La regulación de las Causas de justificación: estudio comparado de los Códigos penales peruano y español

Esther Pomares Cintas.

Titular acreditada de Derecho Penal. Universidad de Jaén.

SUMARIO: I. Consideraciones previas: estructura y efectos de las causas de justificación. II. Legítima defensa: el requisito de la necesidad concreta de la conducta defensiva. III. La eximente de estado de necesidad: la teoría de la diferenciación en los Códigos penales peruano y español. IV. Actuar en el ejercicio legítimo de un derecho: ¿existe el derecho de “corrección” de los padres respecto de los hijos sujetos a su patria potestad? 1. Consideraciones previas. 2. El derecho de corrección de los hijos y la situación anterior a la reforma de 2007 del Código Civil español. 3. La supresión de la facultad de corrección moderada y razonable derivada del ejercicio de la patria potestad: la reforma de 2007. 4. Inconvenientes que se plantean y propuestas de solución. I. Consideraciones previas: estructura y efectos de las causas de justificación

La realización de un tipo penal no señala, necesariamente, que ésta sea contraria a Derecho o antijurídica: puede estar autorizada en virtud de la presencia de las denominadas causas de justificación.

Las causas de justificación son normas permisivas que atienden a específicas y excepcionales circunstancias que tienen la virtualidad de eliminar la antijuridicidad del comportamiento lesivo de bienes jurídicos realizado en su seno1.

Aunque el Código penal peruano (CPpe, en adelante) y el español (CPe, en adelante) guardan silencio acerca de la naturaleza jurídica a que responden las distintas eximentes de la responsabilidad penal que contemplan en el artículo 20, la opinión dominante considera que tienen eficacia excluyente de la antijuridicidad la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, y el actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo2.

Código Penal Peruano3 Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal:

Código Penal Español4 Artículo 20. Están exentos de responsabilidad criminal:

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios

4º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

1 Sobre las particularidades de la aplicación de las causas de justificación en el ámbito de los hechos imprudentes, vid. POMARES CINTAS, E., La relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes. Comares, Granada, 2004; OLIVEIRA MONTEIRO, L. “Cuestiones controvertidas en la aplicabilidad de las causas de justificación a los delitos imprudentes”, Revista de Derecho, Escuela de Postgrado, nº1, Diciembre 2011, págs. 45 ss. 2 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte General. Ed. Grijley, 2007, págs. 534 ss.; POMARES CINTAS, E. En, (J.M. Zugaldía Espinar, Dir.), Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 551 ss. 3 Decreto Legislativo nº 635, de 3 de abril de 1991. 4 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro. 8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 7º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La existencia de una causa de justificación se supedita al cumplimiento de una

serie de condiciones. En este sentido, se establece un paralelismo entre la estructura del tipo de injusto y la de la justificación5. Ello quiere decir que, al igual que el tipo de injusto se compone de elementos objetivos y subjetivos (tipo objetivo y tipo subjetivo), la presencia de una causa de justificación precisa tanto de una vertiente objetiva, constituida por los presupuestos y elementos objetivos que fundamentan la situación justificante (por ejemplo, la existencia real y actual de una agresión ilegítima en la legítima defensa), así como de una vertiente subjetiva, basada en el denominado elemento subjetivo de justificación. Éste consiste en el conocimiento de la situación justificante y la tendencia del autor a actuar en el ejercicio de la respectiva causa de justificación6. Así, en la legítima defensa, el defensor deberá conocer la existencia de una agresión ilegítima y dirigir su conducta hacia la salvaguarda del bien jurídico en peligro.

5 Vid. acerca de esta correspondencia estructural, SANZ MORÁN, A. Elementos subjetivos de justificación, Bosch, Barcelona, 1993, págs. 1, 23 ss.; TRAPERO BARREALES, Mª A. Los elementos subjetivos en las causas de justificación y de atipicidad penal, Comares, Granada, 2000, págs. 10 ss. Cuestionando la simetría estructural entre la fundamentación del injusto y su exclusión, vid. VALLE MUÑIZ, J.M. El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, PPU, Barcelona, 1994, págs. 72 ss., 75; CARBONELL MATEU, J.C. “El sistema de la justificación en el artículo 20 CP/1995”, En, (G. Quintero Olivares/F. Morales Prats, coord.), El Nuevo Derecho Penal Español, Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, 2001, págs. 124 ss. Acerca del paralelismo estructural entre la fundamentación del injusto y su exclusión en los delitos imprudentes, POMARES CINTAS, E. La relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes, cit., págs. 144 ss. 6 Sobre el contenido del presupuesto subjetivo de justificación (su carácter cognoscitivo y volitivo), vid. MAQUEDA ABREU, Mª L. “Los elementos subjetivos de justificación”, La Ley, 1984, págs. 1091 ss., 1099; SANZ MORÁN, A. Elementos subjetivos de justificación, cit., págs. 27 ss.; VALLE MUÑIZ, J.M. El elemento subjetivo de justificación…, cit., págs. 79 ss.; TRAPERO BARREALES, Mª A. Los elementos subjetivos en las causas de justificación…, cit., págs. 78 ss., pág. 180. Vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo español núm. 50/1998, de 23 enero.

Acertadamente, la línea doctrinal actualmente dominante consagra la necesidad de acreditar el requisito subjetivo de justificación correspondiente7, imprescindible para la plena eficacia de una causa de justificación.

En consecuencia, la presencia de todos los requisitos de la causa de justificación de que se trate eliminará la antijuridicidad indiciada por la realización del tipo, afirmando, con ello, su impunidad8. No obstante, tanto el Código Penal peruano, como el español, prevén una particular atenuación del injusto ante las hipótesis de concurrencia parcial de los elementos de la norma permisiva (causa de justificación incompleta9).

Código Penal Peruano Art. 21: Responsabilidad restringida

Código Penal Español Artículo 21. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal

En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. "La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21 del Código Penal es de aplicación obligatoria. En tal caso, la disminución prudencial de la pena opera mínimo legal hacia abajo" (Acuerdo Plenario 4/1999, adoptado en el Pleno Jurisprudencial celebrado en noviembre de 1999).

Son circunstancias atenuantes: 1ª Las causas expresadas en el Capítulo anterior (art. 20), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Regla de determinación de la pena para las eximentes incompletas. Artículo 68. En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor (…).

Pues bien, para apreciar dicha atenuación, es necesario que se den unas

condiciones mínimas porque no todos los elementos que componen las causas de justificación tienen la misma relevancia: unos revisten una importancia nuclear o básica (por ejemplo, la agresión ilegítima en la legítima defensa), mientras que otros ocupan un papel secundario o complementario (así, la necesidad racional del medio defensivo empleado). Presentes los presupuestos esenciales10, la ausencia de algún elemento de

7 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 533, 534; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, En (J.L. Castillo Alva, Coord.), Código Penal Comentado, T I, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 673; POMARES CINTAS, E. En, (J.M. Zugaldía Espinar, Dir.), Derecho Penal, Parte General, 1ª Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 560, 561. El criterio jurisprudencial también requiere, para la justificación, la presencia esencial del elemento subjetivo, véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 1577/1997, de 22 diciembre, núm. 50/1998, de 23 enero. Sobre la exigencia del elemento subjetivo de justificación en los delitos imprudentes, detenidamente, POMARES CINTAS, E. La relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes, cit., págs. 135 ss. 8 Vid., el planteamiento defendido por GÜNTHER en torno a la exclusión del injusto específicamente penal. Cfr. “La clasificación de las causas de justificación en Derecho penal”. En, (D.M. Luzón Peña/S. Mir Puig, coords.), Causas de Justificación y de Atipicidad en Derecho Penal. Aranzadi, 1995, págs. 45 ss. 9 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., p. 534; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 676; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, 2004, cit., págs. 600 ss. 10 Los requisitos nucleares están vinculados a la esencia de la causa de justificación, de manera que su ausencia impide absolutamente apreciarla. Especialmente controvertidas son las hipótesis de ausencia del elemento subjetivo de las causas de justificación, es decir, cuando el autor de la conducta típica desconoce que le amparaba una situación justificante. Vid. POMARES CINTAS, E. Derecho Penal,

carácter secundario determinará la aplicación de una causa de justificación incompleta11. Por ejemplo, los supuestos de exceso intensivo de la defensa (en la legítima defensa).

Aunque la conducta se mantiene antijurídica, dicha situación se traduce en una notable atenuación de la pena correspondiente, con arreglo a la previsión legal del art. 21 de ambos Códigos penales. No obstante, frente al CPe (art. 68, en relación con el art. 21. 1º), el CPpe indica que el Juez “podrá” disminuir la pena, no le obliga a hacerlo cuando se acredite la concurrencia de una eximente incompleta. Con todo, el Acuerdo Plenario 4/1999, adoptado en el Pleno Jurisprudencial celebrado en noviembre de 1999, ha sostenido, con buen criterio, que "La circunstancia atenuante prevista en el artículo 21 del Código Penal es de aplicación obligatoria”.

Por último, en lo que concierne al grado de disminución de la pena en estos supuestos, el art. 21 CPpe contempla la aplicación de una pena inferior al límite legal mínimo12. Por su parte, el CPe contiene un precepto específico para las eximentes incompletas. El art. 68 prevé una rebaja de la pena, también por debajo del límite legal mínimo correspondiente: la pena inferior en un grado13 (obligatorio) o dos grados (facultativa) a la señalada por la ley, “atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor”. Asimismo, no hay obstáculo alguno para aplicar esta figura atenuante a los delitos imprudentes14. Piénsese, por ejemplo, en la realización arriesgada de un disparo intimidatorio, pero innecesaria para la defensa (en el marco de la legítima defensa), que ocasiona imprudentemente la muerte del agresor.

