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La reforma de la Ley deSociedades de Capital y elnuevo marco legal delgobierno corporativo

Con fecha 4 de diciembre de 2014 se ha publicado en el BOE la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, porla que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) para la mejora del gobierno corporativo (la“Ley de Reforma de la LSC”). La Ley de Reforma de la LSC entra en vigor el día 24 de diciembre de2014, de conformidad con lo previsto en su disposición final cuarta.

La Ley de Reforma de la LSC tiene su antecedente directo en los trabajos de la Comisión de Expertosen materia de Gobierno Corporativo (la “Comisión de Expertos”) y, más en particular, en el Estudiosobre propuestas de modificaciones normativas de 14 de octubre de 2013 elaborado por dichacomisión (el “Estudio de la Comisión de Expertos”). La Comisión de Expertos fue creada porAcuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 (Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo),“con la finalidad –en los términos de dicho acuerdo– de mejorar la eficacia y responsabilidad en lagestión de las sociedades españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al más alto nivel decumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno”.

De conformidad con las recomendaciones del Estudio de la Comisión de Expertos, que la Ley deReforma de la LSC ha recogido prácticamente en su integridad, los cambios introducidos en la LSC vanreferidos –no podía ser de otra forma tratándose de una reforma centrada en la mejora del gobiernocorporativo– a los dos órganos que configuran la estructura corporativa de las sociedades de capital:

n algunas modificaciones afectan a la junta general de accionistas y a los derechos de los accionistas,con el recurrente propósito –según se afirma en el preámbulo de la Ley de Reforma de la LSC– de“reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”;

n y otras modificaciones se centran en el órgano de administración y, más específicamente para elcaso de las sociedades cotizadas, en el consejo de administración, por la necesidad de “regularciertos aspectos –en los términos también del preámbulo de la Ley de Reforma de la LSC– a loscuales se viene otorgando cada vez mayor relevancia, como son, por ejemplo, la transparencia delos órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de todos los accionistas, la gestión de los riesgoso la independencia, participación y profesionalización de los consejeros”.

Algunas de las modificaciones introducidas en la LSC proceden de la Propuesta de Código Mercantil dejunio de 2013, elaborada por la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación(la “Propuesta de Código Mercantil”). Y otras muchas han consistido en elevar a rango de norma loque hasta ahora eran simples recomendaciones voluntarias del Código Unificado de buen gobierno delas sociedades cotizadas, aprobado en 2006 aunque actualizado en junio de 2013 (el “CódigoUnificado”). A pesar de ello, la Comisión de Expertos, y por extensión la Ley de Reforma de la LSC,han considerado que la voluntariedad de los códigos de buen gobierno y el correlativo principio de“cumplir y explicar” siguen siendo un sistema útil para abordar una gran parte del sistema del gobiernocorporativo. La conversión en normas imperativas de algunas de estas recomendaciones, no obstante,se justificaría por el creciente reconocimiento como básicos y esenciales de algunos aspectos delgobierno corporativo que hasta hace poco no se consideraban imprescindibles, así como por lasdeficiencias organizativas que la reciente crisis financiera ha evidenciado en numerosas entidades.

Introducción

Javier García de EnterríaHead of Corporate/M&A

Las nuevas competencias de la junta general y la .......................................... 4intervención de ésta en asuntos de gestión

Convocatoria y funcionamiento de la junta general ......................................... 8

Impugnación de acuerdos sociales............................................................... 13

La remuneración de los administradores ...................................................... 18

Los deberes de conducta de los administradores. ....................................... 23Deber de diligencia y deber de lealtad

El régimen de responsabilidad de los administradores.................................. 28

Delegación de facultades por el consejo ..................................................... 33y facultades indelegables

El consejo de administración de las sociedades cotizadas ........................... 38(cargos y funcionamiento)

Nombramiento y clases de consejeros en las ............................................... 43sociedades cotizadas

Las comisiones del consejo de administración de las ................................... 47sociedades cotizadas

El informe anual de gobierno corporativo y el informe anual ........................ 51sobre remuneraciones de los consejerosco

ntenidos

© Clifford Chance, December 2014

1. Las nuevas competencias de lajunta general y la intervención deésta en asuntos de gestión

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el nuevo marcolegal del gobierno corporativo

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La posible intervención dela junta general en losasuntos de gestiónLa Ley de Reforma de la LSC aborda unacuestión tradicional en el ordenamientosocietario español, consistente en laausencia de una diferenciación clara entrelas competencias de la junta general(órgano soberano y supremo) y las delórgano de administración (órgano gestory de representación de la sociedad). Lareforma, además, se enmarca en unatendencia creciente del Derechocomparado –que tiene su claro referenteen la famosa doctrina “Holz–Müller” delDerecho alemán– a aumentar laparticipación de la junta general en la vidasocietaria, con el fin de fomentar laparticipación de los accionistas en lasdecisiones de mayor relevancia para lasociedad y de garantizar un control sobrela actuación de los administradores.

Ya el Código Unificado recomendó quelas sociedades cotizadas sometieran a laaprobación de la junta general, “aunqueno lo exijan de forma expresa las Leyesmercantiles”, determinadas operacionesque pueden entrañar una modificaciónestructural de la sociedad. También la

aprobación de la Ley de ModificacionesEstructurales supuso un avanceimportante en ese sentido, suponiendo lamodificación de los artículos 160 y 161de la LSC la consolidación deesa tendencia.

En su nueva redacción, el artículo 161 dela LSC reproduce el contenido que teníacon anterioridad, en el sentido de facultara la junta general para “impartirinstrucciones al órgano de administracióno someter a su autorización la adopciónpor dicho órgano de decisiones oacuerdos sobre determinados asuntos degestión”, aunque siempre que losestatutos no dispongan lo contrario. Peroasí como antes esta facultad se ceñía alas sociedades de responsabilidadlimitada, en su nueva redacción seextiende expresamente a la junta general“de las sociedades de capital”.

Así pues, lo que antes estaba reservadoa las sociedades limitadas, en atención asu carácter cerrado y personalista, seextiende con la reforma a todas lassociedades de capital, incluidas lassociedades cotizadas. Con todo, enrelación con éstas no es previsible queesta facultad pueda adquirir una gran

relevancia práctica, no sólo por laposibilidad de excluirla a través de unaprevisión estatutaria, sino también por lahabitual inoperatividad de la junta comoórgano decisorio en esta clasede sociedades.

Cuestiones del régimen deintervención de la juntaEsta nueva previsión no responde a uninterés del legislador en limitar laautonomía del órgano de administraciónde una manera general. Antes bien, laintervención de la junta se ha de restringira “determinados asuntos de gestión”. Yes razonable pensar que éstos deberántener un carácter extraordinario, en elsentido de que por su excepcionalidad oefectos salgan del curso ordinario ypuedan acabar afectando a la posiciónde los socios.

Además, a diferencia de los nuevosartículos 160 y 511 bis de la LSC, queestablecen la obligatoriedad de quedeterminadas materias sean objeto deaprobación por la junta general, elartículo 161 de la LSC se limita areconocer la posibilidad de que la juntageneral pueda motu propio impartir

Cuestiones clave:

n Se extiende a las sociedades anónimas la posibilidad de que la junta general intervenga enasuntos de gestión, impartiendo instrucciones al órgano de administración o sometiendo aautorización la adopción por éste de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos.

n Se incluye una nueva competencia exclusiva de la junta general consistente en la toma dedecisiones sobre la adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales.

n En las sociedades cotizadas será también materia reservada de la junta general la transferenciaa entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por lapropia sociedad, aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas (“filialización”).

n Se presume el carácter esencial de un activo/actividad cuando la operación supere enimporte el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

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instrucciones al órgano de administraciónen asuntos de gestión o someter aautorización determinadas decisiones. Setrata pues de una mera facultad oposibilidad, que la junta general podrá ono utilizar.

La LSC es ciertamente imprecisa enrelación con los asuntos que habrían desometerse a la junta general para suaprobación o sobre los que la mismapuede emitir instrucciones.

Respecto de la primera cuestión, si seconsidera que el legislador ha reservadoa la junta general la competenciaexclusiva para deliberar y acordar sobredeterminadas materias (arts. 160 y 511bis LSC), es razonable pensar que losasuntos de gestión que podrían sersometidos a la aprobación de la juntageneral son precisamente aquellos queno se correspondan con dichas materias.En este sentido, y como es prácticacomún en los pactos parasociales,podrían determinarse materias de gestiónen las que la aprobación por la juntageneral sea obligatoria, con caráctergeneral o cuando se superen ciertosumbrales cuantitativos.

En lo que respecta a las instrucciones, lacuestión parece ser más imprecisa aúnpor la necesidad de determinar si éstas,de impartirse, tienen carácter vinculante ono para el órgano de administración, enel sentido de quedar obligado acumplirlas so pena de incurriren responsabilidad.

Desde luego, como resulta de lareferencia final del artículo 160 LSC alartículo 234 sobre el ámbito del poder derepresentación de los administradores,debe entenderse que el incumplimientopor éstos de las instrucciones recibidasde la junta no afectará por principio a lavalidez de los actos que lleven a cabo.Los administradores disfrutan de las másplenas facultades de representación de lasociedad, siendo cualquier limitación a

las mismas ineficaz frente a tercerosincluso cuando sus actos excedan delobjeto social. Otra cuestión es la eventualresponsabilidad a la que podríanexponerse los administradores, aunquecualquier acción en este supuestorequeriría, además de un incumplimientode las instrucciones recibidas, que delmismo hubiera resultado un perjuiciopatrimonial para la sociedad.

Este derecho de la junta a intervenir enasuntos de gestión, además, puede serexcluido mediante una previsión expresaen estatutos. Esta posibilidad podríaencontrar una clara justificación en lassociedades con una estructuracorporativa marcada y con una mayorcentralización de la función deadministración, como sería el caso delas cotizadas.

Las nuevas competenciasde la junta general: laadquisición o enajenaciónde activos esencialesEn línea con lo anteriormente expuesto,con el fin siempre de involucrar másactivamente a la junta general enmaterias de gestión que tengan efectosestructurales sobre la sociedad, elartículo 160 LSC incorpora como nuevamateria reservada a la aprobación de lajunta general “la adquisición, laenajenación o la aportación a otrasociedad de activos esenciales”,presumiéndose “el carácter esencial delactivo cuando el importe de la operaciónsupere el veinticinco por ciento del valorde los activos que figuren en el últimobalance aprobado”. Como en tantasotras materias, la Ley de Reforma de laLSC ha venido así a dotar de rango legala lo que hasta ahora era unarecomendación del Código Unificado(recomendación 3ª).

Con ello se busca reservar a la juntageneral la aprobación de operaciones

societarias que, por su relevanciapatrimonial, puedan producir efectossimilares a los de una modificaciónestructural, aunque sin constituirpropiamente un supuesto de esta clasede operaciones. De este modo, porcontraposición a la situación existentehasta ahora, se evita que el órgano deadministración decida autónomamente laposible adquisición, enajenación yaportación de activos esenciales sinningún tipo de limitación en cuanto alvalor de los mismos, por los significativosefectos que estas operaciones puedentener sobre la sociedad y por extensiónsobre la posición de los socios.

Además, a diferencia del CódigoUnificado, que no establece ningúncriterio cuantitativo y que se limita apresumir el carácter esencial de laadquisición o enajenación cuando laoperación “entrañe una modificaciónefectiva del objeto social”, el nuevoartículo 160 LSC establece –lo hemosvisto– un criterio objetivo: seránconsiderados activos esenciales aquelloscuya enajenación, adquisición oaportación tenga un valor superior al25% del valor de los activos de lasociedad que figuren en el último balanceaprobado. A estos efectos, cabeentender que habrá que tomar enconsideración el valor neto contable –noasí el valor de mercado– tanto de losactivos esenciales como de los activostotales de la sociedad que figuren en elcitado balance. Y éste será el últimoaprobado por la junta general, sinnecesidad expresa de que deba estarauditado en los casos en que noresulte obligatorio.

La referencia al importe de la “operación”determina que, cuando ésta englobe latransferencia de un conjunto de activosque no cualifiquen como “esenciales” porseparado pero sí en conjunto, la mismadeba ser aprobada por la junta general.Al propio tiempo, pueden suscitarsedudas cuando una misma operación


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económica de adquisición o enajenaciónde activos “esenciales” se articulejurídicamente mediante sucesivosnegocios jurídicos formalmenteautónomos, que sólo superen el referidoumbral cuantitativo en el caso deconsiderarse conjuntamente.

Con todo, la cuestión más delicada queprevisiblemente suscitará este nuevorégimen es el relativo a lasconsecuencias de su incumplimiento,cuando los administradores acuerden orealicen cualquier de estas operacionessin haber recabado la previa aprobaciónde la junta general. En estos casos, lasreglas sobre formación de la voluntadsocial entran en conflicto con lanecesidad de protección del tráficojurídico y, más específicamente, con elcontenido inderogable de las facultadesde representación de los administradores(art.234.1 LSC), que en principio noadmiten ninguna limitación frentea terceros.

Por lo demás, la gran trascendencia delnuevo régimen puede advertirseconsiderando la incidencia que ha detener sobre la formulación de las ofertaspúblicas de adquisición (OPAs). Hastaahora, la decisión de formular una OPAse enmarcaba claramente en el ámbitoexclusivo de competencias del órgano deadministración, por lo que sólo serequería acuerdo de junta cuando seofrecieran como contraprestación valorescuya emisión correspondiese a ésta(art.14.5 del RD 1066/2007). Pero con elnuevo régimen, la autorización de la juntaserá precisa cuando a través de la OPAse superen los umbrales cuantitativos delartículo 160 LSC. Esto no debería ser unproblema en el supuesto de una OPAvoluntaria, por la posibilidadexpresamente prevista de podercondicionarla –en una previsión que seintrodujo en su momento pensando enlas sociedades extranjeras que estabansometidas a un régimen similar– a la“aprobación por la junta general de la

sociedad oferente de la oferta”[art.13.2.c) del RD 1066/2007]. Encambio, el nuevo régimen debería teneruna incidencia significativa sobre laposibilidad de una sociedad de poderadquirir el control de una sociedadcotizada y de situarse así en una posiciónde OPA obligatoria, por la imposibilidadde someter a ésta a unacondición equivalente.

Las competenciasadicionales de la juntageneral de las sociedadescotizadas; en particular, lasoperaciones de “filialización”Además de la modificación anterior, laLey de Reforma de la LSC ha previstotambién un conjunto de competenciasadicionales para las sociedadescotizadas mediante la inclusión delartículo 511 bis. En concreto, estascompetencias van referidas a laaprobación de la política deremuneraciones de los consejeros(cuestión que es objeto de análisisespecífico en otro capítulo), perotambién a

(i) “la transferencia a entidadesdependientes de actividadesesenciales desarrolladas hasta esemomento por la propia sociedad,aunque esta mantenga el plenodominio de aquellas”, y

(ii) “las operaciones cuyo efecto seaequivalente al de la liquidación dela sociedad”.

A estos efectos , y al igual que en elartículo 160 LSC, el carácter esencial delas actividades y de los activos sepresume “cuando el volumen de laoperación supere el veinticinco por cientodel total de activos del balance.”

En las sociedades cotizadas, pues,deben someterse a aprobación de lajunta general, no sólo la enajenación,

adquisición o aportación de activosesenciales, sino también la transmisiónde actividades esenciales a sociedadesdependientes, aunque se mantenga elcontrol de éstas (la “filialización”). Si bienno se precisa qué debe entenderse aestos efectos por “actividadesesenciales”, no parece necesario quedeba tratare de una rama de actividad ounidad económica, por la necesidad dediferenciar este supuesto de la operaciónde segregación regulada en la Ley deModificaciones Estructurales (art.71).

La transferencia de las actividadesesenciales debe hacerse a favor de“entidades dependientes”, entendiendopor tales a sociedades controladas –denueva creación o existentes–, pues si nolo fueran el régimen aplicable sería el dela “aportación” a otra sociedad de activosesenciales, de la que se ocupa elartículo 160.

Mayorías requeridasNada se dice en los citados artículossobre la mayoría necesaria para laaprobación de los acuerdos en cuestión.No obstante, de conformidad con elnuevo artículo 201 LSC, cabe considerarque los mismos habrán de aprobarse porprincipio –siempre que los estatutos norequieran una mayoría superior– pormayoría simple de los votos de losaccionistas o representados en la junta,esto es, cuando los votos a favorsuperen a los votos en contra. Lamayoría absoluta de los votos, encambio, sólo se exige para la adopciónde los acuerdos a que se refiere elartículo 194 LSC (art.201.2), que no hasido objeto de modificación por la Ley deReforma de la LSC y que no incluye entrelos acuerdos de quórum reforzado a losde adquisición, venta o aportación deactivos esenciales.

2. Convocatoria y funcionamientode la junta general


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Introducción Tanto el Estudio de la Comisión deExpertos como la Ley de Reforma de laLSC incluyen expresamente entre losobjetivos principales de la reforma el dereforzar el papel de la junta general yfomentar la participación accionarial. Esteobjetivo no es novedoso sino que serepite en prácticamente todas lasreformas de gobierno corporativo que sehan aprobado en los últimos años, tantoen el ámbito español y comunitario comoen las recomendaciones de losorganismos internacionales.

La junta general como órgano deliberantede los socios se enfrenta, sobre todo enlas grandes sociedades cotizadas, congraves problemas estructurales queafectan a su desarrollo y funcionamientoefectivo. La existencia de numerososaccionistas impacta no sólo en elaumento de costes y complejidad en lapreparación de las juntas, sino quedificulta la discusión sobre los distintosasuntos, trae aparejada absentismo ydesafección y agudiza los problemas deagencia entre gestores y propietarios,entre otros.

Estos problemas intrínsecos de lassociedades cotizadas y los subsiguientesfallos en el sistema de gobiernocorporativo se consideran como una delas causas indirectas y subyacentes de laactual crisis financiera. Esto ha hechoque se haya puesto el foco todavía másen la necesidad de fomentar el activismode los accionistas y que este propósitose haya erigido en uno de los principiosinspiradores del Derecho de lassociedades cotizadas.

En este contexto la Ley de Reforma de laLSC, siguiendo casi íntegramente laspropuestas del Estudio de la Comisión deExpertos, ha aprobado un conjunto dereformas de naturaleza muy diversa enrelación con la convocatoria yfuncionamiento de la junta. Algunas deellas afectan no sólo a las sociedadescotizadas sino a todas las sociedadesmercantiles, lo que demuestra la visexpansiva de las cuestiones de gobiernocorporativo. Además, como en otrosámbitos de la reforma, se ha optado pornormas de carácter imperativo encuestiones que antes quedaban remitidasa la autorregulación, lo que viene a

indicar un cambio de paradigma en laregulación de determinadas cuestionesde gobierno corporativo.

