XXIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Lourdes Mella Méndez.

Profesora Titular (Acreditada a CU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Santiago de Compostela

SUMARIO:

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Rasgos generales

2. Especialidades de la responsabilidad civil en el Derecho del Trabajo

3. Delimitación de las indemnizaciones estudiadas

II. INDEMNIZACIONES RELACIONADAS CON EL INICIO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Características generales

2. Por ruptura de tratos preliminares

2.1. Supuestos de tratos preliminares

2.2. Indemnización derivada de los tratos preliminares

2.3. Competencia jurisdiccional

3. Por incumplimiento del precontrato de trabajo

3.1. Configuración del precontrato

3.2. Indemnización por incumplimiento

3.2.1. General

3.2.2. Criterios de cálculo

4. Por incumplimiento de un contrato de trabajo de ejecución futura

III. INDEMNIZACIONES DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Por incumplimientos contractuales del trabajador

1.1. Sobre la compatibilidad de las responsabilidades disciplinaria e indemnizatoria del trabajador y, en su

caso, el alcance de esta última

1.1.1. Las diferentes posiciones jurídicas

1.1.2. La posición mayoritaria y su aplicación al incumplimiento de los deberes de diligencia, obediencia

y buena fe

1.2. Violación del deber legal de no concurrencia desleal

1.3. Ruptura del pacto de no concurrencia o plena dedicación

2. Por incumplimientos contractuales del empresario

2.1. Vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Apunte

2.2. Adopción de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y otras medidas de flexibilidad

interna declaradas ilícitas

2.3. Reincorporación tardía del trabajador excedente voluntario

2.4. Inobservancia de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal

o convencionalmente

2.5. Sanción de suspensión de empleo y sueldo ilícita

2.6. Otros supuestos

IV. INDEMNIZACIONES RELATIVAS A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Por incumplimientos del trabajador

1.1. Del pacto de permanencia

1.2. Del pacto de no competencia postcontractual

1.3. Por dimisión irregular

2. Por incumplimientos del empresario

2.1. Extinción del contrato y vulneración de derechos fundamentales

2.1.1. Inicial incompatibilidad de las indemnizaciones laboral y civil

2.1.2. Posterior reconocimiento de la doble indemnización

3. Otros supuestos

V. CONCLUSIONES

1

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Rasgos generales

La responsabilidad civil por daños se ha clasificado, tradicionalmente, en contractual y

extracontractual. La primera es aquella que surge por un daño producido en el marco de una relación

jurídica preexistente entre el causante del mismo y el que lo sufre. Su regulación se halla en los arts.

1.101 a 1.108 C.c.; según el primero de ellos, “quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios

causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,

y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas”. Dicha relación jurídica previa y

bilateral se basa, normalmente, en un contrato, pero también caben otros fundamentos (ley o cuasi

contratos). Del referido negocio o vínculo jurídico nacen obligaciones para ambas partes (lex privata

contractus), cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso por el sujeto obligado puede suponer un

daño indemnizable para la contraparte.

Ahora bien, siempre es necesario que exista un criterio de imputación subjetivo del daño al sujeto

incumplidor, que el legislador concreta en el dolo, la negligencia o la morosidad por parte de aquel.

Dicha culpa o negligencia consiste “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la

obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y que, en defecto

de previsión expresa, se identifica con la “que correspondería a un buen padre de familia”, o sea, la

diligencia media exigible a cualquier persona (art. 1.104 C.c.).

La responsabilidad extracontractual o aquiliana1 se produce cuando el daño ha sido causado en

ausencia de relación jurídica previa entre las partes o, de existir, aquel es independiente de esta. Así, el

deber incumplido por el sujeto causante del daño no tiene naturaleza u origen contractual. En todo caso,

esta responsabilidad surge por vulneración del clásico y básico principio del Derecho Romano neminen

laedere, que prohíbe dañar a otro y, en su caso, obliga a reparar el daño causado, dando a cada uno lo

suyo (suuum cuique tribuere2). Tal responsabilidad se regula en los arts. 1.902 a 1.910 C.c.; de acuerdo

con el primero, “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está

obligado a reparar el daño causado” (culpa in operando o in omitendo). Los elementos de esta

responsabilidad son la acción u omisión culposa o negligente, el daño y la relación de causalidad entre

la conducta activa o pasiva del sujeto causante y el daño producido a otro. Al igual que en la

contractual, también en este tipo de responsabilidad, resulta fundamental la culpabilidad o negligencia

del causante, para cuya definición se está al ya citado art. 1.104 C.c.

En el Derecho del Trabajo se aplica el régimen general de la responsabilidad civil, si bien con

particularidades propias. Con todo, estas últimas no dan lugar a un nuevo tipo de responsabilidad,

diferente y acumulable al civil, sino que ambos tipos de responsabilidad -laboral y civil- son las dos

caras de la misma moneda. Como rasgos generales de esta responsabilidad civil en el ámbito laboral,

cabe referirse a los siguientes:

1) Mantenimiento de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. La

responsabilidad laboral contractual surge del incumplimiento de las obligaciones que las partes asumen

Abreviaturas: AS (Aranzadi Social), C.c. (Código Civil), DL (Documentación Laboral), LJS (Ley 36/2011, de 10 octubre,

reguladora de la jurisdicción social), RDP (Revista de Derecho Privado), REDT (Revista Española de Derecho del Trabajo),

RPS (Revista de Política Social), RJ (Repertorio jurídico), ST Const. (Sentencia Tribunal Constitucional), STCT (Sentencia

del Tribunal Central de Trabajo), STS (Sentencia Tribunal Supremo) y STSJ (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que

corresponda). 1 Por derivar de la Lex Aquilia romana, que derogó todas las leyes anteriores sobre damni iniuriae e introdujo, por primera

vez, con carácter general y sin necesidad de pacto, la posibilidad de sustituir la pena de daños por la reparación de estos. 2 ULPIANO, Digesto 1.2.10.1. Cfr. REGLERO CAMPOS, F.: Conceptos generales y elementos de delimitación, en AAVV:

“Lecciones de responsabilidad civil”, coordinado por Reglero Campos (Navarra, 2002), p. 49.

2

en virtud de su relación jurídico-laboral y que derivan de su contrato de trabajo o de otras normas

reguladoras de aquella, ya estatales (ET u otras normas laborales), ya convencionales (convenio

colectivo, pacto de empresa o informal). Ciertamente, esta relación bilateral puede regularse, aparte de

por las cláusulas del contrato de trabajo, por otras normas de carácter general3 y de todas ellas pueden

nacer obligaciones para ambas partes.

La responsabilidad extracontractual también tiene cierta cabida en el Derecho del Trabajo, bien al

margen del contrato de trabajo, bien en relación con el mismo. En el primer supuesto, encajarían

aquellos daños causados por una parte del contrato de trabajo a un tercero ajeno al mismo o viceversa,

así como los daños entre las propias partes del contrato, pero con base en el incumplimiento de

obligaciones ajenas a las derivadas de aquel. Un supuesto de responsabilidad extracontractual

relacionado, aun indirectamente, con el contrato de trabajo es el de la responsabilidad del empresario

por los daños causados por sus trabajadores a terceros durante el desarrollo de su actividad laboral (art.

1.903, párrafo cuarto, C.c.), que no constituye objeto de este trabajo. Otro es el de la responsabilidad

que pueda derivar de los tratos preliminares que las partes mantienen en orden a la conclusión de un

futuro contrato.

2) Prioridad aplicativa de la norma laboral específica. En ocasiones, el Derecho del Trabajo prevé

expresamente la obligación de indemnizar a la contraparte los daños derivados del incumplimiento de

una obligación contractual y fija para ello una determinada cantidad. En tales casos, cabe estar a lo

previsto en la regla laboral, en cuanto solo cabe aplicar una norma y la específica desplaza a la general

en su aplicación (art. 1.101 C.c.). Un supuesto típico es el del despido ilícito, respecto del que el

legislador laboral fija la concreta indemnización que el empresario tiene que abonar al trabajador, sin

necesidad de que este pruebe los daños y perjuicios causados por tal decisión empresarial. Sin duda, tal

fijación legal, objetiva y automática de los daños y su correspondiente indemnización favorece a la

parte débil del contrato, aunque también ha servido para negar la reclamación de una cuantía mayor en

caso de probarse daños superiores a los tenidos en cuenta por el legislador (pérdida ilícita del puesto de

trabajo). La única excepción legal que permite acumular una indemnización adicional es por

vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, como se verá.

A la vista de lo recién expuesto, queda claro que el juego del régimen indemnizatorio del Derecho

Civil depende de la remisión que la propia norma laboral haga al mismo o de la necesidad de cubrir

vacíos de regulación que deben rellenarse con la analogía o supletoriedad de aquel régimen.

Evidentemente, la aplicación de esta normativa civil sigue siendo importante en el ámbito del Derecho

del Trabajo, pues este solo prevé consecuencias indemnizatorias para algunos supuestos de

incumplimiento contractual. En consecuencia, existen innumerables incumplimientos de los deberes

contractuales de las partes que no tienen prevista indemnización alguna en la normativa laboral, con lo

que, de observarse los requisitos exigidos por el Código Civil y la jurisprudencia (conducta

incumplidora, daños y relación de causalidad), podrá reclamarse la correspondiente indemnización civil

de daños y perjuicios.

A efectos de aportar seguridad jurídica, sería deseable que el legislador laboral elaborase unas reglas

de aplicación general sobre el régimen jurídico de estas indemnizaciones, evitando así criterios

contradictorios entre los tribunales laborales.

3) Régimen prescriptivo específico. Según el art. 59.1 ET, “las acciones derivadas del contrato de

trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”. La aplicación de

tal regla especial desplaza la general del art. 1.964 C.c., que prevé quince años. Si la acción se interpone

para reclamar percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, el dies

3 Así, STSJ País Vasco de 4 abril 2000 (RJ 3282): el incumplimiento de una obligación establecida en convenio colectivo

genera responsabilidad contractual. También STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 28 abril 2010 (JUR 10753): en la medida

en que los derechos reconocidos en los convenios colectivos se incorporan al contrato de trabajo, su inobservancia puede dar

lugar a una reclamación de daños y perjuicios “vinculada al incumplimiento de una obligación nacida del contrato de

trabajo”.

3

a quo del citado plazo computa desde el día en que la acción pudo ser ejercitada (art. 59.2 ET). Ello

supone que el ejercicio efectivo de la acción depende de que se conozca la dimensión exacta del daño,

para lo que este debe haber cesado, pues en otro caso el órgano jurisdiccional de instancia no está en

condiciones de cuantificar la correspondiente indemnización. Así, cuando se trata de daños continuados

o de aparición sucesiva, “el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del

definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie

proseguida, al entender que solo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar, en su conjunto,

las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por

concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones”4. Como se aprecia,

este criterio jurisprudencial sigue la denominada “teoría de la realización”, que establece que la acción

nace cuando se puede ejercitar eficazmente a todos los efectos y no desde el momento del nacimiento

del derecho (doctrina de la actio nata)5.

Como reiteran los tribunales, la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta

justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad

jurídica, por lo que no cabe ser riguroso en su apreciación, sino más bien cauteloso y restrictivo6. Ello

puede determinar que, según las circunstancias del supuesto, el dies quo de la prescripción se sitúe en

un momento u otro en función de cuándo la víctima tenga cumplido conocimiento del incumplimiento

de la contraparte y del daño causado7. En fin, mayores precisiones se irán haciendo al hilo de los

supuestos analizados.

4) Competencia del orden jurisdiccional social. El conocimiento de las acciones de reclamación de

daños y perjuicios entre las partes del contrato corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden

social8. En efecto, estos conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan “entre empresarios y

trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo” y en el ejercicio “de los demás derechos y

obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo” [art. 2.a) LJS]. Con la nueva Ley reguladora de la

jurisdicción social, queda claro que también pertenece a esta jurisdicción, entre otros, el conocimiento

de las acciones que puedan ejercitar los trabajadores contra el empresario, o contra aquellos a quienes se

les atribuya responsabilidad por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios, o que

tengan su causa “en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa

contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden

competente” [letra b) artículo citado]. Se pone, así, fin a la importante discusión doctrinal y

jurisprudencial (especialmente intensa entre las Salas Primera y Cuarta del Tribunal Supremo) sobre el

orden jurisdiccional competente –civil o social- para conocer de las reclamaciones de indemnizaciones

por accidentes de trabajo9. Respecto de las indemnizaciones relacionadas con la ruptura de los tratos

preliminares, cabe estar a lo que se dirá en el correspondiente apartado.

4 STS de 10 junio 2009 (RJ 4283). También sentencias TS (Sala Civil) de 29 junio y 22 octubre 2009 (RJ 4761 y 5705) y 18

enero y 25 febrero 2010 (RJ 1401 y 1406). 5 STS de 23 abril 2012 (RJ 5874).

6 STSJ Galicia de 25 abril 2012 (RJ 1613). Según la STS de 10 junio 2009, cit., el inicio del plazo de prescripción de la

acción indemnizatoria del daño producido por incumplir el deber de readmitir al trabajador excedente voluntario, cuando hay

vacante disponible, se sitúa en la fecha de la firmeza de la sentencia de despido del trabajador, en la medida en que, a partir

de la misma, hay certeza sobre los hechos determinantes del daño y queda fijado el importe total de este. 7 STS de 24 noviembre 2010 (RJ 7984), que, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, sigue el criterio de

la STSJ País Vasco de 15 noviembre 2005 (rec. núm. 1662/09), tomada como referencia, y revoca la recurrida STSJ Madrid

de 9 octubre 2009 (PROV 2010/29094). Según el Alto Tribunal, cuando el daño ya está “producido en su integridad y es

conocido” en la fecha de adoptar la sanción disciplinaria (despido), no resulta necesario esperar a la sentencia que se

pronuncie sobre la misma. Es más, desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos, que puede ser incluso

antes de la comunicación escrita del despido, el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria empieza a correr, y “todo

retraso” en el ejercicio de la acción “ha de ser calificado como efectiva dejación del derecho”. 8 Cfr. STS de 31 mayo 2005 (RJ 9707).

9 Cfr. ALFONSO MELLADO, C. L.: La parte general de la Ley de la jurisdicción social, en el volumen AAVV: “La nueva

Ley de la Jurisdicción Social” (Albacete, 2012), pp. 30 y ss.

4

Y 5) la necesaria existencia de los daños o perjuicios. El elemento central de la responsabilidad civil

es el daño causado a otro, del que depende la propia existencia de aquella. Ciertamente, por muy ilícita

o reprochable que sea la conducta del sujeto causante, la responsabilidad en cuestión no existirá, sino se

produce un daño real a la víctima. Como es sabido, estos daños se dividen, generalmente, en

patrimoniales o extrapatrimoniales o, en terminología más frecuente, en materiales y morales. Como su

propio nombre indica, los materiales son los que sufre la víctima en sus bienes y derechos de naturaleza

económica, o sea, en su patrimonio material. A su vez, tales daños se clasifican en dos: el daño

emergente y el lucro cesante.

El primero se identifica con “el valor de la pérdida” sufrida por el demandante y, el segundo, con “la

ganancia que haya dejado de obtener” a raíz del incumplimiento contractual del demandado (art. 1.106

C.c.; aplicable tanto a la responsabilidad contractual como extracontractual). A diferencia del primero,

la prueba del segundo no siempre resulta fácil, en cuanto este se identifica con una hipotética y futura

ganancia que desaparece. Por ello, los tribunales exigen que la probabilidad de tal ganancia se apoye en

hechos objetivos, de los que normalmente aquella derive, y no en meras ilusiones10

.

Los daños extrapatrimoniales o morales son aquellos que no recaen directamente sobre el patrimonio

de la víctima, sino sobre su persona, lesionando sus derechos y generando un sufrimiento espiritual,

interior o psíquico (ansiedad, angustia, depresión)11

. Ahora bien, no existe unanimidad doctrinal sobre

la inclusión en esta categoría (o su consideración autónoma) de los daños corporales, que afectan a la

vida o integridad física y que pueden producir, de forma simultánea, daños materiales e inmateriales (v.

gr., perjuicio económico y dolor)12

.

Sea como fuere, el cálculo del equivalente pecuniario de los daños extrapatrimoniales no resulta fácil

y, en todo caso, aquel simplemente supone una pequeña compensación material para la víctima, sin

llegar a reparar el sufrimiento psíquico causado (que no tiene precio). La referida dificultad de cálculo

lleva a los órganos jurisdiccionales a utilizar, como guía orientativa, determinados baremos objetivos,

especialmente a la hora de cuantificar los daños corporales. Ahora bien, determinados criterios pueden

considerarse de aplicación general, como, por ejemplo, la necesidad de atender a las circunstancias de

cada caso, gravedad y entidad del daño, o de conseguir una reparación suficiente y digna que evite el

enriquecimiento injustificado del agresor. En este sentido, resulta clave la discrecionalidad del órgano

jurisdiccional de instancia que es quien, tras presenciar la práctica de la prueba y valorar todos los datos

del supuesto, procede a fijar –según su propio criterio- la cuantía de la indemnización (art. 99, párrafo

primero, LJS)13

, so pena de declarar la nulidad de actuaciones14

.

Una vez fijada, la cuantía de la indemnización no será revisable en suplicación, salvo por clara

desproporción respecto del daño causado o error en las bases utilizadas para su cálculo15

. Así las cosas,

dichas bases deberían aparecer especificadas en la sentencia, a efectos de poder comprobar su

adecuación y, en su caso, proceder a la impugnación de la cuantía fijada.

10 Como ejemplo, la STSJ Madrid de 10 noviembre 2010 (RJ 3131) señala que “el lucro cesante es el que, de modo presunto

y forma razonable, se hubiese derivado del incumplimiento contractual”. 11

Cfr., por ejemplo, sentencias TS de 9 mayo y 7 y 13 diciembre 1984 (RJ 2403, 6038 y 6111), 19 diciembre 1986 (RJ 7682)

y 20 mayo 1988 (RJ 4318). 12

Cfr. STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 28 abril 2010, cit.. 13

“En las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el juez o tribunal la determinará expresamente, sin que en

ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución”. Sin embargo, en el ámbito civil, la cuantía de la

indemnización se puede fijar en la fase ejecutiva. 14

Cfr. sentencias TS de 3 octubre 1995 (RJ 7097) y 20 noviembre 1998 (RJ 10014). Según las sentencias TSJ Cantabria

(dos) de 23 y 31 julio 2008 (RJ 2484 y 2009/347), “no cabe dejar para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización,

cuyos parámetros debieron ser fijados en la instancia”. 15

Como excepción, se acepta tal revisión cuando la fijación inicial se haga “de forma ilógica” o se logre “infringiendo la

norma en la valoración de la prueba que a ese resultado conduzca” [STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre 2001

(RJ 1261); también sentencias TSJ Cantabria -tres- de 20 febrero y 23 y 31 julio 2008; la primera en RJ 1340; las otras

citadas].

5

Frente a lo recién expuesto, cabe matizar que en los supuestos en los que exista una norma laboral

específica que, de forma automática, prevea una concreta indemnización para un determinado

incumplimiento (por ejemplo, despido disciplinario) no hace falta probar los daños producidos, ya que

estos se presumen ope legis, y el legislador ya fija para ellos una determinada cuantía indemnizatoria,

igual e invariable para todos los casos. Esta indemnización fija y objetiva no distingue entre las

circunstancias del supuesto ni los distintos tipos de daños, ni siquiera atiende a su existencia real o no.

Como contrapartida, por regla general, la víctima debe entenderse reparada con la misma, sin

posibilidad de percibir otra adicional por daños extraordinarios, salvo, en su caso, los derivados de la

lesión de un derecho fundamental.

2. Especialidades de la responsabilidad civil en el Derecho del Trabajo

Cuando no existe una norma laboral que prevé expresamente una indemnización para un

determinado incumplimiento, se aplica supletoriamente el régimen de la responsabilidad civil

contractual (art. 1.101 C.c.). Ahora bien, esta aplicación queda matizada por lo que es uno de los rasgos

esenciales del Derecho del Trabajo: su carácter protector del trabajador, en cuanto parte débil de la

relación laboral. Ello determina que se aprecien ciertas especialidades –más o menos compartidas- en el

régimen de la responsabilidad civil cuando esta actúa en el ámbito del Derecho del Trabajo, entre ellas,

las mencionadas a continuación.

En primer lugar, una buena parte de la doctrina judicial rechaza directamente o establece matices a la

aplicación automática y para todo supuesto de este régimen indemnizatorio del Derecho Civil, frente a

la tradicional y general aceptación del mismo.

Ciertamente, aunque la posición clásica y mayoritaria de los tribunales laborales ha sido la de aceptar

pacíficamente el juego de la responsabilidad civil indemnizatoria para ambas partes del contrato, sin

plantearse ninguna excepción o matiz respecto del trabajador, una posición minoritaria y casi radical

niega la exigencia de dicha responsabilidad al trabajador, en cuanto en el Derecho del Trabajo rige un

sistema sancionador propio. En efecto, cuando se está ante incumplimientos contractuales del

trabajador, un sector de la jurisprudencia solo admite la exigencia de responsabilidad indemnizatoria al

mismo en la medida que no quepa contra él el ejercicio de la disciplinaria. Se argumenta, en este

sentido, la peculiaridad del contrato de trabajo, caracterizado por el intercambio de una prestación

laboral de servicios a cambio de un salario, y en el que es el empresario el que tiene que asumir los

posibles riesgos de la actividad contractual, entre ellos, los derivados de posibles incumplimientos del

trabajador16

. Para hacer frente a tal riesgo, el empresario dispone del poder disciplinario, del que puede

hacer uso para imponer una sanción disciplinaria a aquel, salvo que el legislador prevea expresamente la

obligación indemnizatoria.

Así las cosas, según esta posición, a falta de tal previsión, solo cabe exigir una indemnización de

daños y perjuicios cuando no es posible el ejercicio del referido poder, o sea, cuando no existe un

contrato en vigor. En sentido positivo, la indemnización solo procede por daños causados en los

momentos previos al nacimiento del contrato (tratos preliminares y precontrato) o en los coincidentes o

posteriores a su extinción (falta de preaviso o incumplimiento de un pacto de permanencia o de no

competencia postcontractual).

Aunque no tan excluyente como la recién expuesta, otra posición jurisprudencial –actualmente

mayoritaria- sí admite el juego de la responsabilidad civil ante un incumplimiento laboral del trabajador

que no tenga prevista una indemnización laboral específica, pero exige para ello la concurrencia de una

culpa o negligencia de aquel cualificada o especialmente grave o que su incumplimiento exceda los

16 STSJ País Vasco de 24 abril 2007 (AS 3331). En la doctrina, DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M.: Pretensiones

indemnizatorias de daños y perjuicios por los empresarios frente a sus trabajadores, AS, 2008, núm. 21, pp. 2 y ss. (según

impresión de Westlaw Aranzadi; BIB 2008/3092).

6

márgenes de la imprudencia profesional, por lo que no cualquier daño causado generará la obligación de

ser indemnizado17

. De esta manera, sí cabe la compatibilidad entre las responsabilidades indemnizatoria

y disciplinaria del trabajador cuando este incurra en un incumplimiento contractual grave, por ejemplo,

por vulneración dolosa del deber de no concurrencia desleal18

. En fin, sobre estas diferentes posiciones

–ahora apuntadas- acerca de la exigencia de responsabilidad civil al trabajador, se abundará en el

apartado correspondiente al incumplimiento de sus deberes contractuales de buena fe, obediencia y

diligencia19

.

En segundo lugar, el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo también se deja notar cuando es el

trabajador el que sufre el daño y pide la correspondiente indemnización, especialmente respecto de la

carga de la prueba de aquel. Antes de analizar tal peculiaridad, cabe recordar –como hace una posición

jurisprudencial mayoritaria- que “distintos” son los “incumplimientos contractuales o postcontractuales

que se enmarcan en los ámbitos de la seguridad social, de prevención (o) en las contingencias

profesionales” de los incumplimientos de los deberes propios del contrato de trabajo, respecto de los

cuales el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta una serie de elementos subjetivos que modulan la

infracción y su reparación20

. En otras palabras, cuando se trata del incumplimiento de deberes

contractuales no se está ante “una especie de automaticidad en la ilicitud” de aquel, o sea, el título de

imputación de la posible responsabilidad “no es el de la objetividad (riesgo)”, sino que se requiere “la

plasmación y prueba de la conducta culpable de quien provoca el daño” (criterio subjetivo de

imputación)21

.

La condena al pago de daños y perjuicios a cargo de la parte que incumple su deber contractual exige

que se pruebe la existencia de los daños en cuestión, pues ni estos se presumen ni la indemnización es

automática a partir de la constatación del incumplimiento de la parte deudora. Se insiste en que los

daños deben quedar “completamente acreditados”, tanto en su existencia como en su cuantía22

, pues no

basta con la mera alegación de los mismos23

o del incumplimiento contractual de una de las partes24

. En

definitiva, “la obligación de indemnizar daños y perjuicios no es consecuencia obligada del

incumplimiento por uno de los contratantes, ya que para que nazca y sea exigible precisa que se

demuestre la realidad de haberse producido aquellos”, sin que dicha obligación pueda derivarse de

supuestos “meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, pues, en tal

caso, perdería la indemnización su natural carácter, adquiriendo el de una sanción penal”25

.

Se reitera, también, la necesidad de probar que los daños y perjuicios causados tienen su origen en el

acto ejecutado u omitido por la parte incumplidora26

, o sea, debe evidenciarse la relación causa-efecto

17 STS de 14 noviembre 2007 (RJ 2008/1002).

18 Así, STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 1 septiembre 2009 (RJ 2802): que “las consecuencias de la vulneración de

esta prohibición de concurrencia desleal no se ciñen solo al ámbito disciplinario, sino que ocasionan, también, el deber de

indemnización propio de todo incumplimiento contractual”. En el caso de autos, la vulneración de las obligaciones

contractuales del trabajador causó un grave quebranto económico a la empresa (cifrado en 29.032.054 pesetas), que debe ser

indemnizado por aquel a esta, pues, “en ningún caso, puede estar amparado por la ajenidad del contrato”. 19

Vide infra, apartado III.1.1.1.2. 20

STSJ País Vasco de 18 octubre 2011 (RJ 1690): “con independencia de la situación puntual del incumplimiento, se exige

la plasmación de la negligencia o culpabilidad, que deberá ser probada, pues no hay obligación genérica cuyo

incumplimiento provoque el ejercicio y la satisfacción por el mero hecho del vínculo contractual”. También STS de 7 marzo

2011 (RJ 3111). 21

STSJ País Vasco de 18 octubre 2011, cit. 22

STS de 23 octubre 1986 (RJ 5889). También STSJ Madrid de 12 marzo 1992 (RJ 1610). 23

STSJ Andalucía (Granada) de 24 septiembre 2002 (RJ 3950). 24

Sentencias TSJ País Vasco de 9 septiembre y 7 octubre 2008 (RJ 2905 y JUR 388231) y STSJ Madrid de 10 noviembre

2010, cit.: “en principio, el incumplimiento de la obligación no implica per se la producción del daño y la indemnización se

debe por este y no por el incumplimiento mismo”. 25

STSJ Madrid de 5 noviembre 2002 (RJ 2003/95508). También STS de 14 marzo 1995 (RJ 2170) y sentencias TSJ Castilla

y León (Valladolid) de 15 enero 2001 (JUR 121169) y Cantabria de 31 julio 2008, cit. 26

STSJ Madrid de 5 julio 2005 (RJ 1979).

7

entre la conducta del sujeto incumplidor y el daño causado27

. Más ampliamente, el solicitante de la

indemnización debe probar en su demanda las bases y elementos claves de aquella, que justifiquen

suficientemente que “la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate”,

aportando “las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión”28

.

Pues bien, como se acaba de apuntar, generalmente, el responsable de desplegar tal actividad

probatoria es el demandante, a quien se le exige probar la certeza de los hechos de los que

ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico

correspondiente a las pretensiones de su demanda (art. 217.2 LEC). Sin embargo, cuando es el

trabajador el que demanda, hay dos excepciones a tal regla que suponen la flexibilización de la carga de

la prueba y que obligan al empresario (demandado) a realizar cierta actividad probatoria respecto de la

justificación y razonabilidad de sus actos. Una de ellas está prevista por el propio legislador en orden a

la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 217.5 LEC y arts. 96.1 y 181.229

LJS), como se verá infra. En tales casos, probada la lesión del derecho fundamental, se llega a presumir

la existencia del daño moral.

La otra excepción viene siendo aplicada por los tribunales laborales cuando las circunstancias de

hecho dificultan, de forma clara, que el demandante pueda cumplir con las exigencias ordinarias de la

carga de la prueba. Se trata de un criterio corrector que desplaza esta carga probatoria cuando los

hechos o datos a aportar están bajo el control del empresario y son de difícil o imposible acceso para el

trabajador. Un ejemplo en el que sucede así es cuando este solicita una indemnización de daños y

perjuicios causados por su no contratación en caso de precontrato, cuando se halla incluido en una bolsa

de empleo y el empresario contrata a otros trabajadores, también incluidos en la lista, pero con una

puntuación inferior. A priori, parece claro que el trabajador debe probar el daño causado relacionado

con la pérdida de empleo a causa de la contratación de otras personas con menor derecho; ahora bien, es

evidente la dificultad de aquel para aportar las pruebas relativas a la puntación de cada uno de los

trabajadores de la lista y su contratación, por lo que la empresa demandada no se puede limitar a indicar

que el trabajador demandante “no ha acreditado el derecho a ser contratado” con base en el orden que

ocupaba en la lista y el daño causado por la contratación de otras personas, sino que aquella debe probar

que esto último no se ha producido, pues es quien está en posición de poder hacerlo por su control o

proximidad a la prueba30

.

En tal caso, la dificultad que sufre el demandante (trabajador) para probar los hechos se extiende a

los concretos daños sufridos, especialmente si son morales, por lo que, si el demandado (empresario) no

consigue probar la justificación de sus actos, aquellos daños se deducen de estos. Ciertamente, no cabe

denegar la indemnización de daños y perjuicios por el hecho de que el trabajador no acredite que estos

se han producido. Para alguna sentencia, “sucede lo contrario en una situación como en la que nos

encontramos, donde el trabajo es un bien escaso”, y más en determinadas zonas geográficas31

. Desde tal

punto de vista, “no puede dudarse que el incumplimiento empresarial”, privando a los trabajadores “de

27 Cfr. STS de 15 marzo 1991 (RJ 4167). También, entre otras muchas, sentencia de igual Tribunal de 18 mayo 1987 (Ar.

3727) y STSJ Cataluña de 10 febrero 1994 (RJ 545) y STSJ Andalucía (Granada) de 8 marzo 2006 (JUR 188525). 28

STS (ud) de 22 julio 1996 (Ar. 6381). Reiteran esta doctrina, entre otras muchas, las sentencias TSJ Madrid de 14 octubre

2004 (RJ 2845), 28 junio y 5 julio 2005 (RJ 201818 y citada) y 10 noviembre 2010, cit. y Cataluña de 23 mayo 2008 (RJ

250747). 29

“En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho

fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,

suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. 30

STS de 22 octubre 2009 (RJ 2010/1313): aparte de las excepciones que el legislador efectúa en la carga de la prueba en

materia de tutela antidiscriminatoria y derechos fundamentales, la “doctrina jurisprudencial ha venido aplicando, con

carácter excepcional, un criterio alternativo de carácter corrector, ponderando las especiales dificultades probatorias de

determinados hechos y la posición de las partes ante los medios de prueba”. 31

STSJ Extremadura de 14 noviembre 2001 (RJ 4558), en el caso de autos, el supuesto de hecho se produce en Extremadura.

8

la celebración de un contrato de trabajo a que tenían derecho, supone, por sí mismo, “un indudable

perjuicio” para aquellos.

Resulta claro que esta posición es extremadamente favorable para el trabajador, pues a este le basta

con acreditar el incumplimiento del deber contractual (en este caso derivado del precontrato) por el

empresario para que, automáticamente, se presuma que el mismo sufre daños. En consecuencia, se

invierte la carga de la prueba, pues esta recae sobre el empresario, “que si entiende que los daños no se

producen, por ejemplo, porque los actores obtuvieron otros empleos mejores o semejantes, debió

alegarlo y probarlo”32

. Con todo, cabe resaltar la dificultad de concretar la cuantía de la indemnización,

pues los daños no se prueban ad hoc, sino que se presumen objetivamente. Así, de seguirse esta teoría,

la solución podría ser la de reconocer una indemnización tipo para todos los casos, como se analizará en

el apartado correspondiente33

.

Otro supuesto de flexibilización de la carga probatoria del trabajador se produce cuando este solicita

una indemnización por el daño causado por la reincorporación tardía, tras el disfrute de una excedencia

voluntaria. En tal caso, dada la también dificultad del demandante de probar la vacante, a este le basta

con demostrar la existencia de la relación laboral y de la excedencia voluntaria, así como de la solicitud

de reingreso en tiempo y forma (tras agotarse la duración de aquella). A partir de ahí, será el demandado

(empresario) quien deberá probar no la existencia, sino la inexistencia del puesto disponible. Además,

aquí los Tribunales presumen iuris tantum la existencia del daño y su entidad, al entenderse equivalente

a los salarios dejados de percibir durante el período de demora en la reincorporación, sin perjuicio de

que el empresario pueda acreditar un hecho impeditivo de tal daño, como se verá infra34

.

En tercer lugar, cuando las partes de un contrato de trabajo quieren evitar la aplicación del régimen

indemnizatorio civil y pactan una cláusula penal resarcitoria, la especialidad que deriva del Derecho del

Trabajo también se aplica a esta última. Más claramente, si las partes acuerdan una cláusula penal que

fija el montante de la indemnización a percibir por una de ellas ante el incumplimiento contractual de la

otra, ya no cabe aplicar el art. 1.101 C.c., sino los arts. 1.152 a 1.155 C.c., que prevén el régimen

jurídico de aquella35

. Pues bien, el art. 1.154 C.c. prevé que “el Juez modificará equitativamente la

pena” solo cuando “la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el

deudor”. Así, parece claro que, en caso de incumplimiento total, no existe posibilidad de moderación de

la cláusula penal, pues, de efectuarse esta, el juez estaría cambiando la valoración de los daños que las

partes pactaron libremente.

Con todo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, la posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria

estima que, aun en caso de incumplimiento total de la obligación, si la indemnización es abusiva, el

órgano jurisdiccional puede y debe modificarla en aras a la protección de los intereses de las partes,

especialmente del trabajador, pues, generalmente, tal cláusula es fijada a iniciativa del empresario. De

este modo, “el hecho de que habitualmente” se pacten cláusulas de cuantía elevada, especialmente en

determinados ámbitos (por ejemplo, en los precontratos del deporte), “no quiere decir, en absoluto, que

los tribunales laborales, cuando tengan que decidir sobre su validez, vayan a aceptarlas”36

. De hecho, es

frecuente que los órganos jurisdiccionales apliquen la inicialmente restrictiva facultad modificativa

prevista en el art. 1.154 C.c. a la cláusula penal que resulta claramente desorbitada y lesiva para los

intereses de una de las partes, en orden a rebajarla sustancialmente37

. Otro tanto sucede con la cláusula

32 Ibídem.

33 Vide infra, apartado II.3.

34 Cfr. STS (ud) de 6 octubre 2005 (RJ 2006/105). Apartado III. 2.2.3.

35 Según el art. 1.152 C.c., “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y

perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa (acumulación de ambas) no se hubiere

pactado”. 36

BORRAJO DACRUZ, E.: Extinción del contrato deportivo por voluntad del futbolista profesional, en el volumen AAVV:

“Libro Homenaje al profesor García Abellán” (Murcia, 1995), p. 33. 37

Así, por ejemplo, STSJ Andalucía (Sevilla) de 3 mayo 1994 (RJ 2223).

9

penal pactada para indemnizar al empresario los daños derivados del incumplimiento de un pacto de no

competencia postcontractual por el trabajador. Para alguna sentencia, “al tratarse de una cláusula penal

en el ámbito laboral, la jurisdicción es competente para graduar la cantidad que la empresa” deba

percibir y, en ocasiones, aquella actúa para rebajar la generalmente elevada cuantía pactada y que debe

ser satisfecha por el trabajador38

.

Además, los tribunales laborales mantienen una interpretación restrictiva de lo pactado en la cláusula

penal, de modo que, si se acuerda una determinada indemnización para el supuesto de que el trabajador

incumpla su obligación, no cabe después aumentar la misma con otros conceptos no previstos

expresamente. Como se verá, tal posición ha sido recientemente defendida por el Tribunal Supremo

para el caso de inobservancia de un pacto de no competencia postcontractual, respecto del cual se

considera que el trabajador no queda obligado a devolver la compensación recibida durante la vigencia

del contrato si la misma no se incluyó en la mencionada cláusula penal39

.

Esta posición parte de la necesidad de atender a las peculiaridades del Derecho del Trabajo a la hora

de aplicar al mismo las normas del ámbito civil, pues el resolver el supuesto de que se trate “aplicando

los esquemas propios de los contratos civiles supone una descontextualización que, necesariamente,

lleva a una solución insatisfactoria”40

.

3. Delimitación de las indemnizaciones estudiadas

El objetivo de este trabajo es estudiar la responsabilidad indemnizatoria que nace para una de las

partes del contrato de trabajo (trabajador o empresario) del incumplimiento de un deber derivado de este

y que causa daños a la contraparte. La expresión “contrato de trabajo” se entiende en sentido amplio

para dar cabida a aquellos incumplimientos que tienen lugar en fases previas al contrato propiamente

dicho (precontrato e, incluso, en los tratos preliminares) y en las coetáneas y posteriores al mismo, en

cuanto todos ellos están relacionados con aquel. Asimismo, ampliamente se considera el deber

incumplido, que puede nacer tanto de una cláusula pactada en el contrato como de la normativa estatal o

convencional que regula, con carácter general, los derechos y deberes de las partes.

No se analiza, pues, la responsabilidad extracontractual que surge para el empresario frente a terceros

por hechos de sus trabajadores (art. 1.903 C.c.) ni la que deriva para cualquiera de las partes de

conductas ilícitas extrañas a la relación de trabajo (art. 1.902 C.c.; salvo el caso de los tratos

preliminares, a efectos de su distinción del precontrato) o la que una de las partes pueda reclamar frente

a entidades ajenas al contrato, como sindicatos, mutuas o entidades gestoras de la Seguridad Social. De

otro lado, y con más razón, tampoco se estudia lo que ni siquiera pertenece al ámbito de la

responsabilidad civil (laboral), como sucede con las indemnizaciones que no derivan de

incumplimientos de deberes contractuales, sino que son consecuencia de la toma de decisiones que, aun

permitidas por el ordenamiento laboral, se estima que causan perjuicios a la contraparte y, por ello, se

prevé la reparación de estos. Como apunta la doctrina, “si no hay incumplimiento, no puede haber

responsabilidad civil, ni indemnización por tal causa”41

.

Estas compensaciones económicas son reflejo del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, que busca

un equilibrio entre los intereses de las partes. En algunos casos, se permite al empresario adoptar

determinadas decisiones que se entienden necesarias para mejorar el proceso productivo o los resultados

de la empresa, con la condición de que repare económicamente los daños colaterales causados al

38 Cfr. STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 27 mayo 2010 (RJ 2011/9).

39 Vide infra, apartado III.2.2.3.

40 CARDENAL CARRO, M.: Incumplimiento de precontrato por “deportista aficionado” y jurisdicción competente.

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial (sección 5ª) de Alicante de 28 de mayo de 1996 (AC 1996, 1419). AC,

1996-T. I. V. III. p. 237. 41

SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: La indemnización por daños y perjuicios en el

contrato de trabajo, 2ª edic. (Navarra, 2011), p. 102.

10

trabajador. Son ejemplos de este tipo de indemnizaciones las previstas para compensar un traslado, que,

si es aceptado, da derecho al trabajador a percibir una indemnización por los gastos (propios y los de

familiares a su cargo) derivados del alojamiento y manutención fuera de la localidad de su residencia

habitual (art. 40.1, párrafo tercero, ET). Por el contrario, si no se acepta y se extingue el contrato, aquel

tendrá derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por

meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (ibíd). Otro

tanto sucede en el caso de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues, en determinados

supuestos, si el trabajador resulta perjudicado por la misma tendrá derecho a rescindir su contrato y

percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los

períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. La conclusión es parecida en los

despidos objetivo y colectivo, que aun siendo procedentes generan para el afectado el derecho a percibir

la misma indemnización que en el traslado [arts. 53.1.b) y 51.4 y 7 (fuerza mayor) ET]42

.

En otros supuestos, estas indemnizaciones buscan, sin más, el compensar al trabajador por la pérdida

de su puesto de trabajo, aunque tal pérdida no resulta imputable a la voluntad del empresario. Así

sucede, por ejemplo, cuando la extinción depende: 1) del cumplimiento del objeto del contrato. En

efecto, la finalización del contrato temporal por expiración del tiempo convenido o realización de la

obra o servicio objeto del mismo (excepto en los contratos de interinidad y los formativos) da derecho al

trabajador a percibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad

que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la

normativa específica que sea de aplicación [art. 49.1.c) ET]. 2) De circunstancias objetivas que

sobrevienen al empresario, como puede ser su muerte o incapacidad; o 3) del ejercicio por aquel de un

derecho personal y legítimo (por ejemplo, su jubilación) [art. 49.1.g) ET: en dichos supuestos, “el

trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario”].

Frente a los casos recién expuestos, en los que la indemnización económica busca el compensar al

trabajador los daños causados por una decisión empresarial lícita de flexibilidad interna o de extinción

del contrato (imputable o no al empresario), existen otros en los que la reparación económica atiende a

un perjuicio más concreto –si se quiere menor, pero igualmente indemnizable- sufrido por el trabajador

durante la vigencia del contrato de trabajo o con posterioridad al mismo. Como ejemplo de este tipo de

daños más específicos -que tampoco interesan aquí, por no derivar del incumplimiento de un deber

empresarial estrictu sensu-, cabe mencionar los relacionados con: 1) la asunción de gastos por el

trabajador como consecuencia de su actividad laboral (art. 26.2 ET) y que, lógicamente, deben ser

reembolsados por el acreedor de dicha actividad y receptor de sus beneficios43

; 2) la firma de diferentes

pactos (de plena dedicación, permanencia en la empresa o no concurrencia postcontractual; art. 21 ET),

que, en cuanto limitan la libertad de trabajo del trabajador, exigen una compensación económica

adecuada para este; 3) el no disfrute in natura de las vacaciones devengadas44

, salvo que esa falta de

disfrute se deba al despido ilícito del empresario; o, en fin, 4) la utilización por el empresario de los

inventos del trabajador, cuando estos, a pesar de quedar incluidos en el objeto de su contrato, son fruto

de una aportación personal de este que “excede, de manera evidente, del contenido explícito o implícito

de su contrato o relación de trabajo” (art. 15 Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes de invención y

modelos de utilidad).

Así las cosas, en un sentido positivo, de lo que se trata es de analizar –desde un punto de vista

general- algunos supuestos de incumplimientos laborales en los que más frecuentemente se han

planteado reclamaciones de responsabilidad civil, tanto por el trabajador como por el empresario, y a lo

largo de toda la relación laboral (nacimiento, vigencia, extinción). Especial atención se pondrá en las

42 Así, STS de 8 octubre 1991 (RJ 7206). También, con cita de la anterior, STSJ Cataluña de 10 septiembre 1998 (RJ 3644).

43 Tales gastos corresponden al desarrollo normal de la relación de trabajo, ALFONSO MELLADO, C. L.: Indemnizaciones

entre empresarios y trabajadores antes y durante el desarrollo de la relación laboral (Valencia, 1994), p. 12. 44

Sobre el particular, véase la STS de 18 enero 2010 (RJ 3098). También, en similar sentido, STS (ud) de 27 abril 2010 (RJ

4985).

11

indemnizaciones de daños no previstas expresamente por el legislador laboral, como las relacionadas

con el incumplimiento de los tratos preliminares o precontratos o los deberes de diligencia, obediencia y

buena fe del trabajador (conectado este último con los deberes de no concurrir deslealmente o extinguir

el contrato sin daños para la contraparte) y de algunos pactos específicos, como el de no concurrencia y

el de no competencia postcontractual, así como la vulneración por el empresario de su deber de

readmitir al trabajador excedente voluntario. En estos casos habrá que determinar si la aplicación del

régimen general civil debe someterse a ciertas especialidades propias del ámbito del Derecho del

Trabajo, en particular cuando la indemnización sea exigida al trabajador (apartado III.1).

