La relevancia del compliance - umivale.es · -Para contratos a tiempo parcial: registro diario de...

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La relevancia

del compliance

laboral

Jorge Caballero Álvarez

Mayo de 2017

Título

¿Qué nos diferencia?

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Confidencial - Todos los derechos reservados - EY 2016 3

Índic

e 1 Importancia de

cumplir con las

obligaciones

laborales y de

Seguridad Social

2 Rigor en las

tipologías de

contratación,

cotizaciones,

retribuciones y

jornada de trabajo

3 Criterios y principales

líneas de actuación de la

Inspección de Trabajo y

Seguridad Social

4 Preguntas

Todos los derechos reservados - EY 2017

1.- Importancia de cumplir con las obligaciones laborales y de Seguridad Social



1 Importancia de cumplir con las obligaciones laborales y de Seguridad Social (i)

OBLIGACIONES EMPRESARIALES

a. Obligaciones formales/documentales

- Constitución y registro de la Sociedad

- Formalización de las relaciones laborales (registro de las RRLL y correcta

formalización de contratos y sus modificaciones)

- Formalización de contratos con Mutuas, pólizas de seguros colectivos, etc.

b. Obligaciones sociales y de seguridad

- Respeto de las obligaciones derivadas de normas laborales

(convencionales o normativa): condiciones laborales y elaboración de

nóminas

- Cumplimiento de las obligaciones en materia de PRL

c. Obligaciones ante las Administraciones

- Pago de cotizaciones (prestaciones en caso de pago directo de IT) y

retenciones tributarias

- Puesta a disposición de la documentación que se requieraundle fee


1 Importancia de cumplir con las obligaciones laborales y de Seguridad Social (ii)

BENEFICIOS DEL CUMPLIMIENTO

a. Seguridad jurídica para todas las partes ante:

- Órganos judiciales

- Administraciones

b. Minimizar el riesgo derivado de reclamaciones y/o sanciones por parte de:

- Empleados (demandas judiciales)

- Terceros (autónomos, contratas, ETT’s, compañías aseguradoras, etc.)

- Administraciones públicas (TGSS, INSS, ITSS, etc.)

c. Imagen ante terceros e impacto sobre el negocio undle fee


2.- Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo (i)

CONTRATACIÓN a. Contrato temporal vs Contrato indefinido

- Uso adecuado de la contratación temporal

- Expresión concreta y detallada de la causa de temporalidad

- Posibilidad de justificar y acreditar la causa de temporalidad

- Imposibilidad de superar la duración máxima legalmente prevista: el

cómputo se inicia desde que nace la necesidad de contratación

- Sentencia TJUE de 14 de septiembre de 2016 sobre contratos interinidad

b. Contrato a tiempo parcial

Imposibilidad de que en los contratos se indique que el horario del trabajador

será “segun necesidades de la empresa” u otras expresiones genericas que no

aclaren el horario a realizar y su distribucion concreta. Registro diario y

mensual

c. Contratos fijos discontinuos

Imposibilidad de sustituirlos por temporales de obra o servicio o por ETT’s


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, accidentes laborales, retribuciones y jornada de trabajo (ii)

COTIZACIÓN a. Correcta cotización de retribución en especie / beneficios sociales

Nueva redacción al artículo 109 de la LGSS dada por la Disposición Final

Tercera del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para

favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los

trabajadores. Se incluye en la Base de Cotización:

i. Plus transporte urbano o plus distancia entre domicilio y trabajo

ii. Mejoras a las prestaciones de SS (excepto por IT).

iii. Asignaciones asistenciales (tickets restaurante, comedor de empresa a

precio inferior, productos a precios rebajados, primas para seguros por

enfermedad común, enfermedad profesional o accidentes laborales).

iv. Acciones de la empresa de forma gratuita o por debajo del precio de

mercado

v. Donaciones promocionales


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo (iii)

vi. Su valor: Las percepciones o retribuciones en especie se toman por su importe, valorándose por

el coste medio, salvo en los supuestos siguientes:

- Prestación del servicio de educación en las etapas de infantil, primaria,

secundaria obligatoria, bachillerato y formación profesional por centros

educativos autorizados, a los hijos de sus empleados, con carácter gratuito o por

precio inferior al normal de mercado: su valoración vendrá determinada, en el

momento de inicio del curso escolar correspondiente, por el coste marginal para

el centro.

- El uso de una vivienda propiedad o no del empresario o la utilización o entrega de

vehículos automóviles: se ha de valorar en los términos por la normativa fiscal.

- Los préstamos concedidos a los trabajadores con tipos de interés inferiores al

legal del dinero se han de valorar por la diferencia entre el interés pagado y el

referido interés legal vigente en el respectivo ejercicio económico.

vii. Cotización de las percepciones cuyo devengo se produce en períodos superiores al

mes: prorrateo para evitar infracotización.