Pero no acaban aquí los espacios comunes entre sendos Códigos penales. Destacaremos, a continuación, una visión comparada en torno a algunos de los aspectos más controvertidos que plantea la regulación respectiva de la legítima defensa, el estado de necesidad y el denominado “derecho de corrección” sobre los hijos menores. II. Legítima defensa: el requisito de la necesidad concreta de la conducta defensiva

Los Códigos penales peruano y español afrontan de modo muy similar la regulación de la legítima defensa (art. 20.3 CPpe/art. 20.4º CPe). El análisis comparativo se centrará, por su especial interés y controversia, en la interpretación del requisito objetivo relativo a la necesidad, en concreto, de la conducta defensiva.

Una vez constatada la existencia de una agresión ilegítima (es decir, una puesta en peligro actual, real y antijurídica de bienes jurídicos individuales defendibles) y, por ende, la necesidad genérica de emprender una reacción defensiva, ambas legislaciones

Parte General, cit., 2002, págs. 617 ss.; y en el ámbito de los delitos imprudentes, cfr. la misma autora, La relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes, cit., págs. 173 ss. 11 Vid. detenidamente, CÓRDOBA RODA, J. Las eximentes incompletas en el Código penal, Instituto de Estudios jurídicos, Oviedo, 1966; VALLE MUÑIZ, J.M. “Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, págs. 561 ss. 12 Cfr. Acuerdo Plenario 4/1999; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 676. 13 Art. 70. 2ª CPe: La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. 14 Vid. sobre el fundamento y resolución de las hipótesis de presencia parcial de elementos objetivos de justificación en el ámbito de los hechos imprudentes (especialmente, el exceso intensivo imprudente), POMARES CINTAS, E. La relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes, cit., págs. 240 ss., 249 ss.

exigen la “necesidad racional del medio empleado” para impedir o repelerla (art. 20.3 b. CPpe/art. 20.4º II CPe). En una primera lectura, se observa que, en contraste con la respectiva regulación del estado de necesidad15, se descarta definir este requisito objetivo conforme al criterio de proporcionalidad de los bienes jurídicos en conflicto (los puestos en peligro por la agresión antijurídica, de un lado, y por el comportamiento defensivo, por otro). Por tanto, los arts. 20.3 b. CPpe/20.4º II CPe no pretenden equiparar la racionalidad del medio empleado en la legítima defensa con la exigencia de proporcionalidad de los medios empleados en la agresión y la defensa, o entre la posible lesión de bienes jurídicos derivada de la agresión y el resultado lesivo causado por la acción de defensa16. Porque, si así fuera, quedaría desvirtuada la división entre el ámbito del estado de necesidad y la legítima defensa17.

La interpretación del requisito que analizamos debe conectarse con la perspectiva supraindividual de la legítima defensa, que se traduce en el principio de afirmación o prevalencia del Derecho frente al injusto18. En efecto, la legítima defensa desarrolla una función preventivo-general, pues advierte al potencial agresor que el agredido puede reaccionar de modo enérgico frente a él19. Esta vertiente explica la generosa regulación legal de la legítima defensa, que otorga amplias facultades individuales de salvaguarda de bienes jurídicos en comparación con las reconocidas en otras causas de justificación (estado de necesidad o cumplimiento de un deber), e impone al agresor ilegítimo, de modo correlativo, un amplio deber de soportar la lesión de sus bienes jurídicos. En otras palabras, es el agresor, con su comportamiento contrario a Derecho, quien origina la situación de peligro para el agredido; por esa razón, y bajo determinadas condiciones, el Derecho se inclina a favor del injustamente agredido, permitiéndole lesionar, en la defensa, bienes jurídicos del agresor incluso de mayor valor que los puestos en peligro por la agresión20. Con todo, esta afirmación no quiere decir que cualquier reacción defensiva que afecte a los bienes jurídicos del agresor estará amparada por la legítima defensa, sólo aquélla que sea “razonablemente” necesaria o adecuada para salvaguardar el bien jurídico amenazado, es decir, para evitar la realización del peligro inherente a la agresión.

15 Art. 20. 4 CPpe/art. 20.5º CPe. 16 Cfr. Ejecutoria Suprema de 14 junio 1999, Expediente 1985-99; en esta dirección, sentencia del Tribunal Supremo núm. 962/2005, de 22 julio. Aunque vacilante, el criterio jurisprudencial español reconoce que la proporcionalidad “no es un elemento estructural de la legítima defensa, como lo es en el estado de necesidad” (sentencias del Tribunal Supremo núm. 189/1998, de 16 febrero, núm. 942/1999, de 8 junio, núm. 353/2000, de 14 marzo, núm. 794/2003, de 3 junio, núm. 341/2006, 27 de marzo, entre otras). 17 Cfr. en este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, E. “Justificación y exculpación en Derecho Penal español en la exención de responsabilidad por situaciones especiales de necesidad (legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes)”. En, (A. Eser, E. Gimbernat, W. Perron, edit.), Justificación y exculpación en Derecho Penal. Servicio de publicaciones Universidad Complutense de Madrid-Centro de Estudios Judiciales, 1995, pág. 66; IGLESIAS RÍO, M.A. Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa. Comares. Granada. 1999, págs. 315 ss. 18 Cfr. IGLESIAS RÍO, M.A. Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, cit., pág. 27. Asimismo, sentencia Tribunal Supremo núm. 411/2000, de 13 marzo. Sobre las objeciones que plantea la fundamentación supraindividual de la legítima defensa, cfr. BALDÓ LAVILLA, F. Estado de necesidad y legítima defensa (estudio sobre las situaciones de necesidad), Bosch, Barcelona, 1994, págs. 83 ss. 19 Vid. LUZÓN PEÑA, D.M. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Bosch. Barcelona, 1978, págs. 58 ss.; IGLESIAS RÍO, op. cit., págs. 19, 22 y 23. 20 Cfr. LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2ª ed., 2012, pág. 411. No obstante, BALDÓ LAVILLA reformula el aspecto individual de la legítima defensa, destacando el papel del agresor ilegítimo en la creación de la situación de defensa como fundamento material del deber de soportar la reacción defensiva del defensor. Cfr. op. cit., págs. 82 ss.

Por otra parte, la tradicional mención del “medio empleado” para neutralizar el peligro que representa la agresión debería sustituirse, para eliminar equívocos, por la exigencia de la necesidad concreta de la conducta defensiva llevada a cabo para tal fin. En efecto, lo que se valora no son, en sí, los medios, sino la naturaleza y entidad de la conducta realizada por el defensor, y las posibilidades de defensa disponibles mientras persiste la agresión ilegítima21. Por tanto, la necesidad racional alcanza todo el ámbito de la defensa, esa cualidad no se restringe estrictamente a los “medios” utilizados. Así, no puede ser irrelevante la modalidad de la conducta realizada por el defensor -dolosa o imprudente-22; además, no sólo cabe pensar en las acciones ofensivas (por ejemplo, golpear con un instrumento contundente), porque también pueden estar al alcance del defensor medidas de distinta índole capaces de dar término a una situación de agresión: una conducta puramente defensiva o evasiva del ataque. Ejemplo: Para defender a su hija de la agresión ilegítima a su integridad física y libertad sexual por parte de su exnovio, el autor se limitó a esquivar los golpes que el agresor le dirigía con una navaja. En el forcejeo, el agresor resultó mortalmente alcanzado “por los navajazos que él mismo lanzaba” y trataba de desviar el defensor23. Se hace preciso entonces arbitrar un criterio válido que permita medir si la concreta conducta defensiva se encuadra dentro del marco de lo “razonablemente” necesario para neutralizar el peligro inherente a la agresión ilegítima.

