La Prueba en El NCPP_Ugaz Zegarra

8/3/2019 La Prueba en El NCPP_Ugaz Zegarra

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Instituto de Ciencia Procesal Penal

ESTUDIO IN TRODUCTORIO SOBRE LA PRUEBA EN EL NUEVOCDIGO PROCESAL PE NAL

ngel Fernando Ugaz Z egarra11

II .. IINN TT RROODDUUCCCCII NN

El trato que se le daba a la prueba, y lo relativo a ella, en el anteriorproceso penal, era inorgnico, asistemtico, y hasta deficiente en muchos casos.Luego de los frustrados intentos de reforma con el Cdigo de 1991 y losproyectos de 1995 y 1997, ya urga la entrada en vigencia de un cuerpo normativoque regulara la prueba, como institucin en el proceso penal, con su parte generaly especial. Sentimos que este objetivo es alcanzado con el Cdigo procesal penal

del 2004.

Sin embargo, el viraje que la reforma ha realizado, exige, para el logro desus fines, un estudio de la comunidad acadmica sobre este tema, estimulando yapoyando el cambio esperado despus de muchas dcadas.

No pretendemos que el presente trabajo se constituya en un meticulosoestudio sobre la prueba, sino en una didctica exposicin de los aspectosnovedosos que el Cdigo procesal penal incorpora en nuestro sistema sobre ellas.

En ese sentido, observamos una fuerte influencia de legislacionesextranjeras, principalmente de las italiana y alemana. Pudindonos percatar que ellegislador nacional no ha tenido una labor creadora en la elaboracin del Cdigocosa, por lo dems, no censurableper se, sino de adecuacin.

Si bien en el Per tenemos una experiencia negativa, cuando de importarinstituciones o normas legales se trata; esta vez notamos que hay mucho materialinteresante, recogido de varias fuentes; ser la prctica judicial y el ejercicioforense los que determinarn sus bondades.

Lo cierto es que siempre habrn puntos en los que otras legislacionestraten mejor ciertos asuntos, verbi gratia, el Cdigo chileno prev un descanso alimputado cuando su declaracin se prolongue demasiado. No obstante, nuestronuevo Cdigo muestra sus ventajas particulares; as, el Cdigo de procedimientopenal colombiano permite excluir la prueba ilcita ya actuada, mientras que elCdigo procesal peruano la excluye desde su obtencin misma, no permitiendosu actuacin (adems, los colombianos no hacen mencin alguna sobre elcontenido esencial de los derechos fundamentales, institucin de sumaimportancia constitucional).

1 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, asociado del estudio Larrieu & LarrieuAbogados, miembro del INCIPP, profesor en la Academia de la Magistratura.


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Para alcanzar los fines de este trabajo, estudiaremos las institucionesprocesales penales siguiendo el orden en el que aparecen en el nuevo Cdigo. De

esta forma, el trabajo se divide en cinco temas, que abarcan las siguientesmaterias: preceptos generales de la prueba, los medios de prueba, la bsqueda deprueba y restriccin de derechos, la prueba anticipada y las medidas de proteccin(a los rganos de prueba).

Se desarrollar un contenido conceptual por cada institucin, secomparar la forma cmo son tratadas en la legislacin extranjera (Derechocomparado). Cuando sea preciso, se efectuarn las observaciones pertinentes, y lacrtica de rigor.

Se espera que, concluidas las siguientes lneas, el lector est enterado delreformulado trato de la prueba en el proceso penal. Tambin, que pueda manejarfcilmente las nuevas categoras jurdicas creadas por el nuevo Cdigo procesalpenal. Y, finalmente, afianzar los conocimientos ya adquiridos con la casusticapropuesta.

II. PRECEPTOS GEN ERALES DE LA PRUEBA

1. Estudio preliminar

La estructura general de la seccin relativa a la prueba sigue la metodologadel Cdigo de procedimientos penales italiano (C. de PP. it.); como ste,dividimos la seccin en ttulos Preceptos generales, Medios de prueba, bsquedade prueba. Aunque el nuevo Cdigo procesal penal ampla los ttulos; as, hay unosobre prueba anticipada (sta es tratada como un ttulo en el libro sobreindagaciones preliminares y audiencia preliminar) y otro sobre medidas deproteccin de los rganos de prueba.

Con respecto a su contenido, este ttulo tambin est fuertementeinfluenciado por la legislacin italiana. Ello se nota muy claramente, por ejemplo,

cuando se trata la admisibilidad de la prueba (155. 2 NCPP y 190 C. de PP. it.),el objeto de prueba (156. 1 NCPP y 187.1 C. de PP. it.), la exclusin demtodos o tcnicas que afecten la libertad de autodeterminacin del interrogado(157. 3 NCPP y 64. 2 y 188 C. de PP. it.) y el testimonio de referencia oindirecto.

Sin embargo, tambin observamos algunas influencias de la legislacinchilena y alemana en la nuestra. Tenemos, por ejemplo, las convencionesprobatorias (156. 3 NCPP y 275 CPP. chi.), la valoracin de la prueba (158NCPP y 297 CPP chi.) y la excusin de la prueba obtenida con violacin al


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contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (institucin detanto desarrollo en el Derecho germnico).

Los modernos Cdigos que siguen la tendencia acusatoria, reparan muchoen la licitud de la obtencin de la prueba.

El Nuevo Cdigo colombiano (CPP. col.), en este sentido, excluye laprueba directa o indirectamente obtenida con violacin de las garantas procesales(23); pero, mantiene la posibilidad de una ulterior exclusin de pruebas ilcitas yaactuadas (360). Adems, no menciona nada sobre el contenido esencial de losderechos fundamentales. Visto ello, en este punto nuestro Cdigo procesal penales mejor que el colombiano, porque excluye la prueba ilcita desde un principio,no permitiendo utilizar (valorar) esas pruebas.

2. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo

La garanta constitucional de la presuncin de inocencia, reconocida en elordinal e del inciso 24) del art. 2 de la Constitucin, debe ser respetadadurante todo el proceso. Por ello, el trato de inocencia es un punto trascendentede la reforma, aun cuando la persona sufra detencin, su condena se encuentre enapelacin, incluso si se advierte que la condena confirmada est indebidamentemotivada. El mandato del art. II. 2 del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigoprocesal penal, es bastante categrico: Hasta antes de la sentencia firme, ningn

funcionario o autoridad pblica puede presentar a una persona como culpable obrindar informacin en tal sentido. Inclusin normativa necesaria en estadoscomo el nuestro donde se trata muchas veces a ciudadanos como criminalesincluso antes de haberse denunciado el supuesto delito a las autoridades.

La presuncin de inocencia se mantendr mientras no se demuestre locontrario; debido a ello, si existe duda en el rgano jurisdiccional deberabsolverse. Al decir de Carnelutti, se impone al juez que resuelva la duda acercade un hecho determinado, en sentido desfavorable a la parte que tiene inters enafirmarlo2. La regla del in dubio pro reo exige que el magistrado resuelva en

contra del Ministerio Pblico.3

3. El deber de objetividad fiscal y la carga de la prueba

El Titular de la accin penal es el Ministerio Pblico (inc. 4 del art. 159de la Constitucin y art. IV. 1 del T.P. 4), sin embargo este encargo debe serllevado de manera objetiva, indagando los hechos constitutivos de delito y los

2 Carnellutti, Franceso, E studios de derecho procesal, vol. II, Buenos Aires, Ed. EJEA, 1959, p. 108.3 Cafferata Nores, Jos, Temas de Derecho procesal penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 9.4 En adelante, los artculos que se mencionen sern entendidos pertenecientes al Nuevo Cdigo ProcesalPenal, salvo expresin distinta.


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que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (art. IV.2del T.P.), slo as ser un verdadero defensor de la legalidad y de la sociedad.

En el Per no ha existido mayor debate con respecto al principio deimparcialidad en el Ministerio Pblico, y desde siempre la tarea del MinisterioPblico en materia penal fue la del persecutor implacable, incluso con materialprobatorio que no tiene calidad indiciaria, por ello el profesor y Fiscal SupremoPablo Snchez V elarde, asever que el respeto a los principios de legalidad,imparcialidad, y proporcionalidad seran un factor importante de la reforma delproceso penal5 y en especial del Ministerio Pblico.

El deber de la carga probatoria fiscal, ya no debe ser nunca ms selectiva,su papel de defensor de la sociedad, implica una tarea de inclusin en su trabajo

de recabar las pruebas de la inocencia del imputado.

Por otro lado, de existir una carga probatoria insuficiente deresponsabilidad, debe acarrear consecuencias desfavorables para el MinisterioPblico6 pues debe perder el proceso7 a favor de la absolucin del imputado8.

