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LA REFORMA LABORAL 2010/2012DESDE UNA PERSPECTIVA

DE GÉNERO

JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA

Magistrado especialista del Orden Social.Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA

Magistrado especialista del Orden Social.Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

D E R E C H O E S P A Ñ O L

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ción sin matices de esa regulación altrabajo a tiempo parcial. Consistióla flexibilización de las horas ex-traordinarias –en una regulaciónque se mantiene vigente en el actualartículo 35 del ET– en permitir –eincluso incentivar, pues la compen-sación económica alternativa sóloprocede si hay pacto al respecto– sucompensación con descansos dentrode los cuatro meses siguientes a surealización, sin que las así compen-sadas se computen a los efectos dellímite máximo de 80 horas extraor-dinarias anuales. A todo ello se uneel posible pacto individual o colec-tivo para realizar horas extraordina-rias obligatorias.

De este modo, si, antes de 1994, lashoras extraordinarias se dirigían a sa-tisfacer necesidades extraordinarias ysu utilización se sujetaba a limitesdentro de una política de reparto deempleo, desde 1994 sirven, ademásde para satisfacer necesidades ex-traordinarias, como mecanismo deflexibilidad de la jornada de trabajo sise compensan con descansos y más sise pactan como obligatorias. Una fi-nalidad flexibilizadora que se incre-mentaba exponencialmente cuantomenor era la jornada al crecer los po-sibles periodos de disponibilidad del

Como continuación del análisis enperspectiva de género de la Reformade la Seguridad Social –que se pu-blicó en el número anterior de estamisma Revista–, abordamos ahorael análisis en perspectiva de génerode la Reforma Laboral –excluyendolos aspectos relativos a la negocia-ción colectiva, cuya importanciamerece estudio separado–, que se hadesarrollado a través de varios ins-trumentos normativos: el Real De-creto Ley 10/2010, de 16 de junio,de medidas urgentes para la reformadel mercado de trabajo, la Ley35/2010, de 17 de septiembre, deigual título, y el Real Decreto Ley3/2012, de 10 de febrero, de me-didas urgentes para la reforma delmercado laboral, y la Ley 3/2012,de 6 de julio, de igual título.

I. LA FLEXIBILIDAD DE ENTRADAEN PERSPECTIVA DE GÉNERO

La reforma del contrato de trabajoa tiempo parcial dirigida a la(re)introducción de la posibilidadde realizar horas extraordinariasLa Reforma de 1994, a la vez queflexibilizó la regulación de las horasextraordinarias, permitió la aplica-

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RESUMENLa crisis económica sufrida en España ha obligado a la reforma de virtualmente todas las leyes

básicas en materia laboral entre 2010 y 2012. Nuestro estudio aborda el análisis de aquellasreformas con incidencia sobre la situación de las trabajadoras. En especial, se analiza la reformade los contratos de trabajo más feminizados, como son el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a

distancia, la incidencia de la flexibilidad interna y la reforma de los derechos de conciliaciónsobre la situación de las trabajadoras, y la extinción contractual en perspectiva de género.

Palabras clave: Derecho del Trabajo. Principio de igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres.

Reform on Spanish Labour Laws from gender perspective

ABSTRACTThe economic crisis in Spain has forced the reform of virtually all basic labour laws between 2010and 2012. Our study deals with the analysis of those reforms with an impact on the situation ofwomen workers. In particular, it analyzes the reform of labor contracts more feminized, such aspart-time work and teleworking, the incidence of internal flexibility and the reconciliation rights

reform on the situation of women workers, and contract termination in gender perspective.

Keywords: Labour Law. Principle of equal treatment and opportunities for women and men.


trabajador/a , sin que se hubieran es-tablecido algunos límites existentes enderecho comparado –como la antela-ción de la llamada, o la limitación delos periodos de disponibilidad–.

Ya con ocasión de la Reforma de 1994habíamos criticado la aplicación sin ma-tices de la regulación flexible de las ho-ras extraordinarias al trabajo a tiempoparcial que haría posible –por ponerun ejemplo– la contratación a tiempoparcial de una cajera en una gran su-perficie con media jornada y un pactode horas extraordinarias obligatorias dehasta un cuarto más de jornada, a com-pensar con descanso, de modo que elempresario, si no la llama, solo queda-ría obligado a dar trabajo en la mediajornada pactada, pero siempre tendríagarantizado un amplio periodo de dis-ponibilidad de la trabajadora, cuya po-sibilidad de buscar otro empleo, conci-liar su vida familiar o disfrutar de suocio, quedaría comprometida.

A la vista de las críticas, se acometióuna reforma a través del Real DecretoLey 15/1998, de 15 de noviembre ,en la cual se prohibieron las horas ex-traordinarias y se regularon las horascomplementarias con las siguientes ca-racterísticas –que se mantienen en elartículo 12.5 del ET–: (a) se exigepacto expreso escrito; (b) solo cabenen contratos indefinidos; (c) no po-drán exceder de un máximo fijado enrelación con la jornada ordinaria; (d)se previsará su realización con siete dí-as; (e) se respetarán los límites de jor-nada y descansos; (f) se retribuyen co-mo ordinarias; (g) se admite la renun-cia al pacto por el trabajador en cier-tas condiciones; (h) de incumplirse ta-les exigencias el trabajador/a se podránegar a su realización.

Tras la Reforma de 2012, el artículo12.4.c) del ET dice que “los trabaja-dores a tiempo parcial podrán realizarhoras extraordinarias”, que “el núme-ro de horas extraordinarias que se po-drán realizar será el legalmente pre -visto en proporción a la jornadapactada”, que “las horas extraordina-rias realizadas en el contrato a tiempoparcial computarán a efectos de basesde cotización a la Seguridad Social y

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bases reguladoras de las prestaciones”,que “la realización de horas comple-mentarias se regirá por lo dispuesto enel apartado 5 de este artículo”, y que,“en todo caso, la suma de las horas or-dinarias, extraordinarias y complemen-tarias no podrá exceder del límite legaldel trabajo a tiempo parcial definidoen el apartado 1 de este artículo”.

O sea, la Reforma de 2012 reintro-duce en el trabajo a tiempo parcial laposibilidad de horas extraordinariassin alterar la regulación de las horascomplementarias, lo cual no es lógi-co porque las horas complementariasya se regularon en 1998 como laadaptación a las peculiaridades deltrabajo a tiempo parcial de las horasextraordinarias, privativas desde 1998hasta ahora del trabajo a tiempocompleto. Se produce, además, unadudosa fragmentación del colectivode trabajadores/as a tiempo parcial,en dos grupos diferentes: (1) indefi-nidos/as, que pueden hacer horasextraordinarias y complementarias; y(2) temporales, que pueden hacerhoras extraordinarias, pero se les pro-híbe hacer horas complementarias.

Un panorama difícil de justificar desdeuna perspectiva de política legislativa siconsideramos que la propia Reformade 2012 –y ya la previa de 2010– hadiseñado algunas medidas de flexibili-dad interna –de hecho el fomento de laflexibilidad interna es una seña de iden-tidad de las Reformas 2010/2012–que, en cuanto son generales, se pro-yectan también sobre el trabajo a tiem-po parcial. En particular, la posibilidadde distribuir irregularmente la jornadade trabajo a lo largo del año según lopactado colectivamente y, en defectode pacto, del 10% de la jornada de tra-bajo –artículo 34.2 del ET–, sin aclarar,por cierto, si es la jornada de trabajogeneral en la empresa o la jornada detrabajo individual del trabajador/a.

No solo es un panorama difícil de jus-tificar, sino que, además, rompe con lalógica de la Reforma de 1998. Lashoras complementarias se concibieroncomo la adaptación a las peculiarida-des del trabajo a tiempo parcial de lashoras extraordinarias, evitando los re-

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Un ejemplo comparativo permitirá comprenderafirmación tan categórica. Imaginemos una ac-tividad económica desarrollada a lo largo de 10horas diarias interrumpidas durante 2 horas, al-go muy habitual en el comercio –de 9:00 a14:00 horas y de 16:00 a 21:00 horas–.