En este contexto se sitúa el llamativo inciso aclaratorio que añade el CPpe en el art. 20.3, en virtud de la Ley nº 27936, de 12 de febrero de 2003. Introduce, en el apartado b) del citado precepto, una interpretación auténtica del requisito que analizamos: “Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”. El propósito de esta cláusula interpretativa ha sido, según la Exposición de Motivos de la Ley que la incorpora, el de desterrar todo planteamiento jurisprudencial que sostenga “un tratamiento excesivamente restringido” del ámbito de la legítima defensa por confundir la “racionalidad” de la defensa con la proporcionalidad de los medios empleados, y con ello, de los bienes jurídicos en conflicto24. Estos planteamientos han sido defendidos también por la jurisprudencia española, que se ha mostrado, en esta materia, vacilante. Véase, por ejemplo, la sentencia Tribunal Supremo núm. 962/2005, de 22 julio: la racionalidad del comportamiento defensivo atiende “no solamente a la ecuación o paridad entre el bien

21 Cfr. CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 675; QUINTERO OLIVARES, G. Parte General del Derecho Penal, 2ª ed., Aranzadi, 2007, pág. 508; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, 9ª ed., Reppertor, Barcelona, 2011, pág. 449; LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, 2012, cit., pág. 411. Se valora “el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios” (sentencia Tribunal Supremo, núm. 962/2005, de 22 julio). 22 Véase más adelante. 23 Sentencia Tribunal Supremo de 2 febrero 1990. Comentada por CORCOY BIDASOLO, M. “Restricciones” jurisprudenciales al derecho de defensa”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, págs. 904-905. 24 Entre otras, Resolución de 19 mayo 1998, Expediente Nº 4777-97 (Lima), Resolución de 19 mayo 1995, Expediente N° 273-94 (Lima). Se reconoce que “no existe una unidad de criterio jurisprudencial”. Cfr. CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 675. Vid., al respecto, CÓRDOBA ALCÁNTARA, N. Legítima defensa: doctrina, legislación, jurisprudencia, derecho comparado. LEJ, Lima, 2004; ARMAZA GALDÓS, J. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito, Ed. Adrus, Arequipa, 2004; CHOCANO RODRÍGUEZ, R. “La justificación en situaciones de legítima defensa”, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, nº 5, 2004.

jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado”25. Aunque la mencionada reforma no ha sido aplaudida por considerarse superflua26, a mi juicio, es pertinente en la medida en que responde a las demandas del mandato de taxatividad en la tipificación penal. Me parece oportuna porque delimita un término de carácter valorativo e impreciso, advirtiendo que la “necesidad racional” no va vinculada estrictamente con el medio empleado en la defensa, ni con el principio de proporción equitativa. Implica una operación más compleja en la que se tendrá en cuenta una pluralidad de factores que el precepto no pretende cerrar -“entre otras circunstancias”. En realidad, es una cláusula que brinda cobertura legal al planteamiento doctrinal actualmente dominante: el criterio de menor lesividad (posible) de los bienes jurídicos del agresor27.

Según este criterio, el sujeto defensor ha de emplear, entre las posibilidades defensivas que estén a su alcance en el momento de la acción, e idóneas para neutralizar la agresión28, aquélla que sea menos lesiva o gravosa para los bienes jurídicos del agresor, en función de las circunstancias concretas.

La disponibilidad, adecuación y menor lesividad del comportamiento defensivo se evalúan de forma objetiva y ex ante. Se tendrá en cuenta la gravedad o intensidad de la agresión, sin olvidar que las circunstancias apremiantes de la situación precisan una respuesta inmediata del defensor29. Ejemplo: Tras sucesivos episodios de amenazas y malos tratos del marido a la procesada, una vez más, ésta fue atacada y golpeada continuada y violentamente por él. En su defensa, ella empleó un candelabro que había cogido de la mesa del salón, asestándole al marido múltiples golpes en la cabeza y en la cara, dejándole inconsciente y gravemente herido en el suelo (sentencia Tribunal Supremo español de 1 octubre 1991). El Tribunal consideró racionalmente necesaria la defensa llevada a cabo por la procesada para neutralizar el peligro que comportaba la agresión para sus bienes jurídicos: en ese momento, “las lesiones que sufriera el marido y aun la muerte si hubiera llegado por consecuencia de la respuesta de la procesada (...) estarían indudablemente amparadas por la eximente”.

Ahora bien, a la hora de comprobar el requisito de la necesidad racional de la defensa, no puede ser irrelevante la modalidad de la conducta realizada por quien se defiende, esto es, una conducta dolosa o imprudente. Ejemplo:

25 En esta dirección, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, 8ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 326. 26 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., pág. 544; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 676. 27 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Parte General del Derecho Penal, cit., 2007, pág. 508; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, 2004, cit., págs. 565 ss.; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. En (J.M. Zugaldía Espinar, Dir.), Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pág. 315; LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, 2012, cit., pág. 410; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, 2011, cit., pág. 449; VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., pág. 542; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., págs. 675, 676. Criterio que, asimismo, es compartido por la jurisprudencia peruana –vid. Ejecutoria Suprema de 14 junio 1999, Expediente 1985-99- y la española -vid. sentencias del Tribunal Supremo núm. 353/2003, de 14 marzo, núm. 470/2005, de 14 abril, núm. 962/2005, de 22 julio, núm. 927/2011, de 20 septiembre. Cfr. (F.J. Álvarez García, Dir.), Doctrina Penal de los Tribunales españoles, 2ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2007, págs. 71 ss. 28 Identifican la racionalidad de la defensa con la idoneidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., pág. 542; CARO CORIA, D.C. “Legítima defensa”, cit., pág. 675; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 314; LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 410. 29 En esta línea, Resolución de 16 septiembre 1993, Expediente N° 2102-92 (Piura); sentencia Tribunal Supremo, núm. 189/1998, de 16 febrero, Auto Tribunal Supremo, núm. 748/2004, de 20 mayo.

Amenazado por varios individuos que querían golpearle, el agredido saca un arma con la que pretende disuadirlos. Sin embargo, debido a la tensión propiciada por las circunstancias, manipula descuidadamente el arma, de tal modo, que se dispara sobre uno de los agresores, ocasionándole graves lesiones30.

Pues bien, en la determinación de los límites de la conducta necesaria, es decisiva, en el ámbito doloso, la dirección de la voluntad del defensor. Piénsese, por ejemplo, que, atendiendo a las circunstancias concretas, disparar intencionadamente hacia partes vitales del agresor, produciéndole lesiones graves o la muerte, no pudiera estimarse como una acción defensiva necesaria. Sin embargo, la valoración puede diferir considerablemente en la esfera de los hechos imprudentes, esto es, cuando el autor no ocasiona dolosamente ese resultado; así, realizar un disparo de advertencia para disuadir al agresor, pero que produce de modo no doloso idéntico resultado (lesiones graves o la muerte), podría todavía constituir una acción defensiva necesaria.

Tomando como punto de partida la perspectiva ex ante objetiva, la verificación de la necesidad concreta de la defensa, en las hipótesis de causación no dolosa del resultado lesivo, descansa, esencialmente, sobre la acción arriesgada misma (en el ejemplo, realizar, en condiciones apremiantes, un disparo de advertencia), su mayor o menor puesta en peligro de los bienes jurídicos del agresor, y no sobre el resultado lesivo finalmente ocasionado, que además no se ha producido dolosamente (lesiones graves del agresor). En consecuencia, el disparo de advertencia realizado no superará el marco de lo necesario -será racionalmente necesario- para evitar la agresión si, atendiendo a la magnitud del peligro que representa, constituye objetivamente, y en el momento de la acción, el medio defensivo disponible (idóneo) menos peligroso para los bienes jurídicos del agresor31. En este sentido, es posible señalar un ámbito de conductas defensivas necesarias que no lo serían si el resultado se hubiera producido de forma dolosa.

Por último, la aplicación del criterio de la menor lesividad (posible) de los bienes jurídicos del agresor puede conducir, en ocasiones, a una extrema desproporción de los bienes jurídicos en conflicto. Por ejemplo, una defensa mortal o gravemente lesiva de la integridad física del agresor para salvaguardar bienes patrimoniales. En tales casos, la exigencia de una defensa “racional” también permitiría excluir aquellas acciones defensivas manifiestamente desmesuradas32. Ejemplos: El agredido, que evitaba la sustracción de un perro de caza de su propiedad, ocasiona, mediante varios disparos desde la ventana, la muerte del agresor (sentencia Tribunal Supremo de 20 diciembre 1986). Junto a esta hipótesis de crasa desproporción, se suelen mencionar también las agresiones procedentes de niños, enfermos mentales, o personas en estado de intoxicación plena por bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes33.

La racionalidad de la defensa plantea aquí la conveniencia de restringir el marco de lo que es necesario, conjugando el criterio de la menor lesividad con las

30 Supuesto basado en la sentencia Tribunal Supremo alemán de 19 septiembre 1973 -BGH 25, págs. 229 ss. 31 Es un criterio ampliamente aceptado. Vid., detenidamente, con amplias referencias bibliográficas, POMARES CINTAS, E. La relevancia de las causas de justificación..., cit., págs. 230 ss. 32 Cfr. POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, 2004, cit., págs. 568-569; LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, 2012, cit., pág. 412. 33 Cfr. ROXIN, C. “Las restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa”, Cuadernos de Política Criminal, nº 17, 1982, págs. 297 ss. Incluso se ha entendido que las reacciones frente a agresiones que se producen en el ámbito familiar podían estar también sujetas a ciertas limitaciones; en este sentido, sentencia Tribunal Supremo, núm. 189/1998, de 16 febrero; sobre esta cuestión, cfr. LARRAURI, E./VARONA, D. Violencia doméstica y legítima defensa. EUB, Barcelona, 1995; IGLESIAS RÍO, M.A. Fundamento..., cit., págs. 413 ss.

denominadas restricciones ético-sociales del derecho de defensa34. Esta operación implica introducir criterios específicos de proporcionalidad que limiten la elección de la conducta defensiva posible e idónea, con la exclusiva finalidad de prohibir los ejercicios abusivos del derecho de legítima defensa35. El art. 2. 2 a) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España el 10 de octubre de 1979), únicamente permite matar intencionadamente para repeler o impedir las agresiones ilegítimas que pongan en peligro bienes jurídicos personalísimos –“en defensa de una persona”. II. La eximente de estado de necesidad: la teoría de la diferenciación en los Códigos penales peruano y español

La Exposición de Motivos del Código penal peruano reconoce haberse inspirado directamente en la regulación del estado de necesidad que prevé el Código Penal alemán (parágrafos 34 y 35)36. Dedica, en consecuencia, dos apartados específicos para contemplar, bajo distintas condiciones, el estado de necesidad justificante (art. 20.4) y el de naturaleza exculpante (art. 20.5). Como causa de justificación, se basará primordialmente en la proporcionalidad de los intereses en conflicto, de modo que el bien jurídico que se pretenda salvar resulte “predominante sobre el interés dañado” (art. 20.4 a).