La doctrina jurisprudencial ha expresado que la absolucin es categrica sise advierte insuficiencia probatoria de cargo, inexistente9, incapaz e inocua10 para

5 Snchez Velarde, Pablo, Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Importaciones y Distribuidora EditorialMoreno S.A. IDEMSA, Lima, 1994, p. 70 .6 Devis Echanda, Compendio de pruebas judiciales, t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1984, p.225. La carga, segn Couture, es el imperativo del propio inters de aqul que se halla gravado con lamisma. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed. pstuma, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1988,p. 242. Expresa Michelli que la carga agota su funcin en la determinacin psicolgica al obrar; en:Michelli, Curso de D erecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires, Ed. EJEA, 1970, pgs. 270 y 271.7 Rosemberg, Leo, L a carga de la prueba, Buenos Aires, ed. EJEA, 1956, p. 15.8 Ya lo djjo el comit de Derechos Humanos, en su Comentario General 13 sobre el art. 14 del PactoInternacional, al sostener que en virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre laacusacin, y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que sehaya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable, ver en Comentario General 13, prr. 7; enDaniel ODonnell, Proteccin Internacional de los D erechos Humanos, auspiciado por la Fundacin FriedrichNaumann, IIDH, Comisin Andina de Juristas, 2 ed., 1989, p. 170.9 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 10/ 07/ 1998. (Expediente N 8519 97 Lima) enD ilogo conla Jurisprudencia, ao 8, nmero 50, noviembre 2000, pp. 243-244. Sin embargo, es criticable esta

jurisprudencia porque identifica inexistencia de prueba de cargo con in dubio pro reo, lo que es errado yaque todo in dubio se sustenta en la falta de suficiencia probatoria, pero no toda insuficiencia genera duda,como en el presente caso que no existe prueba de cargo, el mismo que no puede generar duda al juzgador.Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 29/ 03/ 2000. (R.N. N 516599 Lambayeque en FrisanchoAparicio, Manuel, Jurisprudencia Penal, E jecutorias Supremas y Superiores 1998-2001, Ed. Jurista, Lima,2002, pp. 428 y ss., Sentencia de la Sala Penal de La Libertad, de fecha 16/ 04/ 1999, (Exp. N 417-98Trujillo) Jurisprudencia Penal, t. I, Ed. Normas Legales, 2003, Trujillo, pp. 466.10 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 30/ 09/ 1999 (R.N. N 2506-99 Lima), en D ilogo con laJurisprudencia, ao 9, nmero 60, septiembre 2003, pp. 301 y 302.


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destruir la presuncin de inocencia o indubio pro reo11 (duda razonable, insuficientepara desvirtuar la presuncin de inocencia12).

4. Ineficacia de la prueba obtenida con violacin del contenidoesencial de los derechos fundamentales de la persona

Tanto en el art. VIII del T.P. del nuevo Cdigo, como en el art. 159 delmismo, se aborda el tema de la prueba ilcita. De obtenerse o incorporarsepruebas sin respeto a un debido proceso, stas no debern ser utilizadas nivaloradas por el juzgador. En el mismo sentido carecen de efecto legal las quehayan sido obtenidas directa o indirectamente con violacin del contenidoesencial de los derechos fundamentales de la persona. Estas pruebas no puedenser utilizadas por el Juez ni directa ni indirectamente.

Respecto a la primera, la Corte Constitucional colombiana ha desarrolladocuatro consideraciones para determinar cundo existe violacin al debidoproceso13:

1) Que la irregularidad sea suficiente para comprometer el debido proceso.La regla general de exclusin cumple diversas funciones, adems de desalentar alos investigadores de vulnerar el debido proceso, como garantizar la integridadde la administracin de justicia, la realizacin de la justicia en el caso concreto, elejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce

efectivo de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, lasirregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial desacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar laexclusin de las pruebas.

2) Tener bien en claro cul es el alcance del debido proceso, establecidopor la Constitucin (art. 139. 3 de la Const. peruana). En nuestro sistema, las

11 Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 17/ 06/ 1999 (R.N. N 959-99 Arequipa), en Revistaperuana de Doctrina y Jurisprudencia penal 3, Ed. Grijley, 2002, Lima, pp.547 y ss. Sentencia de la Sala Penalde Lima, de fecha 05/ 07/ 1999 (Exp. R.N. N 141599 Callao), en Revista Peruana de Doctrina yJurisprudencia Penales 2, Ed. Grijley, Lima, 2001, pp. 701-703. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha15/ 11/ 1999 (R.N. N 3443-99 Lima) Jurisprudencia penal: E jecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia1997-2001, Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 345. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 07/ 10/ 1999(Exp. 2547-99) en D ilogo con la Jurisprudencia, ao 9, nmero 57, julio 2003, pp. 276 y 277.12Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 08/ 06/ 1999 (Exp. R.N. N 139899 Lima), en: Jurisprudencia Penal: E jecutorias Penales de la Corte Suprema de Justicia 1997 2001, Jurista Editores, Lima,2002, pp. 353 y 355, Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 11/ 03/ 1998 (Exp. R.N. N 618297Hunuco); en: Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Procesal Penal, Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 1999.Sentencia de la Sala Penal de Lima de fecha 16/ 01/ 1998 (Expediente N 03597), pp. 367 y 368; enRojas Vargas, op. cit. Sentencia de la Sala Penal de Lima, de fecha 22/ 12/ 1997 (Exp. R.N. N 1897Lima), pp. 371-372; en: Rojas Vargas, op. cit., pp. 373 y 375.13 Sentencia SU-159 del 2002.


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normas al respecto se entienden ampliamente, alcanzando, incluso, la sedeadministrativa14.

3) Deben considerarse los fines del Derecho penal. No solamente existenlas garantas a los procesados, sino tambin est el goce efectivo de otrosderechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidospor el legislador mediante la sancin de quienes violen el Cdigo Penal.

4) No se considera sobreentendida la exclusin del material probatoriopor la simple redaccin legal o constitucional, es imprescindible que la autoridad

judicial lo declare as. Por eso, se le exige a ella la declaracin en este sentido.

El contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es un

concepto nuevo en nuestra legislacin procesal penal, pero, de primeraimportancia para una lectura constitucional del mismo. El contenido esencial esel ncleo duro de los derechos fundamentales, que restringe su disponibilidadfrente a otros derechos fundamentales, dependiendo del caso concreto, teniendocomo referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Abad Yupanqui nos dice que: El contenido esencial de un derechofundamental es un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance y significadono puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relacin acada derecho fundamental15. Para permitir el adecuado funcionamiento de la

sociedad, las limitaciones del contenido esencial, expresa Pietro Sanchiz, nosolamente se las deben hacer determinar de los derechos fundamentales, sinotambin de otros bienes amparados por la Constitucin16; por lo tanto, para ladelimitacin del contenido esencial, se debe valorar sistemticamente laConstitucin.

Existen varias teoras sobre el concepto del contenido esencial, la teoraabsoluta, relativa y la institucional: a) La teora absoluta predica la existencia de unncleo resistente que debe ser preservado en todo caso. El contenido esencialsera as una parte del contenido del derecho al margen de cualquier negociado o

debate. La teora pone un lmite respecto al derecho fundamental analizado en elcaso concreto, y es que no se puede exceder de la disposicin mnima que sera elncleo duro. Esta posicin es adoptada por Prieto Sanchiz, quien afirma quesolo la teora absoluta ofrece las bases para una interpretacin satisfactoria delos contenidos esenciales como garanta autnoma del derecho (), aun cuando

14 Ver el caso CHIRINOS (EXP. N. 2730-2006-PA/ TC), donde el Tribunal Constitucional declarhaber nulidad en una sentencia del JNE, principalmente, y entre otras cosas, por violacin del derecho aldebido proceso del ciudadano, aun en sede administrativa.15 Abad Yupanqui, Samuel B., L mites respecto al contenido esencial de los derechos fundamntales: estudioprelimar, Themis, 21, segunda poca, T. II, Lima, 1992, pg. 10.16 Prieto Sanchiz, Lus: L a limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema delibertades. En Pensamiento constitucional, PUCP, Fondo Editorial, 2002, ao VIII, N 8, pg. 86.


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una disposicin limitadora cuenta a su favor con buenas razones, resultarilegtima si llega a daar el contenido mnimo esencial de un derecho17. b) Lateora relativa concibe que el contenido esencial es aquella parte de un derecho

que todava queda en pie, una vez operada una limitacin justificada o legitima.Se podra conducir a un sacrificio completo del derecho si la proteccin de unbien constitucional as lo recomendara, por ello, es indispensable entender laoperatividad del principio de proporcionalidad. Por ltimo, c) La teorainstitucional entiende que ante una pugna de derechos fundamentales, el que, enel caso concreto, nos decidamos por uno de ellos no significa una perdida de otrode los mismos, ya que, conforme afirma Peter Hberle,: el contenido y loslmites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de latotalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia,referencia todo derecho fundamental18.

En el lmite de los derechos fundamentales, tambin la ley puededeterminar el contenido esencial. Landa Arroyo, presidente del TribunalConstitucional, ensea que la ley se presenta como la funcin legislativa depromocin y la realizacin de la dignidad instituida; esto permite asumir unconcepto de ley que tambin pueda conformar y determinar el contenido esencialde la dignidad, cuando la Constitucin no lo haya previsto jurdicamente, perorespetando del contenido institucional de la dignidad19. Esto se aprecia cuando elartculo 2, numeral 24, literal f, de la Constitucin dispone que no est permitidaforma alguna de restriccin a libertad personal, salvo los casos previstos por ella

misma20

.

De tal manera que, cuando en la obtencin de fuentes y medios de pruebase ha violado directa o indirectamente el contenido esencial, la prueba esineficaz, y no podr ser utilizado por el Juez, ni directa ni indirectamente (art.159).

Bastarn algunos ejemplos para comprender mejor la clasificacin de laprueba ilcita en directa o indirecta. Se habla de prueba ilcita directa cuando enuna confesin sta se ha obtenido bajo tortura o coaccin y se llama indirecta o

fruto del rbol envenenado(doctrina desarrollada desde la primera mitad del s. XXpor la jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos en que la drogaes localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana, empero elconocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido comoconsecuencia de una interceptacin telefnica practicada sin autorizacin judicial.

17 Prieto Sanchiz, Lus, op. cit., p. 71.18 Hberle, Peter, L a libertad fundamental en el estado constitucional, ed. PUCP, Lima, 1997, pg. 109.19 Landa Arroyo, Csar, Constitucin y fuentes del derecho, ed. Palestra, Lima, 2006, pgs. 33 y 34. TambinAbad Yupanqui, op. cit., pg. 11.20 De la misma manera, el art. 2, num. 24, lit. g, tratndose del derecho a no ser incomunicado, precisaque slo puede privarse a una persona de este derecho en caso de ser indispensable para elesclarecimiento de un delito, en la forma y tiempo previsto por la ley.