También se reparará en las indemnizaciones previstas, pero no tasadas, por la norma laboral, como

sucede con la establecida para el caso de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas

por el empresario (apartado III.2), que puede llegar a acompañar a la indemnización tasada y fijada por

el legislador para el incumplimiento del concreto derecho específico de que se trate, como sucede, entre

otros, en el supuesto del despido disciplinario o resolución causal del art. 50 ET (se omite el estudio de

esa indemnización tasada por ser de sobra conocida). Otros ejemplos de incumplimientos contractuales

empresariales respecto de los que el legislador apunta, expresamente, la posibilidad de indemnización –

aunque no la tasa- por los daños y perjuicios causados son los relativos a la adopción de modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo declaradas ilícitas o a la inobservancia de los derechos de

conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente. Respecto del

trabajador, un supuesto clásico en el que existe previsión de la indemnización de daños es el del

incumplimiento del pacto de permanencia (todos en apartado III.2, excepto el último en apartado IV.1).

A falta de previsión legal concreta, el estudio de las indemnizaciones de este y del anterior grupo se

basará, sobre todo, en las sentencias dictadas por los tribunales laborales.

Por último, no cabe dejar de mencionar algunos casos de incumplimientos laborales para los que el

legislador prevé una indemnización de daños y perjuicios tasada, como sucede cuando se adoptan

medidas de flexibilidad interna (suspensión o reducción de jornada por causas empresariales; art. 47.1,

in fine, ET y art. 138.7 LJS) o una sanción de suspensión de empleo y sueldo declarada ilícita. En estos

supuestos, la existencia de una norma laboral específica desplaza, a priori, el juego de la general (art.

1.101 C.c.), lo que no impide que pueda proceder otra indemnización adicional derivada de la violación

de un derecho fundamental o libertad pública.

II. INDEMNIZACIONES RELACIONADAS CON EL INICIO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Características generales

Ya antes de que el contrato de trabajo comience a generar efectos y tenga plena eficacia (intercambio

real de trabajo por salario) e, incluso, de que exista un contrato propiamente dicho, cabe plantearse la

posibilidad de que una de las partes negociadoras sufra determinados daños y perjuicios y reclame la

correspondiente indemnización a la otra.

Las indemnizaciones que se plantean en estos estadios previos se caracterizan por:

1) Derivarse de figuras jurídicas de no siempre fácil distinción. En efecto, antes de que las partes

comiencen el intercambio de sus recíprocas prestaciones, entre las mismas pueden existir meros tratos

preliminares, un precontrato o un verdadero contrato de trabajo sometido a condición suspensiva. La

distinción de dichas figuras no siempre resulta clara, pero siempre es importante, pues de ella puede

depender el alcance de la indemnización o el orden jurisdiccional competente. Por ello, aunque el

objetivo de este apartado no es el estudio monográfico de cada una de estas figuras, a los efectos

indicados, sí resulta necesario abordar una breve configuración jurídica de cada una de ellas.

2) No hallarse previstas expresamente en el Derecho del Trabajo. La inexistencia de una regulación

específica en el Derecho del Trabajo obliga a la aplicación supletoria de la normativa civil. Dicha

normativa será la relativa a la responsabilidad extracontractual (art. 1.902 C.c.) o contractual (art. 1.101

C.c.), según el daño se produzca durante la fase de los preliminares o tras la celebración de un contrato.

A la hora del cálculo de la indemnización se atenderá al criterio del órgano jurisdiccional y a los

12

diferentes tipos de daños y, en su caso, a la existencia de una cláusula penal pactada por las partes. La

cláusula penal resarcitoria es una estipulación accesoria que las partes añaden a la obligación principal

para asegurar su cumplimiento y se hace efectiva cuando el obligado no cumple o lo hace

irregularmente (arts. 1.152-1.155 C.c.). Su contenido es pecuniario y consiste, de ordinario, en el pago

de una suma de dinero por el deudor incumplidor a favor del acreedor, que sustituye a la que, en otro

supuesto, deberá determinar el órgano jurisdiccional45

.

Y 3) su carácter bidireccional. En el sentido, de que pueden ser exigidas por cualquiera de las partes,

si bien la mayoría de reclamaciones son del trabajador, en cuanto el que suele incumplir su obligación

es el empresario.

2. Por ruptura de tratos preliminares

2.1. Supuestos de tratos preliminares

Como es sabido, los tratos preliminares que un empresario y un trabajador celebran entre sí a efectos

de iniciar una hipotética y futura relación laboral en nada comprometen a las partes, porque nada se

pacta en ellos o, existiendo pacto, este carece de los requisitos necesarios para identificarlo como un

verdadero precontrato o contrato de trabajo. De hecho, se está ante tres figuras jurídicas diferentes que

no siempre resulta fácil diferenciar. Ahora bien, la principal característica de los tratos preliminares es

su falta de obligatoriedad o de efectos jurídicos para las partes en orden a la conclusión de un futuro

contrato.

Aun sin ánimo de exhaustividad, según la finalidad de las partes y las circunstancias concurrentes,

los tratos preliminares pueden clasificarse en varios grupos. En uno de ellos, que cabe denominar de

tratos preliminares propiamente dichos, la finalidad de la parte que toma la iniciativa -generalmente el

empresario- es la de establecer, simplemente, unos contactos previos o primer acercamiento con otro

sujeto (futuro trabajador o su representante) para poder obtener información sobre características

personales46

, intereses y proyectos profesionales e, incluso, establecer unos criterios para la negociación

del futuro contrato. Desde luego, que también puede llegar a ofrecerse un puesto de trabajo, incluso con

indicación de algunas condiciones laborales, pero esa oferta suele carecer de firmeza y de intención de

contratar laboralmente a su destinatario, al menos, de momento47

. Ante este primer acercamiento, cabe

que el destinatario también solicite información, haga matizaciones y contraofertas en relación con la

futura celebración del contrato, por lo que puede existir una auténtica negociación tendente al

establecimiento de una próxima relación laboral que satisfaga los intereses de las dos partes. Los casos

en los que suele existir esta verdadera negociación son aquellos en los que el trabajador goza de una alta

cualificación (v. gr., altos directivos, deportistas o artistas).

La diferencia de este primer supuesto de tratos preliminares con el precontrato es clara, porque este

siempre requiere una oferta de trabajo firme y con la intención de contratar laboralmente, lo que no

suele darse en los tratos preliminares. Con todo, aun infrecuente, no cabe descartar la posibilidad de

estar ante tratos preliminares que se inician con una oferta de trabajo en firme o en los que esta se

formule durante su desarrollo. En su caso, dicha etapa preliminar abarcará hasta la aceptación de dicha

oferta por el destinatario de la misma, la firma del contrato de trabajo (o precontrato) o el abandono de

la negociación por una de las partes. La duración de este ínterin, denominado de tratos preliminares

45 Cfr., mi obra: El precontrato de trabajo (Madrid, 2010), pp. 82 y ss.

46 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ: F.: Tratos preliminares y condiciones del contrato de trabajo, RPS, 1976, núm. 11, p. 113.

47 Así, ALZAGA RUIZ, I.: Los tratos preliminares y el precontrato de trabajo: un estudio sobre su concepto, las

consecuencias derivadas de su incumplimiento y la jurisdicción competente para conocer de los litigios nacidos de las

actividades preparatorias del contrato de trabajo, DL, 2001-II, núm. 65, p. 67 y PURCALLA BONILLA, M. A. y

FERNÁNDEZ GARCÍA, A.: Tratos preliminares y precontrato de trabajo: estado de la cuestión, REDT, 2009, núm. 142,

p. 377.

13

fugaces, suele ser breve, pues al trabajador apenas le queda capacidad de maniobra para renegociar la

oferta contractual, estándose, más bien, ante un supuesto de adhesión incondicional de aquel a esta.

Un segundo grupo de tratos preliminares viene determinado por el fracaso en la celebración de un

precontrato o contrato de trabajo al no concurrir las condiciones necesarias para ello. Más claramente, la

intención de la parte que hace la oferta de trabajo puede ser seria y firme, la finalidad puede ser la de

concluir un precontrato o contrato, pero concurre alguna circunstancia (defecto) que impide que este

llegue a nacer, como puede ser, por ejemplo, la falta de precisión de la oferta (objeto u otras condiciones

laborales48

) o de quien sea su destinatario49

o su realización o aceptación por quien no es competente

para ello. Como se aprecia, se está ante una especie de tratos preliminares “sobrevenidos” u “obligados”

por la no concurrencia de todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura contractual, aun

siendo tal la intención.

La falta de capacidad contractual por parte de quien realiza la oferta o la acepta impide el nacimiento

del contrato, quedando las gestiones en meros tratos preliminares que en nada obligan. Así ocurre

cuando el trabajador recibe la información sobre un puesto de trabajo y negocia con personas de la

empresa que, aun contando para ello con el consentimiento del empresario, carecen de poder para

realizar una oferta contractual en firme50

. Otro tanto sucede cuando las conversaciones previas

encaminadas a la contratación de un trabajador (concreto y conocido) no se celebran con este

directamente, sino con otras personas de su entorno, que no tienen capacidad legal para representarlo51

.

Lógicamente, no hay contrato cuando la oferta se realiza y es aceptada por persona distinta del

trabajador, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral.

De igual manera, un tercer grupo de tratos preliminares se da cuando el trabajador solamente pasa

algunas pruebas de un proceso de selección (por ejemplo, concurso-oposición) para ocupar un puesto en

la empresa privada o Administración Pública52

o, una vez superadas todas, estas son anuladas por los

Tribunales53

. Lo mismo sucede si las pruebas se refieren a una oferta de trabajo que carece de firmeza54

y tiene una finalidad meramente informativa. Un caso en el que sucede esto último es aquel en el que en

la propia convocatoria pública se indica que los trabajadores van a ser seleccionados con la finalidad de

formar parte de una bolsa de reserva o lista de espera, que tendrá una determinada vigencia temporal,

pudiendo aquellos ser llamados durante la misma para ocupar las plazas que procedan. Es evidente que,

en tal caso, se está ante “una mera declaración de intenciones generadoras de una expectativa de

derecho”, pero no ante un precontrato de trabajo, pues falta el acuerdo sobre el contenido y objeto del

futuro contrato55

. Ciertamente, aun no siendo unánime56

, esta posición resulta la más acertada en cuanto

48 Según la STSJ País Vasco de 22 octubre 1996 (RJ 3719), si, en este supuesto, se quisiera seguir hablando de precontrato,

se estaría ante unas meras “conversaciones previas respecto a intenciones futuras de dos partes potencialmente contratantes,

sin relevancia, por lo general, para el Derecho”. En otras palabras, el precontrato, aun llamándose así, no sería tal, sino meros

tratos preliminares. En similar sentido, sentencias TSJ Andalucía (Sevilla) de 19 febrero 2003 (RJ 2004/1155) y Galicia

(dos) de 28 febrero 2002 (RJ 773) y 14 septiembre 2012 (JUR 317981). 49

Cfr. STSJ Extremadura de 14 noviembre 2001, cit. 50

Así, STSJ Madrid de 25 mayo 1995 (RJ 2232) y sentencias TSJ Castilla y León (Valladolid) de 9 enero 2008 (JUR 88390)

y Cataluña de 11 abril 2008 (JUR 179961). 51

STSJ Cantabria de 23 febrero 2005 (RJ 527). 52

Así, STSJ Madrid de 29 febrero 2008 (JUR 143939). 53

STSJ Galicia de 30 enero 2003 (RJ 480). También, de igual Tribunal, dos de 30 abril 1996 (RJ 1996) y 14 abril 2000 (RJ

1086) y Auto TS (Sala 3ª) de 15 diciembre 1994 (RJ 10590). En igual sentido, STS de 22 diciembre 1987 (RJ 9018). 54

Cfr. ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 39. También STSJ Andalucía (Granada) de 20 febrero 2001 (RJ 2189). 55

STSJ Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 16 noviembre 1998 (RJ 4881). 56

Así, ALZAGA RUIZ, I., op. últ. cit., p. 75. En la jurisprudencia, sentencias TSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 19

diciembre 1996 (RJ 107), Cantabria de 18 noviembre 1996 (RJ 3815), Principado de Asturias de 8 mayo 1998 (RJ 1595) y

Cantabria de 15 abril 1998 (RJ 5672).

14

no se han determinado las condiciones laborales del futuro contrato de trabajo ni existe acuerdo sobre

las mismas57

.

Así se concluye que la inclusión de un trabajador en la referida lista de espera “no determina, en

modo alguno, la concreción de una obligación empresarial para proceder a realizar de modo inexorable

sus contrataciones futuras conforme” a aquella, “apuntando únicamente una posibilidad, por ser

manifestación de intenciones, generadora de una expectativa de derecho” para el mencionado

trabajador58

. En consecuencia, el incumplimiento de dicha expectativa es “jurídicamente irrelevante”,

porque aquella manifestación “no fue un precontrato” y no obliga al empresario a contratar a aquel, ni

siquiera en el caso de que lo hubiese hecho anteriormente con otro trabajador de la lista, pues ello no

supondría un trato desigual entre los trabajadores59

.

2.2. Indemnización derivada de los tratos preliminares

La ruptura de los tratos preliminares por una de las partes, que frustra la celebración de un posterior

contrato de trabajo entre ambas, no genera, por sí misma, ninguna responsabilidad indemnizatoria para

quien toma tal decisión. La libertad contractual de que gozan las partes y la inexistencia aquí de un

acuerdo de voluntades para quedar obligados contractualmente en el futuro les exime de la obligación

de tener que concluir el contrato de trabajo, aun cuando hayan existido tratos preliminares, por lo que

cualquiera de ellas puede desistir del inicial proceso negociador sin tener que dar explicaciones de ello

ni hacer frente a responsabilidad indemnizatoria alguna. La negativa de cualquiera de las partes a

contratar puede basarse en diferentes motivos (v. gr., desconfianza hacia el otro, aceptación de mejor

oferta o hallazgo de un mejor candidato), pero estos no tienen que ponerse en conocimiento de la

contraparte. Además, la ruptura de los tratos puede ser realizada en cualquier momento previo al

acuerdo contractual y sin aviso.

En todo caso, esta ruptura de los preliminares, por sí misma, no genera deber de indemnizar a la

contraparte, pues no hay responsabilidad o culpa in contrahendo. En efecto, resulta evidente que,

mientras que la oferta inicial o la contraoferta no se han aceptado, todavía no hay acuerdo contractual (o

precontrato), por lo que si el trabajador finalmente comenzase a prestar servicios para otro empresario,

el que realizó la primera oferta no tendría derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios

por el mero hecho de no haber formalizado el contrato con él60

. De igual manera, si el empresario

decidiese no contratar al trabajador, este no podría reclamarle la referida indemnización, pues no

existiría “mala fe o engaño” en tanto en cuanto la promesa de contrato no habría llegado a

materializarse61

.

Con todo, cabe tener presente que, en esta negociación preliminar -como en cualquier otra- las partes

quedan vinculadas por el deber general de negociar de buena fe, en el sentido objetivo previsto en los

arts. 7.1 y 1.258 C.c. Dicho deber exige una actuación honrada y justa, es decir, un comportamiento leal

de una parte con la otra. En palabras de alguna sentencia, la buena fe pide “una conducta ética

significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y

avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la

confianza ajena”62

. Así, en esta fase de negociación inicial, el citado deber exige a cada una de las

partes una cooperación leal desde el primer momento, con el fin de no causar perjuicios injustificados a

57 Cfr. STSJ Madrid de 17 marzo 2008 (RJ 1436). También STS de 16 abril 2009 (JUR 268219) y STSJ Asturias de 3 abril

2009 (JUR 220619). 58

En igual sentido, sentencia TSJ País Vasco de 14 febrero 2001 (RJ 4340) y STS de 16 abril 2009, ya citada. 59

STSJ País Vasco de 14 febrero 2001, citada. En similar sentido, STSJ Asturias de 3 abril 2009, citada.. 60

STSJ Cantabria de 23 febrero 2005, cit. 61

STSJ Andalucía (Málaga) de 23 enero 2004 (RJ 880). Sobre un caso similar, STSJ Madrid de 30 octubre 2007 (RJ

2008/620). 62

STS (Sala de lo Civil) de 8 julio 1981 (RJ 3053).

15

la contraparte. Son manifestaciones concretas de tal deber, por ejemplo, la obligación de guardar secreto

y la discreción debida sobre los datos de la contraparte, el respeto a la intimidad de esta o, en fin, la

observancia de los deberes de información y aclaración para que la otra parte no incurra en consentidos

o buscados equívocos.

En consecuencia, es la infracción de este deber general de actuar conforme a los dictados de la buena

fe -en cualquiera de sus múltiples manifestaciones- lo que puede generar daños y perjuicios para la

contraparte, que, si se cumplen los requisitos exigidos para ello, deben ser indemnizados. En otros

términos, aquella infracción genera responsabilidad para la parte incumplidora, con la consiguiente

necesidad de indemnizar a la dañada63

. Evidentemente, dicha responsabilidad se configura como

extracontractual (o aquiliana) y fundada en el art. 1.902 C.c.64

, sin que quepa compartir ciertos

argumentos -forzados- que, en el ámbito civil, se han buscado para calificar aquella como contractual65

o como un tertium genus66

.

Los supuestos en los que puede surgir responsabilidad indemnizatoria en relación con una situación

de tratos preliminares pueden ser muy variados. Ahora bien, en todos ellos tiene que existir un

comportamiento doloso o culposo por una de las partes que cause daños a la otra, o sea, la persona que

rompe los tratos preliminares tiene que actuar con intención torticera de engañar o dañar a la contraparte

(dolo) o con negligencia o imprudencia grave e inexcusable. En palabras de algunos autores, “aunque de

los tratos preliminares no surge la obligación de concluir un contrato, sí pueden surgir expectativas de

derecho que dan lugar a determinados comportamientos encaminados a satisfacerlas, que resultarían

antijurídicas en caso de incumplimiento de la buena fe por una de las partes”67

. Más claramente, cuando

durante los tratos previos “una de las partes hace surgir en la otra la razonable confianza de que el

contrato que se negocia será concluido y, posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sin que

exista un justo motivo, está obligada a resarcir los daños que la otra parte sufra como consecuencia de

dicha ruptura”68

. La misma responsabilidad generaría la revocación inesperada e injustificada de la

oferta contractual, cuando lesiona intereses de quien quería aceptarla o defrauda legítimas expectativas

apoyadas en el principio de confianza recíproca. Ciertamente, la necesidad de la buena fe se acentúa,

sobre todo, cuando ya se han producido los primeros contactos o acuerdos, pues, a partir de entonces, se

genera un clima de razonable confianza entre las partes que exige un esfuerzo sincero para acercar

posiciones.

En esta línea también se pronuncian los tribunales laborales, para quienes el hecho de que el contrato

todavía no haya nacido en esta fase, por falta de sus elementos esenciales, no impide que una de las

partes tenga que indemnizar a la otra. Así, “los tratos preliminares pueden ser y son frecuentemente

fuente de obligaciones para quienes, con su conducta dolosa o culposa, producen un daño a la otra parte

que, en virtud del principio de confianza, fundamental en el tráfico jurídico, llevó a cabo determinados

gastos o dejó de obtener ciertas ganancias”69

. Dicho de otra forma, incurre en esta responsabilidad quien

63 Según VALDÉS DAL-RÉ, F. (op. cit., p. 113), el deber ex lege de resarcir los daños no aparece como consecuencia de

culpa in contrahendo del empleador, sino por actuar de mala fe, como sucede cuando inicia los tratos preliminares con la

intención ya formada de no concluir el contrato. También SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI,

C., op. cit., pp. 161 y ss. 64

Defiende el carácter extracontractual de esta responsabilidad, por ejemplo, ALZAGA RUIZ, I., op. cit., p. 69. 65

Vid., por ejemplo, CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in

contrahendo, RCDIR, 1995, núm. 628, pp. 753 y ss.; y ASÚA GONZÁLEZ, C.: La culpa in contrahendo: tratamiento en

derecho alemán y presencia en otros ordenamientos (Bilbao, 1989), pp. 257-258. 66

Cfr., por ejemplo, MANZANARES SECADES, A.: La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura

injustificada de las negociaciones preliminares, ADC, 1984, T. XXXVII, pp. 687 y ss. 67

LIMÓN LUQUE, M. A. y ESPÍN SÁEZ, M.: La extinción del contrato de trabajo previa al inicio de la prestación

efectiva de trabajo ¿constituye despido?, AS, 2003, núm. 12, p. 10 (según impresión de Aranzadi Westlaw, BI 2003/1147). 68

CABANILLAS SÁNCHEZ, A., op. cit., p. 762. 69

STS de 2 mayo 1984 (RJ 2950). También sentencia de igual Tribunal de 23 octubre 1986, cit. y STSJ Andalucía (Málaga)

de 4 diciembre 1998 (AS 7675).

16

haya alentado el comienzo o la continuación de gastos, “creando en las personas que los realizan un

estado de ánimo de confianza en la trascendencia de las negociaciones y la fundada esperanza de que,

por su transcurso, obtendrá unos resultados con los que compensar los desembolsos o actividades que

realice, o que si el éxito no las corona se deberá a la imposibilidad de llegar a unos acuerdos, dada la

incompatibilidad de las posturas respectivas de las partes negociadoras”70

.

La parte que, con su actitud y comportamiento, ha creado una atmósfera de razonable confianza en la

conclusión del contrato de trabajo debe indemnizar a la otra por los daños causados si, finalmente,

decide no contratar. Ahora bien, a la parte que sufre los perjuicios también le es exigible “un mínimo de

diligencia” o “sentido común”. Así, no se protegerá “la mera creencia subjetiva del atolondrado que

imagina que se ha de concluir el contrato” siempre, debiendo derivar esta convicción de

“comportamientos o actos objetivos susceptibles de generar dicha confianza”71

. Normalmente, dicha

confianza no se genera en un estado inicial de los tratos negociadores.

En relación con la cuantificación de la indemnización, cabe señalar que -al igual que sucede en el

caso del precontrato- no existe una cantidad fijada legalmente para el incumplimiento del deber de

buena fe durante los tratos preliminares (dado que la normativa laboral ni siquiera alude a los tratos

preliminares ni al precontrato), ni tampoco las partes suelen prever una cláusula indemnizatoria para

estos casos -aquí a diferencia de lo que sucede en el precontrato-, por lo que aquella tarea corresponde a

los órganos jurisdiccionales. Con todo, antes de la decisión del órgano en cuestión, la parte interesada

debe probar la existencia de las negociaciones, la fase en la que se encontraban y, especialmente, los

actos de los que se derivaba su razonable confianza en la conclusión del contrato, la conducta

vulneradora del deber de buena fe, así como la existencia de los concretos daños y perjuicios causados y

su relación directa con la referida confianza.

Habitualmente, los daños de que se trata consisten en gastos de viajes o alojamiento para asistir a

reuniones, realizar determinadas pruebas y otros similares a los que el reclamante tuvo que hacer frente

durante los tratos preliminares, o sea, lo que se entiende como “daño emergente” (o interés negativo).

En otras palabras, se trata de restituir “la situación del dañado a la que hubiese tenido con anterioridad

al inicio de los tratos preliminares, de no haberse producido estos”72

. Sin embargo, debe tratarse de

gastos lógicos o razonables, sin que quepa reparar aquellos que son excesivos o injustificados o derivan

de un comportamiento imprudente del dañado.

En general, no parece que existan razones de peso para indemnizar también el denominado “lucro

cesante”, pues el reclamante debe saber que no tenía derecho a esperar lucro de una situación que

todavía no vinculaba jurídicamente a la contraparte. En tal sentido, resulta dudoso que se pueda percibir

una indemnización por el daño (como lucro cesante) que supone la pérdida de salarios derivada de la

extinción voluntaria del anterior puesto de trabajo, con base en la confianza de la futura contratación por

parte del nuevo empresario73

.

De la misma manera, parece difícil que haya lugar a reclamar indemnización por daños morales,

aunque habrá que estar a las circunstancias de cada caso. De hecho, en relación con esta última idea, un

supuesto en el que puede surgir responsabilidad indemnizatoria por daños morales durante los tratos

preliminares puede ser aquel en el que, a lo largo de los mismos, se han vulnerado derechos

fundamentales de una de las partes. Sucede así cuando el trabajador es discriminado en relación con

otros candidatos o ve vulnerado su derecho al honor, intimidad, imagen o cualquier otro derecho

fundamental.

70 MORENO QUEDADA, B.: La oferta de contrato, RDN, 1956, pp. 136 y ss. Cfr. FERNÁNDEZ ARÉVALO, A.:

Indemnización por ruptura injustificada de tratos preliminares: responsabilidad ex artículo 1902 C.c., RDP, 2000, núm. 4,

pp. 1 y 2 (según impresión de Aranzadi, BI 2000/675). 71

MANZANARES SECADES, A., op. cit., p. 173. 72

ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 41. 73

Cfr. STSJ Aragón de 20 noviembre 2007 (AS 2008/1626).

17

Aun sin ser criterio unánime, el plazo para interponer la correspondiente acción parece ser el de

prescripción de un año (art. 59.1 ET74

) y su dies a quo aquel en el que el perjudicado tenga

conocimiento de la ruptura de la negociación75

.

2.3. Competencia jurisdiccional

Cuestión muy debatida en la jurisprudencia y doctrina científica ha sido la de la competencia

jurisdiccional para conocer de las cuestiones suscitadas por los tratos preliminares, especialmente de

una posible reclamación de los daños causados a la contraparte durante los mismos, dudándose entre la

civil, social y hasta la contencioso-administrativa76

.

La duda competencial entre la jurisdicción civil y la social se suscita cuando los tratos preliminares

se realizan entre particulares (trabajador y empresario privado). Ahora bien, la posible competencia de

la jurisdicción civil frente a la social se rechazó de forma mayoritaria, a pesar de estarse ante un estadio

previo al contrato de trabajo y tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual. Se estimó que

una interpretación extensiva del art. 2.a) LPL (hoy LJS), que atribuía competencia a los órganos

judiciales del orden social para conocer de las cuestiones litigiosas suscitadas entre empresarios y

trabajadores al hilo de su contrato de trabajo, permitía a aquellos conocer también de los tratos

preliminares que se encaminaban a celebrar un contrato de la misma naturaleza (de trabajo).

Mayores problemas genera la delimitación competencial entre la jurisdicción social y la contencioso-

administrativa cuando los tratos preliminares consisten en la realización de pruebas para acceder a un

puesto (de naturaleza laboral) en la Administración Pública. La duda se suscita especialmente en los

casos en los que el proceso selectivo ya ha concluido, pues para las cuestiones que surjan durante la

celebración de tal proceso existe consenso sobre la competencia de la jurisdicción contencioso-

administrativa77

. Pues bien, para el caso indicado, un sector de la jurisprudencia aplica el mismo criterio

ya expuesto para delimitar la competencia con la jurisdicción civil, o sea, al estarse ante actos

encaminados a la celebración de un futuro contrato de trabajo, aquellos participan de la misma

naturaleza que este y, por lo tanto, cabe seguir afirmando la competencia de los órganos de la

jurisdicción social78

.

Sin embargo, para otro sector jurisprudencial mayoritario, cabe distinguir entre las convocatorias de

contratación externa o de nuevo ingreso y las de promoción interna. Por lo que respecta a las primeras,

la actuación de la Administración es “previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder

público que está obligado a formular una oferta de empleo” de acuerdo con los principios de igualdad,

mérito, capacidad y objetividad. Así, la regulación del Derecho Administrativo es “prevalente en

atención a la cualificada presencia de un interés general, al que se conecta el ejercicio de una potestad

administrativa”79

. En consecuencia, la competente es la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por lo que respecta a las convocatorias de promoción interna, la Administración actúa como

empresario en el marco de una relación contractual ya establecida y aplicando normas de indiscutible

74 Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., op. cit., p. 162. En el ámbito civil, rige igual

plazo en virtud de lo dispuesto en el art. 1.968.2 C.c., salvo que el comportamiento pueda ser calificado de delito o falta, en

cuyo caso el plazo será el de quince años (art. 1.964 C.c.). Vid. REGLERO CAMPOS, L. F.: La prescripción de la acción de

daños, en el volumen AAVV: “Lecciones de responsabilidad civil”, cit., pp. 163 y ss. 75

STS (ud) de 18 enero 1993 (RJ 98). 76

Véase, in extenso, mi obra, El precontrato de trabajo, cit., pp. 219 y ss. 77

Cfr. STSJ Madrid de 29 febrero 2008, ya citada. 78

Cfr., por ejemplo, STS de 25 noviembre 1991 (RJ 8262) y STSJ Murcia de 20 septiembre 1996 (RJ 10014). 79

STS (ud) de 21 julio 1992 (RJ 5641). También sentencias TS de 11 marzo y 10 noviembre 1993 (RJ 1849 y 8677), 19

diciembre 1996 (RJ 9808), 24 febrero y 14 julio 1998 (RJ 1960 y 7016) y 4 octubre 2000 (dos, en ud) (RJ 8661 y 8662).

Igualmente, sentencias TSJ País Vasco de 14 julio 1998 (RJ 6987), Extremadura de 29 abril 2003 (RJ 2960), Comunidad

Valenciana (dos) de 15 febrero y 22 noviembre 2011 (JUR 21812 y 2012/162941) y Galicia de 31 marzo y 19 mayo 2011

(JUR 176857 y 224963).

18

carácter laboral (respecto del personal laboral), por lo que la competencia del orden jurisdiccional social

resulta indiscutible. Otro tanto ocurriría si la expectativa del trabajador a ser contratado se fundase en un

verdadero precontrato de trabajo80

y no en un simple trato preliminar, de ahí la importancia de la

distinción efectuada en las páginas anteriores81

.

3. Por incumplimiento del precontrato de trabajo

3.1. Configuración del precontrato

Aunque muy sucintamente, cabe apuntar los rasgos básicos del precontrato de trabajo, también

denominado promesa de contrato o empleo, contrato preliminar, acuerdo previo, contrato para contratar,

acuerdo precontractual o, en fin, pactum in contrahendo.

El primer requisito determinante de la existencia de un precontrato es la realización de una oferta de

trabajo, entendida esta como la declaración unilateral de voluntad que una parte hace a la otra

proponiendo la celebración de un contrato de contenido concreto y determinado. Dicha oferta debe ser

seria y firme, esto es, hecha con ánimo de obligarse y con la intención de llegar a formalizar un próximo

contrato de trabajo con su destinatario; además, debe ser inequívoca sobre su contenido mínimo y

finalidad. Este contenido mínimo está integrado por la condición o término a los que se somete la

eficacia o nacimiento del futuro contrato82

, así como por el objeto de este, o sea, las condiciones

laborales más importantes del mismo, en su doble vertiente de prestación a realizar por el trabajador y

salario a abonar por el empresario. El segundo requisito fundamental para que exista precontrato es el

de la aceptación de la oferta laboral por el destinatario de la misma83

. Tal aceptación consiste en una

declaración de voluntad emitida por aquel a quien se dirigió la oferta y tiene un contenido mínimo y

básico: la conformidad con la cosa y la causa de aquella.

Tal acuerdo de voluntades es esencial para el nacimiento del contrato, pues este se perfecciona por el

mero consentimiento de las partes (art. 1.258 C.c.). Así las cosas, producido tal acuerdo, el precontrato

genera verdaderos efectos jurídicos para los contratantes, lo que implica que, una vez cumplida la

condición suspensiva o término a los que se somete la eficacia del contrato, el empresario queda

obligado a dar el trabajo prometido y el trabajador a ponerse a disposición de aquel. O, viceversa –en el

terreno de los derechos-, el trabajador tiene derecho a presentarse en la empresa y reclamar el puesto

prometido y el empresario a llamar a aquel para que inicie la prestación laboral a la que se

comprometió. En otras palabras, las partes quedan obligadas a obligarse o vincularse en el futuro, por lo

que si cualquiera de ellas incumple su deber incurre en culpa in contrahendo y la perjudicada podrá

exigirle responsabilidad a través de la correspondiente acción.

En el ámbito del Derecho Civil, la posición mayoritaria sostiene que dicha acción es la dirigida a

conseguir el cumplimiento forzoso del precontrato, lo que no sucede en el Derecho del Trabajo, a pesar

80 Para algunas sentencias, se está ante un precontrato de trabajo cuando es el propio convenio colectivo de la empresa el que

atribuye a los trabajadores que hayan superado las pruebas selectivas, pero no hayan obtenido plaza, el derecho a integrarse

en una bolsa de candidatos en reserva para ser llamados cuando surja una vacante, temporal o fija [sentencias TSJ Cantabria

de 23 abril 2008 (RJ 1750) y Castilla y León (Valladolid) de 6 abril 2011 (JUR 186957)]. 81

Así, por ejemplo, entre otras, sentencias TS de 19 noviembre 2001 (RJ 2002/354), 20 septiembre 2002 (RJ 8402), 30 mayo

2006 (RJ 3426) y 16 abril 2009, cit. También sentencias -todas de 2007- del TSJ Castilla y León (Valladolid) de 24 enero

(JUR 142933), Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 8 (dos) y 10 octubre (JUR 2008/48361, 48373 y 48125,

respectivamente) e Islas Canarias (Las Palmas) de 20 marzo y 23 noviembre (JUR 172789 y 2008/65348); y -de 2008- las de

los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 28 febrero (JUR 349041), Comunidad valenciana de 18 junio

y 2 diciembre (JUR 301690 y 132289), Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) (cuatro) de 31 marzo, 28 mayo, 14 julio y 17

septiembre (JUR 162699, 250523, 459 y 124013), Islas Canarias (Las Palmas) de 12 junio (RJ 2029) y Madrid de 24 junio

(RJ 2149). También STSJ Castilla y León (Valladolid) de 6 abril 2011 (JUR 186957). 82

Cfr. STSJ Madrid de 14 diciembre 2012 (JUR 2013/31821). 83

Véase, mi obra, El precontrato..., cit., pp. 64 y ss. También STSJ Madrid de 28 septiembre 2012 (JUR 361708).

19

del interés social en el nacimiento del contrato de trabajo. Ciertamente, en este último, la posición

mayoritaria se pronuncia en contra del ejercicio de la acción tendente a exigir el cumplimiento forzoso

del precontrato con base en la sagrada libertad contractual de las partes. En consecuencia, para alguna

sentencia, cuando la jurisprudencia del TS reconoce la indemnización de daños y perjuicios en caso de

incumplimiento del precontrato por el empresario es porque no puede, en cambio, “constreñir” a este “a

la celebración de un contrato de trabajo que conlleva la prestación de un consentimiento que no se

puede sustituir”; solo cabe, pues, acceder a “la petición subsidiaria del recurso”84

. Además, repárese -

como argumento adicional- en que, incluso en el caso del despido improcedente de un trabajador con

contrato en vigor, el empresario siempre tiene la posibilidad de extinguir la relación laboral al optar por

la indemnización sustitutoria. Por lo tanto, no tendría sentido que, si el empresario puede extinguir un

contrato en vigor cuando estime conveniente, aun sin causa y sin forma, aquí se le imponga la

celebración de un contrato con un determinado trabajador.

Otro tanto habrá que sostener en el caso de que el incumplimiento del precontrato venga motivado

por la falta de disposición del trabajador al empresario, pues tampoco se puede exigir a aquel el

cumplimiento de una obligación personalísima, como es la de prestar servicios para otro85

. Ciertamente,

dicha exigencia se opondría a la libertad contractual del trabajador que garantiza el art. 35.1 Const. y al

carácter personal e insustituible de su obligación, lo que la hace generalmente incoercible. A la vista de

los argumentos recién expuestos, lo habitual es que la parte perjudicada pida, únicamente, una

indemnización de daños y perjuicios86

.

3.2. Indemnización por incumplimiento

3.2.1. General

La indemnización por el incumplimiento de las obligaciones que las partes asumen con el

precontrato no está fijada por el legislador laboral, por lo que serán los órganos jurisdiccionales del

orden social los que han de fijarla atendiendo a su discrecionalidad y margen de apreciación87

, salvo

existencia de cláusula penal acordada por las partes. De no existir esta, dichos órganos deben concretar

la referida cuantía indemnizatoria teniendo en cuenta una serie de criterios, como son: las circunstancias

concurrentes del caso, la naturaleza del comportamiento lesivo y la entidad de la lesión.

Las circunstancias concurrentes del caso pueden relacionarse, por ejemplo, con las características del

contrato prometido, como puede ser su naturaleza y duración, el salario y primas pactadas, la

indemnización acordada para el supuesto de su incumplimiento o, en fin, cualquier otro beneficio anexo

a aquel. También puede atenderse a las decisiones que las partes toman tras incumplirse el deber

contractual de que se trata, como puede ser el procurar la contratación del trabajador por otra empresa

con la que el empresario había subcontratado los servicios o el que aquel solicite la baja voluntaria en la

nueva empresa poco tiempo después88

. Otros datos a valorar en relación con el trabajador afectado

pueden ser su edad o proyección profesional en relación con el sector económico en el que preste

servicios89

.

84 STSJ Extremadura de 14 noviembre 2001, cit. También STSJ Castilla y León (Valladolid) de 9 febrero 2010 (JUR

2011/115906). 85

Cfr. sentencias TSJ Galicia de 8 junio 1999 (RJ 1695) y Cantabria de 20 febrero 2008, cit. En la doctrina, SÁNCHEZ-

RODAS NAVARRO, C.: El Precontrato de trabajo. Régimen jurídico (Navarra, 2010), pp. 108 y ss. 86

Así, STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre 2001, cit. También sentencias TSJ Comunidad Valenciana de 12

julio 2011 (JUR 139080) y Madrid de 5 marzo 2012 (JUR 121846). 87

Sobre los múltiples supuestos en los que los tribunales laborales estiman que no procede la indemnización, cfr., mi obra,

El precontrato…, pp. 204 a 217. 88

STSJ Cataluña de 23 mayo 2008, ya citada. 89

STSJ Galicia de 8 junio 1999, ya citada.

20

Respecto de la naturaleza del comportamiento lesivo, resulta relevante analizar aspectos tales como,

por ejemplo, su duración en el tiempo o su carácter doloso o culposo. Y, por último, el órgano

jurisdiccional también debe fijarse en la lesión que el incumplimiento del precontrato produce en la

contraparte. Así, puede ser importante el hecho de que la trabajadora, que abandona voluntariamente la

empresa en la que venía prestando servicios para incorporarse al puesto prometido en otra, sufra

depresión y se le declare en situación de incapacidad temporal90

.

En cuanto el precontrato genera obligaciones recíprocas para cada una de las partes, cabe que

cualquiera de ellas incumpla la suya. Aun no siendo lo habitual, resulta posible que el trabajador omita

el ponerse a disposición del empresario en la fecha fijada para el inicio de la relación laboral; en tal

caso, este último podrá ejercitar la correspondiente acción indemnizatoria. Con todo, la responsabilidad

indemnizatoria del trabajador es residual, al limitarse, prácticamente, a aquellos casos en que aquel no

preavisa sobre su futuro incumplimiento y, por lo tanto, causa un grave perjuicio al empresario91

. En

efecto, cuando no se avisa a este de la voluntad de incumplir la palabra dada, el trabajador obra

torticeramente o con dolo, con lo que debe indemnizar el daño causado92

. Queda claro que sucede así

cuando, a pesar de celebrar un segundo precontrato con otro empresario, por el mismo período que con

el primero, el trabajador no avisa a este de su intención de no incorporarse a su empresa93

.

En estos casos, el daño (emergente) para el empresario puede venir representado, por ejemplo, por

los gastos de preparación o formación previa del trabajador, ya realizados94

; los derivados del proceso

de selección95

; los generados por el entorpecimiento que, en el proceso de producción, implica la no

incorporación a tiempo de un trabajador que se presupone necesario96

o, en fin, “los desembolsos

importantes” que la empresa tenga que hacer para sustituir a aquel, lo que puede ser especialmente

relevante en determinados ámbitos profesionales, como en el deportivo, dada la existencia de unos

determinados períodos para contratar y la competitividad que existe entre los clubes a la hora de fichar a

los mejores jugadores97

.

En la mayoría de supuestos, el que incumple su obligación precontractual es el empresario, que no

da el trabajo prometido, y, por lo tanto, el que reclama la indemnización es el trabajador. En tales casos,

una de las primeras dudas que se suscita es la de la relación entre la indemnización derivada del

incumplimiento del precontrato (art. 1.101 C.c.) con la que las propias partes han podido pactar para el

incumplimiento del futuro contrato de trabajo (de llegar a nacer) o la que legalmente está establecida

para tal supuesto (arts. 50 y 56 ET).

A priori, ambas indemnizaciones son diferentes, pues, cabe distinguir, nítidamente, entre “la promesa

de prestación de servicios y la sanción de su incumplimiento y el contrato de prestación de servicios y

las consecuencias de su incumplimiento”98

. Ahora bien, ello no impide el que la previsión

indemnizatoria relativa a este último contrato pueda tomarse en cuenta a efectos de fijar la

indemnización por incumplimiento del precontrato99

. Los efectos del incumplimiento de un contrato de

trabajo pueden tenerse como un “punto de referencia” para, “en unión de otros factores de mayor

relieve, determinar” la indemnización del precontrato al amparo de la legislación civil correspondiente

90 STSJ Cataluña de 23 mayo 2008, ya citada.

91 Así, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 45, para quien el trabajador solo tendría que indemnizar los daños

causados por su inesperada negativa a incorporarse a la empresa y la consiguiente imposibilidad de sustituirlo a tiempo, “y

no todos los que ocasione su negativa a contratar”. 92

STSJ Galicia de 8 junio 1999, ya citada. 93

Ibídem. 94

Ibíd. Cfr. también STSJ Galicia de 15 noviembre 2011 (JUR 422689); en el caso de autos, el trabajador guarda silencio

ante el intento de la empresa de contactar con él y formalizar el contrato de trabajo. 95

STSJ Navarra de 5 septiembre 2007 (RJ 2008/6966). 96

Ibídem. 97

STSJ Galicia de 8 junio 1999, citada. 98

STSJ Andalucía (Sevilla) de 3 mayo 1994, cit. En iguales términos, STSJ Galicia de 8 junio 1999, ya citada. 99

STSJ Galicia de 8 junio 1999, ya citada.

21

(art. 1.101 C.c.)100

. De este modo, la indemnización relativa a la inobservancia del precontrato puede

terminar siendo, según las circunstancias del caso, superior o inferior a la prevista para la inobservancia

del contrato en vigor.

Respecto de la primera posibilidad, cabe señalar que, en orden a la fijación de la indemnización del

precontrato, no se puede hacer una interpretación “simplista y mecánica” de lo establecido en los arts.

50 y 56 ET, pues el incumplimiento de aquel puede producir “efectos mucho más onerosos” que el del

propio contrato una vez iniciado, sobre todo cuando se ha abandonado el puesto anterior101

y este era

estable102

. En otras palabras, el incumplimiento del precontrato puede generar mayor perjuicio que el

del contrato vigente103

, especialmente cuando aquel determinó que el trabajador abandonase el empleo

anterior para ponerse a disposición de la nueva empresa, pues, en tal caso, al no otorgarse el contrato

proyectado, queda “el trabajador sin la protección del seguro de desempleo, con cese, además, en la

situación de alta en la seguridad social, de consecuencias imprevisibles para el mismo y su familia”104

.

De otro lado, también es posible encontrar algún supuesto en el que la indemnización por

incumplimiento del precontrato es menor que la prevista para el del contrato en vigor. Así, en relación

con el incumplimiento del precontrato por un deportista profesional, el órgano jurisdiccional considera

que la indemnización pactada para el caso de rescisión del contrato por el jugador (quinientos millones

de pesetas) exige que aquel esté en ejecución o haya entrado en vigor, por lo que no puede aplicarse al

diferente supuesto de incumplimiento precontractual, en el que “las obligaciones propias de la relación

laboral especial” que las partes pretendían “nunca llegaron a existir”105

. Por lo tanto, la indemnización

declarada fue menor, concretamente de noventa millones, a razón de treinta millones por temporada,

dado que eran tres las previstas.

3.2.2. Criterios de cálculo

Cuando es el trabajador el que solicita la indemnización a la empresa por incumplimiento de

precontrato, el daño emergente que sufre puede integrarse de una serie de conceptos. En primer lugar,

cabe incluir aquí determinados gastos que el trabajador puede haber realizado en vistas a la inminente

incorporación a la nueva empresa. Así, por ejemplo, los derivados del “traslado y mudanza al lugar” en

el que radica el centro de trabajo en el que estaba previsto comenzar a prestar servicios106

y de su

estancia mínima allí107

; o los del cumplimiento de la condición suspensiva a la que se sometió el futuro

contrato de trabajo (v. gr., el importe de la matrícula de unos estudios). La prueba de estos gastos suele

ser fácil, al ser suficiente con aportar las correspondientes facturas, aunque en algún caso se ha llegado a

admitir su existencia, aun sin estas, por ser aquellos verosímiles, razonables y de escasa cuantía108

.