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo (iv)

RETRIBUCIONES a) Respeto al salario mínimo establecido en Convenio Colectivo para cada categoría.

b) Mejoras salariales: posibilidad de absorber y compensar sólo si se trata de conceptos

homogéneos. Dificultades de determinar la homogeneidad de conceptos absorbibles o

compensables.

STS 26 de noviembre 2014 (Caso Cortefiel): “en ningun caso podría pactarse la

compensación/absorción entre conceptos heterogéneos porque supondría una

renuncia de derechos” (si bien existe jurisprudencia que lo viene permitiendo

siempre que con la absorción o compensación no se reduzca el salario

establecido por Convenio Colectivo).

c) Bonus por objetivos: necesidad de establecer previamente y de forma clara los

parámetros para su consecución y el importe del bonus.

Si se pacta con carácter anual, no general derechos consolidados.

Posibilidad de pactar su no abono si se extingue la relación antes de finalizar su

devengo o de la fecha de abono (límites).


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo (v)

JORNADA DE TRABAJO

a) Horas extraordinarias:

- Límite anual en su realización (excepto las compensadas con descanso en los 4

meses siguientes).

- Nomenclatura (“Plus horario”, “Incentivos”…) y abono correctos (segun Convenio).

- Registro obligatorio.

- Correcta cotización (forman parte de la base de cotización por accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, así como desempleo, Fondo de Garantía Salarial y

formación profesional, sirviendo en esta caso para el cálculo de la base reguladora

de las prestaciones derivadas de este tipo de contingencias.

Además, las horas extraordinarias están sujetas también a una cotización adicional,

no computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. Esta

cotización diferirá en función de tipo de horas extras: fuerza mayor o horas sin esa

consideración. NO TIENE TOPES


2 Rigor en las tipologías de contratación, cotizaciones, retribuciones y jornada de trabajo (vi)

JORNADA DE TRABAJO b) Registro horario:

- Las empresas obligatoriamente deben realizar un registro de la jornada, se realicen o

no horas extraordinarias, por cuanto el registro es el elemento que permite la

contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de

horas extraordinarias.

- Tesis amparada en diferentes pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia

y por la Sentencia de Audiencia Nacional de fecha 4/12/2015, así como dos informes

de la Dirección General de Empleo que ratifican dicho criterio judicial.

- SENTENCIA TS DE 23 DE MARZO DE 2017 (con votos particulares)

- No hay formato, pero se exige incluir el horario concreto de entrada y salida respecto

de cada trabajador, y debe garantizar la fiabilidad y la invariabilidad de los datos.

- Para contratos a tiempo parcial: registro diario de horas ordinarias y complementarias

y registro mensual (no necesidad de requerir firma del empleado).


3.- Criterios y principales líneas de actuación de la Inspección de Trabajo y SS


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (i)

Plan de mejora de la organización de la ITSS

(Programa 291A) a) Plan de mejora del nuevo modelo de organización, cuyo desarrollo se verá

materializado en un Estatuto de Organización, actualmente en fase de tramitación.

b) Perfeccionamiento de instrumentos dedicados a la lucha contra la siniestralidad

laboral, el abuso laboral, el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, articulando

para ello, entre otras, las siguientes medidas:

- Crea una nueva Escala de Subinspectores de Seguridad y Salud Laboral, que

reforzará la lucha contra la siniestralidad laboral.

- Otorga nuevas competencias en materia de control de la contratación a la Escala

de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social del Cuerpo de Subinspectores

Laborales.

- Creación de una Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude Laboral y a la

Seguridad Social, con funciones de investigación y análisis del empleo irregular,

el trabajo no declarado, el fraude en la contratación y en la cotización a la

Seguridad Social, permitiendo mejorar la coordinación institucional con otros

organismos e instituciones públicas.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (ii)

c) Perfeccionamiento del intercambio de información entre el Departamento de

Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT con la ITSS.

d) Actuaciones conjuntas de la ITSS y la TGSS dirigidas a detectar fraude en los

procesos de gestión en supuestos de derivación de responsabilidad de la deuda de

Seguridad Social a otros sujetos responsables solidarios o subsidiarios, con especial

atención a sucesión en la titularidad de la empresa, grupos de empresas

administradores, cesión ilegal de trabajadores y contratas y subcontratas.

e) Actuaciones conjuntas de la ITSS y el INSS para investigar conductas presuntamente

fraudulentas que se detecten durante los procesos de gestión de prestaciones,

investigándose la compatibilización indebida de prestaciones de la Seguridad Social con

el trabajo por cuenta propia o ajena, las altas ficticias y el incremento injustificado de las

bases de cotización.

f) Mayor cooperación con las CCAA con el objetivo de implantar progresivamente

mecanismos de colaboración estables entre éstas y la ITSS en el ámbito de lucha contra

el trabajo no declarado y el fraude a la Seguridad Social.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (iii)

Principales campañas de la ITSS

a) Campaña en materia de tiempos de trabajo y Horas Extraordinarias

Los criterios que van a seguir los Inspectores de Trabajo son los siguientes:

1) Visita de la Inspección de Trabajo a los centros de trabajo.