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La etapa de investigacin, encargada al Ministerio Pblico, ha sidodiseada para la bsqueda de la verdad material, de entrada se debe comprender

que sta ya no se entiende como fin absoluto, sino, antes bien, es un idealgenrico de alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona ycoexiste con otras funciones del procedimiento en especial: La proteccin de ladignidad individual y los valores reconocidos a la persona, y que, retrocedefrente a valores que, para su orden jurdico, resultan superiores en rango21. Porello Claus Roxin, manifiesta que no es un principio de la ordenanza procesalpenal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio22.

Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como est normado en elartculo VIII. 2 del Ttulo Preliminar, cualquier violacin al derecho fundamental

de la persona no hace que la prueba sea ilcita, esta afectacin debe ser a sucontenido esencial, de lo contrario la prueba tendr utilidad y eficacia legal,siempre y cuando, claro, sta se haya obtenido e incorporado respetando eldebido proceso, porque de ello depende su validez.

En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen nmero de teorasque se muestran como excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita,tales como la teora del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buenafe, mbito jurdico, charola de plata, tinte indeleble (o del vnculo atenuado),supresin del nexo causal, entre otros. Todos con el fin de evitar que las pruebas

ilcitas que demuestren la responsabilidad del imputado sean excluidas delproceso.

Desarrollando brevemente las principales teoras:

a) Teora de la fuente independiente. Se puede llegar a la fuente de pruebapor medios probatorios legales presentes. Aun suprimiendo hipotticamente el

21 Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal" , t. I (Fundamentos), 2 ed. Editores Del Puerto S.R.L. 1996,Buenos Aires, p. 869 y ss. Fabricio Guariglia, por su parte, expresa que, desde hace ya tiempo, lareconstruccin de la verdad histrica o, simplemente, la bsqueda de la verdad, no es concebida como unvalor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se erigen frente a elladeterminadas barreras que el Estado no puede franquear. De este modo, existen ciertos hechos quesustraen a la investigacin de los rganos del Estado, y que escapan a la valoracin de los tribunales: ellosconstituyen las llamadas prohibiciones probatorias. ("L as Prohibiciones Probatorias, en: El nuevo Cdigoprocesal penal de la Nacin (Anlisis Crtico), Prl. de Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto S.R.L.Buenos Aires, 1993. pp.15 y ss.). Csar San Martn Castro, al hablarnos de la prueba ilegalmenteobtenida, nos hace referencia a dos puntos importantes: La prohibicin de practicar la prueba (porejemplo: prohibicin de temas probatorios como el secreto oficial; la prohibicin de medios de pruebacomo el testimonio secreto o, como los facultativos; la prohibicin de mtodos probatorios como lacoercin y la prohibicin condicional de la prueba como el allanamiento domiciliario) y, la prohibicin deutilizar la prueba (por ejemplo: cuando el acto de prueba es desfavorable para el titular de la garanta, laautoridad judicial debe declarar su ineficacia procesal, ms aun, cuando esta viole derechosfundamentales).22 Maier, ibdem.


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acto viciado (digamos, la confesin bajo tormentos del lugar donde se encuentrael arma homicida), se puede igualmente llegar a sus consecuencias (en el ejemplo,obtencin del arma) por vas legales (testigo que declare haber visto el lugar de

ocultacin)23.

b) Teora del descubrimiento inevitable. Es derivada de la fuenteindependiente. Se aplica cuando las consecuencias del acto irregular se hubieranobtenido por otros caminos que indefectiblemente se hubiesen presentado24. Enla jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica, tenemos el caso NIX vs.WILLIAMS25, en el que se admiti la evidencia, el cuerpo de la vctima, obtenidamediante una confesin ilcita (no obstante haberse excluido la confesin misma),ya que se estaba haciendo una exhaustiva bsqueda, la que hubiera hallado elcadver con toda seguridad.

c) Teora del vnculo atenuado o de la tinta indeleble. Las posterioresactuaciones, derivadas de las ilcita, van perdiendo relacin con aqulla, lapropagacin del vicio se atena o diluye por completo. Nuevamente revisando la

jurisprudencia estadounidense, encontramos los casos WONG vs. U.S26. y U.S.vs. CECCOLINI27. En el primero vemos cmo una persona arrestadailegalmente es puesta en libertad, luego de lo cual se presenta voluntariamente aconfesar los hechos. En el otro caso (U.S. vs. CECCOLINI), es tomada ladeclaracin de un testigo, pese a que la informacin que lo relaciona con loshechos investigados haba sido obtenida mediante un allanamiento ilegal, porque

es brindada libre y espontneamente por l.

El artculo VIII. 3 del Ttulo Preliminar, ha incorporado una excepcin ala regla de exclusin, esto es de existir inobservancia a una garanta constitucionalen la bsqueda de pruebas por un particular, si sta es a su favor, la garanta nopuede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garanta se ha creado a su favor noen su contra, ms aun cuando no existe nulidad por la nulidad misma.

De entrada en nuestra legislacin se ha delimitado cules son los casosdonde no se permiten excepciones a esta exclusin, esto es, cuando la prueba se

haya obtenido con violacin al contenido esencial de los derechos fundamentalesde la persona.

23 Hairabedin, Maximiliano, E ficacia de la prueba ilcita y sus derivados en el proceso penal, Had-hoc Editor,Buenos Aires, 2002, p. 67.24 Hairebedin, op. cit., p. 73.25 467 U.S. 431 (1984).26 371 U.S. 471 (1983).27 435 U. S. 268 (1978).


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5. La actividad probatoria y sus diferencias con los actosde investigacin

El art. 155 desarrolla la actividad probatoria, la misma que se rige por laConstitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por el mismoCdigo.

La actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de voluntad, deconocimiento o de razonamiento que proceden de los sujetos procesales,normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de certeza o de admisinde una objetiva probabilidad del hecho que constituye su objeto, as como de susconsecuencias. Es la concatenacin dinmica, compleja, coherente, de actosprocesales (tanto prejurisdiccionales como jurisdiccionales) de acopio de medios

probatorios y de libre valoracin de los mismos.

Vicente Gimeno Sendra plantea que los actos de prueba deben referirse ala actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del Juez oTribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes,intervenida por el rgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio decontradiccin y de las garantas constitucionales tendentes a asegurar suespontaneidad, e introducida en el juicio oral a travs de medios lcitos deprueba28.

En nuestra normativa es muy clara la distincin entre actos de prueba y losde investigacin (ver el art. IV. 3 del T.P.), ya que este ltimo no tiene carcterjurisdiccional.

El profesor Ortells Ramos nos detalla y esquematiza las diferencias entreactos de investigacin y actos de prueba29:

a) El acto de investigacin forma parte de la investigacin judicial y sirve asus funciones, mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral ysirve al fin de ste.

b) La eficacia de los actos de investigacin permiten proveer el fundamentonecesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares, peticiones,incidentes, archivo o apertura del juicio oral. La eficacia de los actos deprueba es la de servir de fundamento a la sentencia.

c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que sefundan en los actos de investigacin y en los actos de prueba. Las

28 Gimeno Sendra, Vicente, y otros, "Derecho Procesal", t. II, El Proceso Penal, 3 ed., Editorial Trant loBlanch, Valencia, 1990, p. 443.29 Ortells Ramos, Manuel, con Montero Aroca, D erecho Jurisdiccional, t. III, Bosch, 1994, cit. p. 151.


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proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral(auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal tengaconviccin de la responsabilidad del procesado, sino es suficiente un

juicio de mera probabilidad al respecto. Los actos de prueba determinanla sentencia; y slo la plena conviccin sobre la responsabilidad penalpermite una resolucin condenatoria, mientras que un juicio de meraprobabilidad debe conducir a una absolucin.

d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principiosde inmediacin y contradiccin, los cuales adquieren mayor intensidad.En los actos de investigacin, la existencia de estos principios disminuye.

Los actos de investigacin no pueden, por regla general, tener la eficacia

jurdica de actos de prueba salvo que aquellas no puedan ser reproducidas en eljuicio oral.

El principio de aportacin de parte permite una mejor separacin defunciones de la tarea fiscal, la defensora y la jurisdiccional (art. 155. 2). Slo porexcepcin legalmente establecida se admitirn pruebas de oficio.

6. El objeto de la prueba y las convenciones probatorias

El objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que

debe o puede recaer la prueba. Es el tema o la materialidad en que recae laactividad probatoria. Para Florencio Mixn Mass, es todo aquello sobre lo cual esnecesario y admisible que incida la actividad probatoria. Es aquello que requiereser averiguado y demostrado.

Segn Eugenio Florin, objeto de prueba, es lo que hay que determinar enel proceso, es el tema a probar. thema probandum, y consiste en la cosa,circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerseen el proceso. Este autor seala que se puede considerar como objeto de prueba,ya sea, la posibilidad abstracta de investigacin, es decir, lo que se puede probar

en trminos generales (objeto de prueba en abstracto); o ya sea, la posibilidadconcreta de investigacin, es decir aquello que se prueba o se debe o puedeprobar en relacin con un determinado proceso (objeto de prueba en concreto)30.

30 Florin, Eugenio, "E lementos de D erecho procesal Penal , Barcelona, Editorial Bosh, 1931 pgs. 308 y 309.El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto. Desde el primer punto de vista se examinarqu es lo que puede ser probado en cualquier proceso penal; desde la segunda ptica se considerar qu eslo que se debe probar en un proceso determinado. a) Consideracin en abstracto. La prueba puede recaersobre hechos naturales (v.gr., cada de un rayo) o humanos, fsicos (v.gr., una lesin) o psquicos (v.gr., laintencin homicida). Tambin sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr., nacimiento, edad, etc,.),cosas y lugares. Se podr intentar probar tambin las normas de la experiencia (v.gr., usos y costumbrescomerciales y financieros) y el derecho no vigente (v.gr., normas jurdicas extranjeras que fundamentan unpedido de extradicin). En cambio, no sern objeto de prueba los hechos


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Hay discusin sobre lo que puede ser considerado objeto de prueba; deah que se afirme que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con el

aspecto fctico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos querodean al hecho bsico que se pretende jurdicamente relevante, datos queconducen a confirmar o a descalificar la alegacin de las partes. Genricamenteesos datos se exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en susmanifestaciones fsicas o psquicas, cosas, lugares, resultados de la experiencia,

juicios inherentes a las cosas, derecho no vigente, etc. y todo lo que en generalconstituye objeto de prueba.