La obligación de que el empresario incumplidor del precontrato tenga que hacer frente a este tipo de

gastos halla su excepción en el caso de que estos estén atribuidos expresamente por ley o acuerdo entre

100 Cfr. sentencias TSJ Madrid (dos) de 28 junio y 5 julio 2005, ya citadas, y Castilla y León (Burgos) de 31 enero 2012

(JUR 52007). 101

STS de 15 marzo 1991, cit. También sentencias TSJ Madrid de 28 junio y 5 julio 2005, ya citadas y Cataluña de 2 octubre

2008 (JUR 2008/39158). 102

STSJ Comunidad valenciana de 3 junio 2008 (RJ 1611). 103

STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre 2001, cit. 104

Ibídem. 105

STSJ Galicia de 8 junio 1999, ya citada. También STSJ Madrid de 10 noviembre 2010, cit., aquí los gastos son los

relativos “al traslado desde Trujillo, en Perú, hasta Madrid”. 106

STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre 2001, cit., en el caso de autos, el actor se trasladó de Tenerife a Las

Palmas para comenzar a prestar servicios, lo que le originó unos gastos de 401.846 euros. También STS de 15 marzo 1991,

cit. (el trabajador se traslada, junto con su familia y enseres, de Sevilla a Santa Cruz de Tenerife) y STSJ Madrid de 28 enero

2011 (JUR 148184: el traslado es de Marruecos a Madrid). 107

STSJ Madrid de 28 enero 2011, cit. 108

STS (Sala Contencioso-administrativo) de 20 octubre 1998 (RJ 8844).

22

las partes al trabajador. Sucede, así, en el caso de que la condición sea la obtención de la

correspondiente autorización de residencia y visado, pues la propia normativa específica prevé que

dichos gastos corren a cargo del beneficiario109

.

En segundo lugar, el daño emergente está relacionado, en una buena parte de casos, con la pérdida de

la actividad laboral anterior a raíz de la expectativa que la celebración del precontrato generó de un

nuevo empleo. Aunque dicha pérdida se refiere, habitualmente, a un puesto de trabajo por cuenta ajena,

también cabe que aquella consista en el abandono o cierre del negocio que, por cuenta propia, venía

regentando el trabajador. Así, cuando este tiene “una creencia firme y fundada” de que va a ser

contratado, como sucede, por ejemplo, cuando es uno de los tres seleccionados para ocupar igual

número de puestos ofertados, y, con base en ella, liquida su negocio, resulta claro que, si, finalmente, el

empresario incumple su compromiso, este debe indemnizar el daño causado. En efecto, la empresa tiene

el deber de actuar conforme a los dictados de la buena fe y ello implica la obligación “de no lesionar la

confianza” que ha provocado en la otra parte de que se va a celebrar el contrato de trabajo. Por lo tanto,

“tan pronto como se tomó la decisión de no contratar” al trabajador, debió comunicársele de inmediato

para que “su legítima expectativa se desvaneciera”. Al no hacerlo así, tal omisión obliga a la empresa a

indemnizar los daños y perjuicios que derivan de “su desidia”, concretados en la “apresurada”

liquidación del negocio que el trabajador tenía, en aras a la incompatibilidad con “el desempeño del

esperado nuevo empleo”110

.

En el más habitual supuesto de que el puesto anterior sea por cuenta ajena, resulta pacífico que la

indemnización tiene que compensar los daños económicos derivados de la pérdida del salario anterior

desde que se abandona (dimite, si preavisa) el puesto111

hasta que el trabajador conoce con certeza su no

contratación por el futuro empresario, bien porque este se lo comunica, bien a través de hechos

concluyentes112

. Así, para una determinada posición jurisprudencial, la indemnización por este concepto

debe ser equivalente al resultado de multiplicar el salario diario anterior por el número de días

transcurridos entre los términos mencionados113

. Aunque tales días suelen ser pocos114

, a veces no

sucede así, pues, llegada la fecha prevista para la incorporación, esta se pospone a una ulterior115

, que,

109 Cfr. artículo 46.1 LOEx 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que excepciona el supuesto de las autorizaciones

de trabajo por cuenta ajena, cuyo abono corresponde al empresario, salvo en el supuesto “de relaciones laborales en el sector

del servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo”, en que dicho abono será a cargo del “propio trabajador”. Sin

embargo, la STSJ Cataluña de 19 enero 1999 (RJ 416), a la luz de normativa anterior (artículo 61 RD 1119/1986, de 26

mayo, por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en España), estimó que el importe de los gastos del permiso de trabajo debía abonarlos el propio trabajador a

favor del cual se expedía el citado permiso. 110

STSJ Islas Baleares de 10 marzo 1997 (RJ 1007). 111

En ocasiones, es el empresario el que, tras conocer la negociación precontractual, pone fin al contrato existente. En tal

caso, la indemnización solicitada por incumplimiento de precontrato debe tener en cuenta la posible percepción de la

derivada del anterior contrato (STSJ Madrid de 27 enero 2009, RJ 875). 112

STSJ Castilla-La Mancha de 8 julio 2004 (RJ 2542). También sentencias TSJ Madrid de 12 marzo 1992 y Andalucía

(Granada) de 24 septiembre 2002, citadas. 113

La STS de 30 octubre 1988 (RJ 8183) no resulta clara al respecto, pues se limita a reconocer que fija la indemnización

por la pérdida de la retribución anterior “en múltiplo coherente”. 114

Sería el supuesto ya comentado de la STSJ Madrid de 12 marzo 1992, citada, el trabajador abandona el anterior puesto el

21 de enero y la que iba a ser su nueva empresa le comunica la no contratación por telegrama un día antes (23) de la fecha

prevista para su incorporación a la misma (24 de enero). 115

Así, STSJ Cataluña de 23 mayo 2008, ya citada, que reconoce una indemnización equivalente a los salarios de los dos

meses (mayo y junio) que la trabajadora tardó en firmar el contrato con la empresa, desde el momento de incumplimiento del

precontrato. Para el citado órgano jurisdiccional, la cuantía debe calcularse a razón de 846 euros mensuales, que era el

salario que cobraba en la primera empresa (la que el trabajador abandonó voluntariamente para incorporarse a la que firmó el

precontrato).

23

finalmente, también puede incumplirse, o surge algún imprevisto cuya resolución se espera

inmediata116

.

Sin embargo, otro sector jurisprudencial y doctrinal sigue un criterio distinto y calcula los daños

derivados de la pérdida del anterior puesto de trabajo como si el trabajador hubiese sido despedido

improcedentemente del mismo117

. Como ejemplo de esta posición, la sentencia del TSJ Islas Canarias

(Las Palmas) de 25 de septiembre de 2001118

confirma la sentencia del juez a quo, que, a la hora de

calcular la indemnización por incumplimiento empresarial del precontrato, incluyó una “indemnización

por despido improcedente correspondiente” a la relación laboral del trabajador “con la empresa para la

que prestaba servicios con anterioridad”. No obsta tal criterio, el que aquel hubiese abandonado

voluntariamente la empresa para incorporarse a la nueva. Este segundo criterio resulta más favorable

para el trabajador que el primero, pues, con independencia de los días transcurridos entre el abandono

del puesto y el conocimiento de la no contratación119

, el trabajador percibe una indemnización

importante, siempre la misma, la equivalente al despido improcedente. Desde luego, más justo parece

para el trabajador, pues, aun sin transcurrir muchos días entre las fechas señaladas, siempre sufre la

pérdida del salario, y ello por una expectativa de derecho frustrada por la contraparte.

Otros daños emergentes derivados de la extinción de la anterior relación laboral pueden consistir en

la reducción o extinción de ciertos beneficios económicos que el trabajador tenía en la empresa. Sucede,

así, cuando a este se le reduce el período de aplicación de unos tipos de interés privilegiados que venía

disfrutando en relación con el préstamo hipotecario concedido por su empresa (un banco). En el caso en

cuestión, al trabajador se le limitó el disfrute de los tipos de interés bajos a un período máximo de tres

años desde la fecha del acto conciliatorio ante el SMAC, lo que supuso un claro perjuicio, dado que el

préstamo estaba concedido a veinticinco años120

. El empresario incumplidor del precontrato tuvo que

abonar una indemnización de más de seis millones de pesetas en concepto de diferencia de tipos de

interés.

De igual manera, también parece que forma parte del daño emergente el no tener derecho a percibir

la prestación por desempleo por haber abandonado voluntariamente el puesto de trabajo. A pesar de

alguna sentencia en contra121

, para un sector doctrinal y jurisprudencial mayoritario, el abandono

voluntario del anterior puesto de trabajo impide el acceso inmediato a las referidas prestaciones, por lo

que, si la promesa de contrato no se respeta, se causa un claro perjuicio al trabajador, que queda sin

trabajo y amparo económico de ningún tipo122

. Más claramente, si el empresario no cumple el

precontrato coloca al trabajador “en una situación realmente complicada”, ya que, al cesar

voluntariamente en su trabajo, “cierra con ello la posibilidad de percibir prestaciones por desempleo,

116 En el caso de autos de la STS de 15 marzo 1991, cit., en las proximidades de la fecha prevista para el inicio del contrato,

el trabajador se traslada, con su familia y enseres, desde Sevilla a Santa Cruz de Tenerife para incorporarse a la nueva

empresa. Sin embargo, surge el imprevisto de que la propuesta de trabajo inicial, efectuada por el Director gerente, no es

ratificada por la Junta Rectora de la entidad, por lo que el trabajador y su familia se ven obligados a permanecer a la espera

durante “cierto tiempo”. 117

En este sentido, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 52, para quien existe un criterio claro para calcular este

daño emergente, cual es “la indemnización laboral que hubiese correspondido de no haberse producido el cese

voluntariamente”. Véase STSJ Madrid de 18 octubre 2012 (JUR 378766). 118

RJ 1261. 119

En el caso de autos de la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre 2001, cit., el trabajador deja su empresa un

viernes para comenzar a trabajar en la nueva, según lo previsto, el lunes siguiente, día en que se entera de su rechazo. 120

STSJ Galicia de 3 mayo 2001 (RJ 748). 121

STSJ Andalucía (Granada) de 24 septiembre 2002, cit.: no cabe que el empresario incumplidor del precontrato tenga que

indemnizar al trabajador el perjuicio que sufre por no poder disfrutar las prestaciones por desempleo a causa del abandono

voluntario del anterior puesto de trabajo, máxime cuando las cotizaciones efectuadas en aquel perviven en el tiempo y “le

serán estimadas al trabajador en el caso de que, con posterioridad a los hechos, se encuentre en situación legal de

desempleo”. 122

La STSJ Andalucía (Granada) de 24 septiembre 2002, cit., reconoce ese perjuicio, pero no se pronuncia claramente sobre

la indemnización del mismo. Vid. STS de 15 marzo 1991, cit.

24

pasando a engrosar a través de una actuación engañosa, la lista de paro”123

. Además, cabe tener en

cuenta que se produce el cese en la situación de alta en la Seguridad social, lo que puede tener

consecuencias imprevisibles para el trabajador y su familia124

. Por lo tanto, parece claro que este

perjuicio económico también debe valorarse, quedando su estimación a juicio del órgano jurisdiccional.

Otro daño que puede emerger es el moral, pues resulta claro que el daño derivado del

incumplimiento empresarial repercute en “la esfera moral y personal” del trabajador, lo que se

manifiesta -en algún caso- en los siguientes hechos: a) la imposibilidad e impotencia de poder cumplir

con el compromiso suscrito, a pesar de tener voluntad para ello y por causa ajena a la misma; b) el

hallarse en una situación de incertidumbre sobre su futuro laboral, con los “consiguientes desvelos,

temores y preocupaciones, sin poder despejar sus dudas” al respecto; o, en fin, c) la “pérdida de

prestigio y el deterioro de imagen” que para un trabajador –como, por ejemplo, el del mundo del

espectáculo- puede suponer el no acceder al puesto prometido y quedar en situación de paro forzoso por

causa del citado incumplimiento empresarial125

. Así las cosas, este daño moral también debe ser

indemnizado, aun discrecionalmente por el juez y a la vista de los hechos probados.

De otro lado, el trabajador que sufre el incumplimiento de un precontrato también padece un lucro

cesante, que se identifica con la pérdida del salario que se pensaba obtener en el nuevo puesto. Con base

en ello, para un sector jurisprudencial, la indemnización tendrá que fijarse en atención a la cuantía

salarial ofrecida al trabajador rechazado126

o la que conste en convenio colectivo127

o en la norma

correspondiente128

para el puesto de que se trate, sin que pueda tomarse como referencia la distinta

cuantía que perciba el trabajador, que, en su caso, llegue a ocupar el mismo puesto inicialmente ofrecido

al reclamante129

. Ahora bien, cabe reparar en que ningún trabajador puede reclamar los perjuicios

derivados de su no incorporación al trabajo “en la cuantía exactamente equivalente al importe de los

salarios que habría percibido” de estar trabajando “durante el tiempo de previsible duración del contrato

incumplido por el empresario”130

. Ciertamente, de haberse incorporado a la empresa, el trabajador

posiblemente hubiese tenido que hacer frente a gastos de desplazamiento y similares, que cabe

descontar (aunque no suele hacerse).

Para el cálculo de los salarios dejados de percibir, puede tenerse en cuenta la duración del frustrado

contrato. De hecho, algunas sentencias calculan la indemnización multiplicando el salario diario por el

número de días de contratación perdidos -o el mensual por el número de meses-, lo que, a priori, resulta

123 STSJ Castilla-La Mancha de 8 julio 2004, cit. En similar sentido, la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 25 septiembre

2001, cit., confirma la sentencia de instancia que había calculado la indemnización por incumplimiento empresarial del

contrato teniendo en cuenta, entre otras cosas, “las prestaciones por desempleo correspondientes a la cobertura que tiene

lucrada el actor” (fundamento de derecho primero). 124

STS de 15 marzo 1991, cit. En este sentido, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 52, según el que, a la hora de

calcular la indemnización, habrá que tener en cuenta “que se ha producido un daño adicional ante la imposibilidad de

acogerse al desempleo, cuyo período de duración hubiese sido imprevisible, y ante la situación de baja en la seguridad social

en que hubiese quedado el trabajador afectado”. 125

STSJ Comunidad Valenciana de 25 noviembre 1999 (RJ 2000/713). 126

Cfr. sentencias TSJ Cataluña de 19 enero 1993, cit., Castilla-León (Burgos) de 17 mayo 1999 (RJ 2459) y Andalucía

(dos) (Málaga) de 28 enero 2000 (RJ 93) y (Granada) de 24 septiembre 2002, citada, y Madrid (dos) de 9 junio y 18 octubre

2012 (la primera en JUR 286284; la segunda, citada). 127

Sentencias TSJ Cantabria de 20 febrero, 24 marzo y 23 abril 2008 (la primera citada; la segunda en JUR 163620 y la

tercera citada). 128

STSJ País Vasco de 9 septiembre 2008, ya citada: en el caso de autos, la trabajadora, tras haber superado el

procedimiento de selección interno (fases de oposición y concurso), es excluida injustamente del acceso a un puesto de

laboral fijo en la Sociedad Anónima estatal de Correos y Telégrafos en cuanto no es declarada apta en un simple

reconocimiento médico. Tras reconocerse su aptitud por STSJ País Vasco de 3 octubre 2006 (PROV 2007/95488), la

trabajadora accede a su puesto en la empresa, quien debe indemnizarla con los salarios dejados de percibir durante el período

de ausencia de contratación (lucro cesante), o sea, del 1 julio 2005 al 30 junio 2006. 129

STSJ Castilla-La Mancha de 14 febrero 2000 (RJ 1206). 130

STSJ Asturias de 20 noviembre 1998 (RJ 6855).

25

fácil cuando el contrato previsto tenía una duración determinada131

. Con todo, tal cálculo automático

también admite cierto reparo, pues no cabe descartar que, si la contratación se hubiese producido, su

terminación se hubiese producido antes del término previsto inicialmente (por ejemplo, por no superar

el período de prueba132

o por circunstancias sobrevenidas).

La crítica aumenta cuando el contrato ofrecido se preveía indefinido, pues la referida operación

aritmética resulta imposible, dado que no se puede conocer, a priori, cuánto podría haber durado aquel.

Para tales supuestos, algunas sentencias limitan el período indemnizable al transcurrido desde la fecha

en que debió iniciarse la contratación hasta la de la celebración del juicio133

o, en su caso, hasta aquella

anterior en la que se incorpora a una nueva empresa134

. Para otra posición jurisprudencial, aquí hay que

atender al criterio indemnizatorio del despido improcedente, actuando como si el nuevo empresario

hubiese despedido al trabajador al no darle el puesto prometido. Así, la indemnización solicitada por

despido improcedente hay que entenderla referida al puesto que no se ha podido ocupar en la nueva

empresa (y no el disfrutado en la anterior), simulando “como si hubiera trabajado en la misma”135

. Con

todo, esta fórmula tampoco resuelve el problema del cálculo de la antigüedad en los contratos

indefinidos y, por lo tanto, el dies ad quem del período tomado como referencia para el cálculo de la

indemnización.

Por último, no falta alguna ocasión en la que el cálculo del lucro cesante no atiende a la duración del

frustrado contrato, sino a otra circunstancia, como el tiempo que el trabajador pasó en España sin ser

contratado por la empresa que lo reclamó hasta el regreso a su país136

, si bien, a veces, aquel se limita a

los días de su estancia mínima, que se concretan en cinco137

.

En fin, esta pluralidad de criterios a tener en cuenta evidencia la complejidad de la cuantificación de

la indemnización, lo que aconseja huir de la aplicación automática de formulas pensadas para otros

supuestos y estar a las circunstancias de cada caso concreto, en el que el arbitrio del órgano

jurisdiccional será determinante. Además, en ocasiones como esta se encuentra una buena razón para

reclamar la intervención del legislador en la materia en orden a fijar unos criterios indemnizatorios que

aporten seguridad jurídica.

4. Por incumplimiento de un contrato de trabajo de ejecución futura

Una cuestión nada pacífica es la de la distinción entre el precontrato y el contrato de trabajo in fieri o

de ejecución futura138

. Sin ánimo de profundizar, este último se define como aquel contrato que está

sometido a término o condición suspensiva, por lo que, aunque perfecto (nacido), no se halla

consumado. En tales casos, hay que distinguir entre el acto de celebración (perfección) del contrato y

los actos de cumplimiento, consumación o ejecución del mismo, que se posponen en el tiempo.

La dificultad de la distinción entre el precontrato y el contrato de trabajo in fieri o de ejecución futura

se basa en que en ninguno de ellos existe una prestación de servicios que dé vida real a los contratos139

.

En efecto, ambos contratos han nacido, existen, pero carecen de una ejecución continuada que se

131 Ibídem. También sentencias TSJ Madrid (tres) de 23 junio 1995 (RJ 2684) y 31 enero y 6 abril 2011 (JUR 148120 y

186903), Andalucía (Málaga) de 28 enero 2000, cit., Principado de Asturias de 18 febrero 2005 (JUR 201329) y Castilla y

León (Burgos) (dos) de 2 febrero 2006 (JUR 73293) y 3 junio 2010 (RJ 1704). 132

Cfr. STSJ Madrid de 28 enero 2011, cit. 133

Cfr. sentencias TSJ Madrid (dos) de 23 marzo 1992 y 1 octubre 2002 (RJ 1633 y 2003/77762). 134

STSJ Castilla y León (Burgos) de 3 junio 2010, cit. (“con las rectificaciones correspondientes entre el salario

efectivamente percibido y el que debería haber percibido de haberse cumplido” el precontrato). 135

STSJ Andalucía (Granada) de 24 septiembre 2002, cit. En contra de este criterio, STS de 23 octubre 1986, citada. 136

STSJ Madrid de 10 noviembre 2010, cit. 137

STSJ Madrid de 28 enero 2011, cit. 138

Cfr. mi obra El precontrato..., cit., pp. 127 y ss. 139

Sobre la dificultad de la distinción entre estos contratos, STSJ Galicia de 16 abril 2002, cit. También sentencias TSJ

Andalucía (Sevilla) de 17 mayo 2011 (RJ 1851) y Madrid de 2 marzo 2012 (RJ 2406).

26

plasme en el desarrollo de las prestaciones recíprocas de las partes. Por consiguiente, el determinar si,

en un supuesto concreto, se está en presencia de un contrato perfecto con efectividad aplazada en todo o

en parte, o ante un contrato de promesa de trabajo “ha de ser cuestión de interpretación, cuyo hallazgo

ha de buscarse no solamente en las expresiones empleadas por las partes, sino en los efectos realmente

queridos por ellas”140

.

Para un sector minoritario de la doctrina científica141

y judicial142

, el precontrato y el contrato de

ejecución futura son figuras jurídicas distintas. Por lo tanto, en el segundo caso, el régimen aplicable es

el propio de la relación laboral en vigor y no el del precontrato. Se defiende que, ante el incumplimiento

empresarial de dar el trabajo ofertado, el trabajador puede ejercer las mismas acciones que si el contrato

estuviese ejecutándose, como la de reclamación de salarios (art. 30 ET) o la de despido (art. 56 ET).

Sin embargo, parece más acertada la posición mayoritaria143

que sostiene que las diferencias entre

ambas figuras son más aparentes que reales, tanto en sus efectos como en las acciones que el trabajador

puede interponer frente al incumplimiento empresarial de darle trabajo efectivo. Respecto de estas, se

niega la posibilidad de utilizar la acciones antes referidas, especialmente la de despido, pues su ejercicio

exige la extinción de un contrato de trabajo in facto esse o en ejecución, por lo que no puede referirse a

un contrato que no se hubiese comenzado a ejecutar144

. Así, en este último caso, existe un mero

compromiso laboral, que, en el supuesto de resultar incumplido por culpa del empresario, podría ser

determinante de una indemnización de daños y perjuicios, pero “nunca podría producir los efectos

legales de un despido, al no haber llegado a consumarse la relación laboral”145

. Se insiste en la

exclusión de esta acción “en los supuestos de contrato perfeccionado que no hubiese llegado a tener

virtualidad”, o sea, “a consumarse por el inicio de la prestación de servicios”146

.

En definitiva, lo único que existe en el caso de un contrato perfeccionado, pero no consumado, es la

“obligación recíproca de poner en ejecución el contrato, dando y prestando trabajo”, por lo que el

incumplimiento culpable de dichas obligaciones se resuelve con una indemnización de daños y

perjuicios del art. 1.101 C.c.147

. En consecuencia, para el cálculo de dicha indemnización, cabe aplicar

por analogía los criterios ya expuestos en el precontrato.

III. INDEMNIZACIONES DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Por incumplimientos contractuales del trabajador

140 STSJ Navarra de 31 mayo 1996 (RJ 1497). También STSJ Cataluña de 24 octubre 2012 (JUR 2013/18748).

141 Cfr., por ejemplo, SEMPERE NAVARRO, A. V.: La preparación del contrato de trabajo, DL, 1991-II, núm. 34, p. 53 y

LASAOSA IRIGOYEN, E.: Competencia jurisdiccional en las cuestiones litigiosas derivadas de estadios previos a la

contratación laboral, REDT, 1999, núm. 98, p. 909. 142

STSJ País Vasco de 21 diciembre 2004 (RJ 210) . 143

Cfr., entre otros, ALFONSO MELLADO, C., op. últ. cit., pp. 53-56; ALEMANY ZARAGOZA, E. y MARTÍN LÓPEZ,

M. P.: La responsabilidad de daños y perjuicios en el orden laboral, AS, 2000, núm. 18, pp. 1 y ss. (según impresión de

Westlaw Aranzadi) y DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: Despido y jurisprudencia: la

extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina (Valladolid, 2002), pp. 29-30. En la jurisprudencia, cfr.

sentencias TSJ Extremadura de 14 noviembre 2001 y Galicia (dos) de 8 junio 1999, cit. y 16 abril 2002 (RJ 3386). 144

STCT de 11 febrero 1986, cit., que, aunque distingue teóricamente entre el precontrato y el contrato de trabajo in fieri, en

ambos casos niega la posibilidad de interponer la acción de despido. 145

STS de 30 abril 1991 (RJ 3396). También STS de 30 marzo 1995 (RJ 2352). Para la STS de 21 febrero 1991 (RJ 859),

deben diferenciarse “los casos de despido de los de incumplimiento contractual, admitiendo la existencia de unos u otros,

según sean las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, siendo claro que en el presente supuesto se ha producido un

incumplimiento contractual, al no haberse consumado o ejecutado el contrato laboral concertado entre las partes, pues la

prestación de servicios no se inició ni se hizo efectiva en ningún momento”. 146

STSJ Galicia de 17 julio 1996 (RJ 2723). También, del mismo Tribunal, la de 1 julio 2008 (JUR 83101). 147

STSJ Cataluña de 15 diciembre 2006 (RJ 2007/1387). También sentencias TSJ Galicia de 17 julio 1996 y Comunidad

Valenciana de 25 noviembre 1999, ya citadas.

27

La normal ejecución del contrato de trabajo implica la observancia de una serie de deberes para cada

una de las partes. Especialmente relevantes para el trabajador –en cuanto relacionados con la obligación

primaria de asistir al trabajo y realizar su actividad laboral148

- son los de diligencia, obediencia o buena

fe. Ciertamente, deber básico del trabajador es el de “cumplir con las obligaciones concretas de su

puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia” [art. 5.a) ET]. La ausencia de

esta necesaria diligencia a la hora de prestar servicios para el empresario puede ser causa de accidentes

o daños en los instrumentos de trabajo de la empresa (por ejemplo, averías en vehículos). El deber de

obediencia exige “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus

facultades directivas” [art. 5.c) ET].

Por su parte, el deber de buena fe referido al trabajador (pues también vincula al empresario) tiene

diversas manifestaciones, algunas de ellas expresamente reguladas en el ET, como la obligación legal

de no concurrir deslealmente o la de cumplir los pactos específicos de plena dedicación, permanencia y

no competencia postcontractual. En cuanto estas manifestaciones serán objeto de estudio

individualizado en los próximos apartados, procede ahora fijarse (apartado 1.1.2) en otras derivadas del

referido deber general de buena fe y también, a veces, del de diligencia y obediencia, que, aun sin

regulación legal expresa, son conocidas por los tribunales laborales.

El incumplimiento de estos deberes contractuales del trabajador puede generar la obligación de

indemnizar los daños y perjuicios causados a la contraparte, quien frecuentemente los exige en

reconvención. Con todo, la compatibilidad de esta responsabilidad indemnizatoria con la disciplinaria

no es defendida unánimemente o, al menos, sin matices, como ya se apuntó en su momento149

. A

continuación, se abunda sobre el particular analizando algunos supuestos de incumplimiento de estos

deberes básicos de diligencia, obediencia o buena fe, bajo el prisma de las diferentes posiciones

jurisprudenciales respecto de la responsabilidad exigible al trabajador.

1.1. Sobre la compatibilidad de las responsabilidades disciplinaria e indemnizatoria del trabajador y,

en su caso, el alcance de esta última

1.1.1. Las diferentes posiciones jurídicas

La posición clásica en la materia defiende la posibilidad de exigir, acumulativamente, las

responsabilidades disciplinaria e indemnizatoria al trabajador. Con independencia de la posible sanción

disciplinaria, se estima que aquel debe responder de los daños causados, tal y como prevé, para todo

supuesto de incumplimiento contractual, el art. 1.101 C.c. En los últimos años, esta posición ha sido

defendida por algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que aportan nuevos

argumentos sobre la referida compatibilidad de las responsabilidades analizadas, entre ellos, los

siguientes150

:

148 Respecto del deber de asistencia al trabajo, la STS de 19 mayo 1976 (RJ 3349) estima que no procede la responsabilidad

civil indemnizatoria cuando la no asistencia obedece a causa justificada prevista en el contrato (grupo musical que no actúa

uno de los días contratados por causa de lluvia). 149

Vide supra, apartado I.2. 150

Así, STSJ Canarias (Las Palmas) de 13 noviembre 2001 (JUR 147003: no aceptar la aplicación del art. 1.101 C.c. al

contrato de trabajo “equivaldría a declarar la inmunidad de las partes por todo tipo de daños y perjuicios causados a la parte

contraria por incumplimiento de sus obligaciones contractuales”. Así, el trabajador puede reclamar una indemnización de

daños al empresario, igual que este lo puede hacer a aquel, con independencia del despido disciplinario). También, entre

otras, sentencias TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 18 abril 2006 (RJ 1779; en el caso de autos, el trabajador

incumple las órdenes expresas de la empresa y concede un crédito a un cliente que, finalmente, no lo devuelve. El perjuicio

económico causado a aquella asciende a 29.032.054 de las antiguas pesetas) y de 1 septiembre 2009, cit. y Madrid (dos) de

25 mayo 2004 (JUR 241433) y 28 marzo 2007 (RJ 1942; en el supuesto aquí tratado, la trabajadora, directora de una agencia

de viajes, reembolsa a un cliente un anticipo de dinero, sin comprobar la previa cancelación del viaje programado, lo que

28

1) Su naturaleza distinta e independiente, lo que determina que no se esté ante un supuesto de doble

sanción. El poder disciplinario tiene una finalidad preventiva y punitiva, atendiendo a la conducta en sí,

con independencia de los daños ocasionados, y, por el contrario, la indemnización es una sanción

resarcitoria, reparadora, que atiende a compensar los daños causados151

.

2) La necesidad de distinguir la responsabilidad del trabajador respecto de los efectos de sus actos

cuando estos son fruto del cumplimiento de un deber contractual y cuando no. Es evidente que si, en el

cumplimiento de un deber contractual, la gestión del trabajador causa un daño a la empresa, aquel no

responde por el mismo (por ejemplo, director de oficina bancaria que concede un crédito que resulta

incobrable), pues “con su comportamiento debido no es responsable del buen fin de los negocios de la

entidad para la que trabaja”152

. Ahora bien, no debe concluirse lo mismo cuando el daño deriva de

incumplir, “gravísimamente, las obligaciones contractuales”, pues el negar la responsabilidad

indemnizatoria del trabajador en tal caso es “tan radical como pensar” que aquel, dentro de sus

funciones laborales, tiene una inmunidad absoluta respecto a los resultados que su comportamiento

pudiera provocar”153

.

3) La ineficacia de la nota de la ajenidad en el contrato de trabajo (que implica que los frutos y los

riesgos deben ser asumidos por el empresario) para exonerar de la obligación indemnizatoria al

trabajador. Esta responsabilidad primaria deriva de la negligencia o la transgresión de los deberes de

obediencia y buena fe y no resulta eliminable por la referida nota.

Y 4) la necesaria reciprocidad que debe aplicarse a la responsabilidad de ambas partes del contrato,

pues, al igual que el empresario responde de los daños y perjuicios causados al trabajador, también este

debe hacerlo frente a aquel.

Como ya su expuso al inicio de este trabajo, frente a esta posición han surgido otras dos que,

tomando como referencia la nota de la ajenidad, cuestionan la procedencia de la responsabilidad

indemnizatoria del trabajador para todo supuesto de incumplimiento contractual. Una de estas

posiciones, la más radical y minoritaria (defendida, básicamente, por la Sala de lo Social del TSJ País

Vasco), niega la posibilidad de exigir al trabajador, con carácter general, responsabilidad indemnizatoria

durante la vigencia del contrato y ello porque aquel ya queda sujeto a la responsabilidad disciplinaria.

La conocida sentencia del citado Tribunal de 24 de abril de 2007, ya citada, aporta los argumentos que

justifican tal posición, así como una previa matización a la misma154

. Esta última va dirigida a aclarar

que la carencia de responsabilidad indemnizatoria del trabajador “no es absoluta”, pues subsisten dos

excepciones a la misma. Una, cuando aquella se funda en un título jurídico distinto al contrato de

trabajo (por ejemplo, por el carácter delictivo de la conducta). La otra, cuando la responsabilidad se

relaciona con conductas anteriores a la existencia del propio contrato de trabajo (precontrato) o

coetáneas o posteriores a su finalización (preaviso pactado individual o colectivamente, pacto de

permanencia o de no concurrencia postcontractual). Estos supuestos son competencia de los tribunales

laborales, a diferencia del primero (título distinto al contrato).

Las principales razones en las que apoya esta posición son las siguientes: 1) la voluntad expresa del

legislador laboral, quien sanciona los incumplimientos laborales con la responsabilidad disciplinaria,

supone una grave negligencia y vulneración de las órdenes expresas de la empresa. Al final, el viaje realizado no se abonó,

con lo que se generó un descubierto de 2.150 euros). 151

En la doctrina, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 83. También STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 18

abril 2006, cit.: “ha de insistir este Tribunal que la responsabilidad disciplinaria (arts. 54 ó 58 ET) de un trabajador es

distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil (laboral, para ser más preciso) en la que puede también

incurrir en el desempeño de sus tareas, al incumplir los preceptos que regulan no sólo su actuación en el campo concreto del

contrato de trabajo [art. 5.a) ET], sino la actuación general de toda persona cuando se vincula en cualquier contrato” (art.

1.101 C.c.). 152

STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 18 abril 2006, cit. 153

STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit. 154

Para la explicación de esta posición, véase DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M., op. cit., pp. 2 y ss. Con posterioridad,

aquella se mantiene en, al menos, la sentencia de igual Tribunal de 19 mayo 2009 (RJ 2661).

29

incluido el despido (art. 58 ET); por lo que la indemnizatoria solo procederá cuando no sea posible

ejercer aquella, lo que sucederá cuando el contrato no esté vigente (de ahí, una de las excepciones ya

citadas). 2) La nota de la ajenidad, que implica que es el empresario quien debe asumir tanto los frutos

como los riesgos de la prestación de servicios del trabajador. Por lo tanto, no cabe apropiarse de los

primeros y no soportar los segundos, como sucedería de poder exigir al trabajador indemnización por

los mismos. 3) La mención legal de la obligación de indemnizar el incumplimiento del pacto de

permanencia (art. 21.4 ET), que parece configurarse como la única excepción legal a la general

inexistencia de responsabilidad indemnizatoria del trabajador. 4) La comparación del ET con la LCT

1944 (vigente hasta l994), pues mientras esta preveía múltiples supuestos sobre la responsabilidad por

daños del trabajador (por ejemplo, arts. 63, 71, 72, o 81), resulta significativo que aquel solo se refiera a

uno, el ya citado. 5) El tenor literal del art. 1.101 C.c., que vincula la responsabilidad de que se trata a

cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales de carácter negligente o doloso. Para esta

posición, desde el momento en que se admite la aplicación del referido precepto, el mismo debe jugar

para todo supuesto de incumplimiento contractual, sin matices, por lo que no cabe exonerar de

responsabilidad al trabajador ante la mera culpa o simple negligencia. En fin, en gráfica expresión de la

citada sentencia vasca, “la conclusión repugna: el trabajador, por una misma conducta, es objeto de

sanción y ha de indemnizar a su empresario (¡que es quien asume el riesgo!)”.

En orden a reforzar su argumentación, el Tribunal Superior de Justicia vasco recurre, finalmente, a

una STS de 23 de noviembre de 1989155

, en la que este órgano jurisdiccional destaca que la singularidad

del contrato de trabajo incide, de manera particular, en la relación de causalidad y de culpabilidad del

trabajador, lo que puede determinar que, en ocasiones, no sea responsable del daño causado por sus

actos.

Posteriormente, el Alto Tribunal confirma su posición sobre la especialidad del contrato de trabajo en

esta materia, lo que implica que, sin llegar a rechazar la responsabilidad indemnizatoria del trabajador –

como sucede con la tesis recién expuesta-, esta se limite a los casos más graves. Esta posición

intermedia –que estimo la más acertada- se fija en la sentencia TS de 14 de noviembre de 2007, ya

citada156

. Sucintamente, para el referido órgano jurisdiccional, a la hora de valorar el incumplimiento de

los deberes contractuales del trabajador no cabe aplicar, sin más, las normas del Código Civil

reguladoras de la responsabilidad por dolo o culpa (arts. 1.101 y ss.). Una de las notas esenciales y

características del contrato de trabajo es la ajenidad, que significa que es el empresario “quien asume

tanto los frutos como los riesgos que se deriven del trabajo prestado”, entre estos, los producidos “por

errores o descuidos del trabajador, que no se puede comprometer a una prestación carente de ellos”.

Desde luego, el exigir una actividad y resultado óptimos, con consecuencias indemnizatorias en caso

contrario, supondría, además de “desconocer que la naturaleza humana nunca puede garantizar la

perfección en el obrar”, un freno, cuando no “un impedimento absoluto, para la aceptación de la mayor

parte de los trabajos por cuenta ajena, ante el potencial y grave riesgo patrimonial que implicaría el

manejo de los costosos instrumentos de trabajo”.

A la vista de tal consideración, los tradicionales criterios civiles de responsabilidad indemnizatoria

contractual se deben reinterpretar en el ámbito laboral, exigiendo que “la culpa o negligencia del

trabajador sea grave, cualificada o de entidad suficiente”. En otras palabras, “no todo error, fallo u

olvido” de este da lugar “a la indemnización de los daños y perjuicios que cause su actuar”, lo que

obliga a estar “a las circunstancias de cada caso para valorar el grado de desatención de las medidas y

155 RJ 8243.

156 En el caso de autos, se desestima el recurso de casación para unificación de doctrina por inexistencia de identidad entre

los supuestos confrontados. En la posterior STS de 17 febrero 2009 (RJ 2180), resolviendo recurso de casación ordinaria, el

Alto Tribunal mantiene esta posición al confirmar la sentencia que había resuelto que el personal de Renfe Operadora y Adif

que maneja fondos por la venta de billetes de tren no está obligado a hacerse cargo del quebranto de moneda que se

produzca. Para el citado órgano jurisdiccional, ello será así en tanto no medie “dolo o culpa suya, debiendo soportar ese

riesgo el empresario por razón de la ajenidad propia” del contrato de trabajo.

30

cuidados exigibles a todo trabajador”. Sin duda, esta incertidumbre es la principal crítica que cabe

oponer a esta posición intermedia, que admite la responsabilidad indemnizatoria del trabajador, pero

deja indeterminados los supuestos en los que la misma será exigible, obligando a estar al detalle de cada

caso concreto y a la apreciación –a veces, subjetiva- que el órgano jurisdiccional haga del mismo157

.

Por lo demás, como resulta lógico, esta posición del TS es seguida, de forma casi unánime, por los

Tribunales de suplicación, como se verá de seguido. Por lo que respecta al del País Vasco, este mantuvo

su posición discrepante en alguna otra sentencia, como la de 19 de mayo de 2009, cit., que sigue

insistiendo en la ausencia de responsabilidad indemnizatoria por incumplimientos laborales que sean

susceptibles de ser sancionados con la disciplinaria, en cuanto estima que el TS en sus sentencias

anteriores (especialmente, la de 14 de noviembre de 2007) no entra a valorar la incompatibilidad de las

mismas. Sin embargo, la posterior sentencia del TSJ País Vasco de 9 de marzo de 2010158

ya evidencia

una fractura interna de la Sala, en cuanto el sentir mayoritario de esta cambia y se acepta la

responsabilidad indemnizatoria de un trabajador conductor de camión que, con negligencia grave (no

dolo), causa sucesivos accidentes de trabajo con el camión que maneja, cuya reparación generó un daño

económico para la empresa de más de 27.000 euros (coincidiendo con la posición intermedia del TS).

Incluso el discrepante voto particular, que niega la responsabilidad indemnizatoria del trabajador por no

apreciar la existencia de dolo o negligencia grave y justificar los accidentes en la inestabilidad del

terreno de trabajo, lo hace ya con base en los argumentos del TS (sentencia de 14 noviembre 2007) y no

con los que fundamentaron la tan citada sentencia vasca de 24 abril 2007, a pesar de ser traídos a

colación.

1.1.2. La posición mayoritaria y su aplicación al incumplimiento de los deberes de diligencia,

obediencia y buena fe

La doctrina judicial de suplicación ha venido aplicando esta posición moderadora de la

responsabilidad indemnizatoria del trabajador –incluso antes de la comentada STS de 14 noviembre

2007159

- en relación con la vulneración de sus deberes de diligencia, obediencia y buena fe contractual.

Sin ánimo de exhaustividad, cabe apuntar algunos de los supuestos de incumplimientos contractuales

más frecuentemente analizados. Uno de estos incumplimientos se relaciona con la conducción

inadecuada de vehículos de la empresa, que concluye con daños en estos -frecuentemente, derivados de

accidentes de circulación- o multas por infracciones administrativas, bien de la normativa de tráfico o

seguridad vial, bien de la de ordenación administrativa del transporte160

(v. gr., llevar a bordo del

vehículo, debidamente cumplimentados, los documentos de control administrativo exigidos o tener

activos los aparatos de control de los tiempos de conducción y descanso, el limitador de velocidad, así

como otros posibles mecanismos requeridos161

).

La exigencia de responsabilidad indemnizatoria al trabajador se liga solamente a conductas

gravemente culposas o dolosas. Así se prevé que, en cuanto el empresario es el beneficiario de la

actividad de aquel, resulta insuficiente su “mera negligencia”, debiendo constatarse, al menos, “una

conducta culposa” del causante del daño162

o “temeraria” por parte de este (con “gravedad

157 Así, STSJ Madrid de 14 diciembre 2009 (JUR 2010/93314), para valorar si concurre “culpa o negligencia del trabajador

en grado suficiente como para hacerle responsable de las consecuencias dañosas de su obrar” hay que estar, “más que al

establecimiento de una regla de carácter general, a la valoración de los hechos concretos concurrentes”. 158

RJ 2011/6. Sobre esta sentencia, cfr. AGRA VIFORCOS, B.: Daños ocasionados por el trabajador al material de la

empresa, AS, 2011 (Westlaw-Aranzadi; BIB 2011/368). 159

Así, por ejemplo, sentencias TSJ Cantabria de 19 julio 2001 (RJ 3030), Andalucía (Granada) de 8 enero 2003 (RJ 663) y

Comunidad Valenciana de 8 febrero 2005 (JUR 85594). 160

Cfr. Ley 16/1987, de 30 julio, de ordenación de los transportes terrestres. 161

Arts. 147 y 148. 162

STSJ Cantabria de 19 julio 2001, cit.

31

cualificada”)163

. En otras palabras, “la negligencia leve, propia de la actividad de conducción”, que

podría asimilarse a la imprudencia profesional, “es asumible por el empresario que se lucra de la

referida actividad”164

. De este modo, la imprudencia consistente en exceder levemente el exceso de

velocidad, causa del accidente, “no reúne los caracteres de gravedad” necesarios para hacer surgir la

responsabilidad del trabajador, dado que aquella derivada “de la confianza puesta en el ejercicio y

dominio habitual del vehículo”, máxime al ser aquel un conductor profesional de camiones165

.

Se reitera que el fundamento de la limitación de la responsabilidad a los casos de dolo o “culpa

especialmente grave” se halla en la nota singular del contrato de trabajo que es la ajenidad, y que obliga

al empresario a asumir tanto los frutos como las pérdidas de la prestación laboral del trabajador. No

cabe invertir el juego normal de tal nota y “convertir” a este último “en asegurador”166

.

Las concretas circunstancias que evidencian una culpa grave o dolo y, por lo tanto, pueden hacer

surgir la responsabilidad son, por ejemplo, la conducción al doble de velocidad permitida y por una

carretera en obras debidamente señalizada167

o la alteración intencionada de los discos tacógrafos, que

supone el deliberado propósito de evadir el control de tiempos máximos en la conducción168

, lo que, a

veces, conlleva multas importantes para la empresa por infracción grave o muy grave169

. Repárese en

que, aunque la citada Ley 16/1987 atribuye la responsabilidad administrativa “a las personas físicas o

jurídicas” titulares de la autorización administrativa para la realización de la actividad de transporte,

“independientemente de que las acciones u omisiones de las que dicha responsabilidad derive hayan

sido materialmente realizadas por ellas o por el personal de su empresa”, cabe que, después, aquellas

“puedan deducir las acciones que, a su juicio, resulten procedentes contra las personas a las que sean

materialmente imputables las infracciones” (art. 138.2). Esta última posibilidad es la que permite que el

trabajador termine indemnizando al empresario por su imprudencia grave en la conducción170

. Además,

cabe que por acuerdo individual o colectivo aquel ya asuma su “total y exclusiva responsabilidad sobre

cuantas sanciones le pudieran ser impuestas a la empresa” por sus infracciones de circulación171

. La

indemnización a abonar por el trabajador puede ser equivalente al coste de reparación de los daños

sufridos en el vehículo de la empresa172

o a la multa administrativa asumida por el empresario.

