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La Reforma Laboral

LA REFORMA LABORALReto del siglo XXI

“El derecho del trabajo ha elevado el valor de la fuerza del trabajo. Ha hecho subir las costas del trabajo. No entregado al trabajador el destino del acaso, que despreocupa al derecho. Ha surgido una nueva responsabilidad de la colectividad. No se agota ya en la sola garantía de una libertad personal y formal. El derecho del trabajo ha erigido esta responsabilidad en una responsabilidad del todo por la real libertad, para que también el ser concreto del hombre pueda ponerse a cubierto”

HUGO SINZHEIMER1

PLANTEAMIENTO GENERAL

La Reforma Laboral, así con mayúsculas, no es un capricho, no es un proyecto politiquero, no es una plataforma personal de reformadores de oficio; es una preocupación universal de profundo contenido social, económico, político y humano de insoslayable e impostergable quehacer intelectual, que preocupa por igual a los factores de la producción, sectores obreros, empresariales, académicos, universitarios, profesionales, beneficiaros del estatus, excluidos y hasta desprevenidos u omisos. Todo eso por una sencilla razón. EL Derecho del Trabajo vive una fase trascendental de su existencia, que algunos denominan como de su resurrección o renacimiento y otros, entre ellos los organismos internacionales más involucrados, prefieren ya llamar del “Edad del Nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI”.

1 Hugo Sinzheimer. La crisis del Derecho del Trabajo. Capítulo de su libro Crisis económica y derecho del trabajo.. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social. Madrid. 1984. Págs. 90-91.

Antonio Espinoza Prieto Página 1

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En efecto, el Derecho del Trabajo fue el blanco favorito de la avalancha neoliberal de las últimas décadas del siglo XX que, originalmente con el inofensivo nombre de “la flexibilización” y con el aparente pretexto moderar las herméticas estructuras de los beneficios y derechos laborales, cubiertos por los principios de la irreversibilidad y del carácter de orden público de las normas tutelares, limitaban la acción empresarial, reducían las posibilidades de empleo y comprimían el campo de las inversiones. Eso era un subterfugio de las verdaderas intenciones que en realidad eran la desregulación, el regreso al dominio absoluto del autonomía de la voluntad de las partes y la libertad de contratación, comenzando por reconocer un irreal nivel de igualdad entre explotados y explotadores en la mesa de negociación. Como dice Mario E. Ackerman, el insigne juslaboralista rioplatense: “la “novedosa” propuesta del “neoliberalismo” parece ser la de volver a los tiempos anteriores al tratado de Versalles, para subordinar todo a las necesidades de la competencia comercial internacional, no importa cuanto haya que empeorar para ello las condiciones de trabajo”2. Las banderas victoriosas de la “flexibilización” desbordaron las fronteras del derecho social e incursionaron en todos los ámbitos políticos y todos rincones del poder. Programados, dirigidos, por los grandes organismos transnacionales del poder económico: Fondo Monetario Internacional; Banco Interamericano y Banco Mundial, se impusieron a los países subdesarrollados programas de ajuste fiscal que conllevaban la reducción del gasto público, política ilimitada de privatizaciones, eliminación progresiva de los programas de sociales de seguridad, asistencia y salud, explotación indiscriminada de los recursos naturales, eliminación de las medidas de protección y preservación del medio ambiente, suscripción de tratados de libre comercio con los países poderosos que prohibían los incentivos y subsidios a la producción nacional y la eliminación de las fronteras fiscales para propiciar la superproducción de manufacturas marginales subsidiados en los países poderosos..

Desde el punto de vista laboral, la flexibilización se centró en: a) la restricción del ámbito subjetivo de la relación de trabajo, incrementando los motivos de exclusión y ampliando las posibilidades de simulación y fraude a la ley encubriendo prestaciones de servicio de carácter laboral calificadas como de carácter civil o mercantil, incrementando la tercerización y negando la responsabilidad laboral de los usuarios del servicio ; b) negando espacio a la presunción de laboralidad, según la cual se presume la existencia de la relación de trabajo, salvo prueba en contrario por parte del empleador, en toda prestación de servicio en condiciones de ajenidad; c) en la 2 Mario E. Ackerman. Ganadores y perdedores (para pensar la reconstrucción). En Evolución del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en homenaje a Héctor-Hugo Barbagelata. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo, 1997.


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exagerada extensión de las llamadas zonas grises de la calificación laboral; d) en la eliminación de la presunción de contratación por tiempo indeterminado y ampliando el campo de la temporalidad contractual; e) en la eliminación de la estabilidad en el empleo y de la exigencia de la causalidad del despido. consagrando en cambio la reinstauración del despido ad nútum; f) en la degradación del costo del despido injustificado; g) en el descarte de la irreversibilidad de los derechos laboral facilitando la modificación consensuada in peius de los mismos; h) en la restauración del vetusto concepto del salario como simple remuneración del servicio prestado, como el pago de una mercancía que se ha comprado al servidor, rescatando con ello el principio del trabajo como simple mercancía que el Papa León XIII se murió en la paz de El Señor soñando que había sepultado con su Encíclica Rerum Novarum en 1891, j) como consecuencia de lo anterior, en la proliferación de los llamados “beneficios sociales de carácter no remunerativo”, mediante los cuales se desalarizan percepciones materiales de los trabajadores, como comidas, vivienda, reintegro de gastos médicos y farmacéuticos, provisiones de útiles escolares, juguetes, becas de estudio y especialización, gastos funerarios de familiares, guarderías infantiles y otros similares, que definitivamente dejaron de ser considerados como salario, salvo su aceptación como tales en convenciones colectivas o en contratos individuales: i) en las limitaciones a la libertad sindical y al derecho de huelga, reducidos a su mínima expresión.

José Martins Catharino, el gran laboralista y luchador social brasilero, siguiendo a Arturo S. Bronstein, quien los denomina “vertientes” sistematizó los objetivos de la flexibilización neoliberal en tres grandes grupos: 1) De la contratación, donde incluiríamos la adopción como norma general del contrato de duración determinada “llamado atípico”, en sustitución del trabajo permanente y su versión fundamental del contrato de duración indefinida, al que convierten en modalidad de excepción, sólo circunscripta a necesidades de la competencia y sometido a toda serie de formalidades constitutivas; la adopción de la tercerización para desresponsabilizar al patrono beneficiario de la prestación de servicio frente al trabajador que lo presta en condiciones de ajenidad; y, por supuesto, la eliminación de la estabilidad laboral y la sacralización del despido ad nútum, barato y expedito; 2) Del salario, que elimina de su concepto toda consideración de las necesidades del trabajador y a todo vestigio de solidaridad social; y 3) De la duración del trabajo, donde se comprenderían todas las formas posibles de borrar las limitaciones de la jornada de trabajo, que eran producto de la más encarecidas luchas de los trabajadores, mediante la manipulación de prácticas extensivas, como la adopción de fórmulas de trabajo parcial, intermitencia y discontinuidad y acumulación de jornadas excesivas con presunta compensación de


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ampliación de los períodos de vacaciones y las experiencias de la parcelación de estas para disminuir los efectos sociales y culturales de su disfrute integral, colectivo y familiar3.

Esos planteamientos, que Ackerman llamaba irónicamente “novedosa propuesta del neoliberalismo”, no sólo se impusieron sino que terminaron imponiendo grandes programas de ajustes fiscales, de tratados de libre comercio y, en los países menos desarrollados, hasta regímenes políticos no precisamente muy democráticos.

Cuando las fuerzas del poder económico transnacional desatan su furia ciclónica no reconocen fronteras ni barreras capaces de detenerlas.

Una personalidad de la inmensa autoridad intelectual y moral de Gerard Lyon-Caen4 se aventuró a pensar que por indolente que se creyera el mercado sería incapaz de no suponer la existencia de reglas de derecho. “El mercado sin limitaciones conocidas, sin principios, sin sanciones, ya no es más un mercado”, se atrevió a decir, agregando que “el Derecho del trabajo forma parte de las reglas que organizan el mercado general”. El prestigioso laboralista pensaba que la flexibilización no pasaba de ser una queja repetida contra lo que llamaban “el exceso de rigidez de las normas laborales”; que lo que se discutía y ponía bajo reclamo era el contenido de la norma, su mayor o menor imperatividad; pero que no osarían contradecir su necesidad, “la cual no es discutible”. Pero se equivocaba el excelso profesor de la Universidad de La Sorbona. Sí eran la desregulación total y la desaparición del Derecho del Trabajo para regresar a la regulación del Derecho Civil y a la autonomía ilimitada de la voluntad de las partes, lo que se proponía la cruzada neoliberal de la globalización y la flexibilización. Lo primero lo lograron parcialmente y lo segundo estuvieron muy cerca de alcanzarlo. El Derecho del Trabajo llegó a estar bajo estado de sitio. Donde sí tenía razón, donde no se equivocaba el maestro, era cuando afirmaba que “los principios constitucionales, la convención europea de los derechos del hombre, contendrían todo exceso de inspiración anárquica”, como efectivamente ha sucedido.

Para quienes duden de los verdaderos propósitos del neoliberalismo o crean que dramatizamos con nuestras preocupaciones respecto a la intención de sepultar el Derecho del Trabajo, nos remitimos a las siguientes opiniones del ilustre maestro

33 Véase José Martíns Catharino. El Rebrote de la doctrina liberal. En Evolución del Pensamiento …, citado, págs.. 103 a 122

4 Ver Gerard Lyon-Caen. ¿Derecho del Trabajo o Derecho del Empleo? En Evolución del Pensamiento…Citado. Págs. 265 a 284


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uruguayo Américo Plá Rodríguez, insospechable de exageraciones o manipulaciones para confundir: “…el llamado neo-liberalismo ha procurado dar un paso más como es cuestionar la propia razón de ser del derecho del trabajo” – “con el ánimo de hacer más viable ese ataque se lo disimula a través de una palabra simpática y atrayente como es la palabra flexibilización” – “Es una expresión que evoca comprensión, adecuación a las circunstancias de lugar y tiempo, adaptabilidad a las exigencias cambiantes de la realidad. Y contrasta con la resistencia que originan las palabras opuestas: rigidez, intransigencia, inmovilidad, dureza” – “…llama la atención el fervor y el entusiasmo con el cual se encara esta campaña por la flexibilización o esta lucha por la flexibilidad. - uno se ve tentado a pensar que hay algo más detrás de ese entusiasmo -que no se explica en un tema en que se plantean cuestiones de matices o de grados- y que es la obtención de la desregulación”5

En Venezuela, Oswaldo Álvarez Paz, uno de los políticos más prominentes y honestos de la derecha socialcristiana preconciliar, llegó a decir: “Yo sólo creo en Dios y en el mercado”; y no lo afirmó como una expresión retórica más, sino como planteamiento básico de su programa de gobierno de candidato presidencial de la coalición de los grupos socialcristianos, cuando aún aparecía con alguna opción de triunfo en algunas encuestas en las elecciones presidenciales de 1993.

Una política montada sobre tales conceptos, sobre semejantes expresiones de los cálculos de “la violencia del poder privado”, produjo altos niveles de inestabilidad en el empleo, grandes dimensiones de la desocupación, mayor desigualdad en la distribución factorial del ingreso y, en general, alto grado de incremento de los índices de pobreza. En España la temporalidad superó el setenta por ciento (70%) de la contratación laboral y el desempleo y la tasa de desempleo traspasó la barrera del veinticuatro por ciento (24%). En Francia, donde tradicionalmente se consideró que un índice de desempleo por encima del cinco por ciento (5%) sonaba las sirenas de alarma, alcanzó a once coma cinco por ciento (11,5%), lo que produjo la derrota en las elecciones parlamentarias de la coalición gubernamental de la derecha y, consecuencialmente, la pérdida del gobierno, al producir el ascenso al poder de un Primer Ministro de izquierda, inaugurando una modalidad de compartimiento del poder, que se conoció como sistema de “cohabitación”.

En Venezuela, donde la discusión de un proyecto de reforma de la legislación del trabajo se había extendido por casi seis años, con participación activa de las fuerzas de

5 Américo Plá Rodríguez. La actual coyuntura del dercho laboral. En Evolución del pensamiento juslaboralista. Citado. Págs. 388-389


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la producción y de los sectores intelectuales, académicos y profesionales; que parecía salvaguardar la arboladura fundamental de la estructura tutelar de las relaciones obrero-patronales, al final terminó haciendo peligrosísimas concesiones a las presiones neoliberales, que al principio no parecían perceptibles; pero que a la larga cobraron implacablemente dividendos regresivos de desempleo y de los niveles de miseria que, en definitiva, vendrían, afortunadamente, a incidir en los resultados electorales que señalaban un cambio de rumbo en la conducción del poder político en los comicios presidenciales de 1998. En la Ley Orgánica del Trabajo, producto de aquel largo proceso de discusión, promulgada el 20 de mayo de 1990, para que entrase en vigencia el primero de mayo de 1991, se colaron disposiciones muy peligrosas, como un aparentemente tímido artículo 128, que abría la posibilidad de modificación del régimen de prestaciones sociales, que actuaba como elemento fundamental en el equilibrio de la distribución factorial del ingreso y la liquidación del incipiente régimen de estabilidad en el trabajo; las prácticas de desalarización parcial de los aumentos generales de salario y de fijación de salario mínimo y la consagración de “ los beneficios sociales de carácter no remunerativo”, que en algunos países, como Argentina, fueron declarados inconstitucionales y nulos por contrariar los principios fundamentales establecidos en el Convenio Nº 95 OIT sobre defensa del salario; y, por si fuera poco en los artículos 525 y 526 de la misma LOT, bajo la presunta posibilidad de “circunstancias económicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de le empresa” se abrieron de par en par las puertas para la reforma in peius de los derechos laborales consagrados en la convención colectiva de trabajo.

El referido funesto artículo 128 decía: “Con el objeto de facilitar que el trabajador reciba el salario que requiere para satisfacer sus necesidades fundamentales y sin menoscabo de los derechos que esta ley consagra en su interés con motivo de su permanencia en el trabajo, podrá dictarse una ley especial sobre el régimen a cumplir por los patronos a que se refieren los capítulos VI y VII del Título II de esta Ley y la organización de un sistema a cargo de la Seguridad Social al cual contribuyan patronos y trabajadores, que amparen a estos en caso de cesantía y los protejan en el retiro, vejez o invalidez”. El capitulo VI se llamaba “De la Terminación de la Relación de Trabajo” y regulaba las situaciones del despido, el retiro y el preaviso y consagraba, en el artículo 108, el régimen de prestaciones sociales como derecho adquirido6. El

6 El artículo 108, en su encabezamiento esbozaba el régimen de prestaciones sociales como derecho adquirido, en los siguientes términos: “cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad no excede de seis (6) meses, y de un mes de de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis (6) meses” .Es decir, se pagaba al final de la relación de trabajo y el salarió para su


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Capítulo VII se denominaba “De la Estabilidad en el Trabajo” y consagraba un endeble régimen de estabilidad relativa montado sobre un significativo sistema de indemnizaciones por despido injustificado, equivalente al doble de la prestación de antigüedad como derecho adquirido, sin limitación alguna de los años de servicio ni del monto del salario de base para su cálculo, que le permitía al patrono evadir la llamada orden de reenganche7

Con estos antecedentes y el acervo de sustentación jurídica que aportaron las concesiones de flexibilidad negociadas en la ley de 1991, los centros financieros internacionales; y con fundamento en el mencionado artículo 128 de la LOT, que fue el fruto del chantaje a los sectores empresariales, sometieron al gobierno, interesado en poner fin a una discusión de casi seis años del proyecto de ley, y encontraron la mesa servida para la más audaz embestida desreguladora de la historia social de América Latina y en 1997 consumaron la llamada reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, que eliminó el sistema de prestaciones sociales construido progresiva y pacientemente desde 1936; comprimieron lo que todavía era un incipiente régimen de estabilidad en el empleo, conformado sobre una complaciente jurisprudencia que nunca entendió (o no quiso o aparentó no entender) el contenido del artículo 88 de la Constitución de 1961 que realmente consagraba una fórmula de estabilidad absoluta y, con la hipocresía de un política de aumento del salario que los empleadores mantenían secuestrado, rehén pasivo que se negaban a entregar hasta tanto no recibieran el botín de las prestaciones sociales y consumaron con energía lo que hasta ahora sólo había sido un ensayo de desalarización de los aumentos generales y del salario mínimo y de todas las bonificaciones que se otorgaban incluso en convenios colectivos bajo la forma de remuneraciones atípicas, sin carácter salarial. El sistema que se quería reformar o conculcar, cada vez más deprimido, al menos conservaba una estimable compensación en el costo del despido injustificado.

La reforma neoliberal de 1997 arrasó con todo. Las prestaciones sociales fueron sustituidas por un sistema infame que sólo representa un aumento nominal de salario bonificado mensualmente sin recálculo final, sin retroactividad ni fórmula alguna de indexación; exterminó los vestigios de estabilidad en el empleo haciendo absolutamente nugatorio la posibilidad de la restitución de la situación jurídica infringida y, en consecuencia, de la restitución del trabajador en el cargo del que fue

pago era el calculado sobre la base del devengado durante el último mes de servicio. Erróneamente se denominaba “indemnización” lo que era una prestación, un derecho directo, sin vinculación alguna a criterios de reparación de daños, que es lo que caracteriza y define a la indemnización.

7 Véase mi libro El Régimen de Prestaciones Sociales. Vadell Hermanos Editores, Caracas. 1992


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ilegítimamente privado; de manera que puede afirmarse que de los varios centenares de miles de despedidos injustificadamente en las últimas décadas ni uno solo había logrado ser restituido a su cargo y, además, se vieron prácticamente obligados, después de decisiones jurisdiccionales o administrativas favorables, a negociar, en condiciones deplorables, el pago de los ya disminuidos montos de sus indemnizaciones por despido.

Por otra parte, durante el último gobierno de la cuarta república que realizó la denigrante reforma de 19978. Se había promulgado también ya un sistema de seguridad social de corte neoliberal y privatizador que entregaba a la empresa privada, especialmente transnacional, los grandes negocios de la administración de los fondos de pensiones y los servicios de salud y, que siguiendo el corte neoliberal del llamado régimen chileno, secundado luego por Argentina, Perú y Colombia, descartó el sistema de reparto, que se funda sobre principios de solidaridad vertical y general de financiamiento, que recae sobre el Estado, los patronos y los trabajadores; pero que recoge la verdadera esencia de la seguridad social, que es, fundamentalmente, contribuir a la redistribución de la riqueza y la protección integral de la clase trabajadora, sobre las bases del ideal fraterno de a cada quien según sus posibilidades, pero primordialmente según sus necesidades; es decir, donde cada quien aporta de acuerdo con sus posibilidades y recibe de acuerdo a sus necesidades; una verticalidad que estatuye la distribución del financiamiento trabajador en el sentido de la solidaridad generacional, donde las generaciones más jóvenes y, consecuencialmente más productivas, aportan en mayor proporción para aliviar el peso de las generaciones mayores y más necesitadas. En el ensayo neoliberal ese sistema era sustituido por un inicuo modelo de ahorro de capitalización individual.

Este es, a vuelo de pájaro, el panorama de la situación laboral que presenta Venezuela en momentos en que ocurre, a nivel mundial, la debacle, el derrumbe, la implosión, de la avalancha neoliberal de la flexibilización y de la globalización y Europa se aboca a la empresa de la reconstrucción del Derecho del Trabajo que había logrado subsistir en la hecatombe, pero que escapaba maltrecho por la temporalidad del contrato de trabajo, la satanización de la estabilidad en el empleo, el imperio del despido incausado (ad nútum); el abaratamiento de los costos del despido injustificado y la precariedad de la contratación, especialmente para los sectores tradicionalmente más desprotegidos de la población laboral; mujeres, menores y discapacitados, utilizados como material humano de postguerra para sustituir a los trabajadores ordinarios; incapacidad complacientemente consentida para afrontar la problemática que genera

8 Véase mi libro La Infamia de la Reforma Laboral. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1997


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las nuevas formas de familia de integración comunitaria en el ámbito de la justicia en sus vertientes del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Ha sido ampliamente diligente y preocupada la Comunidad Europea para afrontar esa ingente tarea, que la ha entendido como el gran reto político, económico y social del siglo XXI. Es inconmensurable la hasta ahora ejecutada labor de la Comisión de Expertos y del Parlamento Europeo, con la producción de documentos científicos verdaderamente trascendentes como el conocido Informe Supiot, el Libro Verde y, sobre todo la Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de julio de 2007 sobre Reforma del Derecho Laboral ante los retos del siglo XXI, entre otros Y, de factura principal la obra de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en materia del nuevo ámbito de la relación de trabajo, que hasta ahora han alcanzado logros de tanto valor científico como la Recomendación 198 Sobre la Relación de Trabajo, 2006 y la Recomendación 166 sobre Terminación de la Relación de Trabajo, que complementa el Convenio 158 sobre el mismo tema y amplía la Recomendación 119 del mismo nombre; así como las Recomendaciones e instrumentos normativos sobre derechos sociales fundamentales y trabajo decente.

Lamentablemente, América Latina, que exhibe con orgullo la primogenitura del Derecho del Trabajo del Siglo XX como producto de lo que, más que una hazaña o una aventura, es un proceso y un proyecto político de dimensión histórica, como fue la revolución mexicana de 1917 y la promulgación, ese mismo año, de la primera Constitución política del mundo que eleva a rango constitucional los derechos laborales, en su artículo 123, que se constituye en precedente y promoción del Tratado de Versalles de 1919; de la Declaración Universal de los Derechos hombre y de las Constituciones democráticas y revolucionarias de la Segunda República Española y de la República de Weimar en Alemania.

Ahora esta América Nuestra, como diría Germán Arciniegas, luce debilitada para una empresa de semejante envergadura. Tratada como simple patio trasero de las políticas del poderoso imperio norteamericano, todavía disgregada, pese a los esfuerzos integradores de la última década, arrastrando una pesada carga de niveles de miseria, insalubridad y analfabetismo, nos vemos constreñidos, no por pruritos de trasnochado eurocentrismo, sino por imperativo de una realidad inevitable, a mirar hacia aquella ventana del viejo Continente, sin renunciar ni degradar nuestras particulares identidades regionales.

Sin embargo, en América Latina tenemos algunas ventajas relativas muy importantes y, de manera especial, esas se manifiestan en nuestra República Bolivariana de


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Venezuela, ya que podemos partir de bases constitucionales mucho más sólidas, de corte más avanzado. En Europa han tenido que partir de audaces experiencias jurisprudenciales, interpretaciones legales con cimiento en principios fundamentales del Derecho, de acuerdos intersectoriales y de los Convenios y Recomendaciones internacionales.

En Venezuela, nuestra Constitución Bolivariana de 1999, contiene el cuerpo de derechos laborales más evolucionado del mundo. Aquí hemos dado rango constitucional a principios de vanguardia, que ni siquiera sueñan las más modernas constituciones europeas; por ejemplo: a) la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (Art. 89.1); es decir, que los derechos y beneficios de los trabajadores, cualquiera sea su origen, son verdaderos derechos adquiridos y sólo pueden ser alterados in crescendo, solamente para progresar. Esto nos llevaría mucho más allá del simple concepto de irreversibilidad, la cual se refiere a que los derechos pudieran retroceder, pero sin volver hasta su punto de partida. Para la CRBV esos derechos y beneficios pasaron a ser absolutamente intocables; b) reconocimiento del principio de la primacía de la realidad o de los hechos; es decir, que lo importante no es lo que las partes acuerden, establezcan o interpreten, sino la forma como se cumple la prestación de servicio (Art. 89.1 y DT 4ª.3); c) nulidad absoluta e ineficacia total para surtir efectos jurídicos de todo acto o medida del patrono contrario a la constitución (Art. 89.4) y, de manera especial la nulidad del despido injustificado del trabajador (Art 93); d) la responsabilidad del recipiendario del servicio que el trabajador presta a través de intermediarios y contratistas (Art. 94); e) el carácter de ilícito laboral de la simulación o fraude a la ley en materia laboral con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislación del trabajo (Art. 94); f) garantía de funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad o de los hechos, la equidad y la rectoría del juez en el proceso (DT 4ª 4); y h) el derecho de huelga de los trabajadores del sector público.

Estos principios de prosapia constitucional casi inédita, junto a los otros derechos de corriente investidura magnolegal en el derecho contemporáneo, hacen de nuestra Constitución una referencia obligada de la contemporaneidad normativa. Por eso, y operando dentro de un proyecto revolucionario, no dudamos en afirmar que sería inexcusable no llevar hacia adelante una reforma laboral integral, que deje atrás los vestigios de lo que fue el cataclismo neoliberal de la globalización y siente las bases para el fortalecimiento de la clase obrera, como instrumento fundamental de ese proceso y del tránsito al socialismo.


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Pero afrontar una tarea de la magnitud de una reforma integral de la legislación laboral no es coser y cantar ni obra de individualidades. En épocas de graves crisis, como la que sigue al final de la segunda guerra mundial, reciente aún la derrota del fascismo y ante la urgencia de la reconstrucción de la Europa flagelada, la labor era titánica. Conscientemente la construcción de los fundamentos normativos de la protección laboral ocupó plano de primera prioridad. En Alemania, que traía el acervo memorable de la Constitución y de la legislación social ordinaria de la República de Weimar, esa acción, que forma parte fundamental de lo que se conoce históricamente como el milagro germano, fue obra de la participación total de los factores de la producción y de los sectores científicos, académicos y profesionales, bajo la conducción y coordinación del temple intelectual de Hans Carl Nipperdey, el genio del pensamiento laboral socialcristiano, profesor de la Universidad de Colonia, consejero laboral del régimen del Canciller Conrad Adenauer y posteriormente Presidente del Tribunal Supremo de Justicia9.

Cuando en México, a los cuarenta años de vigencia de la Constitución de Querétaro, se consideró necesario la revisión total de la legislación laboral y emprender la reforma de la Ley Federal del Trabajo, hija del artículo 123 de dicha constitución, se abrió un amplio programa de consultas y el trabajo científico contó con la sabiduría egregia del maestro Mario De La Cueva, el más grande laboralista latinoamericano de todos los tiempos10 .

En Venezuela ahora tenemos justas razones para decir que tenemos, o debemos tener, prisa en la reforma integral de la legislación laboral: La Constitución ordena, por la vía ordinaria, al legislador; es decir a la Asamblea Nacional, dictar la normativa legal para garantizar la estabilidad en el trabajo (Art. 93); establecer legalmente la responsabilidad que corresponde a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude a la ley con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación laboral; es decir, le ordena dictar la normativa penal para tipificar el delito de simulación o fraude a la ley, sobre la base de los hechos que ya la propia Constitución establece 9 Ver Hans Carl Nipperdey. Evolución del Derecho Laboral en Alemania a partir de 1945. Separata de Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Centro Editorial Reus. Madrid. 1953. Ver también Compendio de Derecho del Trabajo (en colaboración con Alfred Hueck). Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963

10 Ver Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa, S. A. México. 1972


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como constitutivos de un grave ilícito laboral (Art. 94); y por la vía de las Disposiciones Transitorias, le ordena a la Asamblea Nacional, establecer durante su primer año de ejercicio, contado a partir de la fecha de su instalación, mediante la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, un nuevo régimen para el derecho de prestaciones sociales reconocido en el artículo 92 de la misma Constitución, que integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, se calcule de conformidad con el último salario devengado y se establezca un lapso de diez año para su prescripción. Igualmente y en el mismo lapso, le ordena que establezca por vía legal un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminución progresiva, en los términos previstos en los acuerdos y convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por la República.

No ha transcurrido uno sino nueve años de vigencia de las conminatorias órdenes de la Constitución; durante ese término la Asamblea Nacional ha sido urgida por la Sala Constitucional del TSJ, mediante la declaración reiterada de omisión legislativa, conforme al artículo 336, numeral 7, de la CRBV, por haber dejado de dictar las normas indispensables para el cumplimento de la Constitución y le ha fijado lapso “impostergable” para efectuar el cometido del Constituyente. Pero nada ha ocurrido en sentido positivo. La Asamblea ha seguido en mora con el Constituyente y siguen vigentes leyes laborales preconstitucionales, en muchos casos de franca oposición al espíritu y letra de la Constitución.

Por su parte, el Poder Judicial, concretamente las Salas Social y Constitucional, tampoco han contribuido a la normalización constitucional y en los casos de evidente contradicción entre la Constitución y la norma preconstitucional han seguido aplicando esta última, en franca contravención de lo dispuesto por el artículo 334 de la CRBV, que recoge un principio constitucional de linaje universal11. La Sala Constitucional se ha limitado a la declaración de la omisión legislativa y establecer el plazo para el cumplimiento; pero no ha ejercido la función contralora para que éste se verifique. Es más, la Sala ha olvidado que la propia disposición del artículo 336 CRBV la faculta para dictar, “de ser necesario, los lineamientos de su corrección”, donde hasta el más lerdo

11 “En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”


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debería entender que esa potestad sólo puede resolverse dictando la normalidad omitida, como hizo ya una vez en materia electoral, donde dictó íntegramente el texto legal suficiente para impedir la paralización del derecho al sufragio por la omisión legislativa que se había producido por la actitud obstructiva de la minoría opositora en la Asamblea Nacional. Pero. lo que es más grave, no ha ejercido en materias de referencia laboral la función de supremo vigilante de la constitucionalidad y ha, directa o indirectamente, cohonestado sentencias de la Sala Social que privilegian las normas preconstitucionales que niegan la vigencia a la nulidad absoluta del despido injustificado al permitir la reincidencia del patrono en el despido, mediante el pago de una ya económicamente debilitada indemnización por despido consagrada en las disposiciones preconstitucionales e inconstitucionales de los artículo 125 y 126 de la LOT; lo cual contraría la disposición expresa y específica de la garantía de estabilidad en el empleo del artículo 93 CRBV, como es la genérica del numeral 4 del artículo 89 ejusdem que abarca, como ya hemos dicho, a toda medida o acto del patrono contrario a la constitución que sancionan con nulidad absoluta y la inhabilitación para surtir efecto jurídico alguno; y, agudizando más el celo del Constituyente, viola la aun más general previsión constitucional del artículo 25 CRBV, que establece que “todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos”.

El caso más notado y más comentado de ese divorcio entre la normativa constitucional y la preconstitucional, hija de la contrarreforma de 1997, en materia de estabilidad laboral, fue la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de septiembre de 2004, en el Expediente Núm. 1.119, caso: Cándido Gabriel Álvarez Navarro12, donde estableció que, pese a la nulidad absoluta del despido injustificado que la Constitución de la República consagra en sus artículos 25, 89 y 93, ellos imponen la aplicación de los artículos 125 y 126 de la LOT que permiten al patrono persistir en el despido mediante el pago de una indemnización de no más de cinco meses de salario, porque la Sala dice que la Constitución de la República sólo le pide al legislador ordinario que limite el sacosanto despido injustificado, pero que jamás lo prohíbe. Eso implica que la sala ignora que la estabilidad en el trabajo sólo ampara a los trabajadores permanentes; pero que a los

12 Véase mi Ponencia presentada ante el Segundo Congreso Internacional del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en la Isla de Margarita del 30 de abril al 3 de mayo de 2008, titulada “ Estabilidad en el Empleo, Constitución y Jurisprudencia que fue publicada en el Nº 5 de la Revista Derecho del Trabajo y aparecerá en mi libro “Contribuciones Laborales”“, actualmente en imprenta.


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transitorios y a todos los permanentes exceptuados por razones objetivas, como son las constitutivas de los elementos básicos del despido socialmente justificado, no se les puede dejar absolutamente desprotegidos ante la omnímoda potestad ad nútum del patrono y, por eso, le impone al legislador, que en esos casos, donde no puede impedir el despido, establezca límites racionales a lo que los laboralistas españoles Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey llaman “la violencia del poder privado”13.

Registro con satisfacción que en el reciente Congreso Nacional de Abogados Laboralistas realizado en Belo Horizonte, Brasil, del 3 al 5 del mes setiembre 2009, con asistencia de más de mil prominentes laboralistas de América Latina y Europa, se aprobó una conclusión, que textualmente dice: “Se debe garantizar el derecho al empleo digno y de calidad, sin que se permita el despido arbitrario o injustificado, fruto de la violencia del poder privado, que no se somete al orden público, en el cual sinserta el Derecho del Trabajo”14. Es decir, que la nominación Baylos-Pérez Rey comienza a universalizarse.

La Sala Social dijo en aquella infausta oportunidad que: “…, ciertamente, la consecuencia jurídica directa de calificar la jurisdicción del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del mismo y en consecuencia, la obligación de reinstalación y cancelación de los salarios dejados de percibir -garantía legal-, solo que tal obligación es limitada, ello, en el entendido de que el deudor (empleador) detenta la facultad de subrogarse en una prestación facultativa, a saber, el resarcimiento pecuniario del daño generado” (el destacado en negrillas es mío).

A ese planteamiento respondí con el siguiente argumento científico, hasta ahora no objetado en la doctrina nacional: “Esta sentencia destruye todo el andamiaje del concepto de estabilidad que consagra el artículo 93 de la Constitución, es decir, lo demuele en sus fundamentos, en su base ontológica, con una ingenua confusión metafísica. La permanencia no es una construcción teleológica de la estabilidad en el empleo (la Sala la continúa llamando estabilidad en el trabajo, con razón semántica, porque es el término usado por la norma constitucional), la permanencia es la realidad de una de las dos modalidades que puede adoptar el trabajo humano, es un hecho con

13 Véase Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey, El despido o la violencia del poder privado. Editorial Trotta. Madrid. 2009

14 Nuevo Orden Económico Mundial: Por una sociedad planetaria de inclusión. Conclusiones del Congreso Nacional de Abogados Laboralistas, realizado en Belo Horizonte, Brasil, del 3 al 5 de setiembre de 2009. Recibido vía internet, cortesía de Yajaira Ruiz, compañera de mi curso de postgrado sobre estabilidad en el empleo 2008-2009, UCV.


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valor ontológico que existe antes de que surgiera la teoría de la estabilidad, que tiene como finalidad garantizar su continuidad. De manera que la “construcción” teleológica, si por teleología entendemos la parte de la metafísica que se ocupa de las causas finales o de la finalidad, tenemos que concluir que la intención teleológica de la estabilidad en el empleo es la restitución de la situación jurídica infringida por el acto írrito del despido injustificado. Lo que sí está vinculado a la entidad teleológica de la norma constitucional del artículo 93 es la clara diferenciación con la redacción del artículo 88 de la Constitución de 1961, que dio lugar a que se impusiera jurisprudencialmente la errada interpretación que lo vinculaba a la llamada estabilidad relativa. El Constituyente de 1999 quiso cortar con esa desviación y fue al meollo de la argumentación desmontando la argucia de considerar que el artículo 88 de la Constitución imponía la solución de la reparación del despido injustificado con el pago de las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía, porque regulaba ambas instituciones en la misma norma. La Constitución de1999 separó los dos principios: prestaciones sociales en el artículo 92 y la estabilidad en el 93”15

Para contribuir a la selva enmarañada de nuestra normativa laboral, desfasada y divorciada de una modernidad postflexibizadora, que para todo el mundo luce ya indeclinable e ineludible, observamos que el Poder Ejecutivo tampoco ha sido muy afortunado en la administración de sus funciones de contralor de la legalidad laboral y de inspección y supervisión de la actividad obrero-patronal.