Por ello el artculo 156. 1, entiende que son objeto de prueba los hechosque se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o

medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada deldelito.

En cambio, el artculo 156. 2 establece que no son objeto de prueba lasmximas de la experiencia, las leyes naturales, las normas jurdicas internasvigentes, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.

6.1. Las mximas de la experiencia

Son datos de hecho desde el punto de vista probatorio, por cuanto existen

en el resultado obtenido como consecuencia del comn modo de ser y obrar delas personas o cosas. Se trata de verdaderas mximas o normas de conducta queel grupo va aceptando en base a la convivencia prctica y las costumbres. Stein,citado por Eugenio Florin31, seala que son definiciones o sentencias hipotticasde contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en elproceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia, yposeen en principio una validez general, por lo cual son independientes de loscasos particulares.

notorios (v.gr., quin es el actual Presidente de la Nacin), ni los evidentes (v.gr., que una persona quecamina y habla est viva), salvo que sean controvertidos razonablemente; tampoco la existencia delderecho positivo vigente, ni aquellos temas sobre los cuales las leyes prohben hacer prueba (v.gr., laverdad de la injuria). b) Consideracin en concreto. En un proceso penal determinado, la prueba deber versarsobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o

justifiquen, o influyan en la punibilidad y la extensin del dao causado. Deber dirigirse tambin aIndividualizar a sus autores, cmplices o instigadores, verificando su edad, educacin, costumbres,condicin de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultadesmentales, las condiciones en que actu, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demscircunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad. Estos aspectos necesariamente deber serobjeto de prueba, aun cuando no haya controversia sobre ellos, salvo casos excepcionales se hubieseentablado la accin resarcitoria, la prueba recaer no slo sobre la existencia y extensin del dao, sino,adems, sobre la concurrencia de las situaciones que generen la responsabilidad civil del imputado o deltercero civilmente demandado, o restrinjan sus alcances.31 Eugenio Florin, "De las pruebas penales", t. I, 2 ed., Editorial Temis, Bogot, 1976, pp. 113 y 114.


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El problema que se plantea es el del conocimiento y aceptacin general delprincipio o mxima de la experiencia, y si en ciertos casos podra ser necesarioprobar tal principio o mxima. La doctrina argentina admite que una mxima de

la experiencia puede ser objetos de prueba cuando es compleja o controvertida.Por su parte, la doctrina alemana considera que el Juez, por ignorar el principiode la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no sedirigir al principio de la experiencia sino a la cosa que debe apreciarse conarreglo al mismo.

Por ello de manera amplia e inacabable deber estar atento el magistrado alas reglas de la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo apartir de las reglas de la experiencia ofrecemos un par de ejemplos, en un casoconcreto de desventaja probatoria sobre violacin de la libertad laboral, se exigir

apreciar la regla de experiencia sobre los problemas de probanza del trabajadorrelacionados a los trminos de la relacin laboral, considerando que se encuentraen desventaja respecto del empleador, ya que ste maneja informacin a la que eltrabajador no tiene acceso32.

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de unareparacin civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podr apelar a otraregla de la experiencia33 de carcter laboral, que se refiere a la relacinproporcional existente entre la categora ostentada y la remuneracin queperciba; de ser mayor la categora debe ser tambin mayor la remuneracin

percibida y viceversa.34

.32 Paredes Palacios, Pal, Prueba y presunciones en el Proceso L aboral, ARA Editores, 1 ed., 1997, p. 194.Los efectos de esta regla de la experiencia han sido legislados en el Derecho procesal laboral: ver art. 40de la Ley 26636 de fecha 14/ 06/ 96, Ley Procesal de Trabajo. Carnelutti, L a Prueba civil, 2 ed., BuenosAires, Ed. Depalma, 1982, pp. 64 y 65. Stein, Friedrich; E l conocimiento privado del Juez, tr. de Andrs dela Oliva Santos, Edit. Temis, Bogot, 1988, p. 57. Carnelutti, L a prueba civil, op. cit., pp. 63 y 64. Enmateria procesal penal el profesor Claus Roxin, ha expresado que el juez no puede basar suconviccin de condena (...) en reglas de la experiencia que no sean fundables objetivamente(BGH JR 83, 83; NStZ 88, 236). As, p. ej., las relaciones personales del acusado con un testigo no sonsuficientes para desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173,con otras informaciones). Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin ms razn, suculpabilidad, ya que no es extrao que un inocente tenga la expectativa de poder mejorar susituacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber participado en unhecho no se puede inferir, sin ms, la participacin en otro (Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva

jurisprudencia del BGH acenta en medida creciente, con razn, este componente objetivo de laformacin de la conviccin, a cuya funcin de control comparada con la conviccin subjetiva de lapoca anterior no se puede renunciar .... D erecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires,2000, p. 104.33 El juez necesita las mximas de la experiencia y, por consiguiente, el dictamen de un perito, en tresocasiones: en la valoracin de los medios de prueba, en la valoracin de los indicios y en la subsuncin delos hechos en el precepto jurdico; ver Friedrich Stein, op. cit., pp. 76 y 77.34 De donde el cambio de denominacin en el cargo (en el caso de mi defendida por ejemplo: de asistentede Gerente General a Gerente General Adjunta), manteniendo las mismas labores, no debera significaruna rebaja en la categora y en la remuneracin. Ver Cas. N 441 2002 Lima, de fecha 12/ 12/ 02,publicado en E l Peruano de fecha 30/ 05/ 03 y enD ilogo con la JurisprudenciaN 58, julio del 2003, pp. 197 a200.


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6.2. Las leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y lasociedad, por lo que no necesitan probarse.

Segn la doctrina, el derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto,en primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiracin para lasnormas que ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden jurdicoverdaderamente distinto, que predomina sobre el derecho positivo,deslegitimndolo cuando es contrario a l35.

6.3. La norma jurdica interna vigente

Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividaddeterminada, y, por tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros dedicha comunidad, cuya obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le esinherente.

Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba,por cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es ms, dicha conducta sociales delineada y modelada por el derecho vigente.

En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes,de aplicacin territorial, casos de sucesin o cuando se discute alguna cuestin dederecho penal internacional, la norma jurdica se constituye en objeto de prueba.Asimismo, puede ser objeto de prueba la norma jurdica interna no vigente.

6.4. La cosa juzgada

Segn Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es unaautoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que elfallo penalfaciat ius erga omnes (hace derecho frente a todos)36.

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosajuzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo).La aplicacin de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la mismapretensin punitiva (cadem causa petendi, la misma causa a pedir); que hayaidentidad del hecho sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que hayaidentidad de persona (la misma persona).

35 Du Pasquier, Claude, "Introduccin al Derecho, 3 ed., Editora Humboldt S.A, Lima, 1983, p. 170.36 Manzini, Vicenzo, Tratado de Derecho procesal penal, t. IV, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,Buenos Aires, 1953, p. 521.


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6.5. Lo imposible

Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el

punto de vista jurdico, lo imposible comprende tanto lo no realizablematerialmente, como lo no realizable por prohibicin expresa de la ley debido arazones de orden pblico o de buenas costumbres. Existe pues, unaimposibilidad de hecho o natural, y una imposibilidad de derecho o legal37.

6.6. Lo notorio

Como muy bien seala Vicenzo Manzini, es lgico que slo constituyanobjeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan unacomprobacin.

Se entiende por hecho notorio aqul que es de conocimiento de todoscuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados,pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Lo notorioes aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio dehombre perteneciente a cierto mbito social, y por eso dotado de cierta cultura, laque hay que suponer tambin en el juzgado. Forma parte del bagaje de patrones yvalores, social y culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser consideradode modo semejante, en cuanto sea posible, que las normas jurdicas.

Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarlacomo equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin serconocido o aceptado por todos los hombres. De ah que en la actualidad se tomecon reserva el carcter absoluto del adagio notoria non egent probatione. En talsentido Eugenio Florin, afirma que la notoriedad no exonera por s misma deprobar los hechos a los que se vincula; pero s podr eximir de prueba cuandouna vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestin de suexistencia, no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hechonotorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o est en elrecuerdo o tradicin de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un

alud, un siniestro, o una huelga, un duelo judicial, etc.La norma expresa correctamente que dichos hechos sern valorados como

hechos notorios (art. 156. 3), aun cando no sean desde una perspectiva tcnicaverdaderos hechos notorios.

El art. 156. 3 seala que las partes podrn acordar que determinadacircunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hechonotorio, de lo que se dejar acta. A este acuerdo se le denomina convencin

37 Cabanelas, Guillermo, D iccionario de Derecho usual, t. II., Bibliografa Omeba, Argentina, 1968.


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probatoria, la misma que har: i) que la actuacin probatoria se derive en hechosindiscutibles por las partes, ii) evitar, por ende, perdida de tiempo y desgaste en eltrabajo de juzgamiento, iii) de entrada, limitar que el hecho discutido se pueda

variar.

Los hechos notorios producto de convencin probatoria deben serhechos de alguna manera relevantes y tiles en la estrategia del litigio para ambaspartes, de inters comn.