Por el contrario, el trabajador puede quedar exonerado de responsabilidad, o verla reducida, en

atención a determinadas circunstancias, como, por ejemplo, la concurrencia del conocimiento,

163 STSJ Islas Baleares de 6 febrero 2003 (PROV 2004/1057). También STSJ Cataluña de 27 enero 2012 (RJ 514), en este

último caso no existe tal gravedad, pues el conductor maneja el camión en una situación difícil y peligrosa (vertedero con un

suelo fangoso). 164

STSJ Baleares 7 octubre 1999 (RJ 4229). También, sentencias TSJ Cantabria de 19 julio 2001, cit. y Aragón de 1

diciembre 2010 (RJ 688). 165

STSJ Murcia de 18 febrero 2008 (JUR 14513). 166

STSJ Murcia de 18 febrero 2008, cit. También STSJ Castilla-La Mancha de 25 febrero 2010 (RJ 1447): la

responsabilidad civil del trabajador ha de modalizarse en el ámbito del contrato de trabajo, en cuanto que “el empresario,

como titular de la organización mercantil que amalgama medios materiales, personales y puramente inmateriales, gestiona

bajo su exclusiva responsabilidad los riesgos, y hace suyos los resultados ventajosos de la explotación”. Ello determina que

el trabajador no responda de toda conducta negligente, sino de aquella “que revista especial gravedad”, pues “la leve o

disculpable constituye una eventualidad más dentro del riesgo que debe soportar el empresario”. 167

STSJ Castilla y León (Burgos) de 27 febrero 2008 (RJ 1120), según la que, en tal caso, no se está ante “un mero

descuido, sino ante un comportamiento negligente y culposo, excediendo de lo que es el comportamiento de un conductor

normal”. 168

STSJ Cantabria de 19 julio 2001, cit. 169

STSJ Asturias de 13 marzo 2009 (RJ 1801). 170

Según la STSJ Madrid de 14 diciembre 2009, cit., no cabe la traslación automática de la responsabilidad al trabajador, “al

margen de las normas reguladoras de la responsabilidad contractual” (arts. 1.101 y ss. C.c.), por lo que aquella solo cabe si

hay dolo o culpa. 171

STSJ Castilla y León (Burgos) de 12 abril 2012 (JUR 142257). 172

STSJ Castilla y León (Burgos) de 27 febrero 2008, cit.

32

consentimiento o, incluso, imposición empresarial de la conducta observada173

. Esto último es lo que

sucede, por ejemplo, cuando es el empresario el que ordena el incumplimiento de los tiempos máximos

de conducción174

, o el que asigna la actividad de conducción a un trabajador que no tiene la

cualificación profesional para ello, lo que induce a considerar que aquel, “voluntariamente, asumió el

posible riesgo que tal decisión comportaba, por lo que no puede ahora, válidamente, reclamar en vía

laboral” los daños y perjuicios sufridos en el vehículo de su propiedad175

. También juega como causa de

exoneración el que la actividad realizada por el trabajador sea supervisada por un experto176

o que aquel

carezca de información y formación suficiente sobre la correcta manipulación de los instrumentos de

trabajo (v. gr., tacógrafos)177

. Tampoco falta algún caso en el que la exoneración de responsabilidad

para el trabajador radica en la firma de un finiquito por ambas partes, en virtud del cual la relación

laboral queda extinguida, a conformidad de ambas, “en lo relativo a todos los aspectos económicos

derivados de la misma”. Sin duda, la firma del empresario, “sin formular salvedad alguna”, exonera a la

otra parte de responder frente a una posterior reclamación económica178

.

Otros supuestos en los que se ha valorado la responsabilidad indemnizatoria del trabajador en

relación con el incumplimiento de sus deberes de diligencia, obediencia y buena fe contractual son, por

ejemplo, los relativos a:

1) La gestión de encargos de la empresa que implica el cuidado temporal de bienes de esta. Uno de

estos encargos puede consistir en la recaudación de determinados ingresos para la empresa. En tal caso,

si el trabajador es engañado por un tercero, que, por ejemplo, le hace salir del coche para poder sustraer

del mismo el dinero recaudado, resulta claro que aquel no incurre en dolo ni negligencia grave, sino en

un descuido o conducta “inadecuada” hecha “de buena fe”. En consecuencia, la indemnización de daños

no procede por haber sido rota la relación de causalidad por la acción de un tercero179

.

2) La toma de decisiones por propia iniciativa. Sucede así, por ejemplo, cuando un trabajador

experimentado decide aumentar la velocidad de trabajo de una máquina con el fin de incrementar la

producción y conseguir mayores incentivos, lo que, sin embargo, genera productos defectuosos. En este

supuesto, la conducta del trabajador no puede calificarse de “maliciosa ni negligente” grave, al ser más

bien fruto de una decisión equivocada o “simplemente desacertada”, que ha de encuadrarse “dentro de

los riesgos derivados de la actividad productiva, cuya asunción corresponde al empresario, sin que

quepa su desplazamiento” a aquel180

.

Sin embargo, la conclusión no es la misma en otro caso en el que la decisión tomada por el

trabajador consiste en la cancelación anticipada de un contrato que la empresa tiene con otra (cliente) y

de la que es administradora su cónyuge. En tal supuesto, procede la responsabilidad del trabajador

(director general) porque tal cancelación se hace “a sabiendas” de que implica “una indemnización

compensatoria de gran cantidad económica” y, por lo tanto, supone para la empresa “un gran

gravamen”. Además, tras realizar dicha operación de cancelación, el trabajador dimite, lo que “muestra

173 Así, la STSJ Aragón de 17 junio 2009 (JUR 352862) sugiere tal posibilidad para exonerar al trabajador de la

responsabilidad indemnizatoria. 174

STSJ Madrid de 14 diciembre 2009, cit. 175

STSJ Andalucía (Granada) de 8 enero 2003, cit. También STSJ Comunidad Valenciana de 26 noviembre 2009 (JUR

2010/94063). 176

La STSJ Comunidad Valenciana de 26 noviembre 2009, cit., libera al trabajador de responder por los daños que el

incorrecto cambio de aceite causa en el vehículo de la empresa, pues aquel lo llevó al taller y el mecánico del mismo

supervisó y dio por bueno dicho cambio. 177

STSJ Castilla-La Mancha de 25 febrero 2010, cit. También STSJ Cantabria de 21 abril 2010 (RJ 2055). 178

STSJ Madrid de 4 diciembre 2007 (JUR 2008/55672). 179

STSJ Cataluña de 31 enero 2008 (JUR 138050). 180

STSJ Comunidad Valenciana de 23 junio 2009 (JUR 376803), en el caso de autos, el producto defectuoso consistió en

40.000 unidades de hombreras mal cosidas, lo que originó la anulación del pedido.

33

esa voluntad de causar perjuicio económico” a su empresa antes de irse de la misma181

. Otro supuesto

en el que la decisión tomada por el trabajador (también director general) vulnera su deber de diligencia

y buena fe contractual se produce cuando, a pesar de existir indicios claros (pruebas de laboratorio) de

que el producto comercializado (marisco) puede suponer un riesgo para la salud de los clientes, aquel

decide continuar con el proceso de venta del mismo. Por lo tanto, si la empresa es sancionada por la

autoridad administrativa, resulta claro que el trabajador debe indemnizar los daños causados a

aquella182

.

3) La realización de actos de extorsión a clientes que afectan a la imagen y buen nombre de la

empresa. Así, por ejemplo, está claro que tal daño se produce cuando, con intención de enriquecerse u

otro fin malévolo (dañar la imagen y el honor de la empresa), el trabajador solicita a los clientes el pago

de determinadas cantidades de dinero a cambio de llevar a cabo determinadas gestiones para ellos (v.

gr., obtención de un certificado o concesión de determinados favores). Si denunciada tal situación por el

cliente, la empresa tiene que devolver el dinero abonado por este, resulta evidente que, después, aquella

se lo puede reclamar en concepto de daños al trabajador. En tal caso, incluso parece procedente una

indemnización adicional por daños morales a la empresa183

.

4) El uso indebido de bienes de la empresa o su no devolución durante la suspensión del contrato de

trabajo o tras su finalización. Como ejemplo de lo primero, cabe mencionar el caso en que al trabajador

se le reclama –tras pasar a una situación de incapacidad temporal- la devolución del coche que la

empresa le había entregado para el desarrollo de su prestación laboral y aquel se niega de forma

injustificada, usándolo en su actividad privada. A la vista de lo recién expuesto, resulta claro que “hay

daño y deber de indemnizarlo” desde la fecha del requerimiento escrito de entrega del vehículo hasta la

del juicio. La cuantía de la indemnización a abonar por el trabajador asciende al importe del contrato de

renting que la empresa se ve obliga a seguir pagando, al tratarse de un coche de alquiler184

. De otro

lado, como paradigma del segundo supuesto (tras la extinción), cabe mencionar el caso típico de

destrozos causados en la vivienda cedida o alquilada a la empresa, que si son realizados con dolo o

imprudencia grave pueden generar la obligación de su indemnización al empresario185

.

Y, en fin, 5) la difusión de información relativa a la empresa y a la que se tuvo acceso durante el

desarrollo de la actividad laboral. Tal difusión indiscriminada e intencionada puede vulnerar el deber

del trabajador de guardar secreto respecto de los datos conocidos en su puesto de trabajo, lo que es

manifestación concreta del deber de buena fe contractual. Como es sabido, dicho deber se extiende más

allá de la vigencia del contrato, por lo que el incumplimiento de aquel tras la extinción de este no

transforma la naturaleza contractual de la responsabilidad indemnizatoria en extracontractual.

Finalmente, cabe insistir en que la indemnización de daños y perjuicios solo procede cuando se

prueban los incumplimientos culpables o dolosos del trabajador relativos a los deberes de diligencia,

181 STSJ Andalucía (Granada) de 9 julio 2008 (JUR 2009/30982), en el caso de autos, la indemnización que la empresa tuvo

que pagar a su cliente por la cancelación anticipada del contrato de prestación de servicios fue de 175.313,48 euros, a cuyo

pago fue condenado, después, el trabajador que realizó aquella. 182

STSJ Galicia de 23 julio 2012 (JUR 273829), en el caso de autos, aunque la multa impuesta a la empresa por la

Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia) fue de 30.000 euros, la condena al trabajador se redujo a 15.000 euros (pues

aquella se justificó en tres infracciones y dos de ellas no fueron imputadas a aquel, sino al laboratorio). La empresa también

solicitó una indemnización adicional por daño moral a su imagen (20.000 euros), pero no se concedió por falta de prueba de

tal daño. 183

Con todo, en el caso analizado en la STSJ Comunidad Valenciana de 5 mayo 2011 (JUR 294496), la empresa (Iberdrola)

no solicitó daños morales y se limitó a reclamar al trabajador lo abonado por el cliente (15.000 euros), aparte de despedirlo. 184

STSJ Madrid de 9 diciembre 2008 (JUR 102918). 185

En el caso analizado en la STSJ Galicia de 15 octubre 1999 (RJ 2957), tales destrozos se valoran en un daño patrimonial

para la empresa de más de un 1.200.000 pesetas y se tienen en cuenta para justificar la procedencia del despido del

trabajador. Sin embargo, no se concede indemnización de daños por no haberse solicitado, aunque la empresa avisó en la

carta de despido que se reservaba tal posibilidad

34

obediencia y buena, los daños causados y la relación de causalidad entre estos y la conducta de aquel186

y no en caso contrario187

.

1.2. Violación del deber legal de no concurrencia desleal

El derecho constitucional y básico del trabajador al “trabajo y libre elección de profesión u oficio”

[arts. 35.1 Const. y 4.1.a) ET] se halla matizado por el deber básico de aquel de “no concurrir con la

actividad de la empresa” [art. 5.d) ET]188

. Ahora bien, cabe afirmar la preeminencia de aquel, pues tal

prohibición de concurrencia no es absoluta, sino que juega según los términos fijados en el art. 21.1 ET.

Según este, la libertad de trabajo del trabajador solo puede quedar limitada (“no podrá efectuarse la

prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios”) cuando se estime que su concurrencia es

“desleal” o “se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos

que al efecto se convengan”. Además, aunque los números siguientes del referido art. 21 ET añaden

nuevas limitaciones a la libertad de trabajo (no concurrencia postcontractual y permanencia mínima en

la empresa), estas solo caben por voluntad de las partes (previo pacto) cuando existe un interés

empresarial legítimo, durante un tiempo limitado y con compensación económica adecuada para el

trabajador. Está claro que el incumplimiento de alguno de estos requisitos puede generar

responsabilidad civil indemnizatoria para las partes, pero antes de analizar tal incumplimiento conviene

detenerse en el de la prohibición legal de concurrencia desleal, como “obligación primaria” o “legal

pura” que no deriva de pacto189

.

Salvo acuerdo en contrario, la regla general es la libertad de trabajo y de concurrencia laboral, lo que

implica que el trabajador puede prestar servicios para varios empresarios (pluriempleo) o simultanear la

actividad prestada para los mismos (por cuenta ajena) con otra por cuenta propia (pluriactividad)

siempre que lo haga con lealtad. En efecto, lo único prohibido por el legislador es la concurrencia

“desleal”, si bien esta, al no venir definida por el legislador, debe ser apreciada por el empresario y, en

caso de discrepancia de las partes, por los órganos jurisdiccionales del orden social190

. La cuestión es

clave, pues si la competencia del trabajador es desleal o ilícita, el empresario puede tener derecho a la

correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados.

Aun sucintamente, por concurrencia se entiende la realización por el trabajador de “tareas laborales

de la misma naturaleza o rama de producción de las que está efectuando en virtud del contrato de

trabajo”191

, o sea, el desarrollo de “una actividad económica o profesional” en beneficio de su propio

interés, que entra “en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de

mercado” y clientela192

. La constitución de una sociedad propia o participación en otra ajena con tal fin

es el caso prototípico. Pues bien, los órganos jurisdiccionales entienden que dicha competencia resulta

186 STSJ Cataluña de 31 octubre 2000 (JUR 2001/12697).

187 No procede por falta de prueba de la relación de causalidad en los supuestos analizados en la STS de 23 noviembre 1989

(RJ 8243) y sentencias TSJ País Vasco de 16 septiembre 1997 (RJ 2853), Baleares de 19 noviembre 1998 (RJ 7097),

Comunidad Valenciana de 8 febrero 2005, cit. (conductor mecánico profesional que sufre un accidente por hallarse el

vehículo en malas condiciones, no por su imprudencia), Cataluña (dos) de 29 abril 2009 (JUR 402497) y 21 enero 2010

(JUR 126892) y Aragón de 17 junio 2009, cit. 188

Sobre los previos arts. 73 y 74 LCT 1944, véase STS de 8 junio 1981 (RJ 2702). En la doctrina, entre otros, NOGUEIRA

GUASTAVINO, M.: La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo (Valladolid, 1997), pp. 344 y ss. 189

STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit. Con todo, la STS de 27 noviembre 1984 (RJ 5906)

considera válido un pacto que obliga a no prestar servicios para varios empresarios durante la relación laboral cuando se

estime concurrencia desleal y, ante su incumplimiento, estima procedente el despido del trabajador. 190

La STS de 22 septiembre 1989 (RJ 6469) niega la competencia del orden jurisdiccional civil. 191

STS de 5 junio 1990 (RJ 5020). Según la STSJ Baleares de 17 diciembre 2004 (RJ 3801): la concurrencia se refiere al

“desempeño de actividad profesional, por cuenta propia o ajena, que entra en competencia con el negocio del empleador”. 192

STS de 8 marzo 1991 (RJ 1840).

35

desleal cuando vulnera el deber de lealtad o buena fe contractual [arts. 5.a) y 20.2 ET]193

con intención

de causar un daño o demérito a la empresa194

. La prohibición de concurrencia ilícita está basada en “la

necesidad de observar las normas de conducta que son inherentes a la conciencia leal y honrada de los

hombres”, por lo que es “una exigencia consustancial a las obligaciones de hacer, proyectada sobre el

comportamiento de los contratantes”195

. La buena fe y la confianza responden a “un principio

fundamental que informa todo el derecho de obligaciones y que disciplina la conducta del hombre en

sus relaciones jurídicas con los demás, el de bona fides que, enlazado con el honestare vivere, se

concreta en la exigencia de obrar conforme a las reglas naturales y convenientes” recibidas de la

honestidad y rectitud moral y social196

.

Son ejemplos de la vulneración analizada, el concurrir con la actividad de la empresa, sin

consentimiento expreso o tácito de esta, y utilizando: 1) la formación o experiencia profesional

adquirida en la misma; 2) una información relevante o datos internos relativos a su organización,

proveedores, economía o proceso productivo, a los que el trabajador accede por desempeñar un

concreto puesto o cargo197

; o, en fin, 3) su misma cartera de clientes, reales o potenciales198

. En otras

palabras, el trabajador se aprovecha, intencionada o dolosamente, de su situación en la empresa para

competir deslealmente con esta, pues utiliza experiencia e información adquirida en la misma para

concurrir, por cuenta ajena o propia, en el mismo mercado en aras a la obtención de un lucro personal y,

todo ello, sin conocimiento previo del empresario y abusando de su confianza. Dicha prohibición de

concurrencia se mantiene durante la suspensión del contrato con la empresa, por ejemplo, por

excedencia voluntaria199

. Para la apreciación de la concurrencia, no es necesario que haya “un perjuicio

objetivado”, bastando que sea potencial por incidir el acto concurrente en el mismo ámbito de mercado

de la empresa, significando “una auténtica competencia” futura200

. En este sentido, los actos

preparatorios de una actividad concurrente pueden vulnerar la buena fe contractual y activar ya la

responsabilidad disciplinaria del trabajador.

En tales casos, el incumplimiento contractual del trabajador puede justificar la solicitud empresarial

de una indemnización de daños y perjuicios (si estos se prueban), la imposición de un despido

disciplinario [art. 54.2.d) ET]201

o la resolución contractual por voluntad de las partes, si aquel

incumplimiento se ha consignado válidamente en el contrato [art. 49.1.b) ET]202

. La compatibilidad de

la indemnización con el despido resulta aceptada por la mayoría de la doctrina judicial203

.

Como es habitual, la indemnización de daños y perjuicios exige que el empresario pruebe la

existencia y entidad de los daños causados por la competencia desleal. Los daños patrimoniales suelen

coincidir con el lucro cesante que, para el primer y principal empresario, supone, por ejemplo, la

pérdida de contratos con sus clientes. En tal caso, a efectos de cuantificar la indemnización, la ganancia

dejada de obtener por aquel es la neta o líquida, ya obtenida por el trabajador con los clientes de su

193 Según el art. 4.1 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, “se reputa desleal todo comportamiento que resulte

objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. 194

STSJ Navarra de 28 julio 2008 (RJ 2489). 195

STSJ Extremadura de 24 octubre 1995 (RJ 4062). 196

Ibídem. 197

STS de 29 marzo 1990 (RJ 2367) y STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 13 enero 2000 (RJ 208). 198

Así, entre otras muchas, sentencias TS de 22 septiembre 1988 (RJ 7097) y 29 marzo 1990, cit. y sentencias TSJ Madrid

de 18 julio 2005 (JUR 199001: el trabajador constituye una sociedad y desvía a la misma los clientes de la empresa) y

Navarra de 28 julio 2008, cit. 199

STSJ Extremadura de 24 octubre 1995, cit. 200

STS de 30 marzo 1987 (RJ 1756). 201

Cfr., entre otras, STS de 27 noviembre 1984, cit. y STSJ Cataluña de 21 junio 1994 (RJ 2590). 202

STSJ Extremadura de 24 octubre 1995, cit. 203

Así, STSJ Madrid de 18 julio 2005, cit. También STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit.: “las

consecuencias de la vulneración de esta prohibición de concurrencia desleal no se ciñen solo al ámbito disciplinario, sino que

ocasionan, también, el deber de indemnización propio de todo incumplimiento contractual”.

36

empresario204

, o que este hubiera podido percibir de mantener aquellos205

. Por su parte, el daño

emergente derivado de la competencia desleal suele coincidir con el gasto realizado por la empresa para

conseguir tales clientes o para cerrar un negocio con ellos, que, finalmente, se frustra por la

concurrencia desleal del trabajador206

. En algún caso, también se incluyen como tal las cuantías del

despido objetivo de varios trabajadores, que la empresa se ve obligada a realizar a raíz de la crisis

económica generada por la concurrencia desleal207

. A veces, también se reconoce el daño moral que tal

tipo de abuso de confianza genera al empresario208

y, en este sentido, cuanto mayor nivel jerárquico

tenga el puesto ocupado por el trabajador, mayor será el daño causado, pues mayor será la confianza

depositada y defraudada por él209

. En todo caso, como es habitual, deben valorarse “los diversos

elementos concurrentes, ponderando las circunstancias subjetivas y objetivas, la trascendencia y

gravedad de la conducta ilícita”, en orden a buscar una adecuación entre la conducta del trabajador y la

sanción indemnizatoria210

.

Por lo demás, no hay responsabilidad indemnizatoria del trabajador cuando: 1) la actividad

concurrente no supone competencia desleal, por ejemplo, por limitarse a colaborar con empresas de

distinto segmento del mercado211

, o no prevalerse de la experiencia adquirida en la empresa principal

para acceder a un concurso público al que también concurría aquella212

; 2) de la concurrencia desleal no

deriva un perjuicio objetivo, quizás porque se estaba en “los meros actos de preparación”213

, o aquel no

se prueba ni en su entidad ni cuantía214

, pues no caben “presunciones subjetivas, sin apoyo en hechos

ciertos”215

; o, en fin, 3) cuando la concurrencia desleal está amparada por un pacto de las partes216

.

1.3. Ruptura del pacto de no concurrencia o plena dedicación

Aparte de por la obligación legal primaria de no concurrencia desleal, la libertad de trabajo del

trabajador durante la vigencia del contrato puede quedar limitada por la celebración de un pacto

específico de no concurrencia (art. 21.1 ET). Con dicho pacto, el trabajador se compromete a no realizar

ninguna actividad productiva, ni por cuenta propia ni ajena, al margen del contrato de trabajo que le

204 STSJ Madrid de 4 octubre 1996 (RJ 3060).

205 STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 13 enero 2000, cit.: la pérdida de las ganancias dejadas de obtener se calcula,

“no en atención a los ingresos brutos” que el empresario hubiese percibido, sino a “la diferencia entre estos y los gastos que

la actividad le hubiese ocasionado, lo que determinará el beneficio neto perdido, que es el daño realmente producido por el

trabajador”. También STSJ Cantabria de 27 febrero 2009 (RJ 187434). 206

STSJ Navarra de 28 julio 2008, cit. 207

STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit. 208

STSJ Madrid de 4 octubre 1996, cit. 209

STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit. 210

STSJ Cantabria de 27 febrero 2009, cit. 211

SJS Madrid (núm. 33) de 18 septiembre 2002 (RJ 2828). 212

STSJ Madrid de 7 abril 2005 (RJ 726). 213

STS de 5 junio 1990, cit. Aunque en tal caso sí cabe la responsabilidad disciplinaria, como se apuntó en el texto. 214

STS de 16 junio 1982 (RJ 4020). Para la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit., no se

incluyen en la indemnización “todas las pérdidas económicas ocasionadas” debido a la orfandad probatoria de esas pérdidas

económicas, acaso muy graves, pero no acreditadas”. 215

STS de 6 marzo 1991 (RJ 1835). Repárese en que, en tales casos, puede existir responsabilidad disciplinaria (incluso

despido), pues la buena fe contractual se vulnera con los actos preparatorios e intencionales, pero no necesariamente

responsabilidad indemnizatoria, que dependerá de la acreditación de daños ciertos (patrimoniales o morales). La STS de 19

noviembre 1984 (RJ 5863) rechaza la indemnización de daños por no probarse el daño material, pero no la responsabilidad

disciplinaria (“la empresa para la que se hizo el proyecto desleal no lo aceptó y siguió figurando como cliente de la actora, lo

que elimina toda idea de realidad de un daño evaluable”, que, “en último extremo, podría dar lugar a un despido

disciplinario, que aquí no se ha producido”). 216

Según la TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 1 septiembre 2009, cit., aunque no sucede en el caso de autos, cabe

exceptuar el deber legal de no concurrencia desleal del trabajador con un pacto formal o informal (este incluso a modo de

condición más beneficiosa) que permita aquella; tal pacto será, aunque “desde luego raro, posible”.

37

vincula, dedicando toda su actividad y capacidad laboral a su único empresario. De ahí, que este

acuerdo se denomine, también, de exclusividad o plena dedicación. Como se aprecia, esta limitación de

la libertad de trabajo es más amplia que la derivada del deber legal de no concurrencia (no competencia

desleal), pues afecta a cualquier actividad laboral, incluida la no concurrente o lícita, y en las diferentes

versiones del pluriempleo o pluriactividad217

. Con este pacto, el empresario “pretende garantizar que

toda la capacidad productiva del trabajador se le destina en exclusiva”218

.

La conclusión del pacto de exclusividad depende de la voluntad de las partes219

, por lo que se hará

“en los términos que al efecto se convengan”, con la única exigencia legal imperativa de que incluya la

“compensación económica expresa” para el trabajador (art. 21.1 ET). Así las cosas, las partes son las

que deciden si celebran o no el pacto y, en su caso, su forma (oral o escrita), el momento de su entrada

en vigor, duración, obligaciones que aquellas asumen y efectos, pudiendo incluir los de su

incumplimiento por el trabajador. Respecto de las obligaciones de las partes, la de este último se referirá

a la exclusividad laboral pactada y la del empresario al abono de la compensación económica

expresamente acordada. La exigencia de que tal compensación sea “expresa” equivale a que sea

consensuada de forma explícita, clara e indubitada por las partes, sin que su ausencia pueda ser suplida

por el órgano jurisdiccional, al menos cuando el pacto deriva de la voluntad de aquellas (y no de

convenio colectivo)220

. A diferencia de lo que en su momento se dirá respecto del pacto de no

competencia postcontractual, la validez de esta compensación no se condiciona a que sea “adecuada” o

proporcional al sacrificio que se impone al trabajador, por lo que valdrá la que las partes estimen

oportuna221

.

La importancia de esta compensación económica para el trabajador determina que su falta de

previsión expresa conlleve la nulidad del pacto, con lo que aquel quedará liberado de la obligación de

dedicarse plenamente al empresario y recuperará su libertad de trabajo (con la única limitación que

deriva del deber legal de no concurrencia)222

. Ahora bien, lo que no procede es que el trabajador intente

“integrar, unilateralmente, el vacío contractual” y, haciendo valer “un pacto incompleto y, por ende,

ineficaz, reclamar el pago de una retribución que los contratantes no previeron ni cuantificaron”223

.

Además, la referida nulidad también existe cuando, a pesar de estar prevista, la compensación no se

abona. Si esta falta de abono es parcial, el afectado podrá reclamar judicialmente la compensación

proporcional correspondiente al tiempo de cumplimiento del pacto e, incluso, aunque infrecuente, una

indemnización por los daños y perjuicios causados (v. gr., los derivados del rechazo de una oferta de

empleo no concurrente por otro empresario).

De otro lado, si el que incumple el pacto de no concurrencia o plena dedicación válidamente

celebrado es el trabajador, este debe hacer frente a dos consecuencias económicas importantes. Una, la

devolución de la compensación recibida y la pérdida de los demás derechos vinculados a tal acuerdo,

desde el momento del incumplimiento. Y, la otra, la indemnización al empresario de los daños y

217 Sobre la diferencia entre el deber de no concurrir y el pacto de no concurrencia, véanse, por ejemplo, SJS Pamplona

(Navarra), núm. 1, de 10 febrero 2000 (RJ 157) y STSJ Baleares de 17 diciembre 2004, cit. 218

Cfr. SJS Madrid, núm. 33, de 18 septiembre 2002 (RJ 2828). En la doctrina, entre otros, GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.:

Pactos de no concurrencia y permanencia, en el volumen AAVV: “El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después”,

REDT, 2000, núm. 100, pp. 277 y ss. 219

Como excepción legal, los altos directivos y los representantes de comercio ya tienen prohibido celebrar contratos con

otras empresas, salvo autorización de su empresario o pacto escrito en contrario [art. 8.1 RD 1382/1985, y art. 9.f) RD

1438/1985, respectivamente]. 220

Aunque la posibilidad de que este pacto se establezca en convenio colectivo es polémica, alguna sentencia la admitió,

como la del TS de 18 mayo 1998 (RJ 4654). 221

STSJ Cataluña de 15 enero 1997 (RJ 839). 222

Cfr., por ejemplo, sentencias TSJ Extremadura de 23 octubre 1991 (RJ 1992/4722) y Cataluña de 13 marzo 2001 (RJ

1029) y SAN de 5 marzo 2002, cit. 223

STSJ Islas Baleares de 17 diciembre 2004, cit., en el caso de autos, el trabajador reclama tal compensación, “cuyo

importe calcula, a su discreción, en un cincuenta por ciento del monto del salario base”.

38

perjuicios causados y probados, que las propias partes pueden haber acordado previamente, a modo de

cláusula penal, y, en su caso, hacerla coincidir con la compensación percibida224

. En este último caso, el

órgano jurisdiccional puede moderar la cuantía indemnizatoria inicialmente pactada si la misma resulta

abusiva en atención a las circunstancias concurrentes. Tal y como se analizará respecto de los pactos de

permanencia y no competencia postcontractual (apartado IV), una de esas circunstancias es la del

momento del incumplimiento o, en otras palabras, si este es total o parcial (solo un tiempo de vigencia

del contrato), pues, en el segundo supuesto, las mencionadas devolución y/o indemnización deben

ajustarse en proporción al tiempo incumplido225

.

La referida indemnización de daños y perjuicios al empresario no procede cuando: 1) no concurre un

verdadero incumplimiento del pacto; 2) este ni siquiera existe, bien por no tratarse lo acordado de un

pacto de esta naturaleza, bien por carecer el mismo de validez al no haberse previsto expresamente la

compensación del trabajador226

; o 3) existiendo inicialmente, tal pacto ha sido rescindido por el

trabajador a través de una comunicación escrita al empresario efectuada con un preaviso de treinta días,

aun sin necesidad de alegar causa. En tal caso, transcurrido este, el trabajador recupera su libertad de

trabajo en otro empleo, aunque, lógicamente, pierde “la compensación económica u otros derechos

vinculados a la plena dedicación” (art. 21.3 ET)227

.

Aparte de la responsabilidad indemnizatoria, la mayoría de los tribunales laborales admiten también

que el incumplimiento del pacto de exclusividad por el trabajador puede actuar como causa justificada

de un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza228

, así como

de los deberes de fidelidad y lealtad229

, a diferencia de lo que sucede si el pacto es de permanencia o no

competencia para después de extinguido el contrato230

. De hecho, la mayoría de sentencias que analizan

el pacto de que ahora se trata lo hacen al conocer de una demanda de despido improcedente y desde la

perspectiva de si su incumplimiento es causa justificada o no del mismo. En general, se acepta la

compatibilidad de ambas sanciones, la disciplinaria y la indemnizatoria de daños y perjuicios231

.

2. Por incumplimientos contractuales del empresario

Los incumplimientos contractuales del empresario durante la vigencia de la relación laboral

constituyen, posiblemente, la parte central o más importante de la responsabilidad indemnizatoria en el

224 Sucede, así, en el caso de autos de la STSJ Cataluña de 26 marzo 2010 (RJ 259816): “la cláusula penal suscrita es

plenamente válida”, en cuanto el pacto -aunque no impide que el trabajador pueda rescindirlo- sanciona a este en caso de

incumplimiento y, tal medida, salvo que resulte abusiva o su suscripción se halle viciada, “es indudablemente legítima”. 225

Ibídem. Si el trabajador cumple el pacto durante casi tres años, “reduciéndose la transgresión a 16 días, el reintegro debe

reducirse al importe de lo percibido en dicho lapso temporal”. 226

Así, sentencias TSJ Islas Baleares de 17 diciembre 2004, cit. (un pacto sin contraprestación pecuniaria sería “inoponible a

la trabajadora”, con la consecuencia de que esta conservaría “su libertad para ejercer otros empleos, exceptuados, claro es,

aquellos que entrañaran una situación de concurrencia desleal”) y Madrid de 24 enero 2006 (RJ 685: el pacto es nulo ab

origine por no existir compensación económica alguna y “no puede serle reconocida efectividad alguna”). 227

Así, SJS Pamplona (Navarra) núm. 1 de 10 febrero 2000, cit.: “la renuncia efectuada por el trabajador no es nula, pues en

virtud de la misma ya no tiene exclusividad y, por lo tanto, no existe obligación de retribuir la misma”. 228

En este sentido, véanse, por ejemplo, STCT de 27 noviembre 1979 (RJ 6641), SJS Madrid, núm. 33, de 18 septiembre

2002, cit. y sentencias TSJ Aragón de 1 marzo 1995 (RJ 892: “al postergar los intereses de la empresa a la que estaba

contractualmente unido, y acreditado el quebrantamiento del primordial deber de buena fe, la consecuencia no podía ser otra

que la declaración de la procedencia del despido”) y Castilla y León (Valladolid) de 18 mayo 2005 (JUR 128129). 229

STSJ Madrid de 2 diciembre 2008 (RJ 2009/1309). 230

A la diferencia entre el pacto ahora analizado y el que prevé la no competencia postcontractual, a efectos de exigir

responsabilidad disciplinaria al trabajador que los incumple, se refiere la STSJ Cataluña de 15 enero 1997, cit. 231

En la doctrina, la admite, por ejemplo, LUJÁN ALCARÁZ, J.: La competencia del trabajador con su empresa:

obligaciones generales y pactos especiales, AS, 2009, núm. 3, p. 5 (según impresión de Westlaw Aranzadi, BIB 2009/457).

Sin embargo, como ya se analizó (apartado III.1), la niega DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M., op. cit., pp. 8-10.

39

contrato de trabajo. Esta afirmación se justifica en varias razones: quién es el sujeto incumplidor, el

momento en que tienen lugar los incumplimientos y la naturaleza de los mismos.

Respecto del sujeto incumplidor, es evidente que la mayor parte de los incumplimientos que generan

responsabilidad indemnizatoria proviene del empresario, que, como tal, tiene el deber de gestionar la

empresa y la actividad laboral del trabajador y, por ello, mayor ocasión de producir daños con sus

decisiones. A diferencia de las limitaciones con que se acepta la responsabilidad indemnizatoria del

trabajador, para quien lo más natural es responder disciplinariamente de los perjuicios causados, la

exigencia de la responsabilidad de que se trata al empresario no ha contado con reparos, más allá de los

relacionados con la observancia de los requisitos que condicionan su exigencia. Tanto por parte del

legislador (indemnización legal tasada) como de los tribunales laborales (indemnizaciones no previstas,

o no tasadas, legalmente), esta responsabilidad indemnizatoria se ha venido exigiendo, pacíficamente,

desde hace tiempo y cada vez más.

Por lo que se refiere al momento en que se producen los incumplimientos contractuales, resulta claro

que la vigencia del contrato de trabajo es el más importante del mismo, el que le da sentido, pues solo a

partir del nacimiento y entrada en vigor del contrato las partes pueden intercambiar sus recíprocas

prestaciones (trabajo y salario) y cumplir con el objeto de aquel. Desde luego, ello no quiere decir que

el nacimiento del contrato (o estados previos al mismo) o su extinción no sean momentos importantes,

pues también en ellos –como se ve en este trabajo- hay obligaciones cuyo incumplimiento genera

responsabilidad indemnizatoria, pero, sin duda, la vigencia del contrato es el ámbito temporal natural de

exigencia a las partes de la observancia de sus respectivos deberes y prestaciones.

Por último, los incumplimientos de los deberes contractuales aquí analizados se relacionan con el

ejercicio de los dos grandes poderes del empresario: el de dirección u organización (en sentido amplio)

y el disciplinario. En virtud de estos poderes, aquel puede concretar y dirigir la actividad laboral del

trabajador en función de las necesidades organizativas de la empresa, si bien con determinadas

limitaciones (cada vez menos). Una de estas es la necesaria observancia de sus derechos fundamentales

y libertades públicas (tanto los genéricos con proyección laboral como los específicamente laborales),

cuya defensa justifica un procedimiento especial con reforzadas garantías para el afectado y que incluye

una indemnización específica por los daños derivados de la lesión del derecho fundamental de que se

trate. En orden a reforzar la protección de tales derechos, esta indemnización se reconoce como

compatible y acumulable a las pretensiones propias de ciertos procesos especiales y preferentes, que se

presentan como paralelos al propio de tutela de derechos fundamentales (por ejemplo, modificación

sustancial de condiciones de trabajo, derechos de conciliación, vacaciones, sanciones o despidos).

Al margen de la vulneración de derechos fundamentales, cabe destacar que la LJS reconoce,

expresamente, en varios casos, que las decisiones empresariales declaradas ilícitas (v. gr.,

modificaciones sustanciales injustificadas o negativa injustificada a la propuesta de ejercicio de un

derecho de conciliación) implican el derecho para el afectado de solicitar la correspondiente

indemnización (ordinaria) de daños y perjuicios. Este reconocimiento legal (al igual que el anterior),

aunque plasma lo que ya era un criterio jurisprudencial consolidado, tiene el mérito de reforzar la

importancia de la responsabilidad civil (laboral) del empresario frente a los daños causados al

trabajador.

A continuación, se analizan algunos supuestos en los que juega esta responsabilidad, si bien la

selección se concreta en los más frecuentemente conocidos por los tribunales laborales (dado su carácter

casi ilimitado). Además, el análisis se plantea no como un estudio exhaustivo de cada incumplimiento

contractual, sino solo de sus aspectos vinculados a la responsabilidad indemnizatoria.

2.1. Vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Apunte

Aun sin ánimo de exhaustividad (por ser objeto de otras ponencias), cabe apuntar algunas ideas

básicas sobre el régimen jurídico de la indemnización prevista legalmente (aunque sin cuantía fija) para

el caso de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, en cuanto la presencia e

influencia de tales derechos (v. gr., igualdad y no discriminación, integridad física y psíquica, libertad

40

de expresión, dignidad, honor232

o, en fin, indemnidad) en la relación individual de trabajo es cada más

importante y son muchos los supuestos en los que se alega su violación, como en los de acoso (moral,

sexual o discriminatorio).

En primer lugar, cabe comenzar apuntando que cualquier trabajador que, invocando un derecho o

interés legítimo, considere lesionado uno de sus derechos fundamentales o libertades públicas, incluida

la prohibición de trato discriminatorio y acoso, podrá recabar su protección a través del procedimiento

especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. El único requisito exigido es el

de que “la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del

orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra

terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión

directa con la prestación de servicios” (art. 177.1 LJS). Se plasma, así, el criterio judicial anterior que

consideraba adecuado el proceso especial de tutela de derechos fundamentales para reclamar al

empresario una indemnización por daño moral causado por el acoso de otro trabajador y conocido por

aquel233

.

En segundo lugar, el demandante debe expresar en su demanda, aparte de los hechos constitutivos de

la infracción alegada y el derecho o libertad vulnerado, “la cuantía de la indemnización pretendida”, con

adecuada especificación de “los diversos daños y perjuicios” (materiales y morales) y “las

circunstancias relevantes para la determinación” de aquella, incluyendo “la gravedad, duración y

consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador” (art.

179.3 LJS). Como se aprecia, el legislador confirma la posición jurisprudencial consolidada en los

últimos años234

y que venía afirmando que la indemnización prevista en el art. 180.1 LPL (hoy 183 LJS)

no derivaba, automáticamente, de la declaración jurisdiccional de lesión del derecho fundamental, sino

de la concurrencia de un daño real producido por esta. A partir de ahí, se exigía: 1) que la alegación de

tal daño injusto se acompañase en la demanda de las bases y elementos clave de la indemnización

reclamada, en orden a fundamentar la posible condena empresarial y el reconocimiento de aquella en el

caso concreto; y 2) que la cuantía solicitada se amparase en indicios o puntos de apoyo suficientes. En

otras palabras, probada la vulneración del derecho fundamental, el demandante debía acreditar el daño

alegado y la indemnización reclamada con datos o elementos de apoyo objetivos235

.

232 Así, por ejemplo, la STSJ Cataluña de 14 enero 1992 (RJ 284) rechaza que la suspensión cautelar de las funciones de un

trabajador (director de sucursal bancaria) durante la realización de una investigación suponga un atentado de su derecho al

honor y a la intimidad personal y, por lo tanto, niega la existencia de daños y la indemnización reclamada. Por su parte, la

STSJ País Vasco de 19 octubre 2004 (JUR 2005/20932) declaró la competencia del orden jurisdiccional social para conocer

de una reclamación de indemnización de daños por vulneración del derecho al honor del trabajador, al habérsele imputado la

apropiación indebida de documentación (lo que generó su despido y denuncia ante la policía). 233

Véanse, por ejemplo, sentencias TS de 2 febrero 1998 (RJ 1251) y 23 marzo 2000 (RJ 3121) y STSJ Andalucía (Sevilla)

de 8 mayo 2007 (RJ 1987). Esta última sentencia también compartió el criterio judicial de que era innecesario traer al

proceso al trabajador a quien se imputaban las acciones de acoso [STS de 3 julio 2001 (RJ 7799) y STSJ Aragón de 30 junio

2003 (RJ 2227)]. 234

Con anterioridad, la primera posición del TS había sido la de defender que de la vulneración de un derecho fundamental

derivaba, por presunción, la existencia de perjuicios indemnizables. Así, por ejemplo, STS (ud) de 9 junio 1993 (RJ 3752):

“no es necesario probar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento, sino que, por el

contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la

indemnización correspondiente” y sentencia de igual Tribunal de 8 mayo 1995 (RJ 4553). También STSJ Andalucía

(Málaga) de 3 septiembre 1993 (RJ 4033). 235

Cfr., por ejemplo, sentencias TS de 22 julio 1996, cit., 20 enero 1997 (RJ 620), 2 febrero 1998, cit., 28 febrero y 23 marzo

2000 (RJ 2242 y cit.), 21 julio 2003 (RJ 6941), 16 julio 2004 (RJ 5810), 2 octubre y 12 diciembre 2007 (RJ 2008/605 y

2008/3018), 15 diciembre 2008 (RJ 2009/388), 21 septiembre 2009 (RJ 6169) y 12 mayo 2010 (RJ 5254, que casa la del TSJ

País Vasco de 21 abril 2009; RJ 1861). Por su parte, la ST Const. 247/2006, de 24 julio (RTC 247/2006), aunque no

desautoriza expresamente esta doctrina jurisprudencial, en cierto modo, se distancia de ella, pues establece que, si de los

hechos probados resultan actuaciones contrarias al derecho fundamental del trabajador, el daño (moral) debe considerarse

probado y procede la correspondiente indemnización.

41

En tercer lugar, la sentencia estimatoria de la demanda debe declarar la existencia de la vulneración

del derecho fundamental alegado y la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenar el cese

inmediato de la misma (o, en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de

realizar una actividad omitida). De igual manera, tal sentencia dispondrá el restablecimiento del

demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a

producirse la lesión, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del

sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (art. 182.1 LJS).

La cuantía de esta indemnización por vulneración de derechos fundamentales incluye dos conceptos:

1) el daño moral “unido a la vulneración del derecho fundamental”; y 2) otros “daños y perjuicios

adicionales derivados” (art. 183.1 LJS). Respecto del primero, el tenor literal del precepto admite que

toda vulneración de un derecho fundamental o libertad pública implica, automáticamente, un daño

moral (daño primario o “básico presunto”236

). De hecho, la obligación del demandante -antes

mencionada- de aportar elementos objetivos de determinación de la indemnización se excepciona “en el

caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental, cuando resulte difícil su

estimación detallada” (art. 179.3 LJS). Queda, así, superado el criterio judicial anterior que, también

para el daño moral, exigía al demandante la aportación de las bases y elementos clave de la

indemnización reclamada237

. Ciertamente, ni siquiera en los casos de despido con lesión de derechos

fundamentales el daño moral se presumía, al estimarse que la mera decisión empresarial de despedir no

generaba, automáticamente, un daño moral específico238

. En palabras de la STS de 21 de septiembre de

2009, cit., “el simple sufrimiento emocional producido por un despido injusto no tiene entidad para ser

reparado con una indemnización independiente” de la tutela legal resarcitoria establecida en el art. 55.6

ET, requiriéndose para tal indemnización específica la acreditación de un daño “distinto del que es

común a todo despido injustificado”239

. Así, el reconocimiento de la indemnización adicional exigía que

la víctima alegase en su demanda “las bases y elementos objetivos determinantes” de tal daño moral,

susceptible de generar “perjuicios reales, efectivos y justificados, directamente derivados de la extinción

contractual”240

.

Con la actual posición de la LJS se recupera, de alguna manera, aquel primer criterio judicial que

presumía que de la lesión de un derecho fundamental siempre derivaba un daño moral para la víctima, y

que la ST Const. 247/2006, cit., quiso reafirmar –aun sin enfrentarse a la jurisprudencia del TS- al

considerar suficiente para probar tal daño la descripción de las circunstancias en las que se había

producido aquella lesión. En efecto, ahora el legislador acepta que, a efectos de su concreta valoración,

cuando la prueba del importe exacto del daño “resulte demasiado difícil o costosa” (lo que sucederá en

la mayoría de ocasiones), el órgano jurisdiccional lo determinará “prudencialmente” (art. 183.2 LJS).

