LA PROTECCIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD … · Profesor de Derecho Internacional Privado de la...

LA PROTECCIÓN EN MATERIA DE

SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EMPRESARIOS:

DERECHO COMUNITARIO Y LEGISLACIÓN

COMPARADA

Carolina Gala Durán (Coordinadora)

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad

Autónoma de Barcelona.

Albert Ferrer Gómez

Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Autónoma de

Barcelona y Abogado.

Xavier Solà Monells.

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de

la Universidad Autónoma de Barcelona.

1

INTRODUCCIÓN.

Capítulo I. LOS SUJETOS PROTEGIDOS: EMPRESARIOS Y NO EMPRESARIOS.

A. LA PERSPECTIVA INTERNA: LOS SUJETOS PROTEGIDOS POR EL RETA.

B. LA PERSPECTIVA COMPARADA.

1. Reino Unido.

2. Italia.

3. Portugal.

4. Bélgica.

5. Alemania.

6. Suecia.

Capítulo II. LA GESTIÓN Y COTIZACIÓN.

A. LA PERSPECTIVA INTERNA: LA GESTIÓN Y FORMA DE COTIZACIÓN DEL

RETA.

1. Características de los actos de encuadramiento.

2. La obligación de cotizar del trabajador autónomo.

3. La recaudación de las cuotas.


1. Reino Unido.

2. Italia.

3. Portugal.

4. Bélgica.

5.Alemania.

2

Capítulo III. LA ACCIÓN PROTECTORA.

A. VISIÓN GENERAL.

1. La perspectiva interna.

2. La perspectiva comparada.

B. LOS REQUISITOS GENERALES PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES.



C. INCAPACIDAD TEMPORAL.



D. INCAPACIDAD PERMANENTE.



E. MATERNIDAD.



F. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.

1 La perspectiva interna.


G. JUBILACIÓN.



3

H. MUERTE Y SUPERVIVENCIA.



I. PROTECCIÓN A LA FAMILIA: PRESTACIONES POR HIJO A CARGO, POR

NACIMIENTO DE HIJO Y POR PARTO MÚLTIPLE.



J. DESEMPLEO.



Capítulo IV. LOS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL TRABAJADOR POR

CUENTA PROPIA EN EL SISTEMA JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA.

A. INTRODUCCIÓN.

B. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN EUROPEA Y LOS

DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL.

C. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS QUE SE ARTICULAN LOS

DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO COMUNITARIO.

1. Introducción.

2. El principio de no discriminación en el ámbito de la libre circulación de personas

comunitaria y el régimen de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social

de los Estados miembros.

2.1. Las disposiciones de no discriminación en el TCE y el Reglamento

1408/71.

4

2.2. La función del principio de no discriminación en el TCE y el

Reglamento 1408/71.

2.3. Tipos de discriminación en el marco de la aplicación de la libre

circulación de personas y los Reglamentos 1408/71 y 574/72.

2.3.1.Discriminación manifiesta y discriminación encubierta.

2.3.2. Discriminación a la inversa.

2.4. El principio de igualdad de trato del Reglamento 1408/71.

2.4.1. Manifestaciones de la vulneración del principio de igualdad de

trato.

2.4.2. El principio de equivalencia y el principio de efectividad como

principios inherentes al principio de igualdad de trato.

3. El principio de conservación de los derechos adquiridos y el principio de

exportabilidad de las prestaciones

3.1. Principio enunciado en el TCE.

3.2. Características del principio de conservación de los derechos adquiridos

en el marco de los Reglamentos 1408/71 y 574/72.

3.3. El artículo 10 del Reglamento 1408/71.

3.3.1. Regulación.

3.3.2. El alcance de la noción (derechos) “adquiridos” del artículo 10

del Reglamento 1408/71.

3.3.3. La conservación de los derechos adquiridos con respecto a las

demás prestaciones.

4. El principio de conservación de los derechos en curso de adquisición: Totalización,

prorrateo y reglas anticúmulo.

4.1. Principio enunciado en el TCE.

4.2. Las técnicas utilizadas para la conservación de los derechos en curso de

adquisición y su aplicación.

4.2.1. La totalización de períodos.

4.2.2. Las reglas anticúmulo.

4.2.3. El prorrateo de las prestaciones.

5

D. LOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS DE COORDINACIÓN DE LAS

LEGISLACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS ESTADOS PERTENECIENTES

AL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO.

1. El artículo 42 del TCE y los Reglamentos 1408/71 y 574/72.

2. Las sucesivas modificaciones de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 con el fin de

ampliar los sujetos beneficiarios.

2.1. Extensión de los beneficios de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 a los

trabajadores por cuenta propia.


estudiantes.


nacionales de terceros países.

3. Requisitos para ser sujeto beneficiario de la regulación que establecen los

Reglamentos 1408/71 y 574/72.

4. La noción de trabajador por cuenta propia en los Reglamentos 1408/71 y

574/72.

4.1. La noción de trabajador por cuenta propia en el Reglamento 1408/71.

4.2. Las precisiones del TJUE sobre la noción de trabajador por cuenta

propia.

5. Las ramas de seguridad social cubiertas por el Reglamento 1408/71 y los ámbitos

excluidos.

5.1. Noción de “prestación de seguridad social”.

5.2. Ramas de la seguridad social incluidas por el Reglamento 1408/71.

5.3. Las prestaciones excluidas por el Reglamento 1408/71.

5.4. La especificidad de las prestaciones de carácter no contributivo.

5.5. Los regímenes de pensión complementaria.

6

E. LA DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS

TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA SEGÚN LAS REGLAS DE LOS

REGLAMENTOS 1408/71 Y 574/72.

1. La noción de “legislación aplicable” en el Reglamento 1408/71.

2. Exclusiones. Especial referencia a los regímenes de trabajadores por cuenta

propia excluidos del sistema del Reglamento 1408/71.

3. La norma general para la determinación de la legislación aplicable: la llamada

“lex loci laboris”.

3.1. Contenido del artículo 13 del Reglamento 1408/71.

3.2. Aplicación e interpretación del artículo 13 del Reglamento 1408/71.

4. Normas particulares para determinar la legislación aplicable al trabajador por

cuenta propia: los artículos 14 bis y 14 quater del Reglamento 1408/71.

4.1. Primer supuesto particular: La persona que ejerce normalmente una

actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro y que

realiza un trabajo en el territorio de otro Estado miembro.

4.2. Segundo supuesto particular: La persona que ejerce normalmente una

actividad por cuenta propia en el territorio de dos o más Estados miembros.

4.3. Tercer supuesto particular: el ejercicio simultáneo de una actividad por

cuenta ajena y una actividad por cuenta propia en el territorio de diferentes

Estados miembros.

5. Las condiciones de afiliación y de cotización a un régimen de seguridad social de

un Estado miembro.

5.1. La regulación de la afiliación a un régimen de seguridad social de un

Estado miembro y el pago de las cotizaciones.

5.2. La libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y la

obligación de afiliación y cotización.

5.3. Las garantías en el pago de las cotizaciones por parte del empresario que

tiene bajo su dirección trabajadores destinados en otro Estado miembro.

7

5.4. La distinción entre cotizaciones a la seguridad social y otro tipo de

cánones, cuotas e impuestos.

F. PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL A LAS QUE TIENE DERECHO EL

TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA EN EL MARCO DEL REGLAMENTO

1408/71.

1. Las prestaciones por invalidez.

1.1. Regulación general.

1.2. Trabajadores por cuenta propia que han estado sujetos exclusivamente a

legislaciones del tipo A.

1.2.1. Sistemas afectados.

1.2.2. Reglas de totalización de períodos.

1.2.3. Reglas para la liquidación de prestaciones por invalidez.

1.3. Trabajadores por cuenta propia que han estado sujetos a legislaciones

del tipo B o, a la vez, a legislaciones del tipo A y B.

1.3.1. Reglas para la totalización de períodos y liquidación de

prestaciones.

1.4. Reglas aplicables en el supuesto de agravación de la invalidez.

1.4.1. Cuando el trabajador por cuenta propia perciba prestaciones

por invalidez en virtud de una única legislación.

1.4.2. Cuando el trabajador perciba prestaciones por invalidez en

virtud de dos o más legislaciones.

2. Las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

2.1.Determinación de la legislación del Estado miembro que abonará la

prestación. Regla general.

2.2. Reglas para la totalización de períodos.

2.3. Reglas para el abono de la prestación en función del lugar de residencia

del trabajador por cuenta propia.

2.3.1. Residencia en el Estado competente.

8

2.3.2. Estancia en el Estado competente o traslado de residencia al

mismo.

2.3.3. Residencia en un Estado miembro distinto del Estado

competente.

2.3.4. Trabajadores fronterizos.

2.3.5. Situaciones particulares.

2.3.6. La regulación de los accidentes in itinere.

2.4. Prestaciones por enfermedad profesional cuando el interesado haya

estado expuesto al mismo riesgo en varios Estados miembros.

2.5. Cálculo de las prestaciones en metálico.

2.6. Agravación de la enfermedad profesional.

3. Las prestaciones familiares.

3.1. Los miembros de la familia del trabajador por cuenta propia que pueden

ejercer el derecho de circulación en el ámbito del EEE.

3.2. La obtención de los derechos de seguridad social “en la condición de

miembro de la familia”.

3.2.1. El principio del “derecho derivado”.

3.2.2. La matización del principio del “derecho derivado”.

3.3. Las prestaciones y los subsidios familiares.

3.3.1. El conflicto entre el principio de territorialidad y el principio

de exportabilidad de las prestaciones familiares.

3.3.2. Alcance comunitario de los términos “prestaciones familiares”

y “subsidios familiares”.

3.3.3. Prestaciones familiares de las que se beneficia el trabajador por

cuenta propia cuyos miembros de la familia residen en otro Estado

miembro.

3.4. Prestaciones familiares para los titulares de pensiones o rentas que tienen hijos

a cargo.

3.4.1. Regulación en el Reglamento 1408/71.

3.4.2. Alcance del artículo 77 del Reglamento 1408/71.

9

4. Las prestaciones por enfermedad y maternidad.

4.1. Regulación.

4.2. Ámbito de aplicación personal de las prestaciones por enfermedad y

maternidad.

4.3. Los dos supuestos de prestaciones por enfermedad y maternidad en un

Estado miembro distinto del Estado miembro con el que la persona está

asegurado.

4.3.1. Residencia en un Estado miembro distinto del Estado

competente.

4.3.2. Estancia en un Estado miembro distinto del Estado competente.

4.3.3. La compatibilidad entre la elección del Estado miembro para

recibir asistencia sanitaria y la libre prestación de servicios

comunitaria.

4.3.4. El reembolso del coste de la prestación y los formularios E.

5. Las prestaciones por vejez.

5.1. Marco de coordinación aplicable a la adquisición, cálculo y liquidación

de las prestaciones por vejez.

5.2. Los sistemas de totalización de períodos.

5.2.1. El sistema general.

5.2.2. El sistema especial.

5.3. La liquidación de la prestación por vejez.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS.

RESUME DE LES CONCLUSIONS

QUADRES COMPARATIUS I ESPECÍFICS

BIBLIOGRAFÍA

10

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

ANEXOS

ANEXO I. ACTOS MODIFICATIVOS DE LOS REGLAMENTOS 1408/71 Y 572/74.

ANEXO II. BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD DEL

ADMINISTRADOR EN EL MARCO DE LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS.

ANEXO III. EL CASO DE EEUU.

11

INTRODUCCIÓN.

A los efectos de la delimitación del objeto de estudio, cabe partir del hecho de que nuestro

sistema de Seguridad Social, por razones principalmente históricas, incluye en el mismo

régimen de seguridad social a todos los trabajadores autónomos o por cuenta propia que

cumplan unos determinados requisitos, con independencia de que tengan o no trabajadores a

su servicio y cuál sea su número. Esto es, ya sean o no empresarios a los efectos del artículo

1.2 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “serán empresarios todas las personas,

físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las

personas referidas en el apartado anterior”, todos ellos quedan integrados en el mismo

régimen de seguridad social.