Este tipo de convencin probatoria, es necesario reconocerlo, no podrllevarse a cabo, si las partes no descubren sus hechos38 y los medios de pruebaque se necesitara para acreditarlos (ver art. 350. 2 y 352. 6). La intensidad de laparticipacin de las partes y su profesionalismo en este tipo de acuerdo ser de

suma importancia para el desenlace del juicio, ya que de probarse ocultamiento enlos mismos, el Juez podr incluso resolver su inutilidad en el juicio oral. Eldebido proceso debe ser garantizado en las convenciones probatorias.

7. El principio de libertad probatoria e inutilidad de mtodoso tcnicas para influir en la libertad de la persona

Los medios de prueba son establecidos por ley para el ingreso delelemento de prueba en el proceso. Constituyen un nexo de unin entre el objetoa probarse y el conocimiento que el juzgador adquirir sobre ese objeto. Su

regulacin legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera delproceso penetre en l para ser conocido por el tribunal y las partes, con respetodel derecho de defensa de stas.

Mucho mrito en la concepcin de la regulacin de la prueba en el nuevoCdigo tuvo el maestro Florencio Mixn Mass, quien, con su experiencia ycapacidad, introdujo el articulado referente a la prueba en el Proyecto Alternativode octubre de 1990, elaborado por el Comit Consultivo39, documento que sirvide base para los trabajos de la Comisin Revisora, la misma que termin poradoptar el trabajo de la primera.

El artculo 157 describe el principio de la libertad y legalidad de losmedios de prueba. Punto resaltante de esta norma es la que se dedica a losmtodos prohibidos de obtencin de la declaracin de la persona, bajo sancinde inutilidad. Su incorporacin en los preceptos generales de la prueba significa

38 El descubrimiento de prueba es toda una institucin muy estudiada en el sistema norteamericano. Ver,Ernesto L. Chiesa Aponte , Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. III, EditorialForum, 1995, pp. 227 a 250.39 El Comit Consultivo fue nombrado por Resolucin Ministerial N 994-90-JUS, y estuvo integrado porlos Dres. Florencio Mixn Mass (quien lo presidi), Csar San Martn Castro, Germn Small Aranay Alberto Armas Bengleri.


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su utilizacin para cualquier tipo de prueba oral, sea declaracin del imputado ode testigo.

Aunque existen muchos mtodos y tcnicas para influir en la declaracinde la persona, existen casos especiales en los que tal influencia abarca suautodeterminacin, incluso la alteracin de su capacidad de recordar o valorarhechos.

Por ejemplo, existen mtodos y tcnicas psicolgicas que puedenagruparse en tres categoras, segn que consistan en provocar en el sujeto que seha de examinar una considerable disminucin del control consciente de s mismo, desuerte que se le disminuyan las facultades de autodefensa (p.e.: el narcoanlisis); oque tiendan a controlar pura y simplemente la verdad de las declaraciones del sujeto,

aprovechndose de sus reacciones psicolgicas ante estmulos psquicos (p.e.: elpolgrafo); o que se valgan de fenmenos asociativos, expresamente provocados conpalabras estmulo, a fin de deducir conclusiones que sirvan de indicios (p.e.:diagnosis judicial con el mtodo de la asociacin). stos son, en sntesis, losmtodos ms importantes de psicodiagnstico que tienen inters en el campo delas investigaciones judiciales.

En doctrina es muy agitada la discusin con respecto a la utilizacin delpolgrafo, ya que se entiende que su ejecucin puede realizarse con aceptacinlibre del analizado; sin embargo, nuestra actual legislacin prohbe la utilizacin

de este mtodo, incluso habiendo existido tal consentimiento.

8. La valoracin de la prueba

Superada la idea de valoracin con criterio de conciencia, se entiende hoyque el Juez debe ser respetuoso del sistema que contiene las reglas de la sanacrtica, de la valoracin razonada de la prueba y la libre valoracin de la prueba, loque significa un avance en nuestra forma de valorar prueba. Debe notarse que elcambio es de lo ms trascendente, aunque no haya descrito el legislador demanera expresa el sistema actual adoptado40.

El sistema de la libre conviccin o sana critica racional, al igual que el dentima conviccin (criterio de conciencia), establece la ms plena libertad deconvencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aqul,que las conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas en lasque se las apoye, que se fundamenten los fallos. Claro que si bien el Juez, en este

40 Con buen criterio el legislador en el art. 158 ha decidido suprimir el criterio de conciencia para valorarlas pruebas en un juicio penal, el mismo que se mantena siguiendo una tradicin legislativa en el Per dado que desde el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1920 (art. 268), como el Cdigo deProcedimientos Penales de 1940 (art. 283) y el CPP'91 (art. 193), acogan este criterio, manteniendo elimperativo judicial de observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia almomento de la valoracin de la prueba y los hechos.


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sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse y gozan delas ms amplias facultades al respecto, su libertad tiene un lmite infranqueable: elrespecto de las normas que gobiernan la correccin del pensamiento humano. La

libre conviccin se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el Magistradologre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con totallibertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razn, es decir, lasnormas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn 41. La otracaracterstica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, laobligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de suconvencimiento demostrando el nexo racional entre las afirmaciones onegaciones a que lleg y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. Estorequiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: La descripcin delelemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoracin critica,

tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin que en l se apoya.Se combinan, as, las exigencias polticas y jurdicas, relativas a la motivacin delas resoluciones jurdicas, con las mejores posibilidades de descubrir la verdad sincortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

Han sido el francs Gorphe42 y el uruguayo Couture43, quienes se hanpreocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatoriode la libre conviccin o de la sana crtica, cuyas excelencias, expresan, sonindiscutibles.

Qu debemos entender por reglas de la sana crtica? Couture, trasafirmar que son a la vez expresin de ciencia y de experiencia, las define comoreglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacina la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto alos principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia44.

Por ello consideramos que estas reglas nos sirven de manera positiva paragenerar conviccin y negativa para eliminar cualquier elemento no deseado de laprueba.

Respaldamos por completo lo afirmado por Niceto Alcal, quien expresaque el mayor mal que atenta contra un sistema es su propia perfeccin ya que

41 Es interesante, respecto de la libre conviccin, la obra de: Gerhard Walter. "L ibre A preciacin de laPrueba" (Investigacin acerca del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento judicial).Edit. Temis, Bogot, 1985.42 Gorphe Francois, L a Crtica del Testimonio, traduccin de Ruiz Funes, Madrid, 1934, p. 34.43 Couture, Eduardo J., L as reglas de la sana crtica en la apreciacin de las prueba testimonial, Montevideo,1941, p. 19 y 21.44 Ibdem. Tambin revisar Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo (hijo); D erechoProcesal Penal, t. III; Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, s/ f., p. 51 y 52. Nota.- El 1 esCatedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Profesor de Derecho Procesal Penal delInstituto de Criminologa de la Plata; El 2 es Secretario de la Justicia del Crimen de la Capital, MiembroTitular de la Sociedad Argentina de Criminologa.


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slo se puede entregar en manos de gente experta45, y es que, en efecto, esnecesario entender y aprender siempre, constantemente, evolucionar e incluir ennuestro razonamiento las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la

experiencia. Es justo para valorar la prueba que se necesitan de las cienciasauxiliares del conocimiento jurdico, que son prcticamente el conocimientohumano. Ingente trabajo encargado al juzgador, conocer lo humano.

El Juez deber valorar las pruebas aplicando los principios lgicos de lasana crtica46, como por ejemplo el principio de contradiccin47 y el principiode la razn suficiente48.

Teniendo sabido que las reglas de la lgica, de la ciencia y de laexperiencia dependern de la materia que se aborde y por ello su exclusiva

utilizacin judicial, consideramos discutible que se incorporen legislativamentealgunos criterios valorativos de las pruebas, por cuanto ingresamos al sistematasado de valoracin.

Sin embargo existen casos especiales donde su legislacin es necesaria,ya que la historia judicial ha demostrado su utilidad.

As, la necesidad de corroboracin de las llamadas declaracionesreferenciales e interesadas (arrepentidos o colaboradores) es atendida por el art.158. 2 . La necesidad de corroboracin es esencial tanto en pruebas oral directas

como indirectas, pero lo son ms cuando stas vienen de referencia o soninteresadas. El testimonio de referencia se necesita corroborar con su fuente; las

45 Alcal - Zamora y Castillo Niceto y Levene Ricardo (hijo), op. cit., p. 52.46 Eduardo Couture afirmar que reglas de la sana crtica son reglas del correcto entendimientohumano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables ypermanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia. En L as reglas de la sanacrtica en la apreciacin de la prueba testimonial, texto citado por Jorge Peyrano,E l proceso civil: Principios yfundamentos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 113.47 Este principio puede formularse de la siguiente manera: dos enunciados o juicios que se oponencontradictoriamente no pueden ser ambos verdaderos, ver en Jos Ferrater Mora, Diccionario de FilosofaA breviado, 15 ed., Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1984, p. 86. Tambin en Mans Puig Arnau,Jaime, L gica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p. 59.48 Este principio enuncia que ningn hecho puede ser verdadero o existente (y ninguna enunciacin,verdadera) sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otra manera, ver en Ferrater Mora,op. cit., p. 355. Tambin Jaime Mans Puig Arnau, op. cit., p. 29. ste es el principio de soldadura entrelas reglas de la lgica y las reglas de la experiencia, pues de l depende en mucho que se considere si laemisin del juicio de valor sobre los medios probatorios est o no lo suficientemente motivado como parafundar el cuadro fctico del conflicto de intereses. Este principio constituye la puerta al control de laapreciacin libre de la prueba fundado en la exigencia de la correcta y adecuada motivacin del juicio devalor que justifique por qu se pronuncia en tal sentido y no en otro. Como bien advierte Ghirardi en elorden jurdico este principio, an tiene franjas grises de muy difcil acceso. Si el principio de contradiccinse muestra con patente rigor, el principio de razn suficiente abarca un territorio tan amplio y extenso queslo permite moverse con cierta soltura al hombre verdaderamente prudente, ya que las zonas opinablesdejan espacio a los criterios encontrados, ver en Olsen Ghirardi, L gica del proceso judicial, Crdoba,Marcos Lerner, editora, 1987, p. 121.