El nuevo umbral de losderechos de minoría en lassociedades cotizadas Además de los derechos individuales quecorresponden a todos los socios, la LSCasigna otra serie de derechos a lossocios, tanto de sociedades anónimascomo de sociedades limitadas, queostenten una participación mínima delcapital social, que en la generalidad delos casos es del 5% del capital social.Son los denominados derechos deminoría, como –entre otros– el derecho asolicitar la convocatoria de una juntageneral, a completar los puntos del ordendel día de una convocatoria de junta, aimpedir que los administradoresdenieguen la entrega de la informaciónsolicitada atendiendo a interesessociales, a requerir acta notarial de lajunta, a ejercitar acciones deresponsabilidad contra losadministradores, a impugnar losacuerdos del consejo o el derecho a

Cuestiones claves:

n Se reduce al 3% el porcentaje del capital social necesario para ejercitar los derechos deminoría en las sociedades cotizadas

n En las sociedades cotizadas se extiende el derecho a obtener de Iberclear los datos deidentificación de los accionistas a las asociaciones de accionistas que representen al menosel 1% del capital y a los accionistas con más del 3%

n En las sociedades cotizadas se refuerza la información previa a la junta, se regulan laslimitaciones del derecho de asistencia y el derecho de voto divergente de los intermediariosfinancieros que posean las acciones por cuenta de distintas personas

n Con carácter general, se establece la regla de votación separada por asuntos, se clarifican lasmayorías necesarias para la aprobación de los acuerdos, se extiende a la sociedad anónimael deber de abstención del socio por conflicto de interés y se modifican algunos extremos delderecho de información



presentar propuestas de resolución sobrepuntos ya incluidos o que deban incluirseen el orden del día de la junta general.

La Ley de Reforma de la LSC hamodificado el artículo 495 LSCreduciendo el porcentaje del capitalnecesario para ejercitar los derechos deminoría en las sociedades cotizadas, quepasa a ser del 3% (el umbral de laparticipación significativa a efectos decomunicación), mientras que laparticipación actual del 5% sigueaplicándose, con carácter general, en elcaso de las sociedades no cotizadas.

Esta reducción del porcentaje debe serbienvenida, aunque cabe plantearse si lareforma no debería haber sido másambiciosa e incluir un porcentaje todavíamenor, dado que el 3% seguirá siendodifícilmente alcanzable en muchos casos.Asimismo, parece razonable que porrazones de simplicidad y seguridadjurídica se haya optado por un umbral fijopara asignar los derechos de minoría,frente a la opción seguida por laPropuesta de Código Mercantil de definirla noción de minoría de manera variable ydecreciente en función del capital social.

La extensión a las minoríasdel derecho a conocer laidentidad de los sociosLa Ley de Reforma de la LSC hamodificado también el artículo 497 LSCen relación con el derecho de lassociedades cotizadas a obtener deIberclear los datos necesarios para laidentificación de sus accionistas.

Hasta ahora la LSC atribuía este derechoen exclusiva a la propia sociedad emisora(v. también art.118.3 LSC), aunquealguna norma de carácter reglamentariolo extendía –bien que con incierta eficaciajurídica– a todos los accionistas (art.22.3RD 116/1992). La reforma ha entendidoen todo caso que este derecho no puede

configurarse como un derecho individualde todos los socios y ha optado porrestringirlo, junto a las asociaciones deaccionistas que representen al menos el1% del capital, a los accionistas quetengan una participación mínima del 3%del capital. Este derecho se concibe portanto como un derecho de minoría, queen términos prácticos puede tener unafunción instrumental en relación con elejercicio de otros derechos que tambiénse vinculan a la tenencia de unaparticipación mínima del capital (como elde solicitar la convocatoria de una junta ola inclusión de nuevos puntos en el ordendel día, cuando el accionista instantepretenda recabar el apoyo a suspropuestas de otros accionistas).

Convocatoria y asistencia ala junta generalEl Estudio de la Comisión de Expertospropuso reforzar el derecho deinformación de los accionistas de lassociedades cotizadas para facilitar elacceso efectivo a las propuestas deacuerdo desde el momento deconvocatoria de la junta, con el fin deque los accionistas puedan formarsecriterio para el ejercicio de sus derechos(de información, de voto, etc.). Siguiendoesta propuesta, el nuevo artículo 518 d)LSC aclara que deben facilitarse lostextos completos de las propuestas de“todos y cada uno de los puntos delorden del día” excepto en aquellos de“carácter puramente informativo”, en losque será necesario un informe del órganode administración comentandodichos puntos.

La cuestión surgía por la anteriorredacción de este precepto, que parecíaadmitir que pudieran faltar propuestas deacuerdo sobre determinados puntos delorden del día o que las mismas fueranpublicadas con posterioridad a laconvocatoria. Esta práctica, en concreto,ha sido especialmente utilizada en

relación con el nombramiento deadministradores. La nueva formulaciónayudará sin duda a reforzar lainformación de los accionistas,garantizándoles la posibilidad de conocercon suficiente antelación todas laspropuestas que vayan a someterse adeliberación y acuerdo en la junta. Peroal mismo tiempo, la reforma puedeintroducir una excesiva rigidez enaquellos casos en que la necesidad denombramiento de uno o varios nuevosadministradores se suscite –algo que noes infrecuente– una vez que la junta hayasido convocada.

En cuanto al derecho de asistencia a lasjuntas generales de las sociedadescotizadas, se introduce un nuevo artículo521 bis reduciendo el umbral que losestatutos pueden exigir para asistir a lajunta a no más de mil acciones, con el finde evitar que puedan exigirse porcentajesde capital muy elevados que limiten deforma excesiva dicho derecho. Esteumbral contrasta con el del uno por mildel capital social que sigue operandopara las sociedades anónimas nocotizadas (art. 179.2 LSC).

Votaciones separadapor asuntosLa Ley de Reforma de la LSC haintroducido un nuevo artículo 197 bis enla LSC, aplicable tanto a las sociedadescotizadas como a las no cotizadas, queviene a incorporar como obligación legallo que hasta ahora proponía larecomendación 5ª del Código Unificado(recomendación que declaraban cumplirtodas las sociedades del Ibex 35). Estoes, se reconoce expresamente lanecesidad de votar separadamente enjunta general aquellos asuntos que seansustancialmente independientes y seespecifica que, en todo caso, deberánvotarse de forma separada (i) elnombramiento, la ratificación, lareelección o la separación de cada


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administrador; y (ii) las modificacionesestatutarias de cada artículo o grupo deartículos que tengan autonomía propia.

Fraccionamiento del voto yvoto divergenteLa cuestión del fraccionamiento del votoy del voto divergente en las sociedadescotizadas se ha puesto de manifiestofundamentalmente en aquellos casos enlos que el propietario de las acciones esun depositario o titular fiduciario(“nominee”) que actúa por cuenta de unoo varios inversores últimos (“beneficialowners”), como puede ser el casotradicional de los inversores extranjerosque poseen sus acciones a través de unacadena de intermediarios financieros.

Los problemas surgían porque lostitulares formales de las acciones podíanverse incapacitados para fraccionar oejercitar el voto correspondiente a éstasde forma divergente, para atender a lasinstrucciones de voto que pudieranrecibir de sus clientes. Con el fin deabordar esta situación, la recomendación6ª del Código Unificado propuso que lassociedades cotizadas permitieranfraccionar el voto en estas situaciones. Yel artículo 524 LSC (añadido por la Ley25/2011) también se ocupó de estamateria, aunque de forma claramentedefectuosa. Por un lado, refería el votodivergente a los supuestos en que losclientes confirieran “su representación” alintermediario financiero profesional,siendo así que el titular formal de lasacciones está legitimado para votar –alfigurar como accionista en el registro deanotaciones– sin necesidad de obtenerrepresentación alguna. Y por otro lado,se establecían unos deberes deinformación a cargo del intermediariofinanciero desproporcionados yclaramente innecesarios.

La reforma ha venido a clarificar estascuestiones. Se precisa ahora que losintermediarios que aparezcan legitimados

como accionistas “pero que actúan porcuenta de diversas personas podrán entodo caso fraccionar el voto y ejercitarloen sentido divergente” cuando recibaninstrucciones de voto diferentes(art.524.1). Y se aclara igualmente quelas entidades intermediarias podrándelegar su voto a “cada uno de lostitulares indirectos” o a los inversoresfinales, o en su caso a tercerosdesignados por éstos, “sin que puedalimitarse el número de delegacionesotorgadas” (art.524.2).

Cómputo del votoEl artículo 201 LSC recogía el principiogeneral de la adopción de acuerdos de lajunta general de las sociedades anónimaspor mayoría de los votos de losaccionistas presentes o representados.Pero al referirse a la “mayoría ordinaria”,planteaba la duda de si se exigía unamayoría relativa/simple o una mayoríaabsoluta y, por lo tanto, cómo habían detratarse los votos nulos, en blanco ylas abstenciones.

La Ley de Reforma de la LSC ha venidoa aclarar que con carácter general lamayoría debe ser simple o relativa. Estoes, se entiende que el cómputo de lamayoría debe efectuarse teniendo encuenta únicamente los votos a favorfrente a los adversos. Por lo tanto, losvotos en blanco, las abstenciones y losvotos nulos no se tienen en cuenta, loque facilita la formación de mayorías ypor tanto la adopción de acuerdos por lajunta general.

No obstante, esta regla general quiebraen distintos supuestos. De un lado, lareforma ha venido a precisar que losacuerdos de modificación de estatutos yasimilados (art. 194 LSC) requieren parasu aprobación mayoría absoluta, lo quesupone una novedad, y, cuando la juntase haya constituido en segundaconvocatoria con un quórum inferior al50% del capital, el voto favorable de los

dos tercios del capital presente orepresentado (art.201.2 LSC). Y de otrolado, se sigue manteniendo la posibilidadde que los estatutos sociales eleven lasmayorías legales, mayorías que pueden irreferidas tanto al capital que participe enla junta como al total del capital social.

Conflicto de intereses delos socios Hasta el momento el artículo 190 LSCregulaba exclusivamente el deber deabstención de los socios por conflicto deintereses para las sociedades deresponsabilidad limitada, produciéndoseun control ex ante de este tipo desituaciones. En las sociedades anónimas,por el contrario, la ausencia de normasobre conflicto de interés de losaccionistas determinaba que el control deeste tipo de situaciones tuviera queproducirse ex post, mediante la eventualimpugnación de los acuerdos porabusivos con lesión del interés socialcuando fueran aprobados con laparticipación del accionista conflictuado.

Tras la reforma, el artículo 190 LSCextiende a las sociedades anónimas eldeber de abstención de los socios endeterminados supuestos de conflicto deinterés que hasta ahora se ceñían a lassociedades limitadas. Se trata de losacuerdos que tengan por objeto: (i)autorizar a un socio a transmitir accioneso participaciones sujetas a restricción legalo estatutaria; (ii) excluirle de la sociedad;(iii) liberarle de una obligación o concederleun derecho; (iv) facilitarle cualquier tipo deasistencia financiera; o (v) dispensarle–cuando sea también administrador– delas obligaciones derivadas del deber delealtad, conforme a lo previsto en el nuevoartículo 230 LSC.

En relación con cualquier otro supuestode conflicto de interés en que puedaencontrarse un socio o accionista, seprecisa ahora –aclarando también unacuestión que ha dado lugar a cierta



polémica– que “los socios no estaránprivados de su derecho de voto”(art.190.3 LSC). No obstante, cuando elvoto del socio o socios que tenga uninterés contradictorio con el de lasociedad (y siempre que el mismo novaya referido a la posición ocupada poréstos en la sociedad, como sería el casode los acuerdos relativos alnombramiento, separación o exigenciade responsabilidad a los administradores)haya sido determinante para laaprobación del acuerdo y éste sea objetode impugnación, corresponderá a lasociedad y en su caso al socio o sociosafectados la carga de la prueba de laconformidad del acuerdo con el interéssocial (art.190.3 LSC).

Derechos de información delos accionistas En relación con el derecho deinformación, la Ley de Reforma de la LSCse ha limitado a introducir algunasmodificaciones en el régimen general deeste derecho (art. 197 LSC) y en elespecífico de las sociedades cotizadas(art. 520 LSC).

El régimen general se ha modificado conel fin de evitar la utilización abusiva delderecho de información y de acuerdocon el propósito que ha animado a lareforma –que se analiza en el capítulocorrespondiente a la impugnación deacuerdos– de evitar las impugnacionesestratégicas e instrumentales de losacuerdos sociales sobre la base deinfracciones formales irrelevantes. Así, sehan ampliado los supuestos de posibledenegación del derecho de información,al extenderlos a los casos en que “esainformación sea innecesaria para la tutelade los derechos del socio, o existanrazones objetivas para considerar quepodría utilizarse para fines extrasociales osu publicidad perjudique a la sociedad osociedades vinculadas” (art. 197.3 LSC).Se establece también un régimen distintopara la vulneración del derecho deinformación ejercitado antes de lacelebración de la junta general y el quese ejercita durante la celebración de ésta.En este último caso, el accionista estarálegitimado para exigir el cumplimiento dela obligación de información y los daños yperjuicios que se le hayan podido causar,pero la denegación de dicho derecho no

será causa de impugnación de la juntageneral (art.197.5 LSC). Además, se haprevisto que en el supuesto de utilizaciónabusiva o perjudicial de la informaciónsolicitada el socio será responsable delos daños y perjuicios causados(art.197.6 LSC).

En cuanto al régimen adicional delderecho de información en lassociedades cotizadas, se ha modificadoel artículo 520 LSC para (i) ampliar elplazo de ejercicio del derecho deinformación previo a la junta hasta elquinto día anterior al previsto para sucelebración (en lugar del séptimo previstohasta ahora); y (ii) fomentar latransparencia e igualdad informativa entrelos accionistas, exigiendo la publicaciónen la página web de la sociedad de lassolicitudes válidas de informaciones,aclaraciones o preguntas realizadas porescrito y de las respuestas facilitadas porescrito por los administradores.

3. Impugnación de acuerdos sociales



Motivos de la reformaLa Ley de Reforma de la LSC buscasimplificar el régimen de impugnación delos acuerdos sociales y encontrar unequilibrio entre el principio de seguridadjurídica y de estabilidad de los acuerdossociales, por un lado, y la protección delos accionistas y de las minorías,por otro.

Persigue dos objetivos principales:maximizar la protección material de losaccionistas minoritarios y minimizar losriesgos de uso oportunista o táctico delderecho de impugnación.

(a) Maximización de la protección delinterés social y de losaccionistas minoritariosEste objetivo intenta cumplirse pormedio de la unificación de las causasde impugnación y la eliminación de ladistinción existente entre acuerdosnulos y anulables.

A partir de ahora, tan sólo hayacuerdos impugnables según losmotivos recogidos en la nuevaredacción del artículo 204.1 LSC,entre los que se incluyen comonovedad los acuerdos adoptados con

infracción del reglamento de la juntageneral o, en el caso de los acuerdosdel consejo de administración, delreglamento de éste.

Además, la ley viene a ampliar deforma explícita el concepto de lesión alinterés social, que hasta ahora no sedefinía, asociándolo a los acuerdos queno causen un daño patrimonial a lasociedad pero se aprueben con abusode la mayoría, lo que se presuponecuando no exista una necesidadrazonable para la adopción de losmismos y éstos redunden en beneficiode la mayoría en detrimento de losdemás socios (art. 204.1.II LSC).

(b) Minimización del uso oportunistade la impugnación deacuerdos socialesLa principal medida adoptada parareducir las impugnaciones de carácterinstrumental y estratégico a cargo deminoritarios es la fijación de umbralesmínimos de participación en el capitalpara disfrutar de legitimación (1 %con carácter general y 0,1 % en lassociedades cotizadas), señalándoseque, por debajo de tales umbrales,los socios no tendrán derecho aimpugnar acuerdos, sino únicamente

a solicitar indemnización por losperjuicios que les irroguen (art.206.1.II LSC). La sustitución delderecho de impugnación por unremedio meramente resarcitorio, queno comprometa la seguridad yestabilidad de los acuerdossocietarios, es una medida quecuenta con algunos significativosantecedentes en el Derecho español(v. art. 47.1 de la Ley demodificaciones estructurales de lassociedades mercantiles).

Pero, además, la reforma viene aestablecer una serie de supuestos deimprocedencia de la impugnación,con la finalidad de evitarimpugnaciones injustificadas quepuedan carecer de objeto, comopuede ser el caso de los acuerdosdejados sin efecto o de acuerdosválidamente sustituidos por otros (art.204.2). Para estos casos, la reformaviene a explicitar de forma novedosauna cuestión que ha sidocontrovertida para los tribunales hastala fecha, como es la posibilidad deque la subsanación de estosacuerdos pueda ser posterior a lainterposición de la demandade impugnación.

Cuestiones clave:

n Se busca un equilibrio entre la protección de los socios minoritarios y evitar abusos en lasimpugnaciones de acuerdos

n Se unifica y sistematiza el régimen actual de impugnación para facilitar la identificación de losacuerdos impugnables, los motivos de impugnación, la legitimación para impugnar y el plazode ejercicio de la acción

n Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables

n Se exigen a los socios porcentajes mínimos de legitimación para impugnar acuerdos, salvolos contrarios al orden público

n Se establecen algunas especialidades para las sociedades cotizadas


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Teniendo en cuenta los motivos yprincipios que inspiran la reforma, seexplica perfectamente que el nuevorégimen unificado sólo encuentre dosexcepciones generales de aplicación,previstas en la Ley, y que suponenregímenes particulares para laimpugnación de acuerdos: la normativaaplicable a las sociedades cotizadas (enlas que es preciso intensificar lacertidumbre de las situaciones jurídicas yevitar impugnaciones instrumentales) y eltratamiento especial que siguenrecibiendo los acuerdos impugnables porcontrariedad al orden público (para losque, además, se amplía el régimende legitimación).

Los acuerdos impugnablesLa formulación de los acuerdosimpugnables sigue estando recogidaen el artículo 204 LSC, que sinembargo experimenta unaconsiderable modificación.

El principal aspecto de la reforma, yaseñalado, es la desaparición de ladistinción entre acuerdos nulos yanulables, que estaban sometidos aregímenes diferentes. Se trataba de unadistinción perturbadora, procedente delas categorías tradicionales de laineficacia de los negocios jurídicos, quecomportaba diferencias significativas encuestiones como plazos y legitimaciónpara impugnar.

A partir de la reforma, los acuerdos sólose consideran impugnables y seexplicitan con mayor precisión lossupuestos de impugnación hasta ahoraconocidos, añadiéndose a los contrariosa la ley y a los estatutos también aquellosque se opongan al reglamento de la juntageneral de la sociedad y, en relaciónespecíficamente con los acuerdos delconsejo de administración, al reglamentode este órgano (ex art. 251.2 LSC).

La posibilidad de impugnar acuerdos porinfracción del reglamento de la juntageneral, que se prevé con caráctergeneral (art. 204.1 LSC) a pesar de quesólo las sociedades cotizadas tienenobligación de aprobarlo (art. 512 LSC),podría verse en todo caso comocontradictoria con la finalidad de lareforma de evitar impugnaciones porinfracciones formales menores, enatención a la naturaleza del reglamentocomo una norma esencialmenteprocedimental subordinada a losestatutos e inadecuada como tal paraafectar a los derechos de los accionistas.