En primer lugar, visitarán los centros de trabajo, realizando entrevistas a empleados

y, en su caso, representantes de los trabajadores y, requiriendo la siguiente

información:

- Actividad de la empresa.

- Horario de apertura y de trabajo.

- Contratos de trabajo, puestos de trabajo existentes, cuadro de turnos,

descansos; festivos trabajados.

- Acuerdos de distribución irregular de la jornada, en su caso, o en su defecto

decisiones empresariales al respecto.

- Realización de horas extraordinarias.

- Cuadrantes de horarios realizados por la empresa, si existen.

- Registro de jornada (artículo 35.5 Estatuto de los Trabajadores).


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (iv)

2) Obligación de registro de la jornada diaria.

- La principal novedad en la actuación inspectora es, precisamente, la exigencia a

las empresas de la llevanza del registro de jornada (hasta ahora dicho registro sólo

era necesario en el supuesto de que en la compañía se realizaran horas extras).

- Sin embargo, a partir de ahora, el criterio de la ITSS es que los empleadores

obligatoriamente deben realizar un registro de la jornada, se realicen o no horas

extraordinarias.

- Características del documento de control de jornada:

i) No se exigirá un modelo concreto, pero deberá ser diario e incluir el horario

concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador

ii) La comprobación de la existencia del registro se realizará por el Inspector de

Trabajo en el propio centro de trabajo, para evitar la posibilidad de creación

posterior, manipulación o alteración de los registros de jornada.

iii) Cualquiera que sea el modelo de control de jornada que se utilice debe

garantizar la fiabilidad y la invariabilidad de los datos:

a) Registro electrónicos o informáticos (tarjeta magnética o similar, TPV, etc.)

el Inspector podrá requerir que se impriman los registros de un periodo

determinado.

b) Registro manual (firma en papel), el Inspector puede requerir copia, tomar

apuntes, fotografías del mismo o incluso cautelarmente tomar el original.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (v)

iv) Se va a requerir la entrega a los trabajadores del resumen mensual de la jornada

realizada por los trabajadores que se ha tenido en cuenta para el abono de las

retribuciones.

3) Conclusión de la actuación inspectora.

A la vista de la documentación aportada por la empresa tanto en la visita al centro de

trabajo como en la comparecencia –actuación que se recomienda a los Inspectores

cumplimentar en la visita-, los Inspectores de Trabajo concluirán:

- Si la empresa cumplimenta el registro diario de jornada y se declara la existencia

de horas extraordinarias por encima del límite legal de 80 horas anuales:

Infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.5 LISOS,

sancionable con multa por importe de 626 a 6.250 € (dado que el límite legal es

anual, la Inspección procederá a considerar la existencia de una infracción por

cada año).

- Si la empresa no cumplimenta el registro diario de jornada: Infracción grave, en

virtud del artículo 7.5 LISOS, en los mismos términos expuestos en el párrafo

anterior. Además, la Inspección de Trabajo requerirá la cumplimentación de la

documentación.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (vi)

- Si, además de lo anterior, se identifica la existencia de horas extraordinarias no

declaradas: Infracción grave, ex artículo 7.5 LISOS, en los mismos términos

expuestos en los dos párrafos anteriores (esta infracción abarcará el período de

un año natural y, si la empresa tuviera varios centros de trabajo se apreciará una

infracción por cada centro de trabajo con trabajadores afectados por la

infracción).

- Si, en el caso de declaración de horas extraordinarias, se pueden cuantificar las

mismas y no se acredita la compensación económica o en descansos por la

parte empresarial: Infracción grave, al amparo de lo establecido en el artículo 7.10

LISOS, sancionable con multa por importe de 626 a 6.250 €; o, bien, infracción

muy grave, en virtud del artículo 8.1 LISOS sancionable con multa por importe de

6.251 € a 187.515 €. La imposición de una u otra sanción dependerá del criterio

del Inspector de Trabajo y de la entidad del impago.

- Si se constata el abono irregular de las cantidades correspondientes a las horas

extraordinarias, sin hacerlo constar en la nómina: Infracción grave de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 LISOS, sancionable con multa por

importe de 626 a 6.250 €.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (vii)

- Si se identifica la existencia de horas extras no declaradas, la Inspección de

Trabajo procederá a levantar acta de liquidación respecto de todas aquellas

cantidades correspondientes a horas extraordinarias y que no hayan sido

cotizadas a la Seguridad Social, obligando así a su cotización, con el

correspondiente recargo del 20%.