También cabe tener en cuenta que, por motivos de conformación histórica del sistema

de Seguridad Social1, no todos los trabajadores autónomos –sean empresarios o no- se

encuentran incorporados en el mismo régimen de seguridad social ni tienen el mismo grado de

protección2.

Y ello, por cuanto, según la actividad que desempeñen pueden estar incluidos en el

régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos (en adelante RETA), en el

régimen especial agrario3 o en el régimen especial de trabajadores del mar4. Sin embargo,

dado que el más numeroso e importante es el primero de los regímenes citados y teniendo en

cuenta que el mismo abarca las actividades económicas y profesionales objeto de mayor

interés a los efectos de este estudio, limitaremos nuestro análisis al mismo, sin perjuicio de

1 Por cuanto el mismo se ha ido organizando y ampliando sobre la base de un criterio profesional y de sector de actividad. 2 A estos efectos cabe recordar que, conforme al artículo 10 del TRLGSS, nuestro sistema de Seguridad Social se estructura en torno a un régimen general (considerado como régimen modelo) y diversos regímenes especiales: de trabajadores autónomos o por cuenta propia, agrario, de los trabajadores del mar, de estudiantes, de empleados de hogar, de la minería del carbón y de funcionarios públicos. 3 El régimen especial agrario se encuentra regulado en el Decreto 2123/1971, de 23 de julio, y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo. 4 Este régimen se encuentra regulado en el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

12

que, a los efectos del derecho comparado hagamos un examen global de la protección que se

ofrece al trabajador autónomo con independencia del sector donde desempeña su actividad.

Todo ello implica, en definitiva, que el estudio de la protección social de los empresarios

se convierte, a nuestros efectos y en la práctica, en el análisis de la protección que el RETA

otorga a todos los sujetos incluidos en el mismo, sean o no empresarios a efectos laborales. A

lo que cabe añadir que ello denota que no coinciden, pues, los conceptos de trabajador

autónomo a efectos laborales (esto es, aquél que desarrolla una actividad profesional pero no

tiene trabajadores contratados, ya que de ser así pasa a ser considerado empresario) y a efectos

de seguridad social (donde se entiende por trabajador autónomo aquél que desarrolla una

actividad profesional, con independencia de que tenga o no trabajadores a su cargo).

Asimismo, cabe tener en cuenta que los requisitos a cumplir y la protección que se ofrece son

los mismos, ya se trate o no de un empresario.

Por tanto, como veremos, dentro del RETA se encuentra incluido tanto un trabajador

autónomo sin trabajadores a su cargo como el empresario a efectos laborales que cumple los

requisitos de inclusión en el citado régimen, con independencia del número de trabajadores

que tenga contratados. Cabe tener en cuenta, además, que esa misma tendencia se da en el

derecho comparado, donde no existe un régimen de protección dedicado, única y

exclusivamente, a los empresarios, tal y como nosotros los entendemos.

Partiendo de ello, cabe tener en cuenta que la existencia del RETA –previsto

expresamente en el artículo 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante

TRLGSS)- viene justificada por la propia especialidad del trabajador autónomo, quien lleva a

cabo su actividad laboral sin estar sometido a la dependencia de un empresario, asumiendo sus

propios riesgos y llevando a cabo la gestión directamente, sin la intervención de un tercero.

Por tanto, falta un empresario a quien responsabilizar de la cotización, de los actos de

encuadramiento o, en su caso, de la protección5.

5 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI HERNÁNDEZ, J., Y VILCHES PORRAS, M., “Sistema de Seguridad Social”, Ed. Tecnos, 4ª Ed., 2002, pág. 497, quienes señalan “.. al concebirse el trabajador por

13

Por otra parte y también con un carácter introductorio, cabe tener en cuenta que la

regulación básica del RETA, y a pesar de las novedades parciales introducidas a finales del

año 2002 y en el año 2003, se sigue encontrando en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,

por el que se dictaron las normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de los

Trabajadores por cuenta propia o autónomos, y en la Orden Ministerial de 24 de septiembre de

1970, de desarrollo de aquél. Además, existen numerosas disposiciones específicas que le son

de aplicación, tales como las normas reglamentarias que determinan la integración de ciertos

colectivos dentro de su campo de aplicación.

Dentro de este ámbito cabe señalar que no puede haber duda de la necesidad de

actualizar la citada regulación, aprobada hace más de 30 años, máxime cuando, como veremos

más adelante, la misma plantea importantes problemas de articulación práctica y de

desprotección, a lo que cabe añadir que esa actualización viene plenamente justificada por la

importancia creciente que el trabajo autónomo tiene –y cada vez más- en nuestro sistema

económico.

Además, a nuestro entender, debería tratarse de una reforma legal en profundidad y no

de una reforma simplemente parcial, como la acaecida a finales del año pasado y en abril de

este mismo año 2003, en la que se replantee el conjunto del RETA, incluyendo ámbitos como,

por ejemplo, el marco subjetivo, la gestión y, sobre todo, el alcance de su acción protectora.

En esa eventual reforma podría servir de guía no sólo la solución de las carencias actualmente

existentes –principalmente de protección frente determinadas contingencias-, sino también las

soluciones adoptadas en otros países.

A lo que cabe añadir que, como es conocido, el trabajo autónomo concebido desde una

perspectiva genérica está integrado por colectivos muy diversos, tanto desde la vertiente del

cuenta propia como la persona que dispone de su propio trabajo y que, consiguientemente, se apropia de los frutos y soporta los riesgos de él derivados, gran parte de las técnicas del Régimen General resultan inaplicables. El TRLGSS prevé expresamente el establecimiento del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en su artículo 10.2.c)..”.

14

sector de actividad en el que se está prestando servicios, como en cuanto a los ingresos que se

perciben, los medios que se emplean, el tipo de trabajo que se desarrolla, los riesgos a los que

se enfrentan o, en fin, si se trata de una nueva actividad o de una actividad ya consolidada.

Heterogeneidad y diversidad que no es contemplada por la normativa actualmente aplicable y

que, sin embargo, debería tenerse muy en cuenta.

Por último, desde una perspectiva metodológica, el estudio de la protección social del

trabajador autónomo (sea o no empresario a efectos laborales) que pretendemos llevar a cabo

se articula en torno a tres parámetros:

1º) El análisis de la regulación vigente del RETA, haciendo especial hincapié en los

problemas y vacíos existentes en la misma, realizando, en su caso, las correspondientes

propuestas de modificación o reforma.

2º) El estudio comparado de la protección de los trabajadores autónomos en otros

países de nuestro entorno, a los efectos de poner de manifiesto las semejanzas y diferencias

existentes entre nuestro sistema y el vigente en países como Bélgica, Italia, Reino Unido o

Portugal. También haremos referencia, más o menos puntual en función del tema tratado, a

países como Alemania, Dinamarca, Finlandia, Luxemburgo o Suecia. El objetivo de esa

comparación es no sólo conocer cómo se articula la protección de los trabajadores autónomos

o independientes en dichos países sino, sobre todo, buscar ejemplos o incluso soluciones a

algunos de los problemas a los que se enfrenta actualmente nuestro sistema de Seguridad

Social en el marco del trabajo autónomo.

Y, 3º) analizar los problemas que, en materia de protección social, se plantean en los

casos en que un trabajador autónomo o independiente decide desplazarse en el marco de los

países que integran la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo.

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Partiendo de ello, cabe destacar que, desde la perspectiva del derecho comparado y con

carácter general, según los datos de la propia Comisión Europea6, en 1994 había unos 22

millones de personas en la Unión Europea que trabajaban por cuenta propia7; trabajo

fomentado por los propios Gobiernos con la finalidad de incentivar la creación de empleo y, a

la vez, ofrecer a la gente una salida al desempleo.

Sin embargo, la importancia del trabajo autónomo era desigual: iba en 1993 desde

alrededor del 8% del total de ocupados en Dinamarca y el 9% en Alemania, hasta el 25% en

Portugal y el 34% en Grecia. Asimismo, resultan datos reveladores que la mayor parte de los

trabajadores autónomos trabajasen a tiempo completo8, que el trabajo a tiempo parcial

estuviese mucho más extendido en el caso de las mujeres9 y que la renta de los trabajadores

por cuenta propia estuviese distribuida de forma más desigual que la de los trabajadores

asalariados, siendo elevado el porcentaje de los que trabajaban en empresas unipersonales,

ayudados a menudo solamente por ayudas familiares no remuneradas. Aunque esto último no

indica necesariamente un bajo nivel de ingresos, ilustra las pequeñas dimensiones que, por lo

general, tienen las actividades por cuenta propia10. Todas estas conclusiones, datadas según el

6 Comisión Europea, “La protección social en Europa”, 1995, pág. 117. 7 Según el Informe de la Comisión Europea: “.. en la mayoría de los Estados miembros el porcentaje de trabajadores por cuenta propia con respecto a la población activa se ha mantenido bastante constante a lo largo del tiempo, aunque ha disminuido en cierta medida en los países menos desarrollados como consecuencia de la disminución del empleo en el sector agrícola, donde existe un elevado porcentaje de trabajadores por cuenta propia..”, en “La protección social..”, ob.cit. pág. 117. 8 Tal y como se señala en el Informe de la Comisión Europea: “.. en 1994, sólo el 10% de los trabajadores por cuenta propia de la Unión trabajaba a tiempo parcial, en comparación con el 16% en el caso de los asalariados, y sólo en tres Estados miembros, Países Bajos (35%), Reino Unido (18%) y Portugal (17%) el porcentaje era significativamente superior al 10%. Como en el caso de los trabajadores asalariados, el trabajo a tiempo parcial está mucho más extendido entre las mujeres que entre los hombres en todos los Estados miembros: en 1994, el 70% de las trabajadoras por cuenta propia trabajaban a tiempo parcial en los Países Bajos y casi el 50% en el Reino Unido, aunque, en el resto de la Unión, la cifra sólo sobrepasaba el 25% en Alemania..”, en “La protección social..”, ob.cit. pág. 117. 9 Según el Informe de la Comisión: “.. en 1994, el 70% de las trabajadoras por cuenta propia trabajaban a tiempo parcial en los Países Bajos y casi el 50% en el Reino Unido, aunque, en el resto de la Unión, la cifra sólo sobrepasaba el 25% en Alemania. Sin embargo, en 1994 sólo alrededor de la cuarta parte de los trabajadores por cuenta propia de la Unión eran mujeres, y sólo en Finlandia, Suecia y Portugal (algo más del 40% en cada caso) la proporción era mucho mayor que la indicada, mientras que en Grecia era inferior al 20% y en Irlanda, algo menor del 15%...”, en “La protección social..”, ob.cit. págs. 117-118. 10 “La protección social..”, ob.cit. pág. 119, donde se señala: “... en la agricultura, en concreto, y especialmente en los países menos desarrollados de la Unión, como Grecia y Portugal, las pequeñas dimensiones y los ingresos bajos suelen ir de la mano, al igual que en el sector servicios, en el que en los

16

informe de la Comisión Europea en los años 1993-1994 resultarían defendibles también

actualmente.

Finalmente, también en ese informe de la Comisión Europea se hacen ciertas

consideraciones que pueden servir de guía para un análisis general sobre la protección social

de los trabajadores autónomos en la Unión Europea, así se apunta que11:

1ª) Los que trabajan en una actividad unipersonal son intrínsecamente vulnerables, sea

cual fuere su nivel de ingresos, en la medida que dependen de su propio trabajo para

mantenerse ellos mismos y sus familias. A este respecto, no hay muchas diferencias con los

asalariados y tienden a presentar necesidades de protección social muy similares.