Si un trabajador/a a tiempo completo, con 8horas diarias de trabajo, se ve obligado a la rea-lización de horas extraordinarias, sólo podrárealizar 1 ó 2 horas diarias y el periodo de rea-lización se ciñe a las 2 horas de la actividad eco-nómica que su jornada no cubra. Pero, si el tra-bajador/a es a tiempo parcial, pongamos porejemplo, de 4 horas, podrá realizar de 1 a 6 ho-ras diarias y el periodo de realización se amplíaa las 6 horas de la actividad económica que sujornada no cubra. Las posibilidades de flexibili-zación se multiplican cuanto menor sea la jor-nada rígida y mayor el número de horas ex-traordinarias susceptibles de realizarse. Por ello,las exigencias empresariales de flexibilidad en laejecución de la jornada se satisfacen mucho me-jor con el trabajo a tiempo parcial.

Así lo criticamos en “Las fórmulas de flexibili-dad de la jornada laboral en los contratos detrabajo a tiempo parcial en el derecho compa-rado y en el derecho español”, Cuadernos deDerecho Judicial, Tomo VIII, 1995, y RevistaTécnico Laboral, Volumen XVIII, número 68,1996.

En sentido similar, Juan López Gandía mani-festó que “parece un contrasentido que quienestá por debajo de la jornada ordinaria lleve acabo horas extraordinarias… esta posibilidad seve aún más potenciada si se le añade el compo-nente explosivo de la distribución irregular dela jornada y de la posibilidad de compensar ta-les horas extraordinarias con tiempos equiva-lentes de descanso”, en cuyo caso, “no encuen-tran… tope y viene a ser otra forma más deflexibilizar el tiempo de trabajo a lo largo delaño, que es el parámetro adoptado ahora paraestas formas de contratación”, en “Flexibilidaddel tiempo de trabajo y prestación de desem-pleo (trabajo a tiempo parcial y reducción dejornada)”, Actualidad Laboral, número 14,1996, página 323.

Sobre la problemática de las horas complemen-tarias, véase el estudio que escribí con JaimeCabeza Pereiro, “El nuevo régimen legal del tra-bajo a tiempo parcial”, Editorial Comares, pá-ginas 35 a 65. Un análisis monográfico de lashoras complementarias lo abordaron en su mo-mento Francisco Javier Calvo Gallego / MiguelCarlos Rodríguez-Piñero Royo, “Las horas com-plementarias y su pacto en el contrato a tiempoparcial”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,2000.

Téngase presente, con relación a estos estudios,que se acometió una reforma posterior queafectó a ciertos detalles de su regulación a tra-vés del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de mar-zo, de Medidas Urgentes del Mercado de Tra-bajo para el incremento del empleo y la mejorade su calidad, y de la Ley 12/2001, de 9 de ju-lio, de igual título.

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sultados desproporcionados que suflexibilidad generaba en el ámbito deltrabajo a tiempo parcial. Ahora esosresultados desproporcionados de nue-vo se posibilitan, y además se mantie-nen las horas complementarias. Porotro lado, la prohibición de horascomplementarias en el trabajo a tiem-po parcial temporal obedece a la espe-cial menesterosidad de este colectivo,que ahora, sin embargo, se somete alrégimen de las horas extraordinarias.El alcance de la crítica alcanza un ma-yor calado si consideramos que la rein-troducción de las horas extraordinariasse realiza sin establecer ninguna limi-tación, comprometiendo, si se pactancomo obligatorias, el derecho al traba-jo, en su faceta de búsqueda de un se-gundo empleo, y el derecho al ocio–artículos 35 y 43 de la Constitución–.Con todo, la interdicción del abuso dederecho –artículo 7 del Código Civil–debería suponer la ilicitud de contratosde trabajo con amplios periodos dedisponibilidad y con pacto de horasextraordinarias obligatorias, una situa-ción de ilegalidad más fácilmente apre-ciable cuando los periodos de disponi-bilidad superen más de 1,5 veces laduración de la jornada pactada.Igualmente la aplicación sin límites delas horas extraordinarias al trabajo a

tiempo parcial colisiona, si son obliga-torias, con el derecho a la vida personaly familiar cuando la persona trabajado-ra se encuentre ejercitando permisosformativos –artículo 23 del ET, preci-samente potenciados en la Reforma de2012–, o un derecho de conciliación–como el permiso de lactancia, la re-ducción de jornada, o el disfrute parcialde la licencia de maternidad o del per-miso de paternidad, artículos 37.4,37.5, 48.4 y 48 bis del ET–. Ni siquie-ra se podrían admitir en todos esos ca-sos las horas extraordinarias realizadasvoluntariamente –por ejemplo, nuncase deberían admitir durante las seis se-manas de descanso forzoso por parto–.

Si ponemos la atención en la distinta si-tuación de los trabajadores/as a tiempoparcial indefinidos en relación con lostemporales, y todos ellos en relacióncon los a tiempo completo, se aprecia,además, una colisión con el principio deigualdad entre trabajo a tiempo com-pleto y trabajo a tiempo parcial y entretrabajo indefinido y trabajo temporal,con el añadido de que el trabajo a tiem-po parcial está feminizado, entrando enjuego la prohibición de discriminaciónsexista indirecta. No es inoportuno re-cordar que intentos históricos de desre-gular el trabajo a tiempo parcial hanacabado tropezando con la acción de lajusticia comunitaria y constitucional,con el reciente episodio de la STC de14 de marzo de 2013 .

Resumiendo, la aplicación de las horasextraordinarias en el trabajo a tiempoparcial, sin resultar en principio contra-rio a la normativa comunitaria o consti-tucional –de hecho se admite en otraslegislaciones europeas–, lo es, a nuestrojuicio, atendiendo a cómo se ha hecho,sin introducir límites razonables para lashoras extraordinarias cuando se apliquenal trabajo a tiempo parcial y mantenien-do las horas complementarias sólo paralos trabajadores/as a tiempo parcial in-definidos. Claro que, de introducir esoslímites, el resultado sería que las horasextraordinarias aproximarían su regula-ción a las horas complementarias. Y en-tonces habría que preguntarse si no hu-biera sido mucho más lógico que lareforma se hubiera limitado a introduciren ellas alguna flexibilización .

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Que oportunamente comenta Ricardo PedroRon Latas en este mismo número de la RevistaAequalitas.

Pues, como apunta con acierto Jaime Cabe-za Pereiro, “el artículo 12 (del ET antes de laReforma de 2012), con su sistema de distri-bución horaria y horas complementarias pre-sumiblemente rígido, resultaba inconvenientedesde el punto de vista de las necesidades de laempresa, pero también de la parte trabajado-ra”. Lo que ocurre es que “con el retorno de las ho-ras extraordinarias se ha atendido el primer pro-blema, pero no el segundo”, de un lado, porquesu carácter voluntario es un “sofisma” cuandose habla de un trabajo atípico, máxime si seconsidera la tendencia de la negociación colec-tiva a pactar la obligatoriedad de las horas ex-traordinarias, y, de otro lado, porque su admi-sibilidad es “sumamente lesiva de derechos en lostérminos tan escuetos en los que ha sido introdu-cida, sin ningún requisito de preaviso, tambiénpara el caso de contratos temporales y sin derogarel régimen de las horas complementarias”,“Nuevos interrogantes en torno al contrato atiempo parcial”, Aranzadi Social, número 2,2012.

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La jurisprudencia comunitaria sobrehoras extraordinarias en el contratode trabajo a tiempo parcialLa existencia de otros ordenamientosjurídicos europeos donde se admite larealización de horas extraordinarias enel trabajo a tiempo parcial –como es elcaso del alemán– ha determinado laexistencia de jurisprudencia comunita-ria sobre su retribución en compara-ción con la retribución de las horas ex-traordinarias en el trabajo a tiempocompleto en relación con la eventuali-dad de una discriminación sexista indi-recta. Al respecto, la jurisprudencia co-munitaria ha sido un tanto oscilante,aunque, ciertamente, ha evolucionadodesde una postura inicial más discuti-ble hacia posturas actuales más exigen-tes. Y, a la vista de la Reforma de2012, es conveniente hacer un breverepaso de las tres sentencias recaídas enla medida en que a ellas se sujetaránlos convenios colectivos cuando regu-len la retribución de las horas extraor-dinarias en el trabajo a tiempo parcial.