Resulta también novedosa —ya ha sidoseñalado— la explicitación de unsupuesto de lesión al interés social enbeneficio de uno o varios socios o deterceros consistente en la adopción deacuerdos por abuso de mayoría,señalándose los presupuestos quepueden dar lugar a considerarlo sin quesea preciso que concurra un daño alpatrimonio social: acuerdos para los queno existe “una necesidad razonable” dela sociedad y que benefician a la mayoríaen detrimento de los demás socios(art. 204.1.II LSC).

La reforma también amplía y precisa unacuestión de índole práctico que ha sidocontrovertida hasta la fecha, como era elmodo en que operaba la improcedenciade impugnación de los acuerdos dejadossin efecto o válidamente sustituidos porotros. El artículo 204.2 LSC aclara ahoraque la impugnación resulta improcedenteaun cuando la privación de efecto o lasustitución del acuerdo se produzca conposterioridad a la interposición de lademanda y explicita la decisión quehabrán de seguir los tribunales, en elsentido de dar por terminado elprocedimiento “por desapariciónsobrevenida del objeto” (art. 204.2 LSC).

Por último, el art. 204.3 LSC establececuatro excepciones a la definición generalde acuerdos impugnables:

n La infracción de aspectos o requisitosmeramente procedimentales para laconvocatoria y constitución delórgano en que se adopte el acuerdo,así como para la aprobación de éste,salvo que se trate de aspectosrelevantes (e.g. forma y plazo previode la convocatoria, las reglasesenciales de constitución del órganoo las mayorías necesarias para laadopción de los acuerdos).

n La incorrección o insuficiencia de lainformación no esencial facilitadaantes de la junta general, lo que secomplementa con lo dispuesto en elnuevo artículo 197.5 LSC en relacióncon la información solicitadaverbalmente durante la celebración dela junta general, que en caso devulneración no podrá emplearsecomo causa de impugnación y quesólo legitimará para solicitar dañosy perjuicios.

n La participación de personas nolegitimadas, salvo que fueradeterminante para la válidaconstitución del órgano.

n La invalidez de uno o varios votosque no hayan sido determinantespara la formación de la mayoría (laconocida como “prueba deresistencia”, hasta ahora formuladapor la jurisprudencia).

Caducidad dela impugnaciónEn cuanto al plazo de ejercicio de lasacciones de impugnación, el nuevoartículo 205.1 LSC, una vez eliminado eldiferente tratamiento de acuerdos nulos yanulables, establece un plazo general deun año.



No obstante, se establece un régimendistinto en función del órgano en el quese adoptan los acuerdos (junta o consejo)y se prevén otras dos excepciones, unade naturaleza sustantiva para losacuerdos contrarios al orden público (queno presenta novedad alguna respecto ala regulación actual) y otra de caráctersubjetivo, en función de si la sociedadcuyos acuerdos se impugnan es ono cotizada.

(a) Acuerdos de junta generalPara los acuerdos adoptados en juntageneral se establece el plazo generalde un año. Pero este plazo encuentrauna excepción en el caso de lassociedades cotizadas, que por surelevancia están sometidas a unamayor exigencia de certidumbre yseguridad de sus acuerdos sociales,y para las que se prevé un plazoinferior de tres meses (art.495.2 LSC).

La única excepción, ya conocida ennuestro Derecho, son los acuerdoscontrarios al orden público, que noestán sometidos a plazo alguno (art.205.1). Con la reforma, la acción paraimpugnar acuerdos sociales que, porsu causa o contenido, resultarencontrarios al orden público secomplementa con aquéllos cuyascircunstancias también los hicierancontrarios al orden público.

Por otro lado, el cómputo del dies aquo que se recoge en el nuevoartículo 205.2 LSC reproduce elrégimen anterior a la reforma, queiniciaba el cómputo en la fecha deadopción del acuerdo. Pero seestablecen dos nuevas precisiones,consistentes en el cómputo desde lafecha de recepción de la copia delacta para aquellos acuerdos que sehubieran adoptado por escrito(posibilidad que en principio sólo esposible respecto del consejo deadministración) y la fecha deoponibilidad de la inscripción para los

acuerdos que se hubieran inscrito enel Registro Mercantil —oponibilidadque se produce con la publicación enel BORME (art. 21.1 del Código deComercio), mientras que el régimenanterior se refería al momento de lapropia inscripción—.

(b) Acuerdos de consejode administraciónEl plazo de impugnación de losacuerdos del consejo deadministración es más reducido, alestablecerse un plazo general detreinta días (art. 251.1 LSC). Aunquela cuestión podría prestarse adiscusión, entendemos que esteplazo no resulta de aplicación paralos supuestos de acuerdos contrariosal orden público

En línea con el régimen anterior, sedistingue la fecha de inicio del plazoen función de que la impugnación laejerciten los administradores, quedisponen de treinta días desde laadopción de los acuerdos, o lossocios legitimados, que disponen

también de treinta días, pero en estecaso desde que tienen conocimientodel acuerdo y siempre que no hayatranscurrido el plazo general de unaño desde su adopción.

LegitimaciónEl nuevo régimen de legitimación paraimpugnar acuerdos exige distinguirentre los acuerdos de la junta general ylos del consejo de administración.Además, ha de ser puesto en conexióncon las especialidades en materia desociedades cotizadas.

(a) Junta generalEl régimen general legitima paraimpugnar a los administradores, a lossocios y a los terceros coninterés legítimo.

En concreto, respecto a los socios, lareforma introduce una importantenovedad al vincular la legitimación a latenencia de una participación mínimadel capital, por lo que el derecho deimpugnación deja de ser un derecho


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individual del accionista paraconvertirse en un derecho de minoría.Y se establece a este respecto unadistinción entre sociedades nocotizadas (a las que se aplica elrégimen general) y sociedadescotizadas, en las que se exige unaparticipación menor.

Así, para impugnar acuerdos desociedades no cotizadas seránecesario que los sociosimpugnantes representen, individual oconjuntamente, más de un 1 % delcapital social antes de la adopción delacuerdo (art. 206.1 LSC). Pero paralas sociedades cotizadas, este umbralse rebaja al 0,1 % del capital [art.495.2.b) LSC], por la atomizaciónaccionarial características de estassociedades y la conveniencia de no

restringir excesivamente el derechode impugnación.

La reforma establece además laposibilidad de reducción estatutariade estos umbrales para ampliar asíel derecho de impugnación (art.206.1.II LSC), aunque no esprevisible que esta facultad seausada con frecuencia.

Existe también una excepción a lanecesidad de una participaciónmínima en relación con los acuerdoscontrarios al orden público (art. 206.2LSC), para cuya impugnación estarálegitimado cualquier socio, aunquehubiera adquirido la condicióndespués de la adopción del acuerdo,así como los administradores y losterceros (sin mención alguna a lanecesidad de un interés legítimo).

(b) Consejo de administraciónEn relación con los acuerdos delconsejo, el artículo 251.1 LSCreconoce como legitimados a losadministradores y a los socios querepresenten un 1 % del capital social,aunque este porcentaje se reduce —al igual que para la junta general— al0,1% en el caso de las sociedadescotizadas [art. 495.2.b) LSC].

4. La remuneración de losadministradores


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Antecedentes y objetivos dela reformaCon anterioridad a la Ley de Reforma dela LSC, la regulación de la remuneraciónde los administradores era parcial ylimitada, consistiendo en un régimengeneral que aplicaba por igual a todas lassociedades de capital –cotizadas o no– yque no abordaba la distinta naturaleza delas partidas retributivas que suelenatribuirse a los consejeros ejecutivos.

No existía, pues, un régimen legaldiferenciado que regulara como tal laremuneración de los administradores delas sociedades cotizadas, al margen deciertos intentos de implantar medidasque aportaran mayor transparencia a lossistemas de retribución, comodeterminadas recomendaciones delCódigo Unificado (recomendaciones 33ªa 36ª) o la obligación de elaborar uninforme anual sobre remuneraciones delos consejeros, que imponía la Ley delMercado de Valores y que ahora regula elnuevo artículo 541 LSC. Tampoco seprestaba especial atención por ellegislador a las distintas remuneraciones

que frecuentemente perciben losadministradores por el ejercicio defunciones ejecutivas, lo que dio lugar–pese a algunos tímidos intentos dereacción de los tribunales– al desarrollode prácticas de retribución ajenas a loscorrespondientes cauces societarios.

El objetivo principal perseguido en esteámbito por la Ley de Reforma de la LSCes el de garantizar la capacidad decontrol de los accionistas sobre lasremuneraciones de los administradores,aunque dentro siempre del respeto a lacapacidad de gestión y de organizaciónde las sociedades, a la vez quegarantizar la suficiente transparencia dedichas retribuciones. Másespecíficamente, la reforma trata deasegurar que los sistemas deremuneración se adecúen al mercado enque opera la sociedad y a su situacióneconómica en cada momento, procuraestablecer un procedimiento queprevenga el eventual conflicto deintereses de alguno de los participantesen la adopción de las correspondientesdecisiones en materia de retribuciones y,en relación con los consejeros ejecutivos,

aborda su remuneración con unpropósito unitario y globalizador.

En consecuencia, la nueva normativa,además de concretar y mejorar laregulación que existía hasta ahora,concede ciertas competenciasadicionales a la junta general en esteámbito y establece la proporcionalidad yla razonabilidad como principios quehan de regir el sistema de remuneraciónde los administradores. Además, secrea un régimen más específico ydetallado en relación con laremuneración de los consejeros de lassociedades cotizadas y se regula elrégimen retributivo de los consejerosque desempeñen funciones ejecutivas.

Se trata de una de las cuestiones quemayor atención han merecido en la Leyde Reforma de la LSC, comoconsecuencia de la relevancia que haadquirido en los últimos años la cuestiónde la retribución de los administradoresen el debate sobre el gobiernocorporativo de las sociedades cotizadas.

Cuestiones clave:

n Mayor transparencia y control de la remuneración de los administradores reforzando el papelde la junta general.

n La junta general deberá aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto delos administradores por su condición de tal.

n Los consejeros que realicen funciones ejecutivas deben celebrar un contrato con la sociedadque recoja de forma exhaustiva el sistema de remuneración por tales funciones, que deberáaprobarse por mayoría reforzada del consejo sin la intervención del consejero afectado.

n Las sociedades cotizadas deben aprobar una política de remuneraciones de los consejeros,que debe comprender la remuneración de los consejeros por su condición de tal y por eldesempeño de funciones ejecutivas, que debe ser necesariamente aprobada por la juntageneral de accionistas por un plazo de tres años.



Régimen general de laremuneración delos administradoresLa Ley de Reforma de la LSC hamodificado por un lado el régimengeneral de la remuneración de losadministradores, que resulta deaplicación a todas las sociedades decapital, sean o no cotizadas. Se haneliminado la mayoría de las diferencias derégimen que existían hasta ahora entrelas sociedades anónimas y limitadas, quecarecían por regla de cualquierjustificación objetiva y que respondíansimplemente a la distinta procedenciahistórica de sus respectivasleyes reguladoras.

De esta forma, el cargo deadministración en las sociedades decapital sigue siendo gratuito a menos quelos estatutos sociales establezcan locontrario, en cuyo caso habrán dedeterminar el sistema de remuneración(art.217.1 LSC). Se incluyen, a títulomeramente enunciativo, algunos de estosposibles sistemas retributivos que habránde determinarse en los estatutos, comosería el caso de (i) una asignación fija, (ii)dietas de asistencia, (iii) participación enbeneficios (que deberá estar fijada enestatutos o por la junta general dentrodel límite máximo previsto en losestatutos: art.218 LSC), (iv) retribuciónvariable con indicadores o parámetrosgenerales de referencia, (v) remuneraciónen acciones o vinculada a su evolución(que regula con mayor detalle el art.219LSC), (vi) indemnizaciones por cese(siempre y cuando el cese no estuviesemotivado por el incumplimiento de lasfunciones de administrador) y (vii) lossistemas de ahorro o previsión que seconsideren oportunos (art.217.2 LSC).

A diferencia del régimen anterior, en elque faltaba cualquier previsión respectode la sociedad anónima sobre el órganocompetente para fijar las retribuciones delos administradores y sobre la capacidad

de decisión reservada a los accionistas,se exige ahora que la junta generalapruebe el importe máximo de laremuneración anual del conjunto de losadministradores, importe máximo quepermanecerá vigente en tanto no seamodificado por la junta (art.217.3 LSC).La remuneración que debe aprobar lajunta es en todo caso la quecorresponda a los administradores “en sucondición de tales”, que en el caso delos consejeros que desarrollen funcionesejecutivas deberá completarse –segúnveremos– con los conceptos retributivosque puedan recogerse en el contrato quenecesariamente habrán de suscribir conla sociedad (art.249, apdos.3 y 4, LSC).

Además, la junta general también escompetente para establecer ladistribución de la remuneración entre losdistintos administradores; pero en casode no hacerlo, dicha función correspondepor defecto a los propios administradoreso al consejo de administración, quedeberá tomar en consideración lasfunciones y responsabilidades atribuidasa cada consejero (art.217.3 LSC).

Como principio general, se requiere quela fijación de la remuneración guarde unaproporción razonable con la importanciade la sociedad, la situación económicaque tuviera en cada momento y losestándares de mercado de empresascomparables; además, se precisa que elsistema de remuneración deberá estarorientado a promover la rentabilidad ysostenibilidad a largo plazo de lasociedad e incorporar las cautelasnecesarias para evitar la asunciónexcesiva de riesgos y la recompensa deresultados desfavorables (art.217.4 LSC).Se trata en todo caso de un conjunto decriterios indeterminados de inciertocontenido jurídico, que en los casos másextremos podrían servir para impugnar ocombatir remuneraciones que noguarden una debida proporción con lasituación económica de la sociedad ocon la propia participación en beneficios

que haya podido corresponder alos socios.

La remuneración de losconsejeros ejecutivosLa fijación de la retribución de losconsejeros que desempeñen funcionesejecutivas, distinta de la que puedanpercibir por su condición deadministradores, corresponde porprincipio al consejo de administración.Pero dada la trascendencia de estaremuneración y los posibles conflictos deinterés a los que puede dar lugar, la Leyde Reforma de la LSC ha previsto unaregulación específica con un conjunto decautelas, como la exigencia de mayoríasreforzadas, la abstención de losconsejeros afectados y la previsión, en elcaso de las sociedades cotizadas, deque el consejo se circunscribanecesariamente en su actuación a lasdecisiones previamente adoptadas por lajunta general.

En este sentido, cuando un miembro delconsejo de administración sea nombradoconsejero delegado o se le atribuyanfunciones ejecutivas en virtud decualquier título (contrato de alta dirección,relación mercantil, etc.), se requiere quese celebre un contrato entre el consejeroy la sociedad (art.249.3 LSC). Estecontrato, que habrá de ser aprobado porel consejo de administración con el votofavorable de las dos terceras partes desus miembros y con la abstención delconsejero afectado, deberá detallar todoslos conceptos por los que el consejeroejecutivo pueda obtener una retribuciónpor el desempeño de funcionesejecutivas, incluyendo, en su caso, laeventual indemnización por ceseanticipado en dichas funciones y lascantidades a abonar por la sociedad enconcepto de primas de seguro o decontribución a sistemas de ahorro. Dadala finalidad de este contrato, el consejerono podrá percibir ninguna retribución porel desempeño de funciones ejecutivas


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cuyas cantidades o conceptos no esténprevistos en el mismo (art.249.4 LSC).

Como ya ha sido indicado, estasretribuciones por el ejercicio de funcionesejecutivas son distintas o añadidas a lasremuneraciones que correspondan a “losadministradores en su condición detales”, cuyo importe máximo debe seraprobado por la junta general (art.217.3LSC). De esta forma, el legislador haquerido mantener cierta autonomía delórgano de administración para establecerla retribución de las funciones ejecutivas,dejando fuera de esta decisión directa alos socios. En todo caso, la retribuciónde los consejeros ejecutivos habrá deregirse igualmente por los principios deproporcionalidad y razonabilidad y, en elcaso de las sociedades cotizadas,deberá ser conforme –como veremos–con la política de retribuciones aprobadapor la junta general.

El régimen específico de lassociedades cotizadasComo anticipamos, la Ley de Reforma dela LSC ha establecido una regulaciónespecífica adicional en relación con laremuneración de los administradores delas sociedades cotizadas.

Así, por contraposición al régimengeneral de las sociedades mercantiles, enel caso de las sociedades cotizadas seestablece la presunción de que el cargoserá necesariamente retribuido, salvodisposición contraria de los estatutos(art.529 sexdecies LSC). Esta regla sejustifica sin duda por la especialresponsabilidad y dedicación exigible alos consejeros de las sociedadescotizadas, pero también por la propiarealidad práctica de estas sociedades.

De ello no cabe inferir, sin embargo, quela retribución de los administradores delas sociedades cotizadas no tenga queser objeto de la oportuna previsiónestatutaria. La política de remuneraciones

de los consejeros que debe aprobar lajunta general –como veremos– debeajustarse en todo caso al “sistema deremuneración previsto estatutariamente”(arts.529 septdecies, apdo.1, y 529novodecies, apdo.1, de la LSC), lo queparece confirmar que, más allá de lapresunción del carácter retribuido delcargo, el concepto o conceptosretributivos a percibir por losadministradores tendrán que venirdeterminados en los estatutos sociales.

En particular, la retribuciónde los consejeros porsu condición de tal yla retribución por eldesempeño defunciones ejecutivasEl consejo de administración deberáaprobar una política de remuneracionesde los consejeros, a propuesta de lacomisión de nombramientos yretribuciones en relación con laremuneración de los consejerosejecutivos [art.529 quindecies, apdo.3.g)LSC], que habrá de someterse, a su vez,a aprobación de la junta general deaccionistas. Dicha política contendrá, almenos, la remuneración anual asatisfacer al conjunto de los consejerospor su condición de tales y el sistema deremuneración de los consejeros quedesempeñen funciones ejecutivas.

En relación con la retribución que puedacorresponder a los consejeros por sucondición de tal, la política deremuneraciones deberá ajustarse alsistema estatutariamente previsto ydeberá incluir necesariamente el importemáximo a satisfacer al conjunto de losconsejeros por tal concepto (art.529septdecies, apdo.1, LSC). Ladeterminación de la remuneraciónindividual de cada consejerocorresponderá al consejo deadministración (por contraposición a laregla general del art.217.3 LSC), que

habrá de tener en cuenta a tal efecto lasfunciones y responsabilidades atribuidasa cada consejero, la pertenencia acomisiones del consejo y las demáscircunstancias objetivas que considererelevantes (art.529 septdecies,apdo.2, LSC).

