Curso de Resolución Alternativa de Conflictos

Primer Periodo Académico 2014Sexto Semestre – Facultad de Derecho UCC –

PopayánVíctor Javier Meléndez Guevara, Especialista en Derecho

Público, Maestrante en Gestión de Organizaciones

La Resolución de Conflictos en América Latina

Con base en: “Aproximación a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en

América Latina” de Rosario García en http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotr

dr026-27/elotrdr026-27-07.pdf

RAC - Una referencia común, extendida y ambigua

• Expresiones que se usan para expresar el mismo concepto:

• Tratamiento alternativo de resolución de conflictos

• Mecanismos alternativos de tratamiento de conflictos

• Medios alternativos de solución de conflictos• Justicia informal• Justicia comunitaria• Justicia de los pobres

Definición de Conflicto

• “contraposición intersubjetiva de derechos y obligaciones”

• Ejemplo: Un fenómeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensión por un lado y una de resistencia por el otro”

• Fuente: Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001.

Resolución o Solución

• resolución. (Del lat. resolutĭo, -ōnis). f. Acción y efecto de resolver o resolverse.

• resolver. (Del lat. resolvĕre; de re, y solvĕre, soltar, desatar). 4. Hallar la solución de un problema.

• solución. (Del lat. solutĭo, -ōnis). 6. Desenlace o término de un proceso, de un negocio, etc. Fuente: Microsoft® Encarta® 2009. © 1993-2008 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

El proceso de la RAC

CONFLICTO

MECANISMO ALTERNATIVO

RESOLUCIÓN = HALLAR LA SOLUCIÓN

APLICANDO EL MECANISMO

ALTERNATIVO AL CONFLICTO

SOLUCIÓN

Fuente: Elaboración propia

INPUT PROCESO OUTPUT

Qué se incluye dentro de este tipo de mecanismos

• Fórmulas tan variadas como:• La mediación• El arbitraje• La conciliación• La conciliación en equidad• La justicia comunitaria• La negociación• La consulta• La construcción de consensos• Las diferentes fórmulas de justicia tradicional indígena

Definición de resolución alternativa de conflictos

• “Se incluye bajo este nombre toda forma de resolución de conflictos que no* pase por la sentencia judicial, el uso de la fuerza o el abandono del conflicto” (Gladys Estela Álvarez, 1999, P. 333)

• *Como se puede apreciar la definición es negativa en la medida en que expresa lo que no son los mecanismos de resolución alternativa de conflictos y por ello no contiene un concepto que permita construir una categoría jurídica

Conceptos ligados a la resolución alternativa de conflictos

• El concepto de acceso a la justicia, por tratarse de fórmulas que permiten acceder al sistema de justicia a los excluidos de las instancias ordinarias (justicia para los pobres)

• El concepto de pluralismo jurídico, principalmente en relación con el reconocimiento constitucional de las fórmulas de justicia indígena

Qué es mejor?

Tolerancia: Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente. Pluralismo: Aceptar o reconocer la pluralidad de doctrinas o posiciones.

Microsoft® Encarta® 2009. © 1993-2008 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

¿Puro cuento?

En la escuela un compañerito le pregunta a Juanito:

-Juanito, qué defecto es peor: la ignorancia, la indiferencia o la intolerancia?

Juanito responde:

-No sé

-Ni me importa

-Y la pregunta me parece muy estúpida

Mecanismos alternativos de resolución de conflictos y derecho alternativo

• Es un elemento común a las expresiones antes reseñadas su continua remisión a la alternatividad, pero tiene esta alternatividad algo que ver con la teoría del derecho alternativo o del uso alternativo del derecho?

La alternatividad el derecho

• Concepto surgido en la judicatura y la academia italiana de los años 70

• Hace referencia a la utilización del derecho positivo vigente para fines diferentes de la consolidación de la clase dominante que fue la que lo creó

• Esa teoría nació en Italia en un momento en que como consecuencia la coexistencia de normas aprobadas en realidades políticas y tiempos muy diferentes se podía hacer uso de ellas para solucionar conflictos sociales en una forma distinta a la prevista por esas mismas normas

• La judicatura cumplió una intensa labor interpretativa del derecho y puso de manifiesto la clara función política de la jurisdicción

La alternatividad el derecho (Cont.)