En otras palabras, según su prudente arbitrio en atención a las circunstancias de cada caso concreto,

incluida “la gravedad, duración y consecuencias del daño” (art. 179.3 LJS).

236 FOLGUERA CRESPO, J. A.: De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, en el volumen AAVV:

“Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción social”, 2ª edición (Madrid, 2011), p. 689. 237

Cfr. sentencias citadas en notas anteriores. Aunque en algún caso ya se apuntaba que, “en el supuesto de daño moral”,

debía “tenerse en cuenta la peculiaridad del mismo a efectos de evaluación” (STS de 2 octubre 2007; RJ 2008/695). 238

STSJ Galicia de 21 julio 2008 (RJ 1948). 239

También, entre otras, sentencias TS de 2 octubre 2007, cit. y 19 noviembre 2009 (RJ 2010/1161), esta última, aunque

mayoritariamente desestima el recurso de casación para unificar doctrina entre las sentencias comparadas, contiene un voto

particular (Magistrado Martín Valverde) discrepante que, tras apreciar motivo para estimar el recurso, entra en el fondo del

asunto y reafirma la doctrina del Alto Tribunal sobre la necesidad de aportar indicios suficientes del daño producido. 240

STSJ Galicia de 2 junio 2010 (RJ 2125). También, por ejemplo, sentencias TS de 1 octubre 2008 (RJ 7362) y 19

noviembre 2009, cit. Con todo, no cabe dejar de mencionar que, de vez en cuando, alguna sentencia parecía presumir que la

lesión de un derecho fundamental siempre implicaba un daño moral [véase STSJ Cataluña de 9 enero 2006 (JUR 85068),

según la que “la infracción de los derechos fundamentales ocasiona, en todo caso, unos daños morales de difícil evaluación”,

por lo que “el alcance económico de estos daños debe ponderarse con arreglo a las especiales circunstancias concurrentes en

cada caso”].

42

Por su parte, el segundo tipo de daños, los adicionales o secundarios, derivados de la vulneración del

derecho fundamental, son de carácter material e incluyen el daño emergente y el lucro cesante. Su

entidad debe ser valorada objetivamente y su cuantía dependerá de las circunstancias de hecho del caso

concreto (v. gr., entidad del daño, naturaleza del derecho vulnerado y trascendencia de su

inobservancia).

El pronunciamiento judicial sobre la cuantía de la indemnización es importante en cuanto tiene una

doble finalidad: la primera, el resarcimiento suficiente de la víctima, restableciendo a esta, en la medida

de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión; y la segunda, la contribución a la

prevención general del daño (art. 183.2 LJS). La plasmación legal de tales finalidades puede servir de

estímulo a los órganos jurisdiccionales para reconocer cuantías indemnizatorias importantes,

equiparables a la entidad real del daño causado a la víctima.

En cuarto lugar, el legislador no aclara el dies a quo del plazo de la prescripción de la acción, lo que

genera dudas en el caso de que la vulneración del derecho fundamental se produzca a través de una

conducta continuada de acoso. El art. 179.2 LJS se limita a establecer que la demanda habrá de

interponerse “dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las

conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública”. Los

tribunales laborales han venido entendiendo que el inicio del plazo de prescripción de un año ha de

situarse en el momento en que “la acción pudo ser ejercitada” (art. 59.1 y 2 ET), lo que, en el supuesto

de un proceso de acoso de tracto sucesivo exige estar a la fecha de la última acción que forma parte de

aquel241

. En otras palabras, “el último de los ataques integrantes del acoso deberá haberse producido

dentro del último año natural”242

. Se sigue así la denominada teoría de la realización, que sitúa el inicio

de la prescripción el día en que la acción puede ser ejercitada eficazmente a todos los efectos, por ser

los daños cuantificables243

.

Por último, el art. 184 LJS enumera las demandas que, por razón de su objeto, deben tramitarse,

inexcusablemente, por su proceso específico (y no por el ahora comentado), entre ellas, las de despido y

extinción del contrato, modificación sustancial de condiciones de trabajo o las relativas a los derechos

de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En tales casos, dichos procesos tendrán carácter

preferente y acumularán en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales, incluida la

referente a la correspondiente indemnización por la vulneración de estos (arts. 26.2 y 178.2 LJS). En tal

sentido, el art. 183.3 LJS declara que esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera

corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos

establecidos en el ET y demás normas laborales. Este “efecto migratorio” de las reglas especiales de

este proceso especial a otros supone la plasmación a nivel legal del reforzamiento de la protección de

los derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo y de la responsabilidad indemnizatoria

del empresario ante su lesión244

.

La compatibilidad de la indemnización derivada de la lesión de un derecho fundamental con la

propia de un concreto incumplimiento contractual se analizará al tratar este (por ejemplo, modificación

sustancial, conciliación, sanciones). La compatibilidad con la indemnización derivada de la extinción

del contrato se estudiará, aun sucintamente, en el apartado IV.2 de este trabajo.

241 Cfr. sentencias TSJ Cataluña (dos) de 12 abril y 25 julio 2001 (RJ 2141 y 275542).

242 STSJ Andalucía (Sevilla) de 8 mayo 2007, cit.

243 STS de 23 abril 2012, cit., que, aunque desestima el recurso de casación para unificar doctrina, parece admitir que el dies

a quo se sitúe en el momento de finalizar la conducta acosadora y sus efectos, en el caso, un proceso de incapacidad

temporal (como sostenía la sentencia recurrida del TSJ País Vasco de 21 diciembre 2010; RJ 2011/1697). Sobre esta última,

véase NAVARRO NIETO, F.: Perfiles de actualidad en procesos judiciales de acoso laboral, AS, 2011 (BIB 2011/1532). 244

BALLESTER PASTOR, A.: El procedimiento de tutela de derechos fundamentales y el procedimiento de conciliación de

responsabilidades en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, RL, 2012, núm. 2 (La Ley 24450/2011), p. 5.

43

2.2. Adopción de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y otras medidas de

flexibilidad interna declaradas ilícitas

Como es sabido, ante la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo

–las previstas en el art. 41.1.a), b), c), d) y f) ET, así como la del lugar de trabajo (traslados, art. 40 ET)-

, el trabajador puede optar por: 1) aceptar pacíficamente aquella decisión, percibiendo una

compensación por los gastos ocasionados a él y su familia; 2) extinguir directamente el contrato, con

derecho a una indemnización de veinte días de salario por año trabajado (art. 40.1 -solo traslados, no

desplazamientos- y 41.3 ET)245

; y 3) aceptar provisionalmente la medida (inmediata ejecutividad), pero

mostrando la disconformidad con la misma a través de su impugnación ante la jurisdicción social. En

los dos primeros supuestos, las cantidades percibidas por el trabajador son ajenas a la responsabilidad

civil del empresario, pues la adopción de la medida no supone un incumplimiento contractual, en cuanto

la misma está permitida por el ET, aun con la obligación incorporada de compensar los daños

ocasionados al afectado. Se supone que estos se van a producir, por ello deben indemnizarse, pero el

legislador da prioridad a la decisión empresarial en cuanto resulta justificada por la concurrencia de

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Precisamente, en el tercer caso, si la impugnación judicial de la medida empresarial concluye con la

declaración de su injustificación por la ausencia de las mencionadas causas, el empresario sí incurre en

un incumplimiento contractual y, por lo tanto, se reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en

sus anteriores condiciones laborales [art. 41.1, párrafo tercero, ET, para todas las modificaciones

sustanciales], incluida la reincorporación al centro de origen [art. 40.1, párrafo cuarto, para traslados y

4, párrafo tercero, ET, para desplazamientos]. Además, en tales supuestos, el trabajador también podrá

reclamar los daños y perjuicios que el cumplimiento obligado de la ilícita medida le ha generado hasta

el momento de ser repuesto en su anterior situación laboral. Esta posibilidad indemnizatoria se

reconoce, actualmente, en el art. 138.7, párrafo tercero, LJS, al prever que, cuando la medida se declare

injustificada, se “reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de

trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido

ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos” 246

.

Aun brevemente, cabe recordar la existencia de una primera posición judicial que negó la posibilidad

de que la impugnación de la modificación sustancial, reclamando la reposición a la situación previa a la

misma, pudiera ir acompañada de una reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios, so pena de

pretender sancionar un mismo incumplimiento dos veces. Se estimaba que, si el específico precepto

laboral aplicable al caso no fijaba una concreta indemnización para el mismo, no podía acudirse a la

legislación civil para reclamarla (art. 1.101 C.c.), pues la voluntad del legislador era la de ceñir la

consecuencia legal a la única prevista (la reposición)247

. Además, existía una confusión entre el

supuesto en el que la modificación sustancial era impugnada -ahora analizado- y aquel otro en el que tal

medida justificaba la resolución (judicial) indemnizada del contrato vía art. 50 ET, por lo que se

denegaba la indemnización de daños con base en que la obtenida con fundamento en este último

precepto ya satisfacía, íntegramente, el interés del trabajador (supuesto en el que, entonces, también se

negaba la posible indemnización adicional, ahora permitida)248

.

245 También cabe el solicitar la resolución judicial del contrato, si la modificación redunda en menoscabo de la dignidad del

trabajador (art. 50.1 ET), pudiendo tener derecho, en su caso, a la indemnización prevista para el despido improcedente.

Antes del RD-ley 3/2012, de 10 febrero, también generaba tal posibilidad la modificación que perjudicaba la formación

profesional del trabajador. 246

Redacción según Ley 36/2011, de 10 de octubre. 247

Así, por ejemplo, sentencias TSJ Cataluña (dos) de 22 abril y 23 julio 2002 (RJ 1791 y PROV 246985) y Madrid de 8

junio 1994 (RJ 2715). 248

Cfr., entre otras, STSJ Andalucía (Málaga) de 4 octubre 1996 (RJ 3692). En la doctrina, critica tal confusión, SERRANO

ARGÜESO, M.: En torno al reconocimiento o no en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores de la posibilidad de

44

Mejorando tal interpretación estricta y literal del ET, y tras clarificar los diferentes supuestos, poco a

poco, se empezó a reconocer la compatibilidad de la indemnización de daños y perjuicios en los

supuestos en los que, tras la impugnación de la modificación sustancial, la misma era declarada

injustificada o nula y el trabajador debía ser repuesto en la situación precedente a aquella249

. A tal

efecto, se alega que, “aunque el ET no prevé indemnización expresa que, en concepto de daños, resarza

al trabajador de aquello que indebidamente soportó por una ilegalidad empresarial”, ello “no significa

que se niegue la posibilidad de exigirla” cuando aquellos se hayan soportado. En palabras claras y

contundentes, “el trabajador no tiene obligación alguna de cargar con los perjuicios que las decisiones

empresariales ilegales le ocasionen”250

. Finalmente, hasta el Tribunal Supremo -en sentencia de 2 de

junio de 2008251

- acepta la posibilidad de reclamar la indemnización de que se trata y apunta, al

respecto, a “una posible laguna legal en el Estatuto”. Esta posición, confirmada jurisprudencialmente en

los últimos años, se reconoce ahora legalmente, lo que de, alguna manera, refleja –una vez más- la

importancia que el legislador actual quiere dar a la responsabilidad indemnizatoria del empresario.

Aunque en un primer momento se aceptó la posibilidad de solicitar, conjuntamente, en una misma

demanda la impugnación de la modificación sustancial y la indemnización de daños y perjuicios, la

citada STS de 2 de junio de 2008 concluyó que aquella no era posible y que la exigencia de

responsabilidad resarcitoria debía ejercitarse en un proceso ordinario posterior a la sentencia firme que

declaraba la ilicitud de la medida252

. Esta sentencia actuaba, así, como presupuesto necesario del

ejercicio de la acción de daños y perjuicios253

. Sin embargo, la dicción literal del art. 138.7, párrafo

tercero, LJS deja claro que el órgano jurisdiccional, tras declarar la ilicitud de la medida, debe reconocer

en la misma sentencia el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones y, en su

caso, los daños y perjuicios alegados y probados por el demandante. Con todo, si este no solicita la

indemnización en cuestión en ese momento, nada impide que lo haga con posterioridad en el proceso

ordinario.

El dies a quo del período de referencia para el cálculo de los daños es el de la efectividad de la

modificación sustancial de que se trate en cada caso, y no otros, como por ejemplo, aquel en que se

dicta la sentencia que declara la ilegalidad de aquella254

. Por lo que se refiere al dies ad quem, si el

empresario cumple pacíficamente con el fallo de la sentencia, este es el de la reposición del trabajador

en sus anteriores condiciones de trabajo. Ahora bien, cuando aquel no proceda a reintegrar a este último

“en sus anteriores condiciones de trabajo o lo haga de modo irregular, el afectado “podrá solicitar la

ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato” por causa de lo previsto en

el art. 50.1.c) ET, conforme a lo establecido “en los artículos 279, 280 y 281” LJS (art. 138.8 LJS). En

tales casos, a pesar de existir una sentencia que declare la modificación sustancial injustificada, el

trabajador verá extinguido su contrato, aun con la indemnización legal tasada del despido improcedente

(treinta y tres días de salario por año trabajado, con un máximo de veinticuatro mensualidades; arts.

56.1 ET y 110.1 LJS) y otra complementaria, de hasta quince días por año y un máximo de doce

mensualidades, si se acredita una especial contumacia del empresario [art. 281.2.b) LJS].

solicitar una indemnización civil por los presuntos daños derivados, exclusivamente, de la decisión empresarial de

variación de condiciones de trabajo, AS, 2003 (BIB 2003/1350), p. 2 (según impresión de Westlaw Aranzadi). 249

Cfr., por ejemplo, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 104 y SERRANO ARGÜESO, M., op. y loc. cit. 250

STSJ Madrid de 22 octubre 2008 (RJ 3082). 251

RJ 3297. 252

En igual sentido, STSJ País Vasco de 20 julio 1999 (RJ 2640): “es el proceso ordinario el cauce por el que habrá de

ejercitarse toda pretensión no canalizada de manera expresa mediante una concreta modalidad procesal”, como ocurre con la

de reclamación de daños y perjuicios. 253

La STSJ Cataluña de 8 febrero 2006 (JUR 208249) desestima el recurso del trabajador solicitando daños y perjuicios, al

no haber este impugnado la reducción de jornada y, por lo tanto, no saber si la misma es justificada o no. 254

STSJ Cataluña de 9 marzo 2012 (JUR 162022): “carece de sentido reducir la indemnización al período desde que se dictó

la sentencia” que declara la nulidad de la medida, porque si bien aquella es constitutiva en lo que hace a la eficacia de esta,

es, sin embargo, “declarativa en orden a considerar la contravención por el empresario de sus obligaciones”.

45

No parece existir duda de que, en estos supuestos, también cabe solicitar la indemnización de daños

y perjuicios adicional y que el dies ad quem será, entonces, el de la extinción del contrato. Como señala

alguna sentencia, para valorar la procedencia o improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios

resulta “irrelevante” que la empresa haya repuesto al trabajador en su puesto de origen (“ejecutando in

natura la sentencia recaída en el proceso de impugnación del traslado”) o haya forzado la extinción de

su contrato por la vía de la ejecución del fallo255

.

La naturaleza de los daños y perjuicios causados depende de la concreta modificación sustancial que,

ilegítimamente, se haya impuesto en cada caso, aunque aquellos pueden ser tanto materiales256

como

morales257

. Dentro de los primeros, el daño emergente puede relacionarse, por ejemplo, con los gastos

derivados del traslado a otro lugar de trabajo (por ejemplo, dietas de viaje, alojamiento, traslado de

mobiliario258

)259

o con los sobrevenidos para atender al cuidado de hijos por un tercero, al no poder

hacerlo personalmente el trabajador tras el cambio de horario260

. Como paradigma del lucro cesante

puede citarse la reducción salarial o pérdida de determinados complementos retributivos derivada de la

modificación sustancial declarada ilícita261

. A veces, el daño causado por esta se refiere a la

imposibilidad de asistir a un curso de formación cuyo importe, ya abonado, debe devolver el

empresario262

.

Como ejemplo de daño moral, cabe tener en cuenta el sufrimiento síquico grave (ansiedad, angustia,

depresión) sufrido por el trabajador al tener que separarse de su familia o ser “indebidamente alejado de

su ambiente social, laboral y familiar”263

, o verse privado de actividades importantes de su vida privada

(v. gr., asistir a un curso de teología)264

. Con todo, no implica tal daño moral la mera “molestia, disgusto

o contrariedad” derivados del cambio de horario y que impide atender personalmente a los hijos265

.

255 STSJ Andalucía (Sevilla) de 18 marzo 1997 (RJ 2763) Véase, sobre esta sentencia, GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: Daños y

perjuicios, en especial morales, causados por decisiones empresariales de movilidad geográfica o modificación sustancial

de condiciones de trabajo, Círculo de dirigentes, 1998, núm. 1, pp. 50-51. De otro lado, interesante también resulta la STSJ

Islas Canarias (Las Palmas) de 22 marzo 2002 (RJ 2625), en cuanto contempla la posibilidad de que el trabajador, ante el

incumplimiento empresarial de una sentencia que declara la modificación sustancial injustificada, pueda pedir una

indemnización de daños y perjuicios por el proceso ordinario, en vez de la ejecución del fallo, que acaba con la resolución

del contrato. Ello permitiría mantener este último, aun con la condición laboral injustificadamente modificada, cuya

imposición sería –de alguna manera- indemnizada. 256

La STSJ País Vasco de 20 septiembre 2005 (RJ 3223) se basa en el art. 1.101 C.c. para reconocer el derecho de los

trabajadores afectados por un cambio de horario declarado nulo a un tiempo de descanso equivalente al que hubieran podido

disfrutar, si aquel no se hubiese adoptado. 257

Según la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18 marzo 1997, cit., una modificación declarada ilícita (en el caso, un traslado)

debe traer, “como lógica y justa consecuencia”, que el afectado por ella “quede indemne, en lo posible, de toda consecuencia

dañosa” y, por ello, “el resarcimiento exigible no se limita a los gastos directamente efectuados por el traslado, sino a

cualquier daño material o moral fehacientemente acreditado que tenga su causa en él”. 258

Ibídem. 259

La STSJ Andalucía (Sevilla) de 14 abril 1998 (RJ 2003) toma como referencia, para el cálculo del daño emergente

derivado de un traslado ilícito, las dietas previstas en convenio colectivo para el supuesto de “comisión de servicio en

población distinta de la residencia habitual”. 260

STSJ Galicia de 8 enero 1994 (RJ 201). 261

Apunta tal posibilidad la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18 marzo 1997, cit., aunque en el caso de autos no concurre tal

daño, y la confirma la STSJ Andalucía (Málaga) de 9 octubre 2003 (RJ 3799). En similar sentido, sentencias TSJ Castilla-La

Mancha de 12 marzo 2008 (JUR 356506), Madrid de 22 octubre 2008, cit. y Cataluña (cuatro) de 21 febrero 2002 (RJ 1411)

y 9 marzo, 27 abril y 3 mayo 2012 (la primera cit.; las segunda y tercera en JUR 178515 y 320303, respectivamente). 262

STSJ Cataluña de 24 octubre 2008 (RJ 377). 263

La STSJ Andalucía (Sevilla) de 18 marzo 1997, cit., cifra tal daño moral en un millón de pesetas, frente a los tres pedidos

por el trabajador. Por su parte, la STSJ Cataluña de 2 marzo 1995 (RJ 1093) valora el daño moral derivado de un traslado

ilícita, con falta de ocupación efectiva (aunque con retribución), en dos millones de pesetas, rechazando que se pueda tomar

como referencia para el cálculo de aquel el salario percibido. 264

STSJ Galicia de 10 abril 1991 (RJ 2409). 265

STSJ Galicia de 8 enero 1994, cit. También STSJ Andalucía (Málaga) de 8 febrero 1995 (RJ 431).

46

La prueba de la existencia y entidad de estos daños, así como su nexo de causalidad con la conducta

empresarial, resulta ineludible para quien los alega, aunque en el caso del daño moral ha existido,

tradicionalmente, una mayor flexibilidad, que llega a la presunción de su existencia si la modificación

implica vulneración de un derecho fundamental e, incluso, si la determinación de la cuantía resulta

difícil, esta se calcula por aproximación266

. Respecto de la conducta empresarial incumplidora, en

ocasiones, se ha exigido la concurrencia de dolo o culpa (negligencia) para apreciar la responsabilidad

indemnizatoria267

; otras, sin embargo, se ha insistido en que el art. 1.101 C.c. “es categórico al

establecer que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que, de cualquier modo,

contravinieran el tenor de sus obligaciones”, sin que aquella se limite a los que incurran en dolo,

negligencia o morosidad268

, y, por lo tanto, el incumplimiento empresarial “no tiene por qué ser

culpable” para generar responsabilidad indemnizatoria269

. Desde este último punto de vista, un claro

ejemplo de tal contravención se produce al modificarse sustancialmente y de manera ilícita una

condición de trabajo, por lo que el empresario debe indemnizar los daños causados al trabajador aun

cuando no exista dolo o negligencia. El actual art. 138.7 LJS parece confirmar tal posición amplia.

Por lo demás, junto a estos supuestos analizados, en los que la responsabilidad indemnizatoria deriva

de la declaración de ilicitud de la modificación sustancial impuesta por el empresario, los tribunales

laborales también conocen de algún otro en el que la referida responsabilidad surge del incumplimiento

de las condiciones pactadas entre ambas partes respecto de la modificación en cuestión270

.

Aparte de las relativas a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (incluida la movilidad

geográfica), el art. 138.7, párrafo tercero, LJS también resulta aplicable a las demandas de impugnación

de las decisiones empresariales de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Ciertamente, desde el

RD-ley 3/2012, de 10 febrero, el procedimiento especial que conocía de aquellas modificaciones

sustanciales se amplía al conocimiento de esas otras decisiones empresariales (si impugnadas por

demanda individual) y, por lo tanto, el órgano jurisdiccional que las declare injustificadas también debe

pronunciarse sobre los daños y perjuicios ocasionados al trabajador durante su vigencia. Otro tanto

sucede si la impugnación de aquellas se efectúa por la vía de los procesos de conflictos colectivos o de

oficio; en el primer caso, la demanda es interpuesta por los sujetos colectivos legitimados (arts. 153.1 y

160.3 LJS) y, en el segundo, por la autoridad laboral competente, cuando aprecie fraude, dolo, coacción

266 Cfr., entre otras muchas, sentencias TSJ Andalucía (Málaga) (dos) de 8 febrero 1995 y 4 octubre 1996, cits., Islas

Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 21 enero 2002 (RJ 1067) y Asturias (dos) de 29 mayo 2009 (RJ 2447) y 27 enero 2012

(JUR 46890). En la doctrina, TORRES ANDRÉS, J. M.: Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las

condiciones de trabajo, en el volumen AAVV: “Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdicción social”, cit., p. 514. 267

La STSJ Castilla-La Mancha de 1 febrero 2006 (RJ 115) niega la responsabilidad civil del empresario por inexistencia de

una conducta culposa o negligente. En igual sentido, sentencias TSJ Cataluña (dos) de 10 julio 2006 (JUR 71441) y 27 abril

2012, cit., Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 21 enero 2002, cit. y Asturias de 27 enero 2012, también cit.; según

esta última, “el sentido clásico de la culpa civil parte de identificarla con negligencia, concepto que se opone al de diligencia,

basado todo ello en un criterio subjetivo”. La culpa es “desviación de un modelo ideal de conducta”, representado, unas

veces, por la fides o bona fides y, otras, por la diligentia de un pater familias cuidadoso”. La diligencia exigible depende de

la actividad de que se trate en cada caso (art. 1.104 C.c.). 268

STSJ Andalucía (Málaga) de 9 octubre 2003, cit. 269

STSJ Cataluña de 9 marzo 2012, cit. 270

STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 13 noviembre 2001, cit. Un caso singular es aquel en el que las partes pactan el

traslado del trabajador a Japón durante un determinado período, así como que, al final del mismo, también de mutuo

acuerdo, se decidirá su regreso a España, cambio de destino o ampliación de la estancia. En tal supuesto, resulta evidente la

responsabilidad indemnizatoria del empresario que, incumpliendo tal pacto, impone la orden de traslado a España. Los daños

se relacionan con la diferencia salarial derivada del nuevo puesto de trabajo, por lo que hasta que este se conoce no comienza

a correr el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria.

47

o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión o reducción de la jornada (art. 149.1

LJS271

).

Con posterioridad, el legislador aprovecha la Ley 3/2012, de 6 julio, para mejorar la redacción que el

citado RD-ley había dado al art. 47.1, párrafo undécimo, ET, que hasta entonces se limitaba a establecer

la posibilidad de que el trabajador impugnase la medida ante la jurisdicción social y que esta la

declarase “justificada o injustificada”. Así, tras la referida Ley, se añade que la sentencia que declare la

medida injustificada dispondrá “la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al

empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha” de tal

reanudación o, en su caso, “al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en

concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro

que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago

de las mismas”. Repárese en que, aunque el legislador aquí solo se refiere a la suspensión contractual, lo

mismo cabe aplicar cuando la decisión empresarial sea la reducción de jornada, en cuyo caso la

reanudación del contrato será parcial, pues cierta actividad laboral se debe mantener en los períodos de

referencia (día, semana, mes o año).

La importancia de esta precisión es clara, en cuanto el legislador especifica la manera en la que se

deben reparar los daños y perjuicios causados al trabajador para el caso específico de que la medida

empresarial carezca de causa justificada. En tal caso, lo urgente es volver a reactivar el contrato de

trabajo o recuperar la jornada laboral anterior y, después, reparar el daño causado con efecto retroactivo.

Para el trabajador, la suspensión o reducción de jornada implica un daño cierto –la correlativa pérdida

salarial-, por ello se dispone que el empresario debe abonar a aquel “los salarios dejados de percibir”

desde la fecha de efectividad de aquellas “hasta la reanudación del contrato” o, en su caso, la diferencia

que proceda respecto del importe recibido en concepto de prestación por desempleo.

Esta previsión legal evidencia, una vez más, el deseo del legislador de reforzar la responsabilidad

indemnizatoria del empresario. La reparación prevista resulta lógica (en cuanto se centra en el principal

daño sufrido por el trabajador ante la injusta decisión empresarial), aunque no novedosa, pues coincide

con la solución prevista para otros casos, por ejemplo, el de una sanción de suspensión de empleo y

sueldo ilícita [art. 115.1.b) LJS]. De hecho, bien mirado, una suspensión (o reducción de jornada) por

causas empresariales injustificada se convierte en una sanción ilegal para el trabajador. Por lo demás,

esta indemnización tiene carácter automático, por lo que, probada la existencia de la medida empresarial

y declarada su no justificación, el daño salarial se presume y el órgano jurisdiccional debe ordenar su

reparación (a diferencia de los daños que pueda generar la modificación sustancial, que habrá que

probarlos).

Por lo que se refiere a la prestación pública percibida durante la vigencia de la medida empresarial,

no se prevé su devolución por el trabajador, por lo que este la consolida, aun cuando su cuantía debe ser

complementada por el empresario hasta el salario debido. También corresponde a este último asumir su

responsabilidad con la correspondiente entidad gestora y devolverle la cuantía del desempleo que le

hizo abonar indebidamente, lo que puede actuar a modo de sanción por la injustificación de su medida.

Como ya se apuntó para las modificaciones sustanciales, si el empresario incumple (total o

parcialmente) la obligación de reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones, este puede solicitar

la ejecución del fallo ante el juzgado de lo social instando la extinción del contrato al amparo del art.

50.1.c) ET, según lo previsto en los arts. 279 a 281 LJS. Ello implicará para el trabajador el derecho a

percibir la indemnización legal tasada prevista para el despido improcedente [arts. 56.1 ET y 110.1 y

281.2.b) LJS]. Por cierto, el citado art. 50.1.c) ET sigue sin actualizarse, pues solo prevé como causas

271 En la demanda de oficio se mencionarán las personas contra las que se dirige y “la concreta condena que se pida frente a

ellas, según el contenido de la pretensión”. Asimismo se consignará, en su caso, el acuerdo de suspensión o reducción de

jornada impugnado y la causa invocada, junto con la identificación de las partes que intervinieron en el mismo, precisando

“la concreta pretensión declarativa o de condena que se pide del órgano jurisdiccional, con expresión, de proceder, de los

perjuicios estimados o de las bases para la determinación de la indemnización correspondiente”.

48

justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato “la negativa” del empresario “a

reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los

artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos

injustificados”, sin incluir los previstos en el art. 47 ET. El olvido es más criticable, si cabe, porque el

legislador sí se acordó de adaptar la letra a) del art. 50.1 ET a los cambios introducidos en el art. 41 ET.

Por último, cabe añadir que tanto las modificaciones sustanciales como la suspensión (o reducción de

jornada) analizadas también pueden ser declaradas nulas, bien por fraude de ley272

, bien por tener un

móvil discriminatorio o vulnerar un derecho fundamental o libertad pública (art. 138.7, párrafo cuarto,

LJS). En este último caso, el trabajador debe acudir al proceso especial ahora estudiado (art. 184 LJS),

en el que podrá acumular la pretensión propia del mismo con las relativas a la vulneración del derecho

fundamental de que se trate, incluida la de una indemnización especial. En este sentido, cabe recordar

que los arts. 26.2 y 183.3 LJS admiten la compatibilidad de esta indemnización por vulneración de

derechos fundamentales con la que, en su caso, pueda corresponder al trabajador “por la modificación”

del contrato de trabajo. En la práctica, se tratará de una sola indemnización, que atenderá tanto a los

daños materiales como al moral inherente a la vulneración en cuestión.

2.3. Reincorporación tardía del trabajador excedente voluntario

A diferencia del excedente forzoso, que tiene derecho a la reserva “de su puesto de trabajo” o de otro

“del mismo grupo profesional o categoría equivalente”, según se esté en el primer o posteriores años de

excedencia (art. 46.3, párrafo quinto, ET), el voluntario “conserva sólo un derecho preferente al

reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la

empresa” (ibid., núm. 5). Quizás por la mayor “debilidad” de su derecho preferente a volver a la

empresa, en un buen número de casos, las expectativas de reincorporación del excedente voluntario no

son pacíficamente atendidas por el empresario (alegando, por ejemplo, la inexistencia de vacante o la

falta de su idoneidad), lo que obliga al interesado a reclamar judicialmente el cumplimiento de aquellas,

a través de una acción declarativa de reingreso, y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios

causados por el retraso en cuestión. En ocasiones, los Tribunales también estiman que si el empresario

niega injustificadamente la readmisión, ya expresa, ya tácitamente, pero de forma indubitada, el

trabajador puede impugnar tal negativa como un despido273

.

Sin ánimo de exhaustividad (por razón de espacio), a continuación se abordan tres grandes aspectos

respecto de la acción resarcitoria de los daños causados por la reincorporación tardía del excedente

voluntario: la entidad de los daños y su prueba, el período de cálculo de aquellos (dies a quo y ad quem)

y la prescripción de la acción en cuestión.

En relación con la primera cuestión, los referidos daños y perjuicios se relacionan, básicamente, con

la pérdida de la antigüedad y los salarios relativos al período de demora en la reincorporación. Una vez

probado el incumplimiento empresarial (no reincorporación, a pesar de solicitarla una vez concluida la

excedencia) por el trabajador, la pérdida de la antigüedad queda plenamente saldada con su

reconocimiento, lo que permite su debido cómputo con carácter retroactivo por el mencionado

período274

. Ciertamente, de no reconocerse al trabajador el tiempo transcurrido sin reincorporarse por la

injusta decisión empresarial, “quedarían sin indemnizar graves perjuicios derivados directamente” de

esta, como la reducción del premio de antigüedad para el resto de la vida laboral en la empresa o “la

272 Cfr., respecto de las modificaciones sustanciales, las sentencias TSJ Castilla-La Mancha de 12 marzo 2008, Madrid de 22

octubre 2008 y Cataluña de 9 marzo 2012, todas citadas. 273

Así, por ejemplo, STSJ Castilla-La Mancha de 15 mayo 2001 (RJ 2644). 274

STS de 13 mayo 1988 (RJ 3623): la indemnización de daños y perjuicios “no tiene por qué reducirse a indemnizaciones a

tanto alzado, cuando es evidente que uno de los perjuicios causados se traduce en una pérdida de antigüedad, que queda

plenamente saldada, otorgándola”.

49

privación, por vía indirecta, de derechos de ascenso, traslados u otros premios, y quedaría parcialmente

incumplida la finalidad” de los arts. 1.101 y 1.106 C.c.275

.

Por lo que se refiere a la pérdida salarial derivada de la reincorporación tardía, esta debe ser reparada

a través del abono de una indemnización económica equivalente a tales salarios, que representan la

general ganancia dejada de obtener276

. La claridad de tal afirmación lleva a que los tribunales laborales

acepten, pacíficamente, la alegación de tal daño, aun sin necesidad de probarlo, pues, una vez acreditada

por el interesado la demora en la reincorporación solicitada, aquel deviene consecuencia natural y

habitual de la misma277

. Repárese en que la situación es similar a cuando el empresario ha adoptado

determinadas decisiones que privan al trabajador del derecho a la ocupación efectiva (suspensión del

contrato, reducción de jornada o imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo), que,

tras ser declaradas ilícitas, generan el derecho para aquel al resarcimiento de los salarios perdidos. Por

su parte, el empresario puede evitar la condena a la readmisión y el pago de la indemnización

acreditando la inexistencia de la vacante278

o la falta de su idoneidad, pues es “quien tiene la mayor

disponibilidad de elementos probatorios”, como los de carácter documental o testifical que pueden

acreditar, sin problemas, un hecho negativo (no existencia de vacante)279

.

Como se aprecia, respecto de la carga probatoria ordinaria del demandante, se está ante dos

especialidades derivadas del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Por un lado, se produce una

relajación de la carga de la prueba del incumplimiento empresarial (no reingreso existiendo vacante),

pues el trabajador debe probar la existencia de la relación laboral y de la excedencia voluntaria, así

como la solicitud de reingreso realizada en tiempo y forma, pero no la concurrencia de la vacante. Con

todo, la prueba de esta tampoco recae sobre el empresario, quien debe acreditar “no la existencia de

vacante”, sino que esta “no existe, al estar cubierta la totalidad de la plantilla”. En realidad, no se está

una verdadera inversión de la carga de la prueba, sino ante la necesidad empresarial de acreditar un

hecho impeditivo de la solicitud de reincorporación del trabajador280

.

Por otro lado, una vez acreditado el incumplimiento empresarial, juega la presunción iuris tantum de

la existencia y entidad de los daños, sin necesidad de que el trabajador los pruebe, salvo en el exceso de

lo considerado habitual. En este sentido, el concepto “salarios dejados de percibir” equivale,

generalmente, a los que el trabajador hubiese percibido de haber sido readmitido, incluidos los

correspondientes pluses281

y revalorizaciones fijados en convenio o derivados de la antigüedad282

. No

procede, sin embargo, el recargo del diez por ciento de mora previsto en el art. 29.3 ET, pues la cuantía

es de naturaleza indemnizatoria, no salarial283

. La general tasación de la indemnización analizada en el

275 STSJ Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005 (RJ 1261).

276 Así, entre otras muchas, STSJ Cataluña de 4 mayo 2005 (RJ 1870): si el trabajador tenía derecho a ser readmitido, el

perjuicio viene determinado por “la no percepción del salario, de tal modo que el lucro cesante equivale al salario dejado de

percibir”. Cfr. CRUZ VILLALÓN, J.: La doctrina jurisprudencial en materia de excedencia laboral, RPS, 1985, núm. 145,

pp. 215 y ss. 277

Cfr., por ejemplo, sentencias TS de 27 octubre 1988 (RJ 8167), 26 junio 1990 (RJ 5523), 14 marzo 1995, cit., 12 junio

1996 (RJ 5067) y 23 diciembre 1997 (RJ 9559) y STSJ Madrid de 2 noviembre 2005 (RJ 2006/32). 278

Cfr. sentencias TSJ Comunidad Valenciana de 5 abril 2005 (JUR 166942) y Madrid de 14 mayo 2012 (JUR 209658). 279

STS (ud) de 6 octubre 2005, cit., y STSJ País Vasco de 19 diciembre 2006 (RJ 2007/964). 280

Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Las excedencias en Derecho del Trabajo (Granada, 1998), p. 118. 281

Para la STSJ Castilla y León (Burgos) de 20 octubre 2005 (JUR 278356) no procede incluir el plus de transporte si el

trabajador no hubiese viajado durante el período de que se trata. En similar sentido, STSJ Madrid de 4 noviembre 2011 (RJ

123). 282

Así, por ejemplo, sentencias TSJ Cataluña de 4 mayo 2005 y Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005, ambas citadas. 283

STSJ Cataluña de 4 noviembre 1993 (RJ 4877). Con el mismo argumento, se ha negado la obligación empresarial de pago

de cotizaciones con efecto retroactivo, aunque alguna sentencia da por hecho que tal obligación debe ser atendida [STSJ

Navarra de 25 febrero 2009; JUR 237511; en igual sentido, en la doctrina, MIÑAMBRES PUIG, C. y GARCÍA PIÑEIRO,

N.: La reincorporación tardía del excedente voluntario: la compensación procedente por los perjuicios causados, en el

volumen AAVV: “Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (Madrid, 1999), pp. 384-385)]. Por su parte, la

STSJ Navarra de 25 febrero 2009, cit., niega el pago de intereses por ser la cuantía de la indemnización controvertida.

50

equivalente de los salarios dejados de percibir coincide con la realidad de los daños producidos en la

mayoría de estos supuestos. Ahora bien, las partes pueden acreditar otros diferentes. El trabajador puede

probar daños adicionales a la mera pérdida de salarios, derivados de la reincorporación tardía a la

empresa, como sucede cuando, por ejemplo, esta se produce en un puesto situado en lugar diferente al

anterior que exige desplazamientos (daño emergente)284

.

Por su parte, el empresario puede alegar –como hecho impeditivo de la indemnización reclamada- el

que trabajador haya estado prestando servicios para otra empresa durante el período de demora en la

reincorporación, con lo que lo percibido por estos últimos deberá ser descontado de aquella (por

analogía con lo previsto para los salarios de tramitación en el art. 56.2 ET)285

. En caso de falta de

prueba de lo ganado, se defiende el descuento de lo equivalente al salario mínimo interprofesional286

.

No cabe, sin embargo, pretender la deducción de lo percibido por algún seguro287

e, incluso, se ha

negado la posibilidad de descontar determinadas prestaciones de la Seguridad social288

.

Una segunda cuestión polémica en los tribunales laborales ha sido la de la delimitación del período

de demora tomado en cuenta para el cálculo de la indemnización, especialmente su dies a quo. El TS -

constituido en Sala General- dicta la importante sentencia (en unificación de doctrina) de 21 de enero de

1997289

y distingue dos situaciones, según la petición de reingreso del trabajador al empresario se

formule (concluido el tiempo de excedencia290

) cuando ya hay vacante disponible o todavía no. En el

primer supuesto, la mora se genera a partir de la reclamación del trabajador, pues, aun existiendo

vacante con anterioridad, aquella solo nace desde que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el

cumplimiento de su obligación al deudor (art. 1.100 C.c.). En otras palabras, se exige una petición

expresa o “interpelación eficaz” por parte del trabajador para constituir en mora al empresario,

resultando insuficiente la mera constitución de la vacante y una actitud pasiva de aquel. Lo importante

no es la existencia de la vacante, sino la solicitud del interesado, por lo que el comienzo del período de

responsabilidad para el obligado depende de aquel291

.

En el caso inverso al recién expuesto, en el que el trabajador solicita la vuelta al trabajo cuando

todavía no hay puesto disponible, pues se crea posteriormente, no cabe considerar como dies quo el de

aquella petición. Para el Alto Tribunal, la razón es la de que, en tal momento, todavía no se ha cumplido

“la conditio iuris a la que la ley subordina el nacimiento de la obligación empresarial” analizada. Así las

cosas, debe estarse a la interpelación posterior a la observancia de dicha condición, entendiendo como

tal una nueva solicitud de reincorporación a través de la papeleta de conciliación preprocesal o de

reclamación previa, exigidas como trámites anteriores al proceso judicial. Tal solución es “la más

284 Sentencias TS (ud) de 13 mayo 1988, cit., 28 febrero 1989 (RJ 960) y 14 marzo 1995, cit.

285 STS (ud) de 14 marzo 1995, cit.: la indemnización se equipara a la cuantía de los salarios dejados de percibir, “salvo que

la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de ganancias por su trabajo por cuantía

equivalente”. También, STSJ Cataluña de 20 octubre 2010 (JUR 383205), que niega un plus específico por el no disfrute de

vacaciones. 286

Así, sentencias TSJ Comunidad Valenciana de 18 abril 1996 (RJ 1298) y Castilla-La Mancha de 28 noviembre 2006 (RJ

2007/928). Por su parte, la STSJ La Rioja de 11 abril 2012 (JUR 150734) parece admitir que el descuento del salario

percibido en otro empleo se haga en el trámite de ejecución de sentencia. 287

STSJ Cataluña de 10 julio 1996 (RJ 2920): el percibo de una prestación de la seguridad social y la indemnización

analizada responden “a relaciones jurídicas diversas, con base en normas diferentes”, sin que su acumulación por el

trabajador implique enriquecimiento injusto. 288

STSJ Castilla y León (Burgos) de 20 octubre 2005, cit. 289

RJ 623. También, con anterioridad, STS (ud) de 17 octubre 1995 (RJ 7774) y, con posterioridad, sentencias TS (ud) de 13

febrero 1998 (RJ 1805) y 19 junio 2007 (RJ 5085). 290

Cfr. STSJ Cataluña de 17 septiembre 2007 (JUR 335180). 291

Siguen este criterio, por ejemplo, las sentencias TSJ Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005, cit., Islas Canarias (Las

Palmas) de 25 enero 2006 (RJ 711), Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 17 abril 2006 (RJ 3142; esta, además, niega

que el día inicial sea el de preaviso de reincorporación, si se efectuó), Castilla-La Mancha de 28 noviembre 2006, cit., País

Vasco de 11 septiembre 2007 (RJ 3556), Andalucía (Sevilla) de 3 junio 2008 (RJ 2009/725), Madrid de 4 junio 2008 (JUR

243339), Navarra (dos) de 21 enero y 25 febrero 2009 (JUR 157926 y cit.) y Asturias de 16 marzo 2010 (RJ 1848).

51

ajustada” y la “que mejor se acomoda a lo establecido” por el art. 1.100 C.c. y el resto de normas

laborales292

.

Sin embargo, no cabe dejar de reconocer que la solución de este supuesto no se compagina bien con

el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, pues el trabajador que, de buena fe y forma diligente,

comunica la finalización de su período de excedencia y consiguiente intención de reincorporarse a la

empresa no tiene por qué conocer la situación de la plantilla en ese momento; de hecho, lo normal es

que desconozca si hay vacante compatible. Además, aunque, a partir de entonces, el empresario ya sabe

del interés del trabajador, no se prevé la obligación de aquel de notificar a este la creación de la vacante

en cuestión, por lo que hasta que el interesado vuelva a tomar la iniciativa y efectúe una interpelación

eficaz no se genera la mora. Como es fácil apreciar, resulta excesivo exigir al trabajador la reiteración

de la manifestación de su interés en la reincorporación, por lo que debería darse por válida la efectuada

en un primer momento, aunque situando el día inicial del resarcimiento en la fecha real y objetiva de

creación de la vacante (desde ese instante, el empresario incumple, pues, pudiendo reincorporarlo y

conociendo el interés del trabajador, no lo hace)293

.

Al igual que el inicial, el día final del período de cálculo de la indemnización también es cuestión

controvertida. Los órganos jurisdiccionales apuntan diversas posibilidades, como, por ejemplo, las que

sitúan el referido dies en el momento de celebrar el juicio294

o dictarse la sentencia que reconoce el

derecho a la ocupación efectiva o, más exactamente, el de su notificación a las partes295

o el de su

firmeza296

. Con todo, si el empresario no cumple voluntariamente el fallo judicial, la indemnización

puede llegar hasta el momento de la reincorporación efectiva del trabajador297

, por analogía con lo

previsto para la ejecución de las sentencias de despido que obligan a la readmisión de este último298

.

Ciertamente, se ha apuntado la posibilidad de que, al igual que en el despido, también en el caso de la

excedencia voluntaria el trabajador pueda pedir la ejecución regular del fallo judicial (art. 283 LJS), lo

que determina, de no observarse la orden de reposición, “que el trabajador continúe percibiendo su

salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que

por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en

debida forma” [art. 284.a) LJS].