En la STJUE de 15.12.1995, CasoHelmig, C-399/92 y acumulados, seconsideró no era constitutivo de untrato discriminatorio “un convenio co-lectivo (en el que) sólo (se) prevea elpago de complementos por horas ex-traordinarias en caso de sobrepasar lajornada normal de trabajo que dichoconvenio establece para los trabajado-res a jornada completa” porque estostambién lo perciben cuando se superala jornada completa. Pero si la finali-dad del complemento de horas extrasera compensar la carga adicional detrabajo, es evidente –y de ahí la críticaal Caso Helmig– que se produce, en eltrabajo a tiempo completo, cuando sesupera la jornada completa, mientras,en el trabajo a tiempo parcial, cuandose supera la jornada parcial.

Ahora bien, la STJUE de 27.4.2004,Caso Edeltraud Elsner-Lakeberg, C-285/02, y la STJUE de 6.12.2007,Caso Úrsula VoB, C-300/06, hansupuesto claras matizaciones del Ca-so Helmig –cuando no correccionesde rumbo que suponen evidente se-paración del precedente –.

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Según el fallo del Caso Elsner-Lake-berg, es discriminatoria, siempre quehaya impacto adverso sobre un colecti-vo femenino y ausencia de justificaciónno discriminatoria, “una normativa na-cional por la que los profesores a tiem-po parcial no perciben –ni tampoco losque trabajan a tiempo completo– nin-guna retribución por las horas extraor-dinarias que realizan cuando estas nosuperan tres horas al mes”. La diferen-cia de trato –que no se apreció en elCaso Helmig– se aprecia aquí –y el ar-gumento sería extensible al Caso Hel-mig– porque es una mayor carga hacerhoras extras en el trabajo a tiempo par-cial, como se demuestra con un cálcu-lo matemático: para quien trabaja 98horas mensuales, 3 horas más suponeun 3%, y para quien trabaja 60 horasmensuales, 3 horas más supone un 5%.

Según el fallo del Caso Úrsula VoB ,es discriminatoria, siempre que hayaimpacto adverso sobre un colectivo fe-menino y ausencia de justificación nodiscriminatoria, “una normativa nacio-nal en materia de retribución de losfuncionarios que, por una parte, definelas horas extraordinarias efectuadas tan-to por los funcionarios empleados ajornada completa como por los emplea -dos a tiempo parcial como las horasque trabajan fuera de su tiempo indivi-dual de trabajo y, por otra parte, remu-nera estas horas a un nivel inferior a laretribución horaria aplicada a las horasefectuadas dentro del tiempo individualde trabajo”. La diferencia con el CasoHelmig, según el TJUE, está en que,en Helmig los trabajadores a tiempoparcial cobraban por hora extra inferiora la jornada a tiempo completo lo mis-mo que cobraban, por las horas dentrode su jornada, los a tiempo completo.

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Como muy correctamente afirma Jean Jacmainen relación a Elsner-Lakerberg, “si la Corte(europea) decide mantener Helmig, deberáprecisar como lo concilia con Elsner-Lakeberg”,“Égalité entre travailleurs féménins et mascu-lins”, Journal des Tribunaux – Bruselas, núme-ro 124, 2005, página 291.

Acerca de esta sentencia europea, véase el co-mentario de José María Miranda Boto, “Traba-jo a tiempo parcial, horas extraordinarias y dis-criminación por razón de sexo”, AranzadiSocial, número 21, 2007.

Si bien su publicación como Anexo del Acuer-do Interconfederal para la Negociación Colec-tiva 2005 no equivale a una transposición ennuestro derecho, y no altera, en consecuencia,su eficacia meramente obligatoria con respectoa las partes firmantes, y no erga omnes –STS de11.4.2005, RCO 143/2004–.

El Acuerdo Marco Europeo lo define –en sucláusula 2ª– como “una forma de organiza-ción y/o de realización del trabajo, utilizandolas tecnologías de la información en el marcode un contrato o de una relación de trabajo,en la cual un trabajo que podría ser realizadoigualmente en los locales de la empresa seefectúa fuera de estos locales de forma regu-lar”. Y el teletrabajador es quien efectúa tele-trabajo.

Aunque algunos de estos teletrabajadores sípuedan entrar en la definición del AcuerdoMarco Europeo.

La salvedad se refiere a determinados derechosde los trabajadores presenciales no susceptiblesde comparativa con el trabajador a distancia–por ejemplo, un plus de transporte– o difícil-mente ejercitables por el trabajador a distancia–por ejemplo, el uso del comedor de empresa,del aparcamiento o de otras instalaciones faci-litadas a los trabajadores–. Ahora bien, los tra-bajadores a distancia no pueden ser excluidosde ninguno de esos derechos si acuden al cen-tro de trabajo y pueden efectivamente ejercer-los.

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El trabajo a distanciaLa Reforma de 2012 ha modificadoel artículo 13 del ET, que, hasta en-tonces, regulaba el viejo trabajo adomicilio. De entrada, la reforma sesaluda como positiva porque la regu-lación estatutaria, pensada para la ac-tividad industrial, había quedadomuy superada con las nuevas formasde teletrabajo. Y la necesidad de lareforma era aún más desde el Acuer-do Marco Europeo sobre el Teletra-bajo de 16 de julio de 2002, destina-do a establecer un marco general adesarrollar por las organizacionesmiembros de las partes firmantes –laCES, la UNICE/UEAPME y laCEEP–. A efectos de ese desarrollo,su contenido aparece así recogidocomo un Anexo en el Acuerdo In-terconfederal para la NegociaciónColectiva 2005 .

Sin embargo, el artículo 13 del ETmantiene una regulación de míni-mos, casi limitada a proclamar elprincipio de igualdad entre trabaja-dores a distancia y presenciales, enespecial en determinados ámbitos.Acaso se pudiera argumentar queello es así para respetar la regulaciónnegociada a nivel europeo y acepta-da a nivel estatal. Pero más bien nosinclinamos a pensar que el legisladorha optado por esa regulación de mí-nimos para dejar campo a la auto-nomía de la voluntad. Lo cual es es-pecialmente criticable en un ámbitocontractual donde las fronteras en-tre el trabajo por cuenta ajena y eltrabajo por cuenta propia son difu-sas y existe una bolsa de empleo fe-minizado sumergido de difícil fisca-lización.

La primera novedad de la reformaes el propio cambio de denomina-ción de la modalidad contractual,que ya no es como antes la de “tra-bajo a domicilio”, ni siquiera se usala denominación –usada en la nor-ma europea– de “teletrabajo”, sinola de “trabajo a distancia”. De estamanera, se incluyen dentro de lamisma denominación tanto el vie-

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jo trabajo a domicilio –que se desa -rrolló en el ámbito de la industria yes usualmente de carácter manual–,como el nuevo teletrabajo –que hanacido dentro del contexto de lasociedad de la información y essiempre un trabajo de carácter in-telectual –. Realidades sociológi-cas diferentes que, sin embargo,presentan un punto en común: elde la alta feminización de esos co-lectivos.

Consecuencia de esa denominaciónabarcadora de ambas realidades es laexistencia de un concepto ampliodel trabajo a distancia –artículo 13.1del ET–: “aquel en que la presta-ción de la actividad laboral se reali-ce de manera preponderante en eldomicilio del trabajador o en el lu-gar libremente elegido por éste, demodo alternativo a su desarrollopresencial en el centro de trabajo dela empresa”. Se elimina, en compa-ración con la anterior definición detrabajo a domicilio, la expresión“sin vigilancia del empresario”, que,si adecuada para ese trabajo, no loes para el teletrabajo, donde la vigi-lancia del empresario no solo es po-sible, incluso existe una tendencia ala vigilancia abusiva a través del sis-tema informático utilizado.