Con un afán encomiable y una preocupación respetable en el problema de la estabilidad en el trabajo que garantiza la Constitución (Art. 93), el Ejecutivo Nacional comenzó dictando medidas de corte provisional y cautelar, acudiendo a los decretos sobre inamovilidad que, si bien pudieron servir para soluciones coyunturales, ante circunstancias previsibles de ineficacia de los aumentos salariales y de aplicación de otras medidas de protección de los trabajadores, perdieron eficacia al constituirse, por su continuidad indefinida, en instrumentos perturbadores; porque parten de la confusión de conceptos que son, no sólo diferentes por su origen y su contenido axiológico, como son la estabilidad y la inamovilidad por fuero sindical, sino que en muchos casos son absolutamente incompatibles. La estabilidad es un derecho subjetivo, y por ello de Derecho Individual de Trabajo, ínsito en la relación de trabajo, mientras la inamovilidad es un derecho de carácter colectivo, que debe su nombre de fuero sindical (inicialmente objeto de confrontación semiológica) al hecho de que es una prerrogativa especial otorgada por el Estado a trabajadores que cumplen normales o

15 Antonio Espinoza Prieto. Ponencia... Citado anteriormente.


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circunstanciales funciones de defensa de derechos colectivos y, por ello, su titular no es el trabajador sino el colectivo tutelado.

El número de despidos injustificados, que no se detuvieron por los efectos presuntamente intimidantes que se había ingenuamente atribuido a los decretos de inamovilidad, fueron abarrotando, casi hasta el colapso, las oficinas de la inspección del trabajo, dotados de la competencia legal para conocer de los procedimientos. Estos se prolongaron por términos de infinitud, obligando, por necesidad imperiosa, a los trabajadores a incurrir en transacciones verdaderamente deprimentes que envuelven auténticas renuncias de derechos que son intangibles y progresivos a tenor del dispositivo constitucional; y lo más grave, las grandes dificultades, por no decir, la imposibilidad, de ejecución de las decisiones de reenganche, que en términos de una secuencia jurídica orgánica conducía al ejercicio de largos e interminables procesos jurisdiccionales contencioso administrativos. Ante semejante maremágnum de dificultades y conflictos, el Poder Ejecutivo, aprovechando la oportunidad de la habilitación legislativa, acudió a la promulgación de una ley que llamó “de estabilidad laboral”, que en síntesis era la secularización de la política de los sucesivos decretos de inamovilidad y, por ende, nacía infecta del mismo pecado original de su progenitora. La declaración por parte de la Sala Constitucional del TSJ, de negativa del carácter orgánico que el Poder Ejecutivo pretendía para el instrumento normativo habilitante y el vencimiento del plazo de la habilitación, condujeron al congelamiento frustrante del ejercicio legislativo prorrogado.

Sé que estoy exponiendo un panorama selvático; pero no estoy haciendo ejercicio de lo real maravilloso, es que el entrabamiento del bosque no deja ver los árboles. Esa es la realidad de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia laboral venezolanas a estas alturas de finales de la primera década del siglo XXI y frente a ese cuadro nadie duda de la necesidad de una revisión a fondo de la legislación laboral, sobre todo en este momento, cuando el mundo está consciente de la necesidad de crear nuevos espacios para reconstruir el derecho a la acción tutelar del Estado frente a la injusticia de la desigualdad económica y social de los factores de la producción; es decir, el nacimiento de un nuevo Derecho del Trabajo sobre los escombros de la destrucción neoliberal. Lo que yo literalmente, utilizando un verso de mi poesía, he llamado “ la resurrección de la rosa que no ha muerto”.

En Venezuela eso tiene que ser obra de una acción conjunta de los principales pilares del Poder Público sobre las bases de amplias jornadas de consulta y asesoría de los


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organismos nacionales e internacionales concernidos al problema por razones políticas, sociales, académicas o culturales.

Afortunadamente la Asamblea Nacional ha dado un firme paso al frente y ha facultado a su Comisión Permanente de Desarrollo Social Integral para afrontar esa empresa a nivel de iniciativa del Poder Legislativo. Aquí teníamos un intento de 2003, cuando fue aprobado en primera discusión un proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo. Una revisión elemental de ese documento nos revela que se trata de un instrumento que no tiene cabida frente a la realidad actual; se trata de una propuesta parcial de modificaciones que no alteran el carácter inconstitucional de las normas preconstitucionales que pretende reformar; especialmente en materia referente a la estabilidad laboral, donde se recogen los criterios que antes y después del intento reformatorio expresó el TSJ y que consagra el desfasado texto de la LOT y que desconoce, ignora, todo el proceso científico que a nivel universal ha generado la tesis del renacimiento del derecho del Trabajo; en virtud de lo cual lo sensatamente aconsejable es levantar la sanción a lo ya aprobado en primera discusión y abocarse al problema a partir de cero.

Es ese terreno se han planteado dos tesis; la primera de las cuales se replantea la reforma parcial y puntual que incida fundamentalmente sobre las materias específicas de la Disposición Transitoria Tercera, numeral 4 de la CRBV y algunas otras de aspecto crítico, como la estabilidad laboral y la participación de los trabajadores en la gestión empresarial; y una segunda postura que esboza la tesis de la promulgación de una nueva Ley Orgánica del Trabajo. Frente esa dicotomía, yo he personalmente planteado un tercer escenario que no se puede considerar intermedio, porque no está en el medio, en un espacio equidistante de aquel par de fórmulas; sino que va más allá de ambas.

Mi planteamiento parte de la idea de un diagnóstico terapéutico de la situación donde resulta inexorable, inexcusable e impretermitible proceder a intervenciones quirúrgicas. Creo que está descartado, por insuficiente y descontemporizado todo tratamiento clínico. Pero las operaciones de cirugía, por inminente y compulsivas que sean, revisten dos oportunidades: unas son urgentes, que requieren ser realizadas con prisa, pero susceptibles de esperar brevemente la preparación clínica necesaria; las otras son de necesaria, imperiosa, incontinente, impostergable, realización inmediata, en caliente, incluso prescindiendo de requisitos que normalmente serían no sólo aconsejables, sino conveniente, cumplir.


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En ese sentido sugerimos abocarnos de inmediato, para realizarlo en lo que falta del periodo parlamentario anual 2009, a una reforma parcial y puntual de la LOT con los problemas que son apremiantes: a) los del requerimiento de las Disposiciones Transitorias constitucionales hasta ahora omitidas, de manera especial el nuevo sistema de prestaciones sociales, que como lo establece la Disposición Transitoria de la CRBV integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y se calcule de conformidad con el último salario devengado, que en realidad constituye la esencia del régimen derogado por la contrarreforma de 1997; b) la estabilidad en el empleo para aplicación exacta del artículo 93 de la CRBV y vigencia plena del sistema de nulidad del despido injustificado; c) la inspección y supervisión de la normativa laboral; d) la penalidad de la simulación o fraude a la ley con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislación del trabajo y el régimen de sanciones de otras violaciones de los derechos laborales; y e) alguna otra materia que se considere ineludible.

Simultáneamente con esa discusión y promulgación, abrir un amplio programa de consulta nacional e internacional para estudiar una reforma integral, no sólo de la Ley Orgánica del Trabajo, sino de toda la normativa laboral, que comprenda : a) una nueva LOT; b) la revisión general y actualización de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a lo establecido por esa propia ley en su artículo 207, que textualmente expresa “Se fija un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, para que la Asamblea Nacional conjuntamente con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia realice una evaluación integral de los resultados obtenidos y del texto de la presente Ley”; c) la actualización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT); d) la promulgación de una nueva Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; e) la integración de la Ley de Alimentación de los trabajadores a la LOT; f) la aprobación de las leyes de los subsistemas de Régimen de Pensiones y Salud para completar el complejo de la Ley marco de Seguridad Social ya aprobada; g) la ratificación de más de veinticinco Convenios Internacionales de la OIT que inciden sobre derechos sociales fundamentales, ya suscritos por la República y cuya ratificación ha sido negligentemente omitida.

El desarrollo de esa segunda fase del proceso de reforma laboral sería tratado no con criterio de emergencia, sino de urgencia y, por ello podría ocupar un lapso no mayor de dos años, de manera que esté enteramente completada durante el ejercicio parlamentario del año bicentenario de la Independencia. Durante dicho lapso se realizaría una amplia consulta nacional con todos los sectores del país y con


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organismos internacionales, especialmente la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Comisión de Expertos de la Unión Europea y el Parlamento Europeo y los organismos regionales de integración latinoamericana.

HACIA EL NUEVO DERECHO DEL TRABAJO

Cuando nos planteamos la tarea de la reforma integral de la legislación laboral debemos comenzar por entender el proceso de dicha legislación, su origen, evolución, estado actual y su situación dentro de la realidad jurídica a nivel del universo, para determinar lo que queremos modificar, lo que necesitamos conservar y a donde queremos ir. Un recorrido diacrónico y sincrónico de esa trayectoria y el conocimiento de la contemporaneidad del Derecho del Trabajo nos permitirá entender la importancia y el contenido de esa misión.

El Derecho del Trabajo es el esfuerzo jurídico sublime y supremo del siglo XX, siendo como son los derechos labores protegidos esencia de la doctrina general de los derechos humanos, que constituyen el informativo básico del derecho contemporáneo. Por supuesto que normas reguladoras de la actividad laboral y concretamente del trabajo que se presta en condiciones de ajenidad, al servicio de un tercero, existieron desde siglos anteriores; pero vivían en forma aislada, inorgánica y, generalmente como regulación del derecho común que en el capítulo de las obligaciones y de los contratos civiles regulaba el arrendamiento de servicio; que, como su nombre lo indica, parte de la idea de que el trabajo es una mercancía suceptible de operaciones comerciales, que se vende o se arrienda a quien paga, a quien se beneficia de su prestación, las remuneraciones convenidas libremente por las partes, producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, concebida dentro un plano quiritario de deleitosa igualdad jurídica. Pero entender el trabajo regulado por un instrumento jurídico autónomo dentro de una intención de protección, de tutela, de la parte social y económicamente débil, asumida por el Estado, aun cuando su planteamiento inicial fuera preocupación y planteamiento del siglo de las luces, es en el Siglo XX cuando efectivamente se materializa.


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Carlos Marx y Federico Engels en 1848, en el Manifiesto Comunista esbozan dos planteamientos fundamentales: el materialismo histórico como método científico de interpretación de la realidad y la lucha de clases. “El universo representa un inmenso proceso de transformación de la materia hacia niveles cada más complejos y elevados, desembocando en la evolución de las formas de vida y en la historia de los hombres. Ese proceso no sigue una línea recta, sino que se realiza a través de innumerables etapas dialécticas” y “la historia de la humanidad se caracteriza por constantes luchas de clases entre opresores y oprimidos. La dialéctica de las lucha de clases es el motor de la historia. En última instancia, los cambios económicos condicionan las transformaciones sociales, políticas y culturales”, ha dicho Luis Beltrán Prieto Figueroa16, interpretando el texto del Manifiesto, del que Federico Engels, su coautor con Carlos Marx, había expresado:“en cada época histórica el modo predominante de producción económica y de cambio y la organización social que de él se deriva necesariamente, forman la base sobre la cual se levanta, y la única que explica, la historia política e intelectual de dicha época; que, por tanto (después de la disolución de la sociedad gentilicia primitiva con su propiedad comunal de la tierra), toda la historia de la humanidad ha sido una historia de lucha de clases, de lucha entre explotadores y explotados, entre clases dominantes y clases oprimidas; que la historia de esas luchas de clases es una serie de evoluciones, que ha alcanzado en el presente un grado tal de desarrollo en que la clase explotada y oprimida -- el proletariado -- no puede ya emanciparse del yugo de la clase explotadora y dominante - la burguesía -- sin emancipar al mismo tiempo, y para siempre, a toda la sociedad de toda explotación, opresión, división en clases y lucha de clases.” 17.

Esas ideas son las que Marx y Engels anuncian en 1848 como un fantasma que recorre Europa: “el fantasma del comunismo” .Pero el Manifiesto no era suficiente. En el tomo II de El Capital, Carlos Marx había expuesto la teoría de “La Plusvalía”, respecto a la cual Federico Engels nos dice que el estudio del modo capitalista de producción llevaron a Marx al “descubrimiento que vino a revelar que el régimen capitalista de producción y la explotación del obrero, que de él se deriva, tenían por forma fundamental la apropiación del trabajo no retribuido, que el capitalista, aun cuando compra la fuerza de trabajo de su obrero por todo su valor, por todo el valor que representa como mercancía en el mercado, saca siempre de ella más valor que lo que le cuesta, y que esta plusvalía es, en última instancia, la suma de valor de donde

16 Luis Beltrán Prieto Figueroa. Del tradicionalismo a la modernidad. Fundación Luis Beltrán Prieto Figueroa. CONVEGRAF, R. L., Caracas. 2008

17 Federico Engels . Prefacio de la edición inglesa del Manifiesto Comunista de de 1888.


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proviene la masa cada vez mayor del capital acumulada en manos de las clases poseedoras. El proceso de producción capitalista y el de la producción de capital quedaban explicados”, y con esta explicación Engels celebra que con “con la concepción materialista de la historia y la revelación del secreto de la producción capitalista, mediante la plusvalía, se los debemos a Marx. Gracias a ellos, el socialismo se convierte en una ciencia”18.

Ese sí es el fantasma de tres cabezas que recorre a la Europa de la segunda mitad del siglo XIX. El que anima todas las luchas proletarias y todos los planteamientos revolucionarios de la época. El que mueve las protestas obreras de la lucha por la jornada de trabajo de ocho horas que rodean la inmolación de los mártires de Chicago y muchos otros hechos heroicos y lo que mueve a un régimen plutocrático como el alemán del Kaiser Guillermo II y su canciller Bismarck a promulgar la primera ley de seguros sociales en 1883, centenario del nacimiento Simón Bolívar, a quien Paul Durand señaló como el primer estadista que proclamó la seguridad social como pilar fundamental del Estado moderno al mencionarlo como uno de las tres formas del mejor gobierno.

Es a ese fantasma a quien sale a contradecir el Papa León XIII en su célebre Encíclica Rerum Novarum de 1891, donde reconoce la paupérrima situación social y económica de la clase obrera; donde no desconoce que ella sea efecto de la explotación capitalista, llegando a final de su mensaje Urbi et Orbi a decir : “Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar que el afán de cambiarlo todo llegara un día a derramarse desde el campo de la política al terreno, con él colindante, de la economía. En efecto, los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulación de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayoría; la mayor confianza de los obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión entre ellos, juntamente con la relajación de la moral, han determinado el planteamiento de la contienda. Cuál y cuán grande sea la importancia de las cosas que van en ello, se ve por la punzante ansiedad en que viven todos los espíritus; esto mismo pone en actividad los ingenios de los doctos, informa las reuniones de los sabios, las asambleas del pueblo, el juicio de los legisladores, las decisiones de los gobernantes, hasta el punto que parece no haber otro tema que pueda ocupar más hondamente los anhelos de los hombres”; pero niega la lucha de

18 Federico Engels. Del socialismo utópico al socialismo científico. En C. Marx y F. Engels. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Moscú. 1960. Pág. 441.


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clases y acusa a los socialistas de generar conflictos intolerables. Así dice: “Es discusión peligrosa, porque de ella se sirven con frecuencia hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas. Sea de ello, sin embargo, lo que quiera, vemos claramente, cosa en que todos convienen, que es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condición humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa”; y se limita a proponer soluciones puntuales tendentes a humanizar las relaciones sociales, un armisticio pacífico entre poseedores de los medios de producción y los trabajadores explotados, entre ricos y pobres, que a fin de cuentas sólo conducen a la preservación y al fortalecimiento del capitalismo.

Lo que plantea el Papa León XIII, que luego ampliará el Papa Pio Xi, cuarenta años más tarde, en 1931 en su no menos célebre Encíclica Cuadragésimo Anno, más agresiva que la anterior contra el socialismo, porque ya el comunismo no era una utopía sino un realidad en desarrollo con el triunfo de la revolución soviética y la construcción de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, es un entendimiento pacífico para “mejorar” las condiciones de los explotados, aun cuando en algunas coyunturas plantea soluciones que constituyen verdaderas reivindicaciones obreras

Esos dos documentos episcopales constituyen la base de la llamada Doctrina Social de la Iglesia y el fundamento teórico de las formaciones políticas del Socialcristianismo o de la Democracia Cristiana, que tanto tuvieron que ver, especialmente en Alemania e Italia derrotadas, con la reconstrucción de Europa, que, con el soporte del Plan Marshall, se ha denominado, dentro del ciclo dialéctico, la “cuestión social”, señalada como la antesis para diferenciarse y enfrentar la tesis de la “lucha de clases”.

Esa es la confrontación ideológica que los albores del siglo XX encuentran en el campo de lo que conduciría a la construcción del Derecho del Trabajo, que Mario De La Cueva saluda así: “El derecho del trabajo se gestó en el siglo XX, como una consecuencia de la honda división que produjo entre los hombres el sistema económico y de gobierno de la burguesía; de la lucha de la clase trabajadora que en la Revolución francesa adquirió conciencia de su misión y de su deber de reclamar la libertad, la dignidad y un nivel decoroso de vida para el trabajo; y de los esfuerzos de los pensadores socialistas que pusieron de relieve la injusticia del mundo individualista y liberal y la miseria y el dolor de los hombres que entregaban sus energías a los propietarios de fábricas. Un proceso que culminó primero en América en la Declaración de derechos sociales de nuestra Constitución de 1917 (la Constitución mexicana de Querétaro) y más tarde en Europa, en la Constitución alemana de Weimar de 1919, en esos dos ordenamientos el derecho


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del trabajo superó definitivamente el pasado y se presentó a los hombres como un derecho de la clase trabajadora para los trabajadores”19, y es así como lo seguimos entendiendo.

Eso es el Derecho del Trabajo. Un derecho de clase, para la protección del trabajador de la violencia del poder de los propietarios de los medios de producción; pero no lo que denuncia León XIII al enjuiciar el socialismo, la obra inconsciente de “hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas”; por el contrario, ha sido una construcción juiciosa, impregnada de gestos heroicos, de acciones apasionadas y de reflexiones profundas en la búsqueda de una forma de convivencia que supere en el mayor grado posible las desigualdades sociales en beneficio del bienestar colectivo y promovente de los más altos grados de desarrollo factible; porque fundamentalmente y por encima de todas las cosas, el trabajo es un hecho social. Así lo entiende y declara nuestra Carta Magna en su artículo 89: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras” y ya previamente había dicho que conjuntamente con la educación, son los procesos fundamentales para alcanzar los fines esenciales del Estado Pero, o tal vez mejor, por eso, el Derecho del Trabajo no puede dejar de ser un instrumento tuitivo, un utensilio tutelar, protector, de defensa; porque nadie cede privilegios, y muchos menos los ancestrales, sin resistencia. Nadie puede olvidar que se trata de un esfuerzo de justicia y de derecho para la defensa de los trabajadores. Así lo concibe nuestra Ley Orgánica de Trabajo en la declaración inicial de su enunciado: “Artículo 2º. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad”

La justicia social, como la ha descrito el gran filósofo español, Julián Marías, que no era precisamente un revolucionario, es una injusticia para contrarrestar una injusticia previa que de no neutralizarse conduciría a la desaparición de toda forma de justicia20. Concretamente el insigne maestro define la justicia social en los siguientes términos: “Justicia Social es aquella que corrige o rectifica una situación social que

19 Mario De La Cueva. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Citado. Pág. 5. Ahí debemos incluir también la Constitución española de 1932. Ambas Constituciones (de Weimar y la española fueron destruidas por el nazismo en Alemania y su congénere el falangismo en España.

20 Julián Marías. La justicia social y otras injusticias


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envuelve una injusticia previa, que si se mantuviera invalidaría las conductas justas, los actos individuales de justicia”. Expresiones que coinciden entroncadas con la noción de la equidad de la definición del jurista venezolano Tito Gutiérrez Alfaro, para quien el Derecho del Trabajo es una inequidad jurídica para corregir una inequidad económica.

Algunas voces extremas del sector empresarial se opusieron a la declaración del carácter tutelar de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su origen constitucional y legal, durante la discusión parlamentaria del texto normativo. Al final la declaración inicial del Artículo 1º de la Ley quedó redactada así: “La presente Ley garantizará la protección de los trabajadores en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes”; pero en la parte final se hizo una concesión absolutamente innecesaria al decir: “así como el funcionamiento, para trabajadores y empleadores, de una jurisdicción laboral autónoma, imparcial y especializada”, con lo cual tiende a crearse una distorsión provocativa entre el concepto objetivo de la equidad, que, como lo indica su origen etimológico, del latín aequus, significa igualdad, que responde a su contenido axiológico y teleológico, pretendiendo deducir algo distinto de su entereza fenomenológica en cuanto a capacidad y autoridad para juzgar, haciéndola depender de la idea de ecuanimidad (del latín Aéquitas), equivalente a los conceptos de imparcialidad, racionalidad y moderación. En realidad la equidad está mucho más precisada de responder al desiderátum de la igualdad que la propia justicia, porque tiene un valor más humano y bienhechor. Es la justicia de Salomón y de Sancho Panza, quienes no por impartirla con equidad dejaron de ser moderados y racionales. Además, la propia Constitución de la República, en la disposición Transitoria Tercera, numeral 4, lo que ordenó al legislador fue dictar “una ley orgánica procesal del trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes”.

A este respecto es importante oir la opinión Hueck – Nipperdey, notables juslaboralistas que fueron factores determinantes en la reforma laboral de la postguerra en Alemania. Cuando defienden al Derecho del Trabajo como derecho de los trabajadores estos dos prominentes pensadores socialcristianos y figuras de primer orden del régimen de esa orientación ideológica, dicen: “Es cierto que los empleadores juegan también un papel importante en el Derecho del trabajo, pero, por así decirlo, no a causa de ellos mismos, sino a consecuencia de sus trabajadores. Los empleadores no dan lugar a ninguna situación profesional especial, ni el grupo patronal significación


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independiente. Emplear trabajadores no constituye un fin en sí mismo, sino que el empresario emplea trabajadores para conseguir su específico objetivo económico; él es primordialmente empresario, y sólo porque y en tanto que, para la consecución de su fin empresarial, ha de emplear trabajadores, es, también, empleador…El Derecho del trabajo toma en cuenta a los empleadores sólo respecto a un específico, y de ningún modo más importante, aspecto de su actividad, y a los trabajadores, en cambio, respecto de su actividad profesional plena, además, el Derecho del trabajo surge no a causa de los empresarios, sino por las especiales necesidades de los trabajadores, que están así, sin ninguna duda, en primer plano. Según esto, parece admisible considerar el derecho del trabajo como el derecho de los trabajadores” 21 (las negrillas son mías).

Como bien lo expresa mi ilustre maestro Mario De La Cueva: “el derecho del trabajo ya no puede ser concebido como normas reguladores de un intercambio de prestaciones profesionales, sino como el estatuto que la clase trabajadora impuso en la Constitución para definir su posición frente al capital y fijar los beneficios mínimos que deben corresponderle por la prestación de sus servicios. Un estatuto de y para el trabajador”22(el destacado en negrillas es mío)

También en su orden adjetivo, procesal, el Derecho del Trabajo debe ser tuitivo, protector de los trabajadores, medio para restablecer la igualdad, tratando desigualmente a los desiguales. La imparcialidad procesal del Derecho del Trabajo es la actitud vertical que deben adoptar los jueces para no tomar partido en los juicios por ninguna de las partes contendientes; pero sin desconocer el principio pro operario fundamental de nuestro acervo constitucional. El juez no puede olvidar que ante la confluencia de dos disposiciones legales de similar jerarquía, que de alguna manera sugieran soluciones diferentes al caso ad hoc, él debe aplicar aquella que más favorezca al trabajador, y en caso de que la norma escogida fuese objeto de interpretaciones doctrinales distintas, él debe acoger la glosa hermenéutica que más beneficie al trabajador23.

21 Alfred Hueck y Hans Carl Nipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963. . Pág 21

22 Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho mexicano del Trabajo. Citado. Pág. 83

23 Véase mi libro Los derechos laborales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Editorial Guaicamacuto, Caracas. 2003.


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En la evolución del Derecho del Trabajo en el siglo XX tiene mucho que ver el proceso político mundial signado por la aparición de los más importantes movimientos revolucionarios y por el estallido de las dos más grandes conflagraciones bélicas, las de mayor extensión geográfica y las más devastadoras de la historia. La revolución gestada en Rusia en 1905 fracasó con un saldo patético de muertes y frustraciones, pero allí triunfó la revolución soviética de 1918. En Latinoamérica, con México como escenario, fracasó la revolución de 1910; pero triunfó la multiforme de 1917. Esta última, primera de las triunfantes, va a tener una influencia fundamental y, con razón, puede señalársele como el inicio del verdadero Derecho del Trabajo moderno. De hecho su Constitución, producto de una Asamblea Constituyente es la primera en otorgar rango constitucional a los derechos laborales e irradia su influencia en América y Europa. La otra, la soviética, al fundamentarse sobre las bases del socialismo científico proclamado por Marx y Engels, abre nuevos horizontes a la lucha de las reivindicaciones de clase y contribuye al fortalecimiento de la clase obrera en ambos continentes.

La primera guerra mundial concluye en 1919 con la rendición de Alemania y la celebración del Tratado de Paz de Versalles, que incluye la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, entre ellos los ya expresados por la Constitución de Querétaro y crea la Organización Internacional del Trabajo que de inmediato comienza su labor de internacionalización de la normativa laboral sobre la concurrencia integral de los Estados y las representaciones de trabajadores y empleadores. Alemania, vencida en la contienda bélica, inicia su reconstrucción sobre bases democráticas y amplia concepción social. La nueva república nacida en Weimar promulga la Constitución más avanzada del momento y en materia laboral va a ser reconocida, según la autorizada expresión de de Walter Kaskel y Hermann Dersch, como auspiciadora de “un auge vigoroso del Derecho del trabajo caracterizado, principalmente, por la transición del derecho individual al derecho colectivo del trabajo”24, lo cual va a dar nacimiento a una prodigiosa legislación, especialmente sobre contratación colectiva, los llamadas contratos de tarifa, las comisiones de obreros y régimen de conciliación, la ley de consejos de empresa que genera el sistema de codeterminación y el régimen de limitación de la jornada de trabajo, entre otras.

Coetáneamente va a caer la monarquía en España y se proclama la Segunda República, cuya Constitución, en el orden de la de Weimar, va a consagrar el valor del trabajo como hecho social y los más amplios derechos obreros.

24 Walter Kaskel y Hermann Dersach. Derecho del Trabajo. (traducción de Ernesto Krotoschin) Quinta edición. Roque Depalma Editor. Buenos aires, 1961. Pág... 16


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El capitalismo, hijo de la revolución industrial, sistema económico social y económico imperante no se va a cerrar íntegramente a esa realidad. Acosado por sucesivas etapas de crisis, busca formas de acercamiento invocando el bien común. Ensaya y articula mecanismos de utilización eficiente de la mano de obra, reconociendo derechos fundamentales, siempre dentro de su planteamiento angular de producir más a menor costo. En ese sentido desarrollaron la teoría del Taylorismo, que plantea la técnica de la producción ajustada, conocida por su denominaciones en ingles: "just in time” y “lean production”, hace “referencia al sistema de producción más complejo, que pone al individuo (trabajador) en el centro de toda actividad empresarial” para mejorar la agilidad y capacidad de respuesta productiva de la empresa; “ es un riguroso proceso de calidad a través de la eliminación de todo despilfarro, en el que la producción fluye sin dificultades a través de una proceso con mínimos inventarios de componentes y de productos en curso, sin paradas por problemas en la maquinaria y cero defectos en los productos acabados”25. La creación de esta técnica de utilización cabal y eficiente del trabajo, de aplicación exitosa en el sector industrial automotor se atribuye a Eiji Toyoda, ingeniero jefe de la empresa japonesa Toyota.

Más utilizado, al extremo que se considera el sistema emblemático del capitalismo moderno, fue el llamado Fordismo, también originado en la industria automotriz, debido al genio de Henri Ford y se conoce generalmente como la expresión paradigmática de la llamada "economía de escala” y consiste en la gran producción en masa, mediante el sistema de fabricación en cadena, que toma como base la división del trabajo, rechazada por el marxismo, y el máximo de especialización de la tarea.

El Fordismo fue exitoso y Henri Ford adopta, desde su propia empresa, la Ford Motors Corporation, una serie de medidas de repercusión social, especialmente referidas a aumentos considerables de salarios, mecanismos de estabilidad convencional en el empleo, control de los límites de la jornada de trabajo.

Y como quiera que el trabajo en serie redundó en apreciables descensos de costos y en un incremento hasta de un mil por ciento (1000%) de la producción, le permitió a las compañías fabricar automóviles más baratos, Ford se preocupó de dotar a sus propios trabajadores de unidades automovilísticas a bajos precios y con comodidades de pago, con lo cual lograba acercarlos en una actitud de semblanza solidaria a su complejo industrial, lo que no dejaba de ser importante, especialmente en la aguda

25 Las expresiones que aparecen entre comillas son tomadas de Marta Ortiz de Urbina Criado. Gestión del conocimiento y producción ajustada: el proceso de dirección estratégica, que puede bajarse por ese título en internet


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crisis de aquellos años, porque, entre otras cosas, contribuía a disminuir las posibilidades conflictuales, sin que deslumbrara un instrumento de redención social; como tampoco lo insinuaban los argumentos del accionariado, mediante el cual los trabajadores adquirían acciones de la empresa.

Con ello se pretendía alucinarlos con el señuelo de hacerlos sentir copropietarios; pero que en realidad encubría una hábil estrategia patronal que le permitía utilizar sin costo alguno los ahorros de los trabajadores como capital de trabajo en momentos de depresión y alto monto de las fuentes de financiamiento, especialmente del crédito bancario. Los trabajadores pasaban a ser un sector mínimo de los accionistas, sin posibilidades de acceder a las estructuras de dirección de la empresa ni de influir en el área de la toma de decisiones en la esfera de las relaciones obrero patronales. Por el contrario, contribuía a fomentar tensiones sociológicas; porque creaba diferencias sociales entre los trabajadores; por un lado los de mayores ingresos y, por ende, de superior capacidad de ahorro, que podían comprar mayor número de acciones y recibir mejores dividendos de las utilidades empresariales, y por el otro costado los de bajos salarios, que estaban en condiciones más precarias y hasta de imposibilidad de adquirir las acciones, con lo cual se abrían fisuras en la unidad de la clase obrera, al extremo de que algunas empresas llegaron a donar lotes de acciones entre sus empleados; pero que, por supuesto, se llevaba a cabo mediante procesos selectivos sobre base de consideraciones de orden subjetivo que incidían en el aprecio a diferencias de comportamiento económico y de valor en la disposición de fidelidad y de lealtad para con la empresa; todo lo cual extendía las fisuras de la unidad laboral.

Paradójicamente, con el tiempo, como no era fácil ocultar el sentido de la maniobra, a medida que ella se desvelaba, se ensanchaban las posibilidades de la contra estrategia obrera, especialmente en el campo convencional colectivo y se afianzaba el crecimiento de la acción sindical.

El autor José Rodríguez de Rivera, profesor de la Universidad de Alcalá y director de su Departamento de Ciencias Empresariales, en un ensayo titulado “El Fordismo”, al que se puede acceder fácilmente por internet y cuya lectura recomiendo, dice: “Podemos distinguir el Fordismo del Taylorismo por un desplazamiento del centro de interés. Para Taylor, en un horizonte técnico-ingenieril, lo más importante era la organización "interna", la estructuración de los "procesos". Y pensaba, que sus soluciones técnicas resolvían de paso los problemas económicos: reducir costes, asignar mejor salarios e incrementar los beneficios. Pero lo económico es un factor resultante. Para Taylor la organización interna es lo primordial. Ford, como también


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Sloan (directivo de General Motors), parte de que lo importante es obtener beneficios, conseguir la mayor rentabilidad sobre la inversión. Los procesos de organización son un puro medio para conseguir mejores resultados económicos. El horizonte de Ford no es el del ingeniero, sino el del capitalista que busca maximizar beneficios. Y esta puesta de agujas marcará el estilo de producción americano. El sistema taylorista será mejor recibido en las normas, p.ej. de un REFA alemán o de los manuales de procesos japoneses. En gran parte, el empresario alemán o japonés tiende “primariamente” no al beneficio sino a la perfección de sus procesos productivos: el beneficio se sigue como secuela necesaria pero no buscada primariamente”26

Generalmente se indican determinados logros y afirmaciones del Fordismo que apuntalan el capitalismo moderno, entre ellos: a) la no necesidad de calificaciones especiales del trabajador para la realización de tarea; b) la introducción del trabajo en cadena produjo una simplificación de los procesos y de ordenación de las tareas; c) sistematización y facilitación de la problemática salarial. No se paga la tarea, sino el tiempo horario cumplido por el trabajador; y d) se redujo notablemente el tiempo de trabajo. Todos estos objetivos de beneficio directo de la empresa para el incremento de sus ganancias económicas, con el consecuencial efecto de aumento de la acumulación de la riqueza sin mostrar la cara salvaje de la explotación.

El Taylorismo y el Fordismo y la combinación de ambos sistemas, conocido, lógicamente, como el Taylorfordismo, contribuyeron moderadamente a la superación de la crisis de 1929, considerada la más grave del capitalismo, al menos hasta la aparición de la actual.

El clima político fue diferente. La República de Weimar sucumbió con el triunfo del nacionalsocialismo y, consecuencialmente, todas las conquistas sociales desaparecieron en la Alemania nazi; y, también con el concurso del nazismo, fue derrotada militarmente la Segunda República española, sustituida por el régimen falangista, que con la conculcación de las libertades públicas y la supresión de los sindicatos y los derechos colectivos, sólo mantuvo unos aceptables programas de seguridad social.

El ambiente de la segunda guerra europea, impropiamente denominada mundial, no era propicio para avances en materia del Derecho del Trabajo; pero la derrota del nazifascismo en la primavera de 1945, sí despierta las inquietudes reprimidas y las naciones europeas, azotadas por la pendencia bélica, y las latinoamericanas 26 José Rodríguez de Rivera. El Fordismo. Se puede bajar en internet mediante la página http://sunwc.cepade.es/~jrivera


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expectantes, desarrollan un amplísimo programa de sistemas de legislación laboral y de auspicio del estudio del Derecho del Trabajo.