En lo que hace a la remuneración de losconsejeros por el desempeño defunciones ejecutivas, debe recogerse –lohemos visto– en un contrato entre éstosy la sociedad que habrá de ajustarse a lapolítica de remuneraciones de losconsejeros. Esta política necesariamentedeberá contemplar (i) la cuantía de laretribución anual fija y su variación en elperiodo al que la política se refiera, (ii) losdistintos parámetros para la fijación delos componentes variables, (iii) lostérminos y condiciones principales de suscontratos comprendiendo, en particular,su duración, indemnizaciones por ceseanticipado o terminación de la relacióncontractual y (iv) pactos de exclusividad,no concurrencia post–contractual y opermanencia o fidelización (art.529octodecies, apdo.1, LSC). La fijación dela retribución de los consejeros ejecutivosy los términos y condiciones de suscontratos con la sociedad correspondeen todo caso al consejo deadministración (art.529 octodecies,apdo.2, LSC).

La necesaria aprobación dela política deremuneraciones por lajunta general Una de las principales novedades de laLey de Reforma de la LSC en materia deretribución de los consejeros de lassociedades cotizadas consiste en laatribución de facultades decisorias a lajunta general de accionistas, que vanmás allá de la aprobación con carácterconsultivo del informe anual sobreremuneraciones de los consejeros. Se haconsiderado necesario para el buen



gobierno de las sociedades cotizadasque la junta general tenga una capacidadefectiva de decisión en relación con laretribución de los consejeros, incluyendolos distintos componentes retributivoscontemplados así como los parámetros ylos términos para su fijación.

En este sentido, la política deremuneraciones de los consejeros de lasociedad, que debe ajustarse en lo quecorresponda al sistema de remuneraciónestatutariamente previsto, habrá desometerse también a la aprobación de lajunta general de accionistas como puntoseparado del orden del día, a propuestadel consejo de administración y previoinforme de la comisión denombramientos y retribuciones (art.529novodecies, apdos.1 y 2, LSC).

La política de remuneraciones de losconsejeros mantendrá su vigenciadurante los tres ejercicios siguientes aaquel en que haya sido aprobada por lajunta general de accionistas, de tal formaque cualquier modificación o sustituciónde la misma durante dicho plazorequerirá una nueva aprobación de lajunta general (art.529 novodecies,apdo.3, LSC). No obstante, si el informeanual sobre remuneraciones de losconsejeros fuera rechazado en la

votación consultiva de la junta generalordinaria, la política de remuneracionesaplicable para el ejercicio siguientedeberá ser revisada y sometida a laaprobación de la siguiente junta generalcon carácter previo a su aplicación, pormucho que no haya transcurrido elcorrespondiente plazo de tres años(art.529 novodecies, apdo.4, LSC).

Aunque el principio general es que losconsejeros no pueden percibir ningunaremuneración que no sea acorde con lapolítica de remuneraciones que estévigente en cada momento, pareceaceptarse no obstante la posibilidad deque la junta general apruebeexpresamente otras remuneraciones concarácter especial (art.529 novodecies,apdo.5, LSC).

El régimen transitorio enmateria de aprobaciónde la políticasobre remuneracionesDada la novedad de la exigencia deaprobación de la política deremuneraciones por la junta general, ycon el fin de coordinarla con el régimenpreexistente sobre formulación delinforme anual sobre remuneraciones de

los consejeros y sujeción de éste avotación consultiva de la junta (recogidoahora en el art.541 LSC), la Ley deReforma de la LSC se ha cuidado deestablecer en su disposición transitoria(apdo.2) un específico régimen transitoriopara esta nueva disciplina, con el fin deevitar posibles situaciones disruptivas.En concreto,

(a) si la primera junta general ordinaria deaccionistas que se celebre a partir del1 de enero de 2015 aprueba concarácter consultivo el informe anualsobre remuneraciones de losconsejeros, se entenderá que lapolítica sobre remuneraciones de lasociedad contenida en el mismo haresultado igualmente aprobada aefectos del nuevo régimen del artículo529 novodecies LSC, que será deaplicación desde ese momento; y

(b) si por el contrario la junta generalordinaria no aprueba consultivamenteel referido informe, la política sobreremuneraciones de los consejerosdeberá someterse a la aprobaciónvinculante de la junta general deaccionistas no más tarde del términodel ejercicio siguiente, con efectos apartir del ejercicio posterior.

5. Los deberes de conducta de losadministradores. Deber dediligencia y deber de lealtad



Deberes de conducta ysignificado general dela reformaEl cargo de administrador comporta lasujeción de quien lo ocupa a un conjuntode “deberes”. Éstos delimitan las pautaso criterios de actuación que han decumplir los administradores en eldesempeño de sus funciones y sirven, encaso de incumplimiento, parafundamentar sus eventualesresponsabilidades. Son deberes deactuación o de conducta, conocidos amenudo bajo el término anglosajón dedeberes “fiduciarios”, que se reducen ados deberes básicos: el deber dediligencia o de cuidado (o duty of care) yel deber de lealtad o de fidelidad (el dutyof loyalty).

La anterior regulación de los deberes deconducta procedía de la Ley de 17 dejulio de 2003 sobre transparencia de lassociedades anónimas cotizadas, que asu vez vino a dar cumplimiento a lasrecomendaciones del conocido como

“Informe Aldama” de 20031. La actualreforma de la LSC, que ha recogido a suvez numerosas previsiones de laPropuesta de Código Mercantil de juniode 2013, se limita en esencia aperfeccionar la disciplina existente, por lavía básicamente de precisar el contenidodel deber de diligencia y de reformular elcontenido general del deber de lealtad ysus principales manifestaciones.

Esta regulación resulta de aplicación atodas las sociedades mercantiles y nosólo a las cotizadas, que tampoco hanmerecido ninguna previsión específica enesta materia. Aun así, la reforma haestado claramente presidida e inspiradapor la singularidad de estas últimas. Losdeberes de conducta de losadministradores son una pieza esencialde cualquier sistema de gobiernocorporativo. La función normativa deestos deberes es la de alinear losintereses de los administradores y los delos accionistas, tanto a efectos de lacreación de valor como de su reparto, yesta es también la finalidad básica que

anima al movimiento de gobiernocorporativo. Además, la existencia de unsistema efectivo de responsabilidad delos administradores, que permitaidentificar y sancionar la infracción poréstos de sus deberes de conducta,constituye también un elemento esencialde generación de confianza en losmercados de valores.

El distinto tratamiento dela negligencia y dela deslealtadAunque ambos deberes contribuyen adelimitar el estatuto del administrador, lareforma responde al propósito básico dedispensarles un tratamiento diferenciadodesde la perspectiva de las consecuenciasasociadas a su incumplimiento.

En esencia, el principio inspirador de lareforma es que el ordenamiento debe serbenigno y tolerante con las infraccionesdel deber de diligencia, o con lo que seríael problema de la negligencia (y de ahí laregla –que veremos– de la protección de

Cuestiones clave:

n Se consagra la conocida como business judgement rule o “protección de la discrecionalidadempresarial”, que impide que los jueces puedan revisar las decisiones estratégicas y denegocio de los administradores

n Se diferencia el régimen de responsabilidad de los administradores en atención a lasfunciones efectivamente desarrolladas

n Se reformulan las principales manifestaciones del deber de lealtad y se añaden otras, como laobligación de los administradores de actuar en todo caso con independencia de criterio y sinaceptar instrucciones o vinculaciones de terceros

n Dentro del deber de lealtad se distinguen las obligaciones básicas o sustantivas, queconfiguran prohibiciones absolutas, y determinadas obligaciones instrumentales referidas asupuestos de conflicto de interés, que por el contrario pueden ser objeto de dispensa

1 Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, de 8 de enero de 2003


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la discrecionalidad empresarial), peroestricto y severo con las infracciones deldeber de lealtad, que se condensan enlas conductas desleales (lo que explica–como se analiza en el capítulo relativo ala responsabilidad de losadministradores– el posible ejerciciodirecto por la minoría de la acción socialde responsabilidad por esta clasede infracciones).

Las razones tienen que ver sobre todocon la distinta gravedad objetiva que seatribuye a ambas conductas y, en elorden práctico, con la mayor o menorprobabilidad de su realización. Lasinfracciones del deber de diligencia nosólo no reportan ningún beneficio a quienlas comete, sino que en general son másvisibles y pueden ser conocidas ysancionadas por los socios y por elmercado. La consecuencia, pues, es quelos administradores carecen por principiode incentivos para realizarlas. Lasconductas desleales, por el contrario,reportan a los administradores unbeneficio o ganancia personal, aunquesea a costa de los accionistas, por lo quesu puesta en práctica resulta másprobable o previsible. Y por su propianaturaleza tienden a enmascararse bajotransacciones corrientes y formalmentecorrectas, lo que dificulta también suidentificación y persecución.

La modulación del deber dediligencia según lanaturaleza del cargo y lasfunciones desempeñadasEl deber de diligencia o de cuidado secondensa en la necesidad de que losadministradores actúen “con la diligenciade un ordenado empresario” (art.225.1LSC). Este estándar jurídico alude al nivelde dedicación, de competencia, deprevisión y de conocimientos querequiere la gestión de cualquier empresa.

Es un modelo equivalente al del“empresario razonable” empleado poralgunos instrumentos internacionales,que debe valorarse en función deltamaño de la empresa, del sector en queopera y de la actividad desarrollada. Eldeber de diligencia se relaciona con lacreación o maximización de valor, por lacondición de los administradores comogestores de un patrimonio ajeno.

La reforma ha venido a modular el debergeneral de diligencia de losadministradores, al ponerlo en relacióncon “la naturaleza del cargo y lasfunciones atribuidas a cada uno de ellos”(art.225.1 LSC). Aunque el consejo deadministración tenga carácter colegiado ytodos sus integrantes respondan porregla de forma solidaria (art.237 LSC, queno ha sido modificado), se atiende así ala diferenciación o especialización defunciones que en la práctica escaracterística de las formas máscomplejas de administración, como en elcaso de las sociedades cotizadas. Elnivel de competencia y de dedicación –ladiligencia requerida– no puede ser elmismo para un consejero ejecutivo, alque se confía la dirección efectiva de laempresa, que para un consejero externo,cuyas funciones se desenvuelven sobretodo en el plano del control y de lasupervisión. El cometido de cadaadministrador, y por extensión laconducta exigible, puede verse tambiéncondicionado por las comisiones delconsejo en que participe o las funcionesque se le encomienden y por laconsiguiente división del trabajo dentrodel órgano.

Todos los administradores quedansometidos a un deber de diligencia. Peroeste no es único y uniforme para todos,sino que debe delimitarse por relación alas funciones efectivamentedesempeñadas por cada uno.

Deber de diligencia yprotección de ladiscrecionalidad empresarialLa reforma más relevante en materia dediligencia tiene que ver con laconsagración expresa en nuestroDerecho de la teoría procedente delDerecho anglosajón, y en particular delestadounidense, conocida comobusiness judgement rule, que la LSC harebautizado como “protección de ladiscrecionalidad empresarial” (art.226).

Esta regla es de aplicación a los actos degestión de la sociedad. Se entienden portales las decisiones estratégicas y denegocio, cuya adopción está presididapor criterios de discrecionalidad técnica ya través de las cuales se canaliza lainnovación y asunción de riesgos que espropia de la actividad empresarial (unaadquisición o inversión, el lanzamiento deun nuevo producto o servicio, etc.).Siempre que se cumplan determinadospresupuestos, estas decisiones sepresumen congruentes con el estándardel ordenado empresario. Por tanto,aunque con el tiempo se revelen comoerróneas y hasta ruinosas para lasociedad, no pueden considerarse comonegligentes ni, en consecuencia,fundamentar responsabilidad jurídicaalguna de los administradores. Seconsagra así un espacio de inmunidadjudicial en relación con estos actos,fundamentado en la suposición de queen estos casos los administradoresactúan de buena fe y en la creencia dehacerlo en el mejor interés dela sociedad.

Esta regla de protección de ladiscrecionalidad empresarial viene aformalizar un principio bosquejado ya porla jurisprudencia, que ha negado que “elexamen del acierto intrínseco [de lasdecisiones empresariales] en susaspectos económicos pueda ser



fiscalizado por los tribunales” (STS de 17de enero de 2012). Su fundamento seencuentra en consideraciones de distintoorden. Se quiere evitar que un régimensevero de responsabilidad pornegligencia opere como un freno uobstáculo a la asunción de riesgos quees propia de cualquier actividadempresarial. Esta circunstancia se verealzada considerando las dificultadesque suelen existir para discernir al cabodel tiempo si los hipotéticos perjuicioseconómicos derivados de una decisiónempresarial deben atribuirse al meroriesgo o a una actuación negligente. Yello debe ponerse en relación con lospeligros asociados al enjuiciamiento deestas decisiones, por la inexistencia deunas reglas técnicas (lex artis) quepermita evaluarlas de forma objetiva, lahabitual falta de capacitación técnica delos jueces y el flagrante riesgo de que surevisión incurra en “sesgo retrospectivo”,asociando la causación de pérdidaseconómicas al carácter negligente de ladecisión que las motivó.

La aplicación de esta regla, con todo, secondiciona al cumplimiento de distintospresupuestos, que formula el artículo226.1 LSC:

n el administrador debe haber actuadocon información suficiente, en elsentido de tratarse de una decisióntomada con elementos de juicioadecuados y suficientementemeditada y razonada; de hecho, laobtención de la información necesariapara el correcto desempeño de lafunción de administrador no sólo esun derecho de éste, sino también–como precisa el nuevo art.225LSC– un auténtico deber;

n el administrador debe actuar en elmarco de un procedimiento dedecisión adecuado, esto es, deconformidad con las reglassocietarias que regulen el proceso detoma de decisiones; y

n el administrador debe actuar debuena fe y sin interés personal, lo queexcluye las decisiones en las quetenga un interés directo o indirecto asícomo las que afecten –según precisael art.226.2 LSC– a otrosadministradores o personasvinculadas; en estos casos en que seve comprometida la imparcialidad deladministrador, su actuación habrá deenjuiciarse según los parámetros, nodel deber de diligencia, sino del deberde lealtad, que son más estrictosy rigurosos.

Del incumplimiento de estospresupuestos no se deriva sin más, entodo caso, la responsabilidad deladministrador. Simplemente,desaparecerá la inmunidad judicial queprotege a los actos de gestión, por loque el juez recuperará la plenitud de susfacultades para enjuiciar el fondo de ladecisión que generó el daño económicoa la sociedad.

La reformulación del deberde lealtad y susdistintas manifestacionesEl otro deber de conducta que configurael contenido del cargo de administradores el deber de lealtad o de diligencia, quese condensaba hasta ahora en elestándar del “representante leal”. Peroeste modelo de conducta se hareformulado con la reforma de la LSC,que exige ahora que los administradoresactúen “con la lealtad de un fielrepresentante, obrando de buena fe y enel mejor interés de la sociedad” (art.227).Fiel representante, o representante leal,es el que orienta toda su actuación apromover y defender los intereses de laspersonas a las que representa y el queantepone estos intereses por encima delos suyos propios, en particular cuandounos y otros entran en conflicto. Asícomo el deber de diligencia se centra enla creación de valor, el deber de lealtad

se ocupa del reparto o distribución delvalor, evitando que los administradorespuedan ejercitar sus funciones con ánimode beneficiarse personalmente enperjuicio de los accionistas.

La reforma ha procedido esencialmente auna nueva concreción y sistematizaciónde las distintas manifestaciones del deberde lealtad, añadiendo al tiempo algunaadicional respecto de las ya existentes.En concreto, se distinguen (i) distintasobligaciones “básicas” o sustantivasderivadas de este deber (art.228), queconfiguran verdaderas prohibicionesabsolutas e incondicionales, y (ii) unconjunto de obligaciones instrumentales,referidas al “deber de evitar situacionesde conflicto de interés” (art.229), que porel contrario encierran prohibicionesrelativas que como tales pueden serobjeto de dispensa “en casossingulares” (art.230.2).

Entre las obligaciones sustantivas seincluyen algunas que ya preveía la LSC,como el deber de secreto [art.228.b)] o eldeber de abstenerse en la deliberación yvotación de los acuerdos o decisiones enlos que tenga un conflicto de interésdirecto o indirecto [art.228.c)]. Pero sehan añadido otras obligaciones, como (i)el deber general de no ejercitar lasfacultades “con fines distintos deaquellos para los que le han sidoconcedidos” [art.228.a)], lo que englobacualquier supuesto de abuso defacultades o –por emplear un términopropio del Derecho público– dedesviación de poder, o (ii) la obligación deactuar en todo momento “bajo elprincipio de responsabilidad personal conlibertad de criterio o juicio eindependencia respecto de instruccionesy vinculaciones de terceros” [art.228.d)],que es una regla de especial relieve en elcaso de los consejeros dominicales y engeneral de aquellos que presentencualquier vinculación con un accionista ocon un tercero.


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El deber de evitarsituaciones de conflicto deinterés y régimende dispensaAdemás de las obligaciones básicas queconfiguran el núcleo inderogable deldeber de lealtad, éste impone otra seriede obligaciones instrumentales que sederivan del deber genérico de losadministradores de no colocarse ensituaciones en las que sus interesespuedan entrar en colisión con el interésde la sociedad [art.228.e) LSC].

Entre estas obligaciones instrumentalesse encuentran también algunas que yarecogía la anterior regulación, que entodo caso han sido objeto de algunasmejoras técnicas. Este es el caso enparticular (i) de la prohibición de utilizar elnombre de la sociedad y de invocar lacondición de administrador [art.229.2.b)],

aunque sólo –como precisa ahora laLSC– cuando sea para beneficiarseindebidamente en la realización deoperaciones privadas; (ii) de la prohibiciónde aprovecharse de las oportunidades denegocio de la sociedad [art.229.2.d)]; (iii)de la prohibición de desarrollar porcuenta propia o ajena actividades encompetencia con la sociedad[art.229.2.f)], y (iv) de la obligación decomunicar al consejo de administración–o en su caso a la junta– cualquiersituación de conflicto directo o indirectocon el interés de la sociedad (art.229.3).Pero también en este ámbito se hanincorporado nuevas obligaciones, como(i) la de realizar –con determinadasexcepciones– transacciones con lasociedad [art.229.2.a)]; (ii) la de usar losactivos sociales con fines privados[art.229.2.c)] o, (iii) la de obtener ventajaso remuneraciones de terceros asociadasal desempeño del cargo [art.229.2.e)].

Dado su carácter instrumental yaccesorio, estas obligaciones –adiferencia de las obligaciones “básicas”formuladas por el artículo 228 LSC–pueden ser objeto de dispensa, aunquenunca con carácter general y sólo para“casos singulares” (art.230 LSC). La juntageneral en unos casos, y en otros elórgano de administración (aunque eneste caso sólo cuando se garantice laindependencia de los miembros queconceden la dispensa), pueden por tantoautorizar al administrador a realizar laoperación en la que se produce elconflicto de interés. Sería el caso –a títulode ejemplo– de la autorización para usarlos activos sociales, aprovechar unaoportunidad de negocio o para realizaruna transacción con la sociedad.