El concepto legal es suficientemen-te amplio como para permitir tantoel trabajo a distancia exclusivo comoel trabajo mixto a distancia y pre-sencial, siempre que aquel sea elpreponderante frente a éste, pues,en otro caso, el trabajo será presen-cial. También es posible se realice eltrabajo a distancia en el domiciliodel trabajador o en el lugar libre-mente elegido por éste. Por ello, noson trabajadores a distancia los tele-trabajadores que prestan obligato-riamente sus servicios en telecentrosdonde prestan servicios los teletra-bajadores de varias empresas, o enoficinas satélites constitutivas de unaunidad descentralizada de la empre-sa, o los teletrabajadores móviles oitinerantes si no pueden decidir susitinerarios .

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Naturalmente, el trabajador a dis-tancia para ser trabajador por cuen-ta ajena deberá de reunir las exi-gencias expresadas en el artículo1.1 del ET, aunque, a causa de laexternalidad respecto al centro detrabajo, la nota de la dependenciapuede estar en la práctica atenuadaal no equipararse con una subordi-nación absoluta al empresario, bas-tando para que sea apreciable queel servicio se preste dentro del ám-bito de organización y dirección deotro, lo cual se acredita a través deindicios como la sumisión a las di-rectrices de trabajo de la empresa,la existencia de un control de cali-dad al cual se somete al trabajador,la ausencia de organización propiadel trabajador, o la titularidad em-presarial de los medios de produc-ción usados.

Hay dos precisiones legales sobre laforma del acuerdo de trabajo a dis-tancia –artículo 13.2 del ET–. Laprimera es la de que “el acuerdo porel que se establezca el trabajo a dis-tancia se formalizará por escrito”. Setrata de una forma ad probationem,de modo que su incumplimiento noconduce a la exclusión del trabajo adomicilio, ni el empresario puederesultar beneficiado del incumpli-miento de la forma. Y la segunda esla de que, “tanto si el acuerdo se es-tableciera en el contrato inicial co-mo si fuera posterior, le serán deaplicación las reglas contenidas en elartículo 8.3 del ET para la copia bá-sica del contrato de trabajo”, lo cualquiere decir que, si el acuerdo fueraposterior, la copia básica será comola del contrato inicial.

El artículo 13.3 del ET establece,como regla general, la de que “lostrabajadores a distancia tendrán losmismos derechos que los que pres-tan sus servicios en el centro de tra-bajo de la empresa, salvo que seaninherentes a la realización de laprestación laboral en el mismo demanera presencial” –es decir, no seancomparables –, lo cual conecta con11

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lo establecido, para el teletrabajo, enel Acuerdo Marco Europeo, donde–en su cláusula 4ª– se establece que,“en lo que afecta a las condiciones deempleo, los teletrabajadores se bene-fician de los mismos derechos, garan-tizados por la legislación y los conve-nios colectivos aplicables, que lostrabajadores comparables que traba-jan en los locales de la empresa”.

Además de establecerlo con caráctergeneral para todas las condiciones detrabajo, el principio de igualdad sereitera –con algún matiz– para condi-ciones de trabajo concretas. En pri-mer lugar, para la retributivas, afir-mándose que, “en especial, el tra-bajador a distancia tendrá derecho apercibir, como mínimo, la retribucióntotal establecida conforme a su grupoprofesional y funciones” –artículo 13,apartado 3–. Con las expresiones “enespecial” y “como mínimo” pareceabrirse la puerta a mejoras retributi-vas a favor de los trabajadores a dis-tancia. Pero también se puede inter-pretar –y probablemente así seinterpretará– en el sentido de que,una vez garantizado ese mínimo, elempresario puede mejorar a los tra-bajadores presenciales.

En segundo lugar, otra aplicaciónconcreta del principio de igualdad–con antecedente más completo enel Acuerdo Marco Europeo – es lade que “el empresario deberá esta-blecer los medios necesarios para ase-gurar el acceso efectivo de estos tra-bajadores a la formación profesionalpara el empleo, a fin de favorecer supromoción profesional” –artículo 13,apartado 3–. Con esta norma no seestá obligando al empresario a favo-recer a los trabajadores a distanciafrente a los trabajadores presenciales,sino a compensar el hándicap que lessupone a los trabajadores a distanciaestar fuera del centro de trabajo, ase-gurándose –como dice la norma– su“acceso efectivo” a la formación, quedebe ser igual para unos y otros tra-bajadores.

En tercer lugar, otra aplicación con-creta del principio de igualdad –asi-mismo con antecedente en el Acuer-

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do Marco Europeo – es la de que“los trabajadores a distancia tienenderecho a una adecuada protecciónen materia de seguridad y salud” re-sultando de aplicación, en todo caso,lo establecido en la LPRL y su nor-mativa de desarrollo –artículo 13,apartado 4–. Lo cual remite, en su ca-so, al Real Decreto 488/1997, de 14de abril, sobre disposiciones mínimasde seguridad y salud relativas al tra-bajo con equipos con pantallas de vi-sualización. La Inspección de Traba-jo puede acceder al domicilio deltrabajador con su consentimiento oautorización judicial –artículos 4.1.1y 5.1 de la Ley 42/1997, de 14 denoviembre–.

Y, en cuarto lugar, otra aplicaciónconcreta del principio de igualdad–asimismo con antecedente en elAcuerdo Marco Europeo – es la deque “los trabajadores a distanciapodrán ejercer los derechos de re-presentación colectiva conforme alo previsto en la presente Ley”, aña-diéndose que “a estos efectos di-chos trabajadores deberán estar ads-critos a un centro de trabajoconcreto de la empresa”. No se es-pecifica ninguna fórmula concretade comunicación de los trabajado-res a distancia con sus representan-tes legales , siendo posible, en elcaso de teletrabajadores, un tablónsindical virtual, asambleas por video-conferencia, o el uso sindical delcorreo electrónico –en los términosde la STC 281/2005, de 7 de no-viembre–.

El Acuerdo Marco Europeo –en sucláusula 3ª– establece (1) que el te-letrabajo es voluntario para el traba-jador y el empresario afectados, pu-diéndose pactar en el contrato inicialo en acuerdo posterior, (2) que si elteletrabajo no se pactó en el contra-to inicial, una oferta de teletrabajo,sea del empresario o sea de trabaja-dor, se puede rechazar sin que la ne-gativa del trabajador sea motivo derescisión de su contrato ni de modi-ficación de condiciones de trabajo, y(3) que el acuerdo posterior es re-

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Se establece en el Acuerdo Marco Europeo–cláusula 10ª– que “los teletrabajadores tienenel mismo acceso a la formación y a las oportu-nidades de desarrollo de la carrera profesionalque los trabajadores comparables que trabajanen los locales de la empresa y están sujetos a lasmismas políticas de evaluación que el resto delos trabajadores”, y que “los teletrabajadoresreciben una formación adecuada para utilizar elequipo técnico a su disposición y sobre las ca-racterísticas de esta forma de organización deltrabajo. El supervisor de los teletrabajadores ysus colegas directos pueden también necesitarformación adecuada para esta forma de trabajoy su gestión”. Este segundo aspecto no se con-templa en el artículo 13 del ET.

Se establece en el Acuerdo Marco Europeo–cláusula 8ª– que “el empresario es responsa-ble de la protección de la salud y de la seguri-dad profesionales del teletrabajador conforme ala Directiva 89/391, así como a las directivasparticulares, legislaciones nacionales y conve-nios colectivos pertinentes”.

Se establece en el Acuerdo Marco Europeo–cláusula 11ª– que los teletrabajadores “tienenlos mismos derechos colectivos que el resto detrabajadores de la empresa”, “están sometidosa las mismas condiciones de participación y ele-gibilidad en las elecciones para las instancias re-presentativas de los trabajadores o que preveanuna representación de los trabajadores”, y “es-tán incluidos en el cálculo determinante de losumbrales necesarios para las instancias de re-presentación de los trabajadores, conforme a laslegislaciones europeas y nacionales, así como alos convenios colectivos y prácticas nacionales”.También se establece –en un aspecto acogidoen el artículo 13 del ET– “el establecimiento alque el teletrabajador será asignado con el fin deejercer sus derechos colectivos se precisa de an-temano”.