2ª) Los trabajadores por cuenta propia suelen variar en gran medida según la renta e

incluyen personas que tienen unos ingresos muy bajos, así como personas que tienen unos

ingresos muy altos. En algunos Estados miembros, sin embargo, las políticas están basadas en

la hipótesis de que todos los trabajadores por cuenta propia tienen suficientes recursos para

protegerse en gran medida a sí mismos, a través del ahorro o de seguros privados.

3ª) El acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta propia difiere en

ocasiones según el tipo de actividad, que no está necesariamente relacionada con los ingresos.

Por ejemplo, las profesiones liberales, que probablemente generan unos ingresos relativamente

elevados, suelen estar bien organizadas y estructuradas, por lo que a menudo han conseguido

garantizarse mejores prestaciones del Estado que otras con más necesidades. Sin embargo, en

algunos países se han tomado medidas específicas para proteger a los más vulnerables desde el

punto de vista económico, incluyéndoles, por ejemplo, en los sistemas de los trabajadores

dependientes, al mismo tiempo que se dejaba a otra parte de los trabajadores autónomos que

se organizaran su propia protección.

Estados miembros del sur una proporción significativa de los trabajadores por cuenta propia que trabajan fuera del comercio minorista tienen trabajos irregulares o estacionales..”.

17

4ª) Son muy escasos los países en que los trabajadores autónomos están cubiertos

frente a las mismas contingencias que los trabajadores dependientes.

5ª) Mientras que la Seguridad Social para los asalariados es casi siempre obligatoria,

puede ser voluntaria para los trabajadores autónomos y, por consiguiente, dista mucho de ser

completa para determinados riesgos.

6ª) Aunque la normativa parezca similar, las prestaciones para los trabajadores

autónomos pueden ser a tanto alzado en lugar de estar relacionadas con los ingresos y, por

tanto, inferiores como media a éstos, los criterios de acceso pueden ser más estrictos y los

períodos de carencia mayores.

Y, 7ª) las prestaciones que ofrecen las empresas y que a veces son bastante generosas

no se aplican, como es natural, a los trabajadores autónomos.

11 Comisión Europea, “La protección social..”, ob.cit. págs. 119 y ss y 121.

18

Capítulo I. LOS SUJETOS PROTEGIDOS: EMPRESARIOS Y NO EMPRESARIOS.

A. LA PERSPECTIVA INTERNA: LOS SUJETOS PROTEGIDOS POR EL RETA.

Respecto a los sujetos protegidos actualmente por el RETA, cabe tener en cuenta que

el artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, prevé que estarán obligatoriamente

incluidos en el RETA, quienes cumplan los siguientes requisitos:

1º) Ha de tratarse de trabajadores de cualquier sexo o estado civil ya sean españoles

que residan en España o ya sean extranjeros que residan o se encuentren legalmente en

España, siempre que ejerzan su actividad en territorio español, sean o no titulares de empresas

individuales o familiares.

A este respecto, en la Resolución de 7 de marzo de 1997 de la Tesorería General de la

Seguridad Social se enumeran los países cuyos nacionales quedan incluidos en el campo de

aplicación del RETA.

2º) Que sean mayores de dieciocho años (artículos 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de

agosto, y 2 de la OM de 24 de septiembre de 1970).

Este requisito ha sido considerado por algunos autores (ALARCÓN CARACUEL y

GONZÁLEZ ORTEGA) de dudosa constitucionalidad (dado que en el caso del trabajador por

cuenta ajena la edad prevista para la inclusión en el sistema de Seguridad Social es de 16

años), pero se ha intentado justificar en el hecho de que al menor de dieciocho años no se le

reconoce plena libertad de obrar y, por tanto, no puede llevar a cabo determinados negocios

(tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles..) sin el consentimiento de sus

padres, tutor, o el de su cónyuge -siempre que supere la citada edad- lo que significaría, en

definitiva, una limitación muy importante para su actividad como trabajador autónomo.

19

La excepción al supuesto anterior se encuentra en el caso de los trabajadores socios de

una cooperativa y de sociedades laborales, los cuales pueden causar alta en el RETA siendo

menores de 18 años. Sin embargo, están excluidos de esta excepción los socios trabajadores de

sociedades mercantiles.

Por otra parte, lo que la normativa vigente no contempla es la posibilidad de afiliación

al RETA de los menores emancipados, quienes pueden ser titulares de una empresa y realizar

una actividad empresarial (BALLESTER PASTOR). Obviamente, debería preverse

expresamente esta posibilidad de afiliación, actualizándose la normativa al respecto.

Y, 3º) desarrollar de forma habitual, personal y directa una actividad económica a

título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio

remunerado de otras personas (elementos todos ellos que deberán probarse), u ostentar la

titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario u otro

concepto análogo (supuesto éste en el que la norma presume, salvo prueba en contrario, que el

trabajador cumple los requisitos exigidos para quedar incluido en el RETA).

La actividad económica se interpreta en sentido amplio, por lo que hay que entenderla

equivalente a cualquier trabajo de producción de bienes y servicios12.

A tales efectos, cabe hacer las siguientes consideraciones (BALLESTER PASTOR):

a) La actividad desarrollada debe serlo a “título lucrativo”, esto es, debe suponer la

ejecución de cualquier actividad empresarial, productiva o de mercado, que se lleve a cabo a

través de la prestación de servicios o la transformación de productos, y que genere un

beneficio económico, es decir, procure una finalidad crematística (aun cuando el carácter

lucrativo puede ser también indirecto, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País

12 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. Y VILCHEZ PORRAS, M., “Sistema..”, ob.cit. pág. 498.

20

Vasco de 18 de junio de 1993 -Ar. 2862-). Se excluye, por tanto, cualquier actividad gratuita o

altruista.

b) Debe tratarse de una actividad prestada de “forma habitual”, es decir, la actividad

ha de efectuarse con continuidad y con profesionalidad, con cierta dedicación, por lo que

quedan fuera del RETA aquellos sujetos que realicen actividades económicas con carácter

ocasional y esporádico, entendiéndose por tales las que se llevan a cabo en períodos de corta

duración13.

En el caso de los trabajadores de temporada, la habitualidad queda referida a la

duración normal de ésta14; asimismo, si se suspende temporalmente el ejercicio de la actividad

por incapacidad debida a enfermedad o accidente subsiste la habitualidad durante los períodos

que no excedan del último día del segundo mes natural siguiente a aquél en el que se haya

iniciado la suspensión15.

c) La actividad debe desempeñarse con “carácter personal y directo”, lo que supone

que es el trabajador autónomo el que ha de ejecutar personalmente la actividad económica, por

lo que no sería trabajador autónomo el que tan sólo tiene la titularidad de un negocio pero no

interviene, sea cual sea la causa, en la marcha del mismo.

Sin embargo, no se exige que el trabajador autónomo realice una actividad material

concreta o las tareas propias de un concreto puesto de trabajo, sino que puede dedicarse a

actividades más genéricas como las relativas a la propia dirección y gestión de la empresa. Y

también es posible que la intervención del trabajador autónomo en la actividad no sea

absoluta, sino parcial o limitada.

13 Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de septiembre de 1993 -Ar. 3909- y de Castilla y León/Valladolid de 3 de diciembre de 1996 -Ar. 3999-). 14 Artículos 2.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 1.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970. 15 Artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970.

21

d) La actividad se presta “sin sujeción a contrato de trabajo”, elemento que diferencia

al trabajador autónomo en sentido estricto del trabajador por cuenta ajena, puesto que mientras

aquél trabaja para sí mismo, de forma independiente, el trabajador por cuenta ajena es el que,

sometido a un contrato de trabajo, desarrolla su prestación de servicios de forma dependiente y

por cuenta ajena16.

Y, e) “aunque utilice el servicio remunerado de otras personas”, por cuanto con el

trabajador autónomo pueden colaborar otros trabajadores (convirtiéndose, tal y como veíamos

anteriormente, en empresario a efectos laborales), sin que ello suponga un obstáculo para su

inclusión en el RETA. No se establece ningún límite máximo respecto al número de

trabajadores que pueden estar al servicio del trabajador autónomo.

Finalmente, en el segundo de los supuestos señalados, esto es, cuando el trabajador

ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario

u otro concepto análogo, se considerará que el mencionado trabajador pertenece al RETA sin

necesidad de demostrar la concurrencia de las notas, antes vistas, que lo definen como

trabajador autónomo. Obviamente, la correspondiente inclusión admite prueba en contrario a

cargo del propio trabajador autónomo.

Por último, cabe destacar que, en los últimos años y a través de diversas normas, se ha

decidido la inclusión en el RETA de determinados colectivos de trabajadores, todos ellos con

características peculiares y no siempre asimilables a un verdadero trabajador autónomo, lo que

plantea, sin duda, un cierto grado de dificultad; así:

1) Conforme al Real Decreto 3325/1981, de 29 de diciembre, quedan comprendidos en

el RETA los religiosos y religiosas de la Iglesia Católica (no se incluyen, sin embargo, los

religiosos que trabajen para un tercero distinto de la propia Congregación religiosa, ni

16 En efecto, tal y como señala el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

22

tampoco aquellos cuya actividad, por cuenta propia o ajena, provoque inevitablemente su

admisión en otro régimen del sistema).

2) Los escritores profesionales de libros publicados por cuenta ajena, de nacionalidad

española, cualesquiera que sean su sexo y estado civil, que estén incorporados a algunas de las

entidades asociativas profesionales reconocidas legalmente a estos efectos17.

3) Los profesionales colegiados, con determinados condicionantes, siempre que lo

soliciten los órganos superiores de representación de los Colegios o Asociaciones

Profesionales18.

A este respecto, cabe señalar, no obstante, que, tras la disposición adicional 15ª de la

Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 1995, se estableció, con una

clara finalidad protectora, la obligación de afiliación y alta en el RETA de todos los

trabajadores que pertenecieran a colegios profesionales cuyos órganos superiores no hubieran

solicitado la integración en el RETA.

Sin embargo, se permitió que estos trabajadores optaran por darse de alta en el RETA

o incorporarse a la Mutualidad que pudiera tener el colegio profesional, con lo que, a pesar de

la obligación de integración en la seguridad social, la segunda opción excluía a los

trabajadores de la misma19. Se impuso, asimismo, una homogeneización de condiciones entre

el RETA y la correspondiente Mutualidad.

La citada disposición adicional fue modificada, posteriormente, por la Ley 50/1998, de

30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, manteniendo la regla

general de que quien ejerciera una actividad autónoma que requiriera la incorporación a un

17 Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que se integran algunos regímenes especiales en el Régimen General de la Seguridad Social, modificado por Real Decreto 863/1990, de 6 de julio. 18 Es el caso, entre otros, de los graduados sociales, agentes de seguros, farmacéuticos, agentes de la propiedad inmobiliaria, economistas, odontólogos y estomatólogos, veterinarios o ingenieros agrónomos. 19 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI, J. Y VILCHEZ PORRAS, M., “Sistema..”, ob.cit. pág. 501.

23

colegio profesional, cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el RETA, se entendería

incluido en el campo de aplicación de éste, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y el alta.

Esta modificación se desarrolló por la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social

de 7 de mayo de 1999. Partiendo de ello, se distinguen, pues, varios supuestos20:

- Profesionales que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre

de 1995, cuyos colegios profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad

alternativa y que no hubieran sido incluidos antes de dicha fecha en el RETA: quedan exentos

de la obligación de alta en el RETA. No obstante, podían voluntariamente optar, por una sola

vez y durante 1999, por solicitar el alta en el RETA.

- Profesionales que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre

de 1995 y que estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad pueden optar entre

solicitar el alta en el RETA o permanecer incorporados a la Mutualidad en el momento en que

se lleve a cabo la adaptación de los estatutos de la misma (adaptación prevista en la

disposición transitoria 5ª.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados).