En cambio, el Código penal español regula esta circunstancia eximente en un único apartado (art. 20.5º). Se requiere que “el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar” en la situación de necesidad dada. La interpretación del tenor literal de este precepto no es pacífica ni en el plano doctrinal ni en el jurisprudencial.

La doctrina mayoritaria se ha aferrado a la teoría diferenciadora, y ha sostenido que el art. 20. 5º CPe engloba, en realidad, dos vertientes de la eximente de estado de necesidad, con efectos jurídicos diferentes37. Así, cabrá apreciar el estado de necesidad como causa de justificación cuando, de la ponderación de una serie de factores en el caso concreto, el mal a evitar sea esencialmente de mayor valor o importancia que el mal causado por la conducta de salvamento, pues, en tal caso, el menoscabo del bien jurídico de que se trate (el interés sacrificado) será considerado necesario para la salvaguarda del interés amenazado; en cambio, si los intereses en conflicto poseen el mismo valor, se podrá invocar, en el plano de la culpabilidad, el estado de necesidad como causa de exculpación38.

34 Cfr. ROXIN, C. "Las restricciones ético-sociales...”, cit., págs. 297 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M. Teoría Jurídica del delito. Derecho penal. Parte general. Madrid, 1992, págs. 322 ss.; IGLESIAS RÍO, M.A. Fundamento..., cit., págs. 317 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E. “Justificación y exculpación...”, cit., pág. 66. También el Tribunal Supremo español se ha aproximado a esta línea, como lo demuestra en las sentencias núm. 189/1998, de 16 febrero, núm. 2828/1993, de 16 diciembre, entre otras. 35 Cfr. IGLESIAS RÍO, M.A, op. cit., págs. 204 ss., 262 ss. 36 Cfr. HURTADO POZO, J. Manual de Derecho penal. Parte General, I, 3ª ed., Ed. Grijley, Lima, 2005, págs. 546 ss., 672 ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., págs. 549 ss., 639 ss.; VÁSQUEZ SHIMAJUKO, C. “Estado de necesidad justificante”, En (J.L. Castillo Alva, Coord.), Código Penal Comentado, T I, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs. 691 ss. 37 Vid. por todos, MORALES PRATS, F. En (G. Quintero Olivares), Parte General del Derecho Penal, cit., págs. 519 ss. Distinción que comparte el criterio jurisprudencial mayoritario. Vid., por ejemplo, sentencias Tribunal Supremo núm. 1026/2003, de 11 julio, núm. 641/2002, de 18 abril, núm. 1998/2000, de 28 diciembre, núm. 278/2001, de 22 febrero. 38 Hay otros planteamientos que formulan, ante la equiparación de los interese en conflicto, un estado de necesidad absolutorio que comparte la naturaleza de una excusa absolutoria, MORENO-TORRES HERRERA, Mª. R., En (J.M. Zugaldía Espinar, Dir.), Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., 2010, págs. 366 ss

Teniendo presente que los términos de la comparación se establecen entre “males” (art. 20.5º CPe) –mal a evitar en la situación de necesidad y mal causado por la conducta de salvamento-, o entre el “bien jurídico protegido” y el “interés dañado” (art. 20.4 CPpe), la determinación de la entidad de los mismos no puede depender únicamente de una mera confrontación de los valores de los bienes jurídicos en juego. También se atenderá al grado de peligro que respectivamente corren, esto es, la gravedad de la puesta en peligro que representa la concreta conducta de salvamento para el bien jurídico (finalmente lesionado) y el peligro que amenaza al necesitado39. Por tanto, a la hora de medir la importancia del “mal” causado o del “interés dañado” por la conducta realizada en la situación de necesidad de que se trate, se tiene en cuenta también si ésta es dolosa o imprudente, por su mayor o menor puesta en peligro para bienes jurídicos. Ejemplo: Para evitar chocar con un vehículo que no respetó la señal de Stop, el conductor frenó bruscamente a 10 metros del mismo, pero se desvió e invadió el carril contrario, causando lesiones a los ocupantes de otro vehículo con el que posteriormente colisionó (sentencia Audiencia Provincial Barcelona de 10 enero 1997).

En el ámbito de la justificación de hechos imprudentes, se valora, no tanto el resultado lesivo causado de modo no doloso (en el ejemplo, las lesiones de los ocupantes del vehículo afectado), sino, fundamentalmente, la mayor o menor entidad del peligro que acarrea la conducta realizada, en comparación con el peligro que se trata de evitar40 (en el ejemplo, el peligro de muerte).

El art. 20. 4 CPpe ha manifestado aquí también la voluntad de dar cobertura legal a los criterios que deben presidir la valoración del principio de proporcionalidad en el estado de necesidad justificante: además de exigir expresamente la adecuación del medio empleado para conjurar el peligro (apartado b), requiere atender al valor (abstracto) de los bienes jurídicos involucrados en la situación de necesidad y la intensidad del peligro que les amenaza (apartado a). Aunque no es una fórmula abierta como la que se emplea a la hora de determinar la necesidad racional de la defensa en la legítima defensa -“entre otras circunstancias”-, la regulación del estado de necesidad no impide tener en cuenta otros factores, así, la intervención de la persona afectada por la acción salvadora en la creación del peligro que amenaza al necesitado puede posibilitar un mayor margen de reacción41.

39 Posición que comparte la doctrina dominante. Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., pág. 551; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, cit., pág. 475; SILVA SANCHEZ, J.M. “Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1982, págs. 665, 669; MORALES PRATS, F., Parte General del Derecho Penal, cit., págs. 519, 524 ss.; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, cit., 2004, págs. 583 ss. Asimismo, esta opinión ha sido avalada por el Tribunal Supremo español, entre otras, en las sentencias núm. 400/2001, de 14 marzo; núm. 12/1996, de 28 marzo, y Auto núm. 571/2001, de 16 marzo. 40 Cfr. POMARES CINTAS, E. La relevancia de las causas de justificación..., cit., págs. 230 ss 41 Es la distinción entre estado de necesidad defensivo y agresivo. Vid. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, C., “Estado de necesidad justificante”, cit., págs. 695 ss.; ARMAZA GALDÓS, J. “Estado agresivo y defensivo de necesidad”, Anuario de Derecho Penal, Monográfico sobre los Aspectos fundamentales en la parte general del Código Penal peruano. Lima, 2003; CHOCANO RODRÍGUEZ, R. “Situaciones de necesidad de las que se derivan causas de justificación: estado de necesidad agresivo y defensivo”, Anuario de Derecho Penal, Monográfico sobre los Aspectos fundamentales en la parte general del Código Penal peruano. Lima, 2003; VILLAVICENCIO TERREROS, F., op. cit., págs. 549 ss.; BALDÓ LAVILLA, F. Estado de necesidad y legítima defensa…, cit., págs. 43 ss., págs. 281, 282; LUZÓN PEÑA, D. “Causas de atipicidad y causas de justificación”. En, Causas de Justificación y de Atipicidad en Derecho Penal. Aranzadi. 1995, pág. 28; IGLESIAS RÍO, M.A, op. cit., pág. 114; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, 2002, cit., págs. 597-598; sentencia Tribunal Supremo núm. 2254/1994, de 27 diciembre. Un sector doctrinal introduce también la perspectiva de la “perturbación del

No obstante, desde la regulación del CPe, parece difícil sostener que el tenor del art. 20.5º albergue también una eximente de estado de necesidad de naturaleza distinta de la justificante42. Porque, si así fuera, debería descansar en algo más que una ponderación objetiva y cuantitativa de los intereses en conflicto (clave para la exclusión de la antijuridicidad). En otras palabras, si se defiende en el art. 20.5º la coexistencia de una causa de exculpación, se debería contemplar, al tiempo, una condición que explique por qué la persona que comete un delito es disculpada en virtud de una situación de necesidad en la que no le es exigible actuar conforme a Derecho (fundamento de la inexigibilidad de una conducta adecuada a Derecho). Debe ser una circunstancia capaz de distorsionar el proceso de motivación del comportamiento en orden a la evitación de delitos, y para ello no basta (ni es necesaria) la equivalencia valorativa de los intereses en juego43. El Código penal peruano (art. 20.5), como el alemán (parágr. 35), han entendido que el fundamento de inexigibilidad concurre cuando el delito cometido ha obedecido a la necesidad de salvaguardar bienes jurídicos personalísimos del necesitado o de una persona estrechamente vinculada a quien realiza la conducta de salvamento, con independencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto. IV. Actuar en el ejercicio legítimo de un derecho: ¿existe el derecho de “corrección” de los padres respecto de los hijos sujetos a su patria potestad? 1. Consideraciones previas

Tanto el Código penal peruano, como el español, contemplan, a través de la expresión “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, un entramado variado de causas de justificación que responden al principio del interés preponderante (apartados 8 y 7, respectivamente, del art. 20)44. A través de ellas, se plasma la idea de coherencia o unidad del ordenamiento jurídico, porque la eficacia justificante de la conducta típica realizada con ocasión del ejercicio legítimo de un cargo, derecho, oficio, o en cumplimiento de un deber, dependerá esencialmente de la existencia de normas jurídicas extrapenales que fundamenten un deber jurídico o reconozcan el alcance de un derecho o una profesión en cuya virtud se actúa45.