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declaraciones de los colaboradores y arrepentidos, va la corroboracin,demostrando que no las mueven fines de autoexculpacin o espurios.

9. La prueba por indicios

La incorporacin de la prueba indicara en el art. 158. 3 demuestra suaplicacin como precepto general de la prueba. En realidad se trata del mtodoindiciario, que es el mtodo indirecto para la probanza en general.

Para que exista una prueba indiciaria deben existir indicio e inferencia.Para Jos Mara Asencio Mellado, "indicio es aquel dato real, cierto, concreto,indubitablemente probado, inequvoco e indivisible y con aptitud significativapara conducir hacia otro dato an por descubrir y vinculado con el thema

probandum"49. El indicio supone un elemento fctico, al decir de Andrs MartnezArrieta50, que autoriza una deduccin, como consecuencia de l, y permiteafirmar un hecho oculto. El indicio, por lo tanto, aparece desprovisto de todoelemento racional, es un dato objetivo que permite, por su posterior conexin auna regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, de sentido comn, la inferencia,a travs de la lgica, de un hecho consecuencia o hecho oculto, al que se refiere laactividad probatoria.

La inferencia es el razonamiento efectuado observando las reglas lgicaspertinentes. En la terminologa especializada al proceso de inferencia se le conoce

tambin como argumento. La Inferencia, dice Andrs Martnez Arrieta, es aquellaobtenida del indicio que permite acreditar otro hecho distinto; es la conclusindel silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley basada en la experiencia,en la ciencia o en el sentido comn que apoyada en el indicio, premisa menor,permite la conclusin sobre el hecho reconstruido51.

Existen casos que demuestran cuan peligroso es tener confianza ciega enun indicio mal interpretado y la necesidad de no omitir ningn esfuerzo parainvestigar los indicios que favorezcan al sospechoso. Ya el art. 158. 3. c, expresaque cuando se trate de hechos indicadores contingentes (cuando requiera una

49 Jos Mara Asencio Mellado, "Presuncin de inocencia y prueba indiciaria, enL os principios del proceso penal yla presuncin constitucional de inocencia, en Cuadernos de Derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial,Madri, 1992, pp. 169 y ss.50 Martnez Arrieta, Andrs, "L a Prueba Indiciaria, en L a prueba en el proceso penal, Centro de EstudiosJudiciales, Coleccin, Cursos, vol. 12, Ministerios de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p.55. Ver tambin en el mismo sentido a Germn Pabn Gmez, "L a L gica del indicio en materia criminal,2 ed., Edit. Temis, Bogot, 1995, p. 305. Es menester sealar que muchas veces se confunde al indiciocon la prueba indiciaria, queremos decir, se confunde a la parte con el todo.51Andrs Martnez Arrieta, op. cit., p. 59. Para Jos Mara Asencio Mellado, inferencia, "es aquellaactividad intelectual del juzgador realizada en la fase de fijacin, por la cual se afirma un hecho distinto delafirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lgico existente entre ambasafirmaciones de manera que resulta que la prueba indiciaria no es otra cosa que una prueba depresunciones". ("Presuncin de Inocencia y Prueba Indiciaria", op. cit., p. 171).


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explicacin compatible con otros hechos indicados52), stos deben ser plurales,concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindiciosconsistentes.

Lo anterior se expresa pues con la inferencia se deber tambin analizarmediante ella no slo los indicios, sino los contraindicios. El contraindicio es undato cierto, pero la inferencia que se realiza con su significado conduce a unaconclusin antagnica, con respecto al significado inferido del indicio, por lotanto, siendo as, ste debe ser consistente para desvirtuar a los indicioscontingentes. Por ello, todos los indicios en favor del sospechoso (contraindicios)tambin debern ser evaluados, deben ser objeto de la ms prolija investigacin ydar motivo para buscar otras pistas o variar el curso de la investigacin. Comoes una prueba basada slo en el razonamiento lgico, es muy peligroso, porque

por razones de odio, venganza, antipata, cuestiones polticas, etc., el Juez o elFiscal pueden actuar parcializados. Por esta razn se recomienda que debenbuscarse varios indicios y todos ellos deben tener relacin con el delito que se leimputa. Esta inferencia, en el momento de la valoracin del indicio, y para nodejar en la indefensin a los ciudadanos, deber ser expresada de maneraminuciosa en la motivacin de la resolucin.

Las ms escandalosas sentencias condenatorias se han dado a partir dehaber malentendido la prueba indiciaria. Como se ha observado, el indicio esparte de la prueba indiciaria, sin indicio la prueba no existira, de la misma manera

la inferencia no puede ser separada del indicio, su aislamiento es fatal. As comola presuncin y la conjetura son fases del conocimiento menores que laverificacin y contrastacin, son menores aun que la inferencia.

No se puede inferir sin indicio, ya que sera ficcin, la misma que se fundaen un hecho conscientemente inexistente53, que es contrario a la verdad real, quees imaginario54, que por s sola nada resuelve55.

52 La contingencia indiciaria, por s es inacabada, y como incompleta, jams produce ni certeza nimucho menos plena prueba. El indicio contingente nico es un indicio insuficiente (Germn PabnGmez, op. cit. p.305). Algunos autores concluyen sobre el indicio contingente que, en la prctica, sumanejo deja mucho que desear, y lamentablemente se ha tornado en la prueba que con msirresponsabilidad se maneja, hasta el punto de convertirla en la mayor fuente de errores judiciales, dejamargen de duda, es limitada e incierta; es por ello que el nuevo Cdigo procesal penal exige que en casode indicios contingentes stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presentencontra indicios consistentes. Art. 271. 4 del CPP'95. Se plantea normalmente la contingencia del indicioen oposicin al indicio necesario. Ser necesario el indicio, sostiene Jorge Arena Salazar, si la inferenciaindiciaria tiene como fuente inmediata una premisa de mayor certidumbre, la premisa de menor o hechoindicante est plenamente probado y el razonamiento es ajustado rigurosamente a las leyes de la lgica,siendo as, esa valoracin tendra la precisin y exactitud de cualquier ponderacin de las llamadas cienciasexactas (op. cit. p. 165 y ss.).53 Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, 2 ed., t. III: Juicio Ordinario,Ediar S. A. Editores, Buenos Aires, 1961, p. 685. Stammler R., Tratado de filosofa del Derecho, trad. de W.Roces de la 2 ed. alemana, Madrid, 1930, 1 edc., prr. 125. ste es el caso de las presunciones iuris et de


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No se puede inferir si el indicio est oculto o no est probado, ya que serauna adivinanza, esto es, descubrir por conjeturas algo oculto o ignorado, dejar en

juego libre y sin control a la imaginacin, a la fantasa56, donde el pensamientodivaga, con elementos de juicio puramente imaginativos, al estilo de concluir porazar (casualidad, caso fortuito), que cumplen un poco la funcin de caza debrujas57.III . LOS MEDIOS DE PRUEBA

1. La confesin

Revisando la legislacin extranjera, notamos que la mayora de los Cdigos

no desarrolla esta institucin como medio de prueba, ni siquiera el C. de PP. it.,del que tanto hemos importado.

La confesin es el reconocimiento formulado libre y voluntariamente antela autoridad judicial o Fiscal por el imputado, acerca de su participacin en elhecho en que se funda la pretensin represiva deducida en su contra58. Ademsde la libertad al confesar, se exige un estado normal de las facultades psquicas(art. 160. b).

Claus Roxin, citado por Jos Mara Asencio Mellado, plantea que la

confesin no es un medio tcnico de prueba en puridad, pues tiene derechosconstitucionales como los relativos al silencio, a la libre declaracin y a la noautoincriminacin (garantas subjetivas)59.iure, expresa Climent Durn, Carlos, L a Prueba Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 592.Rosemberg: op. cit., nm. 15, pgs. 191 y ss.54 Renard G.,Introduccin filosfica al estudio del D erecho, t. I, Descle, Bs. As., 1947, pg. 106, nota 7, y ensu t. 2, cap. 7.55 Michaud , citado por Gardella Juan, Carlos, Ficcin Jurdica, en E nciclopedia jurdica Omeba, t. XII,(FamiGara), Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1967, p. 191.56 Pabn Gmez, Germn , op. cit., p. 38.57 Pabn Gmez, Germn, op. cit., p. 39. Ver tambin a Kopnin P. V., L gica dialctica, Mxico,Grijalbo, 1976, p. 456.58 Cafferata Nores, "L a prueba en el proceso penal, 2 ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 51.Ver tambin en el mismo sentido a Gilberto Martnez Rave. "Procedimiento Penal Colombiano, 1 ed, Edit.Temis, Colombia. 1996, p.419 y ss; Dellepiane Antonio, "N ueva teora de la prueba, 8 ed. Ed. Temis,Colombia, 1981, p. 118. Jess Ignacio Garca Valencia , "L as pruebas en el proceso penal colombiano(ParteGeneral), Edic. Jurdicas Gustavo Ibez Ltda. 1 ed. Colombia. 1993. p.146. En un sentido ms amplio,nos manifiesta Hernando Devis Echanda, que: "La confesin es un medio de prueba judicial, queconsiste en una declaracin de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hechaconscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del actor, por quien es parte en el procesoen que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el reconocimiento de otros hechos,perjudiciales a quien la hace o a su representado, segn el caso, o simplemente favorable a su contraparteen ese proceso". ("Compendio de pruebas judiciales, t. I, p. 318.).59 Slo le ser asignado al inculpado la categora de medio de prueba, tcnicamente hablando, cuando stesea investigado en su persona sobre su situacin psquica o corporal (fotografa, huellas, etc.), en cuyocaso los datos que se extraen no implican una actitud del mismo inculpado, siendo, por su propia


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Sin embargo, es menester sealar, que la mayora de codificaciones porcriterios de especialidad, la mantienen como un medio de prueba en particular. El

CPP de 1991 incorpor la institucin de la confesin dentro del Captulo IV,reservado a la declaracin del imputado (arts. 127 - 129); pero con acierto ellegislador nacional en el Proyecto del CPP de 1996 lo incluy dentro del Ttulo Vreservado a la Prueba (arts. 216 - 219); esto con el fin de darle mayores lmites ygarantas normativas a su utilizacin. En el nuevo Cdigo del 2004 loencontramos en su ttulo II, de los medios de prueba.