Ya hemos visto someramente el proceso de la legislación laboral de postguerra en Alemania Federal que nos enseña el principal factor intelectual de la misma, el insigne maestro Hans Carl Nipperdey, en su ensayo Evolución del Derecho Laboral en Alemania a partir de 1945, pero del mismo modo se abocan a la modernización democrática el resto de Europa, principalmente Francia e Italia.

Venezuela promulga el 16 de julio de 1936 su auténtica primera ley del trabajo, que tras infructuosos esfuerzos de los años subsiguientes (1937, 1938 y 1939) de reformas o de sustitución por un Código del Trabajo, es parcial y moderadamente modificada en 1945 y más profundamente reformada en 1947 por la Asamblea Nacional Constituyente27 y finalmente sustituida por la Ley Orgánica de 1º de mayo de 1991, reformada (o contra reformada) en 1997. Verdaderas reformas laborales fueron las de 1974 y 1975, con el Decreto 124 que estableció la antigüedad y el auxilio de cesantía con carácter de derechos adquiridos, debidas por el patrono cualquiera fuera la causa de la terminación de la relación de trabajo y la promulgación de la Ley contra Despidos Injustificados que dio un paso fundamental hacia la construcción de sistema de estabilidad en el empelo.

Se inicia con la postguerra el auge del derecho del trabajo, su edad de oro. Todos los países del mundo occidental proceden a actualizar su normativa laboral; la doctrina laboral alcanza los más altos valores intelectuales; se reconoce el carácter autónomo del Derecho del trabajo y su carácter científico; todas la universidades contemplan la disciplina como integrante de sus pensa de los curso de grado y de posgrado, la Organización del Trabajo promulga sus más importantes Convenios y Recomendaciones sobre los temas de libertad sindical , negociación colectiva, solución pacífica de los conflictos, de limitaciones a la jornada y jornada nocturna , defensa del salario, terminación de la relación de trabajo, cuestiones de la prevención e higiene en el trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, sobre riesgos y seguridad social, inspección del trabajo, sobre jurisdicción laboral autónoma. Se alcanzan altos niveles de empleo y de estabilidad, de dignidad del trabajador. Las décadas de los cincuenta a los ochenta del siglo XX fueron considerados los treinta dorados del trabajo. Es lo que se denominó el Estado de Bienestar o Estado Benefactor o Estado Providencia, como prefieren mencionarlo los franceses (l´etat providence).

27 Véase el proceso de reformas 1945-1975 en el interesante libro del profesor Napoleón Goizueta, Reformas a la ley del trabajo, Universidad de Carabobo. Ediciones del Rectorado. Valencia. Venezuela. 1979


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Los sectores laborales van a aprovecharlos para disfrutar de mejora en la calidad de vida y fortalecer su capacidad de lucha y de organización. Las organizaciones obreras de segundo y tercer nivel y de solidaridad internacional van a solidificarse y a alcanzar planos significativos de participación en la toma de decisión social; pero no significa un grado de transformación de la sociedad; por el contrario, el Estado de Bienestar es un estrado de reafirmación y fortalecimiento del sistema capitalista. La doctora Carmen Áñez Socióloga, Magister en Intervención Social, profesora del Centro de Estudios de la Empresa de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad del Zulia, ha expresado que “,,,entre las bondades del Estado del Bienestar se encuentran, en primer término, haber establecido una nueva relación entre la sociedad civil y la sociedad política, a partir de su intervención en lo económico y en decisiones políticas; en segundo término, legaliza la clase obrera y las organizaciones sindicales, se logran grandes beneficios para la fuerza laboral, reconoce la existencia de clases sociales e intereses antagónicos dentro de la sociedad, canaliza el conflicto de clases a través de sus instituciones y de normas reguladoras que permitieron conciliar el crecimiento económico con lo social, así como, su legitimación y la garantía del orden de la sociedad.” No obstante, su finalidad, su objetivo es perfectamente claro el de afianzar y fortalecer el sistema capitalista; preservar sus estructuras y mantener la desigualdad y la distancia de clases. En ese sentido la doctora Añez, dice: “El Estado del bienestar a pesar de haber garantizado a la fuerza laboral amplios derechos, su intención fundamental fue conciliar los intereses del capital con las demandas y equilibrio del orden social, definiendo como estrategias la unificación de la clase trabajadora, la legitimación y el consenso para el mantenimiento y adecuación de la fuerza de trabajo a los nuevos requerimientos de producción y consumo, instaurándose la politización de la reproducción social, encargándose el Estado de regularla y controlarla.”28 .Con esto queremos señalar que lo que intenta destruir el liberalismo no es el socialismo; no es un régimen comunista, cuyo buque insignia, la Unión Soviética y su estandarte emblema, el socialismo real, se habían hundido ya, no por razones económicas o sociales, sino por razones políticas. Derrotado por las estrategias de la guerra fría. Lo que el neoliberalismo pretende demoler es el Estado de Bienestar, que era el más avanzado estatus del desarrollo capitalista, para cimentar ahora éste sobre los fundamentos de la economía de mercado. Ya aquel modelo de concertación social y económica, de reconocimiento de valores sociales, no le sirve para sus aspiraciones de control absoluto del orden económico y político. Necesita convertirse en el regulador

28 Carmen Añez H., El estado del bienestar social y el neoliberalismo ante los derechos laborales. Revista de Ciencias Sociales (RCS) Vol. X, No. 1, Enero - Abril 2004. Págs. . 70 - 82


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absoluto de la economía y conductor hegemónico de la sociedad. Aquel Estado, celebrado por su actitud bienhechora, es ahora acusado de inútil, de ineficiente, de culpable de la inflación y de la inestabilidad económica, de débil ante el avance de las ideas sociales progresistas, de cómplice de la hiperprotección de los trabajadores, que, organizados, ya parecen constituir una “casta privilegiada” que obstaculiza las ansias de expansión del capital monopolista a escala mundial. El camino es desregular y despolitizar al mercado, abolir toda manifestación de espíritu tuitivo del Estado y toda forma de justicia social, que atentan contra la expansión de la sociedad de consumo que requiere a toda instancia la reducción de los costos de producción, con énfasis en los de carácter laboral. Es lo que llamaron flexibilización, para no llamarlo desregulación y cuyo objetivo final era la destrucción del Derecho del Trabajo. Como dirá la propia doctora Añez, “Ante la necesidad de ampliar la acumulación de capital se reorganiza la relación sociedad-mercado, asegurando de esta forma el éxito del modelo. El Estado pierde la capacidad reguladora y ordenadora de la sociedad; su acción se hace mínima para dar paso al sector privado, el Estado ya no interviene ni es responsable directo del bienestar colectivo, se impone la privatización, mercantilización y control de los servicios sociales”29. Lo que igualmente quiere ver desaparecer el neoliberalismos son los vestigios del keynesianismo, que con sus planteamientos de incremento del gasto público y de políticas sociales tendientes a lograr el pleno empleo, había servido de auxiliar ideológico a la política de Franklin Delano Roosevelt para afrontar la gran crisis de los años treinta y continuaba inspirando las políticas del Estado de Bienestar durante la década de los sesenta del siglo XX. Ahora se le acusa de maximizar la función del Estado y de un incremento desmesurado del gasto social, que a la larga tendría que solventarse con la imposición de pesadas cargas fiscales que recaerían sobre el empresariado, deprimiendo la inversión. Arturo Bronstein, Jefe de la Sección del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, comenta que al keynesianismo van a oponerle la política monetarista de corte neoliberal que “sostenía que la política gubernamental, ejercidas a nivel macroeconómico, debería concentrarse en el control de la inflación mientras que la microeconomía influenciaría, sin determinar enteramente, el empleo y el paro. Eran pues las fuerzas del mercado , no el gobierno, a través de su política de regulación institucional, quienes deberían regular la economía, incluyendo al propio mercado de trabajo”30.

29 Ibidem

30 Arturo S. Bronstein Flexibilidad del trabajo: Panorama General. En La flexibilización del trabajo:Un estudio internacional. Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado. Barquisimeto. 1990. Pág. 20.


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LA HORA DE LA REFORMA INTEGRAL

Este es el panorama que encontramos cuando nos abocamos a estudiar la necesidad

de una reforma integral de la legislación laboral que tenga como fundamento los

principios que orientan la idea del nacimiento del nuevo Derecho del Trabajo como reto

social del siglo XXI. Es necesario dejar claro que el objetivo no es restituir enteramente

el quebrantado Estado de Bienestar. Es evidente que algunos, por no decir muchos, de

sus principios rectores permanecerán incólumes, porque no es posible partir de cero y

porque muchos tienen incuestionable vigencia y capacidad de asimilar, sin

amilanamientos, un proceso de actualización; pero hay cosas muy nuevas que

requieren, exigen, un tratamiento nuevo. Los vinos nuevos que piden odres nuevos.

No se trata tampoco de una revancha histórica; pero del liberalismo no hay nada que

repetir. Su planteamiento básico de regresar a épocas pre versallescas de señorío

absoluto de la autonomía de la voluntad y de la supresión del poder tuitivo del Estado a

favor de los desposeídos, le excluye de los propósitos de renovación que tenemos

planteados. El afán teleológico es un nuevo derecho que parta de una fecunda

ampliación de la cobertura particular.


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1.- La ampliación del ámbito subjetivo de la relación de trabajo

Desde su inicio, desde su aparición como instrumento protector, el Derecho del Trabajo ha tenido que resistir tentativas insoportables de encoger su ámbito subjetivo. El interés fue de constreñir el escenario de aplicación, de manera que cada vez hubiera menos personas protegidas, no importa cual fuere el método maltusiano escogido para ello: la simulación o fraude a la ley; la calificación de la naturaleza jurídica de la relación; la tercerización indiscriminada; la utilización enrevesada de intermediarios y contratistas excluyentes de la responsabilidad de los verdaderos beneficiarios del servicio; la utilización de los criterios fruncidos de la subordinación, con exigencias cada vez más ceñidas a requisitos formales determinantes; la absoluta desatención a la dignidad del trabajador y a sus necesidades humanas. La determinación del ámbito de su aplicación es la primera preocupación del científico al estudiar cualquier disciplina jurídica y en especial de su normativa. Los dos polos materiales de esa preocupación son el espacio y el tiempo. El primero con su estrecho criterio telúrico y sus prórrogas de geografía patriótica y de expansión ultramarina; el segundo con su problemática de excepciones a la inviolabilidad de la retro y de la post actividad y a las comodidades aplicativas de licencias en la promulgación de las leyes. En nuestro Derecho del Trabajo esos ámbitos, muy importantes, son de orden secundario ante la determinación del perímetro subjetivo en una disciplina donde el ser humano del trabajador, su dignidad, su prioridad, su defensa son el corazón de su razón de ser. El maestro Justo López, profesor de la Universidad Católica Argentina, hace referencia a la nota introductoria a la Lección Séptima del Comentario de Santo Tomás de Aquino al Capítulo V de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, con que Benito Raffo Magnasco aborda el tema del contrato de trabajo entre aquellos instrumentos convencionales que por encima de todas las cosas colocan la personalidad, la condición humana, de los contratantes; esos donde “la calidad humana del sujeto que los celebra se proyecta en forma decisiva sobre la convención” ; donde “es más importante el sujeto que los celebra que el contenido mismo de aquello a que se obliga”. Raffo Magnasco, a esta interrelación sujeto-contenido de esos especiales contratos le llama la antropía y, en consecuencia, denomina las convenciones dotadas de esa característica como antrópicas; locuciones castellanas que derivan del griego Anthropós (hombre) y define la antropía cual reflejo de “la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del contrato, y en la influencia que ella ejerce, por consiguiente, sobre el régimen de derecho de las relaciones entre las partes”31. De

31 Las referencia a los comentarios de Benito Raffo Magnasco pueden verse en Justo López. El Derecho del Trabajo al final del siglo XX. En Evolución del pensamiento juslaboralista, citado, pág. 229. Y el planteamiento de Santo


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manera que, sin arriesgar un gramo, podemos afirmar que el de trabajo es el contrato antrópico por antonomasia. Está dotado de antropía unilateral; por eso se dice, en el lenguaje técnico jurídico corriente, que es un contrato intuitu personae para el trabajador.Agreguemos que la defensa de esa antropía específica unilateral, forma parte del equipamiento de campaña de la lucha de clases, que cobra valoraciones especiales cuando desde la otra trinchera, la no antrópica, la artillería está dirigida a la búsqueda del encogimiento del ámbito subjetivo de la protección del trabajador y por ello es de la esencia del planteamiento básico del nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI.

El primer escenario de esa confrontación se centra en la revisión de la estructura de la relación de trabajo, entendiendo por esta, como dice el maestro Mario De La Cueva “una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios. Instituciones y normas de la Declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias”32. La doctrina clásica ha fijado ese cuerpo estructural sobre tres pilares fundamentales y la moderna lo había reconocido con justos resquemores: prestación de servicio, subordinación jurídica y remuneración. El primero de esos elementos, que corresponde al trabajador, se cumple con que éste ponga a disposición del empleador su energía de trabajo; y el tercero, de parte del empresario, que es la obligación del pago del salario. Cuando el trabajador coloca su capacidad de trabajo a la orden del patrono, éste tiene el derecho de utilizarla; pero aun si no lo hiciere, igualmente deviene constreñido al cumplimiento de la obligación de remunerar. El segundo elemento, la subordinación, se ha convertido con el ejercicio exegético cotidiano, en el núcleo de la relación y de su reconocimiento ha dependido la calificación jurídica de la relación trabajo. El elemento subordinación crea la presunción juris tantum de existencia de la relación laboral; la prueba de su no presencia es el arma con que el patrono puede desvirtuar los efectos de la presunción y, en consecuencia, probar el carácter no laboral de la relación jurídica. Por eso sobre ese concepto se generó el gran debate del siglo XX.

Tomás en su La Justicia. Comentarios al Libro Quinto de la Ëtica a Nicómaco de Aristóteles. Buenos aires, 1946

32 Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho mexicano del Trabajo. Citado. Pág. 185, Véase allí entero el Capítulo XVI sobre la Relación de Trabajo, páginas 179 a 196


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De su resultado depende la fecundidad o la aridez de la onda expansiva de la acción tuitiva del Estado.La disputa gira sobre una conceptualización jurídica de suprema importancia. Trabajo, en términos genéricos es toda actividad productiva realizada por el hombre. Sólo el hombre es capaz de ser trabajador, porque el trabajo es una actividad mera y absolutamente consciente, racional. Los otros animales cumplen actividades instintivas, movidas por el instinto, no por la razón. El trabajo de las abejas, de las hormigas, de los castores, por hermosos que nos parezcan y por la armónicamente que lo realicen, como trabajo no pasan de ser creaciones poéticas. Goethe, que fue uno de los más grandes poetas de la humanidad y un hombre de ciencia de grandes facultades y extensa obra, dedicó tanto trabajo científico como poético a la labor de las abejas, pero las trató en planos y en consideraciones distintas y separadas; Hesíodo refirió su poesía al arte del hombre para cultivarlas; Virgilio se limitó al tratamiento estético de su integridad bucólica. Esa actividad humana que llamamos trabajo cobra repercusión jurídica en dos vertientes diferenciadas. Cuando el hombre lo presta por su cuenta, para sí, a su riesgo y en su único beneficio, se denomina trabajo autónomo y pertenece a una esfera de regulación normativa de derecho privado, generalmente de índole mercantil. Cuando lo presta por cuenta ajena y remunerada, para un tercero que es el beneficiario y el dueño de su producto, en esa forma de trabajo que genera la plusvalía, la diligencia pertenece a la órbita del derecho social, que ya conocemos como diferente al derecho público y al derecho privado. Así concebido y para determinar su pertenencia requiere de dos condiciones básicas, de dos elementos de apreciación jurídica tangible: la ajenidad y la dependencia. La primera es el carácter de otredad del servicio. Es otro el beneficiario. La segunda es, su concepción clásica, la atadura a la dirección del empresario. Coordinación y supervisión del extraño que paga el servicio y es propietario del producto y de la plusvalía. Como nos lo describe Eduardo Rojo Torrecilla desde su cátedra de Derecho del Trabajo en la Universidad Autónoma de Barcelona, España, “el carácter dependiente de la prestación se manifiesta en una organización de la actividad profesional que obliga al profesional a realizar su actividad con arreglo a los criterios fijados por el empleador con independencia de que la formalización jurídica se plasmara” 33.La doctrina laboral y la jurisprudencia, ante los apuros retóricos y estratégicos de los patronos por restringir, minar, limitar, reducir al mínimo el ámbito subjetivo de la protección, de minimizar cada vez más el campo de aplicación del Derecho del Trabajo,

33 Eduardo rojo Torrecilla, La fragmentación del trabajo por cuenta ajena. En El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras. Bajo la coordinación de Jordi Agustí Juliá. Editorial Bomarzo S. L. Albacete. 2009. Pág. 14


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de excluir multitudinariamente a los trabajadores de los beneficios de la legislación laboral, por un lado; y por el otro, el afán multiplicador del mundo de los protegidos que fatiga a los trabajadores, han centrado su preocupación en dos hechos paradigmáticos: a) la reformulación de los criterios de subordinación, hasta hace poco sólo circunscriptos a obediencia y sujeción jurídica del trabajador a la dirección y supervisión del empleador; y b) a la asimilación laboral de trabajadores con prominentes rasgos de independencia funcional, pero realmente integrados al complejo productivo de la empresa, especialmente por su cada vez más señalada y visible dependencia económica.La primera, originalmente entorpecida por el laberinto arácnido de juicios empeñados en llevar hasta la minucia sutil las consideraciones de independencia, han encontrado una vía de expedita racionalidad en los trabajo de la OIT sobre la nueva noción de la relación de trabajo, que comenzaron en los primeros años de la última década del siglo XX, cuando se propusieron la promulgación de un Convenio y una Recomendación. Intento que fracasó al no poderse aprobar en la Conferencia de 1997, donde figuraba como punto principal de la agenda, ni un solo artículo del Convenio: pero dejó un valioso acervo documental de estudios e informes de las Comisiones y Memorias de la Secretaría General de inconmensurable valor, de manera muy especial el Informe V (1) titulado “La Relación de Trabajo”, quinto punto del orden del día de la conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006; y el titulado “El Ámbito de la relación de Trabajo”. Informe V, quinto punto del orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión, 2003, que constituyen el material de apoyo fundamental de la R 198 Recomendación sobre la relación de trabajo 2006.

2.- La dependencia económica como elemento fundamental de la relación de trabajo

La esencia de esos documentos se enuncia en la mencionada Recomendación 198, que en materia que puede considerarse vinculada a la revisión del concepto de la subordinación, nos aporta la introducción de la dependencia económica del trabajador como elemento fundamental de la determinación de la existencia de la relación de trabajo. A ese efecto expresa que entre los indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo debe comprenderse como elemento fundamental, el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador y de que dicha remuneración constituya la única o la principal fuente de ingresos del trabajador. Y esta sí es un principio renovador, verdaderamente transformador, con auténtico ánimo de construcción del Derecho del Trabajo sobre bases modernas.


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Más que la subordinación jurídica la existencia de la relación de trabajo se funda en la dependencia económica. He allí la importancia del carácter de antropía del contrato de trabajo, que ya hemos visto; es la idea de que el elemento humano del sujeto protegido está por encima de cualquier otra consideración de orden objetivo y del contenido mismo del convenio.

Paralelamente con los trabajos de la OIT, el Informe Supiot toma el problema en su justa dimensión; afronta con carácter el tema de la superación de la subordinación jurídica y dedica un espacio muy importante de su primer Capítulo, denominado “Trabajo y Poder Político” al tema de su ampliación. En este sentido expresa: “La tendencia general de la jurisprudencia, al menos en los últimos años, ha sido evitar que la autonomía de que gozan algunos trabajadores en la ejecución de su trabajo permita excluirlos del campo de aplicación del Derecho del trabajo. Esta política jurisprudencial ha llevado a una evolución de la noción jurídica de subordinación. Esta ya no resulta, únicamente, de la sumisión a unas órdenes de ejecución propiamente dicha del trabajo, sino también de la integración del trabajador en una organización colectiva del trabajo diseñada por y para otros” y asume la idea de su superación con idea de la dependencia económica. En tal sentido, dice: “Hay autores que proponen, en primer lugar, sustituir el criterio de subordinación jurídica por el de dependencia económica. Es una idea que ya se había lanzado en los orígenes del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (p. ej. Derecho social en el sentido francés) en varios países europeos. El problema ya consistía en aquel entonces en hacer coincidir el campo de aplicación de Derecho social con la realidad de la necesidad de protección. Desde esta perspectiva, la sumisión técnica a las órdenes de otro en la ejecución del trabajo importa menos que el hecho de depender de otro para ganarse el sustento. Este criterio de dependencia económica habría podido conducir a ampliar el campo de aplicación del Derecho social a todos aquellos que ocupan la posición de parte débil de una relación laboral.”34 (los destacados en negrillas son míos).

Comentando la repercusión de esta tesis en el orbe jurisdiccional, doctrinario y normativo, el Informe Supiot, nos informa que “en Alemania es donde este debate parece más elaborado. Una parte de la doctrina parece ampliar la noción de trabajo por cuenta ajena, para yugular las huidas del Derecho del trabajo. Esta tesis ha sido defendida, en particular, por el profesor Rolf Wank, para quien la sumisión a órdenes ya no se puede considerar como el elemento característico del asalariado. La necesidad

34 Informe Supiot, en la edición española con el título de Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del trabajo en Europa. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. España. 1999. Págs. 48-52.


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de protección no está vinculada, según esta tesis, a esa sujeción, sino al hecho de depender económicamente de un solo empresario.” 35

El doctor Oscar Hernández Álvarez, el más reconocido de los juristas venezolanos contemporáneos, se plantea el tema de la revisión del concepto de subordinación especialmente frente a los nuevos avances tecnológicos. Su opinión, expuesta antes de los trabajos de la Organización Internacional del Trabajo y de la Comisión de Expertos de la Unión Europea36; sostiene ideas muy importantes para nuestro estudio que conservan actualidad, aun sin entrar en la sustitución de la subordinación por dependencia económica, sí demuestran cómo las nuevas formas de desarrollo tecnológico que conducen a la prestación de servicio a distancia dejan claro la debilidad doctrinaria de la subordinación jurídica como idea central del contrato y de la relación de trabajo y despeja el camino para entender la tesis alemana de la integración como instrumento del proceso de amplitud del ámbito subjetivo del Derecho del trabajo. Dice Hernández Álvarez que “la determinación de la subordinación no podrá apoyarse fundamentalmente en hechos tales como la obligación de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa y atendiendo las órdenes e instrucciones emitidas por la misma a través de capataces o supervisores”. Considera que “la influencia del cambio tecnológico se hace sentir, pues, sobre el concepto de subordinación, el cual, como consecuencia de las nuevas formas y condiciones de trabajo, adquiere matices diferentes a los tradicionales” 37

Un elemento muy importante consagra el contenido de la Recomendación 198 cuando el literal b) de su numeral 13, al recomendar que los Estados Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: “… b) El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la 35 Idem. Pág. 53. La influencia y la autoridad intelectual del profesor Rolf Wank se extiende a toda Europa y comienza a conocerse con interés en América a través de las traducciones de algunas de sus obras al español y al portugués; pero en Alemania, concretamente en el Tribunal laboral de Apelaciones de Colonia, su pensamiento se aplica como normativo alterno.

36 Oscar Hernández Álvarez. La flexibilidad del Derecho del Trabajo (trabajo de incorporación a la Academia de ciencias Políticas y Sociales) en La flexibilización del trabajo. Un estudio internacional. Citado, Págs.225-

37 Ibidem


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única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”. (los destacados en negrillas son míos)

Por otra parte, la R 198 nos aporta en la tónica de la ampliación del ámbito subjetivo de la relación de trabajo todo un amplio repertorio de elementos determinantes de la existencia de esta, asumiendo la tesis del haz de indicios, que, por cierto, la nueva jurisprudencia de la Sala de Casación Social del TSJ cita como sinónimo del test de laboralidad, cuando en realidad son diferentes. Este último es de carácter restrictivo, porque es un instrumento de defensa del empleador, sobre quien pesa el onus probandi, dotándole de elementos fácticos para que pueda, en fase probatoria, desvirtuar la presunción de laboralidad que el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la prestación de servicio. El haz de indicios, por el contrario es el acervo del trabajador para acentuar el carácter indubitable de la relación de trabajo. El test es el hecho que niega la existencia; el haz indicio es el acopio positivo que la afirma. Además el primero parte de una presunción, que es el racionamiento que se deriva de un hecho cierto, de indubitable existencia; el indicio es un hecho simplemente conocido que permite derivar comprensión de la existencia.

Además, el punto 13, literal a) de la R 198 nos presenta en toda su extensión el complejo jurídico del haz de indicios como mejor auxiliar de la expansión del ámbito subjetivo de la relación de trabajo. Y entre los hechos que integran ese manojo de síntomas indiciarios muestra los siguientes: a) el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; es decir, en las condiciones clásicas de la subordinación jurídica; b) que la prestación de servicio implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es la aplicación de la llamada doctrina alemana de la integración, mediante la cual, aun a distancia, el trabajador tiene todas las características de un integrante del personal activo de la empresa; c) que la labor es efectuada única o principalmente en beneficio de otra persona; que es la figura de la ajenidad y lo que la distingue del trabajo autónomo; d) que el trabajo debe ser ejecutado personalmente por el trabajador; que nos revela la propiedad de intuitu personae del contrato de trabajo: es decir la propiedad que hemos admitido como el carácter de la antropía unilateral de que está dotada la relación de trabajo; e) que el trabajo se realiza dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que son también expresiones de la


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figura clásica de la subordinación jurídica que, como hemos dicho, no se extingue totalmente, sino que se complementa con todos estos elementos; f) que el trabajo sea de cierta duración y tiene cierta continuidad; esta es una consideración restrictiva, pero de singular importancia; porque, por mucho que estiremos las dimensiones de su ámbito subjetivo, no podemos extenderlas hasta las manifestaciones de la prestación de servicios espontáneas, circunstanciales, discontinuas; g) las tareas que requieren la disponibilidad del trabajador; y esto es también muy significativo, porque se refiere a un concepto esencial de la modernidad de la teoría de la relación de trabajo, que se explica en el sentido de que la obligación originaria del trabajador no es la de prestar servicio, sino de poner a disposición del empleador su capacidad de cumplirlo, su aptitud para el trabajo. Sólo cuando el patrono ejerce el derecho a utilizar esa energía puesta a su discrecionalidad, el trabajador deviene obligado a trabajar. Eso es lo que no han querido entender los que todavía no comprenden la teoría general de la permanencia y, en consecuencia, de la estabilidad en el empleo; h) que el cumplimiento de la actividad objeto de la relación implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere y se beneficia del trabajo.

Estos elementos constituyen el instrumental exegético del haz de indicios, que en la esfera de la moderna laboralidad cobra nuevas vivencias, porque en el derecho común y, en especial en el Derecho penal, para que surtan plena prueba los indicios deben ser al menos dos o uno adminiculado a otro hecho probado. En la doctrina laboral predomina la tesis de que uno solo de estos indicios puede determinar la convicción del juez en el sentido de que se está en presencia de la una relación de naturaleza laboral, planteamiento doctrinario y jurisprudencial que confirma la Recomendación 198, cuando su literal del numeral 11 insta a los Estados Miembros a “consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios” .

En ese orden de ideas, Informe Supiot es absolutamente coincidente con la Recomendación 198; así dice: “…la técnica llamada del haz de indicios que se ha convertido en una característica común del Derecho del trabajo en los países europeos. Dicha técnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación analizada, sino, por el contrario, en inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación” 38. Y a la dependencia económica la caracteriza, siguiendo la jurisprudencia alemana, con los siguientes elementos: “trabajo

38 Trabajo y empleo. Citado. Pág47.


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personalmente, sin ayuda de colaboradores; trabajo realizado por cuenta de un solo empresario, trabajo realizado básicamente sin capitales propios; trabajo integrado en una organización ajena”39

3.- La laboralidad integral

En este propósito de expansión del ámbito subjetivo de la relación de trabajo ha surgido un tercer planteamiento que, a mi juicio, es el más novedoso, más atractivo, más trascendente y el que mayores contribuciones puede aportar al tema. Es el que yo he denominado la tesis de la laboralidad integral y consiste en considerar que todo trabajador que preste servicio en condiciones de ajenidad, en beneficio de otro, independiente de la naturaleza jurídica de la relación y sin que la misma resulte afectada, tiene derecho a disfrutar de los mismos beneficios sociales que los trabajadores dependientes que laboran bajo la figura de la relación de trabajo. No se trata de considerarlos sujetos de la relación de trabajo, sino beneficiarios de los mismos derechos y garantías sociales que corresponden a los asalariados. Esta es la teoría que encontramos en la formulación de la “Resolución del Parlamento europeo de 11 de julio de 2007 sobre la Reforma del Derecho Laboral ante los retos del siglo XXI”, cuya resolución Nº 1 plantea: “Acoge con satisfacción un nuevo planteamiento del Derecho Laboral que aspire a cubrir a todos los trabajadores, independiente de su situación contractual”.

Yo hice un planteamiento similar hace cuarenta y dos años, que no fue entendida en la Venezuela de 1967, considerada radical y de peligrosas repercusiones, atentatorias contra el equilibrio social que caracterizaba al llamado Estado de Bienestar. Ahora, el prominente maestro juslaboralista español Luis Enrique De La Villa Gil, al comentar el planteamiento de lla Resolución del Parlamento Europeo, dice: “La propuesta puede entenderse, en primer lugar, bajo la inteligencia de que en esa ampliación quedarán regulados todos los contratos de trabajo, los actualmente incluidos en el ordenamiento laboral y los que, por unas u otras razones —económicas, sociales, políticas o de oportunidad, simplemente— se excluyen del mismo aunque cumplan los presupuestos de ajenidad y dependencia. Pero también el pasaje presta claves para llegar mucho más allá, si se interpreta que el término «trabajadores» que utiliza el documento hay que entenderlo en una acepción descriptiva y no jurídica, equivalente a la persona que realiza un trabajo y, por tanto, cualquier trabajo, lo que concordaría con la interpreta-ción afín de la expresión utilizada en el mismo pasaje, la que parece prescindir del régi-

39 Ibidem. Pág. 53


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men en el que se desarrolle el trabajo, al añadir ... «independientemente de su situación contractual». Un nuevo derecho como el a veces acariciado por la doctrina de distintas épocas pasadas (Philipp Lotmar en Alemania, Paul Durand en Francia, Gaspar Bayón en España, etc.), aunque nunca con la suficiente concreción ni uniformidad entre sí, derecho cuyas normas protegerían a los actuales trabajadores, a los autónomos, a los funcionarios, a los profesionales libres, a los comerciantes, y a cualesquiera otros supuestos que no queden ya dentro de las categorías enunciadas”.

Mantengo diferencias considerables con otros de los criterios expuestos por el insigne maestro español, en su ensayo titulado “Sobre la Reforma del Derecho del Trabajo en la Unión Europea”, porque De La Villa, en ese documento, que bajamos de la página Web, es un equilibrista que cree que la idea del Derecho del trabajo como derecho de los trabajadores es una tesis superada, sustituida por una idílica relación que dejara atrás las diferencias sociales y la lucha de clases y patronos y trabajadores comparten ahora un confite con el sano sentido de igualdad a la hora de negociar; pero comparto la idea que acabo de transcribir; creo que los párrafos transcritos de su ensayo, recogen el verdadero sentido de propuesta del Parlamento Europeo y hace bien De La Villa en destacar que la tesis no era desconocida por la cultura laboral del viejo continente y que ya hubiere sido navegada en ella abordo del pensamiento de algunos de los más grandes laboralistas de todas épocas, como Lotmar, Durand y Bayón Chacón.

Para ser honesto en las citas del profesor De La Villa, no puedo silenciar las dudas que tiene en cuanto al alcance de la conclusión Nº 1 de la Resolución; porque cree que la misma pudiere diluirse en una aparente contradicción con la propuesta Nº 5. Al respecto el maestro dice: “Sin embargo, esta interpretación no parece ser verosímil porque no concuerda con el pasaje que contiene la conclusión quinta, que precisamente alude a las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Esta-dos Miembros, citando expresamente la que consiste... en clarificar el marco del trabajo dependiente y la zona gris existente entre los trabajadores autónomos y los trabajadores con una relación laboral dependiente. Porque esa delimitación que es necesariamente previa en un derecho del trabajo que mantenga sus fronteras actuales, pasaría a ser irrelevante en ese impreciso nuevo derecho de la actividad profesional”

Yo creo que esas dudas son infundadas e infiero que ello se debe a que De La Villa está tomando el término “zona gris” en el contexto de su utilización para dilucidar vacilaciones que surgen al tratar de distinguir relaciones de carácter laboral con relaciones de otra naturaleza, generalmente mercantiles o civiles; la Resolución del


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Parlamento Europeo la está manejando en el sentido de distinguir entre el trabajo dependiente, en cuyo caso no hay duda de su ubicación en el ámbito de la relación laboral, y el trabajo autónomo, al cual pretende extender la protección del Derecho del Trabajo, sin excluir su naturaleza original. Es lo que entendemos de la conclusión 5, que textualmente dice: “Considera que entre las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Estados Miembros se encuentran: a) facilitar la transición entre diversas situaciones de empleo y desempleo; b) asegurar una protección adecuada a los trabajadores con formas atípicas de empleo; c) clarificar el trabajo dependiente y la zona gris existente entre los trabajadores autónomos y los trabajadores con una relación dependiente; combatir el trabajo no declarado” (los destacados en negrillas y subrayados son míos). No se puede negar que siempre existirán sutilezas al tratar de dilucidar los campos de actuación de ambas figuras; acción de deslinde que debe resolverse siempre teniendo en cuenta los principios generales del Derecho del Trabajo, específicamente el principio pro operario, que son también orientación de la Resolución del Parlamento Europeo, favoreciendo, en lo posible, la opción del trabajo dependiente; pero propendiendo a las fórmulas de extensión factible de beneficios laborales a los del otro lado de la cerca divisoria, los trabajadores autónomos

4.- La estabilidad en el empleo: recuperación de un principio

De esa manera titula un denso ensayo jurídico el gran maestro español Don Alfredo Montoya Melgar, Catedrático y Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid, y si en algún lugar del planeta una expresión como esa tiene sentido y actualidad es en Venezuela; porque en ninguna parte se han alcanzado más altas recepciones constitucionales del principio y en ninguna otra se le ha destrozado tan impunemente. Lo grave es que ese destrozo, esa destrucción, ese estrago, no ha sido el resultado de una guerra, de una confrontación de ideas, de un debate de altura donde se hayan expuesto con claridad pensamientos que puedan afanarse de un triunfo honroso: ha sido producto de la coincidencia confusa del abuso de posiciones de poder económico y la incomprensión, la lasitud y la complicidad de la jurisprudencia. De manera que entre nosotros han andado en distintos caminos unas concepciones modernas, para cada una de sus épocas, de las Constituciones de la República de 1947, 1961 y, sobre todo, la vigorosa y vibrante de 1999, que van hacia adelante, con cara al horizonte; y los harapos, los guiñapos, los andrajos, que ha dejado la inconsecuencia jurisprudencial, que desandan en las rutas del regreso hacia los regímenes quiritarios de los códigos civiles del siglo


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XIX, donde campea lo que Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey llaman la violencia del poder privado.