orden jurídico” inherente a la conducta típica realizada en situación de necesidad. Cfr. SILVA SANCHEZ, J., “Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español”, cit., págs. 664 ss., 667 ss.; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, cit., pág. 475; alegando la importancia social del bien jurídico afectado, VÁSQUEZ SHIMAJUKO, C. “Estado de necesidad justificante”, cit., págs. 695 ss. 42Vid. especialmente, GIMBERNAT ORDEIG, E. “El estado de necesidad: un problema de antijuricidad”. En, Estudios de Derecho Penal. Cívitas. Madrid. 1990, págs. 220 ss., 231 ss. En una línea parecida, SILVA SÁNCHEZ, J.M. “Sobre el estado de necesidad...”, cit., pág. 664; MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, cit., 2011, pág. 465; LUZÓN PEÑA, D. Lecciones de Derecho Penal, cit., 2012, pág. 421. En esta línea, sentencias Tribunal Supremo núm. 614/2004, de 12 mayo, 924/2003, de 23 junio, 1874/2002, de 6 noviembre, 888/2002, de 14 mayo, núm. 90/2001, de 31 de enero, que abren la vía del estado de necesidad justificante ante una similar entidad de males en conflicto. 43 Por ejemplo, la eximente de miedo insuperable, prevista en el art. 20.6º CPe. Cfr. MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, cit., 2011, págs. 463, 464. 44 Sobre los argumentos que se han aducido a la hora de fundamentar la necesidad y utilidad práctica de las eximentes del art. 20.8 CPpe/20.7º CPe, vid. PÉREZ ALONSO, E. “La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: propuesta de derogación de un precepto superfluo y contraproducente”, Cuadernos de Política criminal, nº 56, 1995, págs. 627 ss. 45 Vid. ROXIN, C. "Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena", Cuadernos de Política Criminal, 1992, págs. 171 ss.; PÉREZ ALONSO, E. “La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho…”, cit., págs. 623 ss.;

En realidad, esta causa de justificación guarda una gran similitud con la del estado de necesidad, tanto desde la perspectiva estructural como la que concierne a su fundamento. Por ello, un sector de la doctrina ha propuesto la supresión de la genérica eximente que ahora comentamos, de modo que los casos resueltos a su amparo se solucionen directamente a través del estado de necesidad justificante, que puede ser considerado como la cláusula general de la justificación penal46.

El análisis de este apartado se va a centrar en el controvertido “derecho de corrección” de los hijos, tradicionalmente integrado en la amplia eximente concerniente al “ejercicio legítimo de un derecho”. 2. El derecho de corrección de los hijos y la situación anterior a la reforma de 2007 del Código Civil español

El Código Civil peruano (art. 423. 3), y el español (art. 154 in fine, hasta la reforma de 2007), han instituido expresamente, como facultad de los padres en el ejercicio de la patria potestad, la de “corregir” a los hijos “moderadamente” y “razonablemente”47.

Pues bien, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias han otorgado a la facultad de “corrección” de los hijos naturaleza justificante, siempre que se acredite la estricta y adecuada conexión de la conducta típica realizada a su amparo con la finalidad educativa que debe presidirla; la medida empleada debe ser necesaria (racionalmente necesaria) y proporcionada en relación también con esa finalidad y el bien jurídico menoscabado48.

Bajo esas condiciones, el reconocimiento expreso de dicha facultad correctiva autoriza excepcionalmente a los padres el ejercicio ocasional49 de violencia leve

CARBONELL MATEU, J.C. La justificación penal. Fundamento, naturaleza y fuentes. Ed. Edersa, Madrid, 1982, págs. 132 ss.; SÁNCHEZ GARCÍA, Mª I. Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la autoridad, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, págs. 55, 75 ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 555 ss.; SEMINARIO SAYÁN, G. “El ejercicio legítimo de un derecho en el Código Penal peruano” En, (R. Pariona Arana, Dir.), 20 años de vigencia del Código penal peruano. Desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, Ed. Grijley, 2012, págs. 181 ss.; REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, En (J.L. Castillo Alva, Coord.), Código Penal Comentado, T I, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs. 782 ss., 785. 46 Cfr. PÉREZ ALONSO, E. “La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho…”, cit., págs. 649, 650; REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., pág. 783. 47 El art. 154 in fine, hasta la reforma de 2007, exigía, junto al carácter moderado, el uso “razonable” de la facultad correctiva. 48 Teniendo en cuenta también la edad y condiciones del menor. Cfr. REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., págs. 785, 786; VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 557; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, cit., 1ª ed., 2002, pág. 615; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. “La intervención del Derecho Penal en los castigos a los hijos: un análisis comparado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 01-07, 1999; la misma autora, “La violencia habitual en el ámbito doméstico y la causa de justificación de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho”, En (L. Morillas Cueva, coord.), Estudios penales sobre violencia doméstica. Edersa, Madrid, 2002, págs. 265 ss.; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, E. “El derecho de corrección”, En, (M.A. Boldova Pasamar/Mª.A. Rueda Martín, Coords.), La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006, págs. 205 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “La corrección de los padres a los hijos: consecuencias jurídico-penales de la reforma del art. 154 del Código Civil”, Revista Penal, nº 26, 2010, págs. 101 ss. 49 Excluyéndose, por su incompatibilidad con el carácter moderado de la facultad de corrección, el empleo habitual de violencia (es criterio dominante). Cfr. REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., pág. 786; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, cit., 1ª ed., 2002, pág. 615.

(mínima) física o de otra naturaleza, así, aquella que menoscaba la libertad de actuar o de formación de la voluntad (coacciones, amenazas) o la libertad ambulatoria (detenciones) de los hijos que se encuentren bajo su patria potestad50. Ejemplos. La bofetada que el padre propina a su hija menor porque, a causa de su relación con un hombre mucho mayor que ella, “la estancia fuera de la casa era larga (...) con descuido de (...) sus deberes escolares” (sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, núm. 37/1999, de 19 abril); la madre que reprende a su hijo de 13 años por llegar tarde a casa, agarrándole por los brazos y dándole unos azotes en las nalgas (sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, núm. 48/2004, de 9 marzo). Dichas conductas típicas -maltrato de obra que no causa lesión- se consideraron amparadas por el derecho de corrección, en virtud de sus requisitos51. 3. La supresión de la facultad de corrección moderada y razonable derivada del ejercicio de la patria potestad: la reforma de 2007

Sin embargo, como se ha adelantado, en España, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, ha marcado un cambio sustancial. Modifica el art. 154 del Código Civil (CC, en adelante), de tal modo, que suprime del contenido de las facultades derivadas de la patria potestad la de corregir razonable y moderadamente a los hijos. Ahora exige, expresamente, que la patria potestad se ejerza “con respeto a la integridad física y psicológica” de los hijos.

Esta decisiva revisión del CC español culmina un proceso legislativo que se inicia con la intervención penal en el ámbito de la familia (o asimilado), que no tolera el empleo de violencia alguna, cualquiera que sea su naturaleza o entidad. Por tanto, interpretar el alcance del nuevo tenor literal del art. 154 CC requiere ineludiblemente situarlo en el contexto de las reformas penales, también sustanciales, en materia de violencia doméstica de carácter ocasional52.

La modificación más significativa en esta materia se produjo con las reformas de septiembre y noviembre de 2003, y de diciembre de 200453: todo maltrato de obra ocasional (que no causa lesión) de los hijos deja de ser considerado como falta para elevarse a la categoría de delito (art. 153 CPe, dentro del Título dedicado a los delitos de lesiones), valoración que se extiende igualmente al ejercicio ocasional de violencia que cause un menoscabo psíquico o lesión leve54. Se castiga como delito golpear o maltratar de obra sin causar lesión, o causar menoscabo psíquico o una lesión leve, cuando el sujeto pasivo sea el descendiente por naturaleza, adopción, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores que con el autor convivan, o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

Además, la conversión del ejercicio ocasional de violencia leve a la categoría de delito ha supuesto incrementar su penalidad: se castiga con la pena de prisión de hasta 1 50 Cfr. REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., pág. 785; VILLAVICENCIO TERREROS, F. Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 557; POMARES CINTAS, E. Derecho Penal, Parte General, cit., 2002, pág. 615. 51 Vid., asimismo, respecto de la falta contemplada en el art. 442.CPpe, REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., págs. 785, 786. 52 La supresión del derecho de corrección está directamente relacionada con la ampliación penal del concepto de maltrato en el ámbito familiar. Cfr. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, 2010, cit., pág. 340; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “La corrección de los padres a los hijos: consecuencias jurídico-penales de la reforma del art. 154 del Código Civil”, cit., págs. 101 ss. 53 Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, 15/2003, de 25 de noviembre, y 1/2004, de 28 de diciembre. 54 En cambio, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar o asimilado se concibe como modalidad agravada de trato degradante, dentro de los delitos contra la integridad moral (art. 173.2 CPe).

año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días. En todo caso, es obligatorio (art. 57.2 CPe) imponer, como pena accesoria, la prohibición de aproximarse al sujeto pasivo, así, al hijo menor, “quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena” (art. 48.2 CPe).