6. El régimen de responsabilidad delos administradores


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Objetivos de la reformaLa Ley de Reforma de la LSC haaportado modificaciones al régimen deresponsabilidad de los administradores,siguiendo el ejemplo de otrosordenamientos de nuestro entorno, conel fin de acomodarlo al reforzamiento delos deberes de conducta de losadministradores, particularmente deldeber de lealtad o fidelidad, y de facilitarel ejercicio de las correspondientesacciones de responsabilidad.

Como señala el Estudio de la Comisiónde Expertos, la actualización y refuerzode los deberes de los administradores ysu régimen de responsabilidad son unavieja asignatura pendiente, pese a formarparte del núcleo central del gobiernocorporativo. De hecho, el CódigoUnificado recomendó al Gobierno, ya enel año 2006, reformar el régimen deresponsabilidad de los administradores alobjeto de hacerlo más severo y eficaz, acuyo efecto propuso reconocer “lalegitimación directa de los accionistaspara el ejercicio de la acción deresponsabilidad por deslealtad”, entreotras medidas.

Sin embargo, la LSC, al ser un textorefundido sin capacidad de innovar elordenamiento, no reformó el régimen delos deberes y responsabilidad de losadministradores sociales, salvo pordeterminadas modificaciones formales.De ahí la necesidad acuciante deacometer la reforma en el contexto deuna revisión general de las reglas degobierno corporativo como la queencarna la Ley de Reforma de la LSC.

Ámbito objetivo del régimende responsabilidad Los presupuestos materiales de laresponsabilidad de los administradoresson, como es sabido: (i) la causación deun daño al patrimonio de la sociedad o,en el caso de la acción individual, de losaccionistas o terceros; (ii) la existencia deuna acción u omisión ilícita o antijurídicapor parte del administrador, y (iii) lanecesaria existencia de un nexo causalentre dicha acción u omisión y el dañocausado (art.236.1 LSC) que, en caso deconcurrir, obligarían al administrador aresponder frente a la sociedad, los sociosy los terceros, según el caso.

En concreto, la responsabilidad de losadministradores se desencadena enaquellos supuestos en los que causen undaño por actos u omisiones (i) contrariosa cualquier disposición legal en vigor(falta de convocatoria de junta en plazo,ausencia de formulación de cuentas,etc.); (ii) contrarios a los estatutossociales, o (iii) realizados incumpliendo losdeberes inherentes al desempeño de sucargo. Sería este el caso en particular delos actos u omisiones que contravenganel deber de diligencia o cuidado (con laespecialidad del nuevo artículo 226 LSCsobre “protección de la discrecionalidadempresarial”, que garantiza la falta deresponsabilidad por las decisiones demera gestión que acaben resultandodañosas) o de los que sean contrarios aldeber de lealtad o de fidelidad, enaquellos casos en que el administradorejercite sus funciones en beneficio propioy en perjuicio de los intereses de losaccionistas. La reforma –como ha sidoanalizado en el capítulo anterior– sejustifica por el propósito de ser benignacon los actos de negligencia, pero deendurecer al mismo tiempo el régimen deresponsabilidad de los administradoresen relación con los actos de deslealtad.

Cuestiones clave:

n Presunción de culpabilidad del administrador cuando el acto u omisión en cuestión seacontrario a la ley o a los estatutos sociales.

n Extensión del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho, incluyendo tanto alos administradores sin título o con título extinguido como a los administradores ocultos, y alrepresentante persona física del administrador persona jurídica.

n Flexibilización del régimen de ejercicio de la acción social de responsabilidad, mediante lareducción al 3% del capital requerido en las sociedades cotizadas para la legitimación de laminoría y la posibilidad de ejercicio directo, sin necesidad de junta previa, en caso deinfracción del deber de lealtad.

n Previsión de un plazo de prescripción para ejercitar las acciones de responsabilidad, social eindividual, de cuatro años a contar desde el día en que hubieran podido ejercitarse.



La única modificación que se haintroducido respecto a los presupuestosmateriales de la responsabilidad se refierea la culpabilidad del administrador. Tras lareforma, el artículo 236.1 LSC precisaexpresamente que deberá haberintervenido “dolo o culpa”. Pero estaprecisión no hace más que reflejar lainterpretación que venía dándose alrégimen de responsabilidad de losadministradores por parte de lostribunales. En este sentido, se entendíaya que el acto ilícito o antijurídicoimputable al administrador debía serculpable, lo cual implicaría la aplicaciónde las reglas generales del Derechocomún en materia de responsabilidadcivil (con exclusión de supuestos como lafuerza mayor o el caso fortuito) y admitiríatambién cualquier modalidad de culpa (invigilando, in eligendo, in instruendo, etc.)como fuente de responsabilidad.

Sí que resulta novedosa, por el contrario,la presunción de culpabilidad deladministrador, salvo prueba en contrario,cuando el acto sea contrario a la ley o alos estatutos sociales. Esta regla, quecomporta una inversión de la carga de laprueba (el demandante deberá probarsólo la existencia del acto u omisióncontrario a las reglas legales oestatutarias, y el administrador que elincumplimiento no fue culpable), sejustifica sin duda porque elincumplimiento de la ley o de losestatutos revela por principio unaactuación irregular y negligente.

Cabe plantearse también la tradicionalequiparación a la culpa de la negligenciagrave. Esta última formó partehistóricamente del precepto objeto deestudio, mediante la fórmula “malicia,negligencia grave y abuso de facultades”prevista en la Ley de SociedadesAnónimas de 1951, por lo que deberáconsiderarse incluida pese a no haberseexplicitado en la nueva redacción delartículo 236.1 LSC.

Por otra parte, no sufre cambios laausencia de eficacia exoneratoria de laintervención de la junta general enrelación con la responsabilidad de losadministradores, al seguir estableciendola ley que en ningún caso eximirá deresponsabilidad la circunstancia de que elacto o acuerdo lesivo haya sidoadoptado, autorizado o ratificado por lajunta general (art. 236.2 LSC).

Extensión subjetiva de laresponsabilidadLa modificación más sustancial delrégimen de responsabilidad de losadministradores se refiere a la ampliaciónde su ámbito o extensión subjetiva.

Aunque la LSC –tras las modificacionesintroducidas por la Ley 26/2003, de 17de julio, sobre transparencia de lassociedades cotizadas– ya extendía laresponsabilidad a los administradores dehecho, la Ley de Reforma de la LSC havenido a precisar que dicha figuracomprende tanto (i) a los administradoresde hecho propiamente dichos,entendiendo por tales los que ocupen elcargo sin título o con un título nulo oextinguido, o con otro título(administradores irregularmentedesignados, con cargo caducado, etc.),como (ii) a los administradores ocultos,entendiendo por tales aquellos bajocuyas instrucciones actúan losadministradores (art.236.3 LSC). Estasegunda modalidad, por su amplitud, esla que generalmente suscita mayoresincertidumbres prácticas, por su posibleaplicación en el contexto de los gruposde sociedades o incluso a entidadesacreedoras de empresas en dificultades.

Además, en aquellos casos en que elórgano de administración revista la formade consejo de administración y no existauna delegación permanente defacultades a favor de uno o variosconsejeros delegados, la responsabilidad

se extiende también a la persona,cualquiera que sea su denominación, quetenga atribuidas facultades de más altadirección de la sociedad, sin perjuicio delas acciones de la sociedad basadas ensu relación jurídica con ella(art.236.4 LSC).

Finalmente, la Ley de Reforma de la LSCse ha ocupado también de una cuestiónque había suscitado numerosas dudasen la práctica, como es la relativa alestatuto jurídico de la persona físicarepresentante del administrador personajurídica. A este respecto, se ha clarificadoque deberá reunir los requisitos legalesestablecidos para los administradores,estará sometida a los mismos deberesgenerales de cualquier administrador y,en caso de incumplimiento de estosdeberes o de realizar actos contrarios ala ley o los estatutos, responderásolidariamente con la persona jurídicaadministrador (art. 236.5 LSC).

La responsabilidad solidariade los administradoresNo se ve afectado por la reforma elcarácter solidario de la responsabilidadde los administradores (art.237 LSC),salvo por lo que se refiere alrepresentante persona física deladministrador persona jurídica, que–acabamos de verlo– responderásolidariamente con la persona jurídica(art. 236.5 LSC).

De esta forma, siguen siendo deaplicación las causas de exoneración dela responsabilidad de losadministradores, que no se extenderá aquienes puedan probar que nointervinieron en la adopción o ejecucióndel acuerdo o acto en cuestión y (i)desconocían su existencia, o (ii)conociéndola, hicieron todo lo posiblepara evitar el daño o, al menos, seopusieron expresamente al acuerdoo acto.


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Esta responsabilidad solidaria equivale aestablecer una presunción de culpa detodos los integrantes del órgano deadministración, en el sentido de queserán responsables todos salvo aquellosque acrediten la concurrencia de unacausa de exoneración. Supone unainversión de la carga de la prueba, aldescargar al demandante de lanecesidad de identificar a los concretosadministradores que deban ser tenidospor materialmente responsables del actou omisión ilícito. La responsabilidadsolidaria de los administradores, en todocaso, debe valorarse teniendo presenteque no todos tienen un mismo deber dediligencia, pues la concreción de ésteexige atender ahora –según precisa elnuevo art.225.1 LSC– a “la naturaleza delcargo y las funciones atribuidas a cadauno de ellos”. En consecuencia, todoslos administradores responden porprincipio de forma solidaria, pero notodos tienen por qué responder en virtudde un mismo título de imputación.

Acción social y acciónindividualLa reforma mantiene la tradicionaldicotomía de la acción social deresponsabilidad (art. 238 LSC) y de laacción individual de responsabilidad (art.241 LSC). Aunque los presupuestos de laresponsabilidad son los mismos para laacción social y para la acción individual,ambas persiguen objetivos distintos.

Mientras la acción social tiene comofinalidad indemnizar el patrimonio socialperjudicado por la actuación u omisióndel administrador, la acción individualbusca indemnizar a quienes hayanpadecido un perjuicio directo en supropio patrimonio por dicha acción uomisión. En un supuesto de acciónindividual de responsabilidad, pues, laindemnización corresponderá alperjudicado (que podrá ser un socio de lasociedad o un tercero) y no a la

sociedad, como ocurriría en una acciónsocial de responsabilidad (aun en el casode que ésta sea ejercitadasubsidiariamente por la minoría, en casode pasividad de la sociedad).

Legitimación para ejercitarla acción social deresponsabilidadConforme a lo comentado anteriormente,uno de los objetivos de la reforma haconsistido en endurecer el régimen deresponsabilidad de los administradores,con carácter general, pero másespecíficamente en relación con lasposibles infracciones del deber de lealtado fidelidad.

En este sentido, uno de los cambios mássignificativos reside en la legitimaciónpara entablar la acción social deresponsabilidad. Por un lado, la reformareduce el porcentaje de capital requeridopara solicitar la convocatoria de una juntageneral para decidir sobre el ejercicio dela acción social y, en caso de negativa opasividad de la sociedad, para entablardicha acción en defensa del interéssocial, que en el caso de las sociedadescotizadas pasa a ser del 3% del capital[art.495.2.a) LSC] frente al 5% exigidocon carácter general. Por otro lado, sepermite el ejercicio directo de la acciónsocial de responsabilidad por la referidaminoría, sin necesidad por tanto deplantear la cuestión en una junta previa,cuando la misma se fundamente en lainfracción del deber de lealtad, por el yareferido propósito de facilitar la sanción ypersecución de las conductas desleales(por contraposición a las meramentenegligentes, que por el contrario merecenun tratamiento más benevolente).

Además, con el fin también de incentivarel ejercicio de la acción social por lasminorías, se prevé que, en caso deestimación total o parcial de la demanda,la sociedad estará obligada a reembolsar

a la parte actora los gastos necesarios enque hubiera incurrido, salvo que éstahaya obtenido el reembolso completo dedichos gastos o que el ofrecimiento dereembolso de los gastos haya sidoincondicional (art.239.2 LSC).

La legitimación subsidiaria de losacreedores para entablar la acción socialse mantiene. La reforma no altera dichorégimen, que permite a los acreedoresejercitar la acción social deresponsabilidad contra losadministradores cuando ésta no hayasido ejercitada por la sociedad o sussocios, aunque sólo cuando el patrimoniosocial resulte insuficiente para lasatisfacción de sus créditos (art.240LSC). Se trata en todo caso de unahipótesis de escasa relevancia práctica,por la aplicación prevalente en estoscasos del correspondiente régimenconcursal sobre responsabilidad delos administradores.

Prescripción de lasacciones deresponsabilidadEn lo que se refiere a la prescripción delas acciones de responsabilidad, lareforma viene a aclarar algo que lajurisprudencia venía debatiendo desdehace muchos años.

Bajo el anterior marco normativo, y a faltade previsión expresa, la jurisprudenciaconsideraba que el plazo de prescripcióntanto de la acción social como de laacción individual era el previsto en elartículo 949 del Código de Comercio,aunque con ciertos matices. Este últimoprecepto prevé que el plazo deprescripción termina a los cuatro años acontar desde que el administrador encuestión cesara en el ejercicio de sucargo. Pero la jurisprudencia entendía,mayoritariamente, que el referido plazode cuatro años debería contarse desde elmomento en que se produce el daño en



cuestión o este es conocido y no desdela fecha de cese en el cargo.

La Ley de Reforma de la LSC, con lafinalidad de zanjar cualquier duda alrespecto, ha introducido un nuevoartículo 241 bis, regulando expresamenteel plazo de prescripción aplicable a laacción social y a la acción individual.Según esta norma, el plazo deprescripción de la acción deresponsabilidad contra losadministradores, sea social o individual,será de cuatro años “a contar desde eldía en que hubiera podido ejercitarse”.

7. Delegación de facultades por elconsejo y facultades indelegables



Nuevo régimen en materiade delegación de facultadesLa Ley de Reforma de la LSC haintroducido una importante modificaciónen relación con el régimen de delegaciónde las facultades atribuidas al consejo deadministración. La reforma responde a lanecesidad de reforzar el papel de esteórgano dentro del sistema de gobiernocorporativo, especialmente –aunque nosólo– en el caso de las sociedadescotizadas, regulando con mayor detalleuna cuestión de especial trascendenciapráctica que hasta ahora no habíamerecido del legislador más que unaatención parcial y limitada.

La reforma ha incidido en el régimen dela delegación de facultades en undoble sentido:

(i) imponiendo requisitos adicionalespara la aprobación de la delegaciónde facultades por todas lassociedades de capital (nuevo art.249LSC); y

(ii) limitando la facultad de delegación dedeterminadas funciones del consejode administración, que vienen aconfigurar así el núcleo mínimo decompetencias que necesariamente hade mantener éste y que no pueden

quedar bajo el control de uno o variosde sus miembros (en particular, de losconsejeros delegados y/o decomisiones ejecutivas); esto seconcreta en una enumeración defacultades indelegables aplicables alconjunto de las sociedades de capital(nuevo art.249 bis LSC) y, además, enotro listado adicional decompetencias exigible sólo al consejode administración de las sociedadesanónimas cotizadas (art.529 ter LSC).

Requisitos formales dela delegación En relación con la aprobación de ladelegación de facultades, se mantiene enlo sustancial la anterior redacción delartículo 249 LSC. De esta forma, ysiempre que los estatutos no disponganlo contrario, el consejo podrá delegarparte de sus facultades en uno o variosconsejeros delegados o comisionesejecutivas (contemplándose ahora laposibilidad de que pueda haber más deuna comisión ejecutiva). La posibledelegación permanente de facultadesdebe entenderse, lógicamente, sinperjuicio de los apoderamientosgenerales o especiales que el consejopueda conferir a cualquier persona,incluyendo a favor de sus miembros. No

obstante, en relación con el régimenanterior, se añaden o precisan dosnuevos requisitos para los acuerdosde delegación.

En primer lugar, se exige que el consejoestablezca “el contenido, los límites y lasmodalidades de la delegación” (art.249.1LSC). El acuerdo de delegación deberáincluir –como establecía ya el artículo149.1 del Reglamento del RegistroMercantil– una enumeración de lasfacultades delegadas o, como suele sermás habitual en la práctica, la expresiónde que se delegan todas las facultadeslegal y estatutariamente delegables. Ycuando la delegación se haga a favor devarios consejeros o comisiones, habránde fijarse las reglas de reparto decompetencias y el régimen de actuaciónde éstos (solidario o mancomunado).

En segundo lugar, se introduce lanecesidad de que la sociedad suscribaun contrato con el consejero que seadesignado consejero delegado o al quese atribuyan funciones ejecutivas envirtud de cualquier otro título (comopodría ser un contrato de alta dirección ouna relación mercantil de servicios), quedeberá ser aprobado con el votofavorable de las dos terceras partes delos miembros del consejo y con la

Cuestiones clave:

n Se exige la suscripción de un contrato entre la sociedad y el miembro de su consejo deadministración que sea nombrado consejero delegado o al que se atribuyan funcionesejecutivas, que deberá ser aprobado por una mayoría cualificada del consejo.

n Se amplían las facultades indelegables del consejo de administración del conjunto de lassociedades mercantiles.

n En las sociedades cotizadas se establecen otras facultades adicionales que no podrán serobjeto de delegación, con el fin de preservar la función general de supervisión y control quecorresponde al consejo de administración.


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abstención de los consejeros afectados(art.249.3 LSC). Este contrato –que hasido analizado en la sección relativa a laremuneración de los administradores–deberá detallar “todos los conceptos” porlos que el consejero ejecutivo “puedaobtener una retribución por eldesempeño de funciones ejecutivas”,quedando prohibida la percepción decualquier retribución cuyo concepto oimporte no haya quedado especificadoen el mismo (art.249.4 LSC). Al ir referidoa la retribución asociada al ejercicio de“funciones ejecutivas”, cabe entender entodo caso que el mismo seráindependiente de cualquier otraretribución que pueda corresponder a losadministradores “en su condición detales” (nuevos art.217 y, para lassociedades cotizadas, art. 529septdecies LSC). En el caso de lassociedades cotizadas, además, estecontrato deberá ajustarse a la política deremuneraciones que haya sido aprobadapor la junta general (art.249.4 y art.529octodecies LSC), sin perjuiciológicamente de que el mismo puedaregular otras cuestiones de la relación deadministración distintas de laremuneración (régimen de dedicación,duración, exclusividad, etc.).

Las facultades indelegablesdel consejoOtra modificación relevante de la Ley deReforma de la LSC en esta materia esla ampliación de las facultadesindelegables por el consejo deadministración de todas las sociedadesmercantiles. Con anterioridad a lareforma, las únicas facultades cuyadelegación venía expresamenteprohibida eran “la rendición de cuentasde la gestión social y la presentación debalances a la junta general”, así comolas facultades que esta delegara en elpropio consejo, salvo que fueseexpresamente autorizado por ella.