Por último, cuestión distinta del período tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización es la

del plazo de prescripción de que se dispone para su reclamación judicial. La respuesta a esta pregunta

está directamente relacionada con otra: la de la posible autonomía de la acción resarcitoria de la de

reingreso. De la doctrina emanada de varias sentencias del TS, podría derivarse la subordinación de la

primera acción a la segunda (de reingreso), pues se alega que: 1) “la pretensión indemnizatoria necesita

un reconocimiento previo de la ilicitud del acto causante del daño” y aquella “no puede entenderse

292 En igual sentido, entre otras, sentencias TS de 28 mayo 2008 (RJ 5118) y 9 y 10 junio y 3 diciembre 2009 (RJ 5951 y cit.

y 8040, respectivamente) y sentencias TSJ Madrid (dos) de 14 mayo y 29 junio 2012 (la primera citada; la segunda en JUR

251343) y Cataluña de 30 marzo 2011 (JUR 188474). 293

Véanse, en este sentido, los importantes argumentos expuestos en el voto particular efectuado a la comentada STS de 21

enero 1997. En la doctrina, por ejemplo, MIÑAMBRES PUIG, C. y GARCÍA PIÑEIRO, N., op. cit., p. 383 (para quienes la

STS de 13 febrero 1998 contradice la doctrina de la sentencia del mismo Tribunal de 21 enero 1997, cits.) y SEMPERE

NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., op. cit., pp. 190-191. Este también parece ser el criterio de la

STSJ Cataluña de 1 febrero 2011 (RJ 1384): la fecha inicial del devengo de salarios es la de “la solicitud de readmisión tras

la excedencia, si ya existía entonces vacante, o la fecha de existencia de la misma”. 294

Sentencias TS (ud) 14 marzo 1995 y 12 junio 1996, citadas. También, en la doctrina, MIÑAMBRES PUIG, C. y

GARCÍA PIÑEIRO, N., op. cit., p. 379. 295

STSJ Castilla-La Mancha de 28 noviembre 2006, cit. 296

STSJ Madrid de 2 noviembre 2005, cit. 297

Así, por ejemplo, sentencias TSJ Cataluña de 4 mayo 2005, Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005, País Vasco de 19

diciembre 2006, citadas e Islas Canarias (Las Palmas) de 30 marzo 2007 (JUR 172072). 298

Cfr., por ejemplo, GORELLI HERNÁNDEZ, J., op. cit., p. 128; PÉREZ ALONSO, M. A.: La excedencia laboral

(Valencia, 1995), p. 50 y ARGÜELLES BLANCO, A. R.: La excedencia laboral voluntaria (Navarra, 1997), p. 395.

También STS de 2 octubre 1992 (RJ 7599) y STSJ La Rioja de 11 abril 2012, cit.

52

nacida hasta que quede sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños”299

. Y 2) la

pretensión que solicita, jurisdiccionalmente, la incorporación “no es una mera acción declarativa, sino

también una acción de condena; declaración y condena que establecen el reconocimiento de la ilicitud

del acto causante del daño” y “son elemento constitutivo de la acción de daños y perjuicios”300

.

Sin embargo, para otras sentencias, como la del TSJ Asturias de 3 de noviembre de 2006301

, cabe el

ejercicio autónomo de la acción resarcitoria, sin el previo o simultáneo ejercicio de la de reingreso302

.

Ciertamente, a pesar de la conexión de ambas pretensiones, “el interés jurídico al que da respuesta cada

una es distinto y autónomo, al igual que los requisitos para el éxito de una y otra no son coincidentes”.

Así, es posible, por un lado, que el excedente pretenda el reingreso negado por la empresa, aunque la

decisión de esta “no le origine un daño indemnizable”; y, por otro, que el inicial interés del trabajador

en reincorporarse a la empresa desaparezca tras la negativa de esta (por ejemplo, por hallar un nuevo

empleo), lo que no obvia el hecho de que se le ha causado “un perjuicio real, y traducible en términos

económicos, durante el intervalo temporal que discurre entre la solicitud de reingreso denegada y el

momento posterior” en el que su interés cambia. El sostener que la posterior desaparición del interés del

excedente no le permite reclamar el resarcimiento del daño sufrido durante el período en que aquel

existía supone “una subordinación absoluta de la acción de resarcimiento a la acción de reingreso

contraria a la distinta naturaleza y finalidad de una y otra” y al deber de reparar el daño causado ex art.

1.101 C.c.

Además, el Tribunal asturiano rebate los antes citados argumentos del TS, en el sentido de que el

reconocimiento de la ilicitud de la conducta empresarial de la que deriva la indemnización no exige, de

modo ineludible, haber reclamado antes o simultáneamente el reingreso efectivo. En realidad,

“cualquier pretensión indemnizatoria precisa declarar primero que el daño a compensar deriva de un

acto ilícito, cuyas negativas consecuencias no deben ser soportadas por el perjudicado, y exige conocer

igualmente el alcance del daño”, a fin de verificar su traducción económica. Ambas cuestiones “pueden

ser tratadas sin cortapisas, y, normalmente, lo son, en el mismo proceso judicial indemnizatorio”. De

otro lado, puede que la declaración y condena al reingreso en un proceso dedicado a tal objeto

constituya el presupuesto necesario de la acción indemnizatoria, pero no tiene por que ser así cuando

esta última acción se ejercita autónomamente. En este sentido, cabe insistir en que la proyección de

ambas acciones es diferente; pues mientras la indemnizatoria mira al pasado (daños causados), la de

reingreso solo puede materializarse en el futuro. Esta diferencia “de planos temporales es un elemento

más revelador de la autonomía entre ambas pretensiones”.

De aceptarse esta última posición, cabe que la acción indemnizatoria se ejercite al margen de la de

reingreso o vinculada a esta (simultáneamente o con posterioridad). En el primer caso, el dies a quo del

plazo prescriptivo de aquella acción debe situarse en el momento en que la misma pudo interponerse, es

decir, aquel en que el interesado conoció la existencia de la vacante303

. Igual criterio cabe mantener si

ambas acciones se interponen conjuntamente, pues desde que el trabajador conoce tal dato puede

solicitar su reincorporación (art. 59.2 ET)304

.

299 STS de 20 noviembre 1998, cit. También, sentencias TSJ Castilla y León (Valladolid) de 14 mayo 2008 (JUR 348510) y

Navarra de 25 febrero 2009, cit. 300

Así, STS (ud) de 22 marzo 1999 (RJ 3231) y sentencias TSJ Madrid (dos) de 2 noviembre 2005, cit. y 19 junio 2007

(JUR 320760). 301

RJ 2007/1791. 302

En igual sentido, ALFONSO MELLADO, C. L., op. últ. cit., p. 101. 303

Ibídem. 304

Cfr. sentencias TS (ud) de 17 julio 1990 (RJ 6415) y 30 junio 2000 (RJ 8294). Con todo, la STSJ Castilla-La Mancha de

15 mayo 2001, cit.: señala que “el plazo comienza a contar desde el momento” en que la acción “pudo ejercitarse, y tal

momento no es otro que aquel en que se produce la vacante, con independencia de que el excedente conozca o no la

existencia de aquella” (con cita de la STS de 21 abril 1986; RJ 2215). En la doctrina, GORELLI HERNÁNDEZ, J. (op. cit.,

p. 120) critica esta última posición, en cuanto perjudica al trabajador.

53

Sin embargo, no tan fácil resulta fijar el dies a quo de la acción indemnizatoria ejercitada después de

la de reingreso. Los criterios manejados han sido varios, entre ellos, los siguientes:

1) La misma fecha de inicio del período de demora en la reincorporación (la de solicitud judicial o

extrajudicial del trabajador). En este sentido, se ha alegado que si el trabajador, pudiendo hacerlo, no

acumula la acción indemnizatoria a la de reingreso, la suerte de aquella acción “vendrá condicionada

por esa decisión, en el sentido de que quedará afectada por la eventual prescripción de las cantidades

reclamadas por tal concepto”, que jugará a partir del mismo momento de denegación empresarial del

reingreso305

.

2) Cada una de las fechas en las que se debería haber devengado cada tramo salarial306

. Esta posición

se fundamenta en la doctrina del TS que entiende que los daños “no derivan solo de la decisión de la

empresa de no reincorporar” al trabajador en su puesto, “sino que se producen por la situación” en la

que aquel queda, o sea, sin empleo, “situación que causa los daños durante un determinado lapso

temporal”307

. Ello determina que la acción de resarcimiento se puede ejercitar “desde el momento en

que se actualiza el perjuicio, es decir, con el transcurso de cada mensualidad de salario, y que la acción

declarativa no interrumpe el plazo de prescripción”308

.

Y 3) la fecha de la firmeza de la sentencia que estima la demanda de reingreso del trabajador309

o,

mejor aún, “la de la efectiva reincorporación” de este310

. Esta es la posición recientemente defendida

por el Alto Tribunal, que, además, entra a rebatir las anteriores. Así, el citado órgano jurisdiccional

estima que el primer criterio no cabe porque en el caso de la excedencia voluntaria no existen unas

reglas similares a las previstas para el despido, que obligan “a la acumulación de la pretensión de

ilicitud del mismo con la condena correspondiente y la reparación de unos daños sucesivos (salarios de

tramitación)” que aún no se han producido, en su totalidad, en el momento de presentar la demanda. Por

su parte, el segundo criterio -aun siendo parcialmente cierto- tampoco resulta aceptable, pues “lo

reclamado no es un salario que se devenga mensualmente, sino la reparación de un daño que tiene un

proceso de formación sucesivo (los denominados „daños continuados‟)”, al extenderse el lucro cesante a

todo el período de ausencia de reincorporación del trabajador. En tal caso, el cómputo del plazo de

prescripción no se puede iniciar hasta la producción del definitivo resultado.

En conclusión, la acción resarcitoria “no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la

situación a la que se vincula la existencia de los daños”, lo que es una consecuencia de la doctrina de la

actio nata, según la que “no pueden comenzar a contarse los plazos de prescripción si las acciones”

todavía no han nacido311

.

Por lo demás, la acción de daños y perjuicios no procede, aparte de cuando el empresario prueba la

inexistencia de vacante idónea312

, cuando el trabajador pacta con aquel la reincorporación a cambio de

la renuncia a los salarios correspondientes al período de retraso en la misma313

o estos últimos no

305 STSJ Madrid de 25 febrero 2008 (RJ 1358), casada por la STS de 10 junio 2009, cit. (según el Alto Tribunal, para la

citada STSJ Madrid, “la prescripción había comenzado a correr cuando el actor, conociendo la existencia de vacante, pudo

acumular a su demanda de reincorporación la pretensión relativa a la indemnización de daños”). A pesar de la casación,

véase, en igual sentido, la STSJ Madrid de 15 junio 2010 (RJ 1711). 306

Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., op. cit., p. 193. 307

Así, STS (ud) de 22 marzo 1999, cit. y STSJ Madrid de 2 noviembre 2005, cit. 308

STS (ud) de 20 noviembre 1998, cit. 309

Cfr. sentencias TS (ud) de 20 noviembre 1998 y 22 marzo 1999, cits. También, sentencias TSJ País Vasco de 11

septiembre 2007, cit., Castilla y León (Valladolid) de 14 mayo 2008, cit. y Navarra de 21 enero 2009, cit. 310

Para la STSJ Madrid de 19 junio 2007, cit., rige tal dies porque “la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta

que quede sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños” (con cita de la STS de 22 marzo 1999, cit.). 311

STS (ud) de 10 junio 2009, cit. 312

Cfr., por ejemplo, sentencias TSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 22 junio 2007 (JUR 348877) y Murcia (dos) de 17 enero

y 10 octubre 2011 (JUR 119401 y 372631). 313

STSJ Madrid de 19 junio 2007, cit.

54

existen por haber estado el trabajador prestando servicios para otra empresa durante todo el período de

demora en la reincorporación y percibiendo un salario superior314

.

2.4. Inobservancia de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos

legal o convencionalmente

La responsabilidad indemnizatoria de daños y perjuicios también puede derivar de conductas

empresariales que lesionan los derechos de conciliación de los trabajadores. Así, cuando el empresario

deniegue o esté disconforme con el concreto ejercicio de una medida de conciliación de la vida

personal, familiar y laboral propuesto por el trabajador, este podrá impugnar tal decisión empresarial

ante el Juzgado de lo Social por el proceso especial previsto en el art. 139 LJS.

Aun sin ánimo de exhaustividad (pues no es el fin de este trabajo), cabe señalar la amplitud (y

ambigüedad) del ámbito de aplicación de esta modalidad procesal, que parece referirse a cualquier

derecho relativo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con independencia de que esté

reconocido por ley, convenio colectivo (por ejemplo, permisos por asuntos propios) o plan de igualdad

de la empresa. Así, entre los derivados de la ley, deben entenderse incluidos, por ejemplo, los derechos

a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, en los términos que se establezcan en la

negociación colectiva o en el acuerdo individual (art. 34.8 ET), los permisos del art. 37 ET o las

suspensiones y excedencias por motivos personales y familiares previstas en los arts. 45 a 48 bis ET.

Esta visión amplia del ámbito de aplicación del procedimiento especial analizado se confirma en el

núm. 2 del art. 139 LJS, al prever que “el procedimiento anterior será aplicable, igualmente, al ejercicio

de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la Ley”, lo que se

menciona como supuesto paradigmático, pero no excluyente. Con más ánimo de precisar, el legislador

se refiere, respecto de la citada trabajadora, “a la reducción de la jornada de trabajo con disminución

proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario,

de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se

utilicen en la empresa”.

Con todo, las pretensiones que se pueden ejercitar a través de este proceso especial se limitan a las

discrepancias que surjan entre las partes respecto del concreto ejercicio (mera ejecución en la práctica)

de los derechos de conciliación en general o los de la trabajadora víctima de violencia de género. No se

incluyen, pues, cuestiones relativas al reconocimiento, existencia y contenido de los derechos, que se

resuelven en procedimiento ordinario con posibilidad de recurso.

Respecto de la responsabilidad indemnizatoria del empresario, la novedad introducida por el art.

139.1 LJS es la de reconocer, expresamente, que “en la demanda del derecho a la medida de

conciliación” se pueda acumular una indemnización por los daños y perjuicios causados al trabajador

por la decisión empresarial. Con tal reconocimiento legal se da cumplimiento a la Directiva 2006/54/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 julio 2006, cuyo art. 18 prevé que los Estados miembros

deben introducir en sus respectivos ordenamientos jurídicos las medidas necesarias para garantizar “la

indemnización o reparación” real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona “a causa de una

discriminación por razón de sexo, de manera disuasoria y proporcional” a aquel. Esta posibilidad de

reclamar sumariamente los perjuicios que causa la decisión empresarial respecto de su derecho de

conciliación se configura como una medida de acción positiva encaminada a la promoción de la

igualdad315

.

Como deriva de lo recién expuesto, los daños que se permiten acumular surgen, en ocasiones, de la

vulneración de derechos fundamentales que la decisión empresarial implica. En tales casos, la

314 STSJ Comunidad Valencia de 17 junio 2008 (JUR 301763).

315 VIROLÉS PIÑOL, R. Mª: “Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o

convencionalmente”, en el volumen AAVV: “Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”, cit., p. 529.

55

impugnación de esta última también debe realizarse por la modalidad procesal específica ahora

analizada (art. 139 LJS)316

, en la que se pueden acumular las pretensiones propias de la tutela de esos

derechos fundamentales (art. 26.2 LJS), incluida la relativa a la indemnización específica derivada de su

lesión. Ahora bien, concurra o no la vulneración de derechos fundamentales, la acumulación de la

indemnización de daños se prevé como una posibilidad para el trabajador, no como una obligación. Por

lo tanto, la acción resarcitoria de daños y perjuicios también se puede ejercitar de forma autónoma, por

ejemplo, en un proceso ordinario posterior a la sentencia firme que reconozca el derecho de aquel o en

un proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades, si procediese.

Sea como fuere, los daños y perjuicios cuya reparación se solicita son, exclusivamente, “los

derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida” propuesta (art.

139.1 LJS). La negativa a esta debe entenderse en sentido amplio para incluir los supuestos en los que el

empresario atiende, parcialmente, la petición del trabajador317

. Con intención de precisar, tales daños

pueden relacionarse, por ejemplo, con el daño emergente derivado de la necesidad de contratar a una

persona que atienda el cuidado de los hijos o de un familiar enfermo ante la negativa empresarial a que

el trabajador pueda readaptar su jornada para cumplir con tal fin. Ahora bien, este último debe haber

aportado en su demanda los elementos clave de la indemnización reclamada, que permitan acreditar la

existencia y naturaleza de los daños y perjuicios y, de ser posible, su cuantía. Con todo, cuando la

sentencia declare la vulneración del derecho fundamental del trabajador también debe indemnizar el

daño moral inherente a aquella, aun sin prueba de parte de su cuantía exacta (art. 183.1 LJS).

Lógicamente, el empresario podrá quedar exonerado del pago de estos daños y perjuicios si da

“cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador” (art. 139 LJS). Lo que

indica que aquel puede comunicar a este el rechazo de la medida, sin perjuicio de su cumplimiento

provisional, mientras no se resuelva la impugnación de su decisión por el órgano jurisdiccional. En este

sentido, la posibilidad de acumulación de la acción de daños y perjuicios puede actuar como medida de

presión frente al empresario para que acepte los términos de ejercicio o disfrute (del derecho)

propuestos por el trabajador. La medida tiene ventajas para ambas partes, pues el segundo disfruta ya de

la medida propuesta y el primero se ahorra el hacer frente a una reclamación de daños y perjuicios (que

no existen). Ahora bien, el carácter provisional de la aceptación de la propuesta del trabajador debe

expresarse claramente, pues, en caso contrario, esta podría entenderse definitiva318

.

Repárese en que el legislador dedica una especial atención al caso particular de la trabajadora víctima

de violencia de género, pues especifica sus derechos de conciliación y, sin ser necesario, reitera la

posibilidad de acumular a su demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados por la

negativa o demora de la concesión del derecho. Sin embargo, no se menciona la posibilidad de que el

empresario pueda quedar exonerado del abono de los daños y perjuicios si acepta provisionalmente lo

solicitado. Quizás ello se debe a un olvido o a un deseo de no reiterar todo el régimen jurídico ya

expuesto. Con todo, la lógica también impone que, si acepta provisionalmente lo pedido por la

trabajadora, esta ya no pueda alegar daños y perjuicios, salvo los derivados de una posible demora en

cumplir o permitir lo aceptado.

Contra la sentencia dictada en este procedimiento (urgente y de tramitación preferente) no cabe

recurso, “salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios” que, por su

cuantía (tres mil euros), “pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento

316 Art. 184 LJS.

317 BALLESTER PASTOR, A., op. cit., p. 17.

318 VIQUEIRA PÉREZ, C.: El proceso en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en el

volumen AAVV: “El proceso laboral. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social”. T. I, dirigido por

Blasco Pellicer y coordinado por Alegre Nueno (Valencia, 2013), p. 1006.

56

sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia” [art. 139.1.b) LJS]319

.

No se aclara si el recurso se refiere a la indemnización fijada por el juez a quo o también incluye su

pronunciamiento sobre el derecho a la medida de conciliación solicitada por el trabajador. Lo más

acertado parece ser que el Tribunal ad quem pueda pronunciarse sobre ambos aspectos, pues, por un

lado, la valoración de la adecuación de la indemnización parece exigir también la de la medida

solicitada y la posterior decisión empresarial y, por otro, el carácter ejecutivo del pronunciamiento

judicial no tendría sentido si no fuese recurrible. En este último caso, aquel sería directamente firme y

cabría su ejecución parcial (art. 242 LJS)320

.

2.5. Sanción de suspensión de empleo y sueldo ilícita

Al igual que sucede con el poder de dirección, el poder disciplinario también debe ejercerse

regularmente, pues, en caso contrario, la sanción impuesta puede impugnarse y declararse ilícita, con

revocación total o parcial o declaración de nulidad de la misma (arts. 58.2 ET y 114 y 115 LJS). Una de

estas sanciones habituales es la de suspensión de empleo y sueldo, que admite distinta graduación según

la gravedad de la falta321

. Pues bien, la declaración de ilicitud de la referida sanción implica el tener que

reparar el daño económico que la misma lleva implícito para el trabajador, a través del necesario abono

a este de los salarios de los que injustamente se ha visto privado, tal y como han venido admitiendo los

tribunales laborales322

.

En este sentido, el actual art. 115.1.b) LJS señala que, cuando la sentencia revoque totalmente la

sanción (por no acreditarse los hechos imputados o no ser estos constitutivos de falta), también se

condenará “al empresario al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de

la sanción”. Además, “análogo pronunciamiento de condena económica por el período de exceso, en su

caso”, se hará cuando proceda la revocación “en parte”, porque la falta cometida no haya sido

adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas

alegadas por las partes [letra c), artículo citado]. En tales casos, el reconocimiento de este daño

económico debe hacerse de oficio por el órgano jurisdiccional, sin necesidad de previa petición de parte

ni prueba del mismo, pues deriva automáticamente de la declaración de ilicitud de la sanción. Otro tanto

cabe considerar –a pesar del silencio de la LJS- en el caso de que la sanción sea declarada nula, pues los

efectos de tal declaración son los mismos que los de la revocación total, tal y como ya han venido

reconociendo los tribunales laborales [letra d), art. citado]323

.

Ahora bien, una mínima actividad probatoria, al menos de carácter indiciario, debe existir cuando el

afectado alega otros daños de carácter extrapatrimonial o moral, los cuales suelen estar relacionados con

el sufrimiento psíquico y espiritual que la imposición de la sanción conlleva, tanto por la injusticia

como por el desprestigio personal o profesional que la misma supone para el trabajador324

. Las diversas

319 En igual sentido, el art. 191.2.f) LJS establece que no cabe recurso de suplicación en los “procedimientos relativos a los

derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado

pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación”. 320

En la doctrina, apoya tal interpretación amplia, FABREGAT MONFORT, G.: Tutela de los derechos fundamentales y

derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, en el volumen AAVV: “La nueva Ley de la Jurisdicción Social”, cit.,

p. 224. 321

Así sucede, por ejemplo, en el caso de autos de la STSJ Castilla-La Mancha de 28 octubre 1999 (RJ 3729: dos sanciones

de quince días de suspensión de empleo y sueldo). 322

La STSJ Castilla-La Mancha de 22 septiembre 2005 (RJ 2854) revoca totalmente (por inexistencia de falta grave), y a

todos los efectos, la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 25 días impuesta a la trabajadora, lo “que comporta,

para el caso de haberse llevado a efecto la misma, la devolución de la retribución de los días de suspensión”. 323

Cfr. STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2002 (RJ 2003/905). 324

La STSJ Castilla-La Mancha de 28 octubre 1999, cit., reconoce el derecho del trabajador a percibir una indemnización

por los daños sufridos (depresión) a raíz de la imposición de dos sanciones de suspensión de empleo y sueldo, después

revocadas judicialmente.

57

sentencias que fijan una indemnización por tal daño lo hacen en función de las circunstancias

concurrentes, como, por ejemplo, la duración y trascendencia social de la sanción, el impacto en la

salud del trabajador (depresión)325

o la pérdida de contacto con el puesto de trabajo y de actualización

profesional326

. El afectado debe probar la relación causa-efecto entre el daño moral sufrido y la sanción

impuesta327

.

Repárese en que la existencia de estos daños adicionales, especialmente los morales, suele

relacionarse con sanciones que vulneran los derechos fundamentales o libertades públicas. En tales

casos, la impugnación por nulidad de la sanción debe realizarse por la modalidad procesal específica

ahora analizada (arts. 114-115 LJS)328

, en la que se pueden acumular las pretensiones de impugnación

de la sanción por motivos de legalidad ordinaria con las propias de la tutela de esos derechos

fundamentales (nulidad radical de la conducta, cese inmediato de la misma y reposición de la situación

al momento anterior) (art. 26.2 LJS), incluida la relativa a la indemnización específica por

discriminación o lesión de esos derechos fundamentales. Ahora bien, la acción resarcitoria de daños y

perjuicios también puede ejercitarse de forma autónoma en un proceso ordinario posterior a la sentencia

firme que declara la ilicitud de la sanción.

2.6. Otros supuestos

En cuanto todo daño generado por el incumplimiento de un deber contractual puede amparar una

reclamación de daños y perjuicios (art. 1.101 C.c.), resulta fácil entender que el catálogo de supuestos

examinados por los tribunales laborales ha ido en aumento en los últimos años. Estudiados ya algunos

de los casos más frecuentes, cabe ahora apuntar, sin ánimo de exhaustividad, algunos otros.

Así, por ejemplo, el trabajador también puede reclamar responsabilidad civil contractual al

empresario cuando la conducta de este vulnera su derecho a la ocupación efectiva [art. 4.2.a) ET]. En

efecto, el empresario debe proporcionar a aquel un trabajo adaptado a su clasificación profesional, así

como proveer los medios necesarios para su realización. De incumplir tal obligación, el empresario

incurre en un ilícito laboral y el trabajador tiene derecho a reclamar los salarios correspondientes al

período del mismo. En este sentido, el art. 30 ET prevé que, “si el trabajador no pudiera prestar sus

servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por

impedimentos imputables al mismo”, aquel “conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele

compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”. Además, si el incumplimiento es

suficientemente grave por ir acompañado de la lesión de un derecho fundamental, el trabajador puede

reclamar el cese de aquel por la vía del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales y

libertades públicas (arts. 177 y ss. LJS)329

o solicitar la extinción indemnizada del contrato vía art.

50.1.c) ET, en ambos casos con derecho a percibir la indemnización especial por vulneración de estos

derechos330

.

325 En este sentido, STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2002, cit.: en el caso de autos, se reconoce a la trabajadora

(personal laboral fijo del Ayuntamiento de Almadén) una indemnización de 500.000 pesetas por el daño moral (trastorno

depresivo) sufrido a raíz de una sanción impuesta de un mes de suspensión de empleo y sueldo, después declarada nula. 326

Así, STSJ Cataluña de 11 mayo 1999 (RJ 2225), que analiza el caso de dos médicos sancionados tras denunciar las

irregularidades de su centro médico. El Tribunal ad quem rebaja la indemnización analizada de cinco a un millón de pesetas

para cada afectado. 327

STSJ Castilla-La Mancha de 12 julio 2002, cit. 328

Art. 184 LJS. 329

Así sucede en el caso de autos de la STSJ Andalucía (Sevilla) de 2 febrero 2007 (JUR 127388), pues la vulneración del

derecho de ocupación efectiva lesiona “el derecho fundamental de la integridad moral y la propia imagen, que se garantiza

constitucionalmente”. La indemnización reconocida por los daños y perjuicios causados (incluida una depresión) fue de

18.000 euros. También sentencia de igual Tribunal de 30 octubre 2008 (JUR 146303). 330

Así, STSJ La Rioja de 12 diciembre 1996 (RJ 4053), sobre un caso en el que a un conductor, al que se impide realizar su

trabajo, se le reconoce el derecho a que se le dé trabajo efectivo y, al mismo tiempo, el daño moral producido por la conducta

58

Por lo que respecta a los salarios debidos, la falta de contraprestación laboral genera duda sobre su

verdadera naturaleza. De hecho, cabe sostener que tales salarios son, en realidad, una indemnización

legal tasada331

, en cuanto resarcen al trabajador los daños sufridos por la imposibilidad de prestar la

actividad laboral332

. Repárese en la existencia de una cierta analogía con lo que sucede con otras

decisiones empresariales declaradas ilícitas, como la suspensión del contrato o la sanción de suspensión

de empleo y sueldo, en las que la indemnización de daños se concreta en el abono de los salarios no

percibidos.

Otro derecho cuya lesión genera demandas de responsabilidad indemnizatoria es el de la promoción

profesional [art. 4.2.b) ET]. Un ejemplo de aquella se produce cuando se impide la participación del

trabajador en una convocatoria de pruebas de ascenso. En tal caso, si la decisión empresarial se declara

injustificada, el trabajador tiene derecho a que le sea reconocido el derecho a ocupar el puesto superior

(tras probar su aptitud para el mismo) desde el momento en que hubiera podido acceder a él. Además,

debe repararse el daño causado, consistente en la diferencia salarial entre ambos puestos (lucro cesante),

desde el momento en que debería haber sido ascendido hasta el de la presentación de la demanda333

o,

mejor aún, el de la ocupación efectiva del nuevo puesto.

Un supuesto relacionado con el anterior, en el que también se infringe el derecho a la promoción y a

la formación profesional, es aquel en el que se deniega, injustificadamente, el cambio de turno por razón

de estudios. Según el art. 23.1.a) ET, el trabajador tendrá “preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es

el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un

título académico o profesional”. Pues bien, en tal caso, el daño causado (pérdida de clases,

imposibilidad de concurrir a examen) debe ser reparado por su equivalente económico que, alguna

sentencia, ha cifrado en dos meses de salario334

. Sin embargo, la conclusión sobre la responsabilidad

indemnizatoria no es la misma en algún otro caso en el que la denegación empresarial del permiso de

estudios afecta a un solo día de clases, está justificada y el trabajador no prueba aquellos335

.

Un derecho más cuya vulneración también debe ser reparada con una indemnización de daños y

perjuicios es el del descanso, por ejemplo, en su variante de disfrute de las vacaciones anuales. Como

es sabido, a efectos de programar su tiempo de descanso, el trabajador tiene derecho a conocer “las

fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute” (art. 38.3 ET). Por lo

tanto, cuando el empresario incumple su deber de comunicar con tal antelación el calendario de

vacaciones, el trabajador cae en una situación de incertidumbre que le puede llegar a impedir el goce de

su descanso vacacional por transcurso del año natural, lo que, en su caso, debe compensarse con su

equivalente económico. Ahora bien, no falta alguna sentencia que, además, admite la posibilidad de

solicitar una indemnización adicional por los daños específicos derivados de la falta de preaviso sobre el

calendario de vacaciones, que, curiosamente, también cifra en “el importe del salario correspondiente a

la duración de las vacaciones”336

.

empresarial, que ataca a su dignidad personal y profesional, por el que se le concede una indemnización de dos millones de

pesetas. También sentencias TSJ Galicia de 1 junio 2001 (RJ 1226) y Castilla y León (Valladolid) (tres) de 10 junio 1997

(RJ 2261), 12 septiembre 2005 (RJ 2580) y de 23 julio 2007 (RJ 330). 331

Sobre el cálculo de estos, STSJ Asturias de 9 junio 2006 (JUR 65379). 332

Cfr., por ejemplo, LUJÁN ALCARÁZ, J.: La responsabilidad civil del empresario frente al trabajador en supuestos

atípicos, AS, 1999, V. V (BIB 1999/1490), p. 2; SENRA BIEDMA, R.: Las responsabilidades civiles por las

extralimitaciones del poder de dirección del empresario, en el volumen AAVV: “Las limitaciones de los poderes

empresariales y las responsabilidades por su utilización ilegítima” (Granada, 2002), p. 87 y SEMPERE NAVARRO, A. V. y

SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., op. cit., p. 123. En la doctrina judicial, comparte tal posición la STSJ Cataluña de 26

septiembre 2005 (RJ 3673). 333

STSJ Castilla y León (Burgos) de 1 junio 1992 (RJ 2974). También STS 6 junio 1989 (RJ 4542). 334

STSJ Aragón de 16 junio 1993 (RJ 2909). 335

STSJ Galicia de 6 noviembre 1997 (RJ 3797). 336

STSJ Madrid de 26 febrero 1990 (RJ 668M). Por su parte, la STSJ Andalucía (Granada) de 15 diciembre 1997 (RJ 4628)

insiste en la necesidad de probar los perjuicios reclamados.

59

Un caso polémico en el que se discute si existe o no daño indemnizable es aquel en el que los

trabajadores ven solapado su descanso mínimo semanal de día y medio con el descanso diario de doce

horas, de tal forma que, aun habiendo efectuado la jornada ordinaria de trabajo, han tenido menos

tiempo de descanso del que les correspondía. Los trabajadores solicitan una indemnización de daños

calculada sobre el salario diario por cada día de descanso no disfrutado. Para la interesante STSJ País

Vasco de 1 de junio de 2011337

, a pesar de existir incumplimiento empresarial por una conducta

negligente relacionada con el desconocimiento de una obligación legal derivada de los arts. 34.3 y 37.1

ET, no hay daños indemnizables -o, “para mayor precisión, no se han alegado ni probado”-, pues lo que

los trabajadores reclaman es que se “les compense económicamente por haber trabajado no más horas

de las debidas, sino en un momento temporal en que debieron descansar”. En otras palabras, lo que ellos

denominan “perjuicio, no es sino el mero hecho del incumplimiento”. Así, “no contemplada una

retribución especial por una mala distribución de las horas de trabajo, invadiendo tiempos que debieron

ser de descanso, no es posible considerar como perjuicios esa concreta circunstancia, si no existe ningún

otro elemento expresivo de ellos”. Más claramente, las trabajadoras no reclaman “perjuicios” (por

ejemplo, el daño emergente derivado de la necesaria contratación de una persona para atender el

cuidado de un familiar), sino “una indemnización por una mayor valoración del trabajo realizado en

esas concretas circunstancias de tiempo”, lo que equivale a una pretensión de cobro de un complemento

salarial inexistente” y no contemplado.

Discrepantes con el magistrado ponente se muestran los dos compañeros de Sala que emiten sendos

votos particulares, uno de ellos coincidente con el fallo, pero disconforme en el razonamiento, y el otro,

ya crítico con aquel. Para el primero, no existe deber de indemnizar, por cuanto este solo surge cuando

el resultado lesivo es debido al incumplimiento de una obligación empresarial, que nace desde su

declaración, y “no por transgresiones genéricas, doctrinales o jurisprudenciales”, que pretenden

vislumbrar una aplicación paralela “de supuestos reconocidos para terceros”338

. Sin embargo, para el

segundo voto, sí hay incumplimiento empresarial y perjuicio a reparar, pues la prohibición de solape

establecida en la legislación estatal pretende evitar, precisamente, ese tipo de perjuicios. Para la

cuantificación de la indemnización, habría que estar al pago de los intereses legales de los días

trabajados sin respetar la citada prohibición entre tiempos de descanso, pues, al haber sido ya

retribuidos, ya se sabe lo que vale cada uno, y la indemnización de daños, tratándose de una deuda

dineraria, se resuelve en un pago de intereses legales, a falta de pacto (art. 1.108 C.c.).

La doctrina jurisprudencial a la que se alude en esta sentencia del Tribunal vasco es la contenida en

la SAN de 24 de octubre de 2006339

, que reconoció el derecho de los trabajadores a que sus períodos de

descanso no coincidiesen, confirmada, después, por la STS de 23 de octubre de 2008340

. Ante el

incumplimiento empresarial de aquella SAN, uno de los trabajadores afectados interpuso (el 7 abril

2009) demanda ante el juzgado de lo social exigiendo al empresario el no solapamiento de sus períodos

de descanso diario y semanal, así como indemnización de los daños y perjuicios causados. La STSJ

Comunidad Valenciana de 26 de julio de 2011341

confirma parcialmente la sentencia de instancia, que

había reconocido el derecho del trabajador a la indemnización solicitada (59,39 euros por cada semana

en la que se superpusieron los descansos), si bien excluye el período durante el que aquel estuvo en

337 RJ 2525.

338 A mayor abundamiento, el citado voto añade que no existe incumplimiento empresarial basado en una “especie de

presunción del conocimiento de la ilegalidad y atendiendo a resoluciones judiciales sobrevenidas (AN y TS)”, pues, el

“entender lo contrario y proponer una especie de indemnización de daños y perjuicios amplia, generosa y voluble, hasta por

cambios jurisprudenciales sobrevenidos, respecto de cualquier advenimiento de reclamación en el orden social..., supone dar

pábulo ampliatorio e indeterminado a una exigencia indemnizatoria global, que no es la propia del incumplimiento

contractual que predica nuestro orden jurisdiccional social, ni mucho menos el civil”, en aplicación confundida de los arts.

1.101 y ss. C.c. 339

RJ 3303 340

RJ 128. 341

PROV 394688.

60

situación de incapacidad temporal (a diferencia de la sentencia de instancia). Finalmente, frente a esta

sentencia se interpone recurso de casación para unificación de doctrina342

resuelto por la reciente STS

de 13 de julio de 2012343

. Para el Alto Tribunal, cabe confirmar la sentencia recurrida, pues el

incumplimiento de la empresa “no lo es de la obligación de ejecutar una sentencia colectiva, antes o

después de su firmeza”, sino de la de conceder a los trabajadores “el descanso que les corresponde

según las normas laborales”. La sentencia colectiva “reconoce esta obligación, pero no la crea”. Más

claramente, es “el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse

de forma específica”, lo que determina el deber de indemnizar344

.

Con todo, un importante voto particular se opone al fallo comentado345

, posicionándose en la línea de

la sentencia de contraste, que rechaza la reclamación de la indemnización de daños con base en que los

descansos establecidos en la sentencia colectiva requerían, necesariamente, un reconocimiento

individual dependiente de las circunstancias singulares de cada trabajador, puesto que la eficacia

singular de la cosa juzgada de una sentencia colectiva requiere, indefectiblemente, la existencia de dos

litigios, ya que solo así uno puede tener efecto sobre el otro (art. 158.3 LPL). Por lo tanto, el trabajador

debió presentar una demanda de intimación de la sentencia colectiva, y no de reclamación de daños y

perjuicios.

No parece ser este, sin embargo, el sentir mayoritario de la Sala del TS, pues en pronunciamientos

posteriores, como el recogido en la sentencia de 17 de julio de 2012346

se insiste en que el derecho al

descanso del trabajador no está condicionado a su reconocimiento expreso por la sentencia de conflicto

colectivo. El derecho existe aun cuando la empresa lo niegue, dado que lo que la citada sentencia hace

es rechazar cualquier justificación de tal negativa o, si se quiere, “corroborar un derecho preexistente”.

De ahí que la obligación de la empresa de conceder tal descanso no esté ligada a la ejecutividad de la

sentencia previa, ni al desarrollo de un proceso de negociación colectiva para organizar el calendario

laboral. En conclusión, si la empresa no cumple con su obligación, la acción indemnizatoria del

trabajador acreedor “se revela totalmente acorde con el normal ejercicio de su derecho”, puesto que

sirve para exigir su reparación, “al no ser posible la satisfacción in natura”.

En otro orden de cosas, también relacionado con el derecho al descanso del trabajador se halla el

disfrute de permisos por asuntos propios. Aun cuando tales permisos se prevén por convenio colectivo,

el derecho a su goce por el trabajador en un determinado momento puede condicionarse o limitarse en

atención a razones organizativas de la empresa. Así las cosas, si la denegación del permiso se halla

justificada en tales razones, el empresario no debe indemnizar el perjuicio causado, máxime cuando este

se relaciona con la asunción de gastos de viaje a pesar de conocerse previamente su no concesión347

. En

fin, tampoco falta algún otro caso en el que el derecho al descanso del trabajador se ve vulnerado por la

denegación injustificada del acceso a la prejubilación prevista en convenio colectivo348

.

342 Como sentencia de contraste se aporta la STSJ Madrid de 29 octubre 2010 (PROV 2011/34853), que niega la existencia

de base para la indemnización de daños, al no haber solicitado oportunamente el trabajador el reconocimiento del derecho. 343

JUR 329902. 344

En igual sentido, sentencias TS (dos) también de 13 julio 2012 (con JUR 325612 y RJ 8976), que desestiman sendos

recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos por la empresa contra las sentencias TSJ Comunidad

Valenciana de 29 y 30 junio 2011 (RJ 2404 y PROV 339086). 345

Emitido por el reconocido magistrado Martín Valverde. 346

RJ 8749. Dicha sentencia desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra

la STSJ Comunidad Valenciana de 26 julio 2011 (PROV 391030). 347

STSJ Andalucía (Sevilla) de 31 mayo 2007 (JUR 2008/25684). Sobre la denegación de un permiso por lactancia, véase

STSJ Extremadura de 13 marzo 2000 (RJ 1699). 348

STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 28 abril 2010, cit., que declara el derecho del trabajador a una indemnización de

6.000 euros por daño moral subjetivo causado por tener que esperar tres años a que le fuese reconocido por los tribunales su

derecho a la prejubilación. Durante ese tiempo, aquel se vio privado “del ocio o descanso de la prejubilación y obligado a

continuar la prestación de servicios en horario nocturno”.

61

IV. INDEMNIZACIONES RELATIVAS A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Por incumplimientos del trabajador

1.1. Del pacto de permanencia

La libertad de trabajo del trabajador puede limitarse por mutuo acuerdo cuando este ha recibido “una

especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o

realizar un trabajo específico”. En tal caso, las partes pueden acordar –en cualquier momento, aunque

necesariamente por escrito349

(requisito ad solemnitaten)- “la permanencia” del trabajador “en dicha

empresa durante cierto tiempo”, siempre que no supere los dos años. Si, finalmente, este “abandona el

trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios” (art.

21.4 ET). Esta última precisión deja claro que no cabe exigir el cumplimiento específico de la

obligación de trabajar durante el tiempo pactado (que puede incluir el período de prueba); de hecho, la

referida indemnización se presenta como “medio de liberalización para el trabajador de aquel deber

concertado de permanencia en la empresa”350

.

Como es fácil apreciar, con este pacto de permanencia se coarta, de manera importante, el derecho

del empleado a extinguir el contrato en cualquier momento y por su sola voluntad. Por ello, para que la

ruptura unilateral de dicho pacto expreso, ante tempus, genere la obligación de indemnizar al

empresario es necesario que, en primer lugar, se esté ante un verdadero pacto de permanencia351

y que

este sea válido y lícito. Aun brevemente, tal validez se condiciona a la concurrencia de dos requisitos.

Uno de ellos es el de que el trabajador haya recibido una verdadera especialización profesional a cargo

del empresario (o cofinanciada por él)352

, con la finalidad de poner en marcha determinados proyectos o

realizar un trabajo específico. Esta particular formación se convierte en la causa específica y especial

del pacto de permanencia; de ahí que, a diferencia de lo que ocurre en los otros pactos (de no

concurrencia), ya no sea necesario retribuir al trabajador por la limitación de libertad que aquel impone.

Aquí, la ventaja o contraprestación para aquel es la cualificación profesional recibida y que debe

aprovechar al empresario que la financió.

Para el Alto Tribunal, este pacto debe responder a “requisitos mínimos de proporcionalidad” o a “un

equilibrio de intereses”, por lo que resulta básico demostrar353

que la formación profesional

proporcionada al trabajador ha supuesto “una auténtica especialización profesional”, que redunda en un

plus de cualificación del mismo, respecto de la que corresponde, habitualmente, a la función laboral

349 Para la STSJ Madrid de 28 mayo 2010 (JUR 258395), el pacto no cumple la exigencia de formalizarse por escrito, en

cuanto “no se inserta de manera individual” en el contrato. Sin embargo, la STSJ Madrid de 2 diciembre 2010 (RJ 1290)

admite la validez de un pacto tácitamente aceptado por el trabajador, aun sin firma del mismo por este. 350

STSJ Cataluña de 1 junio 2000 (RJ 3042). También STSJ Asturias de 11 octubre 2007 (RJ 3201). 351

En algunos casos, se niega la existencia del propio pacto de permanencia, bien por estar simplemente ante el ejercicio de

la libertad del trabajador de dimitir [sentencias TSJ País Vasco de 6 marzo 2001 (RJ 2002/850) y Andalucía (Málaga) de 28

abril 2005 (RJ 1382)], bien por no haberse pactado expresamente en el contrato vigente, pues no es suficiente con que se

haya hecho en un previo precontrato [STSJ Madrid de 6 junio 2007 (JUR 246564)] o contrato en prácticas [sentencias TSJ

Cataluña de 30 octubre 2002 (RJ 3374) y Madrid de 19 abril 2006 (JUR 296931)]. 352

En el caso de autos de la STSJ Cataluña de 10 abril 2007 (RJ 2261), el curso es realizado a iniciativa de la trabajadora y

cofinanciado por la empresa, quien abona parte de la matrícula (2.500 euros y una licencia retribuida de 36 días valorada en

2.043,36 euros). En similar sentido, sentencias TSJ Madrid (tres) de 21 abril 2009 (RJ 2107), 2 diciembre 2010, cit. y 16

junio 2011 (JUR 265526). 353

Ante la duda, por el empresario, si es quien alega el incumplimiento del pacto válido por el trabajador y solicita a este la

indemnización de daños y perjuicios [STS de 6 mayo 2002 (RJ 7891) y sentencias TSJ País Vasco de 11 abril 2006 (RJ

1474) y Murcia de 5 septiembre 2006 (JUR 258429)]. Por el contrario, la carga probatoria corresponde al trabajador, si es

este el que alega la nulidad del pacto por incumplirse el requisito de la formación específica [sentencias TSJ Comunidad

Valenciana de 20 enero 2005 (JUR 87827) y Madrid de 24 marzo 2006 (RJ 1227)].

62

contratada, permitiendo a quien la recibe mayores facilidades de colocación en el futuro354

.