El delito comentado convive con la regulación del ejercicio ocasional de violencia leve de otra naturaleza: las amenazas o coacciones leves. Si el menor es considerado “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, y es el progenitor quien, de modo leve, le amenaza o coacciona, tal comportamiento se calificará como delito de amenazas (art. 171.4 in fine CPe), o como delito de coacciones (art. 172.2 CPe). El tratamiento punitivo de tales supuestos es semejante al anterior.

Este listado de delitos de violencia leve en el ámbito doméstico se completa con la regulación específica de las faltas de injurias, amenazas o coacciones, de carácter leve55, cuya pena se agrava precisamente cuando el sujeto pasivo sea alguna de las personas vinculadas al contexto familiar o asimilado, así, en las hipótesis que analizamos, los hijos sujetos a la patria potestad de quien realiza el comportamiento constitutivo de falta (art. 620.2º in fine CPe)56: se prevé la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 días, o, como pena alternativa, la localización permanente de 4 a 8 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Además, se establece expresamente, por la comisión de la falta descrita en los casos que comentamos, la posibilidad de aplicar, como pena accesoria, la medida de alejamiento del sujeto pasivo (art. 57.3 CPe). Por último, la falta de amenazas o coacciones leves en el ámbito familiar es perseguible de oficio (en el resto de los casos, sólo se puede perseguir a través de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal).

La compleja y excepcional intervención penal en el plano de la familia pone de relieve una técnica legislativa orientada a “combatir” la violencia doméstica (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre), con independencia de sus características y entidad (violencia física o de otra naturaleza, esporádica o habitual), y cualquiera que sea la finalidad que la presida, es decir, “aun con fines correctores“57.

Es evidente que la reforma de 2007 del Código Civil español y la desproporción entre la respuesta punitiva y la entidad de los comportamientos de violencia ocasional sobre los hijos están inspiradas en criterios de “tolerancia cero”. Sin embargo, esta política legislativa que alcanza al orden civil y penal no discurre de modo aislado: las iniciativas emprendidas por el legislador español forman parte de un proceso más complejo impulsado desde instancias supranacionales58.

En efecto, la significativa modificación del art. 154 CC ha atendido “los requerimientos del Comité de Derechos del Niño”, que manifestaba “su preocupación” por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que, hasta entonces, se ha reconocido a los padres y tutores “pueda contravenir el art. 19 de la Convención sobre

55 La falta de amenazas o coacciones leves serán aplicables siempre y cuando el hijo no sea considerado persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. 56 Fuera del contexto familiar, la pena prevista es la de multa de 10 a 20 días. 57 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “La corrección de los padres a los hijos…”, cit., pág. 107, también pág. 115; BOLDOVA PASAMAR, M.A. “¿Queda algo del derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal?”, Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 5, 2011, págs. 55 ss.; FERNÁNDEZ IBÁÑEZ, E. “El derecho de corrección”, cit., págs. 225, 226. 58 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M.A. “¿Queda algo del derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal?”, cit., pág. 67; ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 16, 2005, pág. 237, en relación con el análisis de la reforma, en 2000, del Código Civil alemán.

los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989”59. No sólo por la indeterminación del comportamiento correctivo susceptible de encuadrarse dentro de lo que se considera “moderado” y “razonable”. Asimismo, se pretende fomentar otros usos o concepciones que destierran el empleo de violencia sobre los hijos (aun de escasa entidad) como método disciplinario, por ser distorsionante desde la perspectiva educativa: se cuestiona, por tanto, su necesidad60. Como señalan MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, aquí los principios de proporcionalidad y necesidad “están de más”61: por ejemplo, no es necesario, ni idóneo, como método de aprendizaje, propinar azotes (maltrato de obra) a la hija menor por no querer hacer la cama62; ni la advertencia de golpear a la hija (amenazas) como modo de hacerla callar63. A estos propósitos obedeció la reforma del Código civil alemán (parágr. 1631 II), en virtud de la Ley para la proscripción de la violencia en la familia, vigente desde el 3 de noviembre de 2000. Se reconoce expresamente el derecho de los hijos a una educación sin violencia: “Los hijos tienen derecho a una educación sin violencia. Los castigos corporales, las lesiones psíquicas y otras medidas degradantes son ilícitos”64.

En consecuencia, partiendo de esta amplia perspectiva, la consciente eliminación en el Código civil español de la facultad de corrección moderada y razonable de los hijos, y la exigencia de respeto a su “integridad física y psicológica”, cobran un importante relieve jurídico (y social). El deber legal de respetar la integridad del hijo, en el ejercicio de la patria potestad, no se identifica estrictamente con la prohibición de causarle lesiones físicas o psíquicas, porque las lesiones siempre se mantuvieron al margen de los límites del anteriormente reconocido derecho de corrección; además, no tendría sentido que ese respeto no abarcara la prohibición de menoscabar la integridad 59 Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre. En esta línea, vid. Castigo físico y psicológico en España. Incidencia, voces de los niños y niñas y situación legal (2004), Informe Nacional y Contribución de la Organización “Save the Children España” al estudio de Naciones Unidas sobre violencia contra la infancia. El Informe reconoce que “el Comité de los Derechos del Niño ha advertido en varias ocasiones a España sobre este punto, instando al gobierno a emprender la reforma del Código Civil pertinente” (http://www.savethechildren.es/docs/Ficheros/76/informeSC.pdf). Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había desafiado el concepto de “castigo razonable”. Cfr. “Traduciendo a la realidad el Derecho: Evaluación, Políticas y planificación”. En, Justicia y Derechos del Niño, nº 3. UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Buenos Aires, Diciembre 2001. 60 Cfr. Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, de las Naciones Unidas (29 agosto 2006), págs. 28 ss. (http://www.unicef.org/violencestudy/spanish/reports/SG_violencestudy_sp.pdf); vid. también, Informe del Consejo de Europa (junio 2008) -Abolición del castigo físico infligido a niños y niñas. Preguntas y respuestas (http://www.coe.int/t/dg3/children/corporalpunishment/pdf/QuestionAnswerSpanish.pdf). Cuestionaban el derecho de corrección, con anterioridad a la reforma de 2007, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 340; igualmente, ACALE SÁNCHEZ, Mª. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 182. Vid. también, MESTRE DELGADO, E. La eximente de ejercicio legítimo de un derecho y las causas supralegales de justificación penal, Edisofer, Madrid, 2001, pág. 49; QUINTERO OLIVARES, G. Parte General del Derecho Penal, 2ª ed., Aranzadi, 2007, pág. 490. 61 Cfr. Derecho Penal, Parte General, 2004, cit., pág. 340. Asimismo, REVILLA LLAZA afirma que resultaría deseable eliminar de la corrección educativa todo menoscabo a la integridad física y psíquica de los menores, y suprimir toda muestra de violencia en su proceso educativo. Cfr. op. cit., pág. 785. 62 Vid. Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, núm. 955/2002, de 30 diciembre, que, en cambio, aplicó el derecho de corrección (entonces legalmente reconocido). 63 Vid. Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza, núm. 95/2005, de 2 marzo, que no consideró amparada por la facultad de corrección esta conducta típica de amenazas. 64 También podría incluirse en este contexto, por ejemplo, la reforma del Código Civil chileno, en virtud de la Ley 20.286, de 15 de septiembre de 2008. Aunque el art. 234 mantiene la facultad de corregir a los hijos, excluye de la misma “toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño (..)”.

moral del menor, distinta de la física y psicológica. Si tenemos presente la proscripción penal de toda violencia sobre el menor en el contexto familiar, con independencia de la finalidad última que persiga el progenitor, no es difícil adivinar que la pretensión del legislador español ha sido la de desvalorar el recurso a métodos disciplinarios que consistan en el ejercicio de violencia de cualquier naturaleza, no sólo física65. Así, se prohíbe tanto el castigo físico mínimo a través de un “maltrato de obra” ocasional –una bofetada, o un cachete-, como la vis moralis o intimidatoria, recurriendo a la amenaza de aplicar un castigo físico –por ejemplo, pegar al niño66. No se olvide que se suprime una facultad correctiva que estaba destinada a autorizar excepcionalmente las violencias “razonables y moderadas” sobre los hijos, sin distinguir su naturaleza, exigiéndose únicamente su racionalidad, moderación y necesidad para la finalidad educativa (expresamente formaba parte del contenido de las facultades vinculadas al ejercicio de la patria potestad). A partir de la reforma de 2007, ya no cabe mantener la existencia, en modo alguno, de un derecho de corrección, porque se ha suprimido, consciente y completamente, del contenido de la patria potestad67; de otro modo: el ejercicio de la patria potestad ya no concede un derecho a corregir recurriendo al ejercicio de violencia, por mínima que sea. Un sector doctrinal ha sostenido que la supresión de la facultad de corregir a los hijos va encaminada exclusivamente a vetar el castigo físico68. Sin embargo, es una interpretación que no cabe inferir del tenor del art. 154 Código Civil. El precepto no sólo exige el respeto de la integridad física de los hijos sujetos a patria potestad, sino que alcanza a la de carácter psicológico, y a ésta se puede afectar, de modo idóneo, a través del ejercicio de otra modalidad de violencia, como la moral o psíquica. El Informe del Consejo de Europa -Abolición del castigo físico infligido a niños y niñas (junio 2008)69- reconoce que hay otras formas de castigo que “no son físicas”, “pero que son incompatibles con la Convención”; señala, por ejemplo, las actitudes de menosprecio, o cuando se amenaza o se asusta al niño. Por tanto, no sería coherente prohibir, de un lado, el castigo físico y admitir, de otro, la posibilidad de autorizar el ejercicio de otra modalidad correctiva de distinta naturaleza, así, amenazar al niño con la aplicación de dicho castigo físico. Defender un derecho de corrección “educativo”, a través del derecho más amplio, el de educación, sólo para justificar el recurso a métodos violentos no físicos70, no se compadece con el contexto político criminal de “tolerancia cero” de la violencia en la familia a que se ha hecho referencia; además, la facultad correctiva se ha eliminado completamente del art. 154 CC: ya no forma parte del contenido de los derechos inherentes a la patria potestad. 4. Inconvenientes que se plantean y propuestas de solución