De modo que la reforma laboral integral es la única posibilidad de rescate de ese ultrajado pasajero, hasta ahora sin destino, que es la estabilidad en el empleo en la realidad jurídica del país.

Inicia su ensayo el maestro Montoya Melgar con la siguiente afirmación: “La estabilidad de los trabajadores en sus empleos es un principio dotado de doble proyección: de una parte, posee una proyección eminentemente social, que se refiere al interés del trabajador a permanecer vinculado a la empresa (interés obvio puesto que el trabajo es medio de vida y vehículo de inserción social de quienes lo prestan), y, de otro lado, una proyección eminentemente económico-productiva, que se refiere al interés del em-presario en adaptar el volumen y la duración del trabajo a las necesidades productivas, organizativas o de otra índole, de la empresa“40; que se corresponde exactamente con lo que yo he venido sosteniendo en mi obra sobre la estabilidad desde 196941; pero es lo que no han entendido los detractores del principio.

La doctrina moderna distingue entre estabilidad en el trabajo y estabilidad en el empleo. Por la primera, también llamada estabilidad en la actividad, entiende, como lo explica Jorge Pérez Rey, un sistema jurídico “que se plantee más allá de las fronteras del trabajo dependiente y por cuenta ajena, quedando referida al trabajo sin adjetivos, es decir, que no se constriñe a la prestación del trabajo dependiente y por cuenta ajena, sino también a otras formas como señaladamente el trabajo autónomo e, incluso, a períodos donde no hay una prestación de trabajo activo, sino lo contrario, períodos de inactividad dedicados sobre todo a la formación del trabajador” 42

La estabilidad en el empleo, es la garantía de la permanencia, así de sencillo, que se plantea sobre dos consideraciones básicas: “duración” y “seguridad”43. El trabajo de efectos jurídicos como trabajo dependiente, cumplido en condiciones de ajenidad,

40 Alfredo Montoya Melgar Estabilidad en el empleo, recuperación de un principio Versión actualizada y revisada del estudio del autor Estabilidad en el empleo y nuevas propuestas de fomento de la contratación indefinida, Documentación Laboral, 1999, n° 58.

41 Antonio Espinoza Prieto. Estabilidad en el Trabajo. Imprenta Nueva. Caracas. 1969. Pág. 36

42 Jorge Pérez Rey. Estabilidad en el empleo. Editorial Trotta. Madrid 2004 . Pág. 22


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reviste dos modalidades: “permanencia” y “transitoriedad”. Trabajo permanente es aquel que se presta para cumplir los objetivos de la empresa y se realiza en forma normal, regular, continua, ordinaria; el trabajo transitorio tiene dos formas primarias: la primera tiene origen en la voluntad de las partes, las cuales, con las limitaciones que la ley establece, fijan libremente la terminación de la relación de trabajo; bien por acuerdo, que son las modalidades conocidas como trabajo por tiempo determinado y para una obra determinada; y, en segundo lugar por la naturaleza del servicio prestado y se caracteriza porque le falta una de las dos condiciones de la permanencia: Si el trabajo se realiza para cumplir el objetivo de la empresa, pero no se presta en forma ordinaria, normal, regular, nos encontramos con el trabajo eventual; si, por el contrario, el trabajo se presta no para cumplir el fin específico de la empresa, aunque estuviere estrechamente vinculado a él; pero en el momento de prestarse tiene las características y pareciera celebrarse con normalidad, regularidad y ordinariedad, estaremos frente a la forma de trabajo ocasional. Existen además formas de trabajo intermitente, que por lo prolongado y por sus periódicas recurrencias, participan por igual de características de la permanencia y de la transitoriedad y, por ello, han recibido diferente trato en la normativa y en la contratación, como es el caso del llamado trabajo cíclico o de temporada.

Sólo el trabajo permanente es suceptible de gozar de la garantía de estabilidad y, por extensión, se ha logrado llevar esta hasta el trabajo cíclico, mediante la ficción de lo que yo he llamado la suspensión institucional de la relación de trabajo; pero el trabajo transitorio y algunas modalidades y circunstancias del trabajo permanente, que por razones objetivas, relativas a las condiciones económicas o técnicas de la empresa fueren razonablemente excluidas del beneficio, así como algunas de orden subjetivo vinculadas a la capacidad menguante del trabador; no es posible dejarlas desamparadas ante la violencia del poder privado y se hace necesario poner límites a la facultad de despido ad nútum en beneficio de esos trabajadores no cubiertos por la egla general de la estabilidad.

Por esa razón jurídica, de absoluta construcción técnica y obedeciendo a las más modernas concepciones doctrinarias, nuestro Constituyente consagró en el artículo 93 de la Constitución la frase “y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado”. No puede caber duda para un intérprete, medianamente informado de la teoría general de la estabilidad, de que se está refiriendo a aquellos

43 Para diferencias semánticas entre estabilidad en el empleo, estabilidad en el cargo, estabilidad en la empresa y estabilidad en el trabajo, véase Jorge Pérez Rey. Estabilidad en el empleo, Citado Págs 20-24


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casos donde el despido, aun siendo no justificado por la taxatividad, está autorizado; pero debe ser sometido a limitaciones de orden legal para que no se desborde la violencia. No puede pensarse de otra manera, porque el encabezamiento del artículo dice: “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo”. Es una garantía constitucional que se aplica ¿a quiénes? A los que tienen derecho a la estabilidad, que son los trabajadores permanentes que no hubieren sido exceptuados legalmente. Y no puede haber duda alguna de que la estabilidad que se garantiza es la corrientemente llamada estabilidad absoluta, que es la que resuelve la injusticia del despido con su nulidad y con la restitución de la situación jurídica constitucional infringida; es decir, con el restablecimiento de la relación de trabajo quebrantada ilícitamente; y no puede haberla, porque la parte final del artículo dice: “Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”. Con lo cual ratifica lo ya establecido en forma genérica por los artículos 25 y 89, numeral 4.

El absurdo viene por la interpretación de la Ley Orgánica del Trabajo, que al considerar justificado sólo al despido fundado en las causales de su artículo 102, que son todas explicadas por razones de la conducta del trabajador, deja en el campo del despido injustificado a aquellos que tienen su fundamento en razones objetivas de orden económico o técnico de la empresa y en consideraciones subjetivas de la incapacidad sobrevenida del trabajador, que son de la esencia de lo que hemos llamado el despido socialmente justificado, como hemos dicho antes.

La única oportunidad que tiene entonces el Estado democrático venezolano para corregir esas anomalías legales y jurisprudenciales que atentan contra el espíritu, propósito y razón de la Constitución, es esta de la reforma laboral, y debe hacerlo consagrando en forma clara e inequívoca la voluntad de hacer realidad el título del ensayo de Montoya Melgar: rescatar el principio de la estabilidad en el empleo.

El principio de la estabilidad en el empleo marcha sobre dos rieles muy sólidos: el primero es la figura del contrato de trabajo por tiempo indeterminado; y el segundo, la lucha contra el despido injusto, que se funda sobre el concepto básico de la causalidad.

La legislación venezolana tradicionalmente ha funcionado sobre la relación de tiempo indeterminado como la regla general de la contratación laboral, respondiendo a lo que fue la regla de oro del estado de bienestar, que se expresaba, incluso, en la presunción de indeterminación temporal en toda contrato de trabajo donde no se expresara lo contrario; pero a nivel universal ese fue el frente de batalla exquisito de la flexibilización y el primero que se abrió en su estrategia desreguladora. Nuestra legislación, en ese


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terreno, afortunadamente sobrevivió incólume ante la avalancha neoliberal y el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo siguió prescribiendo que “El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado”; pero no sucedió lo mismo en Europa y en América Latina, donde, como en la Canaima salvaje de Rómulo Gallegos “clavó la violencia sus hito funestos””.

En un ensayo de excepcional contenido, titulado El principio de la estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperación, el profesor Faustino Cavas Martínez, catedrático de la Universidad de Murcia, nos aporta datos muy importante sobre la situación en España, posiblemente la más afectada por esa fase de la flexibilización. Al respecto nos dice: “la situación del mercado de trabajo español registra un excesivo número de trabajadores temporales –el 30,,6% al concluir el año 2003- la tasa de temporalidad más alta de los países que componen la Comunidad Europea”. Y lo que es más grave, porque afecta al conglomerado más débil de asalariado: “ la tendencia a la temporalidad está, además, estrechamente vinculada con la edad (aproximadamente un 65% de los jóvenes entre 15 y 24 años posee un empleo temporal) y con el sexo (en el año 2003, un 26,6% de los hombres asalariados frente a un 33,5% de las mujeres celebraron contratos de duración determinada)44.

La generalización de la contratación a tiempo indefinido es la primera manifestación de la idea de la permanencia garantizada del trabajador; es la primera noción de la estabilidad en el empleo. En consecuencia, por argumento en contrario, la conversión de la temporalidad, del contrato por tiempo determinado en la regla general y el de tiempo indefinido en la excepción, es el primer golpe contra la estabilidad. De allí que la primera acción del rescate del principio de la estabilidad del empleo, en aquellos países que sucumbieron a la inversión, es restituir el primordial de la contratación por tiempo indefinido y, en las legislaciones como la nuestra, donde se mantuvo la regla de la presunción de nuestro artículo 73 LOT, la primera función es su preservación; porque si sobrevivió a la avalancha desreguladora no podemos permitir el espectáculo del náufrago que se ahogó en la orilla. Como dice Jorge Pérez Rey “limitada, por tanto, la libre rescisión empresarial del contrato de trabajo concertado sin una duración determinada, la estabilidad se amplía a nuevas fronteras para conformar su noción más

44 Faustino Cavas Martínez.. El principio de la estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperación, que lleva un subtítulo alegórico; La reforma estatutaria de 1984 y la estabilidad en el

empleo: el “fin del principio o el principio del fin”. Lo bajamos de la página Web Antonio Espinoza Prieto Página 48

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acabada”45. Y es por, eso que la llamada reforma laboral española comienza y subraya el énfasis político en la lucha contra la temporalidad46, destacando el objetivo de alcanzar un mayor nivel de estabilidad en el empleo en conexión con las aspiraciones de crecimiento económico dentro de un ámbito de cohesión social.

Nosotros estamos en un grado de mayor sustento jurídico que los españoles para afrontar una tarea semejante, por el piso ideológico que representa la Constitución de 1999. Los españoles debieron recurrir a grandes acuerdos intersectoriales, que en Venezuela fracasaron con la triste experiencia de la tripartita de 1997. En España se suscribe por las principales centrales sindicales y patronales y el gobierno, el 8 de julio de 2004, la Declaración para el Diálogo Social, que se publicita con el nombre de “Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social”. La cual al no tener es sustento constitucional va lograr aceptación y aplicación práctica a través de la contratación colectiva y de la jurisprudencia que lo entiende como fuente de derecho; pero el 9 de mayo de 2006 se firma por los mismos actores sociales el Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y el Empleo (AMCE), que va a tomar cuerpo como esencia del Real Decreto Ley 5/ 2006 de 9 de junio 2006, con lo cual sí a tomar un sustento normativo muy importante, que tiene como primer objetivo restablecer la primordialidad de la contratación por tiempo indefinido y emprende sus esfuerzos con la política por la limitación de la contratación a tiempo determinado y la sustitución de contratos temporales por empleos estables. Creo que hay mucho de enseñanza en ese arrojo legislativo, para nuestra voluntad de restitución del principio de la estabilidad en el empleo. AQUÍ

La reforma laboral sobre este aspecto fundamental de la estabilidad en el empleo debe conceder especialísima importancia al aspecto adjetivo, porque la primera sirte infranqueable que ha encontrado nuestro sistema constitucional de estabilidad es el procedimiento que contempla la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que incurrió en el error de aplicar a un principio como el de la estabilidad en el empleo, que es una garantía constitucional y, en consecuencia, de efecto amparal, el régimen procesal del juicio ordinario laboral , cuya duración ya está en el orden de por lo menos dieciocho meses. Ese es el talón de Aquiles de nuestro moderno instrumento procesal del trabajo, que requiere la más urgente reforma.

45 Joaquín Pérez Rey. Estabilidad en el empleo. Citado, Pág. 33

46 Para comprender enteramente la importancia de esa reforma laboral española, recomiendo la lectura del libro0 Reforma Laboral de 2006. Editorial Lex Nova 1ª edición (hay ediciones posteriores con mismo texto) que reúne trabajos de doce especialistas


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Un procedimiento de estabilidad en el empleo, donde lo único que se discute es la calificación del acto unilateral del patrono de extinción de la relación de trabajo, salvo en los casos complicados de delitos contra la propiedad perpetrados con recursos tecnológicos, como en los delitos bancarios, que requieren sofisticados mecanismos de experticia, no debería durar más de quince días hábiles, incluidos el período de conciliación.

Al lado de este aspecto se encuentra el de la política de los sucesivos decretos temporales de inamovilidad, que confunden a ésta con la estabilidad y complican su aplicación con la insuficiencia manifiesta de los organismos de la administración laboral para afrontar la tarea y por la inhabilidad legal para la ejecución de sus propios actos de efectos subjetivos. Esta política de decretos de inamovilidad quiso solidificarse y consolidarse con la que fue el intento de Ley Orgánica de Estabilidad Laboral, afortunadamente abortada.

Esto nos coloca ante uno de los problemas de mayor relevancia teórica y práctica de la doctrina general de la estabilidad en el empleo, que es la de ejecución de la orden de reenganche; porque, en primer lugar, los primeros enemigos de la estabilidad pretendieron pulverizarla con el argumento vil de la imposibilidad de ejecución, porque una orden de restitución del trabajador en su empleo conllevaba el cumplimiento compulsivo de una obligación de hacer, de imposible realización directa y solo factible de ejecución por equivalentes; es decir por el pago de una indemnización material por el daño de su inejecución; teoría que ya no tiene cabida ni siquiera en el propio Derecho Civil, donde son muchos los casos en que el incumplimiento de un obligación de hacer por parte del deudor se resuelve con la autorización judicial al acreedor para ejecutarla por sí mismo a expensas del deudor.

Pero en materia laboral no es necesario recurrir al socorro de mecanismos civiles. El problema se resuelve con una simple aplicación de la concepción moderna de la relación de trabajo, mediante la cual el trabajador cumple con su obligación contractual con sólo poner a disposición del patrono su energía de trabajo, de manera que es un derecho del patrono utilizarla o no De esta forma, la ejecución de una orden de reenganche, que lo es de restitución de la situación jurídica infringida; o sea, el restablecimiento de la relación de trabajo al estado en que se encontraba antes del acto írrito del despido injustificado, se cumple automáticamente con la constancia de que el trabajador manifestó su voluntad de estar a disposición del patrono, con lo cual el patrono deviene obligado al pago del salario, que es la más típica de las obligaciones


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de dar. Esa orden de restitución debe conllevar el dispositivo de título ejecutivo para el caso de incumplimiento del patrono de su obligación del pago del salario.

El segundo pilar donde hemos cimentado la vida de la estabilidad en el empleo es la lucha contra el despido injusto, con fundamento sobre el concepto básico de la causalidad. Es la confrontación clásica entre el despido ad nútum, sin necesidad de justificación ni de motivación alguna, y el despido justificado. El primero es la ausencia total de estabilidad, el campo abierto de la violencia del poder privado, que a estas alturas veintiunescas parece imposible de concebir. El segundo, es el perímetro e actuación de las diferentes modalidades de la estabilidad en el empleo y general un amplio abanico de criterios sobre la justificación. Someramente estudiémosle:

a) El llamado despido disciplinario, cuya justificación se funda en faltas de conducta del trabajador que afectan la realización normal de la relación de trabajo; concepto este sobre el cual nuestra legislación incurre en dos arcaísmos: 1) considera que el único despido injustificado que existe es el que no está fundado en una de las causales taxativamente establecidas en el artículo 102 de la LOT. En efecto, artículo 99, dice: “Se entenderá por despido la manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores. Parágrafo Único: El despido será: a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique”. Luego en el mencionado artículo 102, dice: “Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador…” y pasa a enumerar en sucesivos literales del a) a la j) hechos, todos relacionados con la conducta irregular del trabajador; el último de los cuales es el abandono del trabajo, que por su enunciado genérico no puede quedar sin una limitación exegética, es el único que define mediante los tres literales del parágrafo único, para conservar la necesaria entereza taxativa de la norma; porque tratándose de disposiciones sancionatorias no puede sustraerse a la necesidad hermética de la penalidad. En ningún otro artículo la LOT señala nuevas causales justificativas del despido que puedan considerarse distintas a esas de la conducta del trabajador. 2) el segundo arcaísmo es el primitivismo de la enumeración señalando causales que parecen sacadas de la ,ultratumba de la esclavitud o de las servidumbres medioevales, donde el trabajador nada más tenía obligaciones de consideración y respeto inexorable, no sólo al patrono sino para los miembros de su familia, con lo cual parece desconocer las ideas de la empresa en el capitalismo moderno, que proviene de la revolución industrial y del Taylorfordismo, donde el empresario está cada vez más despersonalizado.


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Un criterio moderno sobre el despido disciplinario tiene absoluto valor jurídico, por cuanto, como afirma Elías González-Posada Martínez el “incumplimiento desnaturaliza por tanto el proyecto contractual y resulta por tanto disconforme con los presupuestos que motivaron su constitución”; pero como él mismo seguidamente dice “no debe juzgarse en abstracto, ya que requiere identificar los elementos que contribuyeron al desencadenamiento de la conducta inapropiada: básicamente las condiciones de la autoría y la intensidad del cumplimiento contractual”47. Lo cual nos conduce con el citado autor a la determinación de dos elementos caracterizantes de la entidad de la transgresión: la gravedad y la culpabilidad. El primer elemento “se resuelve en la aplicación de la magnitud, volumen, entidad o importancia de la misma. La gravedad de la conducta, objeto de reproche, hace imposible, sin daño para empresa, la continuación de la actividad laboral, haciendo necesario el despido y tal conducta debe estar identificada con un hecho concreto suceptible de ser probado y vinculado a la ejecución del contrato de trabajo”48

La culpabilidad implica dos vertientes: dolosa cuando la infracción ha sido intencionada y es la conformadora del delito, y la culposa cuando ocurre por negligencia, inexperiencia o impericia. Ambas modalidades pueden existir en el ilícito justificante del despido; sin embargo, en el campo social el hecho debe ser verdaderamente injustificable, y en ese sentido la justificación procede cuando no sea posible exigir al actor otra conducta, como, por ejemplo, el caso de abandono del trabajo ante un riesgo grave, inevitable e inminente o cuando se actúa bajo una situación psíquica que afecta el discernimiento49. Unos y otros elementos cuentan en la normatividad del Estatuto de los trabajadores, que en su artículo 54 prescribe: “El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”.

El despido socialmente justificado.- Si el régimen de la estabilidad en el empleo se fundara exclusivamente sobre el despido disciplinario y no se consideraran situaciones objetivas relativas a las condiciones económicas y técnicas de la empresa, dentro de un concepto de cohesión social, no respondería a la naturaleza social de estabilidad que nosotros hemos definido, que, como hemos dicho, beneficia tanto al trabajador

47 Elías González-Posada Martínez La noción de incumplimiento contractual grave y culpable. En El Despido Disciplinario. Citado. Págs. 112-113

48 Ibídem.

49 Ibídem. Págs. 118-119 y nota Nº 6


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como al empleador; pero que, en realidad, el verdaderamente protegido es el interés colectivo, de manera que la teoría de la posible justificación del despido por razones económicas y técnicas de la empresa, lejos de enervar el carácter de liberador social de la estabilidad, lo confirma y afianza.

Este concepto del despido socialmente responde a tesis alemana que orientó la Ley de Defensa Social contra el Despido (KschG) de 10 de agosto de 1951, que nosotros acogimos íntegramente en nuestro proyecto de Ley de Estabilidad en el Trabajo. La doctrina y la legislación alemanas formularon la teoría en sentido positivo, afirmativo: “Despido socialmente justificado”. Nosotros, no por afán de presumir de originales, sino por enfatizar la consigna de lucha contra el despido injustificado, lo expusimos en sentido negativo, como tesis de rechazo al despido socialmente injustificado. En aquella oportunidad, en la Exposición de Motivos del Proyecto expresamos ideas que actualmente recogemos y ratificamos, por considerar que tiene plena vigencia y actualidad dentro de este proceso que se ha denominado de recuperación del principio de la estabilidad en el empleo: Entonces dijimos: “se considera despido socialmente injustificado todo aquel que no fuera fundamentado en algunas de las siguientes causas: a) faltas de conducta imputables al trabajador contempladas en el artículo 31 (ahora 102) de la Ley del Trabajo; b) deficiencias personales del trabajador que hagan ostensiblemente imposible su permanencia en la empresa; y c) exigencias perentorias de orden económico o técnico de la empresa, que hagan necesario la eliminación del cargo”.

Me es imposible no copiar la explicación que la Exposición de Motivos da del concepto y del alcance de cada una de esas modalidades del despido socialmente injustificado, porque ni uno solo de sus párrafos ha perdido actualidad y no me abstengo de sugerir su inclusión en el capítulo de una normativa movida por el ánimo de recuperar el principio de la estabilidad en el empleo y desarrollarlo con el sentido moderno del nuevo Derecho del Trabajo: “Las causales del primer tipo (las del despido disciplinario) son taxativas y reproducen las ya tradicionales del artículo 31 (ahora 102 de la LOT) de la Ley del Trabajo, ampliamente conocidas y con una rica jurisprudencia sobre la procedencia de cada una de ellas; en cambio las del segundo y tercer tipo son enunciativas y en su aplicación la jurisprudencia habrá de jugar un papel decisivo, porque se considera que tendremos un estudio casuístico y será el juez quien en cada caso, determinará la procedencia; sin embargo, la definición utiliza algunos términos limitantes que tienden a ayudar la calificación y a descartar el abusivo uso de las causales en detrimento del trabajador. Así por ejemplo, las deficiencias personales del trabajador deben hacer "ostensiblemente imposible" su permanencia en la empresa y


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las exigencias de orden económico o técnico deben ser "perentorias" y conducir necesariamente a la eliminación del cargo. En el primero de los grupos, a medida de ejemplo, podemos citar que la jurisprudencia alemana ha llegado a admitir como valederos los casos de insuficiencia de actitudes físicas o mentales; incompetencia profesional, incapacidad para adquirir la formación que requiere el empleo para el cual se ha contratado y las ausencias frecuentes del trabajador en razón de su estado de salud, que reducen notablemente el valor de sus servicios para la empresa; que entendemos que en Venezuela serían también aceptables. En el segundo grupo señalaríamos las circunstancias micro y macro económicas que justifiquen la reducción del personal y la eliminación de empleos y la adaptación de adelantos técnicos que sugieran una menor ocupación de mano de obra; pero debe, además, entenderse que el patrono ha hecho todo lo posible para evitar el despido y, de manera especial, debe haber agotado todos sus recursos en lo referente a la reducción de la jornada de trabajo y la eliminación del trabajo de horas extraordinarias”50.

Las causas subjetivas de deficiencias del trabajador y las objetivas de necesidades de la empresa estarán sometidas a un procedimiento administrativo previo y sumario, con cumplimiento de las reglas del debido proceso, de calificación de las respectivas causales, iniciado por solicitud de la empresa, y en cual, por supuesto corresponderá a ésta el onus probandi de las causales y sus circunstancias. La autorización del despido que surgiere de ese procedimiento conlleva el beneficio del trabajador a la indemnización por despido que la ley establezca para el caso de despido injustificado, si el trabajador optare por su pago en lugar de la reincorporación al trabajo. En caso de despido disciplinario el trabajador sólo tiene derecho al pago de las prestaciones sociales como derecho adquirido.

Despido indirecto.- Capítulo especial merece el caso del llamado despido indirecto, cuya interpretación doctrinaria y jurisprudencial ha constituido en Venezuela un verdadero cáncer contra la estabilidad. Amparado en un error de técnica legislativa, que incluyó el despido indirecto entre las causales de retiro justificado, en el artículo 103 de la LOT, diciendo g) cualquier acto constitutivo de un despido indirecto, y luego en el parágrafo primero los hechos que constituyen el despido indirecto y en el parágrafo segundo los que no se consideran constitutivos del mismo. Esa

50 Esos textos y todo lo referente a mi Proyecto de Ley de Estabilidad (1969) puede leerse en mi libro Proyecto de Ley de Estabilidad en el Trabajo y su Exposición de Motivos. Editorial Imprenta Nueva. Caracas. 1969. La Exposición de Motivos aparece también reproducida en mi libro Vivencia de la Estabilidad en el Trabajo. Editorial Buchivacoa. Caracas. 2000. Págs. 61- 84. La KschG recomiendo leer el Parágrafo 29 de Hueck-Nipperdey. Citado. Págs. 189-2005 y Ernesto Katz. Estabilidad en el Empleo. Roque Depalma Editorial. Buenos Aires. 1957


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interpretación ha permitido a los empresarios prescindir de toda firma del despido que pueda complicarle la extinción de la relación de trabajo por la interposición de las acciones de calificación de despido. Les basta con modificar unilateral y arbitrariamente las condiciones de trabajo para obligar al trabajador a retirarse “justificadamente” sin derecho alguno a la reposición de la relación de trabajo.

En mi libro Despido indirecto y efectos patrimoniales del retiro, rebato esa tesis y las diecinueve opiniones más conocidas de la doctrina nacional que la respaldan, con las argumentaciones de la teoría contemporánea de la proposición novatoria que nos aporta la doctrina alemana y que ha sido ampliamente desarrollada en América Latina, especialmente por la doctrina brasilera y que expongo en los siguientes términos: “la violación de las condiciones del contrato de trabajo por parte del patrono entraña una proposición modificatoria del vínculo contractual, que de ser aceptada por el trabajador, mantendría la relación de trabajo íntegra con las nuevas condiciones. En caso de ser rechazadas por el trabajador las propuestas novatorias, es necesario recurrir a la determinación de la entidad de las proposiciones modificatorias. Si las mismas encajan dentro de las facultades que otorga al patrono el ejercicio del ius variandi, el trabajador está obligado a aceptarlas y su rechazo será calificado como un retiro injustificado. Si, por el contrario, las proposiciones envueltas en el acto modificatorio del patrono exceden las facultades del ius variandi, el rechazo del trabajador es legítimo y debe considerarse que es el acto abusivo del patrono la manifestación de voluntad de extinción del contrato de trabajo y, por ello debe ser considerado como despido injustificado con todos sus efectos y consecuencias”.

Esta tesis nuestra no ha sido ni va a ser jamás rebatida por ningún jurista nacional y algunos de los titulares de las opiniones refutadas por mí han rectificado; pero lo cierto es que nuestra postura no es solamente irrebatible, sino que es la única que compagina con la teoría moderna de la estabilidad en el empleo y, por lo tanto, debe ser íntegramente recogida por la reforma laboral en forma expresa y debe desarrollarse en el sentido de que el despido indirecto es una forma típica del despido injustificado y, por ello, suceptible de todas las acciones restitutorias que a éste corresponden.

En síntesis, la reforma laboral venezolana, para encajar dentro del concierto universal de la construcción del nuevo Derecho del Trabajo postneoliberal y ajustarse al proyecto progresista de la Constitución de la República de 1999, debe centrarse en el establecimiento de un régimen de estabilidad en el empleo amplio, racional, equilibrado, con verdadero sentido de cohesión social y fundado sobre las concepciones novísimas del nuevo enfoque de la relación de trabajo que se perfila


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desde las sugerencias renovadoras de la “R 198 sobre la relación de trabajo 2006” de la Organización Internacional del Trabajo.

La vacilación o la incertidumbre que artificialmente ha querido crearse con respecto a la llamada estabilidad absoluta; es decir, la que resuelve el despido improcedente con la nulidad y la restitución del trabajador en su empleo, no tiene asidero; despojémonos entonces de indecisiones predeterminadas, al desarrollarla clara y eficazmente en el texto normativo; porque ella, y ninguna otra fórmula, es la que interpreta el espíritu del Constituyente de 1999, reflejado, principalmente en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tengamos presente que al despido, acto discrecional y unilateral del patrono, hay que verlo con relación a la garantía constitucional del derecho al trabajo; diríamos que posiblemente sea el primer malestar que la afecta en cuanto a su eficacia y a la instrumentación orgánica de su efectividad; en otras palabras, la eficacia y efectividad del derecho al trabajo son elementos del interés colectivo y de la cohesión social y estarán vinculadas. en relación inversamente proporcional, con la permisividad del despido. O, como dicen Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey, que desde la perspectiva social “el acto del despido se errebata a la lógica del cálculo económico y a la retórica organizativa de la dirección de la empresa para situarse directamente en una dimensión política de un sistema democrático basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos que se construyen en una doble dimensión colectiva e individual en relación con la posición social del trabajo asalariado”51.

Es por ello por eso que ellos no han dudado en considerar que el despido, en toda su extensión, es enunciado de un acto de violencia antisocial, que cuando desborda los límites de la causalidad y asume las características de la culpabilidad, es un fenómeno que preocupa la conciencia colectiva e incursiona en el campo de la penalidad laboral, cuyo sujeto activo, en términos de tipicidad, es la empresa. Por eso dicen: “ la empresa, a través de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, en una situación compleja en que a través del trabajo obtiene derechos de integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo”52

51 Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey. El despido o la violencia del poder privado. Citado. Pág. 40

52 Ibidem. Pág. 44


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Además, la reforma debe considerar la regulación de un sistema de estabilidad en el trabajo que proteja al trabajador en la procura de la continuidad de un estatus profesional más allá del empleo estable y de la empresa; es decir, lo que ahora, en una semántica moderna llamamos estabilidad en el trabajo o en la actividad.

El Informe Supiot plantea la concepción del estatuto profesional en tres planos conjugados: 1) “El estatuto profesional debe redefinirse de forma que garantice la continuidad de una trayectoria antes que la estabilidad de los estados (etapas)”: 2) “El estatuto profesional no debe determinarse a partir del concepto restrictivo de empleo, sino del concepto amplio de trabajo”; 3) “A este estatuto profesional ampliado le corresponden derechos de naturaleza social de distinto orden”. La primera consideración trata de la protección del trabajador en las diferentes fases de transición entre los empleos; de los derechos de reclasificación en caso de despidos; de los cambios que plantea el paso de trabajo asalariado a autónomo; de la facilitación del primer empleo, especialmente relacionado con las dificultades para las personas por razones de sexo o edad y a la relación entre formación y empleo, considerando la cooperación social para el desarrollo de planes de capacitación para el trabajo, que en Venezuela hemos ensayado con éxito. Todo ello hace necesario la creación de instrumentos jurídicos que garanticen la continuidad del estatuto más allá de las diferentes situaciones que va adoptando el trabajo y los momentos de desocupación, integrándolo todo dentro de un estatuto continuado, dinámico y dialéctico.

La segunda consideración plantea situaciones delicadas, como la de no olvidar aquellas situaciones que, sin ser específicamente laborales expresan realidades de trabajo en condiciones de ajenidad en beneficio de otro. Y hace una distinción entre trabajo y actividad. El trabajo, dice el Informe, “se distingue de la actividad en que responde a una obligación, voluntariamente aceptada o legalmente impuesta, convenida a título oneroso o gratuito, sujeta a un estatuto o a un contrato. El trabajo se inscribe siempre en una relación jurídica”. Por esas razones –continúa explicando el Informe Supiot, el estatuto profesional deberá cubrir tres de los cuatro círculos del Derecho social: derechos propios del trabajo asalariado (el empleo); los derechos comunes de la actividad profesional (higiene, seguridad, etc.), y los derechos basados en el trabajo no profesional (“cuidado de personas, trabajo voluntario, formación de uno mismo, etc.,”). Sólo quedan fuera los derechos sociales universales que merecen protección por regulación específica.

La tercera consideración se plantea por el hecho de la aparición continua y dinámica de nuevos derechos sociales específicos que se unen a los derechos sociales


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tradicionales. A este respecto el Grupo de Expertos “recomienda iniciar una reflexión sobre la reconstrucción del Derecho del Trabajo en términos de distribución de derechos sociales de giro, concepto que parece apto para recuperar la exigencia de una seguridad activa ante la incertidumbre”53

Como se observa, estos planteamientos, que parecen ineludibles en una legislación laboral moderna en un país en vías de transición hacia etapas superiores de cohesión social y de liberación nacional, son conceptos técnicos, novedosos, donde no tenemos experiencia alguna y, por ello, se nos hace necesario atender a la que pueden brindarnos otras sociedades que han profundizado y ya practicado esquemas realizables. Por eso nuestra idea de andar sin precipitaciones y sin asaltos en una materia que debe establecer los límites a la improvisación y al empirismo, que tanto daño pueden hacer en un aspecto trascendental para la construcción de las bases hacia el socialismo. Esos son los estados de la actividad legislativa donde no podemos obviar una amplia consulta a la opinión calificada nacional y al conocimiento científico internacional.

Estabilidad e inamovilidad.- Uno de los mayores errores y, en consecuencia, el que mayores problemas ha creado a nuestro Derecho del Trabajo, ha sido la confusión entre estabilidad laboral e inamovilidad, en la cual han incurrido no sólo los poderes públicos, especialmente la Administración, sino incluso un nutrido grupo de la doctrina de origen académico, profesional y universitario, que ha llegado hasta decir que inamovilidad es sinónimo de estabilidad absoluta, mientras el fonema estabilidad significa estabilidad relativa y, en consecuencia, la negación de la garantía de la permanencia y la permisión de convertir la orden de reposición de la situación jurídica infringida por el despido injustificado en una indemnización tarifada.

Se trata de dos instituciones jurídicas perfectamente diferenciadas en su contenido, origen, objeto, propósito, elementos subjetivos y comportamiento axiológico; aun cuando estuviesen estrechamente vinculadas. Esa confusión ha sido tan grave que se ha convertido en una perversión; tal vez la más dañina, maléfica y peligrosa que haya sufrido nuestra disciplina, al menos en los setenta y tres años que tiene de existencia normativa; y, por supuesto, los efectos han sido y siguen siendo verdaderamente catastróficos y han penetrado de tal manera los estratos funciónales, que la solución sólo está en la reforma laboral.

53 Derecho y Empleo. Citado. Págs. 308-309


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Estoy absolutamente consciente de lo que estoy planteando y lo asumo con la integridad moral de mi obra y con la entereza con que me he enfrentado a este flagelo. Si algo, como intención final, justifica la reforma es la solución de esa enojosa situación.