Ciertamente, se está ante una “especialización singular y cualificada”, que implica una “formación

superior” y “más difícil que la necesaria para el desarrollo habitual de la actividad laboral”355

y que

supone “un coste especial o extraordinario para la empresa”356

. Además, es claramente diferente, por un

lado, a la simple promoción profesional en el trabajo, considerada derecho básico de todo trabajador a la

formación profesional (ordinaria) [arts. 4.2.b) y 23 ET], y, por otro, “a la instrucción sobre el trabajo

contratado, que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en

prácticas”, y que no pasa de ser una formación genérica sobre los cometidos propios del puesto de

trabajo [art. 11 ET]357

.

El determinar la concurrencia de tal formación cualificada no siempre resulta fácil, pues depende de

las circunstancias del caso. Los tribunales laborales entienden que se está ante esa formación cuando la

finalidad del curso es, por ejemplo, formar para el trabajo específico de jefe de logística358

, obtener el

carnet oficial de operador de grúa móvil359

, adquirir unos conocimientos especializados propios de un

master superior universitario360

o, en fin, poder pilotar determinados modelos de aeronaves en las

compañías aéreas361

.

A la vista de lo recién expuesto, la indemnización de daños y perjuicios no procede cuando el pacto

es nulo por no concurrir el requisito de la especialización profesional a cargo del empresario362

, como

sucede cuando el trabajador no recibe formación alguna o la proporcionada no es especial o

cualificada363

, bien por no habilitar para desarrollar proyectos determinados o ejecutar “cometidos de un

puesto que no podría desempeñar sin haber recibido la misma”364

, bien por estarse, por ejemplo, ante un

simple curso previo a la contratación (a efectos de selección)365

o posterior a la misma, pero de

contenidos formativos genéricos366

, o ante una actividad formativa coincidente con el inicio de la

relación laboral, breve y relacionada con las funciones propias del puesto a desarrollar367

, o un mero

“curso de refresco”368

. Otro tanto sucede cuando la formación impartida obedece al cambio de las

354 Sentencia de 26 junio 2001, dictada en Sala General (RJ 7795). También, entre otras, sentencias TS de 21 diciembre 2000

(RJ 2001/1869) y 6 mayo 2002, cit. Asimismo, STSJ Cataluña de 10 abril 2007, cit. 355

STSJ Cataluña de 15 enero 2004 (JUR 117029). 356

STSJ Cataluña de 23 septiembre 2002 (RJ 3077). También, de igual Tribunal, la de 27 marzo 2006 (RJ 2352). 357

STSJ Cataluña de 23 septiembre 2002, cit. 358

STSJ Cataluña de 30 septiembre 2003 (RJ 3397). 359

STSJ Asturias de 11 octubre 2007, cit. 360

Cfr., entre otras, sentencias TSJ Cataluña (dos) de 23 septiembre 2002 y de 10 abril 2007, cits. y Madrid (dos) de 16 junio

2011, cit. y de 13 junio 2012 (JUR 226736: el curso era un Master Business Administration impartido por la Universidad

Alfonso X El Sabio). 361

Cfr. sentencias TSJ Islas Baleares de 30 diciembre 2005 (RJ 2008/436) y Madrid de 24 marzo 2006 (RJ 1330). 362

STSJ Comunidad Valenciana de 9 enero 2003 (RJ 3195). 363

Cfr., entre otras, sentencias TSJ Madrid de 17 septiembre 2002 (JUR 281493), Cataluña (dos) de 23 septiembre y 3

octubre 2002 (la primera cit.; la segunda en JUR 283215), Comunidad Valenciana de 12 marzo 2008 (JUR 227001) y

Murcia 20 octubre 2008 (RJ 2777). 364

STSJ Comunidad Valenciana de 24 noviembre 2009 (JUR 2010/94168). 365

En tal caso, no procede la indemnización porque ni siquiera existe relación laboral [STSJ Castilla y León (Valladolid) de

17 diciembre 2004; RJ 3529]. Cosa diferente es que se hubiese pactado una indemnización para el supuesto de que el

trabajador abandonara voluntariamente la compañía durante el período de formación o inmediatamente después de finalizar

este y antes de iniciar la relación laboral. 366

Cfr. sentencias TSJ Cataluña de 3 octubre 2002, cit. y de 21 noviembre 2003 (RJ 2004/111). 367

Véanse, por ejemplo, sentencias TSJ Cataluña (tres) de 9 y 24 febrero 2004 (RJ 1722 y JUR 118250: la duración de la

actividad es de una semana y nueve sesiones, respectivamente) y 22 enero 2007 (JUR 220205), Madrid (dos) de 6 junio

2007, cit. y 31 marzo 2009 (JUR 259783) y Castilla y León (Valladolid) (dos) de 12 junio 2001 (RJ 2772) y 23 marzo 2011

(JUR 166545). 368

Cfr. sentencias TSJ Islas Baleares de 14 julio 2006 (RJ 2485) y Cataluña de 25 junio 2009 (JUR 431870).

63

herramientas de trabajo por decisión del empresario, lo que obliga a impartir una formación mínima

para poder conocer su funcionamiento369

.

El otro requisito que condiciona la validez del pacto analizado es el de que su duración no exceda de

dos años desde el momento en que se recibe la formación370

y, en todo caso, no resulte abusiva. Aunque

las partes tienen libertad para fijar la concreta duración del pacto dentro del máximo legal, aquella debe

ser proporcionada a la del contrato (temporal o indefinido), por lo que resulta abusivo un pacto de

permanencia de, por ejemplo, un año en un contrato temporal de tres meses371

. En tal supuesto, la

extinción del contrato por transcurso del término conlleva la de cualquier pacto anexo al mismo372

. Si el

pacto supera el máximo legal, es nulo en el exceso y su incumplimiento durante este no genera

obligación de indemnizar los daños al empresario (art. 9.1 ET)373

. Otro tanto sucede si es nulo por

abusivo respecto de la duración del contrato (excede a este) u otras causas (v. gr., fijación de duración

mínima e incierta, que impide conocer la exacta374

).

La segunda condición para que la ruptura del pacto de permanencia genere obligación de indemnizar

es la de que aquella se produzca por voluntad unilateral del trabajador. Más claramente, por dimisión

(preavisada y sin causa), abandono [art. 49.1.d) ET] o, incluso, un despido procedente375

. Como

situación equivalente a la extinción voluntaria sin causa, se considera la excedencia voluntaria durante

el período de permanencia, pues, al fin y al cabo, también impide al empresario disponer de la

capacidad laboral del trabajador376

. Por el contrario, no existe extinción voluntaria imputable al

trabajador cuando aquella se basa en un previo incumplimiento del empresario (art. 50 ET) o en una

causa de fuerza mayor377

.

Ante el incumplimiento de un pacto de permanencia válido y la ausencia de una indemnización

pactada previamente para el caso, el empresario debe probar que la ruptura prematura del pacto por el

trabajador le causa daños. En palabras de los tribunales laborales, debe acreditarse que “la marcha

anticipada” de aquel supone un verdadero perjuicio para la empresa, al no haber resarcido a esta del

esfuerzo (no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó su especialización378

. A partir de

ahí, los órganos jurisdiccionales fijan la indemnización en atención a las circunstancias concurrentes (v.

gr., coste económico de la formación cualificada abonada por el empresario, incluidos los gastos de

manutención, alojamiento y desplazamientos379

; salarios percibidos durante el tiempo de formación sin

actividad laboral; grado de cualificación específica alcanzado por el trabajador; contratación de este por

otra empresa concurrente; dificultad y coste de sustitución de aquel o, en fin, el período incumplido del

369 STSJ Madrid de 7 diciembre 2005 (JUR 2006/65468), en relación con la adquisición de un nuevo modelo de avión.

370 Sobre el dies a quo de tal plazo, STS de 1 marzo 1990 (RJ 1745).

371 STSJ Cataluña de 22 enero 2007, cit.

372 STSJ Extremadura de 6 mayo 1999 (RJ 2271).

373 Así, STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 23 junio 2005 (JUR 188835): la duración del pacto de permanencia de tres años

debe entenderse sustituida por la de dos del art. 21.4 ET. También sentencias TSJ Andalucía (Sevilla) de 20 febrero 2007

(JUR 126385), Madrid de 28 mayo 2010, cit. (pacto de 6 años) y Cataluña de 29 julio 2011 (RJ 2811: 2 años y 10 meses;

ahora bien, si el incumplimiento del trabajador se produce dentro de la duración legal y aquel había recibido la formación

especial, debe indemnizar al empresario). 374

STCT de 14 julio 1988 (RJ 4922). 375

Ibídem. 376

Cfr., entre otras, sentencias TSJ Cataluña de 12 febrero 2001 (RJ 1566), Castilla y León (Valladolid) de 12 junio 2001,

cit. e Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 14 diciembre 2001 (RJ 2002/123). 377

Según la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 27 julio 2004 (JUR 265539), se entiende que concurre la vis major cuando

la extinción del contrato se produce “por resultar la prestación legalmente imposible” (trabajador militar al que no se

concede la resolución de compromiso con las Fuerzas Armadas). 378

STS de 26 junio 2001, cit. También STSJ Comunidad Valenciana de 9 enero 2003, cit. 379

STSJ Madrid de 15 noviembre 2010 (JUR 64385), confirmada por la STS de 19 septiembre 2011 (RJ 688), resolviendo

recurso de casación para unificación de doctrina. Dichas sentencias rechazan que pueda tomarse en cuenta el gasto efectuado

en cursos de formación ordinaria u otros ajenos al que justificó el pacto de permanencia.

64

pacto380

). Como se aprecia, algunas de esas circunstancias se relacionan con el daño emergente que el

incumplimiento del trabajador supone para el empresario (coste de la especialización, salarios abonados

durante el tiempo de formación sin actividad laboral) y otras con el lucro cesante (rendimiento que se

esperaba obtener de la especialización dada al trabajador). Además, puede contemplarse el daño moral

que supone el que esa especialización, después, pueda beneficiar a otra empresa, máxime si es de la

competencia. De hecho, ocasionalmente, los tribunales laborales han tenido en cuenta esta última

circunstancia en el cálculo de la indemnización, a pesar de ser “algo difícil de valorar”381

.

Frente a los supuestos de indeterminación de la cuantía indemnizatoria, lo habitual es que las partes

acuerden en el propio pacto una liquidación anticipada de los daños, a modo de cláusula penal. Al igual

que cuando es concretada por el órgano jurisdiccional, esta indemnización consensuada puede limitarse

a la devolución del coste económico de la especialización382

dada al trabajador383

o incluir, también,

otros daños y perjuicios sufridos por el empresario. Por lo que respecta al reintegro del coste de la

formación recibida, este puede preverse en su totalidad384

o graduarse en función del período

incumplido del pacto385

. Como ejemplo de otros daños que se pueden contemplar, cabe citar el derivado

del incumplimiento del plazo de preaviso acordado386

, el coste que tendrá que volver a asumir el

empresario para formar al sustituto del trabajador que incumple el pacto de permanencia387

o el salario

que este percibió durante el tiempo de formación sin actividad laboral388

. De otro lado, la indemnización

en cuestión también puede fijarse en atención a otros criterios, como el de la “cantidad de salario” que

el trabajador habría percibido si hubiese cumplido todo el período de permanencia389

, o una cantidad

determinada diaria hasta un tope temporal máximo, que no necesariamente tiene que coincidir con el

mencionado pacto390

.

Una vez probado el incumplimiento del pacto391

, aun habiendo cláusula penal, el órgano

jurisdiccional puede modificar la cuantía acordada si la estima abusiva en atención a las circunstancias

380 STSJ Cataluña de 10 julio 2001 (RJ 3626).

381 STSJ Extremadura de 6 mayo 1999, cit., que se refiere a la del TS de 11 marzo 1975. También STSJ Cataluña de 1 junio

2000, cit. 382

En el caso de autos de la STSJ Islas Baleares de 20 junio 2002 (JUR 237200) tal coste se entiende en sentido amplio e

incluye, además del precio del curso, “los gastos de alojamiento, traslados, manutención, dietas y demás estipendios”. 383

Cfr., entre otras, sentencias TSJ Cataluña de 13 julio 2001 (JUR 274877), Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 14

diciembre 2001, cit. (aquí valorado en 300.000 pesetas por mes) y Madrid (dos) de 2 julio 2002 (JUR 252180) y 17

noviembre 2009 (RJ 30999). 384

Así, por ejemplo, sentencias TSJ Madrid (dos) de 25 junio 1993 (RJ 3185) y de 26 noviembre 2002 (RJ 2003/1965). En

algunos casos, el órgano jurisdiccional decide no reducir la indemnización, a pesar de haberse beneficiado la empresa

durante parte del contrato de la especialización recibida, con base en el hecho de que “el trabajador ha estado percibiendo su

salario durante el tiempo de formación sin contraprestación laboral”, con lo que se compensa una cosa con la otra [cfr.

sentencias TSJ Andalucía (Granada) de 5 marzo 2002 (RJ 1708) y Asturias de 11 octubre 2007, cit.]. 385

Así, sentencias TS (dos) de 23 julio y 14 noviembre 1990 (RJ 6458 y 8572), en los supuestos de hecho analizados,

relacionados con el sector de pilotos de líneas aéreas, se pactó la devolución de todo el coste de curso o la mitad del mismo,

según el pacto se incumpliese en el primer o segundo año posterior a aquel. En similar sentido, respecto del mismo sector,

sentencias TSJ Madrid (dos) de 6 marzo 2001 (JUR 165925) y 28 febrero 2007 (RJ 1691) e Islas Baleares de 20 abril 2001

(RJ 2449). También, aunque respecto de diferente sector, sentencias TSJ Cataluña (dos) de 30 septiembre 2003, cit. y 16

noviembre 2009 (RJ 2010/77). 386

STSJ Asturias de 11 octubre 2007, cit. 387

STSJ Cataluña de 1 junio 2000, cit. 388

Cfr., por ejemplo, sentencias TSJ Cataluña (dos) de 15 enero 2004 (JUR 117029) y de 10 abril 2007, cit. Con todo, no

procede devolver el salario fijo vinculado a la permanencia por tratarse de multa de haber encubierta (STSJ País Vasco de 16

mayo 2006; RJ 2007/549). 389

Cfr. supuestos de hecho de las sentencias TSJ Madrid (dos) de 7 noviembre 2000 (JUR 2001/47776) y de 17 septiembre

2002, cit. 390

STSJ Cataluña de 12 febrero 2001, cit., en el caso de autos, la indemnización se cifra a razón de 11.428 pesetas por cada

día hasta el tope de 70, cuando el pacto era de dos años. 391

Para la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 5 mayo 2005 (JUR 157098), no cabe aceptar la alegación de la trabajadora de

que la empresa debe acreditar también “la existencia y cuantificación” de los daños, pues aquella se olvida de que esta no

65

del supuesto392

, que deben ser probadas por la parte que alega tal abuso (trabajador). Una de esas

circunstancias suele ser la del momento de incumplimiento del pacto de permanencia, pues resulta muy

diferente que este se sitúe al principio o al final de su duración393

. Con todo, en alguna ocasión, en

ausencia de previsión expresa en contrario (graduación de la indemnización en función del tiempo

incumplido), el tribunal entiende que rige el principio pacta sunt servanda (art. 1.091 C.c.) y la

interpretación literal de la voluntad de las partes expresada en la cláusula y, por lo tanto, no procede a

modular el monto indemnizatorio en atención a tal circunstancia394

.

Por lo demás, el referido órgano jurisdiccional también puede apreciar la reconvención de la

contraparte y, en su caso, ajustar la cuantía final según la compensación que se efectúe entre las

recíprocas deudas de las partes en la cantidad concurrente395

. En ocasiones, la propia cláusula penal

faculta a la empresa para descontar la indemnización pactada de la liquidación que aquella debe efectuar

al trabajador en concepto de salarios, saldo y finiquito396

y, si procediese, reclamar judicialmente la

diferencia397

.

1.2. Del pacto de no competencia postcontractual

La libertad de trabajo del trabajador puede limitarse durante la vigencia del contrato (deber de no

concurrencia desleal en la misma actividad o pacto de plena dedicación) o, incluso, después del mismo.

Para este segundo supuesto, las partes deben pactar expresamente (oralmente o por escrito) la no

competencia del trabajador398

. Dicho pacto de no competencia postcontractual no puede tener una

duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores y somete su

validez a la concurrencia acumulativa de dos requisitos: 1) un efectivo interés industrial o comercial por

parte del empresario, y 2) el abono al trabajador de una compensación económica adecuada (art. 21.2

ET). Para ser adecuada, tal compensación debe ser “suficiente y proporcional a la inactividad que,

forzosamente, se ve abocado el trabajador que deja o pierde el trabajo, mientras busca otro no

concurrente”399

. Generalmente, esta compensación suele concretarse en una cantidad equivalente al

salario bruto mensual400

o a un porcentaje del mismo (por ejemplo, el trece401

, dieciséis402

, veinte403

,

treinta404

u ochenta405

por ciento).

reclama daños y perjuicios, sino “el cumplimiento de una cláusula contractual legítima”. Asimismo, STSJ Asturias de 11

octubre 2007, cit. 392

STCT de 14 julio 1988, cit. 393

Cfr. sentencias TSJ Madrid (dos) de 24 marzo 2006 y de 15 noviembre 2010, citadas. 394

La STSJ Madrid de 26 noviembre 2002, cit., no redujo la cuantía pactada en proporción al tiempo de pacto incumplido

(solo 4 de los 24 meses pactados) y estimó oportuno el abono de toda la indemnización acordada (coste real del curso) por no

haber previsto las partes la devolución proporcional. En igual sentido, STSJ Asturias de 11 octubre 2007, cit. 395

Cfr., entre otras, sentencias TSJ Madrid de 17 mayo 2001 (JUR 199331), Cataluña (tres) de 10 y 13 julio 2001 y 16

noviembre 2009, ya citadas, y Andalucía (Granada) de 5 marzo 2002 (RJ 1708). 396

Cfr. los supuestos de hecho de las sentencias TSJ Cataluña de 30 septiembre 2003, cit. y Madrid (dos) de 24 marzo 2006

y de 13 junio 2012, ya citadas. 397

STSJ Madrid de 16 julio 2002 (JUR 253227). 398

Tal pacto puede realizarse durante la vigencia del contrato, en el momento de su extinción o con posterioridad a esta,

incluso en conciliación judicial. En la doctrina, véanse, entre otros, LUJÁN ALCARÁZ, J.: La competencia..., cit., pp. 5 y

ss. (Westlaw Aranzadi, BIB 2009/457) y DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, M., op. cit., pp. 8-10. 399

STSJ Comunidad Valenciana de 4 octubre 2005, ya citada. También, entre otras, STS de 2 julio 2003 (RJ 181). 400

STSJ Madrid de 29 mayo 2001 (RJ 2282): en el caso de autos, se pactó una compensación para el trabajador equivalente

“al 100 por 100 del último salario pagado”, que debía abonarse al final de cada mes. 401

La STSJ Cataluña de 24 febrero 2010 (JUR 167168) entiende adecuada dicha compensación en función de la duración y

ámbito geográfico de la no concurrencia (6 meses y empresas del mismo sector solo dentro del ámbito de Mercabana). 402

Cfr. STSJ Cataluña de 3 diciembre 2009 (RJ 811). 403

Cfr. sentencias TSJ Madrid de 20 diciembre 2005 (JUR 2006/64665) y Cataluña de 28 octubre 2009 (RJ 3005). 404

STSJ Madrid de 14 septiembre 1999 (RJ 3220). 405

STSJ Madrid de 6 abril 2009 (JUR 346088).

66

Esta compensación (indemnizatoria) también debe acordarse de forma expresa (bien en el propio

pacto, bien con posterioridad al mismo406

), sin que pueda quedar a voluntad del empresario407

. Su abono

puede hacerse mensualmente durante la vigencia del contrato, como un complemento (extrasalarial) en

la nómina408

, o una vez extinguido este, generalmente en una cantidad a tanto alzado409

.

Tanto el interés industrial o comercial como la compensación adecuada son requisitos a observar por

el empresario, en cuanto principal interesado en limitar la competencia laboral del trabajador una vez

extinguido el contrato, impidiéndole temporalmente el uso de los conocimientos adquiridos en su

empresa para concurrir en el mismo sector, por cuenta propia o ajena. De ahí, también que la iniciativa

del pacto surja, habitualmente, del primero. Con todo, si hay pacto, es porque el interés es mutuo, y para

el trabajador este consiste en el aseguramiento de una estabilidad económica una vez finalizado el

contrato, lo que le evita el tener que buscar urgentemente una nueva actividad laboral410

. Este doble

interés determina que la rescisión del pacto no pueda quedar a la voluntad de una de las partes, ni

siquiera del que pueda ser el principal interesado, o sea, el empresario (arts. 6.3 y 1.256 C.c.), siendo

nulo el pacto que contemple tal posibilidad411

. En este sentido, no cabe que aquel alegue la desaparición

de su interés industrial para justificar su falta de abono de la compensación económica al trabajador,

que, sin embargo, sí siguió observando lo pactado. En tal caso, el interesado debe probar tal hecho

nuevo en vía judicial (de la misma forma que, en su caso, debería hacer el trabajador), siendo el órgano

jurisdiccional el que debe concluir lo que proceda. Ahora bien, resulta claro que el que ha seguido

cumpliendo el pacto tiene derecho a la indemnización devengada, según lo acordado412

.

Como se aprecia, el pacto examinado genera obligaciones recíprocas y onerosas para ambas partes,

la del empresario de hacer (abonar la compensación adecuada) y la del trabajador de no hacer

(abstenerse de concurrir en la misma actividad), cuyo incumplimiento puede generar la nulidad de aquel

o la obligación de indemnizar el daño causado, según quien incumpla sea el primero o el segundo. La

responsabilidad indemnizatoria del trabajador surge cuando, ante un pacto válido y en el que el

empresario cumple con su principal obligación, aquel no hace lo mismo con la suya413

y concurre

ilícitamente con este último, o sea, en el mismo sector profesional y haciendo uso de los conocimientos

adquiridos durante su relación laboral414

. Esta obligación resarcitoria puede integrarse de dos conceptos:

la compensación económica percibida por la no competencia y, en su caso, la indemnización de los

concretos daños y perjuicios causados al empresario415

.

La obligación de devolver la compensación económica percibida por el trabajador en virtud del pacto

de no competencia postcontractual se relaciona con el carácter bilateral y recíproco de los deberes

derivados de aquel. Ciertamente, si el trabajador percibe una determinada prestación para indemnizar o

compensar el sacrificio que se le impone -o mejor, voluntariamente asume-, que es el de abstenerse de

realizar determinadas actividades concurrentes con su empresa durante un cierto tiempo, una vez

406 STSJ Cataluña de 24 enero 2005 (RJ 405).

407 Cfr. sentencias TSJ Navarra de 30 abril 2001 (RJ 2238), Cataluña de 9 julio 2002 (RJ 2869) y Murcia de 14 noviembre

2011 (JUR 427997). 408

Sentencias TSJ Cataluña de 12 mayo y 23 octubre 1992 (RJ 2834 y 5146) y 17 marzo 2004 (PROV 146080). 409

Sentencias TS de 4 mayo 1990 y 3 febrero 1991 (RJ 3966 y 790). 410

Según la STSJ Madrid de 28 febrero 2011 (RJ 1466), al estarse ante obligaciones sinalagmáticas, “para poder reclamar la

compensación por la no concurrencia, el trabajador debería haber cumplido con su parte, no prestando servicios para una

empresa competidora durante el plazo fijado”. 411

Cfr. sentencias TS de 2 julio 2003, cit., 21 enero 2004 (RJ 1727) y 15 enero 2009 (RJ 653). 412

STS de 24 septiembre 1990 (RJ 7042): en el caso de autos, se había previsto que el 50 por 100 de la compensación se

percibiría en tal momento. 413

Por pacto, puede preverse la obligación del trabajador de avisar a su anterior empresa del inicio de una nueva prestación

de servicios para otra diferente (dentro de los siete días siguientes a aquel) (así, STSJ Madrid de 14 septiembre 1999, cit.). 414

Cfr. sentencias TSJ Madrid de 20 diciembre 2005, cit. y Cataluña de 9 febrero 2006 (RJ 1908). 415

La STSJ Madrid de 30 enero 2012 (RJ 253) diferencia, claramente, entre ambos elementos, pues una cosa es la

compensación recibida, cuya devolución procede cuando hay incumplimiento del trabajador, y “otra cosa serán los daños y

perjuicios que dicho incumplimiento acarree y que, lógicamente, deberán ser probados para que el juez lo conceda”.

67

extinguido su contrato con la misma, resulta lógico que, si tal sacrificio no es realizado, la prestación

recibida deba ser devuelva, pues queda sin causa. La devolución en cuestión debe realizarse

“inmediatamente”416

y, en su caso, en proporción al período de pacto incumplido417

, en orden a evitar el

enriquecimiento injusto del trabajador. En ocasiones, se exigen también “los intereses legales” de la

referida compensación desde la fecha de pago de la misma a aquel hasta la de su reintegro parcial o total

al empresario418

. Con todo, aun siendo excepcional, cabe que las partes pacten, para el caso de

incumplimiento, que “el empleado ha(ga) suyo el dinero abonado … como pacto de no

concurrencia”419

, o que la devolución de aquel sea parcial o se efectúe en plazos mensuales420

.

Por su parte, la obligación de indemnizar los concretos daños y perjuicios causados al empresario

tiene dos finalidades421

: 1) resarcir a este de los perjuicios que le pueda irrogar la competencia por

cuenta propia o ajena del que fue su empleado; y 2) disuadir a este último de realizar actos concurrentes.

Repárese en la importancia que aquí tiene esta obligación indemnizatoria, pues, a diferencia de lo que

sucede con el deber de no concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación (aún vigente el contrato),

ante el incumplimiento del pacto analizado no cabe exigir responsabilidad disciplinaria alguna al

trabajador (ya no lo es de la empresa)422

, y tampoco procede imponer su cese en la actividad laboral

concurrente, por cuenta propia423

o ajena. Así las cosas, solo cabe la responsabilidad indemnizatoria por

los daños producidos por aquella424

.

A efectos de hacer efectiva tal responsabilidad indemnizatoria, es el empresario quien debe probar la

validez del pacto, por cumplir los requisitos exigidos para ello425

, así como los daños y perjuicios

causados por la conducta exclusiva426

y culposa o negligente427

del trabajador concurrente (relación

causal), pues -no se olvide- no se está ante un supuesto de responsabilidad objetiva428

.

416 STSJ Madrid 14 septiembre 1999, cit.; también, entre otras muchas, sentencias TSJ Madrid de 28 mayo 1996 (RJ 1575),

Comunidad Valenciana (dos) de 7 junio 2006 (JUR 2007/42023) y 26 septiembre 2008 (RJ 3182), Madrid (cuatro) de 19

julio 2006 (JUR 2007/40183), 16 mayo 2007 (JUR 2007/147215), 17 mayo 2010 (RJ 1666) y 13 junio 2011 (JUR 266215),

Andalucía (Granada) de 31 enero 2007 (JUR 2008/18881), Cataluña (dos) de 15 noviembre 2007 (JUR 2008/76818) y 23

noviembre 2009 (RJ 3133) y Murcia de 12 abril 2010 (RJ 19476). 417

STSJ País Vasco de 30 marzo 1993 (RJ 1384): en el caso de autos, el pacto se cumplió el primer semestre de su vigencia -

una cuarta parte de su duración- por lo que la obligación restitutoria debe reducirse al período incumplido (un millón

quinientas mil pesetas, equivalente a “tres cuartas partes de lo entregado”). También, entre otras muchas, sentencias TSJ

Madrid (tres) de 28 mayo 1996, ya cit. (debe devolverse la suma de un millón ochocientas mil pesetas, si esta cantidad ya se

hubiese hecho efectiva al trabajador, pues, en caso contrario, deben reintegrarse “las cantidades percibidas”), 15 diciembre

1998 (RJ 4389) y 29 junio 2009 (RJ 369559) y Cataluña (dos) de 23 noviembre 2010 (JUR 2011/79649) y 22 diciembre

2011 (JUR 2012/104601). 418

STSJ País Vasco de 30 marzo 1993, cit. También sentencias TSJ Murcia de 12 mayo 2008 (JUR 275938, en el caso de

autos, dicho interés legal se incrementa con dos puntos más) y Madrid de 30 enero 2012, cit. 419

STSJ Comunidad Valenciana de 5 marzo 2010 (RJ 1497). 420

STSJ Comunidad Valenciana de 21 diciembre 2009 (RJ 910). 421

STS de 2 enero 1991 (RJ 46). 422

STSJ Cataluña de 15 enero 1997, cit.: se revela “ajeno al ámbito disciplinario-laboral el eventual incumplimiento de un

pacto postcontractual por parte de quien ya no ostenta la condición de trabajador por la empresa afectada”. 423

Según la STSJ Cataluña de 10 septiembre 2010 (JUR 375766), no cabe estimar la petición de la empresa “de cierre del

negocio abierto por quien fuera su trabajador” porque, por un lado, el órgano jurisdiccional no es competente para imponer

tal decisión, y por otro, “una vez condenado el trabajador a indemnizar a la empresa con el importe abonado por tal

compromiso” no procede privarle,” además, de sus libertades constitucionales al trabajo y al establecimiento de empresa”

(arts. 35 y 38 Const.). 424

Según la STSJ Madrid de 8 octubre 2002 (RJ 2003/921), del incumplimiento del pacto no deriva la doble obligación de

restituir y cesar en la actividad concurrente. 425

STSJ Cataluña de 24 enero 2005, cit. 426

No concurre tal culpa exclusiva en el caso de autos de la STSJ Murcia de 16 marzo 2009 (RJ 1550). 427

STS de 7 marzo 2011 y STSJ País Vasco de 18 octubre 2011, ambas citadas. 428

Así, STS de 16 junio 1982, cit. y sentencias TSJ Madrid de 4 julio 2007 (JUR 318837: hay incumplimiento del pacto,

pero no daños probados derivados del mismo), Cataluña de 9 junio 2008 (RJ 1999) y, con contundencia, TSJ País Vasco de

18 octubre 2011, cit. y Murcia de 14 noviembre 2011, cit.

68

La indemnización de daños y perjuicios reclamada al trabajador puede contemplar los daños

emergentes asumidos por el empresario, por ejemplo, para formar profesionalmente al trabajador429

, y,

como lucro cesante, las ganancias perdidas a raíz de la concurrencia ilícita, como las dejadas de facturar

por la rescisión de los contratos por varios clientes430

. Estas ganancias suelen estimarse líquidas o netas,

descontando los gastos habituales (por ejemplo, salarios, materias primas, impuestos), para evitar el

enriquecimiento injusto –ahora- del empresario431

. Con todo, en algún caso el tribunal ad quem ratifica

la indemnización fijada por el juez a quo, quien atiende al importe bruto de las ventas realizadas por el

demandado (trabajador) a clientes de la demandante (empresa), “al desconocerse el margen comercial

que se obtuvo con dichas ventas”, dato que podía haber facilitado el demandado en la fase declarativa

del proceso y no lo hizo432

.

A veces, el pacto de no competencia postcontractual incluye, como cláusula penal, la concreta

indemnización de daños y perjuicios a abonar por el trabajador al empresario en caso de incumplimiento

de aquel. Dicha cláusula suele prever, además de la ya vista obligación de reintegrar lo indebidamente

percibido como compensación, la concreta cuantía que las partes consideran necesaria para reparar los

daños y perjuicios causados433

. Esta última cuantía puede fijarse de maneras diferentes, por ejemplo, en

“un importe equivalente al total de la compensación económica que hubiese percibido” el trabajador de

haber cumplido el pacto en su totalidad434

, o en otra cantidad fija y objetiva, generalmente elevada435

y

superior a la previamente percibida por aquel por su no concurrencia436

. Con todo, no faltan ocasiones

en las que la indemnización acordada para reparar los daños causados al empresario por el

incumplimiento del pacto es menor a la compensación recibida por el trabajador, como sucede, por

ejemplo, cuando este tiene una antigüedad de varios años y aquella se fija en la cuantía bruta anual

percibida por este solamente durante un año437

o el trabajador percibe como compensación el 80 por

100 de su salario bruto mensual durante nueve meses, pero como indemnización solo se prevé el mismo

porcentaje salarial de tres438

. En fin, tampoco falta algún supuesto en el que la cláusula penal, por un

lado, exige la devolución de la compensación percibida, y, por otro, deja abierta la posibilidad de tener

que resarcir a la empresa “por los posibles daños ocasionados”, pero sin concretar estos439

. En tal caso,

la cuantía de la indemnización dependerá del daño probado por el empresario.

Cuando la cláusula penal fija una concreta indemnización para el caso de incumplimiento, esta

procede por el simple hecho de acreditarse la concurrencia ilícita, sin necesidad de probar los

429 Así, STSJ Murcia de 12 abril 2010, cit.

430 La STSJ Madrid de 28 mayo 1996, cit., incrementa la cuantía que debe el trabajador, que no solo queda integrada por lo

percibido previamente, sino también por el 15 por 100 de la facturación perdida por la empresa. 431

Sentencias TSJ Madrid de 28 mayo 1996 y 19 julio 2006, ambas citadas. 432

STSJ Comunidad Valenciana de 12 febrero 2002 (JUR 268695). 433

En el caso de autos de la STSJ Comunidad Valenciana de 25 abril 2006 (RJ 2718) se fijó, como cláusula penal, la

devolución de lo percibido, incrementado en dos mensualidades por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro

mensualidades y, además, los daños y perjuicios, con abono de intereses, probados por el empresario. Según la STSJ Madrid

de 26 marzo 2012 (RJ 1482), la cláusula penal tiene que firmarse con la misma empresa que tiene el pacto de no

competencia con el trabajador, y no con otra. 434

STSJ Madrid 14 septiembre 1999, cit. 435

Así, STSJ Comunidad Valenciana de 23 mayo 2007 (RJ 2837), que fija una pena de 60.100 euros. 436

La validez de este criterio no es pacífica, así la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 6 febrero 2008 (RJ 1095) negó la

posibilidad de que esta indemnización fuese mayor que la percibida por el trabajador, pues ello supondría para este una

renuncia a derechos irrenunciables (art. 3.5 ET). Sin embargo, tal sentencia fue casada por STS de 9 febrero 2009 (RJ 1443),

al considerar que no se produce tal renuncia de derechos y que la indemnización puede ser el doble de lo percibido. Por su

parte, la STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 27 mayo 2010, cit., vuelve a insistir en que, “en ningún caso, puede recibir la

empresa reclamante cantidad superior a la que ha abonado al trabajador”. 437

Sentencias TSJ Cataluña de 9 febrero 2006, cit. y 4 febrero 2009 (RJ 890). 438

STSJ Madrid de 6 abril 2009, cit. En el caso de autos de la STSJ Cataluña de 25 febrero 2010 (JUR 166940) se pacta la

devolución de lo percibido (que, finalmente, ascendió a 28.500 euros) y una indemnización fija por daños y perjuicios de

20.000 euros. 439

STSJ Cataluña de 10 julio 2012 (JUR 296773).

69

específicos daños y perjuicios440

y de los que se hace una estimación objetiva. En palabras de alguna

sentencia, la utilidad de tal cláusula estriba en que la parte favorecida por la misma queda exonerada de

acreditar “la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía”, pues “el hecho de acudir a la

realización de la „pena‟, resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de

perjuicios (otros diferentes se entiende), aun cuando estos existieran”441

.

Como se apuntó, la cláusula penal suele incluir –ya casi como formalismo ritual- también la

obligación del trabajador de devolver la compensación percibida por el trabajador por su no

concurrencia temporal. Cabe destacar que es importante que así se haga, pues el Alto Tribunal en una

reciente sentencia de 20 de abril de 2010442

, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina,

declaró que, si existe cláusula penal que prevé la indemnización que el trabajador ha de abonar al

empresario por su no cumplimiento del pacto suscrito, la misma debe ser interpretada restrictivamente.

En consecuencia, si en dicha cláusula se establece, para el referido caso, únicamente la obligación de

abonar una determinada cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios, no cabe después

exigir también la devolución de la compensación percibida por aquel, si esta no estaba contemplada

previamente443

.

El juez a quo del orden social debe valorar todas las circunstancias concurrentes a la hora de fijar la

cuantía de la indemnización a abonar por el incumplidor del pacto444

(v. gr., daño causado, intención,

duración de la obligación de no concurrencia445

o el tiempo durante el que se ha cumplido446

) e, incluso,

puede modificar la cuantía de la cláusula penal (la específica prevista para indemnizar los daños),

reduciéndola, si la considera abusiva447

. Ahora bien, probado el incumplimiento del trabajador y el daño

causado, la cuantía de la indemnización debe ser justa para ambas partes, sin reducirla tanto que se

llegue “al extremo de anular el efecto de la restitución patrimonial íntegra a la situación precedente

(restitutio in integrum), que es propio de la reclamación de daños y perjuicios” en caso de producirse tal

incumplimiento448

. Por lo demás, en su caso, el órgano jurisdiccional puede declarar la compensación

de los recíprocos débitos existentes entre las partes (ex art. 1.202 C.c.)449

, como puede suceder cuando

el trabajador cumple durante un tiempo el pacto sin recibir compensación adecuada.

No procede la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios al trabajador cuando el pacto

de no competencia postcontractual no existe450

o es nulo, bien por carecer el empresario de un efectivo

interés industrial o comercial451

, bien por no abonar al trabajador compensación económica alguna452

, o

la que sea “adecuada” a la renuncia de la libertad laboral asumida por aquel (nulidad parcial por

440 Así, STSJ Madrid de 4 julio 2011 (JUR 287466): con la cláusula se trata “de evitar a la parte favorecida –en este caso, la

empresa- la necesidad de acreditar la existencia de unos perjuicios, los derivados de esa concurrencia prohibida, así como la

concreción de la cuantía”. También, STSJ Cataluña de 16 julio 2008 (JUR 314618). 441

STSJ Castilla y León (Valladolid) de 6 febrero 2008, cit. 442

RJ 4669. Dicha sentencia casa la del TSJ Cataluña de 6 mayo 2009 (RJ 401925). 443

Para el TS, de exigir la devolución de lo percibido, sin estar pactado, “se estaría rompiendo la obligada bilateralidad del

contrato, pues se impondrían al trabajador unas consecuencias indemnizatorias desproporcionadas”. 444

En algún caso, se prevé expresamente que, en caso de incumplimiento del pacto por el trabajador, “la sociedad tendrá

derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía será establecida por el Tribunal correspondiente”

(véase, STSJ Madrid de 20 febrero 2009, RJ 2018). 445

STS de 2 enero 1991, cit. 446

STS País Vasco de 30 marzo 1993, cit. 447

Así se pronuncia la STSJ Cataluña de 6 noviembre 2006 (JUR 2007/113753), al quintuplicar la indemnización la

compensación percibida por el trabajador. Un caso similar en STSJ Madrid de 11 mayo 2011 (JUR 214458). 448

STSJ Madrid de 11 mayo 2011, cit. 449

STSJ Cataluña de 9 noviembre 2000 (JUR 2001/29562). 450

STSJ Comunidad Valenciana de 20 junio 2008 (JUR 301507). 451

STSJ Cataluña de 24 enero 2005, cit. 452

Así, entre otras, sentencias TSJ Cataluña (cuatro) de 9 julio 2002, cit., 6 junio y 13 noviembre 2008 (RJ 1998 y

JUR/2009/74986) y 20 febrero 2009 (RJ 2018) y Comunidad Valenciana de 22 octubre 2004 (JUR 2005/23383).

70

abuso)453

, o por ausencia de ambos requisitos454

. La adecuación de tal compensación depende de las

circunstancias del caso, incluida su relación proporcional con la indemnización que deba abonar el

trabajador si incumple455

. Ahora bien, si el pacto es nulo ab origine, lo que sí procede es la devolución

por el trabajador de la cantidad percibida sin causa (ex art. 9.1 ET456

y art. 1.303 C.c.457

) o, en su caso,

la no percepción de lo pactado, todo ello en orden a evitar su enriquecimiento injustificado458

. Con todo,

la devolución de la compensación no procede, lógicamente, cuando la nulidad deriva de su ausencia de

compensación, como sucede cuando lo que percibió el trabajador fue un verdadero complemento

salarial (no indemnizatorio), pues no existe razón alguna para que este “tenga que devolver parte de su

salario a la empresa”459

.

En relación con la devolución de la compensación económica percibida, un caso discutido ha sido

aquel en el que la nulidad del pacto obedece al hecho de haberse fijado una duración que supera la

máxima legalmente permitida, pero el trabajador incumple su obligación dentro del plazo admisible.

Según la sentencia del TS de 10 de febrero de 2009460

, en tal supuesto de nulidad parcial del pacto (en

lo que excede de la duración máxima) debe aplicarse el art. 9.1, párrafo segundo, ET, “que contiene una

previsión cuya especialidad se impone a las consecuencias que, genéricamente, se establecen” en los

arts. 1.303 y 1.306 C.c. Más claramente, el ET “confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de

la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador” y este ha de

fijarse, “necesariamente, en atención a las concretas circunstancias del supuesto, sin perjuicio de que, en

su caso, pueda hacerse con razonable aplicación analógica” de las reglas del art. 1306 C.c. Pues bien,

con base en lo recién expuesto, si el plazo pactado de no concurrencia era “cuatro veces superior al que

legalmente podía establecerse”, razonablemente ha de concluirse que “la restitución tan solo debe

alcanzar la cuarta parte de las cantidades percibidas por aquel concepto”461

. En otras palabras, la

devolución de la compensación percibida por el trabajador debe hacerse en proporción al período

máximo que, legalmente, éste hubiese podido incumplir462

.

453 Cfr. STSJ Madrid de 20 diciembre 2005, cit. Para los Tribunales no es adecuada una compensación, para dos años de

pacto, de “120.000 pesetas, a razón de 5.000 pesetas en cada nómina” (STSJ Comunidad Valenciana de 9 enero 2003, cit.),

ni la de 841,42 euros anuales o 70,12 euros mensuales (STSJ Cataluña de 13 marzo 2006; RJ 2407), ni siquiera la de 5.400

euros, cuando el trabajador percibía un salario de 42.000 euros netos anuales, pues la indemnización “ni cubre dos meses de

salario” (STSJ Cataluña de 1 febrero 2012; JUR 117726). Por su parte, para un año de pacto, tampoco se considera adecuada

la de 675 euros mensuales (STSJ Cataluña de 27 octubre 2008; RJ 3211, que califica este caso de nulidad parcial). 454

Así, STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 29 junio 2010 (RJ 2878). 455

Según la STSJ Madrid de 27 octubre 2008 (RJ 2009/123), no es proporcional que el trabajador perciba una compensación

de 7.222,50 euros y, sin embargo, deba como cláusula penal el doble. 456

“Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá

completado con los preceptos jurídicos adecuados”. “Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones

especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente, que a

instancia de parte declare la nulidad, hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de

dichas condiciones o retribuciones”. 457

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido

materia de contrato con sus frutos y el precio con sus intereses”. Véanse, entre otras, sentencias TSJ País Vasco de 27

octubre 1998 (RJ 4922) y Cataluña de 15 octubre 2002 (RJ 3181), esta última confirmada por la STS de 7 noviembre 2005

(RJ 2006/1692), en recurso de casación para unificación de doctrina. 458

Cfr. sentencias TSJ Cataluña (dos) de 13 marzo 2006, cit. y 14 diciembre 2010 (RJ 2011/304), Madrid (cuatro) de 7 junio

2006 (JUR 2007/11269), 20 octubre y 27 octubre 2008 (la primera en RJ 3148; la segunda ya citada) y 29 octubre 2010 [RJ

2011/30, que alude a los dos supuestos en los que el trabajador debe devolver lo percibido: cuando él incumple un pacto

válido y cuando este pacto es nulo] y País Vasco de 16 julio 2007 (RJ 2008/94). También, sentencias TS de 30 noviembre

2009 (RJ 2010/252) y 20 junio 2012 (RJ 8344), dictadas en recurso de casación para unificación de doctrina. 459

STSJ Madrid de 29 septiembre 2009 (JUR 478578). También, de igual Tribunal y año, la de 21 abril (RJ 1165) y la de

Cataluña de 13 enero 2012 (RJ 170). 460

RJ 1445. 461

Si se percibieron 5.576 euros, deben devolverse 1.393 euros. 462

STSJ Cataluña de 7 diciembre 2009 (RJ 300).

71

Finalmente, tampoco procede la indemnización cuando el trabajador no incumple el pacto, como

sucede cuando no trabaja o sí lo hace, pero la actividad realizada durante la vigencia de aquel es

compatible con el mismo (v. gr., contratación en sectores distintos463

, o en el mismo, pero en empresa

con objeto social diferente464

o que compite en mercados ajenos a los de la empresa anterior465

, o el

trabajador es contratado con otra categoría o para otras funciones466

). Tampoco existe incumplimiento

de pacto cuando este se redacta durante la vigencia del contrato a modo de futura opción, cuya

exigencia queda a voluntad del empresario, con la condición de que, en su caso (de exigirlo), deba

comunicarse previamente al trabajador y, finalmente, tal aviso no se produce467

.