• Esta concepción no se desarrolló de la misma forma en América Latina

• A mediados de los 70 cuando en la región predominaban los regímenes militares aparecen los servicios legales alternativos como una forma de realizar acciones sociales y políticas que la dictadura no permitía en sus propios espacios

• El derecho escrito en América Latina no es garantía sino arbitrariedad; representa sólo la fuerza del que impone y, por otra parte, encubre un proceso de pura dominación o manipulación

La alternatividad el derecho (Cont.)

• La utilización por parte del Estado de postulados desde su formalización, pluralismo y participación defendidos desde tiempo atrás por los servicios legales populares y la incorporación de estos a procesos de reforma, han originado que hoy se hable de mecanismos alternativos de resolución de conflictos

• Los mecanismos alternativos actuales poco tienen que ver con los postulados establecidos por la teoría del derecho alternativo, y por el contrario, se pueden crear confusiones en cuanto a lo que verdaderamente son estas fórmulas

Qué son los mecanismos alternativos de resolución de conflictos

• Formas diversas como la negociación, la mediación e incluso el arbitraje

• Forman parte de la regla de conducta y de control social que se puede encontrar en la historia de las sociedades

• No tienen su origen y su legitimidad en una organización especializada como es el Estado

• Se encuentran de forma más intensa en sociedades pre capitalistas, en primeras fases de desarrollo capitalista, en pequeñas comunidades, en donde el conflicto no está judicializado y su solución se efectuó a través de instituciones sociales

Qué son los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (Cont.)

• Existe otro grupo al que también suele denominarse mecanismos de resolución de conflictos

• No están integrados en el poder judicial del Estado

• Están constituidos por los diferentes sistemas indígenas de hacer justicia

Perspectivas de tratamiento de los conflictos

• Numerosos autores tratan los MASC desde diferentes perspectivas:

• Psicosocial: Jesús Humberto Lizarazo Ortega (1999)

• Al margen del Estado: Mario Jaramillo (1996)

• Como propuestas de participación ciudadana: José Ballona Esguerra (Citado por Rosario García)

Los sistemas de justicia indígena

• Inicialmente no estaban integrados en el poder judicial del Estado

• La organización social, cultural y las costumbres indígenas han sido generalmente ignoradas

• Se ha venido produciendo un reconocimiento paulatino de estos sistemas

• En Colombia se encuentra previsto que las autoridades indígenas puedan administrar justicia en el ámbito de su territorio

• Irrumpe el principio del pluralismo político como una aceptación de las sociedades plurales que son la mayoría de los países Latinoamericanos

Reconocimiento a los sistemas de justicia indígenas

• Colombia reconoce en 1991 la Jurisdicción Especial Indígena

• Perú reconoce en 1997 poder jurisdiccional a las comunidades nativas

• Cuando se reconocen otros sistemas en la Constitución estamos frente a una consagración del pluralismo jurídico.

Otras figuras

• Los arbitrajes derivados de negocios jurídicos, en donde las partes excluyen la intervención de la justicia ordinaria, dada la demora de las resoluciones judiciales y en razón de los elevados costos de los procesos

• Se encuentran totalmente generalizados en las legislaciones de los países

• No tienen como finalidad resolver conflictos sociales

Definición de resolución alternativa de conflictos

• Determinadas las figuras “ajenas” a la resolución alternativa de conflictos se propone la siguiente definición:

• “El conjunto de formulas que se encuentran reglamentadas legalmente, mediantes las cuales se administra justicia a la generalidad de los ciudadanos, no están integradas en la justicia ordinaria y sus actos no se imponen a través de la fuerza coactiva del Estado”

• Esta definición puede presentar contradicciones en el panorama regional.