La reforma del Código civil español ha sido contundente al imposibilitar recurrir, como antes, a la facultad de corregir razonable y moderadamente a los hijos 65 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “La corrección de los padres a los hijos…”, cit., págs. 115, 116. Vid. también, en relación con el análisis de la reforma del Código civil alemán, ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, cit., pág. 237. 66 Véase, por ejemplo, sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza, núm. 95/2005, de 2 marzo. 67 Como señala DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, la voluntad del legislador es la de “excluir toda violencia en el ejercicio de la patria potestad (y la tutela)”, op. cit., pág. 115, también, págs. 116, 117; BOLDOVA PASAMAR, M.A. “¿Queda algo del derecho de corrección de los padres a los hijos en el ámbito penal?”, cit., págs. 62, 64. No puede ampararse en derecho alguno, y por tanto, tampoco en el derecho de educación. Cfr. ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, cit., págs. 238 ss.; MORILLAS CUEVA, L. Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, págs. 307-308. 68 LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, 2012, cit., pág. 454; MARÍN DE ESPINOSA, E., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 327. Parece compartir esta posición, BOLDOVA PASAMAR, M.A., op. cit., pág. 63. 69 http://www.coe.int/t/dg3/children/corporalpunishment/pdf/QuestionAnswerSpanish.pdf. 70 Así lo sostienen LUZÓN PEÑA –op. cit., pág. 455-, MARÍN DE ESPINOSA –op. cit., pág. 327-, siempre que dicho comportamiento correctivo sea necesario, moderado y esté presidido por la finalidad educativa.

mediante el uso esporádico de violencia mínima. Esta medida legislativa, que busca ser coherente con el derecho de los hijos a una educación sin violencia, plantea serios inconvenientes si se tiene presente el tratamiento punitivo que el CPe reserva para el ejercicio de violencia leve (mínima) sobre el hijo: de un lado, se manifiesta la finalidad de proteger a los hijos ante cualquier forma de violencia en el contexto familiar, pero, por otro lado, ante las hipótesis que se hubieran considerado cubiertas por la anteriormente reconocida facultad de corrección, la contrapartida de la eliminación de dicha facultad genera un absoluto despropósito: la estigmatización penal del progenitor y la ruptura (obligada) de la convivencia familiar, o de los vínculos familiares71, a través de la prohibición de aproximación al hijo, como pena accesoria72. Una respuesta inapropiada para un episodio aislado de violencia mínima que tiene lugar en el marco de una relación paterno-filial que se desarrolla en un clima de afectividad y de integración del menor73.

En consecuencia, los efectos punitivos señalados para el progenitor pueden resultar contraproducentes para el propio interés del menor (puede resultar, a la postre, más desprotegido). Son las paradojas inherentes a toda disposición legislativa inspirada en criterios de “tolerancia cero”, amén de la vulneración de principios penales esenciales como el de proporcionalidad74. El problema se agrava en la medida en que tales disfunciones no han sido adecuadamente contrarrestadas por el legislador. De ese riesgo de criminalización de los padres era consciente el Proyecto de modificación del Código Civil alemán; por eso señalaba que la finalidad de la supresión del derecho de corrección paterna es la prohibición de violencia en la educación “sin la criminalización de la familia”, aspecto que debe estar también presente75. En el ámbito español, la Exposición de motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, no ha reflejado esta preocupante situación. Ante un maltrato de obra ocasional, por ejemplo, sólo cabría alegar el tipo atenuado del delito del art. 153 CPe, “en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho”76. Pero esta solución sigue implicando la imposición de una pena y no excluye la pena accesoria de alejamiento respecto del hijo.

Frente a esta situación controvertida y perjudicial para las relaciones familiares, se han barajado distintas propuestas encaminadas a neutralizar los mencionados efectos contraproducentes del tratamiento punitivo del ejercicio aislado de violencia de mínima intensidad.

71 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., op. cit., págs. 101 ss., pág. 107; “una bofetada al hijo debe de considerarse siempre y en todo caso un comportamiento delictivo”, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. En, (F.J Álvarez García, Dir.), Derecho penal español, Parte Especial, I, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 507. 72 Posibilidad que se contempla, igualmente, para las faltas de amenazas o coacciones leves, que, en este contexto, son perseguibles de oficio. 73 Cfr. ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, cit., pág. 240; REVILLA LLAZA, P.E. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”, cit., pág. 785. 74 Cfr. MENDOZA CALDERÓN, S., “Hacia un derecho penal sin fundamentación material del injusto”, En, (M.A. Boldova Pasamar/Mª.A. Rueda Martín, Coords.), La reforma penal en torno a la violencia doméstica y de género, Atelier, 2006, págs. 121 ss., pág. 133; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., op. cit., págs. 127, 128; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. Derecho penal español, Parte Especial, cit., pág. 508. 75 Cfr. ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, cit., págs. 235 ss. 76 Art. 153. 4 Cpe: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”. El tipo atenuado se introduce con posterioridad a la reforma de 2003, concretamente, por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La modalidad atenuada se prevé también en los delitos de amenazas leves y coacciones leves, cuando el hijo se considere persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (arts. 171. 6, 172. 2 in fine). Según la Circular de la Fiscalía General del Estado español, 4/2005, la atenuación “responde a razonables exigencias de los principios de proporcionalidad y culpabilidad habida cuenta de la singularidad (…) de la materia a regular.”.

Las vías de resolución que propone la doctrina mayoritaria suponen trasladar la respuesta a la sede valorativa de la tipicidad, es decir, formulando criterios que hagan posible fundamentar la atipicidad penal de los comportamientos que analizamos: adecuación social77, de un lado, y el principio de insignificancia del comportamiento, por su escasa ofensividad78, de otro.

Ahora bien, los argumentos que se han alegado para evitar la criminalización de los progenitores en los supuestos que contemplamos, no convencen.

Recurrir a la adecuación social, como criterio interpretativo fundado en valores extrapenales, contrasta seriamente con el contexto político criminal de “tolerancia cero” de violencia en la familia, que impide sostener una interpretación que favorezca la atipicidad de tales recursos violentos ocasionales y mínimos. Las medidas legislativas, civiles y penales, adoptadas en el ámbito específico de la familia desde 2003 a 2007, ponen de relieve una función “pedagógica” encaminada a forzar (bajo la amenaza de pena) una transformación social que consiga desterrar el uso de métodos disciplinarios violentos, aun mínimos, en el proceso educativo de los menores79. Por tanto, es precisamente esa tolerancia o aceptación social de la violencia, aun mínima, aquello con lo que la ley (civil y penal) pretende acabar.

Asimismo, los argumentos basados en la escasa lesividad del bien jurídico tutelado, o la insignificancia del comportamiento violento, también se contraponen con una regulación penal que está presidida por el principio de intervención máxima80; es difícil defender la atipicidad de los comportamientos que analizamos ante la existencia de tipos penales que desvaloran mínimas injerencias ocasionales en la esfera personal del niño81, y a través de una grave respuesta punitiva que no se corresponde con la escasa entidad de la conducta. Como se ha señalado, el legislador español da un salto cualitativo al considerar delito el menoscabo psíquico leve, o el esporádico maltrato de obra de los hijos (art. 153 CPe), o al agravar las penas correspondientes a las faltas de amenazas o coacciones leves si se producen en el entorno de la familia, que entonces serán perseguibles de oficio (620.2 in fine CPe).

77 En esta línea, MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General, 2011, cit., pág. 498; ACALE SÁNCHEZ, Mª, El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, cit., pág. 183; MESTRE DELGADO, E. La eximente de ejercicio legítimo de un derecho… cit., págs. 49 ss.; LUZÓN PEÑA, D.M. Lecciones de Derecho Penal, 2012, cit., págs. 454, 455; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, 2010, cit., pág. 340. Vid. un análisis exhaustivo, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “La corrección de los padres a los hijos…”, cit., págs. 122 ss. 78 Defienden este planteamiento, ACALE SÁNCHEZ, Mª, op. cit., pág. 183; MESTRE DELGADO, E., op. cit., págs. 49 ss.; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, Parte General, 2010, cit., pág. 340; sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 33/2006, de 5 diciembre; Auto Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 255/2008, de 10 marzo; sentencia Audiencia Provincial de Jaén, núm. 10/2009, de 22 enero. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., cit., págs. 123 ss., 127 ss., basa la insignificancia en la “finalidad correctora” razonable y moderada de tales violencias mínimas; este argumento, en mi opinión, se contrapone, de un lado, con la política de “tolerancia cero” de violencia en el contexto familiar -que alcanza igualmente a la correctiva-, y, de otro, con la supresión de la facultad correctiva razonable como contenido de la patria potestad. 79 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M.A., op. cit., págs. 64, 67, 70, 71; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., cit., págs. 115, 124, 126. 80 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M.A., op. cit., pág. 84; ROXIN, C., op. cit., pág. 237, en relación con el análisis de la reforma, en el año 2000, del Código Civil alemán. 81 Cfr. MARIN DE ESPINOSA, E., “La violencia habitual en el ámbito doméstico y la causa de justificación de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho”, cit., págs. 278 ss.