1.3. Por dimisión irregular

En aras a proteger su libertad de trabajo, el trabajador puede extinguir el contrato, pacíficamente y

por su exclusiva voluntad, a través de la figura de la dimisión, si bien con la única exigencia legal

imperativa de que medie “el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”

[art. 49.1.d) ET].

La finalidad de este preaviso es la de poner en conocimiento del empresario la futura extinción del

contrato (por voluntad del trabajador), en aras a que aquel disponga de un tiempo prudencial para

adoptar las medidas que sean necesarias para evitar los perjuicios derivados de tal extinción468

. La

necesidad de preavisar se relaciona con el deber de buena fe que vincula a ambas partes del contrato,

incluso en el momento de su extinción, y exige a cada una de ellas hacer todo lo necesario para no

generar daños a la otra. Desde luego, una extinción preavisada permite al empresario conocer con

antelación lo que va a suceder con un determinado trabajador y, en consecuencia, reorganizar sus

recursos personales y materiales o iniciar un nuevo proceso de selección y contratación en orden a

minimizar los daños que la ausencia de este pueda conllevar, que pueden ser especialmente importantes

cuando se trata de puestos muy específicos o trabajadores muy cualificados (por ejemplo, pilotos de

líneas aéreas469

).

Salvo en algunas relaciones laborales especiales470

, el legislador no procede a fijar directamente el

régimen jurídico del preaviso, sino que remite a lo dispuesto en el convenio colectivo y, en su defecto, a

la costumbre del lugar. El papel de la autonomía individual (contrato o pacto individual) es limitado

respecto del convenio, en cuanto debe respetar lo previsto en el mismo, salvo mejora para el trabajador

(por ejemplo, reducción del plazo de preaviso471

o, incluso, su eliminación)472

. Ahora bien, mayor

463 Cfr. sentencias TSJ Cataluña de 20 febrero 2006 (JUR 115334) y Navarra de 21 diciembre 2007 (JUR 2008/108388).

464 STSJ Madrid de 21 marzo 2002 (RJ 1509).

465 STSJ Comunidad Valenciana de 5 marzo 2010, cit.

466 STSJ Madrid de 17 mayo 2001, cit., que insiste en la interpretación restrictiva del referido pacto, por lo que no es

suficiente para vulnerarlo la contratación en empresa cuyo objeto social sea parcialmente concurrente. 467

STSJ Comunidad Valenciana de 5 marzo 2010, cit. 468

STS de 14 noviembre 1990 (RJ 8572). 469

Así, sentencias TS de 23 julio y 14 noviembre 1990, ambas citadas y 14 febrero y 27 marzo 1991 (RJ 837y 1905) y STSJ

Comunidad Valenciana de 16 mayo 2001 (JUR 277477). 470

Cfr. art. 10.1 y 2 RD 1382/1985, de 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de

alta dirección, y art. 10.2 RD 1438/1985, de 1 agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las

personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de

aquellas. 471

Véase, sentencia TS de 23 julio 1990, cit., que analiza el art. 32 de la ordenanza laboral para el personal de vuelo de las

compañías de vuelos charter, que prevé un preaviso de tres meses, salvo que el contrato establezca otro inferior. 472

Si el contrato establece un plazo de preaviso mayor al del convenio, “su trasgresión, en la parte que exceda al plazo

fijado” en este último, “no genera deber de resarcir daños y perjuicios” [STSJ País Vasco de 16 mayo 2006, cit.]. También,

sentencias TSJ Madrid de 15 noviembre 2005 (RJ 2006/197: en el caso de autos, el convenio aplicable fija un preaviso de un

mes y el contrato lo amplió a tres), Cataluña de 3 octubre 2007 (JUR 2008/13877: no cabe concluir que “el incumplimiento

72

facultad de actuación tienen las partes frente a la costumbre, pudiendo llegar a disponer libremente de lo

previsto en la misma [ex art. 3.1.c) ET]473

.

Haciendo uso de la habilitación legal, es habitual que la norma convencional entre a detallar distintos

aspectos de la dimisión, como el plazo o plazos de preaviso, los requisitos formales de comunicación de

la voluntad extintiva o los efectos del incumplimiento de unos y otros. Aunque puede fijarse un único

plazo de preaviso, lo frecuente es que se gradúe en atención a determinados criterios, como la

cualificación profesional del trabajador o las características del puesto (responsabilidad, especialidad),

de manera que, a mayor cualificación profesional o especialidad, se prevé un mayor preaviso.

Generalmente, este oscila entre una semana y tres meses474

, aunque lo habitual es el de quince días475

o

un mes476

. La quincena también es la duración más frecuente en la costumbre y, en su caso, la aplicada

supletoriamente en defecto de previsión expresa (en convenio, costumbre o pacto individual), por

analogía con el plazo de denuncia de los contratos temporales superiores al año [art. 49.1.c) ET].

El ejercicio irregular de la dimisión por el trabajador ordinario puede conllevar la obligación de

indemnizar al empresario los perjuicios causados. Tal irregularidad se relaciona, generalmente, con la

inobservancia del plazo de preaviso (abandono) y, de forma excepcional, con el abuso de la facultad

extintiva, como sucede cuando esta se ejerce (aun legalmente) en un determinado momento con la

intención de generar un perjuicio adicional al empresario477

. La existencia de tal responsabilidad

indemnizatoria evidencia la imposibilidad del cumplimiento in natura del deber de trabajar, que no

puede imponerse en contra de la voluntad del obligado, por lo que la dimisión, aun irregular, genera

efectos extintivos478

. Ahora bien, si esa irregularidad produce daños al empresario los mismos deben ser

reparados económicamente.

A efectos de exigir la responsabilidad indemnizatoria por falta de preaviso, cabe tener en cuenta si el

quantum indemnizatorio aparece o no predeterminado por la autonomía colectiva (convenio colectivo)

y/o por la individual (contrato o pacto interpartes). De tratarse esta cuestión por la primera, la segunda

solo puede mejorar su regulación a favor del trabajador. Sea como fuere, de existir tal predeterminación

previa, se alivia “la tarea del empresario en la demostración del daño efectivo y su alcance económico”,

pues este “ya aparece” fijado479

. Ciertamente, se está, entonces, ante una estimación anticipada y

objetiva de los daños causados, a modo de cláusula penal (art. 1.152 C.c.), “que evita la necesidad de

acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía”480

. En otras palabras, a la empresa

le basta “con demostrar que concurren, objetivamente, los requisitos convencionales” para que opere la

referida cláusula penal, siendo el trabajador el que debe acreditar que el cese voluntario, sin cumplir el

preaviso obligado, “no ha generado daño y perjuicio alguno a la empresa”481

.

de un preaviso más largo que el de quince días ha de provocar, indiscutiblemente, la pérdida de salario del trabajador”) y

Madrid de 2 diciembre 2008 (RJ 2009/621). 473

Cfr. RODRÍGUEZ SANTOS, E.: La extinción de la relación laboral por dimisión del trabajador (Valencia, 2007), pp.

269-270. 474

Véase, STS de 23 julio 1990, cit. 475

Así, entre otros muchos, art. 20 II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (Res.

DGT de 13 marzo 2012; BOE de 29 marzo), art. 32.1 XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios

de mercado y de la opinión pública (Res. DGT de 18 marzo 2009; BOE de 4 abril: “en caso de dimisión del trabajador de su

puesto de trabajo en la empresa, habrá de avisar por escrito a la Dirección de la misma, con un mínimo de quince días

laborables de antelación”) y art. 41 IX convenio colectivo de Vigilancia Integrada, S. A. (2012-2014) (Res. DGT de 17 julio

2012; BOE de 6 agosto). 476

Así, por ejemplo, art. 27 IX convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o

enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (Res. DGT de 9 mayo 2011; BOE de 26 de igual mes). 477

Cfr., entre otros, MONTOYA MELGAR, A.: La extinción del contrato de trabajo por abandono del trabajador (Sevilla,

1967), pp. 61-62; 478

Así, STS de 26 abril 1991 (RJ 3390) y STSJ Andalucía (Málaga) de 28 abril 2005 (RJ 1382). 479

RODRÍGUEZ SANTOS, E., op. cit., p. 334. 480

STS de 16 marzo 2005 (RJ 3510). 481

STSJ Murcia de 16 julio 2012 (JUR 275377).

73

Quizás por analogía con lo que por ley se prevé para el alto directivo, el parámetro indemnizatorio

tomado como referencia por la mayoría de convenios colectivos es el equivalente al salario diario

(bruto) de los días de preaviso incumplido482

. Con todo, no faltan ocasiones en las que este módulo es

superior (v. gr., doble del salario diario483

) o inferior (la mitad del referido salario484

) o, simplemente,

diferente (por ejemplo, las partes proporcionales de las pagas extraordinarias devengadas485

o un

determinado bono anual486

). Al igual que se comentó respecto de otras figuras jurídicas, esta cláusula

penal puede ser moderada por el órgano jurisdiccional cuando la cuantía inicialmente fijada se

considera abusiva en atención a las circunstancias concurrentes, como puede ser, por ejemplo, el

cumplimiento parcial del preaviso o una desproporción manifiesta entre el daño causado y el quantum

indemnizatorio487

. No se olvide que una indemnización excesiva podría actuar como un obstáculo

encubierto a la libertad constitucional de trabajo del trabajador, cuyos intereses cabe proteger

especialmente como parte débil del contrato de trabajo. Ahora bien, lo que no cabe aceptar es la

declaración de nulidad de la cláusula penal con base en que se está ante una multa de haber, prohibida

por el art. 58.3 ET. Aunque tal argumento ha sido defendido por algunas sentencias488

, el descuento de

haberes practicado al trabajador por falta de preaviso no tiene naturaleza sancionadora o punitiva, sino

meramente indemnizatoria o resarcitoria de los daños causados al empresario con la ruptura

intempestiva del contrato489

.

Cuestión polémica es la de si, ante la existencia de una indemnización objetiva predeterminada

(cláusula penal), cabe que el empresario reclame otra adicional en vía judicial, en cuanto que aquella

resulta insuficiente para cubrir los daños reales sufridos. Aunque algunos autores estiman que habrá que

estar a los términos de la referida cláusula, en orden a determinar si las partes han dejado o no abierta la

posibilidad de reclamar otra indemnización complementaria490

, parece más acertada la posición que

niega esta última. Ciertamente, si la cláusula penal objetiva el valor de los daños causados es para evitar

el someter su valoración al órgano jurisdiccional, con lo que no tendría sentido admitir la posterior

intervención de este491

. Según el propio TS, “el hecho de acudir a la realización de la pena, resulta ya

incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando estos pudieran

existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía”492

. Por lo demás, tal interpretación es la

482 En este sentido, por ejemplo, art. 20 II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y

art. 41 IX convenio colectivo de Vigilancia Integrada, S. A., citados. En la jurisprudencia, cfr. STS de 23 julio 1990, cit. (que

analiza el art. 32 de la ordenanza laboral para el personal de vuelo de las compañías de vuelos charter) y STSJ Murcia de 16

julio 2007 (JUR 356616). 483

Así, art. 27 IX convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin

ningún nivel concertado o subvencionado, cit.: “el incumplimiento por parte del trabajador de la obligación de preavisar...

dará derecho al Centro a descontarle de la liquidación el importe del salario de dos días por cada día de retraso en el

preaviso”. 484

Art. 17.2 convenio colectivo estatal de empresas de mensajería (Res. DGT de 21 noviembre 2006; BOE de 12

diciembre). 485

Art. 32 XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, cit. 486

STSJ Andalucía (Málaga) de 28 abril 2005, cit. 487

STSJ País Vasco de 8 abril 2008 (RJ 1682), que exige prueba de tal desproporción. 488

Así, por ejemplo, las del TSJ País Vasco de 7 octubre 1997 (RJ 3512), 9 julio 1998 (RJ 3801) y de 6 marzo 2001, cit. [el

incumplimiento del preaviso “no puede llevar (sanción) a traducirse en una privación del salario”] y Comunidad Valenciana

de 11 mayo 1999 (RJ 4343). El TSJ País Vasco abandona su posición a partir de la sentencia de 10 junio 2003 (PROV

190197), tal y como se recuerda en la 11 abril 2006 y en la de 8 abril 2008, ambas citadas. 489

Así, entre otras, STS de 16 marzo 2005, cit. [que revoca la dictada por la AN el 24 abril 2003 (RJ 2896), y confirma que

no se está ante una multa de haber, sino ante un cláusula penal válida] y sentencias TSJ Madrid (tres) de 9 julio y 28

septiembre 2007 (JUR 2008/128836 y 2008/249) y 12 enero 2009 (JUR 263589: las partes pueden prever que el

incumplimiento de la obligación de preaviso dé lugar “a una indemnización por el importe de tantos días de salario como

días de omisión del preaviso”, lo que es “perfectamente lícito” como cláusula penal del art. 1.152 C.c.). 490

SEMPERE NAVARRO, A. V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., op. cit., p. 199. 491

RODRÍGUEZ SANTOS, E., op. cit., p. 341. 492

STS de 16 marzo 2005, cit.

74

más favorable a los intereses del trabajador, que conoce de antemano las consecuencias económicas de

su ruptura intempestiva del contrato de trabajo.

La cláusula penal puede prever expresamente la posibilidad de que el empresario proceda, motu

proprio, a descontar la cuantía prevista en la misma (en su caso, en proporción a los días de preaviso

incumplido) de la liquidación final debida al trabajador (finiquito)493

. En tal supuesto, esta

compensación de deudas recíprocas debe ser aceptada por razones de economía procesal. Con todo,

cabe reconocer que, de efectuarse un descuento incorrecto por el empresario (por no respetar, por

ejemplo, la proporcionalidad de los días de preaviso incumplido), será el trabajador el que tendrá la

carga de reclamar judicialmente la diferencia a su favor. Sin reparos se acepta que, ante una reclamación

judicial del finiquito por el trabajador, el empresario pueda reconvenir para pedir la condena de aquel

por lo que se le debe por falta de preaviso (demanda revertida) o alegar, simplemente, la excepción de

compensación, a efectos de extinguir o reducir la pretensión actora, sin condena de su titular

(compensando los créditos recíprocos)494

.

De otro lado, si la indemnización no aparece predeterminada por la voluntad colectiva o individual,

será el órgano jurisdiccional el que deberá fijarla en atención a los daños y perjuicios probados por el

empresario495

. Tales daños son, estrictamente, los derivados del incumplimiento del preaviso496

(no de

la extinción misma) y su prueba no siempre resulta simple, especialmente cuando se trata de un puesto

base de fácil sustitución de su titular por otro trabajador interno o externo497

.

La misma dificultad de prueba se presenta respecto del segundo supuesto de dimisión irregular antes

apuntado, la ejercida con abuso de derecho. Dada la general ausencia de referencia a ella en la norma

laboral y en la negociación colectiva, la reclamación de la posible indemnización dependerá de la

prueba de la misma en sede judicial. Como se apuntó, en este caso, el trabajador hace uso de su derecho

a dimitir observando la legalidad externa (preaviso), pero abusando del mismo y ejerciéndolo de manera

antisocial (art. 7.2 C.c.). Más claramente, el trabajador busca de manera intencionada causar un daño

adicional al empresario, más allá del propio de la extinción del contrato, como sucede cuando sitúa su

dimisión (aun preavisada) en un momento estratégico o delicado para la empresa. Pues bien, aunque

cualquier acto de dimisión que “sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un

derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización” (art. citado), la

obtención de esta dependerá de la prueba del daño causado y del abuso de derecho o intención del

trabajador de causar un daño adicional, lo que puede resultar complejo y hasta imposible.

Por último, cabe apuntar que no siempre resulta sencillo distinguir la cláusula penal relativa al

incumplimiento del preaviso con un pacto de permanencia en la empresa, para lo que habrá que estar a

493 Así, STS de 23 julio 1990, cit.: que analiza el art. 32 de la ordenanza laboral para el personal de vuelo de las compañías

de vuelos charter, según el que, el incumplimiento por el trabajador de la obligación de preavisar “dará derecho a la empresa

a descontar de la liquidación del mismo el importe del salario de un día por cada día de retraso en el aviso”. Para la STSJ

Murcia de 16 julio 2012, cit., “el descuento puede abarcar tantos días como el trabajador se haya retrasado en el aviso”, y

ello puede provocar que se esté “ante una cantidad negativa en la liquidación o, lo que es lo mismo, que aquel resulte deudor

de la empresa”. 494

Para la STSJ Extremadura de 26 junio 2002 (RJ 2339) no es obligado alegar la compensación con los requisitos previstos

en el art. 438.2 LEC (notificación al demandante con cinco días de antelación). También sentencias TSJ Madrid de 22

diciembre 2003 (RJ 2004/799) y Andalucía (Málaga) de 28 abril 2005, cit. 495

STS de 16 marzo 2005, cit. y STSJ Madrid de 12 enero 2009, cit.: si no se incluye cláusula penal, “quien reclama

indemnización de daños y perjuicios no se ve relevado de la prueba de su existencia y cuantía”. También STSJ Murcia de 31

mayo 2010 (JUR 251156). En la doctrina, ALAMEDA CASTILLO, Mª T.: Previsiones negociales diversas entorno al plazo

de preaviso en supuestos de dimisión voluntaria del trabajador (concurrencia de convenios), AS, 2001 (BIB 2001/1594), p.

5 (según impresión de Westlaw Aranzadi). 496

Para la STSJ País Vasco de 11 abril 2006, cit., tal incumplimiento no es atribuible al trabajador cuando, tras preavisar, es

la empresa la que cursa la baja en la Seguridad social. 497

La STSJ Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 27 diciembre 2004 (RJ 3870) confirma la sentencia del juez a quo,

que había denegado la indemnización por no probar el empresario el daño causado por la falta de preaviso y existir en la

empresa otros trabajadores de la misma cualificación profesional que el dimitido.

75

sus respectivas finalidades y rasgos498

. Cuando se trate de dos pactos distintos, nada impide la

compatibilidad de las correspondientes indemnizaciones, si se dan los requisitos para ello499

.

2. Por incumplimientos del empresario

2.1. Extinción del contrato y vulneración de derechos fundamentales

2.1.1. Inicial incompatibilidad de las indemnizaciones laboral y civil

Como es sabido, tradicionalmente, los tribunales laborales negaron la posibilidad de compatibilizar

las indemnizaciones previstas para la extinción del contrato de trabajo en el ET con otra adicional del

ámbito civil. Así, respecto del despido disciplinario improcedente (art. 56 ET), se argumenta que el

legislador laboral consagra un régimen específico de resarcimiento del daño causado por el despido

ilícito, fijando la indemnización de manera objetiva y tasada, por lo que ya no cabe acudir -ni

simultánea ni sucesivamente- a la normativa civil para reclamar otra, en cuanto esta ya está “embebida

en la primera”500

. Al tratarse de una indemnización reglada, el órgano jurisdiccional carece de la

posibilidad de entrar a valorar, en cada caso, los daños y perjuicios y, consiguientemente, de fijar una

cuantía superior o inferior a la establecida, rígidamente, por la ley.

De la misma manera, tal sistema de baremación tiene ventajas e inconvenientes para la víctima, entre

las primeras, el no tener que probar la existencia de los daños y perjuicios causados, pues estos se

presumen iuris et de iure a partir de la ruptura del vínculo contractual, y, entre los segundos, el no poder

alegar un daño superior al presumido por el legislador en función de las circunstancias del caso,

solicitando, a su vez, una indemnización también mayor a la legal. Esta indemnización tasada actúa

como un resarcimiento fijo por la pérdida del empleo, sin pretender una restitución íntegra de todo el

daño causado501

.

Esta misma doctrina se aplica cuando, ante un incumplimiento grave y culpable del empresario, el

trabajador solicita la resolución del contrato por la vía del art. 50 ET. La indemnización prevista para tal

supuesto es la misma del despido improcedente y tampoco se puede acudir a la normativa civil para

reclamar otra adicional. Más ampliamente, una vez detectado por un trabajador un incumplimiento

empresarial grave “no hace falta acudir a la normativa común, pues la laboral tiene específica y nítida

respuesta” configurada por la posibilidad que el trabajador posee de solicitar (por analogía con el art.

1.124 C.c.), bien el cumplimiento forzoso de la obligación contractual laboral, bien la resolución

contractual por la vía del art. 50 ET. Este precepto desempeña, en el ámbito laboral, “el mismo papel”

que el art. 1.101 C.c. en el civil, por lo que ya no es necesario recurrir al mismo. Así, prevalece la

previsión indemnizatoria específica del ámbito laboral502

.

498 Cfr. STSJ Andalucía (Málaga) de 28 abril 2005, cit.

499 Cfr. sentencias TS de 23 julio y 14 noviembre 1990, cits., y sentencias TSJ País Vasco de 16 mayo 2006, cit. y Madrid de

23 mayo 2007 (RJ 2121). 500

Cfr., entre otras muchas, sentencias TS de 28 marzo 1966 (RJ 2098), 18 mayo 1981 (RJ 2320, en el caso de autos, se

rechaza la indemnización civil con base en que ha de estarse a la regulación singular contenida en la LCT sobre

indemnizaciones para el despido improcedente o injustificado), 18 julio 1985 (RJ 3809, que niega la indemnización adicional

por abuso de derecho tanto en el despido improcedente como en el nulo, por discriminatorio ), 11 marzo 1986 (RJ 1300), 14

octubre 1987 (RJ 7003), 22 enero y 23 octubre 1990 (RJ 183 y 7709), 7 febrero 1991 (RJ 814) y 19 julio 2001 (RJ 3643).

También, por ejemplo, sentencias TSJ Murcia de 26 enero 1999 (RJ 149) y Cataluña (dos) de 19 julio 2001 (RJ 3643) y 15

marzo 2006 (JUR 241570). 501

STS de 7 diciembre 1990 (RJ 9760). 502

Cfr., entre otras muchas, sentencias TSJ Madrid (tres) de 8 junio 1994, cit. y 10 mayo y 21 septiembre 1995 (RJ 2205 y

3343) y Cataluña de 19 julio 2001, cit.

76

La doctrina de la incompatibilidad de indemnizaciones se extiende, también, al despido colectivo

resuelto a través de resolución administrativa503

. De hecho, la doctrina sentada por la importante STS de

3 de abril de 1997504

, dictada en unificación de doctrina, se refiere a cualquier indemnización derivada

del despido ilícito. Más ampliamente, el contenido indemnizatorio tasado para la extinción del contrato,

a través de las acciones de despido, resolución del contrato a instancia del trabajador o autorización

administrativa, impide acudir a la normativa civil para fundar una indemnización superior a la percibida

por la vía laboral de que se trate en cada caso. La causa o motivo de la extinción es única y, habiéndose

producido esta en la esfera laboral, habrá de estarse a la norma prevista en la misma, en virtud de la

aplicación preferente de las disposiciones especiales. En consecuencia, no cabe que, tras hacer uso de

esta vía resolutoria laboral y beneficiarse de su indemnización tasada (no sujeta a prueba alguna), “se

retorne al ámbito civil para, en base al mismo hecho extintivo, ya agotado en sus consecuencias

indemnizatorias, obtener un nuevo resarcimiento de daños y perjuicios”.

El criterio expuesto se confirma en la posterior STS de 11 de marzo de 2004505

, también dictada en

unificación de doctrina y Sala General, respecto de un caso de resolución del contrato por la vía del art.

50 ET, en el que no se invoca lesión de derecho fundamental alguno. Insiste el Alto Tribunal en que, de

poder acudir a la indemnización del ámbito civil (art. 1.101 C.c.), se estaría sancionando un mismo

incumplimiento dos veces506

. Sin embargo, el voto particular a esta sentencia considera que la

indemnización derivada del art. 50 ET repara, exclusivamente, el daño producido por la pérdida de

empleo y la del Código civil atiende a un fin diverso. Más claramente, se está ante daños distintos que

han de ser objeto de reparación independiente, por lo que, de no permitirse acumular la indemnización

civil, determinados daños quedarían sin reparación.

2.1.2. Posterior reconocimiento de la doble indemnización

Salvo alguna excepción507

, el reconocimiento de la compatibilidad de la indemnización propia de la

extinción del contrato con otra de naturaleza civil surgió de la necesidad de proteger los derechos

fundamentales en el ámbito de aquel. Así, el TS empezó a reconocer –por ejemplo, en la sentencia de 12

de junio de 2001508

- que, en caso de despido nulo por discriminatorio, era posible acumular a la acción

de despido (cuya nulidad se pretendía por vulneración de derechos fundamentales) la de la

indemnización de daños y perjuicios adicional. Más claramente, en tal caso, podía compatibilizarse la

obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación con la indemnización de los daños

morales o materiales que la vulneración del derecho fundamental pudiese ocasionar509

. Como señaló el

Tribunal Constitucional, la indemnización por responsabilidad civil debe proteger la dignidad que es

inherente al ser humano, atendiendo a la integridad de todo su ser510

. A partir de ahí, un sector de la

doctrina científica y judicial reclamó la aplicación de este criterio de la compatibilidad de acciones

también al supuesto de resolución del contrato por la vía del art. 50 ET, cuando el trabajador alegase la

lesión de un derecho fundamental por el empresario511

. Desde luego, la indemnización que el art. 180

LPL 1990 exigía para reparar tal lesión no estaba incluida en el art. 50 ET.

503 STSJ Cantabria de 29 noviembre 1999 (RJ 4503).

504 RJ 3047. En el caso de autos, el trabajador había sido despedido por un despido colectivo (art. 51 ET).

505 RJ 3401.

506 También STS de 25 noviembre 2004 (RJ 2005/1058).

507 La STSJ Madrid de 7 abril 1998 (RJ 1337) reconoció a la trabajadora una indemnización adicional a la del despido

improcedente, en cuanto, a raíz de este, aquella no pudo recuperar el depósito efectuado como garantía del arrendamiento de

una vivienda en una localidad a la que había sido recientemente trasladada. 508

RJ 5931. También STS de 23 marzo 2000 (RJ 3121). En esta línea, STJCE de 2 agosto 1993 (TJCE 129). 509

También STSJ Islas Canarias (Las Palmas) de 23 marzo 2006 (RJ 2226). 510

ST Const. 181/2000, de 29 junio (RTC 2000/181). 511

Véanse, entre otros muchos, SEMPERE NAVARRO, A. V. y BUENDÍA JIMÉMEZ, J. A.: El carácter tasado de la

indemnización por resolución del contrato de trabajo, AS, 2004, núm. 14 (BIB 2004/1521). También, entre otras, sentencias

77

La posterior y conocida STS de 17 de mayo de 2006512

, dictada también en Sala General, reconoce,

finalmente, la compatibilidad de la indemnización civil y la laboral, y ello en la medida en que, “desde

un principio”, se invoca en la demanda “de forma clara y palmaria, la vulneración de un derecho

fundamental, en la que se apoya “la extinción” indemnizada del contrato laboral y la correspondiente

indemnización de los daños causados (depresión por acoso laboral que ataca la dignidad de la persona).

Para el TS, la reforma del art. 181 LPL por la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales

administrativas y del orden social513

, que incluye en aquel la referencia a “la prohibición de tratamiento

discriminatorio y del acoso”, evidencia la voluntad del legislador de proteger el derecho fundamental

con independencia del amparo que merece el derecho a la extinción del contrato cuando concurre causa

para ello, “sin otro requisito que el de expresión en la demanda del derecho fundamental conculcado”.

Así las cosas, la opinión del Alto Tribunal es la de que, en el caso de autos, deben valorarse por

separado –por ser diferentes- los daños derivados de la extinción contractual y los inherentes a la lesión

del derecho fundamental.

Para el sentir mayoritario de la Sala, este reconocimiento de la doble indemnización no implica,

además -de forma sorprendente- la modificación del criterio defendido en la previa sentencia de 11 de

marzo de 2004, respecto del que se presenta como una excepción. El argumento es el de que en esta

anterior sentencia se enjuició una situación de resolución contractual, respecto de la que, aparte de la

indemnización tasada, se postulaba otra indemnización con base en el art. 1.101 C.c., “sin que, en

cambio, se solicitase, expresamente, la protección judicial por violación de un derecho fundamental”, lo

que sí se hace en esta última sentencia. Sin duda, parece más acertada la crítica que el voto particular

hace a tal planteamiento, y según la que el TS debería haber aceptado –sin mayor complejo- la

rectificación del anterior criterio, pues los supuestos de hecho analizados eran prácticamente iguales, sin

ser diferencia relevante el que, en un caso, se invocase la lesión del derecho fundamental y, en otro, no.

Sin duda, el daño es algo objetivo y existe con independencia de cómo se califique jurídicamente la

conducta que lo causa. Lo importante es determinar si, además del daño de la pérdida del empleo (a que

obliga el incumplimiento empresarial), existe otro moral (por ejemplo, el sufrimiento síquico) que

también debe ser indemnizado.

A pesar del voto particular comentado, el TS mantiene su criterio mayoritario con posterioridad514

.

Lógicamente, otro tanto hace la generalidad de los tribunales superiores de justicia515

, que reparan en la

invocación del derecho fundamental en la demanda para reconocer o no la indemnización adicional516

.

TSJ Cataluña (tres) de 15 julio 2002 (RJ 2881), 12 septiembre 2005 (RJ 3631) y 9 enero 2006, cit., esta última confirma la

de instancia que, ante un caso de resolución indemnizada de contrato, había reconocido al afectado –aparte de la

indemnización propia del art. 50 ET- otra adicional de 1.200 euros. Para la referida sentencia, “la infracción de los derechos

fundamentales ocasiona, en todo caso, unos daños morales de difícil evaluación”, por lo que “el alcance económico de estos

daños debe ponderarse con arreglo a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso”, estimándose adecuada, en este,

la cantidad fijada en instancia. 512

RJ 7176. 513

Art. 40.2. 514

Cfr. sentencias de 7 febrero y 20 septiembre 2007 (RJ 2195 y 8304), 16 enero 2009 (RJ 656), 17 mayo 2010 (RJ 5293) y

20 septiembre 2011 (RJ 7057). 515

En sentido contrario, STSJ Andalucía (Granada) de 22 septiembre 2010 (PROV 2011/110255), casada por la STS de 20

septiembre 2011, cit. 516

Así, sentencias TSJ Cataluña de 24 abril 2007 (JUR 247552), Asturias de 19 octubre 2007 (RJ 2008/480; según la que la

STS de 17 mayo 2006, citada, “complementa y no contradice la doctrina” de la sentencia de 11 marzo 2004, cit., cuando

reconoce “la viabilidad del ejercicio conjunto, en una misma demanda y único procedimiento, de la acción extintiva del

contrato de trabajo a instancia del trabajador, con la consecuencia indemnizatoria legalmente tasada, y de la acción de tutela

de derechos fundamentales” prevista en los arts. 181 y 182 LPL, “en la que también cabe instar una indemnización derivada

de daños materiales y morales sufridos por las actuaciones empresariales vulneradoras de tales concretos derechos, siempre

que se solicite expresamente la protección judicial por violación de estos”. En el caso de autos, se reconoce la resolución

contractual a instancias del trabajador, con su correspondiente indemnización, pero no la adicional de 60.000 euros, al

ampararse en el art. 1.101 C.c. y no formular “expresa solicitud de protección frente a una eventual vulneración de derechos

fundamentales”) y Navarra de 31 mayo 2010 (RJ 1167). Por su parte, la STSJ País Vasco de 27 septiembre 2011 (JUR

78

Finalmente, la consolidación de este criterio judicial obliga al legislador a plasmarlo en la norma

procesal laboral; en un primer momento, en los arts. 27.2 y 180 y 181 LPL517

, y, actualmente, en los

arts. 26.2 y 182, 183 y 184 LJS.

Con todo, en ocasiones, esta indemnización complementaria por daño moral se solicita en un proceso

posterior al de despido o resolución contractual518

, lo que también resulta criterio válido según recientes

sentencias TS de 9 de mayo y 13 junio de 2011519

, ambas dictadas en casación para unificación de

doctrina.

3. Otros supuestos

Dentro de la multiplicidad de supuestos en los que una parte del contrato solicita a la otra una

indemnización de daños y perjuicios, cabe añadir –aun someramente- los gastos derivados de un

proceso judicial (relacionado con la extinción del contrato) que concluye sin una respuesta judicial

estimatoria para el demandante. Los tribunales laborales han conocido casos en los que el solicitante de

esta indemnización de daños y perjuicios es tanto el empresario como el trabajador.

Cuando reclama el primero, suele tratarse de supuestos en los que el trabajador impugnó la extinción

de su contrato (por despido) y ello obligó al empresario a asumir determinados gastos de asistencia

jurídica durante el correspondiente proceso. Una vez concluido este, con desestimación de la demanda

(declaración de procedencia del despido), el demandado (empresario) reclama una indemnización por

los daños y perjuicios que le ha causado la impugnación en cuestión, especialmente los honorarios de

letrados o peritos. Los tribunales laborales suelen comenzar por aclarar –con razón- que el supuesto no

encaja en el art. 1.101 C.c., pues “el demandar a otro, aunque se haga sin éxito, no constituye

incumplimiento de deber contractual alguno nacido del contrato y, únicamente, implicaría una actuación

negligente si la demanda se interpusiese con temeridad”, aplicándose entonces la regulación laboral

específica sobre las costas del proceso, que excluye la responsabilidad del trabajador que demanda

temerariamente (actual art. 97.3 LJS). Por lo tanto, el empresario no tiene derecho a ser reembolsado

por el trabajador520

. Ciertamente, “mal puede aceptarse que, no pudiendo imponerse tal pago de

honorarios al trabajador apreciada su temeridad o mala fe en un procedimiento, pueda, sin embargo,

obtenerse tal pronunciamiento por la vía del resarcimiento de daños y perjuicios, mediante el ejercicio

2012/286766) contiene un interesante voto particular (Magistrado Butrón Ochoa) que llega a admitir que, en caso de despido

o resolución contractual, junto a la indemnización legal tasada, se pueda solicitar una indemnización adicional por daños y

perjuicios derivados de cualquier incumplimiento empresarial (violación de cualquier derecho ordinario y no solo de un

derecho fundamental). En el caso de autos, el trabajador alegaba la vulneración de un pacto interpartes por el cual el contrato

debía durar hasta el momento de su jubilación. Finalmente, la sentencia de la Sala apreció la excepción de inadecuación de

procedimiento y el voto particular no reconoció la indemnización por falta de prueba de los daños causados. 517

Cfr. disposición adicional decimotercera LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 518

Cfr., por ejemplo, sentencias TSJ Comunidad Valenciana de 3 enero 2009 (citada por la STS de 17 mayo 2010, cit.) y

País Vasco de 5 octubre 2010 (JUR 415728), la primera en relación con la resolución indemnizada del contrato y, la

segunda, el despido nulo. 519

RJ 4747 y 5336, respectivamente. En el primer caso, la actora solicitó en su demanda la resolución indemnizada del

contrato por acoso moral e indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales. En conciliación prejudicial,

se acordó la extinción contractual e indemnización correspondiente, con reserva por parte de la demandante de su acción de

tutela de derechos fundamentales. El Alto Tribunal concluye que, “en nuestro derecho, es posible el ejercicio independiente

de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas

prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que

ambas acciones hayan de ejercitarse, inexcusablemente, por la vía del proceso de extinción”. La segunda sentencia, adopta

mutatis mutandis la misma solución respecto de un supuesto parcialmente distinto, pues el procedimiento previamente

conciliado entre las partes era por despido (no resolución contractual) y, además, en la demanda no se había hecho referencia

a la lesión de derechos fundamentales. El Alto Tribunal concluye que la acumulación de ambas pretensiones es opcional para

el demandante y que del art. 182 LPL -entonces vigente- no deriva la obligación de exigir la indemnización por lesión de un

derecho fundamental en el mismo proceso en que se debate el despido, de existir este. 520

STSJ País Vasco de 17 septiembre 1996 (RJ 3589).

79

de una acción individualizada e independiente”521

. Este razonamiento lleva a que también las

reclamaciones de tales gastos procesales amparadas en la responsabilidad extracontractual (art. 1.902

C.c.) o en el uso abusivo del proceso (art. 7.2 C.c.) sean examinadas de manera restrictiva y,

generalmente, desestimadas522

.

El mismo carácter restrictivo se aprecia a la hora de valorar como abusiva la interposición de una

acción judicial por el empresario frente a su trabajador, y aunque el procedimiento termine por

desistimiento. Por lo tanto, con igual criterio se valora la posterior demanda indemnizatoria de daños

que este último interponga frente al primero por haber sido demandado523

.

En fin, la conclusión sigue siendo igual respecto de la solicitud indemnizatoria de los gastos que el

empresario haya podido asumir, aun vigente el contrato, para investigar la conducta incumplidora del

trabajador, a efectos de un posible despido y posterior acreditación procesal de aquella (v. gr., factura de

un investigador privado). En tal caso, resulta evidente que la razón de tal gasto radica en el interés del

primero en conocer el comportamiento del segundo y, en su caso, en preconstituir una prueba respecto

de un futuro juicio, por “lo que no es consecuencia inherente a la conducta incumplidora” (si esta fuese

ejemplar, también se devengaría)524

. Más claramente, no hay relación de causalidad entre esta conducta

y el gasto realizado por el empresario y, por ello, no nace la responsabilidad indemnizatoria del

trabajador.

V. CONCLUSIONES

Aparte de las específicas apuntadas en los diferentes apartados, procede ahora recapitular algunas de

las principales conclusiones del trabajo, entre ellas, las siguientes:

1. La responsabilidad civil es un tipo de responsabilidad tradicionalmente utilizado en el ámbito del

Derecho del Trabajo -y, en especial, del contrato de trabajo- para obtener la reparación de los daños

causados por los incumplimientos de los deberes contractuales de la contraparte. Estos deberes

contractuales deben entenderse en sentido amplio, tanto por poder situarse en cualquier momento de la

vida del contrato (estadios iniciales, plena vigencia o extinción) como por poder derivarse de una

cláusula pactada en el contrato, de la normativa estatal o convencional. Además, aquellos deberes

pueden ser los propios del empresario o del trabajador.

2. La existencia de una norma laboral específica sobre indemnización de daños desplaza la aplicación

del régimen previsto en los arts. 1.101 y ss. Código civil. Así, la aplicación del régimen indemnizatorio

del Derecho Civil depende de la remisión que la propia norma laboral haga al mismo o de la necesidad

de cubrir vacíos de regulación. Evidentemente, la aplicación de esta normativa civil sigue siendo

importante en el ámbito del Derecho del Trabajo, pues este solo prevé consecuencias indemnizatorias

para algunos supuestos, siendo innumerables los incumplimientos de los deberes contractuales que no

tienen prevista indemnización alguna en la normativa laboral.

3. La aplicación del régimen civil indemnizatorio en el ámbito del Derecho del Trabajo presenta

ciertas especialidades derivadas de uno de sus rasgos básicos: el carácter tuitivo del trabajador. En tal

sentido, si se trata de exigirle a él responsabilidad, se requiere una culpa especialmente grave, que

exceda los márgenes de la imprudencia profesional; si se trata de que él la exija al empresario, puede

llegar a admitirse una flexibilización de la carga de la prueba que traslade al demandado parte de la

521 STSJ Galicia de 22 febrero 1999 (RJ 202), sobre un caso en que el trabajador solicita la nulidad de su dimisión por vicios

en la manifestación de voluntad. 522

Ibídem. STSJ País Vasco de 29 enero 2002 (RJ 2403). 523

El caso de autos de la STSJ Madrid de 27 octubre 2008, cit., sucede que el empresario reclama una indemnización de

daños y perjuicios al trabajador por la misma conducta por la cual ya le había despedido, aunque después desiste de la

demanda. Ante ello, el trabajador reclama, a su vez, al empresario una indemnización de más de 100.000 euros en concepto

de daños y perjuicios materiales y morales por el ejercicio abusivo del proceso (“con la única finalidad” de causarle un

daño). El órgano jurisdiccional no aprecia tal abuso y desestima la demanda. 524

STSJ País Vasco de 17 septiembre 1996, cit.

80

misma. Además, se acepta que el órgano jurisdiccional pueda modificar la cuantía pactada en cláusula

penal cuando aquella resulte desorbitada y lesiva para los intereses del trabajador.

4. Las indemnizaciones relacionadas con el nacimiento del contrato de trabajo surgen,

principalmente, de supuestos de tratos preliminares y precontratos. En el primer caso, se está ante una

responsabilidad extracontractual que deriva de la inobservancia del deber de buena fe de una de las

partes -generalmente el empresario- durante la negociación (no de la ruptura de esta, en sí misma) y que

genera daños para la otra, especialmente por la asunción de ciertos gastos de desplazamiento. En el

supuesto del precontrato, las partes ya quedan vinculadas jurídicamente por recíprocas obligaciones de

futuro (aunque sometidas a condición suspensiva o término), por lo que el incumplimiento contractual

de una de ellas da derecho a la otra a reclamar la correspondiente indemnización de los perjuicios

sufridos, entre ellos, los derivados –para el trabajador- de la pérdida del puesto anterior.

5. Una vez vigente el contrato de trabajo, la responsabilidad indemnizatoria exigida al trabajador -

compatible con la disciplinaria- se relaciona, principalmente, con el incumplimiento grave (con culpa o

dolo) de sus deberes contractuales de diligencia, obediencia y buena fe. Uno de los supuestos en los

que, más frecuentemente, se ha apreciado tal responsabilidad es el relacionado con la conducción

inadecuada de vehículos de la empresa, que concluye con daños en estos –por accidente- o multas por

infracciones administrativas, bien de la normativa de tráfico, bien de la de ordenación administrativa del

transporte. Otro tanto sucede, por vulnerarse el deber de buena fe contractual, cuando se infringe la

prohibición legal de no concurrencia desleal o un pacto específico de no concurrencia o plena

dedicación.

6. Los incumplimientos de los deberes contractuales del empresario durante la vigencia de la relación

laboral constituyen, posiblemente, los supuestos más importantes de la responsabilidad indemnizatoria

en el contrato de trabajo. Esta conclusión se fundamenta en quién es el sujeto incumplidor, el momento

en que tienen lugar los incumplimientos y la naturaleza de los mismos.

7. El reconocimiento que el legislador ha efectuado en las últimas reformas laborales (LJS y Ley

3/2012) de la necesidad de indemnizar al trabajador los daños y perjuicios causados por distintas

decisiones empresariales es otro argumento que refuerza la conclusión anterior. Si la medida

empresarial implica la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública se presume la

existencia de un daño moral inherente a aquella, aparte de los materiales que puedan probarse. Dicho

reconocimiento legal supone un refuerzo de la importancia de tales derechos en el ámbito del contrato

de trabajo, así como de la responsabilidad indemnizatoria del empresario.

8. Otro supuesto de plasmación legal del deber de indemnizar los daños y perjuicios causados es el

de las decisiones empresariales de modificación sustancial de condiciones de trabajo y suspensión y

reducción de jornada declaradas ilícitas. En los dos últimos casos, la indemnización se concreta en los

salarios dejados de percibir durante la vigencia de la medida (o la diferencia respecto de la prestación

por desempleo lucrada), lo que no impide la existencia de otros daños adicionales, incluidos los

derivados de la vulneración de derechos fundamentales. La misma conclusión cabe efectuar respecto de

una sanción de suspensión de empleo y sueldo ilícita.

9. La acción que pretende la indemnización de los daños derivados de la negativa empresarial al

disfrute de una concreta medida de conciliación de la vida personal, familiar y laboral propuesta por el

trabajador, incluida la demora en su efectividad, se puede acumular a la demanda de reconocimiento del

derecho de que se trate o plantear de manera autónoma.

10. La extinción del contrato por voluntad del trabajador puede conllevar la obligación de indemnizar

los daños y perjuicios causados al empresario si aquella rompe un pacto válido de permanencia o se

efectúa por dimisión irregular (sin preaviso o de forma abusiva). Con posterioridad, la referida

obligación puede derivarse del incumplimiento de un pacto de no competencia postcontractual. Es

habitual que en estos supuestos las partes pacten una cláusula penal que fije, para el caso de

incumplimiento del trabajador, la cuantía a abonar al empresario en orden a reparar los daños causados.

11. La cada vez mayor importancia de la responsabilidad civil por daños en el contrato de trabajo

queda evidenciada en la gran cantidad de reclamaciones que llegan a los tribunales laborales y en el

progresivo reconocimiento que, en los últimos años, el legislador ha efectuado de la misma,

81

especialmente en relación con las decisiones empresariales. Sin duda, dicha importancia se reforzaría

con una regulación general en la materia que unificase criterios jurisprudenciales y atendiese a las

peculiaridades del Derecho del Trabajo.