Comencemos por recalcar los principales elementos diferenciales de ambas instituciones jurídicas, que podemos sintetizar en los siguientes siete señalamientos:

1) ESTABILIDAD es un derecho individual que ha surgido como garantía del derecho al trabajo que el Estado otorga a todos los ciudadanos, INAMOVILIDAD es una institución propia del derecho colectivo del trabajo como garantía del derecho de agremiación prodigado también constitucionalmente por el Estado

2) ESTABILIDAD es la garantía de la permanencia, de su empelo, siempre que no ocurra una situación jurídica que justifique su despido; es una institución de derecho individual del trabajo. INAMOVILIDAD garantiza, además del empleo, la función y el sitio de actuación del trabajador y, por ello, éste no puede ser trasladado a otras actividades dentro de la misma empresa ni de un sitio a otro en dependencias del mismo empleador, porque podría entrañar una maniobra para entorpecer las actividades del sindicato o del grupo de obreros que discute un convenio colectivo de trabajo o plantea un conflicto.

3) ESTABILIDAD no requiere sine qua non de la calificación previa de la causa de despido. Es suficiente la garantía del pago de los salarios durante los días que el trabajador esté inactivo como consecuencia de la orden injusta de despido. INAMOVILIDAD sí necesita imperiosamente el requisito previo de la calificación de la causa que pueda generar la posibilidad del desafuero por parte del Estado que ha otorgado el privilegio colectivo

4) ESTABILIDAD se otorga directamente al trabajador. Es un derecho subjetivo individual. INAMOVILIDAD no tiene carácter subjetivo. Es patrimonio del sindicato o del grupo de trabajadores que actúa como coalición dentro de las circunstancias previstas por la Ley En consecuencia, son las determinaciones del ente colectivo las que señalarán los trabajadores amparados por la garantía del llamado fuero sindical.

5) ESTABILIDAD es el único derecho renunciable por el trabajador, porque su irrenunciabilidad conduciría a la consagración del trabajo forzoso, condenado por todas las declaraciones universales de los derechos del hombre. INAMOVILIDAD es irrenunciable por parte del trabajador y es inmanente e inseparable de la actividad gremial.


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6) ESTABILIDAD al ser acogida por el ordenamiento jurídico, es consagrada como regla general. Sobre la base del planteamiento protector podrá establecerse excepciones de carácter subjetivo y objetivo y limitaciones del campo de aplicación; pero la estabilidad es la regla, Por eso, el beneficio de la estabilidad es sujeto de aplicación y de interpretación extensiva, en beneficio del trabajador. INAMOVILIDAD constituye siempre una excepción a la regla general que podría ser la estabilidad o la libertad de despido. Como consecuencia de ello, la inamovilidad es siempre de interpretación restrictiva y no puede ser ampliada por interpretación analógica.

7) ESTABILIDAD, en su aplicación en el trabajo, en caso de que ocurra el despido socialmente injustificado, por lo tanto no autorizado, suscita un conflicto intersubjetivo de intereses, que en caso de no ser decidido por autocomposición sólo puede resolverse por la jurisdicción y la sentencia causa cosa juzgada. INAMOVILIDAD, su aplicación por fuero sindical genera un problema de orden administrativo, que la Administración debe resolver determinando si el trabajador debe o no seguir bajo su protección especial que prohíbe que sea despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo mientras cumpla funciones de beneficio colectivo, si no ha incurrido en faltas de conducta taxativamente establecidas en la ley previamente calificadas por el ente administrativo. La decisión, tomada en contradictorio administrativo de carácter cuasijurisdiccional, por ser un acto administrativo, está sujeta a control jurisdiccional contencioso-administrativo.

El Ejecutivo Nacional, con la mejor intención y con voluntad política, dictó decretos de inamovilidad temporal extensiva a todo el conglomerado laboral dependiente, cada vez que dictaba decretos de aumento de salario mínimo o de algunas otras medidas que contenían nuevos beneficios laborales o cuando se promulgaban instrumentos legales reivindicativos que permitieran temer represalias de la violencia del poder privado que pudieran traducirse en prácticas de despidos masivos. Ese ejercicio no sólo fue exitoso, sino necesario y produjo los efectos deseados. Pero luego se fueron regularizando, normalizando y consolidando los sucesivos decretos de inamovilidad como sustitutiva de la política y de la normativa de estabilidad en el empleo, de tal manera que ya es una situación calcificada. Y la práctica no sólo no ha producido los resultados que se buscaban, sino que han incrementado exageradamente la situación de desamparo por inestabilidad de los trabajadores y en nada ha frenado la fuerza de la violencia del poder privado y los despidos, individuales y colectivos, se han exageradamente multiplicado. Las Inspectorías del trabajo, aun cuando estuviesen exclusivamente dedicadas a procesar las calificaciones de despido, serían absolutamente insuficientes y, por ello, los expedientes de calificación se acumulan en las oficinas de tal manera


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que no hay archivos ni anaqueles que le den cabida y los documentos contentivos reposan en cajas de cartón por todos los rincones de los limitados espacios de la infraestructura administrativa. Un crónica reciente decía que alrededor de sesenta mil expedientes se acumulan en las Inspectorías y la opinión pública considera que el reportaje se quedó “largamente corto” (valga la licencia retórica) en el cálculo. Los procedimientos, cuando llegan a realizarse, duran muchísimos meses; términos insoportables para trabajadores y empresarios y cuando, al fin llegan a decidirse, la providencia es inejecutable; porque la Administración carece de competencia para los actos de ejecución que son de potestad jurisdiccional. Las Inspectorías se limitan a imponer sanciones disciplinarias y multas de ínfima consecuencia; de manera que el infeliz beneficiario tiene que acudir al recurso jurisdiccionales contencioso administrativos que son más lentos que la resignación. Todo eso conduce a que tanto trabajadores como empresarios, prefieren entenderse previamente, o en el curso del procedimiento, en las condiciones más precarias para el trabajador y, en todo caso, en detrimento absoluto de la estabilidad.

Esta situación llegó a tal estado de predominio de la ignorancia y de la negligencia, que el propio parlamento tomó la iniciativa de un proyecto llamado de “estabilidad laboral” que no era más que el reconocimiento y la legalización de aquella situación oprobiosa e infame. Y también, el Poder Ejecutivo, en la habilitación legislativa al Presidente de la República llegó a concebir y a redactar un texto de Decreto con fuerza de Ley del mismo tenor y con los mismos objetivos, que afortunadamente no llegó a concretarse ante la incertidumbre que produjo una sorpresiva decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la improcedencia del carácter orgánico del Decreto.

La inamovilidad es la situación de protección especial en que el Estado coloca a determinados trabajadores que se encuentran en un momento determinado cumpliendo funciones al servicio de los intereses colectivos, bien sean sindicales, grupales o de coaliciones, y mediante el cual se prohíbe que ellos sean despedidos, transferidos del lugar de trabajo o desmejorados en sus condiciones de trabajo mientras subsista la circunstancia que originó el patrocinio, sin previa calificación administrativa que lo autorice: Por eso se llama, ya legalmente, fuero sindical: Por lo tanto la ley, la que surja de la reforma laboral, tiene que establecer de manera clara, inequívoca y de inevitable cumplimiento, su reserva al campo de la acción colectiva y la estabilidad en el empleo regulada dentro de las previsiones que consagra la normativa constitucional

5.- La restitución del régimen de prestaciones sociales.


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La reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 es el acto legislativo más perverso de la historia venezolana. Habíamos logrado construir progresivamente un sistema de prestaciones sociales que arrancaba desde 1936 con nuestra primera Ley del Trabajo, que estableció una indemnización llamada de antigüedad que ordenaba pagar a los trabajadores contratados por tiempo indeterminados que perdieren su trabajo por despido injustificado u otra causa ajena a su voluntad una quincena de salario por cada año de servicio ininterrumpido prestado, hasta la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, que instituyó una prestación de antigüedad, que impropiamente llamó indemnización, cuando era un derecho adquirido que no tenía ningún carácter de reparación de daños, hasta de un mes de salario por cada año o fracción de seis meses de servicio prestado, calculada sobre la base del último salario devengado por el trabajador. A su vez consagraba una verdadera indemnización por despido injustificado del mismo modo y calculada de igual forma. Un uso semántico impropio denominó a ese sistema de cálculo final como retroactividad de las prestaciones sociales y contra dicho método emprendieron los sectores empresariales una feroz campaña, al extremo de que lo consideraban de un costo exagerado e insoportable y lo responsabilizaron de todos los males de la precaria situación económica del país. Esos reproches no tenían el menor asidero científico como lo demuestra el Informe de la Comisión Especial designada el 9 de noviembre de 1994, por el ciudadano Presidente Caldera , para el “Estudio de la Reforma de la Seguridad Social y de las Prestaciones Sociales”, que estaba integrada por dos ministros de su gabinete y por personalidades independientes ligadas al Gobierno, a los sectores de la producción y al mundo académico, entre quienes destacaba el Rector Magnífico de la Universidad Católica Andrés Bello, Dr. Luis Ugalde, S.J., todos de insospechable parcialización por los intereses de la clase trabajadora. Dicha Comisión, luego de un serio diagnóstico de la situación, un detenido análisis del proyecto sometido a su consideración y de una amplia consulta a la opinión nacional, dictaminó que “Las investigaciones realizadas no han permitido concluir en la existencia general de una relación de causalidad entre baja producción, baja productividad, salarios deprimidos, baja calificación del personal y baja antigüedad de la fuerza de trabajo con los costos de las prestaciones sociales. A pesar de ello, un número elevado de empleadores ha utilizado el costo del actual sistema de prestaciones sociales como argumento para mantener deprimidos los salarios de sus trabajadores”54 . Ese Informe fue aprobado por la Comisión con el único voto parcialmente salvado por nuestro amigo, el juslaboralista Dr. Alejandro Feo La Cruz, representante de FEDECAMARAS.

54 Véase página 28 del Informe de la Comisión Especial. Edición mimeografiada. Antonio Espinoza Prieto Página 62

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El gobierno nacional que presidía el doctor Rafael Caldera creó una Comisión Tripartita paritaria integrada por representantes del gobierno de FEDECAMARAS y de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), consideradas estas dos últimas como las organizaciones nacionales más representativas de los sectores empresariales y sindicales, respectivamente. El señor Presidente de la República repetidamente declaró que no suscribiría ningún tipo de reforma que no contara con la unanimidad de la Comisión Tripartita, la cual se logró sin mayores esfuerzos por la adhesión fervorosa de la representación sindical.

El Proyecto de reforma eliminaba totalmente el régimen de prestaciones sociales y lo sustituyó por lo que todavía es la normativa vigente que establece una fórmula de aumento formal de salario de cinco días de salario mensual, sin fórmula alguna de recálculo final sobre el último salario ni indexación por efectos inflacionarios. Todo había sido fríamente calculado desde el contrabando del artículo 128 en la promulgación de la LOT de 1991, del cual ya hemos hablado y conforme a las instrucciones del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En el Informe de este último sobre el desarrollo mundial 1995, perspectivas regionales, esta vez referido a las Reformas Laborales y Económicas en América Latina y el Caribe se dan órdenes muy precisas y concretas a los países del Área para que procedan a reformar la legislación laboral en el sentido de reducirla a la regulación de lo que lo que llaman “derechos fundamentales mínimos”, dejando todo lo relativo a condiciones de trabajo a los designios del mercado, a los dictados de la oferta y la demanda, destacando que “la mayoría de las leyes de protección del empleo de la región imponen restricciones muy severas con respecto a la contratación temporal y distinguen entre el pago de indemnizaciones por despidos “justificados” e “injustificados”. Para que el despido sea justificado debe cometerse una falta muy grave, y en la mayoría de los casos no se tienen en cuenta consideraciones de orden económico, como las dificultades financieras o un aumento de la competencia extranjera. En otras palabras, se perjudica a las empresas que están en proceso de reestructuración...”; y párrafo aparte afirma: “...Otro aspecto sobresaliente de las leyes de protección del empleo es que las indemnizaciones por despido guardan relación directa con los años de permanencia de los trabajadores en la empresa, expresado normalmente como un cierto número de sueldos mensuales por cada año de servicio”55.

55 Las informaciones sobre el documento del Banco Mundial y sobre la Comisión Presidencial pueden verse en mi libro La Infamia de la Reforma Laboral. Citado.


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Estos datos nos demuestran no sólo cual era la fundamentación de la reforma consumada, sino cuales eran las verdaderas intenciones desreguladoras del programa neoliberal que esas instituciones financieras internacionales tenían en mientes para Venezuela y lo que efectivamente llevaron cabo con la reforma de 1997.

Contra la reforma se levantaron amplias capas de la opinión pública: los sindicatos no comprometidos con el pacto tripartito, los partidos políticos de la izquierda, independientes y militantes progresistas de los partidos de centroderecha socialdemócratas y socialcristianos, grupos profesionales, universitarios, académicos, técnicos. Un grupo de diputados del Congreso de la República que actuaba organizadamente con en nombre de “Fracción Parlamentaria Independientes por Venezuela”, intervino en los debates del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo y presentó su voto salvado en un amplio documento de contenido técnico, desprovisto de intereses partidistas, cuya redacción fue encargada a la Asociación de Abogados Laboralistas (LABOR), que yo presido56,

Igualmente, ese mismo grupo de parlamentarios, los sindicatos no vinculados con la contrarreforma, estratos de la sociedad civil, organizaciones profesionales, universitarias, académicas, culturales, confiaron a nuestra Asociación la redacción de la demanda por inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial. El encargo de la redacción del recurso recayó sobre el doctor Juan Rafael Perdomo, presidente fundador de la Asociación y sobre mí; y por razones de estrategia procesal, decidimos que fueran presentados dos libelos para luego solicitar, como en efecto solicitamos, la acumulación de autos, que nunca fue acordado sin haber sido negada formalmente. La conducción procesal del primer libelo quedó a cargo del dirigente sindical Oscar Figueras y del doctor Perdomo y la del segundo me correspondió a mí y al equipo de LABOR. Ambas unidades estratégicas procesales cumplieron su cometido hasta el final.

El procedimiento se presentó por ante la Corte Suprema de Justicia, en sede de Sala Plena, y con muchas dificultades y dilaciones innecesarias, ambos juicios cumplieron los actos procesales del debido proceso establecidos en la Ley Orgánica de la Corte. El Congreso de la República contestó el recurso mediante un escrito que contrató a un bufete privado, donde pretendió convencer a la Corte de que la reforma se ajustaba plenamente a las normas constitucionales y, fundamentalmente a los artículos 85 y 88

56 El texto del documento aparece inserto en mi libro La Infamia de la reforma Laboral. Citado. Págs. 31-87,


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de la Constitución de 1961, entonces vigente y que era la que habíamos denunciado como violada.

Esa contestación fue estupendamente refutada por el ciudadano Fiscal General de la República, doctor Iván Darío Badell González, en el Informe protocolar ante la Sala, donde, quien a guisa de conclusiones, expresó categóricamente: “Por los motivos expuestos, considera el Ministerio Público a mi cargo, que el sistema previsto en la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo es contrario a los principios y derechos Constitucionales consagrados en los artículos 85, 88 y Preámbulo de la Constitución. El restablecimiento de la situación Constitucional infringida debe, en todo caso, armonizar con la debida protección de la seguridad jurídica. Esa digna Corte deberá resolver, por tanto, en caso de estimar la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma, si es procedente la nulidad inmediata de la Ley, con efectos hacia el futuro, esto es, sin que sea aplicable a las situaciones surgidas durante la vigencia de la Ley, puesto que la confianza del empleador en la legitimidad de la Ley es digna de protección. Es de considerar si vuelven a entrar en vigor las normas que fueron derogadas por la reforma de 1997, como por ejemplo, en el derecho comparado lo prevé la Constitución austriaca.” (los destacados en negrillas y subrayados son míos).

Esas expresiones de un fiscal General de la República que entendió claramente su función de garante de la legitimidad y de la constitucionalidad, parecían más que suficientes para que la Corte declarara inmediatamente la inconstitucionalidad de la reforma y procediera a restituir el régimen legal írritamente derogado. Así lo expusimos en la extensa exposición de discurso forense, que en el Acto de Informes pronuncié ante la Corte en Pleno el día 6 de julio de 1999, como en el documento de conclusiones escitas que consignamos el mismo día por Secretaría y en el escrito de ampliación de los Informes que presenté por ante la misma Sala Plena el día 14 del mismo mes y año.

La Corte Suprema de Justicia se extinguió por mandato de la Constitución del 15 de diciembre de 1999, sin haber dictado sentencia, pese a haber dicho “Vistos” y designar Ponente al Magistrado de la Sala de Casación Civil y Mercantil, doctor Antonio Ramírez Jiménez. La Corte fue sustituida por el Tribunal Supremo de Justicia, al que correspondió, en Sala Constitucional, continuar el conocimiento de causa; es decir a quien correspondía dictar sentencia, a cuyos efecto designó Ponente al magistrado doctor Antonio José García García, ya gravemente enfermo. Nosotros aspirábamos que la Sala llamase nuevamente a informes, pero la Sala se consideró suficientemente


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informada con la lectura del voluminoso expediente. A las mil quinientas, al fin el Ponente presentó su ponencia y la Sala dictó sentencia definitiva el día 14 de diciembre de 2004; pero un poco más de un año antes había dictado sentencia en el juicio que conducían Oscar Figueras y Juan Rafael Perdomo, el último de los cuales tuvo que abandonar la actividad judicial por haber aceptado el cargo de Magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. De manera que la sentencia del otro juicio, el llevado por nosotros, se limitó a reproducir las consideraciones para decidir y el dispositivo de la anterior.

La sentencia es una joya de la incongruencia y del desarraigo del objetivo procesal a que había legalmente convocado el máximo organismo jurisdiccional del país. En primer lugar dice que es contrario a la técnica jurídica que la acción de nulidad se dirija a la Ley de reforma parcial sancionada por el Congreso y promulgada por el ciudadano Presidente de la República y que debió intentarse contra el texto refundido de la ley y su reforma. Es decir, la Sala sostiene que la inconstitucionalidad debió intentarse contra el acto administrativo que ordena publicar el texto refundido y su cumplimiento material y no sobre el acto legislativo que cumplió, tanto en la Cámara de Diputados como en la del Senado, con las tres discusiones de ley y con sus respectivas sanciones, con las formalidades de la normativa de formación de la leyes de carácter constitucional, legal y reglamentario (Reglamento Interior y de Debates de ambas Cámaras) y que el Poder Ejecutivo cumplió con las formalidades legales de la promulgación. Es decir, que la acción de nulidad, el acto jurisdiccional contencioso constitucional se ejerza contra la Gaceta Oficial y no sobre la ley formal. Afortunadamente incurrió en un acto de reflexión y no declaró inadmisibles las demandas por falta de técnica judicial. En las consideraciones para decidir la Sala admite las razones que asisten a los accionantes para demandar la inconstitucionalidad, reconoce, implícitamente, los razonamientos magistrales del entonces Fiscal General de la República; los cuales no osa ni siquiera discutir, declara saber que se conculcó el régimen de prestaciones sociales, pero considera que la Constitución de 1999, al ordenar la derogatoria de la ley de reforma, la constitucionalizó y la argumentación fundamental es que “el Constituyente reconoce la vigencia temporal y consiguiente aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello, las normas de esa ley, referidas a las prestaciones sociales, cuentan con un respaldo constitucional, que hace imposible su anulación, así estén destinadas a ser sustituidas por unas opuestas en parte (SIC). No se trata, como puede observarse, del caso de constitucionalización de una norma que pudo ser inválida –denominada en doctrina purga de inconstitucionalidad- y que en la actual Constitución se ha dado con el fenómeno de integración supranacional, consagrado en su artículo 153.- No es un caso


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de legitimación, entonces, pues el Constituyente no ha hecho suya la solución legal con carácter definitivo. Al contrario, previó un cambio, pero prefirió mantener el ordenamiento vigente durante un tiempo. Se trata, así, de un caso especial, en el que se ha ordenado sustituir esa regulación de la ley, pero se ha aceptado que temporalmente se aplique ésta. Pudo haberse optado por deslegitimarla por completo, pero se prefirió dar las indicaciones para la reforma, sin derogar la ley entretanto”.

Con ello la Sala desconoce el planteamiento magníficamente expuesto por el Fiscal Badell González al proponerle a la Corte Suprema de Justicia que declarara con lugar la inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial; pero que lo hiciera con efecto ex nunc; es decir, con valor sólo desde el momento del pronunciamiento en adelante, dejando válidos los actos cumplidos dentro régimen írrito. Formulación que nosotros, previo consulta con las entidades sindicales y los principales adherentes a la demanda, aceptamos por razones de orden práctico; y que fue, exactamente lo que hizo el Constituyente de 1999 en la Disposición Transitoria Cuarta, numeral tres: derogar ex nunc el régimen de 1997 y otorgarle a la Asamblea Nacional un plazo máximo de un año (ya van nueve) para sustituirlo por uno nuevo que recoja los principios fundamentales del que existía antes del 19 de junio de 1997.

En realidad, no todas son de cal en la sentencia de la Sala Constitucional; otras son de arena y no precisamente movedizas; algunas, incluso, son de harina y levadura. El Ponente y la Sala no quieren que nadie quede en conclusión descontento, que no haya vencidos ni vencedores y por eso satisface el interés final de los demandantes y repite, ahora en forma muy categórica, su orden a la Asamblea Nacional de restituir inmediatamente el régimen derogado en 1997. Así dice: “Ahora, ello no implica que la Sala, garante de la protección constitucional, deba permanecer inerte ante una evidente infracción constitucional por parte de la actual Asamblea Nacional, que ha incumplido con un claro mandato de rango supremo. Está consciente la Sala de que las Disposiciones Transitorias de la Constitución contienen un número considerable de leyes, algunas de gran complejidad, que debieron ser discutidas y sancionadas en breve tiempo, lo que no es tarea sencilla, pero es el caso (SIC) que esos plazos se superaron ya hace mucho. En tal virtud, esta Sala Constitucional recuerda a la Asamblea Nacional la obligación que le imponen las Disposiciones Transitorias de la Constitución de la República, y en particular, por ser el objeto de esta controversia, la que exige reformar la Ley Orgánica del Trabajo . Entretanto, por expresa disposición constitucional, debe seguir aplicándose la ley


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vigente en todo lo relacionado con la prestación de antigüedad. Así se declara” (los destacados en negrillas no son míos, son del propio fallo de la Sala Constitucional)57

Entre las dos sentencias, la del juicio Figueras y el nuestro, la Sala Constitucional había dictado la inconstitucionalidad de la omisión de la Asamblea Nacional de reformar la Ley Orgánica del Trabajo y lo dice en la sentencia del juicio nuestro, en los siguientes términos: “Esta Sala, en fallo N° 1168 del 15 de junio de 2004 (caso: FENIATRIDE), declaró la inconstitucionalidad de la omisión de la Asamblea Nacional, con base en el número 7 del artículo 336 del texto fundamental, por no haber dado cumplimiento a la obligación de modificar el régimen de prestaciones sociales contenido en la Ley Orgánica del Trabajo.- En ese fallo se le concedió a la Asamblea Nacional un plazo de seis (6) meses, a partir de su notificación, para preparar, consultar, discutir y sancionar el texto respectivo. En esta oportunidad, la Sala recuerda a la Asamblea Nacional el deber en el que se encuentra.”

Esas sentencias de la Sala Constitucional fueron como el “Canto del Cisne”, porque su Ponente, un hombre joven, honesto, juslaboralista de reconocida obra y con militancia adolescente en las filas de la izquierda, lamentablemente falleció, víctima de una penosa enfermedad.

Esta es la situación actual. No puede haber dudas ni titubeos frente a la obligación inexorable, ineludible, insustituible e impostergable en que se encuentra la Asamblea Nacional para cumplir la obligación que le impone la Constitución de la República y los conminatorios requerimientos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la oportunidad no es otra que esta de la reforma laboral. Pero no todo parece soplar y hacer botellas. Hay todavía algunos peñascos que es necesario apartar del camino. Se ha dejado crecer una matriz de opinión que no es sólo mediática, comprometida como está la gran prensa privada con intereses que no son los de la clase obrera, sino que procede de una conseja subterránea. No existe argumento alguno de carácter filosófico, doctrinario, político, económico, ético, humano, social que no haya sido razonablemente desvirtuado; sin embargo se ha querido, y se quiere, hacer ver que el restablecimiento del viejo régimen de prestaciones, el del recálculo al final de la relación de trabajo sobre la base del último salario devengado, mal llamado de la retroactividad, tiene tanto para el Estado como para la empresa privada un costo tan elevado que no estarían en condiciones de afrontar.

57 La sentencia y los Informes del Fiscal Badel González y los míos están reproducidos en mi libro, todavía inédito ¿Por qué no se ha restituido el régimen de prestaciones sociales?


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Eso lo querríamos discutir. Con los medios de comunicación se puede discutir o al menos hay la oportunidad de responder por mecanismos similares o a través del libro, sus planteamientos. Con la empresa privada organizada se puede dialogar e incluso debatir y lo hemos hecho muchas veces, con altura; porque no hay interés en destruir a nadie. Estamos seguros de que el nuevo régimen de prestaciones que plantea el Constituyente de 1999 es un sistema que crea confianza y seguridad y sobre el cual se puede perfectamente planificar. Y así fue durante la vigencia del Estado de Bienestar, hasta que llegó el neoliberalismo con su oferta celestial al son de la violetera y produjo la catástrofe que hemos padecido.

La reforma de 1997 se planteó bajo la promesa de que la entrega de las prestaciones sociales por parte de los trabajadores tenía como contrapartida la sinceración del salario. De setenta y cinco mil Bolívares (Bs. 75.000,oo) que, según los datos estadísticos era el tope de los diversos ingresos mensuales de un trabajador de salario mínimo, sólo quince mil Bolívares (Bs. 15.000,oo) tenían carácter salarial y se computaban para la liquidación de las prestaciones. Los reformistas prometieron eliminar las barreras desaladizadoras y realizar sustanciales aumentos de salarios; pero ese carácter salarial, volvió a ser escamoteado, se aprobaron nuevas formas de beneficios sociales de carácter no remunerativo, como las que contemplaron en el parágrafo tercero del artículo 133 de la LOT, se mantuvo el escamoteo salarial de los aumentos generales y los de salario mínimo y se autorizaron nuevas desalarizaciones por convenios colectivos e individuales, incluso con violación de expresas disposiciones legales; pero los aumentos sustanciales no aparecieron. El gobierno llamó a eso la “recomposición del salario” y nosotros la llamamos la “redescomposición del salario”. Fueron temerarios en eso de que no aflojarían los aumentos mientras no se consumara la eliminación del régimen de prestaciones: Por eso lo llamamos la “técnica del secuestro del salario”.

De no haberse producido la reforma de 1997 en una fecha tan cercana a las elecciones presidenciales y estar ya en el ambiente, sobre el tapete, una solución electoral con grandes opciones de victoria, que desde el primer momento enarboló la tesis de la restitución de las prestaciones y el pueblo confió en ella, en Venezuela se hubiera desarrollado una espiral de violencia superior a la del 27 y 28 de febrero de 1989.

No se ha restituido el régimen escamoteado; es cierto, pero los programas sociales puestos, mediante las llamadas misiones, en la práctica erigieron expectativas y un salario social que está casi a la altura del salario convencional, y han producido


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elevación del nivel de vida material, moral e intelectual y perspectivas de mejoramientos que crearon climas de tranquilidad en las clases más necesitadas..

Con el subsuelo, en cambio, no se puede discutir; el subsuelo es la sombra y a la sombra no trabaja sino el crimen; y a la sombra es donde se han hecho correr las agoreras prédicas de terror. Hemos palpado cómo hasta dirigentes sindicales parecen confundidos y de alguna manera resignados; pero podemos afirmar que es falso que la restitución del régimen de prestaciones tenga el costo que quiere atribuírsele; porque como hemos explicado su efecto es ex nunc, es ahora cuando comienza a contabilizarse. Sobre las deudas que por el sistema actual existan se hace un corte al día de comienzo del nuevo sistema. El Estado no tiene problema porque para él constituye un pasivo contingente que puede cubrir inicialmente con bonos redimibles en plazo de veinte años y que comienza a fortalecerse con las consignaciones de las nuevas reservas. La empresa privada podrá igualmente contar con plazo no inferior a diez (10) años para enterar su pasivo, si es que lo hubiere, porque la realidad es que ante la imposibilidad de recálculo final sobre la base del último salario y sin indexación por inflación, los trabajadores prefieren, y han preferido, poder disponer de inmediato de la miserable cantidad desvalorizable, aunque para ello tengan que incurrir en alguna travesura.

Hacemos estas consideraciones porque el plan que me propongo proponer recupera la idea de mi Proyecto de la Ley de Estabilidad en el Trabajo de 1969 de la creación del Fondo Nacional de Reservas de Prestaciones Sociales, que comencé a esbozar en mi primer libro “A Propósito de la Estabilidad en el Trabajo”,1963, y amplié en “Estabilidad en el Trabajo”, 1969, y que posteriormente alimenté con la idea del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio de Brasil, creado por la Ley Nº 5.107 de 13 de setiembre de 1966

El artículo 41 de mi Proyecto de Ley, decía: “Las reservas contables que las empresas hagan anualmente por concepto de prestaciones de antigüedad de sus trabajadores, deberán ser depositadas en un Instituto Ad-Hoc, que será creado por Ley especial, la cual determinará sus funciones y forma de administración. Mientras sea dictada la Ley especial, el Ejecutivo Nacional determinará por Decreto el organismo donde deban ser colocadas las reservas de antigüedad y la forma y plazos en que los patronos deberán colocar las reservas acumuladas hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley”.


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Cuando veo como pelean las empresas transnacionales de transacciones financieras por la administración de los fondos de pensiones de la seguridad social en los países donde las mismas permanecen privatizadas y cuando observo el negocio que las mismas ofrecieron especialmente en Chile, donde las reservas manejadas por las administradoras privadas y públicas llegaron a superar las cifras del presupuesto nacional y financiaron no sólo obras sociales públicas y empresas privadas de toda índole, sino también planes de inversión privada, pienso la gran oportunidad que perdimos con no haber acogido aquellas sugerencias nuestras. Y conste que los sectores más conscientes del empresariado nacional veían con simpatía la creación del Fondo. Sólo dejaban entrever sus dudas en cuanto a que la dirección del instituto estuviese exclusivamente en manos del Estado y planteaban una participación administrativa para el sector empresarial y para la representación de los trabajadores, en forma parecida a la que regía para el Instituto de los Seguros Sociales y que el fondo pudieran también financiar inversiones privadas y capital de trabajo de la empresas constituidas, como lo harían las administradoras de los fondos de pensiones.

Estimo que este planteamiento del Fondo, no sólo desvirtúa la idea de la imposibilidad de restitución de las prestaciones en virtud de su costo inalcanzable, sino que puede aportar grandes beneficios sociales.El desarrollo del concepto de prestaciones sociales que consagran el artículo 92 y la Disposición Transitoria Cuarta, numeral tres, de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, no puede ser evadido ni eludido en la reforma laboral y si lo fuere ésta no tendría justificación alguna, salvo alguna elucubración lampedusiana.En mi lucha por la restauración del régimen de prestaciones a estas alturas de mi vida no puedo arrear banderas; porque aprendí en labios del padre Romero, el personaje de Rómulo Gallegos en su novela El Forastero, con su recado al pusilánime Marcos Roger, que “el pecado contra el ideal es estéril, como las tierras malditas, donde se siembra, pero no se cosecha”

6.- La jornada de trabajo. La reducción de la jornada de trabajo ha sido una las preocupaciones más importantes de la clase obrera y a la que ha dedicado mayores esfuerzos y sacrificios, lo que se explica porque ese principio incide tanto en el aspecto fundamental de la preservación de la salud física, mental, espiritual, cultural y moral del trabajador como en los aspectos sociales, colectivos, colaterales de racionalización del trabajo, y de la cohesión social, relacionados con la lucha contra el desempleo y con la utilización del


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tiempo libre. Como dice el ya conocido Informe Supiot ““En Derecho del Trabajo, la referencia al “tiempo de trabajo”, permite, por un lado, delimitar el dominio de la empresa sobre la vida del trabajador, y por otro, evaluar la prestación de éste. El tiempo juega a la vez, como límite de la sujeción del trabajador y como criterio de medida del valor del intercambio del trabajo. De esta forma, se han definido una duración legal del trabajo y un modelo de vida laboral que conducen a una oposición de carácter binario entre “tiempo de trabajo” y “tiempo libre”, relegando al olvido el tiempo de trabajo no asalariado”58. En la discusión del Proyecto de Constitución por la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, LABOR propuso una jornada diurna de trabajo máxima de ocho horas diarias y cuarenta semanales, y la nocturna de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, proposición que fue aprobada por la Asamblea en primera discusión; pero en la segunda los sectores conservadores representados en ella reaccionaron violentamente y lograron reducir al máximo de la jornada diurna semanal a cuarenta y cuatro horas: De manera que el encabezamiento del artículo 90 constitucional quedó redactado así: “La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales”. No obstante, los sectores progresistas lograron una redacción con aspiración de futuro, complementando el artículo con la siguiente redacción: “Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras” ; y en la Disposición Transitoria Cuarta, numeral tercero, lograron incluir la reducción de la jornada entre las prioridades que la Asamblea Nacional debía abordar en el primer año de su ejercicio parlamentario, incluyendo en la norma transitoria que la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo “Asimismo, contemplará un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminución progresiva, en los términos previstos en los acuerdos y convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por la República”. En la propuesta de reforma constitucional formulada por el ciudadano Presidente de la República se proponía la reforma del artículo 90 de la Constitución en el sentido de establecer una jornada diurna diaria de seis horas y una semanal de treinta y seis.

58 Trabajo y Empleo. Cit. Pág. 104.(destacados en negrillas son míos)


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Yo consideré que esa proposición era muy importante por la significativa reducción de la jornada; sin embargo, la consideraba inviable, porque pensaba, y sigo pensando, que lo más importante a los efectos de la salud del trabajador es reducir la jornada diaria, y aunque la propuesta presidencial la reducía de ocho a seis horas, era imposible que la jornada de treinta y seis horas semanales se cumpliera, porque para que pudiese cuadrar matemáticamente, era necesario que el trabajador laborase dos horas extraordinarias; es decir, ocho horas otra vez durante tres días a la semana, a menos que se quisiera desconocer lo que ya se estaba consolidando como un verdadero derecho adquirido convencional y consuetudinario del descanso semanal de dos días, o sea librando el sábado. Por eso formulé una proposición mediante un ensayo científico que acogía el sistema francés de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, que cuadran perfectamente en cinco días semanales de siete horas cada uno. Y lo mismo proponíamos para la jornada nocturna, con seis horas diarias y treinta semanales. La proposición formal la presenté en los siguientes términos: “Artículo 90.- A objeto de preservar la integridad física, mental y moral de los trabajadores y trabajadoras; de que ellos y ellas dispongan de tiempo suficiente para el desarrollo integral de su personalidad; de fomentar la productividad del trabajo y de contribuir con los planes sociales del Estado para la solución de los problemas del desempleo, la jornada de trabajo diurna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales y la jornada nocturna no excederá de seis horas diarias ni de treinta horas semanales. En la jornada diurna los trabajadores y trabajadoras gozarán de un descanso ínter jornada no menor de una hora y de dos horas en la jornada nocturna. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas o tiempo extraordinario.-- Asimismo, los patronos y patronas deberán contribuir y colaborar con los organismos del Estado encargados de programar y organizar los mecanismos para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio de la educación, formación integral, desarrollo humano, físico, espiritual, moral, cultural y técnico de los trabajadores y trabajadoras.-- Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”.