Pero el Acuerdo Marco Europeo –cláusula11ª– sí establece que el teletrabajo “no es obs-táculo para la comunicación con los represen-tantes de los trabajadores”. Se trata de un tími-do reconocimiento de los denominadosciberderechos sindicales. En 1998, la UnionNetwork Internacional elaboró un Código deConducta donde se reivindicaba (1) el derechode los trabajadores y de los sindicatos al accesolibre a los sistemas de correo electrónico de lasempresas para enviar y para recibir comunica-ciones, (2) el derecho de los trabajadores al ac-ceso libre a Internet para entrar en la páginaweb del sindicato, y (3) la garantía de no vigi-lancia sobre el correo electrónico o el acceso aInternet para entrar en la página web del sindi-cato.

Se establece en el Acuerdo Marco Europeo–cláusula 6ª– que el empresario respetará la vi-da privada del teletrabajador, y, si se instala unsistema de vigilancia, este debe ser proporcio-nal al objetivo perseguido.

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D E R E C H O E S P A Ñ O LD E R E C H O E S P A Ñ O L

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Se establece en el Acuerdo Marco Europeo –cláu-sulas 5, 7, 8 y 10– resumidamente lo siguiente:1º. El empresario (1) dotará al teletrabajador deun servicio adecuado de apoyo técnico, (2) esresponsable, conforme a las normas internas, delos costes ligados a pérdida o desperfectos de losequipos y de los datos utilizados por el teletraba-jador, (3) es responsable de tomar las medidasque se imponen para garantizar la protección delos datos utilizados y procesados por el trabajadorpara fines profesionales, y (4) deberá informar alteletrabajador de toda legislación o normativa dela empresa relativa a protección de datos, de cual-quier limitación en la utilización del equipo o deherramientas informáticas tales como internet ycuáles son las sanciones. 2º. Si el teletrabajo esregular –una especificación algo confusa ya que,según el concepto ofrecido en el Acuerdo Marco,el teletrabajo, para serlo, deberá ser regular– elempresario (1) está encargado de facilitar, insta-lar y mantener los equipamentos necesarios parael trabajo regular, salvo si el teletrabajador utilizasu propio equipo, y (2) cubre los costos directa-mente originados por este trabajo, en particularlas comunicaciones. 3º. El teletrabajador cuida-rá los equipos de trabajo, no recogerá ni comu-nicará material ilícito vía internet, y cumplirá conlas normas sobre protección de datos.

En este sentido, la doctrina judicial ha resuelto,en un teletrabajo a domicilio, que ni el empresa-rio ni sus delegados pueden acceder al domiciliosin consentimiento del trabajador, y, en todo ca-so, un eventual control telemático será propor-cionado –SAN de 31.5.2004, Pto. 207/2003–.Además, cualquier control deberá ser consultadoantes de su implantación con la representaciónlegal de los trabajadores –artículo 64.1.4.d) delET–, aparte de informar a los trabajadores inte-resados –SAN de 31.5.2004, Pto. 207/2003–.

La mayoría de las normas sobre utilización deequipos contenidas en el Acuerdo Marco Euro-peo se pueden derivar sin dificultad de las nor-mas generales de buena fe –artículo 20.2 delET–, al obligar los contratos no sólo al cumpli-miento de lo expresamente pactado, también atodas las consecuencias que, según su naturale-za, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley–artículo 1258 del Código Civil–.

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versible, pudiendo la reversibilidadimplicar una vuelta al trabajo en loslocales de la empresa a demanda deltrabajador o del empresario, estable-ciéndose las modalidades de dicha re-versibilidad por acuerdo individual ocolectivo.

Pero el artículo 13 del ET nada diceal respecto –salvo la especificación aque luego se aludirá–, y hubiera sidobueno que el principio de voluntarie-dad se recogiera expresamente concarácter general en relación con lamodalidad del trabajo a distancia y seregularán con detalle todas sus conse-cuencias –en especial, las garantíasfrente al rechazo de una oferta de tra-bajo a distancia–. A falta de una plas-mación expresa, el principio de vo-luntariedad se sustentaría en losartículos 1.091, 1.204 y 1.256 delCódigo Civil, en relación con la im-posibilidad de utilizar el artículo 41del ET para modificar las condicionesde empleo que se proyectan en el ré-gimen contractual –STS de 11.4.2005,RCO 143/2004–.

La especificación a la que nos refería -mos es la contenida en el artículo13.3, inciso final, del ET, donde seestablece que, “a fin de posibilitar lamovilidad y promoción, (el empresa-rio) deberá informar a los trabajado-res a distancia de la existencia depuestos de trabajo vacantes para sudesarrollo presencial en sus centrosde trabajo”. Se trata de una fórmula

aplicable tanto si el acuerdo de tra-bajo a distancia fue inicial como pos-terior, operando, en este supuesto,como mecanismo de reversibilidad.Pero la laxitud del contenido de laobligación del empresario –simple-mente está obligado a informar, no aacoplar en la medida de lo posible–deja el derecho del trabajador en unamera expectativa al arbitrio del em-presario.

También calla el artículo 13 del ETsobre otra serie de cuestiones con-templadas en el Acuerdo Marco Eu-ropeo, como es el respeto a la intimi-dad del trabajador , o las normassobre equipos de trabajo . Cierta-mente, esas lagunas –como la lagunarelativa al principio de voluntarie-dad– se pueden llenar acudiendo anormas de general aplicación vigen-tes en nuestro ordenamiento jurídicocomo serían –respectivamente– el de-recho fundamental a la intimidad , o las reglas de la buena fe contractual . Pero si lo pretendido es fo-mentar el trabajo a distancia, lo me-jor es siempre establecer de modopreciso el régimen jurídico aplicable.

Bonificaciones ligadas al contratode trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedoresEl contrato de trabajo por tiempo in-definido de apoyo a los emprendedo-res, que se introdujo en el Real De-

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creto Ley 3/2012, y cuya regulaciónvigente se encuentra en el artículo 4de la Ley 3/2012, tiene una especifi-cación destacable desde la óptica de laigualdad de oportunidades. Su apar-tado 5 regula las bonificaciones apli-cables cuando se contrate a personasdesempleadas inscritas en la oficina deempleo si son jóvenes de entre 16 y30 años, ambos inclusive, o si sonmayores de 45 años. Y, al establecersus cuantías, se contempla un incre-mento cuando el contrato se concier-te “con mujeres en ocupaciones enlas que este colectivo esté menos re-presentado”. Dicho sea de paso, escriticable la calificación de las mujerescomo “colectivo” cuando las mujeresson la mitad de la población, y ellodemuestra la muy discutible utiliza-ción del lenguaje que se aprecia yacon la propia definición de la nuevamodalidad contractual, que hubierasido mejor denominar como “de apo-yo a las personas emprendedoras”.

Cuando se contrate a desempleadosde entre 16 y 30 años, “la empresatendrá derecho a una bonificaciónen la cuota empresarial a la Seguri-dad Social durante tres años, cuyacuantía será de 83,33 euros/mes(1.000 euros/año) en el primer año;de 91,67 euros/mes (1.100 eu-ros/año) en el segundo año, y de100 euros/mes (1.200 euros/año)en el tercer año”. Tales cuantías seincrementan, si son mujeres en ocu-paciones en las que este colectivo es-té menos representado, en 8,33 eu-ros/mes (100 euros/año).