Definición de la Comisión Andina de Juristas

• “Aquellas formas de administrar justicia por medio de las cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto –ya sea en el interior del sistema judicial o en una etapa previa- concurren legítimamente ante terceros a fin de encontrar la solución del mismo a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolución final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutividad”

Revisión de características

• Regulación en la ley• (En Colombia (Art. 247 CP.), Perú y Venezuela en la

Constitución.)• Jueces, Árbitros y Mediadores no integrados a la

justicia ordinaria, ni funcional ni jerárquicamente• Procedimientos flexibles, rápidos y de menores costos

que los procesos judiciales• Resuelven pequeñas causas, dando acceso a la justicia

a personas marginadas• Los actos realizados no se imponen por la fuerza

coactiva del Estado (En éste aspecto no hay unanimidad en la región)

Génesis de los MASC

• Se empiezan a gestar al comienzo de los años 80´s como consecuencia de cambios políticos y establecimiento de democracias formales en la region

• Aumento de la población excluida e incremento de los niveles de pobreza en toda América Latina

• Inoperancia de la justicia, “hemos heredado un poder judicial sin poder”

• Desconocimiento de la realidad social que a diario vive el ciudadano

Génesis de los MASC (Cont.)

• Falta de independencia del poder judicial

• Interferencias del poder político en el poder judicial

• Clientelismo político

• La judicatura una casta cerrada que obstaculiza e impide las reformas

• La corrupción

• La burocratización, lentitud, costo de los procesos, falta de medios materiales y personales

• Nuevos operadores económicos llegados con la Globalización

Factores de implantación y significado político de los MASC

• Los procesos de globalización

• La crisis de la justicia oficial y del estado de derecho liberal

• La dificultad para construir una autonomía entre lo jurídico y lo político

• Los intentos de movilizar el derecho por algunos agentes y colocarlo a su favor

• La crisis y el surgimiento de nuevos modelos jurídicos conceptuales

Panorama Regional

Argentina, Brasil, Guatemala, México, Nicaragua, Perú, Uruguay, Venezu

ela, Colombia

Argentina

• El 85% de los encuestados opinó que no había justicia en Argentina.• Argentina aprobó la ley de “Mediación y Conciliación” en 1996• En la experiencia piloto (1993-1995) se lograron acuerdos en el 67%

de los casos, este promedio descendió luego al 51.6%• Las mediaciones se sustancian ante los tribunales ordinarios• Solo requieren homologación las causas de menores y las de

discapacitados• Los tribunales obligan al cumplimiento de los acuerdos usando la

fuerza coactiva del Estado• Se observan deficiencias por la calidad desigual del servicio• También se cuestionan los bajos honorarios cobrados por los

mediadores y conciliadores

Brasil

• Cuenta con juzgados especiales civiles y criminales para conciliación

• Son tribunales especiales, que han sido catalogados como juzgados de segunda clase

• Su innovación es la flexibilización del proceso, es mas ágil y rápido a través de la solución negociada del conflicto

• En materia penal la tendencia es la despenalización y descriminalización

• Otras experiencias no representativas por el momento: justicia ambulante, justicia intinerante, justicia de barrio, justicia de vecindad

Guatemala

• Después de 35 años de guerra y 8 de negociación• Estableció una agenta política y social que

incluyó:• La reforma constitucional de 1985• Reconocimiento a étnias• En 1997 crea los Juzgados de Paz Comunitarios

por 10 años• No ha reconocido con claridad el pluralismo

jurídico a pesar de que existen los pueblos Maya, Garifuna y Xinca.

México

• Para materias laborales:

• Juntas de conciliación y arbitraje.

• Tribunal federal de conciliación y arbitraje como órgano de segunda instancia

• Comisión de arbitraje médico

• Procuraduría Federal del Consumidor, realiza mediación y conciliación frente a los reclamos de los usuarios.