- Y finalmente, si el inicio de la actividad se hubiera producido entre el 10 de

noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, si el colegio profesional no tenía una

Mutualidad alternativa, el alta en el RETA tiene carácter obligatorio desde el inicio de la

actividad; ahora bien, de no haber sido exigible el alta con anterioridad a esta fecha, debería

solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtiría efectos desde el día primero del mes

en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el

mencionado plazo, se consideraría alta retrasada, con los efectos generales previstos

reglamentariamente, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999. Los

colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la Mutualidad alternativa

(constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995) que pudiera tener establecida el

correspondiente colegio profesional, quedan exentos de la obligación de alta en el RETA. Si el

20 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI, J. Y VILCHEZ PORRAS, M., “Sistema..”, ob.cit. pág. 502.

24

interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no

podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

En cualquier caso, la inclusión en el RETA se llevará a cabo sin necesidad de solicitud

previa de los órganos de representación de los respectivos colegios profesionales.

En fin, la normativa recogida en la disposición adicional 15ª de la Ley de Ordenación y

Supervisión de los Seguros Privados pretende conseguir que los trabajadores autónomos con

colegiación obligatoria puedan darse de alta en el RETA sin necesidad de la intervención de

los órganos directivos de sus colegios, imponiéndoles la obligación de hacerlo en dicho

régimen, salvo que lo hicieran a una Mutualidad sustitutoria, pero es una opción vinculada a la

obligatoriedad de figurar incorporados en uno u otro régimen, sin que en ningún momento se

haya dispuesto la prohibición de permanecer en ambos (Sentencia del Tribunal Supremo de 25

de enero de 2000)21.

4) Los socios de compañías regulares colectivas y socios colectivos de las compañías

comanditarias, con ciertos requisitos, esto es, que trabajen en el negocio con tal carácter, a

título lucrativo y de forma habitual, personal y directa22.

Los socios de las comunidades de bienes y de las sociedades civiles irregulares, que

asuman la dirección y el riesgo y ventura de ella, con responsabilidad ilimitada de todos sus

bienes y con la finalidad de la obtención de unos beneficios están incluidos en el RETA23.

5) Los trabajadores autónomos a los que no alcance la protección del régimen especial

agrario y del régimen especial de trabajadores del mar24. Es el caso de los trabajadores

21 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI, J. Y VILCHEZ PORRAS, M., “Sistema..”, ob.cit. pág. 502. 22 Artículos 3.c) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 2.1.3 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970. 23 Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico y Económico de la Seguridad Social de 12 de febrero de 1987 y Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 2 de febrero de 1988, sobre el Régimen de la Seguridad Social aplicable a los socios de las comunidades de bienes y sociedades civiles 24 Decreto 1118/1975, de 2 de mayo.

25

autónomos agrícolas, titulares de explotaciones agrarias, cuando tengan atribuido un líquido

imponible de la contribución rústica y pecuaria superior a 300 €.

6) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y socios trabajadores de

cooperativas de producción, con las peculiaridades previstas en la disposición adicional 4ª25

del TRLGSS.

Los socios trabajadores de cooperativas, a opción de la respectiva cooperativa

(recogida en los estatutos), podrán quedar integrados como trabajadores por cuenta ajena en el

régimen general o especial que les corresponda en razón de su actividad o bien como

trabajadores autónomos en el régimen especial que proceda, entre ellos el RETA. La opción

alcanza a todos los socios trabajadores y sólo puede modificarse una vez transcurridos 5 años

desde la última opción, requiriendo, asimismo, la alteración de los estatutos de la cooperativa.

7) Los administradores sociales y los socios trabajadores de las sociedades mercantiles

capitalistas, en los términos recogidos en el artículo 97.2.a)26 y k)27 y en la disposición

adicional 27ª28 del TRLGSS.

25 En la que se prevé: “1. Los socios trabajadores de las Cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes: a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad. B) Como trabajadores autónomos en el Régimen Especial correspondiente. Las cooperativas ejercitarán la opción en los Estatutos, y sólo podrán modificar la opción en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca..”. 26 “2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (régimen general de la seguridad social): ... a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley..”. 27 “2. A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (régimen general de la seguridad social): ... k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma..”. 28 “1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el

26

En este ámbito, especialmente trascendente, cabe tener en cuenta que se han

producido, en los últimos años, importantes reformas –de signo contrario entre sí- y una

jurisprudencia bastante diversa, pudiéndose distinguir varios supuestos:

a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades

mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros del órgano de administración, si el

desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de

la sociedad ni poseen el control de la misma, están incluidos en el régimen general de la

seguridad social. Excepto que por razón de su actividad deban quedar incluidos en el régimen

especial de trabajadores del mar.

Ello implica que el administrador pasivo (que no desarrolla funciones de dirección y

gerencia aun cuando forma parte del órgano de administración de la sociedad) que no posee el

control de la sociedad, en los términos de la disposición adicional 27ª del TRLGSS, y presta

servicios para la sociedad como trabajador queda incluido, a todos los efectos, en el régimen

general de la seguridad social.

b) Se consideran asimilados a trabajadores por cuenta ajena y quedan incluidos en el

régimen general de la seguridad social, con exclusión de la protección por desempleo y del

FOGASA, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles, siempre que no posean

el control de las mismas en los términos previstos en la disposición adicional 27ª del TRLGSS,

cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y

desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2º. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3º. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control directo del control efectivo de la sociedad..”.

27

gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por

cuenta de la misma. Con la excepción de que por razón de su actividad deban integrarse en el

régimen especial de trabajadores del mar.

Por tanto, los administradores activos (que ejercen funciones de dirección y gestión),

siempre que no tengan el control de la sociedad y sean retribuidos por tal función (debiendo

constar tal retribución en los estatutos sociales) o por ser trabajadores de la sociedad

(normalmente altos directivos) quedarán integrados en el régimen general y no en el RETA,

aunque con la exclusión de ciertas prestaciones.

c) Por el contrario, se consideran integrados en el RETA quienes ejerzan las funciones

de dirección y gestión que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o

presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma

habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de

aquélla.

Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o

participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social (presunción que

no admite prueba en contrario). Por tanto, tanto el administrador activo como el trabajador de

la sociedad (alto cargo o no) que posea el control de la misma quedará siempre incluido en el

RETA.

Asimismo, cabe tener en cuenta que no es necesario que sean retribuidos por su cargo

de administradores para estar incluidos en el RETA, bastando al efecto que presten servicios

en la sociedad a título lucrativo, entendiendo que en la noción de título lucrativo tendría cabida

la posibilidad del interesado de ingresar en su patrimonio el resultado de su actividad bien por

vía de dividendos, bien por vía del incremento del activo de la sociedad, y ello aun cuando la

misma no genere dichos dividendos o incurra en pérdidas29.

29 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI, J. Y VILCHEZ PORRAS, M., “Sistema..”, ob.cit. pág. 504.

28

Por otra parte, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el

control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos, la mitad del capital social para la que preste servicios esté distribuido

entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de

parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del

mismo.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del

mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Finalmente, en todos los supuestos en que no concurra alguna de las circunstancias

anteriores, la Administración de la Seguridad Social podrá demostrar, por cualquier medio de

prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Por último, no estarán comprendidos en el sistema de seguridad social los socios, sean

o no administradores, de sociedades mercantiles cuyo objeto social no esté constituido por el

ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del

patrimonio de los socios. A lo que cabe añadir que se mantienen especialidades en el marco

del régimen especial de trabajadores del mar30.

8) Los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán incluidos en el RETA

cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por

consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance al

30 Apartado 3 de la disposición adicional 27ª del TRLGSS: “Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto”.

29

menos el 50 %, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere

el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares31.

9) Los deportistas de alto nivel pueden solicitar su inclusión en el RETA, quedando

afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, cumpliendo determinados requisitos32.

10) Los parientes colaboradores del empresario, en los términos recogidos en el

artículo 7.2 del TRLGSS, esto es, el cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes

del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso,

por adopción, que trabajen en su centro o centros de trabajo y convivan en su hogar y a su

cargo, quedan excluidos del régimen general de la seguridad social, a no ser que puedan

demostrar su condición de asalariados.

Mientras no se demuestre la condición de trabajador por cuenta ajena esos familiares

colaboradores –cuando desarrollen una actividad habitual, personal y directa- quedan

incluidos en el RETA, siempre que convivan y dependan económicamente del empresario.

Y, 11) otros colectivos varios, tales como los taxistas33, los distribuidores oficiales de

"Butano, S.A."34 y los vigilantes nocturnos35, entre otros muchos.

Finalmente, cabe señalar que quedan excluidos del RETA los trabajadores autónomos

que, por razón de su actividad, sean susceptibles de ser incluidos en el régimen especial

agrario o en el régimen especial de trabajadores del mar36. Por tanto, tal y como señalamos, no

todo trabajador autónomo (ni todo empresario, por tanto) queda incluido dentro del RETA

sino que se establecen distinciones en función del sector de actividad en el que presta u ofrece

sus servicios.

31 Artículo 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales. 32 Artículo 14 del Real Decreto 1856/1995, de 17 de noviembre y disposición adicional 3ª del TRLGSS. 33 Resolución de 8 de septiembre de 1976. 34 Resolución de 23 de octubre de 1972. 35 Decreto 2727/1977, de 15 de octubre. 36 Artículos 5 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 4 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970.

30

En este punto, cabe señalar que esta diferencia, justificada históricamente por razones

de costes (dado que los regímenes especiales agrario y de trabajadores del mar se han

caracterizado tradicionalmente por su carácter deficitario), debería superarse en un futuro

próximo, integrándose todo el colectivo de trabajadores autónomos en un solo régimen de

seguridad social, pudiéndose establecer, no obstante, regulaciones específicas en aquellos

casos en que resulte necesario desde un punto de vista objetivo.

Sin embargo y a pesar de tales posibles especialidades (que no podrían afectar al

ámbito de la acción protectora y deberían articularse esencialmente a través de la figura de los

sistemas especiales37), el régimen de seguridad social del trabajo autónomo debería ser uno

solo, ganándose con ello en unidad de gestión y homogeneización de las condiciones

aplicables, ya sean tanto de encuadramiento o cotización como de protección.

Ello implicaría, de forma indirecta, también la inclusión de los trabajadores por cuenta

ajena de los regímenes agrario y del mar en el régimen general de la seguridad social y la

consiguiente desaparición de los regímenes especiales de los trabajadores del mar y agrario.

Y, en fin y desde una perspectiva más amplia, la especialidad del trabajo autónomo

impediría totalmente su incorporación al ámbito protector del régimen general de la seguridad

social, pero sí sería plenamente posible –y recomendable- desde el punto de vista de la

estructura del sistema, reducir el número de los regímenes especiales actualmente existentes a

sólo dos: el régimen general de la seguridad social (que incluiría a todos los trabajadores por

cuenta ajena con independencia del sector de actividad en el que presten sus servicios,

incluidos los funcionarios públicos) y el régimen especial de trabajadores autónomos (que

37 Artículo 11 del TRLGSS: “En aquellos Regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario, podrán establecerse sistemas especiales exclusivamente en alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación. En la regulación de tales sistemas informará el Ministerio competente por razón de la actividad o condición de las personas en ellos incluidos”.

31

integraría a todos los trabajadores autónomos con independencia del sector de actividad en el

que se encuadran), incorporando los regímenes actualmente existentes a uno u otro38.