Cuando se contrate a desempleadosmayores de 45 años, “la empresa ten-drá derecho a una bonificación en lacuota empresarial a la Seguridad So-cial, cuya cuantía será de 108,33 eu-ros/mes (1.300 euros/año) durante

Según la nueva redacción del párrafo primero delapartado 1 del artículo 17 del ET, “se entende-rán nulos y sin efecto los preceptos reglamenta-rios, las cláusulas de los convenios colectivos, lospactos individuales y las decisiones unilaterales delempresario que den lugar en el empleo, así comoen materia de retribuciones, jornada y demáscondiciones de trabajo, a situaciones de discrimi-nación directa o indirecta desfavorables por razónde edad o discapacidad o a situaciones de discri-minación directa o indirecta por razón de sexo,origen, incluido el racial o étnico, estado civil,condición social, religión o convicciones, ideaspolíticas, orientación o condición sexual, adhe-sión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculosde parentesco con personas pertenecientes a o re-lacionadas con la empresa y lengua dentro del Es-tado español”. La novedad radicó en eliminar lareferencia a situaciones de discriminación “favo-rables”, lo que podía ser malinterpretado comoprohibición o limitación de las acciones positivas.

Según la redacción actualmente vigente del apar-tado 4 del artículo 22 del ET, “la definición delos grupos profesionales se ajustará a criterios ysistemas que tengan como objetivo garantizar laausencia de discriminación directa o indirecta en-tre mujeres y hombres”. La redacción anterior,según la cual “los criterios de definición de lascategorías y grupos se acomodarán a reglas co-munes para los trabajadores de uno y otro sexo”,se podía malinterpretar en el sentido de excluirla posibilidad de acciones positivas.

Según la nueva redacción del apartado 2 del ar-tículo 23 del ET, “en la negociación colectiva sepactarán los términos del ejercicio de estos dere-chos, que se acomodarán a criterios y sistemasque tengan como objetivo garantizar la ausenciade discriminación directa o indirecta entre tra-bajadores mujeres y hombres”. Se trata de unaregla inexistente con anterioridad al Real Decre-to Ley 10/2010, de 16 de junio.

Según la nueva redacción del apartado 2 del artícu-lo 24 del ET, “los ascensos y la promoción profesio-nal en la empresa se ajustarán a criterios y sistemasque tengan como objetivo garantizar la ausencia dediscriminación directa o indirecta entre mujeres yhombres, pudiendo establecerse medidas de acciónpositiva dirigidas a eliminar o compensar situacionesde discriminación”. La redacción anterior, según lacual “los criterios de ascenso en la empresa se aco-modarán a reglas comunes para los trabajadores deuno y otro sexo”, se podía malinterpretar como ex-clusión de medidas de acción positiva.

Con anterioridad a la Reforma de 2012, las dis-tintas posibilidades de imputación de la reduc-ción de jornada fueron contempladas en el mi-nucioso estudio de Nora María Martínez Yáñez,“El régimen jurídico de la disponibilidad hora-ria”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2011, pági-nas 287 a 301. Tras la Reforma de 2012, véaseel análisis de Lourdes Fraguas Madurga, “Re-ducción de jornada y flexibilidad horaria por cui-dado de hijos tras la reforma laboral de 2012”,Aranzadi Social, número 10, 2013.

Alguna doctrina judicial admitió la imputación dela reducción a un turno de trabajo –STSJ/Madridde 6.3.2009, RS 4779/2008, comentada por Ig-nacio Moreno González-Aller, “Reducción de jor-nada por responsabilidades familiares y trabajo aturnos”, SEPIN Laboral y Seguridad Social, nú-mero 3, 2009, y STSJ/Galicia de 11.3.2009, RS5412/2008-. Tras la Reforma de 2012, la cues-tión es dudosa, aunque la imposición de reduc-ción horizontal parece pensada para jornadas re-gulares, no para jornadas irregulares.

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tres años”. Tales cuantías son supe-riores si son mujeres en ocupacionesen las que este colectivo esté menosrepresentado, entonces “las bonifi-caciones indicadas serán de 125 eu-ros/mes (1.500 euros/año)”.

No se puede considerar muy eleva-do el esfuerzo presupuestario parapromover el empleo femenino ensectores donde las mujeres estánsubrepresentadas. A saber, 100 eu-ros al año en el supuesto de perso-nas desempleadas de entre 16 y 30años y 200 euros al año en el su-puesto de personas desempladasmayores de 45 años. Si bien acasono podamos ser muy exigentes enese aspecto dadas las dificultadeseconómicas del país.

II. FLEXIBILIDAD INTERNA YDERECHOS DE CONCILIACIÓN

Incidencia general de la flexibilidad interna sobre la conciliaciónEl fomento de la flexibilidad inter-na es una seña de identidad de latotalidad de las Reformas acaecidasentre 2010 y 2012. Una seña deidentidad que afecta especialmentea trabajadores/as marginales y atrabajadores/as con responsabilida-des familiares. O, dicho más lla -namente, a trabajadoras mujeres. Acaso con esta conciencia, las Re-formas acaecidas entre 2010 y2012 se han ocupado de introduciralgunas normas con las cuales sepretende realizar algunas compen-saciones. Lo que ocurre –y aquí es-tá la crítica– es que esas normas sehan situado más en el ámbito de lasdeclaraciones generales y de las me-didas de fomento o promoción,que en el ámbito de las normas ju-rídicas creadoras de derechos subje-tivos plenos.

La disposición final 3ª del RealDecreto Ley 10/2010, de 16 dejunio, y, de forma mucho máscompleta, la disposición adicional11ª de la Ley 35/2010, de 17 de

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septiembre, ambas bajo el pompo-so título “igualdad entre mujeres yhombres en el trabajo”, han modi-ficado diversos artículos del ET pa-ra mejorar la redacción de las cláu -su las de prohibición de la discrimi-nación en general –artículo 17.1.I –,y en relación con la clasificaciónprofesional –artículo 22.4 –, laformación profesional –artículo23.2 –, y ascensos y promociónprofesional –artículo 24.2 –. Enlíneas generales, se trataba de des-pejar dudas –que razonablementeno deberían ya existir– sobre la po-sibilidad de las medidas de acciónpositiva.

Dentro de esta línea de escasa im-peratividad, el Real Decreto Ley3/2012, de 10 de febrero, y la Ley3/2012, de 6 de julio, ha introdu-cido una especificación en el aparta-do 5 en el artículo 40 del ET paraestablecer, dentro de la regulaciónde la movilidad geográfica, que“mediante convenio colectivo oacuerdo alcanzado durante el perio-do de consultas se podrán establecerprioridades de permanencia a favorde… trabajadores con cargas fami-liares, mayores de determinada edado personas con discapacidad”. Algoque, dicho sea de paso, se podía yahacer antes sin ningún problema,con lo cual su plasmación legal soloes un mecanismo de fomento opromoción, es decir, “dando ideas”a la negociación colectiva.

Promoción de la conciliaciónUna última demostración de la le-vedad de ciertos cambios en el ám-bito de los derechos de igualdad yde conciliación se encuentra con lamodificación acometida en el apar-tado 8 del artículo 34 del ET. An-tes de la reforma, la norma estable-cía que “el trabajador tendráderecho a adaptar la duración y dis-tribución de la jornada de trabajopara hacer efectivo su derecho a laconciliación de la vida personal, fa-miliar y laboral en los términos quese establezcan en la negociación co-lectiva o en el acuerdo a que llegue

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con el empresario respetando, en sucaso, lo previsto en aquella”. Tras lareforma se añade que, “a tal fin, sepromoverá la utilización de la jor-nada continuada, el horario flexibleu otros modos de organización deltiempo de trabajo y de los descan-sos que permitan la mayor compa-tibilidad entre el derecho a la con-ciliación de la vida personal,familiar y laboral de los trabajado-res y la mejora de la productividaden las empresas”. La cual –como esevidente– es norma meramenteprogramática.

Reforma de la reducción de jornadaHay tres modificaciones relativas ala reducción de jornada por causade conciliación en línea de restric-ción más o menos explícita del de-recho.