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Mi proposición, no sólo no fue aprobada, sino que ni siquiera fue considerada por la

Comisión que trabajaba en la preparación de las preguntas para el referendo

constitucional ni formó parte del material de estudio para el parlamentarismo de calle.

Fue archivada sin ser leída.

Convencido como estoy de que esa ofrecimiento científico responde plenamente a los

mejores propósitos que se manejan en el mundo en materia de reducción de la jornada

de trabajo y conjuga con las aspiraciones de los trabajadores venezolanos y con los

intereses sociales en juego en cuanto a la inquietud científica, política, moral y jurídica,

retomo íntegramente su contenido, sugiero la lectura del ensayo que la recoge, para

que sea analizada con sentido crítico y sereno59. Ese estudio formará parte de mi libro

de próxima aparición, Contribuciones Laborales.

No quiero abandonar este subcapítulo sin hacer mención a un aspecto que trata con

mucho acierto y brillo en Informe Supiot, que contiene dos aspectos que no pueden ser

olvidados en la reforma laboral venezolana a la hora de tratar los aspectos

económicos, políticos y sociales del tiempo laborable y de utilización y valor del

tiempo libre, y no encuentro mejor manera de hacerlo que reproducir el breve

comentario que le dedico en el referido ensayo-proposición: “Y mucho más importante,

y mucho más contiguo con la teoría marxista, cuando la Comisión aborda la teoría del

“trabajo reproductivo”, que afronta en dos aspecto; primero el referente a una parte

importante del reino del trabajo autónomo, por cuenta propia, que nunca ha sido

remunerado, a cuyo respecto dice: ”Esta oposición entre trabajo y tiempo libre ignora,

en primer lugar el trabajo reproductivo, es decir, por un lado, el trabajo doméstico y,

educativo, encomendado prevalentemente a las mujeres (cuidado de la casa, cuidado y

educación de los hijos) y, por otro, el trabajo de formación escolar y profesional” (con

excepción del aprendizaje). Y en segundo lugar, el que verdaderamente nos interesa

ahora, el tiempo que el trabajador asalariado dedica a la empresa fuera de las horas de

59 Propongo además la lectura íntegra del excepcional libro de la doctora Mercedes Martínez López, Trabajo y Tiempo Libre. Caracas. 1999 y el Capítulo III del Informe Supiot, titulado Trabajo y Tiempo, Rn Trabajo y Empleo. Citado. Págs 101 a 147


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trabajo efectivo y remunerado. En este sentido el Informe Supiot dice: “También ignora

el tiempo adicional exigido por el trabajo, especialmente el tiempo de traslado del

domicilio al trabajo, o el tiempo libre que de hecho dedica al trabajo (es el caso

prácticamente de todos los empleados creativos o de responsabilidad, que mantienen

empleado el espíritu bastante más allá del tiempo de prestación” y es necesario

denunciar la no contabilidad de ese tiempo, que, sin duda, ocupa espacio vital del

trabajador. Así dice: “Este trabajo realizado durante el tiempo libre no se contabiliza

como tiempo de trabajo (especialmente, por parte de los grandes indicadores

económicos).

Creo que no podremos abordar con sentido progresista y revolucionario la complejidad

económica, social, política, biológica, humana y social de la reducción de la jornada de

trabajo sin tomar en cuenta esos aspectos sobre los que nos advierte el Informe Supiot.

7.- El salario

“Hemos escuchado muchas veces que el único patrimonio del trabajador es su salario, nos parece empero que la sentencia debe ser distinta, porque el verdadero patrimonio del trabajador es su energía de trabajo, ya que es lo único que lleva consigo al penetrar en la empresa; de ahí que las medidas primeras del estatuto laboral se ocuparan del tiempo de trabajo; Pero cuando la energía es entregada a otro y la salud y la vida hallan su aseguramiento en el derecho del trabajo, irrumpe en una relación dialéctica el salario porque es el elemento que además de asegurar definitivamente la salud y la vida permite al hombre elevarse hacia una vida auténticamente humana” 60. Estas frases estupendas son del maestro Mario De La Cueva y con ellas nos introduce en el Capítulo del estudio de la institución del salario. Es una expresión dialéctica que sobrepone el trabajo por encima de las consideraciones economicistas y mercantiles de la remuneración para destacar su contenido humano y profundamente social. Por muchos años, siglos, fue simplemente la recompensa por una mercancía llamada trabajo que se comparaba en el mercado. La relación de trabajo era sólo una correspondencia material prestación de servicio-salario, independientemente de su suficiencia y de las necesidades del trabajador. Pero la evolución del Derecho del trabajo, donde ahora es la disponibilidad de la energía del trabajo, aun no utilizada por el patrono, la explica que la respuesta equivalente a la disponibilidad de la energía, va 60 Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Citado Pág. 290


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más allá del tratamiento salarial, que también desborda el cauce individual y participa de consideraciones morales, familiares y sociales.

Una moderna corriente del pensamiento que se anuncia como Escuela Sistémica del Derecho del trabajo, que opera desde Argentina bajo la conducción del profesor Rodolfo Capón Filas, reduce la interpretación del silogismo a una ecuación matemática que lleva a un punto de igualdad proporcional de los factores subjetivos de la relación de trabajo. De un lado el factor trabajo, cuyo aporte de la oferta de la energía o capacidad de trabajo descompone en dos elementos: capacidad activa y capacidad creativa que juntas deben ser igual a la reciprocidad del factor capital, empresa, empleador o patrono, integrada por tres componentes: remuneración o salario, estabilidad y participación, esquemáticamente diseñada así:

RT= (C1 + C2) = R + (e + p) 61

Esto nos conduce al estudio del salario como elemento de la relación de trabajo dentro de un contexto de institución de carácter social; en primer lugar señalamos que la ley siempre define el concepto de salario y a tal efecto en Venezuela tenemos dos definiciones de salario a los solos efectos laborales, porque puede haber otras de carácter fiscal o referente a la seguridad social. La primera de esas definiciones laborales es la del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice; “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda” ; la segunda es la del artículo 1º del Convenio 95 OIT sobre defensa del salario 1949, que establece: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Ambas definiciones son amplias y en cierto sentido incluyentes; sin embargo, queremos señalar dos cosas: primero, que en la definición de la LOT, que es la de la

61 RT = Relación de trabajo; C1 = Capacidad activa; C2 = Capacidad creadora; R = remuneración; e = Estabilidad; p = Participación


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reforma de 1997, con un tinte neoliberal, limita el carácter de salario al “que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio”, cuando, como hemos visto, el trabajador obtiene el derecho al salario con sólo poner a disposición del patrono su capacidad de trabajo, aunque no haya prestación de servicio; por esto la prestación solamente existe cuando el patrono ejerce su derecho a utilizar la energía laboral puesta a su disposición y, además, recibe beneficios económicos con claro contenido salarial en momentos en que no presta servicio. En cambio en el Convenio 95 el salario se debe al trabajador por el trabajo “que haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En segundo lugar la enumeración de conceptos que hace la definición de la LOT es innecesaria, porque siempre será enunciativa y, por ello, es suficiente con la mención de “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo” y que sea la jurisprudencia la que vaya haciendo las incorporaciones que sean necesarias, ya que la evolución social y los avances tecnológicos siempre tendrán nuevos elementos que aportar. De manera que yo creo que sería suficiente con una disposición definitoria que, más o menos pudiera estar redactada en los siguientes términos: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que sea suceptible de evaluación económica, fijada por acuerdo verbal o por escrito o por la ley y debida por un empleador a un trabajador en virtud de una relación de trabajo, por el hecho de poner éste a disposición del patrono su energía de trabajo”.

En tercer lugar, el problema no está en la definición, que es, como dijimos, siempre de carácter incluyente, sino en las excepciones de entidad excluyente que se establecen después, las que en nuestra legislación aparecen en los parágrafos del artículo 133; así, por ejemplo, en el parágrafo primero se establece correctamente que “los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”; pero seguidamente se dice: “Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”. Esa limitación debe eliminarse, porque es inconstitucional, porque viola el artículo 89 de la Constitución, numeral 1 y el carácter de orden público de la norma laboral que


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consagra el artículo 10 de la LOT. Los convenios particulares no pueden modificar in peius los beneficios de los trabajadores establecidos por la ley.

En cuarto término señalamos el aspecto más grave de la desalarización creada por la reforma de 1997, y es la que consagra el Parágrafo Tercero que establece lo que llama “beneficios sociales de carácter no remunerativo” , los cuales, dice, no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”. Esos beneficios los enumera detalladamente y son: “1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios”; que son todos verdaderos paradigmas del concepto de salario que definen el propio artículo 133 de la LOT como el artículo 1º de Convenio 95 OIT. Por cuanto: a) pueden evaluarse en efectivo; b) son fijados por acuerdo o por la legislación nacional; c) es debida por un empleador a un trabajador, d) en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal; e) Se deben por el trabajo que el trabajador haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, y, por lo tanto. no pueden ser desalarizados ni aun por convenio entre las partes, porque implicaría una renuncia del trabajador a sus derechos legales y con ello violaría no sólo el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo sino el artículo 85 de la Constitución de la República de 1961 y el 89 de la Constitución vigente.

En realidad, esta creatura fue una especie de “gracia” o, mejor ajustado a nuestro lenguaje coloquial, una “ocurrencia” de un diputado de Acción Democrática, llamado Arístides Hospedales, que no era jurista, ni siquiera abogado, sino médico y político, quien en un viaje de placer por Bariloche se enamoró, no de las bellezas naturales de la Patagonia sino del Decreto 333 de 1993 de la República Argentina, que contemplaba la figura de los tales beneficios sociales de carácter no remunerativo y se la trajo para hacerla reproducir íntegramente, a última hora, en la reforma. Lo que no supo el alegre viajero en su periplo turístico era que su amado decreto había sido declarado nulo por la Corte Suprema de Justicia a instancia de la acción de inconstitucionalidad incoada por la organización sindical Congreso de los Trabajadores Argentinos (CTA), que produjo en el proceso el Dictamen-Informe de La Comisión de Expertos en Aplicación de Normas (Convenio 95 OIT), que considera que la referida normativa impugnada viola la definición de salario que consagra el artículo 1º del Convenio, que tiene rango


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constitucional. El Informe de la Comisión dice textualmente: “ A juicio de esta Comisión, de lo anterior se desprende que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos “beneficios, cualesquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.), constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a ese término se da en el artículo 1 del Convenio. Por consiguiente, estas prestaciones (“los beneficios”) han de quedar sujetas a las medidas previstas en los artículos 4,5,6,7,8,9,10,11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Convenio”62 (destacados en negrillas son míos) .

Esto no es una simple anécdota sino un capítulo trágico de nuestra historia legislativa al servicio de los mandatos de los centros financieros internacionales, santificada ahora por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que desestimó la acción de nulidad de Parágrafo tercero de artículo 133 que tenía el mismo fundamento de la demanda del CTA.

Por eso, y por otras razones, ese Parágrafo Tercero debe ser barrido por la reforma laboral venezolana

Hemos dicho otras veces que en materia de salario es donde menos diferencias yo tengo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del TSJ; no en vano es ésta está como Magistrado uno de los tres más importantes juristas venezolanos en el tratamiento de la materia salarial, el doctor Juan Rafael Perdomo (los otros son mi desaparecido maestro, doctor Alberto Arria Salas y el doctor Rafael Alfonzo Guzmán). En ese sentido he celebrado la ya reiterada interpretación de que el salario normal, término de consagración legal, es equivalente al salario integral de origen convencional y consuetudinario. No obstante, hemos sido severos críticos de las decisiones que consideran que el bono vacacional no forma parte del salario, porque está vinculado a un hecho “extraordinario” como es el disfrute de las vacaciones, como si ese no fuere un acontecimiento de absoluta normalidad periódica; lo mismo que las sentencias que excluyen a la participación en las utilidades del concepto de salario normal y de otras

62 El Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Normas de la OIT puede leerse en Humberto Villasmil Prieto. El Estado Actual de la Cuestión Salarial. Notas para un Debate Impostergable. En Revista Espacio. Temas de Ciencias Sociales, Nº 3, UCAB, Caracas. 1996. Págs 25-26


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donde ha sido igualmente zigzagueante y contradictoria. De todas maneras el balance doctrinario de la Sala en esa materia ha sido ampliamente positivo63 Creemos que la jurisprudencia, con las actuales herramientas hermenéuticas que maneja no podrá hacer mucho más, de allí que la responsabilidad ética de la reforma sea mayor. En ese sentido, el método de cálculo salarial que establece el artículo 146, Parágrafo Segundo de la LOT, tiene que desaparecer en caso de que el régimen anterior sea restituido íntegramente y subsistiría sólo parcialmente si se aprobare alguno de los planteamientos mixtos de restitución que se han esbozado.

Este planteamiento en Europa tendría visos de un contrasentido; porque allí han sido la jurisprudencia, los convenios internacionales y los acuerdos intersectoriales los que han empujado, impulsado, avivado, activado el proceso de avance social; porque han partido de un débil piso constitucional y legal a niveles nacionales. Para los europeos plantearles una reforma legal que supere los alcances jurisprudenciales sería poner los caballos detrás de la carreta. Pero esa es la realidad en Venezuela. Tenemos una Constitución Nacional que está a la vanguardia mundial en materia de derechos sociales; pero que han sido objeto de interpretaciones jurisprudenciales que colocan preferencialmente las normas legales pre y anti constitucionales; tenemos un movimiento obrero fraccionado, con un precario aporte por la vía de las conquistas convencionales y débil a la hora de concertaciones intersectoriales y una presencia demorada, rezagada, en materia de la legislación y de la recomendación internacional, al extremo de que de ciento noventa y dos convenios internacionales promulgados por la Organización Internacional del Trabajo, Venezuela sólo tiene cuarenta y ocho firmados y ratificados y, por ende vigentes. En ese panorama el único instrumento idóneo para una reforma laboral capaz de poner al país a tono con el movimiento universal de aceptar el reto de un nuevo Derecho del trabajo, de coger el paso en esa empresa heroica de reconstruir el espectáculo de escombros que dejó la avalancha neoliberal, es la actual correlación de fuerzas en el seno del organismo legislativo y de allí la responsabilidad histórica que le defiere y confirma la realidad nacional.

63 En el Segundo Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Margarita. 2008, uno de los participantes, en su intervención, llevó un caso de dos sentencias de la Sala dictadas el mismo día y a la misma hora y firmada por los mismos cinco Magistrados, sin votos salvados, absolutamente contradictorias y excluyentes en materia de salario


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Y no puede extrañar a nadie que ese compromiso se haga tanto más agudo cuando se trata de reconstruir el panorama angustioso del ámbito de la teoría general del salario y de manera especial si observamos cual es la situación en el campo de la Sección Cuarta, del Capítulo I (del Salario) del Título III (De la Remuneración) que se ocupa de la la Protección del Salario; porque hasta aquí hemos transitado el camino de las recomendaciones para la reforma laboral de manos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, 1949; pero al llegar al tema que, justamente atiende al tema que da nombre al referido Convenio: La Protección del Salario ¡Vaya ironía! sus disposiciones son insuficientes no sólo para confrontar los términos de la normativa que nos dejó la tormenta neoliberal, sino a una situación jurídica institucional de desamparo del trabajador, donde coinciden la legislación laboral herida de gravedad en 1997 y las regulaciones civiles y mercantiles de las obligaciones y garantías del crédito y de los procedimientos concursales.

Venezuela es, posiblemente, es el único país del mundo donde es más fácil cerrar una empresa que crearla y abrirla; para esta última tarea en el país se ofrecen amplias posibilidades de apoyo oficial, de estímulos fiscales y funcionales y hay hasta una ley de simplificación de trámites administrativos cuyas disposiciones tuitivas le son aplicables; pero para cerrarla bastaría bajar la santamaría y pasar el candado, luego de haberse insolventado previamente.

Yo ejerzo la profesión de abogado durante los últimos cincuenta y tres años en forma ininterrumpida y jamás he conocido a un condenado a prisión por quiebra culposa o fraudulenta. ¡Qué idílica, paradisíaca, heredad donde por más de medio siglo todas la quiebras han sido fortuitas! Ni Alicia lo hubiera soñado en su país de las maravillas.Los acreedores privados y especialmente los mercantiles y los centros financieros se garantizan contractualmente abundantes de avales y garantías sobre bienes muebles e inmuebles, prendas e hipotecas de primer grado, legales y contractuales, ventas con pacto de retro y con reserva de dominio; pero los trabajadores sólo tienen los endebles, enclenques y parciales paños tibios de esa Sección Cuarta del Capítulo I del Título III de la LOT, que ya fue averiada y desarbolada en la reforma de 1997.

Por ejemplo, 1) el artículo 158 de la LOT sólo ofrece preferencia para el pago de los créditos del trabajador hasta un monto equivalente al salario de los últimos seis meses y de noventa días de salario para las deudas por prestaciones sociales. Eso es una miseria. La reforma laboral tiene que consignar sin reservas la primera preferencia


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íntegra de los créditos laborales por salario, prestaciones sociales y cualquier otra razón fundada en la prestación de servicio.

2) El encabezamiento del artículo 159 LOT dice que “El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio sobre todos los bienes muebles del patrono y se pagarán independientemente de los procedimientos del concurso de acreedores o de la quiebra“. Esto, a simple vista parece una aceptable garantía; pero en realidad es una burla, porque seguidamente, en su aparte único, el artículo dispone que: “este privilegio se equipara al indicado en el ordinal 4º del artículo 1870 del Código Civil, sin la limitación de tiempo en él establecida”; y lo que establece esa norma del Código Civil es el privilegio del crédito del servicio doméstico, que en el orden preferencial tiene por encima a los gastos de justicia hechos en actos conservatorios o ejecutivos sobre muebles, en interés común de los acreedores; los gastos funerales del deudor y por los de su consorte e hijos sometidos a la patria potestad, si no tuvieren bienes propios y hasta donde sean proporcionados a las circunstancias del deudor; y los gastos de la última enfermedad de las mismas personas y bajo la misma condición. De manera que el presunto privilegio es simplemente sal y agua;

3) El artículo 160 de la LOT establece lo que también parece una garantía interesante, cuando dice: “El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, gozarán también de privilegio sobre los bienes inmuebles propiedad del patrono”. Pero es también un espejismo, porque seguidamente dice que “este privilegio subsistirá hasta por un (1) año y tendrá prelación sobre los demás establecidos en el Código Civil, con excepción de los gravámenes hipotecarios que existan sobre el inmueble”. Esto significa que, al quedar el crédito laboral por debajo de las hipotecas, no tiene ninguna importancia, porque en materia de garantía inmobiliaria las hipotecas arropan toda otra cosa, al extremo de que ya no se conciben más garantías sobre bienes inmuebles.

4) Los límites de Inembargabilidad del salario que establecen los artículos 162 y 163 de la L OT son ínfimos; apenas el salario mínimo y hasta cincuenta salarios mínimos; y las limitaciones sobre los excedentes son insignificantes.

5) La situación de los créditos del trabajador en los casos de cesión de créditos y de procesos concursales, especialmente en caso de quiebra, es absolutamente precaria. Digamos que allí el trabajador está absolutamente indefenso.


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Se necesita una voluntad política bien cimentada para propiciar en la reforma un capítulo de Protección del Salario verdaderamente eficaz, que supere esa situación traumática actual y que en realidad garantice la Inembargabilidad, por lo menos del salario y de las prestaciones sociales, que son deudas de valor, de carácter social y patrimonio familiar.

8.- Codeterminación y consejos de trabajadores

La codeterminación o cogestión no es un institución exclusivamente socialista, independientemente de que no se concebiría una economía socialista sin la participación activa de los trabajadores en los planes de conducción de la empresa; pero lo que entendemos como tal, ha sido de amplia experiencia en los sistemas capitalistas modernos como expresión de la democracia económica en la empresa. Debemos partir de dos premisas: en primer lugar codeterminación o cogestión es absolutamente distinto de la autogestión que, como el nombre lo indica, es la asunción directa de dirección de la empresa por los trabajadores; en segundo lugar, la codeterminación es diferente, separada e independiente del movimiento sindical. Es más, se trata de dos instituciones incompatibles; el fracaso de la cooperación ha sido, en muchos casos, producto de la intromisión, de la injerencia, del movimiento sindical. Cuando en Venezuela se dictó la primera ley de representación de los trabajadores en los organismos del Estado, el Presidente de la República declaró que se trataba de un ensayo que proveería la experiencia necesaria para extenderla a la empresa privada. Pero el intento naufragó por derivar en una perversión burocrática, donde la presunta representación laboral la designaban las cúpulas sindicales que obedecían a intereses partidistas y claques semi mafiosas que se repartían a su antojo los cargos a suplir. Los representantes obreros resultaron ser los mismos dirigentes sindicales sin vinculación alguna con los trabajadores que decían representar. Nada mejoró la situación con la incorporación de la representación en la Ley Orgánica del Trabajo, como está ahora en el Título X, artículos 610 a 624, donde la representación laboral se elevó a dos miembros, uno elegido siempre por la cúpula sindical de la Federación mayor del país y el otro elegido por votación directa de los trabajadores, donde resultó que al fin fue lo mismo, porque la elección derivaba en torneos electorales entre las federaciones y los partidos políticos por ellas representados. Siguió siendo un reparto burocrático sin el mayor sentido de beneficio para los trabajadores. Esos son los ejemplos que deben evitarse para salvar el sano principio de la codeterminación.


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La representación en los organismos de administración, de vigilancia y de cooperación del sistema de codeterminación que contemple la reforma laboral deberá crear instrumentos autónomos de origen democrático, elegidos directamente por los trabajadores de la empresa por períodos breves que impidan la perpetuación en los cargos y de carácter revocable. Los sindicatos deben ejercer sus funciones eminentemente sindicales, reivindicativas, de negociación colectiva, de representación de los trabajadores en la tramitación y resolución del conflicto y de elevación de la capacidad material y moral de la clase obrera y su proyección social hacia etapas superiores. Por ejemplo, al sindicato corresponde la presentación y la discusión de la convención colectiva de trabajo; pero corresponde al Consejo de trabajadores velar por el cumplimiento normal del mismo.

Alemania ha sido abanderado de las tesis de cooperación, cogestión o codeterminación. Ernesto R, Katz y Hans Carl Nipperdey coinciden en señalar antecedentes de funcionamiento de consejos de vigilancia y de colaboración administrativa en el siglo XIX; pero ambos señalan el proyecto de la República de Weimar como el más acabado de los sistemas de participación cogestionaría. Incluso el maestro Alfredo L. Palacios, autor del primer libro de Derecho del Trabajo conocido en América Latina y fundador del Partido Socialista Argentino, junto a Juan B. Justo, Leopoldo Lugones y José Ingenieros, señala la importancia de la consagración constitucional de la institución de la codeterminación en el artículo 165 de la Constitución de Weimar de 11 de noviembre 1919, que fue la primera en seguir el ejemplo del constitucionalismo social de Querétaro64.

La ley de la República Weimar, el Estado socialista más democrático que ha existido, fue dictada el 4 de febrero de 1920 bajo el nombre de Ley de Consejos de establecimientos. De ella decía el profesor Katz, “no era una ley socialista –nunca hubo tal mayoría en el Reichstag-, sino que quiso realizar cierta democracia de establecimiento para llegar a la constitución interna de la empresa”. Dejaba la dirección de la empresa a los patronos, “en principio, pero la restringió en el aspecto social y personal; en el aspecto económico la redujo sólo en la parte técnica…en el orden social deberían intervenir en calidad de colegisladores con el patrono, y no como simples órganos consultivos y deliberativos”65.

64 Alfredo L. Palacios. El Nuevo Derecho. Colección Claridad. Buenos Aires. 1934. Junto a Juan B. Justo, Leopoldo LugomPág. 376

65 Ernesto R. Katz. La Estabilidad en el Empleo y otros estudios de Derecho del Trabajo. Roque Depalma Editor. Buenos Aires 1957. Págs. 91-92


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No creemos ni queremos ir mucho más lejos “por ahora”, aun cuando sí tenemos en el momento en la Asamblea Nacional la mayoría (cuantitativa) que hubieran querido los socialistas alemanes de 1919 en el Reichstag. Si logramos lo que aquellos lograron entonces debemos darnos por ampliamente satisfechos.

Los Consejos de la ley de Weimar cumplían las siguientes tareas “1) dictar el reglamento de establecimiento; 2) fijar las condiciones de trabajo y los salarios cuando no existieran convenciones colectivas; 3) dar directivas para la colocación; 4) intervenir en la fijación de sanciones disciplinarias previstas por el reglamento de establecimiento; 5) intervenir en los despidos individuales y en masa; 6) vigilar el cumplimento de las convenciones colectivas y acuerdos de establecimiento; 7) defender el derecho del personal de agremiarse libremente; 8) fomentar el entendimiento mutuo del establecimiento y mantener la paz social; 9) asesorar al patrono con respecto a métodos racionales de trabajo y mayor rentabilidad para aumentar la productividad.”66.

Todos los establecimientos públicos y privados con veintiuno o más trabajadores deberían tener Consejos de establecimiento. Los que tenían menos de veinte trabajadores, pero más de cinco, tendrían un delegado de establecimiento con las mismas funciones. Todos deberían ser elegidos por la totalidad de los trabajadores en elecciones directas, por representación proporcional y secretas, sin influencia alguna del patrono, de los organismos públicos ni del sindicato y estaban amparados por inamovilidad laboral.

Todo eso fue barrido por el nazismo y cuando éste desaparece por la derrota de 1945, la recuperación de los consejos fue preocupación fundamental; pero la situación que se planteaba en las zonas de ocupación británica, americana y francesa y las restricciones liberales de las condiciones del Plan Marshall obstaculizaban la restitución total67. A ese respecto dice Nipperdey: “Primeramente, eran el personal y los empresarios avanzados los que, independientemente de todo fundamento legal, organizaban consejos de empresa dentro de sus explotaciones. Hasta el 10 de abril de 1946 no promulgó la Comisión aliada de Control para toda Alemania una ley de Consejos de empresa. Todo esto tuvo lugar mediante la Comisión aliada de Control Nº 22. Esta ley respiraba el espíritu legal existente en Inglaterra y en Estados Unidos en materia de constitución de

66 Ibidem.

67 Hans Carl Nipperdey. Ob. Cit.. Alli puede verse el comentario a la legislación de postguerra. Págs. 31-37


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empresas. Era sencillamente una ley básica y. contenía, como tal, muy pocas prescripciones fundamentales”68.

En la actualidad ha sido objeto de especial atención el sistema de participación de la legislación española, que el Estatuto de los Trabajadores regula en el Título II denominado “De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores de la empresa”, en sus artículos 61 a 92, inclusive, el primero de los cuales comienza estableciendo “Participación.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de esta Ley y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este título” ; a su vez, el artículo 4, Sección 2ª (Derechos y deberes laborales básicos) del Capítulo Primero, Título Primero, consagra los derechos laborales básicos y, el literal g) del inciso 1, dice: “ información, consulta y participación en la empresa”.

El artículo 63 del Estatuto define al Comité de Empresa como “el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores” y en los sucesivos artículos trata de su composición, forma de elección, atribuciones, capacidades y competencias, funcionamiento y relaciones con los representados. Los artículos 77 a 81 regulan las Asambleas de Trabajadores que son la concreción del derecho de reunión cuando se efectúan en el ámbito de la empresa y para los fines específicos de la participación laboral en la gestión empresarial y tiene facultad para considerar y decidir la revocatoria del mandato del Comité y de los delegados en particular, aunque no tiene facultad para limitar sus ejercicios. La revocatoria no puede tomarse durante la discusión de las convenciones colectivas.

Todas estas experiencias podrán contribuir al desarrollo de nuestra propia concepción de la representación de los trabajadores en la gestión de la empresa, con la activa presencia de nuestra impronta particular, sobre la determinación del ámbito de la participación. Es posible que sobre este aspecto haya algunas discrepancias, pero perfectamente explicables y salvables entre la opinión de los trabajadores y la de los empresarios progresistas que bastante tiene que aportar a la conformación de la reforma; diferencias que trataremos de superar con el mayor ánimo participativo.

68 Ibidem.


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Posiblemente no tengamos muy profundas diferencias entre las diversas fracciones en que se encuentra dividido el movimiento sindical; y ojalá las hubiera; porque la tragedia de esa segmentación es que la discusión no es doctrinaria, sino pragmática y personalista, curtida de individualismo y de no santas intenciones. En este campo la discusión entre trabajadores no podría ser sino de carácter ideológico. Nipperdey, por cierto, relataba que para la discusión de la ley de codeterminación alemana en 1946 se presentaron dos proyectos, uno planteado por el partido socialista que “trataba únicamente el derecho de codeterminación en materia económica, tanto dentro de la empresa como fuera de la misma”; y otro presentado por el partido social-cristiano que “se limitaba a tratar el derecho de codeterminación dentro de la empresa, y no sólo en el aspecto económico sino también en el social y de personal”69. Si en Venezuela ahora se planteara esa discusión, yo diría que ambos tienen razón y la representación de los trabajadores en la empresa, mediante Consejos Obreros o Comités de Empresa o como se llamaren, deben tener por objeto tanto la materia económica como la de personal y la de carácter social dentro y fuera de la empresa: Pero esa no será nunca la tónica de discusión entre las fracciones sindicales en pugna en Venezuela. Aquí, seguramente, las disputas y las querellas versarán sobre un puesto más o un puesto menos; sobre sueldos o viáticos de los delegados y sobre permiso remunerado de los representantes; elementos que tienen que ser totalmente rechazados. La representación tiene que ser específicamente de clase, ejercida por trabajadores en ejercicio y no por burócratas desclasados que, a la larga, terminan siendo más serviles que los propios empleados de confianza y olvidando los intereses de los representados para congraciarse con los explotadores.

Los órganos de la codeterminación deben ser comités de vigilancia y consejos de colaboración administrativa, constituidos en forma paritaria por representación de trabajadores y de la empresa: Los trabajadores deben ser trabajadores activos que continúan en sus puestos de trabajo y sólo tienen permiso para la actuación concreta y específica de sus funciones sin ninguna otra remuneración que no sea por la reposición de gastos necesarios para ese ejercicio. Deberá haber, además, en empresas que tengan por lo menos cien trabajadores un representante laboral en el directorio de la empresa con derecho de información y de voz y voto en las decisiones empresariales que atañan a los intereses de los trabajadores y los cuales deben ser electos en la misma forma que los delegados y miembros de los comités, por períodos no mayores de tres años, no reelegibles y de mandato revocable en cualquier momento de su gestión.

69 Nipperdey. Evolución..Citado Pág. 34


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En la regulación de la representación de los trabajadores en el sistema de codeterminación debe procederse a la ratificación del Convenio C 135 OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971, que fue aprobado y firmado por la representación de la República, pero no ha recibido la ratificación legislativa correspondiente. Este Convenio distingue entre dos tipos de representantes, a saber: “a) de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o b) de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos”. Entre estos últimos, por supuesto, están cubiertos los representantes del sistema de codeterminación.

Entre las prerrogativas que instituye el Convenio aplicables a los representantes llamados “electos”, el artículo 1 establece: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.” , y el artículo 2 dice: “1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada”.

El Convenio C 135 no ha sido ratificado; lo que no impide que pueda ser aplicado aun parcialmente como principios que inspiran la Legislación del Trabajo, a tenor de lo que dispone el literal c) del artículo 60 de la LOT, toda vez que la alusión que dicho literal hace expresamente de los Convenios se refiere a los no ratificados, porque los ratificados ya están contemplados como fuente fundamental de derecho, en el encabezamiento de ese artículo 60 por estar incluidos en “las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo”. Además el Convenio 135 está reforzado por la Recomendación R 143 sobre representantes de los trabajadores, 1971, que recomienda, valga la expresión, lo mismo que establece el Convenio C 135.

9.- La libertad sindical


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Hablar de libertad y hacerlo auspiciosamente en una disciplina jurídica que se funda sobre el principio de la limitación a la autonomía de la voluntad de las partes, parece algo menos que un contrasentido; pero en el caso específico de la sindical, tiene perfecta explicación, porque se trata de la libertad, de la liberación del oprimido, lo que le hace no sólo de acogida general sino que constituye el eje central, la columna vertebral del Derecho Colectivo del Trabajo. El Derecho del trabajo, como todo derecho tuitivo, se funda en la limitación de la libertad; pero de la del fuerte para poder compensar las diferencias que le separan del débil; pero aquí se trata de la libertad de éste para el logro de su liberación. Ahí es un potro airoso, de crines al aires, sin bridas y sin estribos, como el del escudo patrio, con un rumbo definido y claro. Es la libertad para el logro de mejores condiciones de trabajo y nivel de vida que ya la ley no puede brindarle directamente. En ese sentido es un derecho colectivo; por el otro lado, es un derecho individual, es la facultad de constituir sindicatos, de afiliarse a alguno ya constituido o dejar de pertenecer al que se hubiere previamente afiliado, sin limitación alguna. Como dice Felipe Leónidas Pereira Morales, “concebida como un haz de facultades necesarias para cubrir las necesidades propias de ella, presenta una notable complejidad, y su puesta en ejercicio causa numerosas dificultades (...) ha sido concebida como un derecho colectivo al mismo tiempo que individual, como medio de participación en la organización de la profesión más allá que de mera defensa de los intereses de ella” 70

Para Mario De La Cueva, el gran maestro, es la libertad para la formación, la vida y la actuación de las organizaciones sindicales “la cual, a su vez, se extiende a la libertad frente al Estado y a la libertad frente al capital, y cuya naturaleza es individual en lo que concierne al derecho de los trabajadores para formar los sindicatos, y colectiva en cuanto se refiera a la vida y a la acción de los organismos sindicales ya constituidos; y una segunda, que es la libertad humana frente a los sindicatos, de naturaleza esencialmente individual, pues es un derecho de cada trabajador” “71.

70 Felipe Leónidas Pereira Morales. Libertad sindical. Su alcance y contenido. En Derecho Colectivo Laboral. Varios autores. Buenos Aires. 1973.

71 Mario De La Cueva. De La Cueva. El derecho de las relaciones colectivas en la nueva legislación del trabajo de México. En Derecho Colectivo Laboral. Varios autores. Pág. 46.