Con todo ello, simplemente se estaría dando cumplimiento a la Recomendación 7ª del

“Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de la Seguridad Social” celebrado en

abril de 2001 entre CC.OO, el Gobierno, la CEPYME y la CEOE, y a la Conclusión 4ª del

reciente Acuerdo de Renovación del Pacto de Toledo (octubre de 2003). En efecto, en la

primera se prevé que: “... aparte de la estructuración del Sistema en dos niveles, contributivo,

y no contributivo, para superar la deficiente estructura formal actual, se estimulará la

simplificación e integración de Regímenes, de manera que se vaya haciendo realidad la

Recomendación número 6 del Pacto de Toledo para que, <a medio o largo plazo, todos los

trabajadores o asimilados queden encuadrados o bien en el Régimen de Trabajadores por

Cuenta Ajena o bien en el Régimen de Trabajadores por Cuenta Propia>, sin perjuicio de

contemplar <las peculiaridades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los

sectores marítimo pesquero y de la minería del carbón, así como de los trabajadores

eventuales del campo. Dicha convergencia y simplificación deberá iniciarse por la inclusión

de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario en el Régimen Especial

de Trabajadores Autónomos y seguirse sucesivamente respecto de los trabajadores

autónomos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, sin perjuicio de

mantener las especialidades que procedan y, en definitiva, instituir el sistema o los sistemas

especiales que se consideren procedentes en materia de afiliación, altas, bajas, cotización o

incluso recaudación...”.

Por su parte la Conclusión 4ª del Acuerdo de renovación del Pacto de Toledo

establece que: “... la Comisión estima que debe impulsarse la labor de simplificación en

orden a la existencia futura de dos grandes regímenes en los que queden encuadrados, por

un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro lado, los trabajadores por cuenta

38 Como vimos anteriormente, la lista de regímenes actualmente existentes es bastante larga: régimen general, régimen especial de trabajadores autónomos, régimen especial de trabajadores del mar, régimen especial agrario, régimen especial de estudiantes, régimen especial de empleados de hogar, régimen especial de la minería del carbón y régimen especial de funcionarios públicos.

32

propia. Ahora bien, con anterioridad a dicho proceso de simplificación, la Comisión

considera necesario impulsar un análisis exhaustivo de la situación actual de los

Regímenes Especiales Agrario y del Mar y de los sectores económicos en ellos protegidos.

Iniciado el proceso de integración, la Comisión estima indispensable que ésta se produzca

de manera gradual y no traumática y que se mantengan las especialidades que procedan

con relación a cada uno de tales colectivos, estudiando el establecimiento de períodos

graduales de integración y/o la posibilidad de que las mismas, sean financiadas, en parte,

por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, se continuarán adoptan las medidas

necesarias para evitar discriminaciones de la mujer que pudieran producirse en el

Régimen Especial Agrario..”.

Sin embargo, a nuestro entender, la integración de todos los trabajadores autónomos en

un mismo régimen de seguridad social no implicaría olvidar que, como veíamos

anteriormente, los perfiles del trabajo autónomo son muy diversos y, por tanto, debería

atenderse a las diversas especialidades existentes, no sólo justificadas por factores económicos

o por el tipo de actividad desarrollada (el caso especial del trabajo agrario y del mar), sino

también por factores como el que se trate de un trabajador autónomo que inicia su actividad o

que ya está consolidado –ofreciendo exenciones, reducciones o bonificaciones de cuotas a los

primeros, pero con el mismo nivel de protección, no como ha ocurrido en el caso del reciente

Real Decreto-Ley 2/200339-, el nivel de ingresos del trabajador autónomo (el impacto del pago

de la cuota de seguridad social no va a ser el mismo en función del nivel de ingresos que se

tengan) o la voluntad de incentivar el desarrollo del trabajo autónomo por parte de

determinados colectivos (por ejemplo, mujeres, personas mayores de una determinada edad o

minusválidos).

39 Actualmente Ley 36/2003, donde se prevé que los trabajadores autónomos que tengan 30 o menos años podrán elegir una base de cotización situada entre el 75% de la base mínima y la cuantía de la base máxima y durante los 3 años inmediatamente siguientes a la fecha de efectos. La misma opción se da en el caso de las mujeres de 45 o más años. Sin embargo, en ambos casos, a los efectos del cálculo de la correspondiente base reguladora se tendrán en cuenta las cotizaciones realmente efectuadas.

33

En definitiva, no se trata sólo de actualizar el régimen de seguridad social de los

trabajadores autónomos sino también adecuarlo a los diferentes perfiles existentes dentro de

dicho colectivo.

Junto a todo ello y desde una perspectiva general, cabe señalar que, en una futura

reforma, resultaría adecuado definir y diferenciar claramente los distintos colectivos incluidos

en el ámbito subjetivo del RETA partiendo de una definición genérica, tal y como se hace

en el artículo 97 del TRLGSS para el caso del régimen general, acompañada, en su caso, de

las correspondientes inclusiones y exclusiones subjetivas. Dada la complejidad e

importancia del trabajo autónomo en la actualidad, resulta poco lógico intentar mantener

una definición subjetiva escasa y uniforme como la actualmente existente, prevista, como

hemos visto, en el artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto.

Asimismo, y a los efectos de construir un ámbito subjetivo lo suficientemente

flexible, habría que incluir, a la hora de definir dicho ámbito, una cláusula de cierre

semejante a la que se encuentra actualmente en el artículo 97.2.l)40 del TRLGSS.

Finalmente y al margen de una posible reforma futura, cabe poner de manifiesto otras

consideraciones –y problemas- en torno a la delimitación vigente del ámbito subjetivo del

RETA:

1ª) A la hora de delimitar el ámbito subjetivo debería actualizarse la regulación

contenida en el artículo 3 del Decreto 2530/1970, incluyendo en la nueva regulación una

referencia expresa a las sociedades mercantiles y a las cooperativas, derogando, en este último

caso –e integrando- la disposición adicional 4ª del TRLGSS.

Y junto a ello, cabría plantearse si actualmente resulta lógico que los socios

cooperativistas puedan optar, conforme a la citada disposición adicional 4ª, por ser

34

considerados como “asimilados” a trabajadores por cuenta ajena quedando incluidos, como

vimos, en el régimen general (o en alguno de los regímenes especiales que incorporan a

trabajadores por cuenta ajena) y no estén obligatoriamente incluidos en el RETA (o en el

régimen especial correspondiente), teniendo en cuenta la forma en que la vigente Ley de

Cooperativas diseña la relación que une al socio con la cooperativa.

2ª) Teniendo en cuenta que, como veíamos anteriormente, se trata de un requisito que

ha creado cierta polémica, cabría plantearse la equiparación subjetiva entre el régimen general

y el RETA desde la perspectiva de la edad, eliminando el requisito obligatorio de los 18 años

para la inclusión en el RETA, considerado actualmente como discriminatorio.

Además ya se han aceptado excepciones en tal sentido como es el caso de los socios de

las cooperativas de trabajo asociado menores de 18 años cuando en los estatutos de la

cooperativa se opte, conforme a la disposición adicional 4ª del TRLGSS, por quedar incluidos

en el RETA. En este supuesto, el menor de 18 años socio cooperativista también queda

incluido en el RETA.

3ª) Debería reconocerse legalmente la existencia de la figura del "asimilado" a la

hora de definir el ámbito subjetivo del RETA, actualmente no reconocida de forma expresa,

a diferencia de lo que ocurre en el régimen general conforme a lo establecido en el artículo

7.1.a)41 del TRLGSS.

40 “Cualesquiera otras personas que, en lo sucesivo y por razón de su actividad, sean objeto, por Real Decreto a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de la asimilación prevista en el apartado 1 de este artículo”. 41 Según el cual: “1. Estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral”.

35

Tal opción permitiría no tener que forzar el ámbito subjetivo del RETA para incluir en

el mismo a sujetos que no son propiamente trabajadores autónomos como, por ejemplo, el

caso de los administradores de las sociedades mercantiles, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 97.2.a) y k) y en la disposición adicional 27ª del TRLGSS.

En definitiva, el reconocimiento expreso de la figura del asimilado permitiría un mayor

juego –y también una mayor adecuación- a la hora de definir el ámbito subjetivo del RETA.

Y, 4ª) debería resolverse la discrepancia existente en torno a la situación de los

familiares del trabajador autónomo a los efectos de su inclusión en el ámbito subjetivo de las

normas laborales o de Seguridad Social.

A este respecto, cabe tener en cuenta que, actualmente, no coinciden ni los grados de

parentesco ni los requisitos adicionales utilizados por los artículos 1.3.e)42 del Estatuto de los

Trabajadores, 7.243 del TRGLSS y la normativa vigente del RETA. Así, los dos primeros se

refieren al segundo grado de parentesco y el tercero al tercer grado de parentesco a los efectos

de aplicar la correspondiente presunción y, además, el citado artículo 7.2 exige “estar a

cargo” a diferencia de los otros dos preceptos.

Aunque al final lo que prevalezca sea la realidad subyacente, esto es, la naturaleza del

trabajo desarrollado, resulta poco lógica dicha discrepancia interna desde una perspectiva de

conjunto.

A lo que cabe añadir que no se hace referencia a los hijos adoptivos ni a las uniones de

hecho.

42 “Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: ... e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción..”. 43 “A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del

36

Y en fin, también la regulación del RETA debería contemplar la protección de los

trabajadores extranjeros y sus familiares, distinguiendo entre ciudadanos comunitarios y

extracomunitarios.


Entrando ya en la perspectiva comparada, cabe señalar que los modelos referidos a la

estructura y a los sujetos protegidos son bastante distintos del existente en nuestro sistema de

seguridad social, algunos más simplificados que el sistema español (es el caso del Reino

Unido o de Suecia, aunque las razones en ambos son distintas), otros más complejos (así, Italia

y Alemania) y, en fin, otros bastante semejantes (el supuesto del modelo portugués).

Cabe señalar que estas diferencias de estructura han sido constatadas incluso por la

propia Comisión Europea44 que señala que, desde una perspectiva de conjunto, en un extremo

se hallan los sistemas en los que los trabajadores por cuenta propia pertenecen a los mismos

sistemas de Seguridad Social que los trabajadores dependientes (Dinamarca, Suecia, Irlanda,

Luxemburgo y el Reino Unido) y en el otro están los que tienen diferentes regímenes para los

trabajadores autónomos en función de la actividad (Austria, Bélgica, Italia, España y Grecia).

En el medio están los sistemas en los que todos los trabajadores autónomos o una gran

mayoría tienen el mismo régimen que los asalariados (Finlandia o Alemania), pero en los que

existen planes separados para determinados colectivos profesionales, y otros en los que existe

bien un régimen aparte para los trabajadores autónomos (Bélgica) o un régimen común en el

que los trabajadores autónomos están excluidos de determinadas prestaciones (Países Bajos).

Veamos, pues, cómo se estructura internamente la protección de los trabajadores

autónomos –sean o no empresarios- y a quiénes se protege en el caso del Reino Unido, Italia,

empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”. 44 “La protección social...”, ob.cit. pág. 121.

37

Portugal, Bélgica, Alemania y Suecia. Tal y como hemos señalado, se trata de modelos

bastante distintos.

1. Reino Unido.

A diferencia del modelo español y de forma semejante al modelo sueco aunque no

con el mismo nivel de protección, el trabajador autónomo y el trabajador por cuenta ajena

están incluidos en el Reino Unido en un mismo régimen general de seguro, pero dicho

régimen recoge importantes diferencias entre ambos colectivos tanto desde la perspectiva

de la cotización como desde la vertiente de la acción protectora. De este modo, al igual que

ocurre en el caso de España, la protección es menor en el caso del trabajador autónomo,

diferencia especialmente relevante en ámbitos como la protección de la vejez.

Existen, asimismo, algunas disposiciones legales dirigidas específicamente a los

trabajadores autónomos e incluso se llevan a cabo distinciones internas entre los propios

trabajadores autónomos, tal y como ocurre también en nuestro sistema de seguridad social.

A lo que cabe añadir que, desde una perspectiva general, la protección que se ofrece se

ha ido reduciendo en los últimos años, recomendándose incluso, y especialmente en el caso de

los trabajadores autónomos, la contratación de pólizas de seguros privadas o de planes de

pensiones para completar las prestaciones básicas ofrecidas por el sistema público de

seguridad social.