- Si la empresa remunera a los empleados las horas extraordinarias pero bajo

otros conceptos salariales, enmascarando así la realización de las mismas:

Comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social, a fin de que ésta

realice la correcta imputación en las bases de cotización, lo que puede dar lugar

también a un acta de liquidación si se comprueba que con la actuación

empresarial se ha producido una infracotización.

- Por último, y sólo si existe previa denuncia, si la empresa no comunica a los

representantes legales de los trabajadores las horas extraordinarias realizadas:

Infracción grave en virtud del artículo 7.7 de la LISOS, sancionable con multa por

importe de 626 a 6.250 €.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (viii)

4) Empresas sobre las que se potenciará el control en esta materia:

- Se incide en los sectores en los que se ha constatado un mayor volumen de

realización de horas extras o una previsible mayor existencia de la realización de

las mismas sin abonar: Banca, Industria manufacturera, Comercio al por menor y

al por mayor, Reparación de vehículos de motor y motocicletas, Actividades

sanitarias y de servicios sociales.

- No se incide esta vez en el sector de la hostelería, por considerar que ha sido

objeto de otras campañas y sin perjuicio de que puedan llevarse a cabo las

actuaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las normas en materia de

horas extraordinarias.

- Asimismo, se hará hincapié en las empresas de menos de 50 trabajadores, que son

la mayoría de las que integran el tejido productivo de nuestro país.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (ix)

b) Campaña en materia de CONTRATACION:

- Contratación temporal

Comprobación a realizar en las empresas que tengan un porcentaje alto de contratos

temporales, tanto los que se encuentren en fraude de ley, como los que hayan superado

la duración máxima de 24 meses en períodos de 30 meses.

- Contratación indefinida en empresas de la construcción

Comprobación de que se cumple el requisito del 30 por 100 de la plantilla indefinida en

las empresas, según la Ley de Subcontratación.

- Contratación para la formación

i) Control sobre la proporcionalidad de su uso y comprobación de aquellas empresas

en las que se utilice este contrato en un porcentaje elevado.

ii) Control sobre la prohibición de realizar trabajos a turnos nocturnos ni la

realización de horas extraordinarias para este tipo de contratos.

iii) Comprobación de las horas de prestación de servicios y sobre todo, la formación

recibida, así como la Autorización del SEPE previa a la contratación.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (x)

c) Campaña en materia de SEGURIDAD SOCIAL – LIQUIDACIÓN DIRECTA

i) Se comprobarán aquellos trabajadores con ocupacion tipo “a” y que deban estar

incluidos en el CNAE (código nacional de actividades económicas) de cada

empresa; en especial, los trabajos de oficina y los conductores de camiones de

más de 3500 Kg.

ii) Se sancionarán las altas y bajas de los trabajadores/autónomos presentadas fuera

de plazo.

iii) Se comprobarán los conceptos cotizables y aquellos que consten como exentos

(como dietas, kilometraje, etc.).

iv) Se comprobarán que las Jornadas Reales (del Régimen Agrario) se presenten

antes del día 6 de cada mes.

d) Campaña de CONTROL DE LAS ALTAS DE AUTONOMOS

Comprobación de que estén declarando importes derivados de actividades económicas

que superen el Salario Mínimo Interprofesional y que no se encuentren en alta en la

seguridad social ni en la mutualidad.


3 Criterios y principales líneas de actuación de la ITSS (xi)

e) Campaña en materia de FORMACION CONTINUA – TRIPARTITA

Se comprobará especialmente que se cumplen con los requisitos para la formación

realizada con cargo a los créditos para la formación continua, debido al alto porcentaje

de fraude que se está dando en este ámbito.

f) Campaña en materia de PRESTACIONES DE DESEMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Se comprobarán aquellas prestaciones que sean susceptibles de ser declaradas como

devengadas en fraude de ley, por la posible connivencia entre empresa y trabajador.

g) Campaña en materia de COOPERATIVAS

Control de aquellos cooperativistas que no cumplen con el objeto de las Cooperativas y

las que utilizan únicamente como medio de facturación.

h) Campaña en el sector de las EMPRESAS MULTISERVICIOS

Comprobación de si los servicios que se externalizan con empresas multiservicios no

estén incursos en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

4.- Preguntas

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Jorge Caballero Álvarez EY ABOGADOS

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ofrecemos ayudan a crear confianza en los mercados de capitales y las

economías de todo el mundo. Desarrollamos líderes destacados que

trabajan en equipo para cumplir los compromisos adquiridos con nuestros

grupos de interés. Con ello, desempeñamos un papel esencial en la creación

de un mundo laboral mejor para nuestros empleados, nuestros clientes y la

sociedad.

EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o

varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas

es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una

sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited

by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información

sobre nuestra organización, entre en ey.com.

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