZ R., Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, 18ª. Temis, Bogotá, 2013. ROJAS, Juan Gabriel. Por un régimen unitario de mecanismos de control judicial a la administración pública. Comlibros, Medellín, 2007. RUIZ, Alfonso, Formas de adjudicación de los contratos. En Estudios sobre la contratación en las administraciones públicas, Comares. Granada, 1996. SABOGAL, Ana Rocío, Proceso de selección de contratistas. En Régimen de contratación estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C., 1997. SALAH, Guillermo, “Definición del régimen aplicable al contrato del Estado”. En Comentarios al nuevo régimen de contratación administrativa. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1994. SÁNCHEZ, Miguel. Derecho Administrativo. Tecnos, segunda edición, Madrid, 2006. SANTAMARÍA, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. 3ª edición. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2005. SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Contencioso Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. SAYAGUES, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Clásicos Jurídicos Uruguayos. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Fundación de Cultura Universitaria, tomo I, 6° edición, Montevideo, 1988. SOLARTE RODRÍGUEZ, A. “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”. En Revista Universitas, julio-diciembre. Universidad Javeriana. Bogota, 2004. SPOTA, Alexander, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, ed., 1954. TAMAYO, Javier, La Responsabilidad del Estado, Editorial Témis, Santa Fe de Bogotá D. C., 1996. TAMAYO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil. Tomos I y II, Legis editores S. A., Bogotá D. C., segunda edición, 2007.

249

TROITIÑO, David Ramiro, y KERIKMÄE, Tanel. “El concepto de soberanía compartida”. En Pasado, presente y futuro de la Unión Europea. Mc. Graw Hill Educatión, Madrid, 2015. VALENCIA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las Obligaciones, Editorial Temis, octava edición, Bogotá, 1990. VEDEL, George, Derecho Administrativo, Editorial Aguilar, Madrid, 1980. VÉLEZ, Jorge, Los Dos Sistemas del Derecho Administrativo, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Santa fe de Bogotá, 1994. VIDAL, Jaime, Derecho Administrativo, Editorial Témis, Undécima edición, Santa fe de Bogotá, 1997. VILLAR, José Luis, Lecciones sobre contratación administrativa. Segunda cátedra de derecho administrativo, Universidad de Madrid, 1969. VINYOLES I., Miguel. La adjudicación de los contratos públicos. Civitas, Madrid, 1995.

250

FUENTES JURISPRUDENCIALES Consejo de Estado:

- Sección Tercera. Sala Plena. SU, del 19 de noviembre de 2012, exp. No. 24897

- Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2011, exp. No. 20135.

- Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2011, exp. No. 19548.

- Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. No. 18294.

- Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009, exp. No. 35026.

- Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 15662.

- Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, exp. 23678.

- Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, exp. No. 24715.

- Sección Tercera. Sentencia del 19 de septiembre de 2007, exp. No. 26649.

- Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. No. 15494.

- Sección Tercera. Auto del 18 de julio de 2007, exp. No. 31838.

- Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Exp. No 16209.

- Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 2006, exp. No. 17256.

- Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. No. 12158.

- Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. No. 13790.

- Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. No. 14.338.

- Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. No. 10779.

- Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. No. 14.577.

- Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. No.13792.

- Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2001. Exp. No. 13405.

- Sección Tercera. Sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. No. 11222.

- Sección Primera. Sentencia del 13 de abril de 2000, exp. No. 5363.

- Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. No. 10.399.

- Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente 10922.

- Sección Tercera. Sentencia del 12 de abril de 1999, expediente 11344.

- Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 1994, exp. 9652.

- Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 1994, exp. 6436.

251

- Sección Tercera. Auto del 10 de marzo de 1994, exp. No. 9118.

- Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 1993, exp. 6263.

- Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 1993, exp. Nº 6863.

- Sección Tercera, Sentencia el 1 de agosto de 1991, exp. No. 6802;

- Sección Tercera. Expediente No. 6754.

- Sección Tercera. Sentencia del 6 de abril de 1989, exp. Nº 3712.

- Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989 Exp. No. 4655.

- Sección Tercera. Sentencia del 29 de marzo de 1984. Exp. 2418.

- Sección Tercera. Sentencias del 20 de junio de 1983. Exps. 3355 y 6740.

- Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 1980, exp. 2091.

- Sección Tercera. Sentencia del 16 de enero de 1975, exp. Nº 1503. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil-

- Sentencia del 5 de julio de 2011, expediente 2000-00183.

- Sentencia de diciembre 19 de 2006, expediente 1998-10363.

- Sentencia del 18 de julio de 2005, expediente No. 2075 - Sentencia del 28 de febrero de 2005, expediente No. 7504

- Sentencia del 7 de noviembre de 2002, expediente 6566.

- Sentencia del 12 de agosto de 2002, expediente No. 6151

- Sentencia del 13 de diciembre de 2001, expediente 6775;

- Sentencia de 12 de agosto de 2001, expediente 6151.

- Sentencia del 4 de abril de 2001, expediente 5716.

- Sentencia del 23 de junio de 2000, expediente C-5295.

- Sentencia del 9 de agosto de 1999, expediente 4897

- Sentencia del 27 de junio de 1990, GJ, tomo CC., N° 2439.

- Sentencia del 23 de noviembre de 1989. GJ, tomo CXCVI, N° 2435.

- Sentencia del 11 de mayo de 1970. GJ Nos 2326.

- Sentencia del 15 de mayo de 1944. Gaceta Judicial T. LVII.

- Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 30 de mayo de 2014, expediente No. 05-001-31-03-007-2010-0077-01.

252

- Tribunal Superior de Medellín. Sala Primera de Decisión Civil. Sentencia del 15 de noviembre de 2012, expediente No. 05-001-31-03-012-2009-00393-02.

Corte Constitucional:

- Sentencia C-302 de 2012

- Sentencia C-644 de 2011

- Sentencia SU – 713 de 2006.

- Sentencia C-1235 de 2005

- Sentencia C-864 de 2004

- Sentencia C-1052 de 2001

- Sentencia C-430 de 2000

- Sentencia C- 333 de 1996

- Sentencia T-475 de 1992 Tribunal Supremo Español y Audiencia Nacional de España

- Tribunal Supremo. Sentencia STS 4074/2014, de 4 de septiembre de 2014. Sala de lo Civil. Recurso: 2727/2012

- Tribunal Supremo. Sentencia STS 2660/2014, de 7 de julio de 2014. Sala de lo Civil. Recurso: 1520/2012

- Tribunal Supremo. Sentencia STS No. b 840 de 2013. Sala de lo Civil.

- Tribunal Supremo. Sentencia STS 244/2013, de 18 de abril de 2013. Del Pleno. Recurso 1979/2011

- Tribunal Supremo. Sentencia STS de 12 de diciembre de 2012. Sala de lo Contencioso. Recurso 5694/2010.

- Tribunal Supremo. Sentencia. STS 831/2012, de 14 de febrero de 2012. Sala de lo Contencioso. Recurso: 4242/2010.

- Tribunal Supremo. Sentencia STS 2546/2009, de 24 de abril de 2010. Sala de lo Contencioso. Recurso: 5370/2006

- Tribunal Supremo. Sentencia STS 2546/2009, de 24 de abril de 2009. Sala de lo Contencioso. Recurso: 5370/2006.

- Audiencia Nacional. Sentencia SAN 879/2014, de 24 de febrero de 2014. Sala de lo Contencioso. Recurso: 272/2011

- Audiencia Nacional. Sentencia SAN 125/2014, de 20 de enero de 2014. Sala de lo Contencioso. Recurso: 988/2011.