En fin, también cabe señalar que se trata de un modelo que ha estado sometido en los

últimos años a importantes reformas legales, especialmente en el caso de la protección de la

vejez. Reformas que, por otra parte, no han ampliado la protección sino que la han reducido.

2. Italia.

38

Desde esta perspectiva estructural y de protección subjetiva, cabe señalar que el

modelo italiano es más complejo que el español por cuanto si bien la inclusión en el sistema

de seguridad social se estructura también en torno a un criterio profesional, se distinguen

colectivos no diferenciados en nuestro sistema (los trabajadores parasubordinados, figura

intermedia entre el trabajador por cuenta ajena y el trabajador autónomo y que en España

recibe la calificación de TRADE), se protege a colectivos que en nuestro caso no se

encuentran incorporados al sistema de seguridad social (los amos/as de casa) e incluso se

distinguen, de forma distinta a nuestro sistema, varios tipos de trabajadores autónomos en

función del tipo de actividad que desarrollan, incorporados en distintos “gestione speciale” o

“gestione separata” (nos referiremos a ellos como regímenes especiales).

De este modo, dentro del modelo italiano se distinguen, tanto a efectos de

encuadramiento y de cotización como de regulación y protección varios colectivos, que no

alcanzan, por otra parte, el mismo nivel de prestaciones. Los colectivos son los siguientes:

- Amos/as de casa.

- Trabajadores por cuenta ajena.

- Artesanos (trabajadores autónomos).

- Comerciantes (trabajadores autónomos).

- Trabajadores autónomos agrícolas.

- Trabajadores parasubordinados.

- Trabajadores domésticos.

39

En todos los casos el trabajador autónomo tiene que asegurarse obligatoriamente en el

sistema de seguridad social, no se trata, por tanto, de una facultad sino de una obligación.

Centrándonos en aquellos que son considerados trabajadores autónomos y también en

los trabajadores parasubordinados, a medio camino entre el trabajo autónomo y el trabajo

dependiente, vamos a examinar, a continuación, quiénes son los sujetos protegidos por cada

uno de los regímenes especiales.

A. Artesanos: Se considera como tal aquél que desarrolla una actividad por cuenta

propia con las características de profesionalidad y prevalencia respecto de otras actividades o

empleos que pueda desarrollar el trabajador (ejemplos: carpinteros, transportistas, herreros,

etc.).

Se incluyen, pues, aquellos que se dedican a la producción de bienes o a la prestación

de servicios, excluyéndose, no obstante, los que se dedican a actividades agrícolas o

comerciales, que se incorporarán, en su caso, a los regímenes especiales de comerciantes y de

trabajadores autónomos agrícolas. Por tanto, al igual que en el caso de nuestro sistema de

Seguridad Social, el tipo de actividad y el sector en el que se desempeña son un elemento

clave a los efectos de determinar la inclusión en uno u otro régimen.

Asimismo, como requisitos adicionales se exige que la actividad se desarrolle

preponderantemente con el trabajo del propio trabajador autónomo y con el de sus familiares,

que tengan al menos 15 años de edad y que presten sus servicios en la empresa de manera

habitual y prevalente. Y junto a ello, al trabajador autónomo se le exige que asuma las cargas y

los riesgos de la actividad, desarrollando, asimismo, una actividad de carácter manual en la

misma, no pudiendo limitarse, por tanto, a la sola organización del trabajo y a la

administración de la empresa.

La regulación aplicable a este tipo de trabajador se encuentra en la Ley 443, de 8 de

agosto de 1985, la “Legge quadro sull’artigianato”.

40

B. Comerciantes: Se incluyen en este régimen especial los titulares o gestores de una

empresa que es directa y predominantemente organizada con el propio trabajo del trabajador

autónomo y el de los componentes de su familia de edad igual o superior a los 15 años,

siempre que: a) ejerciten una actividad comercial o turística; o, b) trabajen como auxiliares de

comercio, esto es: agentes y representantes de comercio inscritos en el correspondiente

registro, mediadores inscritos en el registro de las Cámaras de Comercio, promotores

financieros45, promotores de negocios, agentes de las librerías de las estaciones, comisarios de

comercio, titulares de los institutos de información y los socios de las sociedades de

responsabilidad limitada46 (organizadas con el trabajo de los socios y sus familiares), etc. La

actividad debe contar siempre con la autorización de la autoridad competente.

A este respecto, se exige que el titular de la actividad debe: 1) tener la plena

responsabilidad de la empresa y asumir todas las cargas y los riesgos de la misma. Este

requisito no se exige, en cambio, en el caso de los familiares y de los socios de las sociedades

de responsabilidad limitada; y, 2) participar personalmente en la actividad con carácter de

habitualidad y de prevalencia.

C. Trabajadores autónomos agrícolas: Quedan incluidos en este régimen los

cultivadores directos, aparceros, colonos y los empresarios agrícolas a título principal, así

como, en su caso, sus familiares.

En primer lugar, son cultivadores directos: entre otros, los propietarios, usufructuarios,

arrendatarios o pastores que se dedican al cultivo de tierras, cría de ganado o actividades

45 A partir del 1-1-1997, aquél que opera en calidad de agente o mandatario está sujeto a este régimen. Asimismo, se consideran promotores financieros aquellos que desarrollan actividades de intermediación mobiliaria, esto es: negociación por cuenta propia o ajena de valores mobiliarios, colocación y distribución de valores mobiliarios, gestión de patrimonios, órdenes de compra o venta de valores mobiliarios, consultoría en materia de valores mobiliarios, etc. 46 Desde 1-1-1997 los socios de las sociedades de responsabilidad limitada que desarrollen su actividad con habitualidad y prevalencia sobre otro tipo de actividad están obligados a inscribirse en este régimen de comerciantes, también si sólo existe un socio. En todo caso, la actividad debe organizarse con el trabajo del propio trabajador y de sus familiares y se cotiza sobre los ingresos producidos como socio trabajador.

41

afines. Se trata de personas que se dedican de forma exclusiva o predominantemente a la

actividad agrícola.

En segundo lugar, el aparcero es aquél que directamente o como jefe de una familia

aparcera se asocia con el concedente aportando a la empresa agrícola sobre todo el trabajo

personal de la familia. La familia aparcera aporta su trabajo y participa en la división de los

correspondiente frutos según las disposiciones legales y contractuales, debiendo residir de

forma estable en la finca agrícola.

En tercer lugar, los colonos se diferencian de los aparceros en la aportación parcial de

trabajo en el cultivo de la finca y en el hecho de no tener que residir permanentemente en la

finca.

Y finalmente, el empresario agrícola a título principal es aquél que dedica a la

actividad agrícola al menos dos tercios de su actividad global, obteniendo también de la

misma al menos dos tercios de sus ingresos globales. En el caso de zonas montañosas o de

actividad agrícola desventajosa, los citados porcentajes se reducen a la mitad. Estos últimos

sólo pagan las cotizaciones destinadas a sufragar las pensiones.

La regulación de este régimen se encuentra, en el caso de los cultivadores directos,

colonos y aparceros, en la Ley nº 1136 de 22 de noviembre de 1954, donde se les reconoce

como trabajadores autónomos y se les extiende la protección por enfermedad. También cabe

tener en cuenta la Ley nº 1047 de 26 de octubre de 1957, donde se les reconoce la protección

por invalidez y vejez, modificada por la Ley 233/1990.

Y, D. Trabajadores parasubordinados: Se incluyen en este régimen aquellos

trabajadores autónomos que ejercitan una actividad profesional o aquellos que colaboran de

forma continuada y coordinada con un comitente. Este régimen (“gestione separata”) se

instauró en 1996 y la protección que ofrece es menor que en los regímenes anteriores.

42

Se incluyen en el mismo aquellas personas que obtienen rentas derivadas de:

- Actividades profesionales.

- La colaboración coordinada y continuada con un comitente: venta puerta a

puerta, colaboraciones en periódicos o revistas, administradores de sociedades,

auditores, asociaciones y otros entes, colaboradores de enciclopedias, etc.

- Trabajo en aduanas (su régimen propio se suprimió el 1-1-1998).

- Becarios (desde 1-1-1999).

Finalmente, cabe tener en cuenta que si un trabajador desarrolla más de una actividad

autónoma, deberá inscribirse en el régimen previsto para la actividad a la que dedica su trabajo

de forma predominante. Corresponde, no obstante, al INPS47 decidir cuál es la actividad

predominante.

Sin embargo, como excepción, el principio de prevalencia no se aplica cuando una de

las actividades es de trabajo parasubordinado, en cuyo caso, existirá una doble inscripción: en

el régimen de trabajo parasubordinado y en el régimen en el que corresponda por la otra

actividad (comerciante, artesano..).

Desde una perspectiva general, cabe señalar que el modelo italiano es semejante al

español al utilizar un criterio profesional y de sector de actividad para diferenciar los distintos

regímenes y estructurar internamente el sistema de seguridad social, aun cuando, como hemos

visto, los criterios no coinciden con los empleados en nuestro caso. Y junto a ello, también

resulta semejante al ofrecer una protección distinta en función del régimen en el que esté

encuadrado el trabajador autónomo.

43

Sin embargo, una novedad interesante es el hecho de crear un régimen de seguridad

social específico para el caso del trabajador parasubordinado, con una protección menor que el

resto de los que acogen a trabajadores autónomos, y ello por cuanto precisamente en España se

ha desarrollado, en los últimos años, un importante debate sobre la figura del trabajador

parasubordinado –o TRADE con la terminología que hemos adoptado en España-. Podríamos

plantearnos, pues, si el modelo italiano es un modelo a implantar en nuestro caso.

3. Portugal.

El modelo portugués se estructura, al igual que el sistema español, en torno a un

régimen especial de protección en el que quedan incluidos los trabajadores autónomos, el

denominado “Regime Geral de Segurança Social dos Trabalhadores Independientes” (en

adelante RGSSTI). Sin embargo, la protección otorgada por este régimen se estructura en

torno a un doble nivel protector: uno obligatorio y otro de ampliación de prestaciones

(“protección mejorada”), de carácter voluntario.

Dentro del primero se incluye la protección por maternidad, paternidad y adopción, la

invalidez, la vejez y las prestaciones por muerte y supervivencia. En el segundo, además de

estas prestaciones, se tiene derecho a la protección por cargas familiares, enfermedad y

enfermedades profesionales.

La regulación básica del RGSSTI se encuentra en el Decreto-Lei nº 328/1993, de 25 de

septiembre, sobre el RGSSTI (en adelante DLTI), parcialmente modificado por el Decreto-Lei

nº 240/1996, de 14 de diciembre y el Decreto-Lei nº 397/1999, de 13 de octubre. El DLTI

derogó y sustituyó el Decreto-Lei 8/1982, de 18 de enero, la norma que creó el RGSSTI.

En relación con los trabajadores incluidos en el RGSSTI, cabe señalar que en éste se

incluyen obligatoriamente, según establece el artículo 4 del DLTI, “los individuos que ejerzan

actividad profesional sin estar sujetos a un contrato de trabajo u otro contrato legalmente

47 Istituto Nazionale della Previdenza Sociale.

44

equivalente y no se encuentren, en función de la misma, obligatoriamente incluidos en el

Régimen General de Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Ajena”. Junto a ello, el

artículo 5 del DLTI define el concepto de “trabajador independiente” tomando como

elemento central la nota de subordinación (apartado 1) e incluso ofrece cinco circunstancias o

indicios que de concurrir generan una presunción de no subordinación (apartado 2).

Por otra parte, la delimitación del ámbito subjetivo del RGSSTI se completa, de forma

semejante al modelo español, con una relación de inclusiones y otra de exclusiones. Entre las

inclusiones en el régimen destacan las siguientes:

1) Las personas que ejerzan una actividad profesional por la cual obtengan unos

ingresos anuales líquidos superiores a la cantidad que resulta de multiplicar por 6 el Salario

Mínimo Nacional48. Dicha cantidad sería, para el año 2003, de 2139,60 €. Para los

trabajadores autónomos que no alcancen dicha cifra la inclusión en el RGSSTI es voluntaria.