Nicaragua

• Después de la Guerra en los años 80´s y la llegada de la Democracia en los 90´s se presenta un gran número de conflictos sobre la propiedad tanto urbana como agraria

• Se acude a la Mediación como instancia previa a la resolución de estos conflictos

• El proceso de mediación no requiere abogado• El proceso de Mediación es mas rápido y menos

costoso• El acuerdo tiene el carácter de una transacción judicial

y el Juez dicta una sentencia que será ejecutiva• No hay segunda instancia

Perú

• Tiene la más larga tradición en el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos en la región

• Los Jueces de Paz vienen de la época colonial• Tiene otras figuras que consagran el pluralismo

jurídico:• Las Comunidades Campesinas, con personería

desde 1920 y reconocidas en la Constitución de 1993 con funciones jurisdiccionales

• Resuelven primordialmente conflictos relacionados con la tenencia de la tierra

Perú (Cont.)

• Sus Comunidades Nativas (42 grupos étnicos), resuelven conflictos desde 1978

• Las Rondas Campesinas, surgen para combatir los problemas de robos, asaltos, abigeato, actúan en las zonas rurales, son informales

• Los Jueces de Paz, son paso previo y obligatorio para interponer demanda judicial

• Elección popular de jueces de paz no está reglamentada, se teme la politización, el cargo no es remunerado

• El Juez de Paz resuelve pequeñas causas y no es una respuesta adecuada a las necesidades de protección de mujeres y niños

Uruguay

• Aprobó un código procesal común

• Homogenizó y agilizó los procedimientos

• Más rapidez

• Mejor comprensión de los operadores jurídicos

• Se considera como una reforma exitosa, oportuna, con resultados visibles, dada la formalidad y burocracia de las leyes procesales de la region

Venezuela

• Expresa en la Constitución de 1999 que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la Republica por la autoridad de la ley

• Reconoce que los medios alternativos forman parte del sistema de justicia del país

• Elige los Jueces de Paz por circunscripción especial intramunicipal

• Los Jueces de Paz resuelven pequeñas causas• Pretende crear una cultura ciudadana en relación

con la resolución de conflictos

Colombia

• Antes de 1991:

• Tramitó leyes sobre mecanismos alternativos de resolución de conflictos antes de la Constitución de 1991 que no se convirtieron en Ley

• A partir de 1991:

• Incluye formulas de solución alternativa de conflictos

• Reconoce la Justicia Indígena

• Admite el Pluralismo Jurídico

• Hasta ahora no reglamenta la jurisdicción especial indígena y su relación con la justicia ordinaria

Colombia (Cont.)

• Prevé que las comunidades indígenas administren justicia

• La Ley 70 de 1994 autoriza a los Consejos Comunitarios para resolver controversias al interior de las Comunidades Negras

• Existen Comités de Conciliación en las Juntas de Acción Comunal que resuelven controversias internas

Mecanismos reconocidos por la Constitución de 1991 en Colombia

• Arbitraje

• Amigable Composición

• Conciliación

• Jueces de Paz

Arbitraje

• El artículo 431 de la Constitución establece la posibilidad de que las partes en un negocio jurídico habiliten de común acuerdo a un Arbitro para resolver su conflicto

• Las personas jurídicas sin ánimo de lucro pueden crear Centros de Arbitraje

• El Arbitraje en derecho debe estar a cargo de Abogados

Amigable Composición

• La Ley 146 de 1998 establece los casos en que dos o más personas particulares delegan en un tercero denominado Amigable Componedor la facultad de precisar con fuerza vinculante, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

Conciliación

• Dos o mas personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado Conciliador.

• El papel del Conciliador es puramente propositivo• El Conciliador es un facilitador que busca la solución

del conflicto• Las organizaciones sin animo de lucro pueden crear

Centros de Conciliación• La Conciliación en Equidad esta regulada por la ley 23

de 1991• La Conciliación en Equidad se esta llevando a cabo a

partir de las Casas de Justicia

Jueces de Paz

• Se introdujeron en la Constitución de 1991

• La Ley 497 de 1999 desarrolla esta figura

• El Juez de Paz es primera instancia judicial

• Se encuentra integrado al sistema de justicia

• Puede forzar la comparecencia de las partes

• La equidad es la herramienta para la solución de conflictos que usa el Juez de Paz

• Esta prevista la elección popular de los Jueces de Paz