El valor probatorio de la confesin. Como bien manifiesta Luigi Ferrajoli,"la confesin, que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio perovinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista est sujeta a

una larga serie de reglas de formacin, como la espontaneidad, la noincidentalidad, la univocidad, etc., y, sin embargo, carece de todo valor decisorio,ms exactamente, no puede tener ningn valor probatorio si no va acompaadade otro elemento de juicio"60. Es por ello que el valor probatorio de la confesinha sido regulada en el art. 160. 2, el cual manifiesta que slo tendr valorprobatorio cuando:

1.1. Est debidamente corroborada por otro u otros elementosde conviccin

Situndonos en el terreno de la lgica, debemos admitir que pocas pruebastienen tanta fuerza de conviccin como la confesin del imputado o acusado. Almismo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesinespontnea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datosobjetivos61. Es por ello, manifiesta Jos Asencio Mellado, que se impone para laapreciacin de la confesin su confirmacin por otros extremos, este preceptotiene una doble pretensin: por un lado, impedir que el Juez centre toda suactividad en la obtencin de la confesin obviando la bsqueda de otros mediosde prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesin, el resto depruebas allegadas62.

naturaleza, estas informaciones, estrictamente objetivas. (Jos Mara Asencio Mellado, "L a pruebaprohibida y prueba preconstituida, 1 ed., Edit. Trivium. S.A. Madrid, 1989, pp.133 y ss.).60 Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, 1 ed., Edit. Trotta, Madrid, 1995, pp.609, 610 y 612. Ver tambin Vicente Gimeno Sendra y otros. op. cit., p. 449. Tmoti W. Cornish,hablndonos de la confesin en el proceso penal en los EE.UU., expresa que debe ser una aceptacin

jurdicamente convalidada con la responsabilidad del inculpado ("guilty plea"), o sea que debe estarseguida de una serie de garantas y exigencias, de lo contrario ser excluida del proceso ( "L a necesidad delpragmatismo en la reforma procesal, ponencia en Lima -10 de julio de 1992- en mimeo, p.6.61 Martn Pallin, Jos Antonio, "E l interrogatorio de imputados y testigos, en L a prueba en el proceso penal,Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp.333 y ss.62 Asencio Mellado, Jos, op. cit. pp. 133 y ss. En el mismo sentido se manifiesta Juan Luis GmezColomer al expresar que la confesin del acusado no tiene relevancia por s sola en el proceso penal, esdecir, no significa automticamente la condena, sino que, aun habiendo admitido los hechos el acusado, el


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1.2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultadespsquicas

No es posible obligar al imputado a brindar informacin sobre lo queconoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin deninguna naturaleza. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que reza:"Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" (nemo tenetur se ipsumaccusare)63. De estas afirmaciones no se debe deducir que el imputado no tienefacultad de confesar. S la tiene, pero esta facultad de confesar es personalsima,se funda exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida porel Estado en ningn modo.

1.3. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presenciade su abogado [el del imputado]

La confesin se produce durante la investigacin, ante el Fiscalcompetente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento 64.

Esta se debe desenvolver dentro de las formalidades legales pertinentes yse debern limitar cuando resulten manifiestamente excesivos.

Segn Csar San Martn Castro, dentro del sistema acusatorio garantista,

"cuando se haya declarado a nivel policial, tiene que ratificarse judicialmente paraque tenga validez probatoria65".

2. La confesin sincera

Si la confesin, adicionalmente, es sincera y espontnea, el Juez puededisminuir la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal. Se exceptan lossupuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencina los elementos probatorios incorporados en el proceso (art. 161).tribunal debe practicar todas las dems pruebas admitidas, o incluso introducir pruebas de oficio, paraesclarecer por otros medios la verdad; "E l proceso penal espaol (Para no juristas), Editorial Tirant lo blanch.,Valencia, 1993, p. 259.63 Julio B. J. Maier. "Derecho procesal penal argentino, 1 ed., Edit. Hammurabi, t. I, vol. b, Buenos Aires,1989. p. 434. Ver tambin a Alejandro Carrio, "Garantas constitucionales, 1994, p. 273 y ss., y EdmundoS. H endler, "Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, 1 ed., Edit. Ad Hoc. S.R.L., Buenos Aires,1996, pp. 175 y ss.64 La confesin se clasifica en Judicial, que es la que se hace ante el funcionario judicial competente y conlas formalidades del caso, y Extrajudicial, que es que la resulta de manifestaciones de responsabilidad queel procesado hace ante particulares. (Gilberto Martnez Rave, op. cit. p. 420 y ss; ver tambin, en elmismo sentido a Pedro Osmn Maldonado, op. cit., p. 124; y Tambini del Valle, "L a prueba en elD erecho procesal penal (De acuerdo con el nuevo Cdigo procesal penal), 1 ed., Lima, 1993, p. 215. Parauna clasificacin ms detallada sobre la confesin: H ernando Devis Echanda, op. cit. t. I, p. 319.65 San Martn Castro, Csar, "E studio crtico del nuevo Cdigo procesal penal, en: E studios de Derecho ProcesalPenal, Comp. Arsenio Or Guardia, 1 ed., Edits. Alternativas S.R.L., Lima, 1993, p. 269 y ss.


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Para que exista confesin sincera se deben dar los requisitos de validez dela confesin. Todo lo expresado con respecto a la confesin en los apartados

anteriores, demuestra que la confesin para que sea sincera no debe ser falseable,en ese sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo deverificabilidad, lo que no es lo mismo que la confesin sea verdadera66, sino que talsinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos yade existencia o de validez de la confesin y de otros requisitos particulares. As laCorte Suprema, en reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de lasinceridad de la confesin. Ahora bien, en la exigencia de espontaneidad, quesolicita el nuevo Cdigo, afirma que slo resulta admisible una disminucin de lapena cuando se trata de una confesin prestada fuera de los supuestos de delitoflagrante o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado.

La judicatura en varias oportunidades expres que si carece deespontaneidad, el beneficio de atenuacin de la pena no se aplicar si elprocesado recin confiesa su autora en el acto oral, y a insistencia delColegiado67. Sin embargo, la jurisprudencia no es pacfica al respecto. As, seexpresa que, cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral y existanpruebas que lo corroboren, deben aplicarse una pena por debajo del mnimolegal68. Consideramos esta segunda postura la ms correcta, y mesurada puestoque, de acuerdo a la naturaleza jurdica procesal de la confesin, sta puede serdivisible y compleja, y permitindose al declarante de la confesin poder otorgar

nuevos datos a la misma (p. ej., el de otorgar datos nuevos sobre agentes deldelito), o poder surgir en esta etapa la confesin del verdadero responsable delhecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se cumplan conlos requisitos de validez antes sealados y sta sea valorada con el criterio deconciencia.

No queremos pasar el tema de la confesin sin tocar, muy brevemente,algunos asuntos referidos a la declaracin del imputado. Podemos comentar eneste momento un detalle rescatable de la ley chilena (art. 197), est referido a laprolongacin de esta declaracin; ellos prevn un descanso para el declarante.

Esto refuerza el respeto por los derechos del procesado.Los italianos ordenan el deber de informar al imputado la libertad que

tiene de no declarar, an en sede policial.

3. El testimonio66 Por los mismos motivos que el deber de seriedad de la confesin, tampoco impide que la confesin seafalsa, simulada o insincera.67 Ejec. Sup. Exp. 1847 96, Huancayo, del 04 de junio de 1996, en: Carmen Rojasi Pella, E jecutoriasSupremas Penales, 199 3 1996, Legrima Editorial, 1997, p. 347.68 Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de Mayo de 1997, expediente N 1053 94;y Sentencia de la Segunda Sala Penal de Lima de fecha 9 de diciembre de 1993.


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El testimonio es la declaracin de una persona natural de sus percepcionessensitivas sobre los hechos investigados. En una acepcin rigurosamente jurdico-

procesal, es el acto procesal por el que se realiza tal declaracin, ante el Juez o endiligencias previas al juicio oral (recibida en este caso como prueba anticipada)69.

Testigo, propiamente definido, es quien tuvo conocimiento directo delhecho, por lo que aparece como primera fuente de informacin en lainvestigacin. Es el llamado testigo presencial. Por el contrario, el llamado testigode referencia sabe de los hechos de modo indirecto o mediato. Este testigo debeindicar todo lo relacionado a la obtencin de la informacin, principalmente laidentidad de su informante, si no otorga esto ltimo, su testimonio no podr serutilizado (art. 166. 2). No obstante, el Cdigo no excluye siempre las

declaraciones del testigo de referencia cuando no se consigui la identidad de sufuente. El numeral 2 del art. 158 las admite siempre que se encuentren otraspruebas que corroboren su testimonio. Cree Miranda Estrampes que esta ltimanorma se debi condicionarla slo a los casos en los que es imposible obtener ladeclaracin del testigo principal70. Por nuestra parte, estimamos que ambosartculos no provocan una antinomia y que su redaccin no perjudica eldesarrollo del proceso.

Sobre su capacidad, el art. 162 establece que, en principio, toda personaes hbil para prestar testimonio. Sin embargo, hay ocasiones en las que no puede

prestarlo, ya sea por razones naturales (incapacidad fsica o psquica que se loimpida) o porque se lo prohba la ley, como es el caso de quienes deban guardarsecreto profesional, de culto religioso o de Estado (art. 165. 2).