Asimismo, cabe tener presente que, una vez incorporado al RGSSTI, el trabajador debe

mantenerse en el mismo aunque sus ingresos se sitúen por debajo de la cantidad fijada49.

Cabe tener en cuenta, asimismo, que ese límite mínimo de ingresos que determina la

inclusión obligatoria en el RGSSTI fue implantado a través del Decreto-Lei 240/1996 con el

objetivo de evitar, según señala su Exposición de Motivos, la obligatoria inclusión de sujetos

que, a pesar de trabajar por cuenta propia, no perciben ingresos suficientes para su sustento

económico. De este modo, se considera que el encuadramiento fiscal no debe comportar

automáticamente el encuadramiento a los efectos de seguridad social.

2) Los socios o miembros de las sociedades profesionales definidas en el artículo 5.4.a)

del Código del Impuesto de las Personas Colectivas50.

48 Artículo 6.1.a) del DLTI. 49 Artículo 6.2 del DLTI. 50 Artículo 6.1.b) del DLTI.

45

3) Los cónyuges de los trabajadores recogidos en el apartado 1) que trabajen con ellos

colaborando en el ejercicio de su actividad de forma regular y permanente51.

4) Titulares de derechos sobre explotaciones agrícolas (se asimilan las de silvicultura,

apicultura, floricultura, etc.) que realicen meras actividades de gestión de forma reiterada y

permanente52.

5) Trabajadores intelectuales53.

6) Artistas54.

Y, 7) socios de sociedades de agricultura de grupo y miembros de cooperativas de

producción o servicios55.

Cabe tener en cuenta que la obligatoria inclusión de un trabajador autónomo en otro

régimen de seguridad social no excluye la inclusión en el RGSSTI si se da alguno de los

supuestos anteriores, aunque puede producirse una exoneración de cotizaciones56.

Respecto a las exclusiones del RGSSTI, son las siguientes57:

a) Abogados y procuradores cuando el ejercicio de su actividad profesional determine

su obligatoria inclusión en la correspondiente Caja de Previsión.

b) Miembros de los órganos estatutarios de las sociedades.

51 Artículo 6.1.c) del DLTI. 52 Artículo 7 del DLTI. 53 Artículo 8 del DLTI. 54 Artículo 9 del DLTI. 55 Artículo 10 del DLTI. 56 Artículo 11 del DLTI. 57 Artículos 13 a 16 del DLTI.

46

Y, c) titulares de derechos sobre propiedades agrícolas cuyos productos se destinen a

consumo propio.

Finalmente, cabe señalar que también se recogen algunas reglas de derecho

internacional (desplazamiento de trabajadores autónomos al extranjero y a la inversa)58.

4. Bélgica.

También la protección social de los trabajadores autónomos se articula en Bélgica a

partir de un régimen específico: el "Régime de Sécurité Sociale des Travailleurs

Indépendents" (en adelante RSSTI), creado por el Arrête Royal nº 38 de 17 de julio de

1967, por el que se organiza el estatuto social de los Trabajadores Independientes (en

adelante ARTI). Esta norma fue concretada por el Arrête Royale de 19 de diciembre de

1967 mediante el cual se aprueba el reglamento de ejecución del ARTI (en adelante

RARTI). Ambas normas se encargan de los aspectos estructurales del RSSTI, esto es, el

ámbito subjetivo, el encuadramiento y la cotización, complementándose con otras normas

que regulan el contenido y el alcance de la acción protectora (se enuncia con carácter

general en el artículo 18 del ARTI).

Con anterioridad a la aparición de las dos normas referidas, la protección social de

los autónomos estaba regulada de forma dispersa y fragmentada. El principal objetivo del

ARTI fue unificar la protección social de los autónomos, unificar el sistema de cálculo de

las cotizaciones y simplificar las estructuras administrativas del régimen59.

Tanto el ARTI como el RARTI han sufrido multitud de reformas desde su

aprobación.

58 Artículos 12 y 16 del DLTI. 59 DENIS, pág. 121.

47

Por otra parte, el RSSTI incluye, tal como especifica el artículo 2 del ARTI, a los

"travailleurs independents" o trabajadores independientes y a los "aidants" o

ayudantes/auxiliares.

A estos efectos, conforme al artículo 3 del ARTI se entiende por trabajador

independiente "toda persona física que ejerza en Bélgica una actividad profesional por la

cual no quede ligado a través de un contrato de trabajo o de un estatuto". A estos efectos,

existen tres elementos sobre los que conviene insistir:

1º) La actividad debe ser realizada por una persona física. Se excluyen, por tanto, las

personas jurídicas, aunque las personas físicas que integran sus órganos internos -gerentes,

administradores, etc.- pueden ser considerados trabajadores autónomos.

2º) La actividad debe ser "profesional", lo que impide considerar como trabajadores

independientes a:

a) Las personas que reciben rendimientos o ingresos que no son producto de una

actividad (por ejemplo, los socios no activos de una sociedad).

b) Las personas que realizan actividades sin ánimo de lucro.

Y, c) las personas que realizan actividades puntuales con ánimo de lucro (el carácter

"profesional" implica "habitualidad", según ha precisado la jurisprudencia belga)60.

Y, 3º) la actividad no puede ser realizada en el marco de un contrato de trabajo o

estatuto.

60 DENIS, pág. 122.

48

Para facilitar la aplicación de la definición expuesta, el ARTI ofrece una serie de

presunciones sobre el ejercicio de una actividad de trabajador dependiente y la existencia

de un contrato de trabajo.

Así, por una parte se presume que es trabajador independiente o autónomo:

a) Toda persona que ejerza en Bélgica una actividad profesional susceptible de

generar los ingresos referidos en los artículos 23.1.1º, 23.1.2º o 30.2º del Código de los

Impuestos sobre la Renta61.

Se trata, no obstante, de una presunción "iuris tantum", de forma que el afectado

puede probar que su actividad no encaja en el concepto general de trabajador independiente

o autónomo. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha considerado que no es trabajador

independiente el particular que gestionando su propio patrimonio obtiene ingresos mediante

la compra y venta de inmuebles, aunque tales ingresos hagan presumir esa consideración62.

Y, b) los mandatarios de una sociedad sujeta al impuesto belga de sociedades se

presumen "iures et de iure" trabajadores independientes63.

Por otra parte, se presume que una actividad se realiza en el marco de un contrato de

trabajo cuando la normativa de Seguridad Social incluye al sujeto que la realiza en uno de

los regímenes de trabajadores por cuenta ajena, aunque la actividad desarrollada no reúna

todos los rasgos definitorios de este tipo de trabajo64. Es el caso de los ciclistas

profesionales, los artistas de espectáculos públicos, los trabajadores a domicilio, etc.

Asimismo, la delimitación del concepto trabajador independiente o autónomo se

completa con una serie de exclusiones. De este modo, no se consideran como tales:

61 Artículo 3.1.2º del ARTI. 62 DENIS, pág. 124. 63 Artículo 3.1.4º del ARTI. 64 Artículo 3.1.3º del ARTI.

49

a) Los periodistas, los corresponsales de prensa y las personas que disfrutan de

derechos de autor, siempre que sean beneficiarios por la vía que sea de un "statut social" o

nivel de protección social como mínimo equivalente al que les correspondería como

trabajadores independientes.

Y, b) las personas que actúen como mandatarios o representantes de una

administración o empresa pública, de una asociación de trabajadores (por cuenta ajena o

independientes) o de una asociación empresarial65.

Por lo que refiere a la figura del "aidant" o auxiliar, el artículo 6 del ARTI lo define

como aquella persona que "ayuda o suple a un trabajador independiente en el ejercicio de

su profesión sin estar ligado a él por un contrato de trabajo". Se precisa, no obstante, que

no quedan incluidos en el RSSTI:

- Los auxiliares menores de 20 años, excepto que se hayan casado66.

- Los sujetos que sólo ejerzan de forma ocasional una actividad en calidad de

auxiliar67. No se considera ocasional la ayuda que supera los 90 días por año.

Por otra parte, existe una serie de reglas específicas en relación a la consideración o

no como auxiliares de los cónyuges y parejas de hecho de los trabajadores independientes,

fruto de una reciente reforma que incorpora también medidas fiscales y que entró en vigor

el pasado día 1 de enero de 2003 (Ley 31 de 24 de diciembre de 2003, posteriormente

modificada por la Ley nº 33 de 8 de abril de 2003).

El objetivo de dicha reforma, según especifican las Exposiciones de Motivos de esas

normas, es asegurar la protección social de ese colectivo (en el caso de Bélgica integrado

65 Artículo 5 bis del ARTI. 66 Artículo 7.2 del ARTI.

50

en un 90 % por mujeres), que con anterioridad sólo disfrutaba de derechos derivados en

materia de prestaciones sociales y quedaba en situación de desprotección en caso de

separación, divorcio o muerte de la pareja/cónyuge. Conforme a lo establecido actualmente

en el artículo 7 bis del ARTI, introducido por las normas legales referidas:

1) Se presume auxiliar el cónyuge de un trabajador independiente (y también a su

pareja de hecho legalmente reconocida) que en el curso de un determinado año no realice

una actividad propia que determine su inclusión en un régimen de Seguridad Social que le

otorgue una protección social como mínimo igual a la que corresponde a los trabajadores

independientes68.

Tal regla no se aplica cuando el trabajador autónomo es un "director de empresa"

(sujetos que realizan tareas de gestión/administración en nombre de una sociedad sin estar

ligados a la misma por un contrato de trabajo).

2) Tal presunción tiene carácter "iuris tantum": se presume que en los supuestos

indicados, el cónyuge o pareja de hecho encaja en la definición de auxiliar que efectúa el

artículo 6 del ARTI.

Si no es así, el cónyuge o pareja de hecho queda obligado a efectuar una declaración

formal que rompe la presunción. Tal declaración es obligatoria y su falta, al margen de

constituir una infracción administrativa sancionable (con un máximo 500 €), determina la

pérdida del derecho a prestaciones69.

En cambio, si la presunción se cumple en la realidad y el cónyuge o pareja de hecho

es un verdadero auxiliar debe afiliarse en la misma Caja de Seguros en la que está incluido

el trabajador independiente y puede escoger entre dos niveles de acción protectora: uno

mínimo obligatorio ("ministatut", que incluye prestaciones por incapacidad temporal y

67 Artículo 7.4 del ARTI. 68 Artículo 7.bis.1º del ARTI.

51

maternidad) y otro mejorado facultativo ("maxistatut", que además de las anteriores

comprende las prestaciones familiares, por jubilación e incapacidad permanente). Tal

facultad de elección sólo se mantendrá, no obstante, hasta el 1 de enero de 2006, fecha en

que el "maxistatut" deviene obligatorio para todos los cónyuges y parejas de hecho que

tengan la condición de auxiliares (se trata, por tanto, de una medida transitoria dirigida a

facilitar la implantación de la reforma).

5. Alemania.

En el caso de Alemania, los trabajadores autónomos están incluidos en regímenes

especiales obligatorios o en el régimen general para determinados tipos de trabajo y para el

caso de ciertos riesgos. Se trataría, pues, de un sistema intermedio respecto de los anteriores y

también en relación con el sistema español.

Destaca el hecho de que, al igual que en el caso de nuestro sistema de seguridad social,

existen importantes diferencias entre los agricultores y los artesanos y comerciantes,

obteniendo una mayor protección los primeros.

También resulta relevante el hecho de que el sistema alemán se encuentra actualmente

en fase de reforma70, aun cuando la misma no contempla, de forma específica, la situación de

los trabajadores autónomos.