En primer lugar, se especifica que lareducción de jornada por causa deconciliación será de la jornada detrabajo “diaria” –artículo 37.5 delET–, lo que –literalmente inter-pretado– solo permite reduccionesde jornada horizontales –es decir sereducen una o unas horas todos losdías en que se trabaja, aunque no seexige tengan que ser todos los díaslas mismas horas, cabiendo variar elnúmero y la colocación de las ho-ras–, impidiendo reducciones dejornada verticales –es decir concen-trando todas las horas a reducir enun mismo día o en unos mismos días, dejando sin reducir los demásdías, que quedarían con jornadadiaria íntegra–, y quedando seria-mente en entredicho la posibilidadde otras imputaciones en supuestosde jornadas especiales –por ejemplo,la relevación de un determinadoturno de trabajo a través de la im-putación de la reducción de jornadaa ese turno de trabajo o la libranzade las guardias a través de la impu-tación de la reducción de jornadajustamente a la jornada de realiza-ción de la guardia– .

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En segundo lugar, “los convenioscolectivos podrán establecer… crite-rios para la concreción horaria de lareducción de jornada, en atención alos derechos de conciliación de la vi-da personal, familiar y laboral deltrabajador y las necesidades produc-tivas y organizativas de la empresa”–artículo 37.6 del ET–, lo que gene-ra cierto desasosiego pues parece co-locar en el mismo lugar la valoraciónde las necesidades de conciliacióndel trabajador/a con las necesidadesproductivas y organizativas de la em-presa.

Y, en tercer lugar, se establece que“el trabajador, salvo fuerza mayor,deberá preavisar al empresario conuna antelación de quince días o laque se determine en el convenio co-lectivo aplicable, precisando la fechaen que se iniciará y finalizará el per-miso de lactancia o la reducción dejornada” –artículo 37.6 del ET–, unplazo de preaviso que se antoja bas-tante amplio cuando se trata de hacerfrente a necesidades familiares y quela negociación colectiva puede váli-damente reducir, aunque, vista la le-tra de la norma, la negociación co-lectiva también puede válidamenteampliarlo.

Haciendo una conclusión parcial delo hasta ahora analizado en orden a laflexibilidad interna y a los derechosde conciliación, la conclusión es bas-tante desalentadora porque –siguien-do la doctrina más autorizada– “(se)ha trasladado … al ámbito personalde los trabajadores con responsabili-dades familiares las principales conse-cuencias del poder empresarial en elámbito laboral”, y “como si ello nofuera suficiente … (se) ha establecido,por alteración del artículo 37 del ET,una reducción en los derechos que fa-cilitan la compatibilidad”, contrastan-do todo ello frontalmente con el ca-rácter fundamental de los derechos deconciliación .

Reforma del permiso de lactanciaLa titularidad femenina exclusivadel permiso de lactancia, que arran-

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caba de la Ley de 13 de marzo de1900 sobre protección de la mujery el niño en el trabajo, se mantuvoincólume hasta el ET de 1980 –ar-tículo 37.4–, aunque al no hablarde amamantamiento, sino de lac-tancia de un hijo menor de 9 me-ses, se posibilitó la inclusión de lalactancia artificial, que puede serasumida por el padre, dejando asíabierta la cuestión de si esa titulari-dad femenina era acorde con laigualdad de los sexos. Una cuestiónque, con referencia a esa pretéritalegalidad, resolvió negativamente laSTC 109/1993, de 25 de junio,que, en una resolución desafortuna-da, consideró la titularidad femeni-na del permiso como una medidade acción positiva.

Mientras tanto, la Ley 3/1989, de 3de marzo, reformó el artículo 37.4del Estatuto de los Trabajadores,añadiendo que “este permiso podráser disfrutado indistintamente por lamadre o por el padre en caso de queambos trabajen”. Ni se soltó el lastrehistórico de beneficio femenino vin-culado con el amamantamiento, nise acogió la tendencia moderna deconsiderarlo un permiso parental in-distinto de cuidado de hijos/as. Y elmantenimiento de esa titularidadpredominantemente femenina eraaún mucho más llamativa a la vistadel desiderátum de la individualiza-ción de los derechos referidos al cui-dado de los hijos/as recogido en laDirectiva 96/34/CE, de 3 de junio,sobre Acuerdo Marco sobre el Per-miso Parental.

Tal era la situación normativa res-pecto al permiso de lactancia previaa la STJUE de 30.9.2010, CasoRoca Álvarez, C-104/09, que, enconsonancia con un anhelo de ladoctrina laboral española , lo haconsiderado discriminatorio sexistaen cuanto que “las mujeres, madresde un niño y que tengan la condi-ción de trabajadoras por cuentaajena, pueden disfrutar de un per-miso, según varias modalidades,durante los nueve primeros mesessiguientes al nacimiento de ese hi-jo, en tanto que los hombres, pa-

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María Amparo Ballester Pastor, “De cómo la re-forma operada por el Real Decreto ley 3/2012ha degradado el derecho fundamental a la con-ciliación de responsabilidades”, Revista de Dere-cho Social, número 57, 2012, páginas 99 y 100.También Alexandre Pazos Pérez concluye que“la reforma tiende a conceder al empresario unmayor poder de disposición del tiempo del trabaja-dor, lo que en la práctica dificultará la concilia-ción de la vida personal, laboral y familiar”, “Lareducción de jornada tras las últimas reformas le-gislativas”, en el libro colectivo dirigido por Mar-ta Fernández Prieto / Jaime Cabeza Pereiro,“Políticas de conciliación, permisos parentales yempleo”, Bomarzo, Albacete, 2012, página 242.

Personalmente defendí, en 1996, que “la parifi-cación absoluta, permitiendo, incluso, el ejerci-cio simultáneo del permiso por ambos progeni-tores trabajadores, parece más acorde con elprincipio de igualdad entre ambos sexos”, “Elpermiso de lactancia”, Relaciones Laborales, nú-mero 14, tomo segundo, página 163. Y en 2000sostuve que “debe irse más allá, y, revisando ladoctrina constitucional, sostener su actual in-constitucionalidad, al haber evolucionado la con-ciencia jurídica, a impulsos de la sociedad”, “Lasnovedades en el régimen de los permisos paren-tales introducidas en la Ley 39/1999, de 5 denoviembre”, Actualidad Laboral, número 25,2000, página 444. Las dudas sobre la constitu-cionalidad de la titularidad femenina vienen de laredacción originaria del artículo 37.4 del ET ylas recogió nada menos que en 1994 Teresa Pé-rez del Río en “El principio de igualdad: no dis-criminación por razón de sexo en el Derecho delTrabajo”, Instituto de Estudios Laborales y de laSeguridad Social, Madrid, 1984, páginas 111 y112.

Siendo posible la acumulación de la lactancia enjornadas completas –lo que se introdujo en laLOIEMH-, la cuestión si la ejercita el hombre essi se realizará sobre lo que puede acumular él osobre lo que puede acumular la mujer –que esmenos por la mayor duración de la licencia dematernidad respecto al permiso de paternidad-.Al ser el derecho del hombre originario, acumu-lará según su propia situación. Tal solución ya laapunté en mi estudio “El permiso de lactancia esun permiso para el cuidado de hijos/as (A pro-pósito de la STJUE de 30.9.2010, Caso RocaÁlvarez)”, Diario La Ley, número 7536, 2010.

Se debería librar definitivamente al permiso delactancia de su arrastre histórico como protec-ción de la maternidad para pasar a ser un permi-so parental para el cuidado de menores, lo cualobligaría a cambiar (1) su denominación, (2) supresupuesto de hecho, ampliando su titularidada ambos progenitores y, en general, a quienes os-tentan la guarda legal de un menor, otorgandoun derecho igual a cada uno de los titulares, acu-mulable si se tratase de una familia monoparen-tal, y (3) su consecuencia jurídica, atribuyendola más amplia disponibilidad de ejercicio, porejemplo, configurando un crédito de horas a dis-frutar a elección del trabajador/a en el periodotemporal de disfrute del permiso. Al mismotiempo, se debería fomentar el ejercicio masculi-no o conjunto, exonerar de costes al empresariopara evitar el efecto boomerang y facilitar la lac-tancia natural –con salas de lactancia-. Tales pro-puestas las he realizado en “El permiso de lac-tancia: las últimas reformas y el estado de lacuestión”, Aequalitas, número 22, 2008.