Descartando la resolución del problema en el plano de la tipicidad82, ROXIN ha propuesto una alternativa, de lege ferenda, que afectaría exclusivamente a la punibilidad de estos comportamientos delictivos en el contexto familiar: la incorporación de una causa personal de exclusión de la punibilidad83. La finalidad de esta propuesta sería la de evitar la criminalización de los progenitores en los supuestos en los que, tras una ponderación de finalidades extrapenales, como la educativa, éstas tuvieran prioridad frente a la necesidad de pena. Sin embargo, esta otra solución tampoco convence, no sólo porque, desde una interpretación sistemática del Código penal español vigente, es inviable introducir una excusa personal absolutoria en los delitos contra las personas84; también porque desarrollaría, a la postre, los mismos efectos de neutralización de los criterios político-criminales de “tolerancia cero” de la violencia en el entorno familiar que se han señalado a propósito de las objeciones a la adecuación social y al principio de insignificancia85.

Con todo, una modificación tan relevante del Código Civil español, que suprime la facultad que posibilitaba autorizar a los padres comportamientos típicos moderados y razonables, combinada con el castigo penal de toda violencia en el seno familiar, debería prever también alternativas legales que impidan la criminalización de los progenitores ante episodios violentos mínimos y esporádicos que tienen lugar en un clima en el que el menor está adecuadamente integrado. De lo contrario, se acabaría distorsionando la finalidad que ha presidido la reforma civil de 2007 (y que debe inspirar cualquier decisión legislativa que concierna a la protección de los derechos del menor), la de adecuarse a los compromisos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, que giran en torno al interés superior del niño, como subraya el art. 3.186.

Es decir, es un despropósito pretender proteger civil y penalmente el bienestar físico y psíquico del niño, perjudicando severamente, y al mismo tiempo, su entorno normalizado de convivencia familiar por la criminalización de su progenitor ante un caso aislado de violencia de escasa entidad: la estigmatización penal de quien ejerce la patria potestad, que comienza con su imputación en un proceso penal en el que el menor debe testificar, y termina con la imposición de una pena, que, en caso de un maltrato de obra ocasional –una bofetada87 o cachete-, supondrá, obligatoriamente, la prohibición de acercarse a su hijo, y por tanto, la ruptura de la convivencia o vínculo familiar. Tales efectos contraproducentes para el propio interés del menor se pueden comprobar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, núm. 10/2009, de 22 enero, a propósito de la pena accesoria de alejamiento: “puede producir consecuencias perjudiciales para los dos hijos menores de la acusada, que se encuentran a su cargo durante la mayor parte del tiempo al trabajar el padre durante la semana fuera de la localidad. Es claro que si dicha prohibición sólo afecta a uno de ellos, se produciría una indeseada separación de los hermanos, o incluso una situación de desamparo provocada por la aplicación imperativa y rigurosa de una norma penal que en el caso, no grave y aislado en el seno familiar, la Sala

82 Tampoco, a la luz de la legislación vigente, en el plano de la exclusión de antijuridicidad, porque no cabe alegar el ejercicio legítimo de un derecho a través del derecho consuetudinario contra legem. Cfr. BOLDOVA PASAMAR, op. cit., pág. 64. 83 Cfr. ROXIN, C. “La calificación jurídico-penal de la corrección paterna”, cit., págs. 241 ss., pág. 242. 84 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M.A., op. cit., pág. 91 85 A juicio de BOLDOVA, la introducción de una excusa absolutoria puede ser interpretada como “un paso atrás”, como un medio de despenalización de los castigos mínimos o leves a través de la “puerta trasera de la punibilidad”, op. cit., pág. 93. 86 Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen (…) los tribunales (…) o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 87 Véase, por ejemplo, la sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 389/2007, de 3 mayo, que condena al padre que da una bofetada a su hija de 11 años por negarse a darle un beso mientras jugaba a la consola de videojuegos. Señala la sentencia que “bastaría con este mero maltrato de obra (…) para que la conducta descrita se incardine en el delito previsto en el art. 153 CP”.

considera no resultaría proporcionada, ni aún necesaria a los efectos de la finalidad de la misma, de (…) protección de la víctima”.

En consecuencia, el desconcierto que provoca la situación que analizamos requiere que la solución deba ser adoptada por el legislador, apelando al superior interés del menor. No resulta satisfactoria la solución que brinda el indulto gubernamental como única alternativa88. Esta opción no evita la persecución y el estigma penal del progenitor. Además, es tarea del legislador la de corregir las disfunciones de una política de tolerancia cero en el sentido expuesto89.

Ante todo, y aparte de restablecer las reglas de la proporcionalidad, el legislador debería eliminar el carácter obligatorio de la pena accesoria de prohibición de acercamiento al hijo (art. 57.2 CPe)90. La aplicación imperativa del alejamiento, y por tanto, la separación del menor de su padre/madre conculca el art. 9, en relación con el art. 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando dicha medida suponga menoscabar el interés superior del menor91. En efecto, el art. 9 prevé la separación del niño respecto de sus padres siempre que sea “necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres”. Por tanto, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto. El tenor del art. 57.2 CPe debería entonces corregirse, de modo que prevea la facultad –no la obligación, “en todo caso”-, de adoptar la citada pena de alejamiento cuando se estime adecuado para el interés del menor92. Ésta no es sólo una propuesta de lege ferenda. El Juez o Tribunal puede negarse a aplicar dicha pena accesoria cuando considere, como en el caso juzgado por la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, que es contraproducente para el interés superior del menor, y, por tanto, conculque el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (puede plantearse una cuestión prejudicial).

Por otro lado, y atendiendo nuevamente al superior interés del menor, también cabría trasladar la solución al plano procesal, esto es, a través de la incorporación de criterios que condicionen la procedibilidad de los delitos (y faltas) relacionados con el ejercicio de violencia ocasional de carácter leve sobre los hijos93. Hablamos de una cláusula que otorgue al Ministerio Fiscal la potestad de no emprender acciones penales para perseguir las conductas que analizamos, cuando dicha persecución resulte contraproducente para el interés del menor, interés preferente que tiene el deber de velar. Esta solución, frente a la excusa absolutoria propuesta por ROXIN, no se fundamentaría en una finalidad correctiva o educativa, sino que trasciende esa

88 La madre condenada por la sentencia Audiencia Provincial de Jaén, núm. 10/2009, de 22 enero, fue parcialmente indultada por el Consejo de Ministros. El indulto recayó exclusivamente en la pena accesoria de prohibición de aproximarse a su hijo durante 1 año y 67 días. Vid. Real Decreto 606/2009, 8 de abril (BOE núm. 113, de 9 de mayo de 2009). 89 Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M.A., cit., pág. 90. 90 En esta línea, BOLDOVA PASAMAR, M.A., cit., pág. 93. 91 Véase sentencia Audiencia Provincial de Jaén, núm. 10/2009, de 22 enero. 92 Como se ha sostenido con anterioridad a la reforma que acordó el carácter imperativo de la pena de alejamiento, el interés prevalente del menor es el que debe presidir el análisis de la conveniencia y oportunidad de dicha medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta (sentencia Audiencia Provincial de Sevilla, núm. 31/2004, de 14 enero). 93 Apunta esta línea, BOLDOVA PASAMAR, que recuerda que, en otros ordenamientos jurídicos, como el alemán (parágrfs. 153 y 153a StPO), se prevé, sobre la base del principio de oportunidad, la opción de que se prescinda, para delitos menos graves, de la apertura del procedimiento penal con base en la escasa culpabilidad del autor y en la ausencia de interés público en la persecución del hecho. Cfr. op. cit., pág. 93.

cuestión94. Se basa en la existencia de un conflicto de intereses (o males), que deberá valorarse adecuadamente en virtud del interés preponderante del menor: de un lado, el interés que persigue el tipo penal que castiga una mínima injerencia ocasional en la esfera personal del niño, de otro, el perjuicio que causaría, para el bienestar de un menor adecuadamente integrado en la familia, la apertura de un proceso penal que puede culminar con la condena (y alejamiento) del progenitor95. Si bien no existen, en el CPe, excusas absolutorias en la regulación de los delitos contra bienes jurídicos personalísimos, sí se han introducido, en el ámbito de determinados delitos, cláusulas que limitan su perseguibilidad. Por ejemplo, en los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales. El art. 191. 1 CPe señala que, “Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal (…). Cuando la víctima sea menor de edad (…), bastará la denuncia del Ministerio Fiscal (…)”, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia.

94 El recurso disciplinario a castigos violentos mínimos ha dejado de conectarse, por voluntad del legislador, con la finalidad educativa en la que se inscribía legalmente, hasta entonces, la facultad de corregir a los hijos. 95 Puede conducir a una “crisis de confianza entre padres e hijo”, a desestabilizar la “paz familiar” y a afectar al desarrollo normal del niño. Cfr. ROXIN, C., op. cit., pág. 241.