Segn el CPP chileno. no existirn testigos inhbiles en elprocedimiento penal (309). No se puede tachar, segn ellos, a un testigo porincapaz; a lo sumo se le puede desacreditar mediante preguntas a l dirigidas(309).

La redaccin chilena parece ser ms tajante que la expresin italiana toda

persona tiene capacidad para rendir testimonio (196. 1), aunque la proposicinsea la misma.

Si bien el NCPP sigue la forma de redaccin italiana, expresa claramentelas obvias excepciones a la regla general sobre la capacidad de los testigos. stasse presentan en dos casos, el inhbil por razones naturales y el impedido por laley (162. 1).

69 Devis Echanda, H ernando, Compendio de pruebas judiciales, t. II, pg. 21.70 Miranda Estrampes, Manuel, L a valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo procesal penal peruano de2004, En E l D erecho procesal contemporneo, Libro homenaje a Ral Pea Cabrera, t. II. Jurista Editores,2006, pg. 543.


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Asimilando la tcnica italiana, el NCPP prev la realizacin deindagaciones para verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo. Sin embargo,

la diferencia est en que los italianos hacen ello para valorar las declaraciones deltestigo (196. 2), teniendo en cuenta que a nadie excluyen su capacidad para sertestigo, por ello bien expresa el 196. 3 de su Cdigo que el resultado de [estas]indagaciones (...) no impide la recepcin del testimonio71.

En cambio, con el NCPP estas pruebas a los testigos pueden servir paradeterminar su inhabilitacin, pudiendo no recibirse su testimonio. No dicedeclaraciones, sino el testimonio mismo (162. 2).

Los vinculados por el secreto profesional no podrn negar su testimonio

cuando sean liberados por el interesado del deber de guardar secreto (art.165. 2.a), lgicamente. No se incluyen entre ellos a los ministros de cultos religiosos,entendindose que an contando con la venia del interesado, debern abstenersede declarar.

Este Cdigo tambin prohbe declarar al funcionario pblico y al exfuncionario (si bien no menciona expresamente a estos ltimos, tambin se lesdebe considerar, como bien anota Snchez Velarde72), sobre informacinclasificada como secreto de Estado o reservada. Tal condicin de la informacinquedar sujeta a verificacin; en caso se advierta que no es secreto, el testigo

continuar con su declaracin (art. 165. 2. b).

El testigo est obligado a concurrir (163. 1); de no hacerlo a la primeracitacin, se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica (164. 3).No obstante, pueden rehusar a prestar testimonio el cnyuge o conviviente delimputado (an cuando el vnculo haya cesado), los parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad y los parientes por adopcin;para lo cual deben ser advertidos de este derecho (art. 165. 1).

La obligacin que tiene el testigo de comparecer y declarar con la verdad

es un mxima de uso generalizado en los distintos Cdigos procesales del mundo.Lo encontramos, por ejemplo, en el 169 del Cdigo procesal penal modelo paraIberoamrica (CPPMI), que es recogido en el 298 del Cdigo chileno. Nosotroslo tenemos en el 163. 1 influenciados por el trato de 198 del C. de PP. it.

Sin embargo, el testigo tiene la facultad de negarse a declarar cuandopudiera surgir su propia responsabilidad penal o la de sus parientes cercanos o

71 Con esto no estamos obviando que el Cdigo italiano excluye a ciertas personas de intervenir comotestigos (120): los menores de 14 aos, los ebrios, quienes estn bajo los efectos de estupefacientes osustancias psicotrpicas y los presos.72 Snchez Velarde, Pablo, Introduccin al nuevo Cdigo procesal penal, IDEMSA, Lima. 2005, pg. 75.


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estn guardando secreto profesional o de Estado. As es tratado en las distintasregulaciones, cada una con sus matices especiales, pero orientadas por la mismaidea.

De todas ellas, la que ejerci ms influencia en la elaboracin del NCPPfue la italiana. A continuacin una pequea comparacin al respecto.

Tema Fuente InfluenciadoNo obligacin de declarar sobre

hecho de los que podra surgir supropia responsabilidad penal

Art. 198.2 C.de PP. it.

Art. 163. 2NCPP.

Secreto profesional Art. 200. 1 C.de PP. it.

Art. 165. 2. a.NCPP73.

Secreto de Estado Art. 202 C. dePP. it.

Art. 165. 2. by 3. NCPP.

No obligacin al agente de revelarsu informante, pero inutilidad de lainformacin si no lo dice.

Art. 203 C. dePP. it.

Art. 163. 3NCPP.

Tratando la facultad del testigo de no rendir testimonio cuando seapariente del imputado, nuestro Cdigo es ms riguroso al italiano, ya que ste nodetermina en grado de parentesco que deba existir. El NCPP se alimenta delartculo 171 del CPPMI y de la ley chilena, que en su artculo 302 enmarca los

supuestos para la actuacin de esta facultad.

Si el interesado en que se guarde el secreto otorga su consentimiento paraque declare el testigo, ste debe hacerlo. Esta es una nota comn en los Cdigos.No obstante, no todos tienen la excepcin de mantener el secreto aun con elasentimiento del interesado cuando el objeto de prueba fuera un seguidor de unculto religioso y por razn de ello tenga conocimiento sobre la informacin. Estos lo encontramos en la Ley procesal penal alemana (LPPA), en su 53, de dondela tomamos en nuestro NCPP.

Ms o menos hemos seguido el artculo 256. 3 del C. de PP. it. en elmodo de comprobar la calidad de secreta de la informacin por declarar,principalmente de Estado.

Los altos funcionarios pblicos y autoridades religiosas enumerados en elart. 167 tienen la prerrogativa de elegir si declararn en su domicilio o en su

73 Puede que debido a ello la redaccin del artculo patrio no haya sido perfecta. Ver el art. 165: Debernabstenerse de declarar (...) quienes deban guardar secreto profesional o de E stado: a) los vinculados al secreto (...) profesionalno podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por raz n del ejercicio de su profesin (...). b) L os funcionarios yservidores pblicos (...) tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los cite... . Esos dos puntos sugierenuna enumeracin de quines debern abstenerse a declarar.


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despacho; salvo que, tratndose de sujeto distinto al Presidente de la Repblica,Presidente del Congreso o Presidente del Consejo de Ministros, el Juez considereindispensable su comparecencia (art. 167. 2). Tambin es diferenciado el trato

con los miembros de cuerpo diplomtico o consular acreditados en el Per(aunque hayan culminado sus funciones y se encuentren en el extranjero). En estecaso se les enviar el pliego interrogatorio por conducto del Ministerio deRelaciones Exteriores, al que debern absolver, bajo promesa o juramento dedecir la verdad, mediante informe escrito (art. 168).

Es notorio que, en el testimonio de altos dignatarios, el 205 del C. de PP.it. ha inspirado el 167 del NCPP, y puede que haya hecho lo mismo con el 300del CPP chi.

El 54. 3 alemn faculta al presidente a negar el testimonio cuando ladeposicin afectara al bien pblico.

Si el testigo se encuentra en otro lugar del pas, se dispondr sudeclaracin mediante exhortos. En cambio, si est en el extranjero, se aplicarnlas normas sobre cooperacin internacional, contemplando la posibilidad deutilizar medios tecnolgicos modernos, con la intervencin del cnsul, sicorresponde, o del funcionario habilitado (169. 2).

El testigo est obligado a responder con la verdad a las preguntas

planteadas (163. 1). De no hacerlo caera en perjurio, delito tipificado en elartculo 409 del CP. De ello debe ser advertido antes de comenzar su declaracin(170. 1). Pero no puede ser obligado a declarar sobre hechos que puedanacarrear su propia responsabilidad penal o la de sus familiares o parientesmencionados en el num. 1 del art. 165. Se le debe advertir sobre este derechoantes de comenzar su declaracin (163. 2). Esta regla se deriva del derecho aguardar silencio o de no auto incriminacin.

El testigo polica, militar o miembro de los Servicios de Inteligencia delEstado, no pueden ser obligados a revelar los nombres de sus informantes, pero

si stos no son interrogados, no se pueden actuar las informaciones atribuidas aellos (163. 3) con la excepcin ya expuesta respecto a la suficiencia de otraspruebas que la corroboren (158. 3).

Las declaraciones del testigo sern claras y objetivas, para ello se leplantearn preguntas oportunas y observaciones precisas (170. 5), noadmitindose las preguntas sugestivas o impertinentes. No se le permitirexpresar conceptos u opiniones personales que tenga sobre hechos oresponsabilidades, a menos que sea un testigo tcnico (166. 3). Este testigo


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tcnico mencionado por el Cdigo tambin es conocido como testigo-perito74 ocomo testigo competente75, y es quien obtuvo conocimiento del hecho por raznde su oficio sin que requiera mandato; verbigracia, el mdico que declara: El Sr.

X tuvo conocimiento de que el Sr. Y era manaco depresivo, por cuanto estuvopresente cuando hice el diagnstico. Es ms, le advert personalmente sobre lospeligros de su estado, se es un testigo-perito.

Un grupo de personas tiene un trato especial al rendir su testimonio(171): Si el testigo est enfermo, declarar donde se encuentre; si hay peligro demuerte, y no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se tomardeclaracin de inmediato lo mismo para el caso de viaje inminente. Eltestimonio de menores y de quienes hayan podido sufrir psicolgicamente porlos hechos (incluso el agraviado), podr recibirse en privado, con intervencin

psicolgica y hasta con asistencia familiar.

Se supera bastante el art. 144 del Cdigo de procedimientos penales de1940 que no regulaba la declaracin de los sordos o de los mudos, sino solamentedel sordomudo, a quien le dificultaban las cosas al exigirle respuestas po

La Prueba en El NCPP_Ugaz Zegarra

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