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ra del crecimiento y del empleo,que regulaba las bonificaciones enlas cotizaciones por reingreso trasmaternidad o excedencia por cau-sa de conciliación. Cierto que elErario Público no está para mu-chas subvenciones, pero tambiénes cierto que el empresario, des-pués del reingreso tras maternidado excedencia por causa de conci-liación, puede sufrir ciertos incon-venientes derivados de la desvin-culación temporal de la personatrabajadora de su relación laboral,ciertos inconvenientes que, conesa bonificación, se trataban decompensar.

III. LA FLEXIBILIDAD DE SALIDA EN PERSPECIVA DE GÉNERO.Apenas se puede citar, en el ámbitode la extinción del contrato de tra-bajo, una modificación que, encualquier caso, más que una modi-ficación es una mera corrección deerrores. Y es que la Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para laIgualdad Efectiva de Mujeres yHombres, no modificó el artículo52.d) del ET para, a los efectos dela extinción por ausencias del traba-jador/a, excluir del cómputo deausencias justificativas del despidolas debidas a situación de riesgo du-rante la lactancia natural o a permi-so de paternidad, instituciones am-bas introducidas en tal norma legal.El Real Decreto Ley 10/2010, de16 de junio, corrigió –a través de sudisposición final 3ª– esa omisiónintroduciendo la cita de esas insti-tuciones.

Contrasta esta parquedad normati-va con el mantenimiento –a pesarde los esfuerzos traspositivos aco-metidos por la Ley 39/1999, de 5de noviembre, para promover laconciliación de la vida familiar y la-boral de las personas trabajadoras,y por la Ley Orgánica 3/2007, de22 de marzo, para la IgualdadEfectiva de Mujeres y Hombres–de algunos defectos traspositivosen relación con la prohibición de

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dres de un niño y que tengan lacondición de trabajadores porcuenta ajena, solo pueden disfrutardel citado permiso cuando la ma-dre de ese niño también tiene lacondición de trabajadora por cuen-ta ajena”.

El Real Decreto Ley 3/2012 y laLey 3/2012 han modificado el ar-tículo 37.4 del ET para que, don-de se decía “la trabajadora”, se di-ga “los trabajadores”, y añade que“este permiso constituye un dere-cho individual de los trabajadores,hombres o mujeres” –lo cual re-suelve satisfactoriamente la cues-tión del alcance de la acumulaciónde la lactancia ejercitada por unhombre –. Sin embargo, incurreen el defecto de añadir “pero sólopodrá ser ejercido por uno de losprogenitores en caso de que ambostrabajen”. Con lo cual seguimossin tener un permiso de lactanciaque compagine los diferentes inte-reses en juego –igualdad entre mu-jeres y hombres, fomento del usopaterno y facilitación de la lactan-cia natural– .

Paternidad y vacaciones

La Reforma de 2012 ha modifica-do el artículo 38.3 del ET paraextender la cláusula de salvaguar-da de las vacaciones, hasta enton-ces establecida solo para la incapa-cidad temporal derivada delembarazo, el parto o la lactancianatural o la licencia de materni-dad, al permiso de paternidad, asícomo cualquier otra incapacidadtemporal “por contingencias dis-tintas”, aunque en este caso solose podrán disfrutar “siempre queno hayan transcurrido más de die-ciocho meses a partir del final delaño en que se hayan originado”.Obsérvese que esta limitación só-lo se aplica a “por contingenciasdistintas”, pero no cuando se tra-te de incapacidad temporal deriva-da del embarazo, el parto o la lac-tancia natural.

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Incluir la incapacidad temporal enla cláusula de salvaguarda de lasvacaciones obedece a la jurispru-dencia comunitaria sobre la mate-ria –a saber, la STJUE de20.1.2009, Caso Schultz-Hoff yStringer, C 350/06 y C 520/06,y la STJUE de 10.9.2009, CasoPereda, C-277/08–. Pero no eratan necesario incluir el permiso depaternidad debido a la amplitudde libre elección temporal para sudisfrute –según el párrafo tercerodel artículo 48 bis–, lo que debie-ra permitir al progenitor evitarcualquier simultaneidad de su dis-frute con el periodo vacacional.En todo caso, sea bienvenida suinclusión para evitar problemasaplicativos en casos donde la su-perposición de las vacaciones conla paternidad, a pesar de todo, sehaya producido.

Donde la crítica debe ser más se-vera es si traemos a colación laSTJUE de 22.4.2010, Caso ZLT,C-486/08, que decidió que pri-var a quienes disfruten durantedos años de un permiso parentaldel disfrute, a su finalización, delas vacaciones anuales retribuidasadquiridas durante el año anterioral nacimiento del hijo es contrarioal Acuerdo Marco Europeo sobreel Permiso Parental de 14 de di-ciembre de 1995. Sin embargo, lasalvaguarda de las vacaciones enla excedencia por causas familiaresno se encuentra recogida en nues-tro ordenamiento jurídico inter-no, que se limita a recoger esasalvaguarda en derechos vincula-dos a la maternidad, en el permi-so de paternidad y en la incapaci-dad temporal –artículo 38.3 delET–.

Desaparición de bonificacionespor reingreso desde maternidad o excedenciaLa disposición derogatoria única,apartado 1, letra f), de la Ley3/2012, de 6 de julio, deroga elartículo 4.2 de la Ley 43/2006,de 29 de diciembre, para la mejo-

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En un sentido semejante se manifiesta IgnacioAlbiol Montesinos, quien apunta al respecto que“para declarar la procedencia de la extinción delos contratos de estos trabajadores (se debe exigir)un grado de relación con la causa extintiva ale-gada mayor que con el resto … introduciendo porla vía del control de la discrecionalidad empresa-rial en la selección (una) vía de preferencia”, “Lamodificación del Estatuto de los Trabajadores porla Ley 39/1999”, Editorial Tirant lo Blanch, Va-lencia, 2001, página 114.

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despido del artículo 10 de la Direc-tiva 92/85/CEE, del Consejo, de19 de octubre de 1992, relativa a laaplicación de medidas para promo-ver la mejora de la seguridad y la sa-lud en el trabajo de la trabajadoraembarazada, que haya dado a luz oen periodo de lactancia. Procede re-cordar ahora dichos defectos traspo-sitivos.

Uno de ellos es la ausencia de con-templación, en los despidos colecti-vos, de una especial exigencia en or-den a la designación de los afec-tados/as que proteja la maternidad–como sería establecer una prioridadde permanencia–. La solución puedevenir vía interpretativa siempre que,para eludir la aplicación de la prohi-bición de despido, se exija a la em-presa, no solo que acredite in generela causa económica, técnica, organi-zativa o de producción justificativadel despido colectivo, sino tambiénla especial afectación in casu de esacausa sobre la trabajadora embaraza-

da o madre . Naturalmente, siemprese podría acudir a la prohibición dediscriminación por embarazo/mater-nidad, pero la misma no opera demodo automático.

Otro defecto traspositivo se producecon la extinción en periodo de prue-ba que, en nuestro derecho laboral–artículo 14 del ET–, es una deci-sión libre de la empresa, no vincula-da a la acreditación de la falta de ap-titud objetiva del trabajador. La STSde 18.4.2011, RCUD 2893/2010,consideró inaplicable la prohibiciónde despido, sin perjuicio de que, sise acredita la existencia de discrimi-nación por embarazo, el despido se-ría nulo. Pero esto supone dejar a ladecisión libre de la empresa la efec-tividad de la prohibición de despido.Más razonable es –aunque supongaalterar la naturaleza del periodo deprueba en nuestro derecho laboral–aplicar la prohibición salvo acredita-ción de la falta de aptitud objetivadel trabajador.

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LA REFORMA LABORAL 2010/2012 DESDE UNA ...3/2012, de 10 de febrero, de me-didas urgentes para la...

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