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En ambos aspectos la libertad debe ser absoluta, sin limitaciones. De su ejercicio cabal depende el fortalecimiento necesario de la clase obrera, la capacidad de lucha y de negociación de los trabajadores dentro del propósito de alcanzar el control de los medios de producción como objetivo del socialismo, que vislumbramos con aspiración de futuro. En Venezuela contamos con tres instrumentos jurídicos de máxima jerarquía. En primer lugar el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en segundo, la vigencia del Convenio C 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; y, en tercero, el Convenio C 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva 1949, leyes de la República por haber sido suscritos y ratificados por Venezuela, también de rango constitucional (y hasta supraconstitucional, si fuere el caso) a tenor de lo dispuesto por el artículo 23 de la CRBV.

El artículo 95 de la Constitución comienza declarando: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Iey. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”. Hasta allí son transcripciones casi absolutamente literales de las disposiciones del Convenio C 87 y recogen lo que la doctrina del Derecho Colectivo del Trabajo ha denominada autarquía sindical, que Pereira Morales y Alejandro Gallart Folch coinciden en distribuir “en tres grandes facultades: a) La facultad constituyente, que es el derecho a crear y constituir sindicatos y a elaborar sus propios estatutos; b) La facultad de autonomía interna, que es la del funcionamiento del sindicato para sí mismo, potestad para elegir sus dirigentes y contralores internos, libertad de deliberación y decisión, organizar su administración y establecer los servicios de asistencia social, intelectual, cultural y recreacional que considere necesarios; c) La facultad de acción sindical, la esencia de su ser, la razón básica de su existencia, que es hacer efectivos los medios característicos, típicos, genuinos, para obtener los fines específicos de defensa de sus intereses de grupo; sus propios fines en relación al trabajo”72.

72 Antonio Espinoza Prieto. Los derechos laborales… Citado. Pág 138


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Esto nos permitiría afirmar que contamos con el acervo constitucional idóneo para responder al más amplio sistema de garantía de la libertad sindical. No obstante, la inmensa mayoría, posiblemente más del noventa por ciento, de la denuncias y quejas que organizaciones sindicales, ONG y sectores de la sociedad civil han interpuesto contra el Estado venezolano por ante la Comisión de Expertos en Aplicación de Normas de la OIT, han sido por presuntas violaciones a la libertad sindical. Independientemente deque la casi totalidad de tales denuncias ha sido desestimada por falta de fundamentación y por inconsistencia técnica y de que en su mayor parte responden a exageraciones de circunstancias con fines políticos de grupos opositores y perturbadores de oficio, nos mueve a reflexión y observamos que los organismos de administración laboral del Estado venezolano no son un dechado de competencia y de conocimiento técnico de una materia tan delicada como es la administración de la libertad sindical, de grandes implicaciones morales, sociales y políticas. Son deficiencias que deberían resolverse a nivel administrativo, por la vía de la autotutela administrativa; pero no observamos una voluntad decidida en ese sentido y el reiterado “dejar hacer” y hasta la complacencia pueden complicar innecesariamente el problema. Con esto queremos decir que en el estricto tratamiento técnico de ese malestar, la solución no es exclusivamente de orden legislativo; pero sí creemos que la reforma laboral no puede hacer “vista gorda” ante la realidad y, por supuesto, no deja de ser una oportunidad para afinar los instrumentos y hacer verídico el propósito teleológico del Constituyente; sobre todo porque la vía jurisdiccional ordinaria es la del contencioso administrativo que tradicionalmente padece de indolencia reumática para el tratamiento del ilícito administrativo laboral y, tanto más, cuando se trata del ilícito en el ámbito del Derecho Colectivo73.

Es posible que alguna responsabilidad pudiera, en cierta forma, buscarse en la aplicación de la parte final del artículo 95, que se refiere a lo que hemos llamado la “exigencia ética del ejercicio sindical”, que para algunos, desde el principio, pareció una intromisión innecesaria y, para otros, una desviación y un obstáculo al desarrollo de la libertad sindical. La disposición lacónicamente establece: “Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones

73 Valga la oportunidad para expresar, una vez más, mi tesis de crear la autonomía del contencioso laboral, en la jurisdicción especial del Trabajo, que merece un tratamiento aparte.


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sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes.” (los destacados en negrillas son míos).

Se ha dicho, y se dice, que el tratamiento de la alternabilidad y de todo concepto o criterio relativo al sistema electoral de los sindicatos es de exclusiva potestad de estos y obligar a la organización sindical a establecer un determinado sistema viola lo dispuesto en el artículo 3, numeral 1 del Convenio C 87, que dice: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”.

Eso significa que al haber una contradicción entre la norma de la Constitución formal y el Convenio internacional, también de rango constitucional, operaría a favor de este último la supraconstitucionalidad que contempla el artículo 23 de la CRBV. El argumento es discutible, pero no desprovisto de argumentación jurídica, de manera que merece consideración y, tal vez, la reforma laboral pudiera aportar una solución justa. No olvidemos que las disposiciones del artículo 95 CRBV son aplicables no sólo a las organizaciones sindicales de trabajadores sino también a los sindicatos empresariales, aunque no los incluya expresamente la norma de CRBV, porque, además, así lo establece el Convenio C 87, que en todas sus normas, artículos 2 a 10, se refiere siempre a “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción”

Confieso sin reservas y sin sonrojo, que yo, desde el momento mismo de la discusión del artículo 95 constitucional en el seno de la Comisión y en el plenario de la Asamblea Nacional constituyente, mostré mi aprobación al contenido, aunque no al texto de la disposición y que, incluso la defendí en mi libro Los Derechos Laborales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela74; porque partí de la premisa de que “el sindicalismo venezolano ha padecido durante los últimos años de vicios y corruptelas que han preocupado seriamente al país. Independientemente de la especulación política y de los intereses de competencia intersindical que las muchas veces se esconden detrás de las denuncias de corrupción, existe el testimonio de personalidades e instituciones insospechables de segundas intenciones que ponen de manifiesto las desviaciones de la dirección sindical”, y pensé que a “grandes males, grandes remedios”. Ahora no estoy tan convencido, no sólo de que el incremento de la dosis medicamentosa justifique desvíos de la integridad jurídica, sino de que la norma constitucional fuera la vía para lograr el objetivo. Sigo seguro de que enmienda hay que

74 Citado. Págs. 152-156


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buscar frente al flagelo, pero no sacrificando el carácter de generalidad de la norma jurídica, y particularizarla para salvar situaciones circunstanciales, no es la postura del científico.

Lo más importante es que la terapia no ha tenido éxito, porque la corrupción sindical no ha desparecido y en muchos casos se ha tecnificado; la burocracia sindical se ha mantenido y ha crecido; y el movimiento sindical está más dividido, fraccionado, subfraccionado y fracturado y, por lo tanto, más debilitado que nunca.

La garantía de libertad sindical podemos sintetizarla y esquematizarla en el reconocimiento en la autarquía jurídica sindical del derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes: a) sin necesidad de autorización previa; b) con derecho a la redacción de sus estatutos y establecimiento de su administración interna; c) no sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa; d) con derecho a la protección contra toda discriminación o injerencia de los organismos oficiales y de los empresarios; e) con reconocimiento a la facultad federativa; f) con protección de inamovilidad o fuero sindical para los constituyentes del sindicato y para los directivos electos desde el momento de la postulación y por tiempo prudencial al término del mandato.

En términos generales se escuchan reclamos en virtud de que a) Las Inspectorías no entienden la expresión “sin necesidad de autorización previa”, que significa que deben limitarse a registrar el sindicato y no tienen potestad para “autorizar” su funcionamiento, que es automático. b) A veces, se dice, la llamada legalización de un sindicato demora hasta más de seis meses; c) Las Inspectorías, se ha constatado, pretenden corregir a su leal saber y entender los estatutos aprobados por el sindicato imponiéndole textos preconcebidos y rechazando disposiciones aprobadas por la asamblea constitutiva; d) Igualmente se ha planteado que el manejo de la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 293 de la Constitución se usa para inhabilitar no sólo a los directivos cuya elección se cuestione, sino para inmovilizar indefinidamente el sindicato, lo cual equivale a una suspensión administrativa; y e) También se reclama que no se respeta el derecho de representación de la organización sindical, que no puede desaparecer nunca aun cuando los funcionarios sindicales no hubieren sido legítimamente sustituidos.

Todo esto, cualquiera sea el grado de veracidad de las denuncias, debe, no evitarse, sino impedirse legalmente y la reforma laboral está forzada a dictar normas muy precisas al respecto.


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10.- La negociación colectiva

Lo relativo a la negociación colectiva fue, posiblemente, el aspecto menos afectado por la flexibilización. Ello tiene una explicación; el neoliberalismo se fundamenta, teóricamente, sobre la libertad de negociación, sobre la libre expresión de la voluntad de las partes; en el campo del derecho ese es el paradigma de la concepción contractualista. En el contrato privado es la base de toda relación económica montada sobre una presunta igualdad de las partes contratantes. En el Derecho Colectivo del Trabajo, como en todo el Derecho del Trabajo, el objetivo es la protección del trabajador, débil jurídico de la relación. Los trabajadores se han ido construyendo dentro del sistema capitalista nuevas formas de autoprotección contractual mediante el fortalecimiento de las organizaciones sindicales proletarias y a ello ha contribuido la normativa y la recomendación internacional de la Organización Internacional del Trabajo, aunque no sea aún totalmente satisfactoria; pero, de todas maneras, las diferencias de poder a favor del empresario en una mesa de negociación siguen siendo notorias y evidentes. De manera que el neoliberalismo, en lugar de forzar la barra con atropellantes medidas legales que incrementen preocupantemente el poder empleador, prefiere mantener es estatu quo normativo, mientras acelera el debilitamiento negocional de la clase trabajadora por los medios de la flexibilización, que ya conocemos.

De todas maneras, hay en la legislación, y lograron conservarse dentro del ojo del huracán, normas de carácter tuitivo que limitan algunas de las más peligrosas extensiones de la voluntariedad privada; como por ejemplo la limitación temporal de la vigencia de las convenciones colectivas, que conforme al artículo 523 de la LOT tendrán una duración que no podrá ser mayor de tres (3) años ni menor de dos (2) años, “sin perjuicio de que la convención prevea cláusulas revisables en períodos menores” , que es a todas luces, una norma saludable y protectora; pero en la práctica, “la violencia del poder privado” y, ¿por qué no decirlo? la complacencia, por no decir la complicidad, de la representación laboral, han permitido que la realidad conozca de convenciones colectivas que no sólo superan con creces esos límites cronológicos, sino que ya llegan a la dimensión del término indefinido. Todo eso se obtenía, en principio, mediante la dilación de las discusiones, que se lograba medianamente amortizar con las cláusulas de retroactividad de la vigencia del nuevo convenio, que nunca llegaba a la totalidad del periodo de morosidad; pero luego encontraron un camino, verdaderamente perverso, de legitimar las prórrogas convenidas mediante el pago de algunas bonificaciones económicas y hasta sociales. Esa práctica no sólo es ilegal por la violación del mencionado artículo 523, sino inconstitucionales por violación


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del artículo 89, numeral 2 de la Constitución y, me atrevo a afirmar, que del propio artículo 96, consagratorio de la garantía constitucional de la negociación colectiva, porque en el se lee que los únicos requisitos, y en consecuencial las únicas limitaciones admisibles en materia de contratación colectiva son “los que establezca la ley”..

Por otra parte, no es aventurado entender que cuando en la ley se habla de la posibilidad de la revisión anticipada de cláusulas, se está refiriendo a una revisión in melius, porque la revisión in peius, sí sería descaradamente inconstitucional; y si se pretendiera entenderlo en contrario enfrentaría las sirtes del principió pro operario.

Debemos, sin embargo, detenernos, como ya lo anunciamos tangencialmente en este ensayo, en el peligro de las disposiciones permisivamente neoliberales de los artículos 525 y 526 de la misma LOT, que permiten (el 525) al patrono “en razón de circunstancias económicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de la empresa”. proponerle a los trabajadores “aceptar determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo”, para lo cual “presentará ante el Inspector del Trabajo un pliego de peticiones en el cual expondrá sus planteamientos y aspiraciones”. Lo grave no es que se permita al patrono presentar esa solicitud, sino que los trabajadores, o sus representantes, vienen aceptándolas tranquilamente. El procedimiento de proposición, mediación, conciliación, aceptación o rechazo se lleva a cabo en presencia del Inspector del Trabajo, pero éste es prácticamente un convidado de piedra; presencia la audiencia y se limita a certificar su existencia y resultados. Y no debe ser así. Ese acto jurídico tiene todas las apariencias y las características de una transacción, en lo que por esa forma contractual se entiende en cualquier campo del derecho de las obligaciones; y en materia laboral las transacciones y los convenimientos sobre condiciones de trabajo sólo pueden realizarse válidamente para el trabajador “al término de la relación de trabajo, de conformidad con los requisitos que establezca la ley”, como expresamente lo establece el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de 1999. De manera que, esas disposiciones de la LOT, si no eran inconstitucionales a la luz de la Constitución de 1961 sí lo son dentro de la vigente.

No puede vincularse esa facultad patronal de los artículos 525 y 526 con la que consagra el artículo 512 de la misma LOT, de cuya legitimidad tampoco estoy plenamente convencido. En este caso, el artículo precedente, el 511, establece que “La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes”, y el artículo 508 dice que “las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas


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obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”. Pero luego, el artículo 512, al cual nos estamos refiriendo, dispone que “No obstante lo establecido en el artículo anterior, podrán modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas de las cláusulas establecidas, por otras, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores “; lo que significa que la modificación es in melius y, por lo tanto no asimilable al supuesto del artículo 525, que es in peius, porque se trata de solventar presuntas insuficiencias y dificultades patronales para cumplir con los requerimientos económicos de la convención.

A los efectos normativos la garantía del derecho a la negociación colectiva cuenta en Venezuela con la disposición constitucional del artículo 96; con los Capítulos IV y V del Título VII (Derecho Colectivo del Trabajo) de la Ley Orgánica del Trabajo, con las disposiciones sobre negociación colectiva en la función pública y con el convenio internacional de la OIT C 98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva 1949 y el respaldo doctrinario de la Recomendación 91 sobre los contratos colectivos, 1951. La LOT y la R 91 definen la institución de la negociación colectiva, que la R 91, que es de 1949, llama todavía contrato colectivo y nuestra Ley, con sentido más moderno, Convención Colectiva, en los siguientes términos: La R. 91: “A los efectos de la presente Recomendación, la expresión contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional”. La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 507: “La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”.

Como se observa la diferencia entre ambas definiciones refleja el nuevo rumbo que tomó la legislación venezolana en la ley orgánica de 1991 de sindicalizar absolutamente la convención colectiva de trabajo del lado de los asalariados, mientras la Recomendación OIT conserva la posibilidad de la ausencia de la organización


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sindical, en cuyo caso la contratación puede celebrarse con ”representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados”.

La decisión de sindicalizar totalmente la convención colectiva de trabajo fue adoptada luego de una discusión de amplia repercusión doctrinaria y académica y se sostenía sobre criterios sociales referentes a la necesidad de potenciar la organización sindical. Hasta entonces la contratación colectiva podía celebrarse con organizaciones sindicales o con grupos de trabajadores no sindicalizados; pero estableciendo restricciones para esta segunda modalidad relativas a la mayoría necesaria para solicitar la convocatoria, el tiempo de duración de la convención y las facultades de revisión de requisitos formales de las autoridades administrativas del trabajo. La sindicalización tuvo respaldo mayoritario; pero en algunos sectores se consideró como una restricción a la libertad sindical garantizada por la Constitución, en el sentido de que ella incluye también el derecho de no afiliarse a ninguna organización sindical. Por eso el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo buscó unas alternativas consistentes en que, bajo otra denominación, pudieran realizarse negociaciones colectivas que en el fondo, en sus efectos prácticos poco difieren de la convención formal que podían ser celebradas con grupos de trabajadores en ausencia del sindicato. El Reglamento utilizó un eufemismo y denominó a esa modalidad como “acuerdos colectivos”, y en su artículo 164, estableció: “Acuerdos Colectivos. En las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados o el número de éstos fuere insuficiente para constituir una organización sindical, podrán celebrarse acuerdos colectivos sobre condiciones de trabajo entre el grupo o coalición de trabajadores y el empleador, siempre que sean aprobados por la mayoría absoluta de los trabajadores interesados. Dichos acuerdos colectivos deberán ser depositados ante el Inspector del Trabajo de la jurisdicción y tendrán una duración que no excederá de dos (2) años. Los mismos establecerán su ámbito de validez”.

No es elegante tener que acudir a esos subterfugios semánticos eufemísticos y es preferible que la reforma sincere estas situación estableciendo las limitaciones y formalidades que se consideren convenientes.

Una de las novedades que introdujo el Reglamento fue la figura de la iniciativa empresarial para la discusión de los acuerdos y de las convenciones colectivas de trabajo, peculiaridad que sólo existía en los casos de discusión a nivel de Reunión Normativa Laboral. En ese sentido el artículo 166 del Reglamento, dice: ”El empleador podrá proponer al sindicato o, en ausencia de éste, a los trabajadores mismos, la negociación de convenios o de acuerdos colectivos que se seguirá conforme al


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Capítulo IV del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo y este Reglamento”. Algunos han sostenido que en estas disposiciones se extralimitó la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y se violentó el espíritu, propósito y razón de la norma legal. No compartimos esa opinión, pero sí creemos que la reforma debe disipar las dudas dando rango legal al propósito que expresan estas normas reglamentarias.

En todo sistema de negociaciones colectivas de trabajo se atiende a la estructura de los pactos colectivos a escala territorial, sectorial y cuantitativa. En este sentido podemos hablar del Nivel o ámbito de negociación, que en nuestra legislación, de manera esquemática y en orden descendente de importancia y amplitud, presenta los siguientes escenarios: a) los estratos principales de la economía en su totalidad; b) una rama de actividad o industria; c) un grupo de empresas; y d) una sola empresa, establecimiento, fábrica o explotación. Estas categorías son sólo las más características y las mencionamos con el carácter meramente enunciativo y el que la cotidianidad les ha otorgado, pero entre ellas, y aun por debajo, pudieran establecerse y distinguirse otras capas. A guisa de ejemplo se ha señalado que en algunos países con experiencia en negociación colectiva en el ámbito de una rama de actividad o industria, a menudo se practica la negociación por subdivisiones regionales de esa rama. En Venezuela existe la regulación legal y una dilatada experiencia en la negociación por rama de actividad, que ahora regula el Capítulo V del Título VII de la LOT con la denominación de Reunión Normativa Laboral, cuyo artículo 528 dice: "La convención colectiva por rama de industria puede ser acordada en una Reunión Normativa Laboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad"; luego, al establecer los requisitos que debe llenar la solicitud de convocatoria de la Reunión Normativa, exige que se debe "expresar claramente y con precisión la rama de actividad de que se trate y el alcance local, regional o nacional que pretenda darse a la convención". Disposiciones que, con iguales términos contemplaba el derogado Decreto Ley 440 de 21 de noviembre de 1958 sobre contratación colectiva por rama de industrias, que es el antecedente histórico de la actual regulación de la LOT, de donde fue vaciado su texto, acertadamente, con el cambio de nombre; porque el término “rama de industria” se había utilizado para decir que excluía a otras actividades de la producción, como el comercio y la agricultura. En este último sector productivo tuvimos un primer debate de carácter doctrinario, cuando los patronos del campo azucarero lo utilizaron como excepción de inadmisibilidad contra el proyecto de contrato que bajo la modalidad prevista en el Decreto-Ley le presentó la Federación de Trabajadores Azucareros


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(FETRRACADE) a las empresas agrícolas del cultivo de la caña. El conflicto se resolvió como parte del Arbitraje acordado, en el cual me correspondió actual como árbitro junto con los doctores Julio Diez y Gonzalo Pérez Luciani y donde quedó aclarado que a los efectos laborales del derecho colectivo el término industria no se limitaba a la actividad de transformación de materia prima, sino que tenía la connotación amplia de actividad económica y sirvió de marco para el cambio de denominación, acertado, que acogió la ley de 1991. La modalidad se ha desarrollado desde entonces en el país con éxito y con regularidad en el campo de la economía privada y con altos y bajas en el sector público.

La reforma laboral debe perfeccionar el sistema incorporando los aportes que puede brindar la amplia experiencia, a fin de unificar los criterios que en muchos casos lucen incongruentes en el orden administrativo.


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Un debate de gran interés científico se originó en el país con la naturaleza jurídica de la obligación de negociar. Durante la vigencia de la antigua Ley del Trabajo de 1936, reformada especialmente en esta materia en 1947, se discutía en la doctrina sobre la existencia legal de una obligación patronal de discutir y suscribir el contrato colectivo. Importante discusión tomando en cuenta que la vieja Ley del Trabajo, artículo 50, sólo hablaba de la "obligación de celebrar" contratos colectivos. La Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo se pronunció, entonces, por la tesis de que la obligación legal del patrono no era discutir, sino contratar. El maestro Rafael Alfonzo Guzmán, responsable de ese organismo y presunto autor de la doctrina en cuestión, decía, "Esto no quiere decir que el empleador deba convenir forzosamente en las demandas que le hayan sido presentadas por los trabajadores. El deber de contratar -ha asentado la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo- implica el acuerdo mutuo, que puede surgir con base en las contraposiciones del patrono o durante el debate amistoso entre las partes. Es ilógico atribuir otro sentido a la disposición contenida en el artículo 45 de la Ley, que expresamente consagra la obligación patronal de celebrar el contrato colectivo, no sólo por lo inoperante de un deber de discutir sin la ulterior finalidad de ese acto: la creación o modificación de un vínculo plural, sino porque la propia indeterminación del contenido de la referida obligación de discutir la haría prácticamente no susceptible de coerción". El doctor Alfonzo Guzmán hacía énfasis en lo que pudiera entenderse por el vocablo “discutir”, que no es necesariamente sentarse a deliberar y cambiar opiniones con ánimo de llegar a un acuerdo, sino que pudiera serlo también la obstinada posición de negar toda iniciativa o propuesta de los contrarios, por eso dice: "La negativa reiterada del patrono - agregábamos en 1960, en nombre del Despacho- sobre los pedimentos del proyecto, podría argüirse como un cumplimiento de su parte; de la misma manera pudiera considerarse el rechazo inicial y definitivo por el empleador de las demandas presentadas. Estos razonamientos permiten inducir que no existe la pretendida obligación de discutir, si no es entendida como premisa de la de celebrar un contrato colectivo. Reafirma ese criterio la consideración de que el empleador no se esforzaría, como sucede, por llegar a la celebración del pacto colectivo durante la discusión conciliatoria, si no supiese de antemano que ese mismo grupo o sindicato de trabajadores puede presionarlo con el conflicto a la concertación del pacto, en condiciones tal vez menos ventajosas". Y pudiera tener razón Alfonzo Guzmán, si la obligación se entendiera como simplemente discutir, dentro de la acepción de "examinar atenta y particularmente una materia entre varias personas", y mucho más aún en la de "contender y alegar razones contra el parecer de otro", ambas aceptadas por la Real Academia Española. Pero es distinto si hablamos de la obligación de negociar, cuya acepción regular, igualmente de rango


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académico es la de "tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro". Y el Reglamento de 1973, artículo 362, parecía haber disipado dudas y zanjado algunas disidencias, al referirse a "obligación de negociar el establecimiento de condiciones de trabajo y demás obligaciones relacionadas con el mismo". Y más aún, la Ley Orgánica del Trabajo, que en su artículo 514, cuando expresamente dejó sentado que "el patrono estará obligado a negociar y celebrar convención colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia".

Esto lo entendió el propio Alfonzo Guzmán, quien en una obra posterior escribió: “La obligación del patrono de negociar y celebrar la convención colectiva es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos que se inician con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora fijados por el Inspector; continúan con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culminan con la firma y depósito de la convención”.75

Sin embargo, la polémica no terminó allí y fue restablecida con el célebre “Informe de la Comisión de Diagnóstico de las Relaciones Laborales en Venezuela, tomado de la Serie Relaciones de Trabajo No. 79. OIT. Ginebra. 1995”, que reproducen los destacados laboralistas venezolanos Napoleón Goizueta y Oscar Hernández Alvarez, en su estudio conjunto sobre el Título VII, Capítulo IV de la LOT, y quienes manifiestan su acuerdo con el referido informe, en cuanto dice que “la obligación de negociar es una obligación de medio, no de resultado, que no supone la obligación de firmar un convenio”. No obstante los eminentes juristas creen comprender el sentido de la disposición de la ley venezolana y, en cierta forma justificarla, en la búsqueda de evitar tácticas dilatorias, aunque reconocen que ello no puede conllevar la obligación del patrono de aceptar condiciones que no pueda soportar e insisten en que la obligación debe ser la de negociar, pero no de suscribir.

Por nuestra parte, creemos que el problema debe observarse desde su integridad y, en consecuencia, analizando en conjunto toda la regulación del proceso. No dudamos, como inicialmente lo anunciaba Alfonzo Guzmán, que discusión o negociación, sin el objetivo preciso de concluir en un acuerdo, que no es otro que el de lograr la firma de un convención colectiva, sería un simple saludo a la bandera, un ejercicio de sombra, que no merecería el rango de una norma legal. No creemos tampoco que la mención de la obligación de celebrar la convención conlleva una medida de fuerza que deba concluir con la aceptación a forziori de condiciones insoportables; pero nos conduce a sopesar la situación en el contexto de las consecuencias de una negativa a ultranza de alcanzar el acuerdo sin la existencia de un medio coercitivo eficaz. Es por ello que,

75 Me refiero a su conocida obra, de varias ediciones, Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo.


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incluso, Goizueta y Hernández Álvarez arriban a la salida final de recordar que existe la posibilidad de llegar a la huelga con ocasión de la exigencia de celebrar la convención colectiva, como lo contempla el artículo 497 LOT.

Creo, que a fin de que el debate no se restablezca, la ley que resulte de la reforma debe ser categórica y precisa en ese sentido. .Yo considero que lo dispuesto por el literal a) del artículo 497 LOT no es suficiente. Allí se establece, entre el primer grupo de requerimientos para iniciar el procedimiento de huelga, que la iniciativa se fundamente, entre otras cosas, en la exigencia al patrono de que “celebre una convención colectiva”; pero eso no implica todavía la obligación de suscribir el convenio. Creo que debe establecerse más claramente que la huelga es procedente cuando el patrono se niegue a firmarlo, habiéndolo discutido.

11.- Los conflictos colectivos

Los conflictos en materia de Derecho del Trabajo, y sobre todo su modo de resolverlos, han dicho Walter Kaskel y Hermann Dersch, se distinguen en muchos aspectos esenciales de los que se presentan en otros campos del derecho. Explican que ello se debe, “en gran parte a que en el derecho del trabajo prevalecen las normas jurídicas colectivas autónomas y que las relaciones jurídicas individuales no desempeñan un papel exclusivo”; y exponen la doctrina tradicional de su división en conflictos de intereses y conflictos de derecho.

Con respecto a los conflictos de intereses, explican que “la raíz sociológica de estos conflictos y el modo de resolverlos consiste en que aquí se trata de conflictos colectivos, que tienen por fin la creación o modificación de convenciones colectivas (en nuestro derecho ahora, convenciones y acuerdos colectivos de trabajo) entre organismos capaces de celebrarlas. No se trata de controversias sobre interpretación de normas jurídicas existentes sino que el objeto es la creación de tales normas todavía no existentes, no por medio de la aplicación del derecho sino del equilibrio de intereses”.76 La característica más importante de este tipo de conflictos es que no pueden ser decididos sino que tienen que ser resueltos por composición y, en consecuencia, su solución no está en el orden jurisdiccional sino en la conciliación y el arbitraje, poniendo de manifiesto la diferencia entre “decir” el derecho y conciliar intereses.

76 Walter Kaskel y Hermann Dersch. Derecho del Trabajo. Citado. Pág. 509


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Son distintos los conflictos de derecho, porque emanan de normas jurídicas existentes, bien sea de origen convencional o de leyes, decretos, reglamentos o cualquier otro mecanismo de producción estatal. Estos conflictos se solucionan mediante decisiones. “Aquí no se trata de crear normas jurídicas nuevas, colectivas, autónomas o estatales, sino que se interpretan judicialmente normas ya existentes. El conflicto termina con una sentencia o resolución judiciales, mediante las cuales se pone punto fial a la disputa aplicando el derecho. Quiere decir que la contienda sobre aplicación o interpretación del derecho existente es aquí la raíz sociológica y no lo es la disputa sobre la creación de normas jurídicas nuevas”77

A estos dos conceptos clásicos agregan los llamados conflictos de luchas laborales, que son “siempre conflictos colectivos y se ejecutan con los medios de lucha que conoce el derecho del trabajo; los más importantes son la huelga y el cierre (entiéndase “lock-out”). Estos medios se aplican para ejercer presión sobre el adversario, sin que esta presión tuviera necesariamente por fin influir en las condiciones de trabajo”. No existen, dicen, “fuentes de derecho, de orden general, para las luchas laborales. Los convenios que se celebren al respecto entre las asociaciones profesionales, no tienen carácter de normas jurídicas objetivas, sino que sólo rigen entre los contratantes”78

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 25 de abril de 2006, trata el problema de los conflictos colectivos de trabajo con franco sentido técnico. En su artículo 193 (antes 165) comienza consagrado el principio de la autonomía colectiva y, al efecto, dice: “Solución de los Conflictos Colectivos. Autonomía Colectiva. El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprenderá, en todo caso, el planteamiento de conflictos colectivos. Su solución es un derecho de los sujetos a los que se refiere el artículo 144 del Reglamento, en ejercicio de la autonomía colectiva de la cual son titulares. Los conflictos colectivos de trabajo, involucren o no el ejercicio de la huelga, se regirán por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo y el Presente Reglamento.”; y el 144 (antes 114) prescribe: “Sujetos Colectivos. Se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por tanto, titulares de la libertad sindical, las organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer grado; las coaliciones o grupos de trabajadores; los colegios profesionales y las cámaras patronales, en los términos y condiciones de la Ley Orgánica del Trabajo; y las demás organizaciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores” . Lo que nos indica que en el derecho al conflicto los trabajadores pueden ser representados no

77 Idem. Pág. 510

78 Idem. Págs 511-513


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sólo por las organizaciones sindicales, sino también por grupos de trabajadores y por coaliciones y, tanto trabajadores como empleadores podrán ser representados por colegios profesionales y “y las demás organizaciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores”

El artículo 195 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo clasifica, con evidente carácter técnico, los conflictos colectivos de trabajado en: “a) Novatorios, cuando persigan modificar las condiciones de trabajo de los incluidos en su ámbito de validez personal; b) De ejecución, cuando pretendan reclamar el cumplimiento de las obligaciones patronales sobre condiciones de trabajo; y c) Defensivos, cuando estuvieren destinados a evitar que se adopten medidas que perjudiquen a los trabajadores de la respectiva empresa, incluidas las prácticas antisindicales del empleador” .

El artículo 194 clasifica los medios de composición de los conflictos colectivos en dos grupos, a saber; Son modos de autocomposición: a) La negociación directa entre las partes. b) La conciliación, donde un tercero interviene en la negociación para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo; c) La mediación, donde el tercero interviene en la negociación y lo mete a consideración de las partes, fórmulas específicas de arreglo; y d) La consulta directa a los trabajadores y empleadores involucrados en el conflicto, mediante la instalación de una comisión de encuesta, la celebración de un referéndum o cualquier otra modalidad que se estime apropiada. Son modos de heterocomposición: a) El arbitraje; y b) La decisión judicial”. Pero, en forma extraña el artículo comienza declarando que “salvo disposición en contrario de la Ley o de este Reglamento, se preferirán a los de heterocomposición” No estamos de acuerdo con esa disposición. El conflicto colectivo es fundamentalmente un derecho de los trabajadores, sean novatorios, de ejecución o defensivos; son los trabajadores quienes reclaman y quienes se ven obligados a ir al conflicto frente a la intransigencia patronal, son un instrumento legítimo de presión de la clase obrera y, por lo tanto, la solución primaria de los mismos debe ser el medio de autocomposición, el arreglo, el acuerdo voluntario, el convencimiento colectivo. Sólo cuando se agotaren los medios de autocomposición hay que ir a la solución externa; y, en ese caso, explorar primero el arbitraje y en última instancia, ir la decisión judicial; que bien podría ser de recurso contencioso contra la validez del arbitraje. Esto nos ofrece un elemento de reflexión que estudiaré cuando aborde el problema de la huelga.

En argumento de fundamentación de mi tesis de la prioridad del mecanismo de autocomposición del conflicto, digo que la Ley Orgánica del trabajo trae dos


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disposiciones de gran importancia, que no han recibido la atención requerida ni por las factores sociales ni por la administración del trabajo; y son, primero: el artículo 470., que dice::“En una empresa, establecimiento, explotación o faena en que presten servicio más de diez (10) trabajadores, no podrán interrumpirse las labores, ya sea de parte del patrono, ya de parte de los trabajadores, antes de que se hayan agotado los procedimientos de negociación y conciliación previstos en las disposiciones de este Capítulo”.. Es decir, hay que agotar primero las posibilidades del acuerdo entre las partes, los mecanismos de autocomposición; antes de suspenderse o interrumpirse las actividades laborales, hay que agotar la conciliación, el acuerdo, la salida armónica. En segundo lugar una disposición que nos dice que no sólo son las partes las que deben agotar las vías de composición autónoma, sino también el Estado, la autoridad administrativa del trabajo, que deben actuar buscándola aun antes de que el conflicto se plantee con la sola presunción de que pude presentarse. Es lo que dice el artículo 471: “Los funcionarios del Trabajo procurarán la solución pacífica y armónica de las diferencias que surjan entre patronos y trabajadores, aun antes de que ellas revistan carácter conflictivo por la presentación del pliego correspondiente, sin que ello pueda ser alegado para negar la admisión del mismo”.

La tramitación del proceso de conciliación y discusión del pliego que regulan la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento son los que ha venido aconsejando la experiencia y la doctrina y, bien administrada, podría ser idónea para obtener los fines sociales que se propone; pero dentro el orden de ideas que vengo sosteniendo, es importante la actuación de las autoridades administrativas del trabajo y de la Junta de Conciliación constituida, que deben actuar con mucha ecuanimidad, pero sobretodo sin menoscabar en absoluto el derecho de los trabajadores al mecanismo de presión legítimo. El arbitraje debe ser recomendado sólo cuando no quede alternativa entre los medios de autocomposición.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo creó uno de esos elefantes blancos de afanes burocráticos que llamaron Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación, que desarrolla en el artículo 202, que dice: “Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED). Con el objeto de proporcionar la autocomposición de los conflictos colectivos de trabajo, se organizará el Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED) adscrito al Ministerio del Trabajo en cuyo Reglamento Orgánico se determinará, entre otros, su régimen de funcionamiento. A estos fines, las organizaciones sindicales de trabajadores y de empleadores, las Universidades y demás instituciones vinculadas al estudio y análisis de las relaciones laborales, podrán postular ante el Ministerio del trabajo las personas que estimaren convenientes para


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ejercer funciones arbitrales o de mediación”. Este parapeto, por supuesto, no funciona ni funcionó nunca. La libertad sindical, ha dicho alguien, es la libertad de las libertades, porque es una libertad para liberar, lo cual es cierto, porque es la respuesta a las libertades económicas, que son libertades para oprimir. Por eso, lo mismo que todas las expresiones de la representatividad de los trabajadores, tiene que estar lo más libre posible de limitaciones y en una materia tan importante como la constitución de un junta de arbitraje lo que menos quieren los trabajadores es estar sometidos a cartabones, a catálogos, a listas oficiales, a cenáculos burocráticos.