Tras la reforma, el nuevo artículo 249 bisLSC sigue incluyendo estas mismasfacultades entre las indelegables,aunque refiriendo la primera, con mayorprecisión técnica, a la “formulación delas cuentas anuales y su presentación ala junta general”. Pero al margen de ello,amplía notablemente el elenco de lasfacultades indelegables. Aun así, setrata en su mayor parte de facultadesque otras normas atribuyen al consejo ode facultades que incluso bajo el marcoanterior solía entenderse –pese a laparquedad legal– que correspondían alconsejo en pleno, por afectar a laorganización de éste y a su propiaposición orgánica dentro de laestructura corporativa de la sociedad.En concreto, el referido preceptointroduce las siguientes nuevasfacultades indelegables:

a. La supervisión del efectivofuncionamiento de las comisionesconstituidas por el consejo y de laactuación de los órganos delegados yde los directivos que hubieradesignado. Quedaría comprendidaaquí la labor de supervisión y controldel funcionamiento de cualquiercomisión que el consejo haya podidocrear al amparo de su facultad deautoorganización, y en particular delas comisiones de auditoría y denombramientos y retribuciones quelas sociedades cotizadas tienenobligación de constituir (art.529terdecies LSC), pero también decualquier consejero ejecutivo odirectivo que hubiera sido designadopor el propio consejo.

b. La determinación de las políticas yestrategias generales de la sociedad.

c. La autorización o dispensa de lasobligaciones derivadas del deber delealtad de los consejeros, en aquellossupuestos en que – de conformidadcon lo dispuesto en el nuevo artículo230 LSC– la concesión de la

autorización o dispensa (la realizaciónde una transacción con la sociedad,el aprovechamiento de unaoportunidad de negocio, etc.)corresponda al consejo.

d. La propia organización yfuncionamiento del consejo, comopodría ser la creación de comisiones,la aprobación del reglamento delconsejo, la designación de cargos, lafijación de reglas de convocatoria ydeliberación, etc..

e. La formulación de cualquier clase deinforme exigido por la ley al órganode administración, pero sólo cuandola operación a que se refiere elinforme no pueda ser delegada. Seríael caso del informe justificativo de unamodificación de estatutos que elconsejo proponga a la junta general,o de los informes equivalentesexigidos –entre otros supuestos– paralos aumentos con aportaciones nodinerarias o por compensación decréditos, para las emisiones deobligaciones convertibles o –en elcaso de las sociedades cotizadas trasla reforma – del informe justificativoque debe acompañar a laspropuestas de nombramiento oreelección de consejeros (art.529decies, apdo.5, LSC). Pero al propiotiempo, esta nueva previsión clarificauna cuestión que anteriormente fuediscutida, como es la innecesariedadde que el consejo apruebe el informede operaciones cuando éstas hayansido delegadas en algunos de susmiembros o en la comisión ejecutiva(por ejemplo, un aumento de capitaldelegado por la junta con facultadde sustitución).

f. El nombramiento y destitución de losconsejeros delegados de la sociedad,así como el establecimiento de lascondiciones de su contrato. Se tratade una previsión que se correspondecon el régimen de la delegación de



facultades del artículo 249 LSC,que debe extenderse por iguala los miembros de lascomisiones ejecutivas.

g. El nombramiento y destitución de losdirectivos que tuvieran dependenciadirecta del consejo o de alguno desus miembros, así como elestablecimiento de las condicionesbásicas de sus contratos, incluyendosu retribución.

h. Las decisiones relativas a laremuneración de los consejeros,dentro del marco estatutario y, en sucaso, de la política deremuneraciones aprobada por la juntageneral. También en este caso setrata de una regla que secorresponde con la nueva regulaciónde la remuneración de losadministradores y, en particular, conlas competencias reservadas enrelación con ésta al propio consejo(así, arts.217.3, 249.3, 529septdecies y 529 octodecies).

i. La convocatoria de la junta general deaccionistas y la elaboración del ordendel día y la propuesta de acuerdos.Esta facultad del consejo resultatambién de la competencia generalde “los administradores” paraconvocar la junta (art.166 LSC), alhaberse entendido tradicionalmenteque la misma ni podía delegarse niejercitarse por los órganos delegadosdel consejo.

j. La política relativa a las acciones oparticipaciones propias. Se trata deuna previsión que a pesar de sugeneralidad sólo parece aplicable a lapolítica de autocartera de lassociedades anónimas, dadas lasseveras restricciones que padecen lassociedades limitadas para adquirirsus propias participaciones.

Las facultades indelegablesadicionales del consejo delas sociedades cotizadasAl margen de las facultades indelegablesdel nuevo artículo 249 bis LSC, que seaplican a todas las sociedadesmercantiles, la Ley de Reforma de la LSCha previsto también la prohibiciónexpresa de que el consejo deadministración de las sociedadescotizadas delegue otra serie defacultades añadidas.

Este régimen se incluye en el nuevoartículo 529 ter LSC que, al margen dealgunos cambios menores, reproduce enlo sustancial la recomendación 8ª delCódigo Unificado sobre “competenciasdel consejo” y que, lógicamente,comparte con éste la finalidad –en lostérminos del propio Código– de “prevenirque, por una excesiva delegación, elConsejo no cumpla su función másesencial e irrenunciable, a saber, ladenominada función general desupervisión”, entre las que destacan lafunción de definir e impulsar las políticasestratégicas de la sociedad y la decontrolar y vigilar a los órganosencargados de la gestión.

Las facultades adicionales que el consejode las sociedades cotizadas no podrádelegar son las siguientes:

a. La aprobación del plan estratégico ode negocio, los objetivos de gestión ypresupuesto anuales, la política deinversiones y de financiación, lapolítica de responsabilidad socialcorporativa y la política de dividendosde la sociedad.

b. La determinación de la política decontrol y gestión de riesgos, incluidoslos fiscales, y la supervisión de lossistemas internos de informacióny control.

c. La determinación de la política degobierno corporativo de la sociedad ydel grupo del que sea entidaddominante; su organización yfuncionamiento y, en particular, laaprobación y modificación de supropio reglamento (como exigetambién respecto del reglamento delconsejo de administración elart.528 LSC).

d. La aprobación de la informaciónfinanciera que, por su condición decotizada, deba hacer pública lasociedad periódicamente. Se trata deuna previsión consistente con elcarácter indelegable de lacompetencia general para laformulación de las cuentas anuales[art.249 bis e) LSC] y con lasdeclaraciones de responsabilidad quese exige a los administradores por elcontenido de la información financieraperiódica (art.35 LMV y normativade desarrollo).

e. La definición de la estructura delgrupo de sociedades del que lasociedad sea entidad dominante, conel fin de evitar en lo posible –comoafirma el Código Unificado–“estructuras artificiales y complejas”.

f. La aprobación de las inversiones uoperaciones de todo tipo que por suelevada cuantía o especialescaracterísticas, tengan carácterestratégico o especial riesgo fiscal,salvo que su aprobación correspondaa la junta general (como podría ocurriren atención a la nueva previsión delartículo 160 LSC exigiendo laaprobación por ésta de la adquisicióno enajenación de activos esenciales).

g. La aprobación de la creación oadquisición de participaciones enentidades de propósito especial odomiciliadas en países o territoriosque tengan la consideración de


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paraísos fiscales, así comocualesquiera otras transacciones uoperaciones de naturaleza análogaque, por su complejidad, pudieranmenoscabar la transparencia de lasociedad y su grupo.

h. La aprobación, previo informe de lacomisión de auditoría, de lasoperaciones que la sociedad osociedades de su grupo realicen conconsejeros, en los términos de losartículos 229 y 230 LSC, o conaccionistas que sean titulares deforma individual o concertadamentecon otros de una participaciónsignificativa, incluyendo accionistasrepresentados en el consejo deadministración de la sociedad o deotras sociedades que formen partedel mismo grupo o con personas a

ellos vinculadas. Los consejerosafectados o que representen o esténvinculados a los accionistasafectados deberán abstenerse departicipar en la deliberación yvotación del acuerdo en cuestión. Deesta aprobación se exceptúan lasoperaciones que reúnansimultáneamente tres características:(i) que se realicen en virtud decontratos cuyas condiciones esténestandarizadas y se apliquen en masaa un elevado número de clientes; (ii)que se realicen a precios o tarifasestablecidos con carácter general porquien actúe como suministrador delbien o servicio de que se trate, y (iii)que su cuantía no supere el uno porciento de los ingresos anuales dela sociedad.

i. La determinación de la estrategiafiscal de la sociedad.

A diferencia de lo que ocurre con lasfunciones indelegables previstas en elartículo 249 bis LSC, y dado que en estecaso muchas de las competenciasreservadas al consejo de administraciónvan referidas a materias de gestión yadministración de la sociedad, se permiteexpresamente que, cuando concurrancircunstancias de urgencia debidamentejustificadas, las correspondientesdecisiones puedan ser adoptadas por losórganos o personas delegadas; noobstante, estas decisiones deberán serratificadas en la primera reunión delconsejo de administración que se celebretras su adopción (art.529 ter,apdo.2, LSC).

8. El consejo de administración delas sociedades cotizadas (cargosy funcionamiento)


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Carácter necesario delconsejo de administración.La Ley de Reforma de la LSC introduceun artículo 529 bis en la LSC,estableciendo que el órgano deadministración de las sociedadescotizadas deberá adoptarnecesariamente la forma de consejo deadministración. Se reconoce así demodo expreso para estas sociedades elcarácter obligatorio de esta forma deadministración, que implícitamente veníaexigida por otras disposiciones (como laobligación de las sociedades cotizadasde disponer de un reglamento delconsejo de administración –art.528LSC– o la exigencia de tener un comitéde auditoría –disp. adic. 17ª LMV–) yque de hecho tienen todas lassociedades cotizadas.

El presidente del consejoLos nuevos artículos 529 sexies, 529septies y 529 octies LSC contienen una

regulación detallada, hasta ahorainexistente, de los cargos del consejo deadministración, dedicando una especialatención a su nombramiento y a susfunciones. Los referidos artículos, enparticular, hacen referencia a los cargosde presidente (y vicepresidente),secretario (y vicesecretario) y a la figuradel consejero coordinador, que suponeuna de las principales novedadesintroducidas en esta materia.

El artículo 529 sexies LSC establece queel presidente es el “máximo responsabledel eficaz funcionamiento del consejo deadministración”, con una redacciónsimilar a la de la recomendación 15ª delCódigo Unificado. El legislador haplasmado así el “papel de primer orden”del presidente –en los términos delpropio Código Unificado– para lograr unadecuado funcionamiento del consejo deadministración, que es algo que hastaahora –al margen de referenciasgenéricas a la competencia del consejo

para designar a su presidente– carecíade reconocimiento expreso en nuestroDerecho positivo.

En atención a dicha importancia, alpresidente del consejo de administraciónse le atribuye un conjunto mínimo defacultades (art.529 sexies, apdo.2, LSC),sin perjuicio de cualesquiera otrasadicionales que puedan conferirle la ley,los estatutos o el reglamento del consejo.Las facultades incluidas en este listado,que siguen en gran medida larecomendación 15ª del Código Unificado,son las siguientes:

(a) Convocar y presidir las reuniones delconsejo de administración, fijando elorden del día de las reuniones ydirigiendo las discusionesy deliberaciones.

(b) Presidir la junta general deaccionistas, salvo que los estatutosdispongan lo contrario (previsión queya estaba recogida en el artículo 191

Cuestiones clave:

n Se regulan las figuras del presidente y del secretario del consejo de administración,exigiéndose para su designación el informe previo de la comisión de nombramientoy retribuciones

n Se permite que la condición de presidente recaiga sobre un consejero ejecutivo, aunque eneste caso su designación habrá de hacerse con el voto de los dos tercios de los consejeros ydeberá nombrarse necesariamente un consejero coordinador entre losconsejeros independientes

n Los consejeros no ejecutivos sólo podrán delegar su representación en otro consejerono ejecutivo

n Se establece el deber de la sociedad de entregar a los consejeros con la suficiente antelaciónla información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, por la vinculación de lainformación de los consejeros con su deber general de diligencia

n Los consejos de administración están obligados a realizar una evaluación anual de sufuncionamiento y del de sus comisiones



de la LSC con anterioridad ala reforma).

(c) Velar por que los consejeros recibancon carácter previo la informaciónsuficiente para deliberar sobre lospuntos del orden del día. Estafacultad está en consonancia con eldeber de facilitar a los consejeros lainformación necesaria para ladeliberación y adopción de acuerdosen las sesiones del consejo (queregula el art.529 quinquies y que seanaliza más adelante) y con laconfiguración del derecho deinformación de los administradorescomo un auténtico deber (art.225.3LSC) y como pieza esencial del deberde diligencia.

(d) Estimular el debate y la participaciónactiva de los consejeros durante lassesiones, salvaguardando su libretoma de posición. Esta última facultad–que al igual que la anteriorconstituye en realidad un deber–busca fomentar la diversidad real deopiniones y el contraste entre ellas,con el fin de enriquecer la naturalezadel consejo como órgano colegiado yde garantizar que la formación de lavoluntad de éste resulte de unintercambio real de criterios entresus miembros.

Aunque este listado de competencias seformule específicamente por relación alas sociedades cotizadas, se trata defacultades generales que en la prácticasuelen ir asociadas al cargo depresidente y que, por tanto, podríanaplicarse por igual al conjunto de lassociedades mercantiles, como destacó elEstudio de la Comisión de Expertos.

Por otra parte, en relación con ladesignación del presidente, se requiereque, con carácter previo a la misma, serecabe un informe de la comisión denombramientos y retribuciones (art.529sexies, apdo.1, LSC). Dicho requisitodeberá cumplirse igualmente para la

designación, en su caso, del o de losvicepresidentes. De la literalidad de lanorma no parece desprenderse, encambio, que dicho informe resultepreceptivo para la destitución delpresidente y los vicepresidentes por elpropio consejo, a diferencia de lo queocurre en el caso de los secretarios yvicesecretarios –como veremos– y de laspropuestas de separación de losconsejeros por la junta general (art.529quindecies, apdo.3, LSC).

La designación comopresidente de un consejeroejecutivo. El consejerocoordinador.La conveniencia de separar los cargos depresidente del consejo de administracióny de primer ejecutivo de la sociedad esuna de las cuestiones del gobiernocorporativo que más debate ha generadoen los últimos años, tanto en Españacomo en el plano internacional. Ennuestro país, esta cuestión solo habíasido abordada hasta ahora en el ámbitode las recomendaciones de buengobierno (recomendación 16ª del CódigoUnificado). La Ley de Reforma de la LSC,siguiendo el criterio marcado por dichasrecomendaciones, opta por no imponeruna incompatibilidad respecto de laposible acumulación de ambos cargos ofunciones en un mismo consejero,aunque establece ciertos contrapesosy restricciones para el casode concurrencia.

El principio general es que, salvo que losestatutos sociales dispongan lo contrario,el cargo de presidente del consejo deadministración puede recaer en unconsejero ejecutivo (art.529 bis, apdo.1,LSC). Pero en ese caso, al objeto decompensar y mitigar la acumulación depoder que comporta el ejerciciosimultáneo de ambos cargos, se prevénlas siguientes dos medidas:

(a) La designación como presidente deun consejero ejecutivo requerirá elvoto favorable de los dos tercios delos miembros del consejo (art.529septies, apdo.1, LSC), que es lamayoría requerida también para ladelegación permanente de facultadesen la comisión ejecutiva o en uno ovarios consejeros delegados y para lasuscripción con éstos del contrato deadministración (nuevo art.249 LSC).

(b) El consejo de administración deberádesignar, con la abstención de losconsejeros ejecutivos, un “consejerocoordinador” entre los consejerosindependientes, que estará facultadopara (i) solicitar la convocatoria delconsejo de administración o lainclusión de puntos adicionales en elorden del día de un consejo yaconvocado; (ii) coordinar a losconsejeros no ejecutivos; y (iii) dirigirla evaluación periódica del presidentedel consejo de administración (art.529septies, apdo.2, LSC).

El consejero coordinador, inspirado en ellead independent director de los paísesanglosajones, es una figura novedosa ennuestro ordenamiento, que hasta ahoracontemplaba el Código Unificado(recomendación 16ª). Se trata de unafigura destinada a servir de contrapeso alpresidente–consejero ejecutivo, que sepresenta como una solución decompromiso entre la prohibición delejercicio simultáneo de ambos cargos yla compatibilidad absoluta que veníaexistiendo hasta ahora.

El secretario del consejoLa Ley de Reforma de la LSC se haocupado también de la figura delsecretario –y de los vicesecretarios– delconsejo, regulando tanto sunombramiento como sus principalesfunciones (art. 529 octies LSC). Estaregulación, al igual que la del presidentedel consejo, ofrece también un claro valor


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normativo para las sociedades nocotizadas, dada su generalidad.

Las funciones que se atribuyen alsecretario del consejo de administración,además de las que puedan otorgarle laley, los estatutos sociales o el reglamentodel consejo, son las siguientes:

(a) Conservar la documentación delconsejo de administración, dejandoconstancia en el libro de actas deldesarrollo de las sesiones y dandofe de su contenido y de lasresoluciones adoptadas.

(b) Velar por que las actuaciones delconsejo de administración se ajustena la normativa aplicable, a losestatutos sociales y a cualquier otranormativa interna de la sociedad(como el reglamento del consejo, losreglamentos de las comisiones, elreglamento interno de conducta enmaterias del mercado de valores,etc.). Con esta función se produce larecepción legal de la concepción delsecretario como garante de lalegalidad formal y material de lasactuaciones del consejo deadministración, que hasta ahora solocontaba con reconocimiento en lasrecomendaciones de buen gobierno(recomendación 17ª del CódigoUnificado) y, por lo general, en losreglamentos de los consejos deadministración de lassociedades cotizadas.

(c) Asistir al presidente en las tareasrelacionadas con la entrega a losconsejeros de la información relevantepara el ejercicio de sus funciones, loque confirma –ya ha sido señalado–la relevancia que en el nuevo marconormativo se atribuye al derecho y aldeber de información delos consejeros.

En cuanto a su nombramiento, serequiere que sea informado con carácterprevio por la comisión de nombramientos

y retribuciones, al igual que suseparación (art. 529 octies, apdo.1, LSC)Se trata de una regla que ya preveía elCódigo Unificado, destinada –en lostérminos de la recomendación 17ª deéste– a “salvaguardar la independencia,imparcialidad y profesionalidaddel secretario”.

Funcionamiento delconsejo. Asistencia alas reunionesLa Ley de Reforma de la LSC haintroducido también algunas reglasrelativas al funcionamiento del consejo,destinadas a promover la participaciónactiva de los consejeros y la existencia deun debate real dentro del mismo. Setrata, en los términos del Estudio de laComisión de Expertos, de que el consejode administración mantenga una“presencia constante en la vida de lasociedad”, evitando que pueda caer en laatonía y la pasividad.

En este sentido, se establece el debergeneral de los consejeros de “asistirpersonalmente a las sesiones que secelebren” del consejo de administración(art. 529 quáter, apdo.1, LSC).