Eso es lo que se conoce como una de las instituciones más odiosas y detestables de la actividad administrativa con el nombre del “jus postulandi”, según el cual los abogados, además de obtener el título académico universitario correspondiente y la inscripción en el respectivo colegio, asociación o barra profesional, deben pertenecer a una lista especial excluyente y privilegiada. Los árbitros no son representantes de las partes, son jueces escogidos por las partes; pero estas quieren saber a quién han escogido ¿por qué tiene que escogerlo de una lista que elabora el Ministerio del Trabajo aunque para ello haya “oído” a algunas organizaciones de trabajadores y de empresarios? y ¿por qué para ser árbitro en un conflicto de intereses, donde no se interpretan textos, sino que se crea la regla que va a conciliar las partes para resolver un conflicto que es de hechos, por qué, repito, los árbitros tienen que ser abogados? 79. Todo eso tiene que corregirlo la nueva norma jurídica que surja de la reforma laboral.

12.- La huelga

El concepto de huelga es tan complejo y sus repercusiones sociales, económicas y políticas son tan delicadas, que es la única materia del Derecho del Trabajo donde la Organización Internacional del Trabajo no ha podido concretar un Convenio ni una Recomendación; pero, por eso mismo, es la que llama a mayores reflexiones y la que suscita mayores compromisos. Es algo así como el último escalón de la protección de los demás derechos laborales y el que reconoce el verdadero valor de la actitud colectiva de los trabajadores.

Antonio Martín Valverde, ilustre tratadista español y profesor de la Universidad de Sevilla, retoma el planteamiento clásico de Piero Calamandrei 80, la mente más lúcida del pensamiento jurídico italiano del siglo XX, sobre los tipos o modelos normativos de

79 Con razón entre las conclusiones aprobadas en la reciente reunión del CONAT en Belo Horizonte, Brasil, se aprobó una conclusión, que dice: “Extinción de la figura del Jus Postulandi, en cualquier grado de la jurisdicción.


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la huelga que clasifica en tres categorías: a) La huelga-delito, en la que “se puede apreciar una actitud de rechazo radical a la conducta de la huelga, Expresado en términos muy generales, el apoyo a sustento ideológico de esta actitud sería la consideración de la huelga como comportamiento gravemente dañoso para la convivencia, bien por lo que tiene de indisciplina social, bien por lo que supone de perjuicio para la actividad económica”81.

b) El segundo modelo de regulación de la huelga es el de la huelga-libertad, de carácter difuminado, que corresponde a una actitud de tolerancia, de aceptación pacífica, de la conducta de huelga por parte del Estado; “tiene su base en una valoración del conflicto laboral, y específicamente de la huelga como fenómeno propio del mundo del trabajo o, en terminología más moderna, del sistema de relaciones laborales, que resulta socialmente indiferente desde el punto de vista del interés público, no afectando al mismo ni positiva ni negativamente. La dinámica de la huelga y de la respuesta a la misma, debe dejarse, por lo tanto, partiendo de estas primicias al libre curso de la vida social y económica”82; y

c) La tercera clasificación atiende a la consideración de la huelga como derecho “o, lo que es igual, el reconocimiento del derecho de huelga se inspira en la apreciación de que el comportamiento huelguístico puede desempeñar un papel positivo en el sistema de relaciones laborales, o incluso en el conjunto de la vida social. En el sistema de la huelga-derecho la valoración positiva de la huelga se suele hacer, explícita o implícitamente, desde una perspectiva global o de sistema. Esta valoración positiva de la conducta de huelga es compatible –no está demás advertirlo- con el reconocimiento de que puede tener innegables inconvenientes económicos inmediatos en el ámbito afectado” 83; o sea lo que en lenguaje corriente puede leerse como la escena del riesgo previsible y prudentemente aceptado.

Este planteamiento de Calamandrei tuvo desde el momento de su formulación una gran aceptación e influencia en la jurisprudencia europea, especialmente en Italia y España, como lo declara Martín Valverde. Entre nosotros, aun más, fue de adopción legal desde

80 Piero Calamandrei. Significato constitucionale del diritto di sciopero. Publicado en Rivista giurídica del Lavoro.. T.1. 1954.

81 Antonio Martín Valverde. De la huelga como delito al derecho de huelga. En Evolución del pensamiento juslaboralista. Citado. Págs. 295-296

82 Ibidem

83 Ibidem


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la reforma de la Ley del Trabajo en 1947 y su consagración con rango constitucional en la Constitución democrática del mismo año, que en el numeral 10 del artículo 63 estableció: “El derecho de huelga, salvo en los servicios públicos que determine la ley”. Ya era audaz la admisión del derecho de huelga para la Administración Pública, y, como es lógico, la limitación con respecto a los servicios públicos esenciales, que no pueden suspenderse, pero quedando establecido que sólo la ley puede, taxativamente, determinarlos. Es lo que se entiende de nuestra actual regulación constitucional –artículo 97 de la CRBV- que declara “Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley”, como bien dice Antonio Martín Valverde, al relatar la validez y vigencia de la tipología de Calamandrei, a más de medio siglo de su formalización, no constituye un obstáculo para ello el que los sistemas normativos que han adoptado el modelo de la huelga-derecho o de la huelga-libertad mantengan a veces algunos enclaves de licitud laboral o incluso penal para determinadas conductas de huelga” 84 .

En Venezuela estamos claros, nuestro concepto constitucional y legal es el de la huelga-derecho; es decir, el reconocimiento pleno del derecho de huelga tanto en el sector público como en el privado, con las limitaciones que la ley previa y taxativamente establezca para la suspensión de algunos servicios públicos necesarios.

La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 494 define la huelga como “ la suspensión colectiva de las labores por los trabajadores interesados en un conflicto de trabajo” y el Reglamento de la Ley, en su artículo 203, en forma mejor lograda, dice: “La huelga supone la suspensión colectiva de las labores y cualquier otra medida que altere el normal desenvolvimiento del proceso productivo, concertada por los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo de trabajo para la defensa y promoción de sus intereses”. Creo que la definición sería aún más completa si dijera la “suspensión colectiva, total o parcial, de las labores…”; pero es importante destacar que la ley salva una omisión conceptual en la definición cuando en el artículo 496 se refiere expresamente al derecho de huelga, que dice: “podrá ejercerse en los servicios públicos sometidos a esta Ley, cuando su paralización no cause perjuicios irremediables a la población o a las instituciones”, con lo cual recoge el criterio de las limitaciones que hemos señalado

En ese sentido la Ley Orgánica del Trabajo establece regulación especial para la huelga en los casos referidos a empresas “cuyos servicios sean indispensables para la

84 Idem Pág. 297


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salud de la población o para la conservación y mantenimiento de maquinarias cuya paralización perjudique la reanudación ulterior de los trabajos o las exponga a graves deterioros y quienes tengan a su cargo la seguridad y conservación de los lugares de trabajo. A estos efectos, el patrono y sus representantes están obligados a permitir su entrada a la empresa y facilitarles el cumplimiento de su labor”; y también para los que presten servicios en vehículos o aeronaves, en la navegación y en los casos de huelgas de solidaridad; y el Reglamento de la Ley, a partir de su artículo 209, en un amplio articulado declara que la no prestación de servicios mínimos indispensables en caso de huelgas que involucren cese o perturbación de los servicios públicos esenciales, se considera que causa daño irremediable a la población y a las instituciones, “determinado su ilicitud”.

Es necesario que insistamos en que el derecho de huelga es exclusivo de los trabajadores. Esto parece una perogrullada después de la promulgación de la ley de 1991; pero, aprovechando algunas deficiencias de técnica, no legislativa, sino de publicación del texto legal, en los artículos 470 y 503 de la Ley Orgánica del trabajo, se ha querido hacer ver que aún subsiste el derecho al lock-out. Afortunadamente, en forma oportuna, la pluma sabia de mi desaparecido maestro, profesor Alberto Arria Salas, sacando a lucir su sentido de la ponderación y de la ecuanimidad, logró disipar las dudas. Dijo el maestro: “A pesar del contenido del artículo 470, cuya redacción no está conforme con la totalidad de la estructura de la materia regulada, LOT eliminó el derecho al lock-out, que la legislación abrogada había consagrado desde 1936.—El artículo 470 LOT señala que podrían interrumpirse las labores las labores donde presten servicio más de diez trabajadores -ya sea de parte del patrono, ya sea de parte de los trabajadores- lo que podría inducirnos a creer que se concede derecho de lock-out a los patronos. Creemos que esa interpretación es errónea, pues por descuido de los redactores de la Ley, copiaron casi textualmente el artículo 216 de la Ley abrogada, sin que se hubieran percatado de la eliminación de ese derecho, como se desprende del texto de todas las demás disposiciones que se refieren a la materia. En error similar incurrieron en la redacción del artículo 503, al regular las huelgas de solidaridad, en donde parece que los patronos pueden ir al lockout y aun otros solidarizarse con ellos; pero esto se debe a que también, en ese caso, los redactores se conformaron con copiar íntegramente, con poquísimas adiciones, el artículo 407 del Reglamento de la Ley del Trabajo, que se basa en disposiciones que sí consagraban tal derecho” 85.

85 Alberto Arria Salas. Convención Colectiva de Trabajo, Conflictos Colectivos. Separata de la Revista de la Fundación de la Procuraduría de la República. Año 6, Número 9, 1992. Pág. 243


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En esta materia, delicada, pero demasiado interesante, es de importancia, que la reforma reafirme el carácter de derecho social de los trabajadores que tiene la huelga; en consecuencia, las limitaciones que se establezcan, especialmente en materia del sector público, son excepciones al principio general, a la norma general y, por lo tanto deben aplicarse e interpretarse en forma restringida, circunscripta y no sujeta a ampliaciones ni siquiera por analogía.

Es importante, y me es placentero presentarlo, que en el referido evento del Congreso Nacional de Abogados Laboralistas realizado en Belo Horizonte del 3 al 5 de setiembre 2009, el plenario aprobó entre sus conclusiones el principio el “Derecho de huelga, sin restricciones reglamentarias que la limiten o anulen”, que es la tesis que venimos sustentando y la que debe contemplar nuestra flamante reforma laboral.


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CONCLUSIONES

Primero: La reforma laboral es impostergable. En este momento constituye un afán de carácter universal como tarea de la reconstrucción del Derecho del Trabajo atropellado y conducido casi a la desaparición por el tormentoso alud neoliberal de la flexibilización, derivada en desregulación.

Segundo: La preocupación de Europa por este obligante quehacer nos aporta un valiosísimo bagaje de experiencias y de acopio doctrinario que no puede escapar a nuestro trabajo a nivel nacional. Los trabajos científicos y técnicos de la Comisión de Expertos de la Unión Europea, que concluyeron con el conocido Informe Supiot; el material de trabajo de la Organización Internacional del Trabajo en la elaboración de su doctrina sobre la nueva relación de trabajo, de manera especial los titulados Relación de Trabajo y Ámbito de la Relación de Trabajo y esa joya que es la ya concluida y promulgada Recomendación 198 sobre relación de trabajo, 206; la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de julio de 2007, Sobre Reforma del Derecho Laboral ante los Retos del siglo XXI; la Carta Social Europea; el Informe de ejecución técnica de 2006 relativo a la estrategia comunitaria de Lisboa; la Reforma Laboral española, especialmente la Declaración para el diálogo social 2004 y el Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio de 2006 y el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo); la copiosa jurisprudencia nacional alemana, española y francesa, de manera muy especial la producida por el Tribunal de Apelaciones de Colonia, bajo la influencia positiva del profesor Rolf Wank; y la extraordinaria, excepcional labor científica especializada que realizan las más importantes universidades europeas, de manera muy especial las de Nantes en Francia, Colonia en Alemania y el Núcleo Toledo de la Universidad de Castila La Mancha en España; todo eso es un material que será de gran utilidad y de apreciable ayuda para nuestra reforma si es que queremos que ella se inscriba en el catálogo de las más modernas y avanzadas del mundo; si nos desprendemos de atávicos parroquialismos y de prejuicios grupales y queremos construir un verdadero instrumento de alcance y avance social, al servicio de los principios que proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tercero: Reafirmo mi tesis de que deberíamos abocarnos de inmediato a lo que sería una reforma puntual que abarque los requerimientos de las Disposiciones Transitorias de la Constitución, con las cuales la Asamblea Nacional ha estado diez años en mora, pese a las intimaciones constitucionales del Tribunal Supremo de Justicia, que


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repetidamente ha declarado la inconstitucionalidad de la omisión legislativa. Realizada esta obra, o simultáneamente con ella, realizar una gran consulta nacional e internacional con los factores de la producción, en sus distintas y lamentables fragmentaciones; con los sectores científicos y técnicos, universitarios, profesionales, académicos, políticos, institucionales, culturales, docentes, de la salud, asociaciones de abogados laboralistas, grupos de estudios y divulgación de la doctrina y jurisprudencia laboral, defensores de los derechos humanos y otros que pudiéranseme olvidar ; para afrontar lo que yo llamo la reforma integral de la legislación laboral venezolana, que abarque la nueva Ley del Trabajo, la reforma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la LOPSYMAT, la promulgación final de los subsistemas de salud y de pensiones del Sistema de Seguridad Social. Un nuevo Estatuto de la Función Pública, una nueva Ley del INCES, que contemple su incorporación al Sistema Educativo Nacional; la ratificación de, por lo menos cincuenta convenios internacionales de la OIT, que fueron firmados por la República y no han sido ratificados, especialmente los relativos a principios fundamentales del trabajo, a la no discriminación y a trabajo decente

Incluso, en el seno de la Comisión especial de asesoría técnica del comisión Permanente de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional para la elaboración de un proyecto de nueva Ley Orgánica del Trabajo expresé mi apoyo a esa tesis; pero sosteniendo que eso sólo sería el primer paso hacia la reforma laboral integral. Aun así, si se promulgara la nueva Ley, esto no sería obstáculo para la gran consulta que auspicio; porque la reforma no tiene por qué detenerse. He manifestado mi inconformidad con una aprobación apresurada y, mucho más si a la misma pretende darse carácter definitivo y cerrar con ello el proceso de la reforma.

Cuarto: La Reforma Laboral y la ley o las leyes que surjan de ella, no es una empresa legislativa socialista ni es el instrumento con el cual vamos a decretar y perpetrar la muerte del sistema capitalista; muy diferentemente, nos permitirá convivir con él durante los años que aún le queden de vida; pero sí será un instrumento de fortalecimiento y mejoramiento del nivel de vida de la clase trabajadora y, en consecuencia, de elevación de su capacidad de lucha. Si eso puede considerarse una contribución a la apertura y simplificación del camino hacia el socialismo, ¡enhorabuena! y bien pudiéramos darnos por satisfecho; pero ninguna otra cosa hemos hecho, o intentado hacer, desde las declaraciones de Querétaro y del Tratado de Versalles y de ellos salieron los más enérgicos y brillantes ensayos de construcción de sociedades socialistas democráticas, como fueron la República de Weimar y la Segunda República Española, ambos destruidos militarmente por la hecatombe del fascismo, que, no nos hagamos ilusiones, no está total y definitivo muerto y sigue


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siendo el enemigo, que por igual viste toga, levita y pumpá, quepis o sotana y que no podremos derrotar sin la unidad y fortaleza de la clase obrera.

Quinto: En Venezuela no tenemos los acreditados recursos científicos ni la infraestructura estructural de la Comunidad Europea, para acometer una empresa de la envergadura de la reforma laboral, sobre todo planteada como reto universal del siglo XXI; no tenemos las organizaciones sindicales de la fortaleza y unidad de las españolas, francesas, o alemanas; pero tenemos una serie de ventajas relativas sobre cada uno de los países que integran la Comunidad. En primer lugar tenemos expedito acceso a los trabajos que ellos realizan; luego contamos con un piso constitucional más acabado que el de aquellos; hay una correlación de fuerzas a nivel legislativo que garantiza la mayoría necesaria para llevarla a cabo y, por primera vez en la historia de nuestra legislación social, las fuerzas empresariales no están en plan de enfrentar per se la reforma; por el contrario, las organizaciones de empleadores han manifestado su voluntad de participar en el proceso de reforma, han sido receptivos a toda invitación que se les ha formulado para consultas y opiniones. Por supuesto, no serán abanderados de las propuestas más avanzadas; pero no tienen actitudes perturbadoras; más bien se sienten inquietas por no tener suficiente información. Los patronos venezolanos no están comprometidos, ahora, con los rancios planteamientos del neoliberalismo; algunos, por el contrario, tienen vínculos con el pensamiento social de la iglesia, que cuando no tiene compromisos partidistas responde a planteamiento de origen conciliar y con ellos no es imposible el entendimiento. Los partidos políticos que pudieren tener entre sus estrategias la perturbación y la algarada tumultuosa no tienen fuerza ni planteamientos doctrinales suficientes para considerarse envalentonados en un incidente aventurero. Hay, además, a escala del Poder Público, por lo menos en la cúspide del Poder Ejecutivo, voluntad política para emprender la acometida. No es tampoco que la empresa de la reforma sea fácil y que todo esté garantizado; la responsabilidad es grande y una vez que se asume es necesario estar a la altura del compromiso.

Sexto: Es importante entender que lo que queremos construir sobre los escombros de neoliberalismo y de sus instrumentos destructores, la flexibilidad y la desregulaciones un nuevo Derecho del Trabajo; y es importante que lo enfaticemos; porque lo que ellos intentaron y estuvieron a punto de lograr, no fue el socialismo, no fue el comunismo, no fue un sistema totalitario de cualquier otro signo, sino el llamado Estado de Bienestar, que es una construcción del capitalismo, fundado sobre la evolución del Taylorfordismo y de las ideas sociales que ayudaron a amortiguar el ciclo de crisis económicas que sucesivamente sufrió ese sistema, de manera especial a fines de los años veinte y


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comienzos de los treinta del siglos XX, entre cuyas fórmulas destaca el keynesianismo, que acude a medidas oficiales, al incremento del gasto público y de los programas estatales de promoción y creación del empleo como fórmulas de contener la depresión. El Estado de Bienestar o Estado Benefactor desarrolló una política de carácter social que se expresó en fórmulas tendentes a la estabilidad en el empleo, la libertad sindical, la promoción de programas de ocupación y de formaciópn profesional, disfrute de prestaciones sociales, fomento de la contratación colectiva, la solución pacífica de los conflictos colectivos exaltando los medios de autocomposición, conciliación y arbitraje, que contribuyeron a reflejar un aire humano en las relaciones de trabajo, que lejos de amenazar la existencia del sistema, contribuyó a su supervivencia. Fue contra eso que arremetió la montonera neoliberal; pero reconstruir ese modelo no es lo que queremos lograr ahora, aun cuando reconocemos que hay mucho que preservar de aquel acervo social. Lo que aspiramos construir ahora es construir un nuevo instrumento doctrinario y normativo fundado en la inclusión y la solidaridad, en la ampliación del ámbito subjetivo de la protección social y, por ende, comenzando con la extensión de la cobertura de los derechos inherentes a la relación de trabajo; un mecanismo de estabilidad en el empleo que garantice plenamente la permanencia; un sistema de participación de los trabajadores en la gestión de la empresa; un tratamiento humano y justo de la jornada de trabajo, de desaparición de las diferencias de género y de toda forma de discriminación y de incorporación al proceso de protección social a las nuevas fórmulas de integración de la familia, modalidades del matrimonio y de otras formas de convivencia en pareja, hasta hace poco despreciadas, satanizadas y excluidas de las órbita del derecho social; un régimen de absoluta y amplia libertad sindical, de negociación colectiva y de solución pacifica de los conflictos colectivos de trabajo dentro de las declaraciones de principios de la Constitución de la República y de los Convenios internacionales, especialmente los suscritos y ratificados por Venezuela; reconocimiento de la huelga como derecho de los trabajadores en el sector público y en el sector privado, sin limitaciones innecesarias y formalismos inútiles, que a la larga harían nugatoria la garantía. En síntesis queremos construir un nuevo Derecho del Trabajo concebido como consagración de los beneficios sociales como derecho de los trabajadores y no como concesiones graciosas, residuos convencionales, derivaciones paternalista o piadosas formas de la caridad. Queremos un nuevo Derecho del Trabajo que tenga como norte y meta la justicia social como respuesta a la injusticia previa y como instrumento de consolidación de la dignidad humana y el fortalecimiento material, moral y jurídico de la clase trabajadora. Queremos un instrumento ideológico, doctrinario y normativo que, dentro de las especificidades propias del proceso político de transformaciones democráticas y revolucionarias que vive el país, encaje, conecte,


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relacione y mancomune sin complejos intelectuales con un proyecto de actualización y contemporaneidad que exprese la responsabilidad con rasgos de universalidad que se opera en el mundo civilizado bajo el compromiso de construir el nuevo Derecho del Trabajo como reto del siglo XXI.

Séptimo: El corazón, el centro, la médula, la almendra de la reforma tiene que ser la restitución del régimen de prestaciones sociales escamoteado a la clase obrera en la contrarreforma de 1997; no solamente porque fue la promesa fundamental de los comicios de 1998 y lo que más influyó en los resultados electorales, que sería lo de menos; sino porque fue la herida mortal que dejó el neoliberalismo. Y cuando hablamos de la restitución de ese sistema de prestaciones, abarcamos toda su secuela: liquidación de la estabilidad en el empleo; desalarización; abaratamiento del despido injustificado; contratación temporal indiscriminada y proliferación de las llamadas empresas de trabajo temporal, que cobraron energía con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 25 de enero de 1999, como último coletazo del huracán desregulador; permisión de las reformas convencionales in peius.

Todas las reformas laborales que hoy se procesan en el mundo tienen como tarea fundamental, como primicia elemental, reponer los estragos de la avalancha neoliberal, comenzando por los mayores. En Venezuela no habíamos sufrido los aguijones del neoliberalismo. Nos atrevimos a decir una vez en el seno del Instituto Venezolano de Derecho Social, que nuestra nave había salido casi incólume, apenas desgarrada alguna vela, pero con la arboladura intacta y el mástil enhiesto; porque la Ley de 1991 sólo había abierto algunas ventanas, que pensábamos no iban a ser utilizadas nunca, como la del artículo 128 que dejaba una aparentemente débil posibilidad de modificación del régimen de prestaciones sociales; pero por esas rendijas en sangre viva clavaron el estoque hasta la empuñadura. Doce años ya de aquel desafuero significan en conjunto para la clase obrera un exacción de varios billones de bolívares, que no se han revertido en inversiones de orden social ni en mejoras salariales. Si hubiésemos restituido las prestaciones en 1999, no hubiéramos tenido que acudir, frustradamente, a las limitaciones de la libertad sindical que amparó el artículo 95 de la Constitución. Con ello los grupos sindicales que cohonestaron la reforma se hubieran desgranado como fruto dehiscente.

Lo importante no es cual sea el sistema que en definitiva precisemos para la restitución; lo importante es que responda a los principios del artículo 92 y la Disposición Transitoria cuarta numeral tres de la Constitución de la República; es decir, que les recompensen al trabajador la antigüedad en el servicio y le amparen en caso


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de cesantía y que integre al pago del derecho en forma proporcional el tiempo de servicio, calculado de conformidad con el último salario devengado.

Octavo: El otro punto palpitante de la reforma laboral en cualquier parte del mundo es el referente a la estabilidad en el empleo en sus diferentes modos de operar, por la razón de que ese fue el blanco principal de los arcos del furor neoliberal, al extremo que es corriente que la literatura laboral se refiera a esta reforma como el rescate de un principio fundamental; pero en Venezuela la necesidad de legislar sobre la estabilidad en el empleo es mucho más importante y mucho más urgente, porque aquí la estabilidad realmente fue anulada por la contrarreforma de 1997, pero la Constitución de 1999, no sólo la restituyó plena y sobranceramente, sino que la despojó de todas las dudas que había sembrado una doctrina sumisa sobre la Constitución de 1961, que también consagraba la estabilidad absoluta; pero la doctrina adocenada confundió a la jurisprudencia y liquidó el espíritu tuitivo con una interpretación absurda del artículo 88 del viejo texto constitucional. Con la Constitución vigente sucedió algo peor y más grave, porque fue la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la que no entendió el contenido del artículo 93 y restituyó la llamada estabilidad relativa aplicando por encima de él una disposición de la ley, preconstitucional y anticonstitucional.

La Reforma Laboral tiene que rescatar el valor de la norma constitucional y establecer un verdadero sistema de estabilidad en el empleo sobre las bases del despido injustificado nulo, conforme a los artículos 25, 89.4 y 92 de la Constitución, la restitución del trabajador en su empleo mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que es automática, sin necesidad de acto posterior de ejecución, con sólo poner el trabajador su energía de trabajo al servicio del patrono, para quien nace, en ese momento, la obligación del pago del salario aun cuando se negase a utilizar la capacidad de servicio puesta a su disposición. Al mismo tiempo se impone, para ponerse a tono con la actualidad del Derecho del Trabajo, la construcción de un sistema de estabilidad en el trabajo sobre la plataforma de un estatus laboral permanente del trabajador, más allá de la relación de trabajo y su extinción, que es lo que ahora llamamos estabilidad en el trabajo.

Debemos tener claro que la estabilidad en el empleo es la garantía de la permanencia y, como tal, sólo protege al trabajador permanente; quedando fuera de su égida tuitiva los trabajadores transitorios en sus diferentes modalidades. Pero el Constituyente no quiere que estos queden totalmente desamparados y, por ello, le ordena al legislador ordinario que proceda a establecer limitaciones al patrono con respecto a su derecho a


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despedirlos. Es a eso y por eso a lo que se refiere la frase “y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado” que inserta el artículo 93 de la Constitución, que es lo que no ha podido entender nuestra Ilustre Sala de Casación Social.

Otra cosa que debe quedar absolutamente claro en la reforma es que el concepto del despido justificado no es sólo el que está fundado en alguna causal del artículo 102 de la LOT, que son todas causas relativas a la conducta del trabajador y que constituyen lo que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia reconocen como despido disciplinario, sino que debe adoptarse el concepto del despido socialmente justificado, que extiende su ámbito a los casos de necesidades imperiosas de orden económico o técnico de la empresa que hagan absolutamente necesario la eliminación del empleo y a algunos casos de consideraciones subjetivas, como los de la mujer grávida y en postparto y de suspensión de la relación de trabajo. El despido socialmente justificado, cuyo concepto debemos al derecho alemán, no es que tenga que ser previamente calificado, como en los casos de inamovilidad sindical, sino que requiere un procedimiento administrativo a fin de obtener la autorización para realizar el o los despidos que se requieren. Además, los efectos de este despido socialmente justificados son distintos a los del despido disciplinario, porque en aquél el trabajador no pierde el derecho a la indemnización por despido y debe gozar de prerrogativas especiales para el caso de que desaparezca la razón de su procedencia, en cuya oportunidad debe tener derecho de prioridad para su reincorporación a la empresa.

El concepto del despido socialmente justificado está estrechamente vinculado con el del despido colectivo o despido masivo, que debe ser objeto de regulación, control, limitaciones y procedimientos especiales y los trabajadores afectados sujetos de protección especial de desempleo y de prioridades para la obtención de nuevas oportunidades laborales, especialmente en caso de cese de las razones económicas que hubieren servido de fundamento a la autorización del despido.

Por otra parte la reforma debe resolver el problema que ha creado nuestra jurisprudencia con el despido indirecto, que lo han convertido en el asesino de la estabilidad. La reforma debe acoger sin ninguna reserva la tesis científica de la propuesta novatoria y considerar al despido indirecto, como técnicamente es, una modalidad, posiblemente la más infame, de las formas del despido injustificado y, por lo tanto, nulo.

Noveno: Instituir un sistema de codeterminación o cogestión, autónomo, independiente del movimiento sindical y sin injerencia de los patronos ni de la administración del


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trabajo, que sea una verdadera representación laboral para la colaboración y participación en la gestión de la empresa en los asuntos sociales y económicos de interés para sus representados. Un sistema no contaminado, independiente y separado, no aislado del movimiento sindical, pero no sujeto a su égida y mucho menos a su patrocinio.

Décimo: El Proyecto de nueva Ley Orgánica del Trabajo que surja del trabajo de la Comisión de Expertos que asesora a la Comisión Permanente de Desarrollo Integral de la Asamblea Nacional, debe ser sometido a un amplio programa de consultas con los sectores, lamentablemente dispersos, de la clase trabajadora y de los sectores empresariales y de todos los conglomerados que de alguna manera tengan conocimiento y opinión sobre el Derecho del Trabajo. Me refiero a las Academias, a las Universidades, a las organizaciones de estudio de las relaciones sociales, a las asociaciones de abogados laboralistas, a las instituciones dedicadas al estudio y divulgación del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, a los grupos de defensa de los derechos humanos, a los partidos políticos y a los grupos profesionales vinculados con la actividad laboral. Y cuando digo consulta, quiero decir someterla a estudio y análisis pormenorizado y a escuchar sus opiniones. No estoy hablando de informarles.

Lamentablemente, dado el apretado cronograma de trabajo del Proyecto de nueva Ley Orgánica del Trabajo, no permitirá realizar un programa de consulta con los organismos internacionales que actualmente trabajan en la construcción del nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI, a la Organización Internacional del Trabajo, a la Comisión de Expertos de la Unión Europea, a los grupos de trabajo del Parlamento Europeo, a Universidades como la Nantes, de Colonia y de Castilla La Mancha; a las más prominentes figuras del pensamiento laboral, magistrados de los tribunales, tratadistas, profesores universitarios, dirigentes de las grandes centrales obreras y de las organizaciones patronales. Pero, como he venido sosteniendo, esa ley sólo será el comienzo de un proceso de reforma laboral integral, bueno sería comenzar un régimen de consultas a esa altura intelectual. Al fin y al cabo no sería esta la primera ley que en América nace con su proyecto de reforma bajo el brazo. Fue lo que sucedió con nuestra primera ley del trabajo de 1936, que apenas a seis meses de promulgada se comenzaba a discutir un proyecto de Código del Trabajo presentado por Poder Ejecutivo y se presentaron sucesivos proyectos en los años 1938 y 1939, que no llegaron a aprobarse porque privó la, idea de que el clima de la segunda guerra mundial no era propicio para ese tipo de ensayos; pero las expectativas y los estímulos que despertaron los estudios de aquellas iniciativas afloraron con el armisticio y se concretaron en las importantes reformas laborales de 1945 y 1947.


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Undécimo: Aun cuando no se proceda todavía a la reforma integral de la legislación laboral, considero que no es posible promulgar una nueva Ley Orgánica del Trabajo sin hacer simultáneamente una revisión parcial de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En primer lugar, esta última, que fue promulgada el trece de agosto de dos mil dos, estableció la necesidad de su evaluación integral en el lapso de cinco años a partir de su entrada en vigencia; tarea que encomendó a la Asamblea Nacional y a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al efecto, el artículo 207 de la Ley estableció: “Se fija un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, para que la Asamblea Nacional conjuntamente con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia realice una evaluación integral de los resultados obtenidos y del texto de la presente Ley”. Han transcurrido siete años de la vigencia de la Ley; lo cual significa que ambas encomendadas tiene ya dos años de mora con esa norma de carácter perentorio:

En segundo lugar, la LOPT tiene disposiciones que no soportarían la más leve acción de un análisis evaluativo. En ese sentido, exige especial mención el artículo 177, que es de clara y neta inconstitucionalidad, porque constituye un atentado contra la autonomía del Poder Judicial y una ofensa a los Tribunales laborales de instancia. Esa disposición que se enuncia en los siguientes términos: “Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, es responsable del letargo soporoso de nuestra jurisprudencia laboral, de su ausencia en el concierto del proceso universal del nuevo Derecho del Trabajo y del adormecido desarrollo de la formación intelectual de los jueces de instancia, que ya no necesitan estudiar ni tienen necesidad de formarse científica y doctrinariamente, porque les basta tener a mano un pequeño disco con las máximas jurídicas de la Sala de Casación para cumplir con su labor jurisdiccional. En todas partes del mundo, desde las primeras etapas del derecho romano y, mucho más aún, desde el origen del derecho anglosajón y desde las catacumbas del derecho canónico, se ha reconocido que la jurisprudencia se hace en instancia, porque son los jueces de ese nivel los que están en contacto directo con la realidad social y los únicos que realmente practican el principio procesal de la inmediatez. La función de los tribunales supremos y, de manera especial, de las salas de la casación, es tratar, en lo posible, de uniformar la jurisprudencia; pero la que se produce en instancia. Lo dice Piero Calamandrei, el más grande casacionista de la historia del pensamiento procesal de Occidente y lo han repetido todos los grandes procesalistas que en el mundo han sido.


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Ese artículo 177 tiene que desparecer por decisión legislativa, ya que ningún tribunal, ha tenido el coraje de declarar su desaplicación por vía del control difuso de la Constitución ni la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el denuedo de declarar su nulidad absoluta por inconstitucional. Y la oportunidad es ahora, cuando como complemento de la promulgación de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, la Asamblea Nacional asuma la audacia de emprender la evaluación y revisión parcial de la LOPT.

En segundo lugar, se tiene que abolir, el ya desaparecido por desuso crónico, Capítulo I del Título VIII de la Ley, que aparece con la flamante denominación “De la Estabilidad en el Trabajo”, pero regula, para la garantía constitucional del artículo 93 de la Constitución de la República, una réplica del procedimiento ordinario laboral, que si se utilizara alguna vez, tendría una duración no menor de dieciocho meses. Además, en su artículo 190, incurre en flagrante inconstitucionalidad, contra los artículos 25, 89.4 y 93 de la Constitución, que, repetimos, consagran la nulidad absoluta del despido injustificado, cuando dice: “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo”.

Finalmente, buena y propicia sería la oportunidad de la reforma parcial para corregir algunos errores de técnica legislativa y, de manera muy especial, la redacción del Parágrafo Segundo del artículo 48, que establece, contra la norma constitucional y contra un principio universal del Derecho, una presunción de mala fe, cuando prescribe “Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:…”. El exabrupto se corregiría con una redacción como la siguiente:”Las partes, sus apoderados o los terceros incurren en ilícito procesal de temeridad o mala fe cuando:…”


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