En caso de no poder hacerlo, podrándelegar su representación, perosolamente en otros miembros del consejo(art. 529 quáter, apdo.2, LSC), comoexigía ya el Reglamento del RegistroMercantil (art. 97.1.4º). La novedad, noobstante, es la previsión de que losconsejeros no ejecutivos sólo puedendelegar en otro consejero no ejecutivo.Se quiere evitar así un debilitamiento dela función de control y de supervisión quelos consejeros no ejecutivos (dominicales,independientes u otros externos, deacuerdo con las definiciones del nuevoart.529 duodecies, apdo.2, LSC) estánllamados a cumplir en relación conlos ejecutivos.

InformaciónDada la relevancia que tiene laadecuada información de los consejerospara el desempeño de sus funciones y,en particular, para el cumplimiento desu deber de diligencia, la Ley deReforma de la LSC ha previstoexpresamente la necesidad de que losconsejeros cuenten previamente y consuficiente antelación con la informaciónnecesaria para la deliberación y laadopción de acuerdos sobre losasuntos a tratar (art. 529 quinquies,apdo.1, LSC) La responsabilidad develar por el cumplimiento de estadisposición se hace recaer sobre elpresidente del consejo, con lacolaboración del secretario.

Se establecen en todo caso dos límites aldeber de información a los consejeroscontenido en esta disposición:

(a) La obligación sólo existe respecto dela información que resulte “necesariapara la deliberación y la adopción deacuerdos”, lo que permite entenderque la información habrá de ir referidaa los distintos asuntos incluidos, ensu caso, en el orden del día de lareunión del consejo. Se trata aquí, entodo caso, del deber de la sociedadde poner la información relevante adisposición de los consejeros, quepodrá completarse con la informaciónadicional que éstos puedan requeriren ejercicio de su derecho y de sudeber de exigir la informaciónadecuada y necesaria “para elcumplimiento de sus obligaciones”(art.225.3 LSC).

(b) La obligación se ve mitigada, enatención a evidentes razonesprácticas, en los casos en que elconsejo de administración seconstituya o sea excepcionalmenteconvocado por razones de urgencia(art.529 quinquies, apdo.1, LSC).Como revela la redacción legal(“excepcionalmente”), se trata de una



posibilidad que sólo puede emplearseen supuestos justificados, con el finde evitar que la misma se utiliceabusivamente para forzar a losconsejeros a tomar decisiones sin ladebida información. E incluso enestos supuestos la obligación nodesaparece –debe entenderse– porrazón de las circunstanciasexcepcionales, sino que se vemitigada, por lo que al menos habráde proporcionarse la información queresulte razonablemente posible enfunción de aquéllas.

Evaluación del desempeño.Siguiendo también los criterios delCódigo Unificado (recomendación 21ª), laLey de Reforma de la LSC ha establecidola obligación del consejo deadministración de las sociedadescotizadas de llevar a cabo con unaperiodicidad anual una evaluación de sufuncionamiento y del de sus comisionesy, sobre la base de la misma, deproponer un plan de acción destinado acorregir las insuficiencias detectadas. Elresultado de la evaluación deberáconsignarse en el acta de la sesión o

incorporarse a ésta como anejo (art.529nonies LSC), con el fin de dejarconstancia de la misma.

La Ley de Reforma de la LSC no haprevisto la necesidad de hacer unaevaluación específicamente referida a laactuación del presidente del consejo deadministración. Pero entre las facultadesatribuidas al consejero coordinador seencuentra la dirección de la evaluaciónperiódica del presidente (art.529 septies,apdo.2, LSC). De ello parece inferirse queesta evaluación individual será preceptivacuando se haya designado un consejerocoordinador por recaer en una mismapersona los cargos de presidente y deconsejero ejecutivo, y que en casocontrario la labor del presidente deberáser debidamente valorada dentro de laevaluación general del funcionamientodel consejo.

Diversidad en lacomposición del consejode administración.La Ley de Reforma de la LSC ha previstoel deber del consejo de administración de

velar por que los procesos de selecciónde consejeros favorezcan la diversidad ensu composición y no adolezcan desesgos implícitos que puedan comportaruna discriminación (art.529 bis,apdo.2, LSC).

Siguiendo las pautas marcadas por laComisión Europea en relación con lanormativa de gobierno corporativo de laUE, este nuevo precepto acoge unconcepto amplio de diversidad, referidono solo al “género” sino también a las“experiencias” y los “conocimientos”. Sinperjuicio de ello, otorga un carácterpreeminente a la diversidad de género, alestablecer que los procedimientos deselección deberán facilitar “en particular”la selección de consejeras, en línea conla recomendación 14ª del CódigoUnificado. Pero este precepto imponeuna obligación de medios y no deresultado, pues no exige que el consejodisponga necesariamente de consejeraso de consejeros con unas determinadascaracterísticas, sino exclusivamente quelos procesos de selección favorezcan ladiversidad y no resulten discriminatorios.

9. Nombramiento y clases deconsejeros en las sociedadescotizadas



Cuestiones clave:

n Se modifica el régimen de cooptación en las sociedades cotizadas, eliminando el requisito deque el consejero designado deba ser accionista de la sociedad, y cuando la vacante seproduzca una vez convocada la junta se permite designar un consejero hasta la celebraciónde la siguiente

n Se reduce a cuatro años el plazo máximo de duración del cargo de los consejeros de lassociedades cotizadas

n Las propuestas de nombramiento de los consejeros deberán ir acompañadas de un informejustificativo del consejo

n La propuesta de nombramiento o reelección de los consejeros independientes corresponderáa la comisión de nombramientos y retribuciones y la de los demás consejeros al propioconsejo, previo informe de dicha comisión

n Se definen las categorías de consejeros (ejecutivos, no ejecutivos, dominicales e independientes)

Nombramiento deconsejeros por cooptaciónDada su trascendencia para el gobiernocorporativo de las sociedades cotizadas,la Ley de Reforma de la LSC haintroducido un conjunto de reglas enrelación con el nombramiento y lareelección de los consejeros, que afectantanto a la junta general como al propioconsejo de administración. En relacióncon éste, al margen de las facultades deiniciativa y de propuesta que lecorresponden con carácter general,revisten especial relevancia lasnovedades aportadas al sistema decooptación, por ser el procedimientohabitualmente seguido en las sociedadescotizadas –como es notorio– para ladesignación de los consejeros.

De un lado, la reforma ha venido aprecisar que en las sociedades cotizadasel administrador que sea designado por elconsejo al amparo de la facultad decooptación para cubrir una vacante “notendrá que ser, necesariamente, accionista

de la sociedad” [529 decies, apdo.2.a)LSC], a diferencia del régimen aplicable alas demás sociedades anónimas (art.244LSC). Se trata de una exigencia que en lapráctica no solía plantear especialesproblemas, por la posibilidad de quienfuera a ser designado como administradorde comprar alguna acción en el mercado,pero que sin duda alguna carecía decualquier fundamento y significación en elcaso de sociedades abiertas como lassociedades cotizadas.

De otro lado, la reforma ha previstotambién que, cuando la vacante seproduzca tras la convocatoria de la juntageneral y antes de su celebración, “elconsejo de administración podrádesignar un consejero hasta lacelebración de la siguiente junta general”[529 decies, apdo.2.b) LSC]. Estaprevisión resuelve de una parte unacuestión que hasta ahora había sidoobjeto de cierto debate, como es larelativa a la capacidad del consejo deejercitar la facultad de cooptación unavez que la junta general ha sido

convocada. Pero al mismo tiempo, debeponerse en relación con el nuevo artículo518 LSC, que exige que las sociedadescotizadas incluyan en su página web–entre otros documentos– las propuestasde nombramiento, ratificación oreelección de los miembros del consejodesde la publicación del anuncio deconvocatoria y hasta la celebración de lajunta general. En virtud de este nuevorégimen, si la vacante se produce unavez convocada la junta, el consejo deadministración se verá incapacitado paraformular una nueva propuesta denombramiento y para elevarla a la juntageneral o incluso para plantearla dentrode ésta, como hasta ahora se habíahecho en algunos casos. Pero tras lareforma, el consejo de administraciónpodrá optar en estas situaciones porcubrir la vacante por cooptación, con laparticularidad de que el consejero asínombrado deberá ser ratificado, no en la“primera” junta general (art.244 LSC),esto es, en la junta ya convocada, sinoen la “siguiente junta general”.


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Por otra parte, teniendo en cuenta lascircunstancias que rodean la composicióndel consejo de administración de lassociedades cotizadas y las especialidadesen el procedimiento de nombramiento desus integrantes, el legislador haconsiderado apropiado que, comoexcepción al régimen general, no quepaen estos casos la designación desuplentes (529 decies, apdo.3 LSC), comoexcepción también al régimen general(art.216 LSC). Se garantiza así que sea enel momento de su nombramiento efectivocuando se valore la aptitud y adecuaciónde los administradores para el cargo.

Las propuestas denombramiento y reelecciónde consejerosLa Ley de Reforma de la LSC se haocupado también de las cuestionesrelativas al procedimiento de realización depropuestas de nombramiento o reelecciónde consejeros, que es una cuestión quehasta ahora sólo se abordada en el CódigoUnificado y, por extensión, en la normativainterna de las sociedades cotizadas.

El nuevo régimen legal, en concreto, tratade garantizar la efectiva intervención de lacomisión de nombramientos yretribuciones (o en su caso de lacomisión de nombramientos para lassociedades que dispongan de doscomisiones separadas), cuya existenciase ha convertido en obligatoria para lassociedades cotizadas (art.529 quindeciesSLC). Y busca también reforzar lainformación sobre los consejeros adisposición de los accionistas, con el finde que puedan ejercitar sus derechoscon mayor fundamento y transparencia.

De esta forma, dicha comisión deberáparticipará en el nombramiento de todoslos consejeros, aunque no siempre de lamisma forma. En el caso de losconsejeros independientes, se requiereque cualquier propuesta de

nombramiento o reelección, ya sea por lajunta general o por cooptación, provenganecesariamente de la comisión denombramientos y retribuciones [art.529decies, apdo.4, y art.529 quindecies,apdo.3.c) LSC, que extiende el mismorégimen a las propuestas de separaciónde dichos consejeros por la junta general].Se trata así de reforzar la independenciaefectiva de estos consejeros, evitandoque su selección pueda verse interferidapor los consejeros ejecutivos o por losaccionistas representados en el consejo.La propia definición de los consejerosindependientes impide considerar comotal a “quienes no hayan sido propuestosya sea para su nombramiento orenovación por la comisión denombramientos” [art.529 duodecies,apdo.4.h) LSC]. Y en el caso de losrestantes consejeros (ejecutivos,dominicales y otros externos), lapropuesta de nombramiento o reeleccióncorresponde al propio consejo, aunquedeberá ir precedida en todo caso de uninforme de la comisión de nombramientosy retribuciones [art.529 decies, apdo.6, yart.529 quindecies, apdo.3.d), quetambién extiende esta exigencia a laspropuestas de separación de estosconsejeros por la junta general]. Estenuevo régimen se corresponde en losustancial con la recomendación 26ª delCódigo Unificado, que de esta forma hapasado a convertirse en regla imperativa.

Conviene señalar además que lapropuesta de nombramiento o reelecciónde un consejero, tanto si procede de lacomisión de nombramientos yretribuciones como del propio consejo deadministración, deberá ir acompañada entodo caso de un informe de éstevalorando “la competencia, experiencia yméritos del candidato propuesto”, habráde unirse al acta de la junta general o –encaso de cooptación– del propio consejo(art. 529 decies, apdo.5).

Por lo demás, este mismo régimen seextiende a las personas físicas que sean

designadas representantes de unconsejero persona jurídica. En concreto,la propuesta de representante personafísica debe someterse al informe de lacomisión de nombramientos yretribuciones (art.529 decies, apdo.7,LSC), con el fin de permitir unaevaluación por ésta de los méritos ycapacidades de la persona queefectivamente vaya a desempeñar laslabores de administración. Se trata deuna regla congruente con la previsión delnuevo artículo 236.5 LSC, sometiendo alos representantes personas físicas a losmismos requisitos y deberes legalmenteprevistos para los administradores.

Duración del cargo deadministradorCon carácter general, en las sociedadesanónimas la duración del cargo deadministrador será el que determinen losestatutos sociales, aunque no puedeexceder de seis años y ha de ser igual paratodos ellos (art.221.2 LSC). En lassociedades cotizadas, la duración delmandato será también la que prevean losestatutos, aunque en este caso –comodispone ahora el nuevo artículo 529undecies LSC– el límite máximo se reduce acuatro años. De esta forma se garantiza quelos accionistas tengan que pronunciarsesobre la continuidad de los consejeros conuna mayor frecuencia, reforzándose porextensión los mecanismos de rendición decuentas de éstos frente a la junta general.La reducción del plazo, que numerosassociedades cotizadas habían incorporadoya a sus estatutos por la presión sobre todode los proxy advisors o asesores de voto,no aplica en todo caso a los consejerosnombrados con anterioridad al 1 de enerode 2014, que podrán completar susmandatos aunque excedan del plazo de 4años (disposición transitoria, apdo.3, de laLey de Reforma de la LSC).

Por último, y con idéntica regulación a laestablecida para las sociedades anónimasno cotizadas, se prevé que los miembros



del consejo de administración podrán serreelegidos para el cargo, una o variasveces, por periodos de igual duraciónmáxima (art.529 undecies, apdo.2, LSC).

Las categorías deconsejeros El artículo 529 duodecies LSC define lasdistintas categorías de consejeros, deacuerdo con la clasificación tradicional enmateria de gobierno corporativo (ejecutivosy no ejecutivos, comprendiendo estosúltimos a los dominicales, independientes yotros externos). Esta definición y distinciónde categorías, que hasta ahora seencontraba en la Ley del Mercado deValores (art.61 bis) y en la OrdenECC/461/2013 (art.8), tributarios a su vezdel Código Unificado, resultaba necesariaen atención a las numerosas remisionesque la nueva normativa incluye a losdistintos tipos de consejeros, en relaciónpor ejemplo a la composición de lascomisiones en el seno del consejo o a lacondición del presidente de éste.

El nuevo artículo 529 duodecies LSCreproduce sustancialmente lasdefiniciones incluidas hasta ahora en laOrden ECC/461/2013, aunque introducetambién algunos cambios.

(a) Consejeros ejecutivosSe consideran consejeros ejecutivosaquellos que desempeñen funcionesde dirección en la sociedad o sugrupo, cualquiera que sea el vínculojurídico que mantengan con ella(art.529 duodecies, apdo.1, LSC). Adiferencia de la Orden ECC/461/2013(art.8.2), no se requiere pues que lasfunciones desempeñadas sean de“alta” dirección ni se vincula lacondición de ejecutivo a que elconsejero sea “empleado” de lasociedad o de su grupo. Es ademásun criterio funcional vinculado a larealización de labores de dirección,con independencia de que éstas se

presten en virtud de una relaciónlaboral o de carácter mercantil.

Se establecen además dos reglas deprevalencia para los casos en que unmismo consejero reúna al tiempo doscondiciones distintas, que procedende la Orden ECC/461/2013. Así, losconsejeros que sean altos directivos oconsejeros de sociedades del grupode la entidad dominante de lasociedad tendrán en ésta la condiciónde dominicales, al presumirse querepresentan los intereses de la propiaentidad dominante. Y cuando unconsejero desempeñe funciones dedirección y, al mismo tiempo, sea orepresente a un accionistasignificativo o que esté representadoen el consejo de administración, seconsiderará como ejecutivo.

(b) Consejeros no ejecutivosTodos los restantes consejeros de lasociedad tiene la condición deconsejeros no ejecutivos, pudiendoser dominicales, independientes uotros externos (art.529 duodecies,apdo.2, LSC)

(c) Consejeros dominicalesConsejeros dominicales son aquellosque posean una participaciónaccionarial igual o superior a la quese considere legalmente comosignificativa (esto es, un 3%) o quehubieran sido designados por sucondición de accionistas, aunque suparticipación accionarial no alcancedicha cuantía, así como quienesrepresenten a accionistas de losanteriormente señalados (art.529duodecies, apdo.3, LSC). Estadefinición se corresponde con lacontenida en la Orden ECC/461/2013(art.8.3), que se limita a añadir unconjunto de presunciones sobrecuando un consejero representa aun accionista.

(d) Consejeros independientesEn cuanto a los consejerosindependientes, se consideran taleslos que, designados en atención asus condiciones personales yprofesionales, puedan desempeñarsus funciones sin versecondicionados por relaciones con lasociedad o su grupo, sus accionistassignificativos o sus directivos (art.529duodecies, apdo.4, LSC). Y almargen de esta caracterizacióngeneral, se establece un conjunto desituaciones en las que un consejerono podrá ser calificado “en ningúncaso” como consejero independiente,que se corresponden sustancialmente–al margen de algunos cambios deformulación– con lo previsto en laOrden ECC/461/2013 (art.8.4).

Por lo demás, estos requisitos parapoder ser considerado como consejeroindependiente tienen un caráctermínimo, por la posibilidad –quereconoce el nuevo artículo 529duodecies, apdo.5, LSC– de que losestatutos sociales y el reglamento delconsejo de administración puedanprever situaciones adicionales deincompatibilidad para ser designadocomo tal o someter la consideracióncomo independiente a condicionesmás estrictas.

Por último, en relación con lainscripción del nombramiento de unconsejero en el Registro Mercantil, elacuerdo de la junta general o delconsejo deberá contener una mencióna la categoría del consejero, que serásuficiente para su inscripción, sin queel registrador mercantil pueda entrar avalorar el cumplimiento efectivo de losrequisitos para la adscripción a lareferida categoría del consejero.Además, una asignación incorrecta dela categoría de consejero no afectará ala validez de los acuerdos adoptadospor el consejo de administración(artículo 529 duodecies, apdo.6, LSC).

10. Las comisiones del consejo deadministración de las sociedadescotizadas



Cuestiones clave:

n La comisión de nombramientos y retribuciones pasa a tener carácter obligatorio,considerándose su ausencia como infracción grave bajo la LMV.

n Se incorporan como obligatorias determinadas recomendaciones del Código Unificado.

n Ambas comisiones deben estar compuestas exclusivamente por consejeros no ejecutivos y almenos dos deben ser independientes, entre ellos el presidente

Carácter obligatorio de lacomisión de nombramientosy retribucionesLa nueva LSC dedica tres artículos(529 terdecies, quaterdecies yquindecies) a la regulación de lascomisiones del consejo de administraciónde las sociedades cotizadas.

El primero de ellos permite que el consejode administración pueda constituir en suseno comisiones especializadas,determinando sus competencias y reglasde funcionamiento, al amparo de susfacultades generales de autoorganización(art.245.2 LSC). Pero al margen de estafacultad organizativa, de la que disponentodos los consejos de administración y nosólo los de las sociedades cotizadas, paraestas últimas se establece la obligación deconstituir una comisión de auditoría y unacomisión de nombramientos yretribuciones (o en su caso doscomisiones separadas, una denombramientos y otra de retribuciones).

La principal novedad introducida en esteámbito la constituye, por tanto, laobligación de las sociedades cotizadasde disponer de una comisión denombramientos y retribuciones. Hasta lafecha, dicha comisión se configurabacomo una mera recomendación de buengobierno corporativo (recomendación 39ªdel Código Unificado), que en todo caso

cumplían todas las compañías del Ibex35. La comisión de auditoría, por elcontrario, venía exigida ya para todas las“entidades emisoras de valores admitidosa negociación en mercados secundariosoficiales de valores”, y entre ellas lassociedades cotizadas, por la disposiciónadicional 18ª de la Ley del Mercado deValores (“LMV”), que ha sido derogadapor la Ley de Reforma de la LSC, aunquela reforma de la LSC ha aportado algunasnovedades a la regulación existente.

La comisión de auditoría:composición yfuncionamientoLa nueva regulación de la comisión deauditoría, contenida en el artículo 529quaterdecies de la LSC, incorpora ycombina elementos de la antiguaregulación de la LMV y de lasrecomendaciones del Código Unificado.

La principal novedad va referida a lacomposición de la citada comisión, alexigirse ahora que todos sus miembrossean consejeros no ejecutivos(dominicales, independientes u otrosexternos, de conformidad con ladefinición del nuevo artículo 529duodecies, apdo.2, de la LSC). Lapresencia exclusiva en esta comisión de“consejeros externos” era hasta ahorauna recomendación del CódigoUnificado [recomendación 39.b)], pues

la LMV sólo exigía que hubiera una“mayoría” de consejeros no ejecutivos.

Asimismo, al menos dos de losintegrantes de la comisión deberán tenerla condición de independientes (por unoexigido hasta ahora por la LMV), de loscuales al menos uno de ellos serádesignado teniendo en cuenta susconocimientos y experiencia en materiade contabilidad, auditoría o ambas.

El presidente de la comisión de auditoríadebe ser necesariamente uno de losconsejeros independientes. También aquí,la nueva LSC se decanta por el criteriopropugnado por el Código Unificado[recomendación 39.c)], porcontraposición a la antigua regulación dela LMV, que preveía que el presidentefuera un consejero no ejecutivo pero sinexigir que tuviera el carácter deindependiente. Se mantiene invariada entodo caso la duración máxima del cargode presidente (4 años), así como laposibilidad de reelegirlo una vez hayatranscurrido un año desde su cese.

Sin perjuicio de la regulación legal, serequiere que los estatutos o el reglamentodel consejo de administración establezcanel número de miembros de la comisión deauditoría y regulen su funcionamiento,debiendo favorecer la independencia en elejercicio de sus funciones (art.529quaterdecies, apdo.3, LSC).


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La comisión de auditoría:funcionesLa nueva LSC también regula lasfunciones mínimas que corresponden a lacomisión de auditoría, sin perjuiciológicamente de que puedan serampliadas estatutariamente o a través delreglamento del consejo deadministración. A este respecto, el elencode competencias es básicamente elmismo que ya figuraba en la LMV,aunque se ha ampliado con algunasfunciones que, hasta la fecha, veníanrecogidas en el Código Unificado, comoes el caso de:

n Recabar regularmente información delauditor externo sobre el plan deauditoría y su ejecución [antiguarecomendación 45.2ºa.)]

n Informar con carácter previo alconsejo sobre todas las materiasprevistas en la ley, los estatutossociales y el reglamento del consejo y,en particular, sobre:

• La información financiera que lasociedad deba hacer públicaperiódicamente;

• La creación o adquisición departicipaciones en entidades depropósito especial o domiciliadasen países o territorios que tenganla consideración de paraísosfiscales; y

• Las operaciones conpartes vinculadas.

Las funciones previstas en este últimoapartado (que se corresponden con larecomendación 47ª del Código Unificado)no se ejercerán por la comisión deauditoría cuando estén atribuidasestatutariamente a otra comisióncompuesta únicamente por consejerosno ejecutivos y por, al menos, dosconsejeros independientes, uno de loscuales deberá ser el presidente. Podríaser el caso, por ejemplo, de laaprobación de las operaciones

vinculadas, cuando esta función seaatribuida a la comisión denombramientos o retribuciones o a otracon funciones de supervisión y control.

Finalmente, debe tenerse en cuenta queel régimen de la comisión de auditoríatambién resulta aplicable a las entidadesemisoras de valores distintos de lasacciones admitidos a negociación enmercados secundarios oficiales (nuevadisposición adicional novena de la LSC),al igual que bajo el anterior régimen dela LMV.

La comisión denombramientos yretribucionesLa obligación de las sociedadescotizadas de constituir una comisión denombramientos y retribuciones, o en sucaso dos comisiones distintas, constituye–lo hemos visto– una de las principalesnovedades de la reforma en este ámbito,al haberse elevado a rango de ley lo quehasta ahora era una merarecomendación del Código Unificado.

La composición de esta comisión se rigeen todo caso por los mismos parámetrosque la comisión de auditoría (art.529quindecies, apdo.1). De este modo, todossus miembros deberán ser consejeros noejecutivos [como preveía ya larecomendación 39.b) del CódigoUnificado], dos de los cuales al menosdeberán ser independientes (en línea conla recomendación 49ª del CódigoUnificado, que aboga por que la mayoríade sus miembros revistan dicho carácter,lo que puede seguir siendo relevante si lacomisión tuviera más de tres miembros).El presidente deberá ser uno de losconsejeros independientes, al igual que enla comisión de auditoría. Pero a diferenciade ésta no se fija un plazo máximo deduración en relación con el mandato delpresidente ni se requiere que transcurra unaño para su posible reelección.

Al igual que para la comisión de auditoría,deben ser los estatutos o el reglamentodel consejo los que fijen el número demiembros de la comisión y regulen sufuncionamiento, debiendo favorecer laindependencia en el ejercicio de susfunciones (art.529 quindecies, apdo.2).En cuanto a éstas, la nueva LSC atribuyea la comisión de nombramientos yretribuciones determinadas funciones concarácter mínimo, que se presentan acontinuación de manera resumida:

n Evaluar las competencias,conocimientos y experiencianecesarios en el consejo, definiendolas funciones y aptitudes necesariasen los candidatos que deban cubrircada vacante y evaluando el tiempo ydedicación precisos para desempeñareficazmente su cometido;

n Establecer un objetivo derepresentación para el sexo menosrepresentado en el consejo y elaborarorientaciones sobre cómo alcanzardicho objetivo;

n Elevar al consejo las propuestas denombramiento, reelección oseparación de consejerosindependientes e informar laspropuestas de nombramiento,reelección o separación de losrestantes consejeros;

n Informar las propuestas denombramiento y separación de altosdirectivos y las condiciones básicasde sus contratos;

n Examinar y organizar la sucesión delpresidente del consejo y del primerejecutivo de la sociedad, formulandopropuestas al consejo para que lasucesión se produzca de formaordenada y planificada;

n Proponer al consejo la política deretribuciones de los consejeros y delos directores generales o de quienesdesarrollen sus funciones de altadirección bajo la dependencia directadel consejo, de comisiones ejecutivas



o de consejeros delegados, así comola retribución individual y las demáscondiciones contractuales de losconsejeros ejecutivos, velando porsu observancia.

Como se puede apreciar, las funcionesatribuidas por la nueva LSC a la comisiónde nombramientos y retribuciones secorresponden sustancialmente con lasrecomendaciones 26ª y 50ª delCódigo Unificado.

No obstante, en relación específicamentecon la diversidad de género dentro delconsejo, cabe destacar que la nuevaLSC no se ha limitado a reproducir laactual recomendación 14ª del CódigoUnificado, que trata de favorecer laigualdad de género en la provisión denuevas vacantes, sino que ha ido máslejos. La comisión de nombramientos yretribuciones asume ahora un papel másactivo en dicha materia, al tenerencomendado el establecimiento de unobjetivo de representación para el sexomenos representado en el consejo (queno deja de ser un eufemismo para aludira las consejeras) y la elaboración deorientaciones sobre cómo alcanzardicho objetivo.

Por lo demás, en relación con lasentidades emisoras de valores distintosde las acciones admitidos a cotización enun mercado oficial, la disposiciónadicional novena de la LSC se remitesólo a los artículos 529 terdecies y 529quaterdecies, pero no al artículo 529quindecies, que es el que establece elrégimen de esta comisión. Con todocabe considerar que aquéllas también

habrán de tener una comisión denombramientos y retribuciones, no sóloporque así lo exige el artículo 529terdecies LSC, sino también porque elnuevo art.100.b) de la LMV tipifica comoinfracción el hecho de que las entidadesemisoras de valores admitidos anegociación en mercados secundariosoficiales carezcan de una comisión deauditoría y de una comisión denombramientos y retribuciones, “en lostérminos establecidos en los artículo 529quaterdecies y quindecies” de la LSC.

Entrada en vigorDe conformidad con la disposicióntransitoria de la Ley de Reforma de laLSC, las modificaciones introducidas enrelación con las comisiones del consejo deadministración entrarán en vigor elpróximo 1 de enero de 2015, debiendo“acordarse en la primera junta general quese celebre con posterioridad a esta fecha”.

No obstante, en la medida en que elcumplimiento de las obligaciones relativasa la existencia, composición y funcionesde ambas comisiones es una materia quese reconduce esencialmente a lascompetencias que son propias delconsejo de administración, dichaprevisión normativa resulta de inciertainterpretación. Esa primera junta generalhabrá de proceder a la adaptación de losestatutos sociales cuando éstos incluyanuna regulación de las comisiones que nose ajuste a la nueva disciplina legal(adaptación que en todo caso tampocopuede considerarse como una condiciónnecesaria para la plena efectividad deésta). Pero al margen de ello, las

modificaciones pertinentes en materia decomisiones del consejo deberánacordarse por el consejo deadministración, idealmente en la primerareunión que celebre durante el año 2015,sin necesidad de esperar a la celebraciónde la primera junta general.

Infracciones y sancionesComo no podía ser de otro modo, lanueva regulación de la comisión deauditoría y de la comisión denombramientos y retribuciones formaparte integrante de las normas deordenación y disciplina del mercado devalores, cuya supervisión corresponde ala CNMV (nueva disposición adicionalséptima de la LSC).

En este sentido, se tipifica como unainfracción grave a efectos del régimensancionador de la LMV –lo hemos visto–el hecho de que una sociedad emisorade valores carezca de una comisión deauditoría y de una comisión denombramientos y retribuciones en lostérminos establecidos en los artículos529 quaterdecies y quindecies de la LSC[art.100.b) de la LMV], así como elincumplimiento de las reglas decomposición y de atribución de funcionesde dichas comisiones.

De ahí la necesidad de que lassociedades cotizadas que actualmenteno cumplan con la nueva regulación enmateria de comisiones del consejo debanadoptar lo antes posible los acuerdosnecesarios para adaptarse a la misma.

11. El informe anual de gobiernocorporativo y el informe anual sobreremuneraciones de los consejeros



Significado y aspectosgenerales de la reformaLa Ley de Reforma de la LSC incorporados nuevos artículos a la LSC en relacióncon el informe anual de gobiernocorporativo (art.540) y con el informeanual sobre remuneraciones de losconsejeros (art.541).

Ambos preceptos pasan a constituir unanueva sección del Capítulo IX (“Lainformación societaria”), del Título XIV(“Sociedades anónimas cotizadas”), sobre“informe anual de gobierno corporativo einforme anual sobre remuneraciones delos consejeros”, que sirve de cierre altexto articulado de la LSC.

Aunque la regulación relativa al informeanual de gobierno Corporativo y alinforme anual de remuneraciones de losconsejeros se integra por primera vezen el cuerpo de la LSC, el carácterobligatorio de los informes, sucontenido, estructura básica y losrequisitos de publicidad a los que estánsometidos no son, en esencia,novedosos. Los artículos 61 bis y 61 terde la Ley del Mercado de Valores –queson objeto de derogación expresa porla Ley de Reforma de la LSC(disposición derogatoria)– recogían elmismo régimen, salvo por algunoscambios menores que señalaremosa continuación.

El informe anual degobierno corporativoEl informe anual de gobierno corporativotiene como principal objetivo ofrecer unaexplicación detallada de la estructura degobierno de la sociedad cotizada y sufuncionamiento práctico.

La Ley de Reforma de la LSC hamantenido los instrumentos depublicidad que se exigían con carácterprevio, lo que incluye en esencia lacomunicación del mismo a la CNMV y lapublicación del mismo como hechorelevante (art.540, apdos.2 y 3, LSC).Este régimen sigue completándose conlas previsiones de la OrdenECC/461/2012, de 20 de marzo, por laque se determinan el contenido y laestructura de ambos informes (la “OrdenECC/461/2013”), que detalla el régimende “publicidad” de este informe (art.9).

En cuanto al contenido y la estructura delnuevo informe anual de gobiernocorporativo, habrán de ser determinadospor el Ministerio de Economía yCompetitividad o, con su habilitaciónexpresa, por la CNMV (art.540.4 LSC).Se trata de la misma fórmula dedelegación que se utilizó para laaprobación del vigente modelo delinforme por parte de la Circular 5/2013,de 12 de junio, de la CNMV, sobre labase de la habilitación de la OrdenECC/461/2013.

El informe anual de gobiernocorporativo debe estructurarse en ochograndes secciones:

1. Estructura de propiedad de laSociedad, incluyendo:

a. información sobre los accionistascon participaciones significativas;

b. información sobre la participaciónde los miembros del consejo ypactos parasociales;

c. información sobre los valores nonegociados en un mercadoregulado comunitario, sobre lasdistintas clases de acciones yla autocartera;

d. información relativa a normassobre la modificación de estatutosde la sociedad.

2. Restricciones a la transmisibilidad devalores y al derecho de voto.

3. Estructura de administración de laSociedad, incluyendo:

a. Composición, organización yfuncionamiento del Consejo ysus comisiones;

b. Identidad, funciones, cargos yremuneración de los Consejeros;

c. Información sobre los poderes delos Consejeros y en particular delos relativos a la emisión orecompra de acciones;

d. Información de acuerdos queentren en vigor, sean modificados

Cuestiones clave:

n Se reproduce en la LSC la regulación sobre el informe anual de gobierno corporativoanteriormente contenida en la Ley del Mercado de Valores, con cambios menores

n Se recoge igualmente la regulación preexistente en materia de informe anual sobreremuneraciones de los consejeros, aunque con algunos cambios con el fin de adaptarlo alnuevo régimen sobre retribución de los consejeros y, en particular, a la exigencia deaprobación por las sociedades cotizadas de la política de remuneraciones de los consejeros


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o concluyan en caso de cambiode control;

e. Información sobreindemnizaciones o cláusulas deblindaje en caso de despido,dimisión o cambio de control;

f. Información sobre las medidaspara alcanzar una presenciaequilibrada de hombres y mujeresen el consejo de administración.

4. Operaciones vinculadas de lasociedad con accionistas,administradores o directivos yoperaciones intragrupo.

5. Sistemas de control del riesgo,incluyendo el fiscal.

6. Funcionamiento de la Junta General.

7. Grado de cumplimiento de lasrecomendaciones de gobiernocorporativo o, en su caso, explicaciónde la falta de seguimiento, bajo elprincipio de “cumplir o explicar”.

8. Descripción de los sistemas internosde control en relación con la emisiónde información financiera.

Hemos enfatizado las dos novedadesque ha introducido la Ley de Reforma dela LSC: (i) la necesidad de informar sobrelas medidas de igualdad adoptadas; y (ii)la necesidad de detallar los sistemas decontrol adoptados en relación con elriesgo fiscal.

Dado que la Ley de Reforma de la LSCprevé la elaboración por el Gobierno, apropuesta del Ministerio de Economía yCompetitividad, de un informe sobre lasbarreras con que se encuentran laspersonas mayores o con discapacidadpara acceder a la información de lassociedades cotizadas y para el ejerciciode su derecho de voto (disposiciónadicional segunda), no es descartable

que, en un futuro, pueda requerirsetambién la inclusión de alguna mención aestas cuestiones en el informe.

El informe anual sobreremuneraciones de losconsejerosAdemás del informe anual de gobiernocorporativo, las sociedades cotizadasestán obligadas a elaborar y difundirtambién un informe anual sobreremuneraciones de los consejeros. Esteinforme, que ya se regulaba en la Ley delMercado de Valores, adquiere tras la Leyde Reforma de la LSC un mayorsignificado. Así resulta de las numerosasmodificaciones aportadas por ésta enmateria de remuneración de losadministradores, y especialmente paralas sociedades cotizadas, que –como hasido analizado y entre otras medidas–están obligadas a aprobar en juntageneral la política de remuneraciones delos consejeros (art.529 novodecies LSC).La propia Ley de Reforma de la LSC haprevisto un específico régimen transitoriopara esta nueva obligación relativa a lapolítica de remuneraciones de losconsejeros (disposición transitoria), con elfin de armonizarla con la obligación de lassociedades cotizadas de someter avotación consultiva de la junta generalordinaria la aprobación del informe sobreremuneraciones y de evitar posiblessituaciones disruptivas (cuestión que hasido analizada en la sección relativa a laremuneración de los administradores).

La regulación del informe anual sobreremuneraciones, en todo caso, respondea la preocupación que destaca elPreámbulo de la Ley de Reforma de laLSC “por que las remuneraciones de losadministradores reflejen adecuadamentela evolución real de la empresa y esténcorrectamente alienadas con el interés de

la sociedad y sus accionistas”. El informeanual sobre remuneraciones de losconsejeros es, en este sentido, uninstrumento fundamental detransparencia e información paraaccionistas e inversores.

La publicidad que se exige al informeanual sobre remuneraciones de losconsejeros es equivalente a la previstapara el informe anual de gobiernocorporativo: el informe se difunde comohecho relevante (art.541.3 LSC) y debesometerse a votación consultiva de lajunta general ordinaria (art.541.4 LSC).Este régimen se completa también conlas previsiones de la OrdenECC/461/2013, que reproduce en losustancial la disciplina aplicable al informeanual de gobierno corporativo (art.12).

La Ley de Reforma de la LSC no aportagrandes novedades en relación con elcontenido del informe anual sobreremuneraciones de los consejeros (cuyomodelo fue aprobado por la Circular4/2013, de 12 de junio, de la CNMV), almargen de algunas mejores técnicas ygramaticales. Así, se precisa que lainformación sobre las remuneraciones delos consejeros debe incluir “las queperciban o deban percibir en sucondición de tales y, en su caso, por eldesempeño de funciones ejecutivas”(art.541.1 LSC), de conformidad con ladiferenciación de ambas clases deretribución prevista para las sociedadesmercantiles en general (arts.217.3 y249.4 LSC) y más específicamente paralas sociedades cotizadas (arts.529septdecies y 529 octodecies). Y se aclaratambién que el informe debe incluir eldetalle de las remuneraciones individualesdevengadas “por todos los conceptos”por cada uno de los consejeros en elejercicio cerrado (art.541.2 LSC).


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