6. Suecia.

Finalmente, en el caso de Suecia, y como es conocido, nos encontramos ante un

modelo muy distinto de los anteriores, con la excepción mucho menos protectora del Reino

Unido, por cuanto se parte de la filosofía del “aseguramiento nacional”, lo que implica que

los sujetos protegidos no vienen definidos, a diferencia de los modelos analizados

69 Artículo 7.bis.3º del ARTI. 70 Al visto vid las conclusiones de la Renovación del Pacto de Toledo (octubre de 2003).

52

anteriormente, por el desarrollo de una determinada actividad profesional, sino por el hecho de

ser residentes en el país.

Ello supone que los trabajadores autónomos, ya sean agricultores, comerciantes o

artesanos se benefician de la protección prevista con carácter general y se incluyen en el

mismo régimen que los trabajadores asalariados. Sin embargo, cabe tener en cuenta que

existen ciertas diferencias de protección, aunque mínimas, entre el trabajador asalariado y el

autónomo.

Y también, como consecuencia del propio modelo adoptado, cabe tener muy presente

el modelo de financiación del mismo, basado en los impuestos y con una carga fiscal muy

elevada para el conjunto de la población.

Cabe tener en cuenta, asimismo, que se trata de un modelo de Seguridad Social

recientemente reformado71.

71 Ver conclusiones de la Renovación del Pacto de Toledo (octubre de 2003).

53

Capítulo II. LA GESTIÓN Y COTIZACIÓN.

A. LA PERSPECTIVA INTERNA: LA GESTIÓN Y FORMA DE COTIZACIÓN DEL

RETA.

1. Características de los actos de encuadramiento.

Dadas las características del trabajo autónomo, todas las obligaciones, tanto de

encuadramiento como de cotización se atribuyen al propio trabajador. Así, al trabajador

autónomo le corresponden tanto la afiliación, como la comunicación de las altas y bajas y la

cotización72.

Sin embargo, el trabajador autónomo titular de la explotación responde

subsidiariamente del incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta, baja y

comunicación de variaciones de datos que correspondan a los familiares que por realizar una

actividad en la misma, estén comprendidos en el campo de aplicación del RETA. También

responden subsidiariamente del cumplimiento de las mencionadas obligaciones las sociedades

colectivas, así como las sociedades comanditarias con respecto a sus socios colectivos y, en su

caso, las cooperativas de trabajo asociado y cooperativas sanitarias, en los casos en que

proceda la inclusión en el RETA.

Por otra parte, cuando un trabajador desarrolla simultáneamente distintas actividades

por las que debe quedar encuadrado en el RETA, sólo está obligado a solicitar el alta respecto

a una de ellas, optando libremente por la que más le convenga.

En estos casos, los sujetos obligados subsidiariamente deben cumplir tales

obligaciones en el plazo de los seis días a partir del siguiente al agotamiento del plazo

72 Artículo 25 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

54

establecido o el superior concedido por la Tesorería General de la Seguridad Social para el

cumplimiento de tales obligaciones por los obligados principales73.

Junto a lo anterior, los trabajadores autónomos están obligados a comunicar

directamente el inicio o el cese de sus actividades a los efectos de proceder a dar de alta las

mismas en el Régimen en que éstos figuren incluidos74.

En cuanto al procedimiento, cabe señalar que las solicitudes de afiliación y alta deben

formularse en el plazo de los treinta días naturales siguientes a que concurran los elementos

que determinan la inclusión del sujeto en el RETA y debe acompañarse cierta

documentación75.

Por su parte, las solicitudes de baja y variaciones de datos deben presentarse dentro del

plazo de los seis días naturales siguientes al del cese en el trabajo o de aquél en que la

variación se produzca76. Solicitada en tiempo y forma la baja, ésta tendrá efectos desde el día

primero del mes siguiente a aquél en que el trabajador autónomo hubiere cesado en la

actividad. Sin embargo, el encuadramiento puede efectuarse también de oficio por las

Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o administraciones de

73 Artículo 40.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social. 74 Artículo 20.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social. 75 Artículo 11 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, que cabe considerar aún vigente conforme a lo establecido en la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social. En cuanto a la documentación, entre otros documentos: a) los acreditativos de que ostenta la titularidad de cualquier empresa individual o familiar o de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario, u otro concepto análogo, o el documento acreditativo del cese en dicha titularidad; b) justificante de abonar el Impuesto de Actividades Económicas o cualquier otro por la actividad desempeñada, siempre referidos como máximo a los últimos cinco años; c) Licencia, permiso o autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de la actividad. En su defecto, se puede indicar el organismo o Administración que las hubiere concedido; y, d) declaración responsable del interesado o de cualquier otro que le sea requerido por la Tesorería General de la Seguridad Social. 76 Artículo 32.3.2º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

55

la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social, de los datos obrantes en las entidades gestores y servicios comunes de la seguridad

social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de su obligación

por parte del trabajador autónomo77.

Las altas iniciales o sucesivas tendrán efecto desde el primer día del mes natural en que

se reúnan los requisitos para la inclusión en el RETA. Las altas solicitadas fuera de plazo

tendrán efectos desde el día primero del mes natural en que se reúnan los requisitos para la

inclusión en el régimen. En este caso, podrá imponerse una sanción administrativa, y las

cotizaciones correspondientes a períodos anteriores a la formalización del alta serán exigibles

y producirán efectos en orden a las prestaciones, una vez que hayan sido ingresadas con los

recargos e intereses que legalmente correspondan, salvo que hubiesen prescrito, teniendo

como fecha límite para retrotraerse el 1 de enero de 1994. La afiliación y alta practicada de

oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social tendrá los mismos efectos que en el

caso de la solicitud fuera de plazo realizada por el trabajador.

2. La obligación de cotizar del trabajador autónomo.

También, y por los mismos motivos anteriores, presenta peculiaridades la obligación

de cotizar en el ámbito de los trabajadores autónomos.

De este modo, están obligadas a cotizar todas las personas comprendidas en el campo

de aplicación del RETA, con la peculiaridad, no obstante, de que la cotización especial que se

exige a los trabajadores por cuenta propia cuando optan por percibir la prestación por

incapacidad temporal y la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades

77 Artículo 26 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

56

profesionales sólo es exigible a aquellos trabajadores que efectúan dicha opción

voluntariamente78.

Junto a ello, debe tenerse en cuenta que la cotización es única, con independencia de

que el trabajador se encuentre en situación de pluriactividad, por cuanto dado el caso el

trabajador sólo está obligado a cotizar por una de las actividades que realiza, esto es, por

aquélla que él mismo hubiera elegido al darse de alta79.

Por otra parte, cabe destacar que también se prevén aquí las responsabilidades

subsidiarias referidas al tratar de los actos de encuadramiento, si bien la responsabilidad no

alcanza a la totalidad de las deudas contraídas por el deudor principal sino tan sólo a la cuantía

de la base de cotización mínima que existiera en ese momento, subsistiendo la responsabilidad

directa del obligado principal respecto del resto de la deuda80. En el caso de las cooperativas

de trabajo asociado la responsabilidad de la cooperativa es, no obstante, solidaria81.

Respecto al procedimiento de cotización, cabe señalar que las bases y tipos de

cotización vienen fijados en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado,

debiendo el trabajador optar por la base de cotización que estime más conveniente.

Por tanto, la base de cotización no se obtiene, como en el caso del Régimen General, a

partir de los salarios del trabajador, sino que está predeterminada por Ley, entre una base

mínima y una máxima. El trabajador autónomo elige la base por la que desea cotizar, elección

que ha de estar dentro de los límites comprendidos entre una base mínima y una base máxima

establecidas con carácter general.

78 Artículos 4.3 y 44 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. 79 Artículo 19 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970. 80 Artículos 12 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, 20 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 y 43.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. 81 Artículo 8.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

57

Esa elección (que puede alterarse anualmente, siempre que se solicite expresamente a

la Tesorería General de la Seguridad Social antes del primero de octubre de cada año) debe ser

expresa, realizarse dentro del plazo fijado para solicitar el alta y produce efectos desde que

nace la obligación de cotizar82. La exigencia de dicha antelación de 3 meses resulta, en la

actualidad, difícilmente justificable, dados los medios tecnológicos con los que cuenta la

Tesorería General.

Sin embargo, junto a lo anterior, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1ª) La elección del sujeto se realizará entre las bases mínima y máxima fijadas

anualmente por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, en todo caso el

trabajador está obligado a cotizar por la base de cotización mínima (para 2003, la base máxima

es 2652 € mensuales y la base mínima de 740,70 € mensuales)83.

2ª) En determinados supuestos previstos por la mencionada Ley el trabajador no puede

ejercitar libremente la opción anterior sino que se restringe la cuantía máxima a la que puede

acceder; actualmente esa restricción se aplica a los trabajadores autónomos que a 1 de enero de

2003 tuvieran 50 o más años cumplidos, salvo que con anterioridad, vinieran cotizando por

una base superior a la prevista (1388,10 € mensuales para 2003), en cuyo caso pueden

mantener dicha base de cotización o incrementarla, como máximo, en el mismo porcentaje en

que haya aumentado la base máxima de cotización en el RETA. La razón de esta restricción se

halla en la voluntad de evitar la compra de pensiones, esto es, evitar una actuación fraudulenta

del trabajador dirigida a elevar las bases de cotización que entran dentro de los períodos que

han de ser tenidos en cuenta para el cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones,

especialmente la de jubilación.

82 Artículo 25 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970. 83 Artículo 14 de la Orden de 31 de enero de 2003, de desarrollo de las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidas en la Ley 52/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2003.

58

3ª) Como novedad del año 200384, en el supuesto de que en el momento del alta inicial

en el RETA el trabajador tenga 30 o menos años de edad, la base de cotización será la elegida

por aquél entre el 75% de la base mínima y hasta la cuantía de la base máxima y durante los 3

años inmediatamente siguientes a la fecha de efectos de dicha alta. Esa misma situación se

dará en el caso de las mujeres que en el momento del alta inicial tengan 45 o más años.

En ambos casos, a los efectos del cálculo de la base reguladora de las correspondientes

prestaciones, se tomarán en cuenta las bases sobre las que efectivamente se haya cotizado.

4ª) En los supuestos de elección de base, la obligación de cotizar queda referida en

cada momento a la base elegida desde la fecha de efectos de ésta85.

5ª) Cuando el alta en el RETA se haya practicado de oficio por la Tesorería General de

la Seguridad Social, como consecuencia de una baja de oficio en un régimen de trabajadores

por cuenta ajena, el interesado puede optar entre mantener la base por la que venía cotizando

con anterioridad o la base que resulte de aplicar las normas generales establecidas en el RETA.

De no darse ese supuesto, se tomará como base la mínima establecida para cada anualidad.

6ª) Para 2003 el tipo de cotización aplicable por contingencias comunes se sitúa en el

29´80%86; sin embargo, si el interesado no desea acogerse a la protección por incapacidad

temporal, el tipo es del 26´5%.

Por otra parte, los trabajadores autónomos que hayan optado por la cobertura de la

incapacidad temporal podrán optar, asimismo, por la cobertura de los accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, en cuyo caso deberán cotizar también por este concepto, en los

términos previstos en el Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, modificado

84 Disposición adicional trigésima quinta del TRLGSS, incorporada por el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica, actualmente Ley 36/2003. 85 Artículo 43 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. 86 Disposición final 1ª del Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma ecónomica, actualmente Ley 36/2003.

59

recientemente por el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma

económica87. La cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional se realiza sobre

la misma base de cotización elegida por el trabajador autónomo para las contingencias

comunes88.

Cabe tener en cuenta que al trabajador autónomo que opte por la cobertura de la

incapacidad temporal y por la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales se le aplicará un tipo de cotización superior al 30%, mientras que la suma de los

tipos de cotización de trabajador y empresario en el caso del trabajo asalariado es del 28,3%.

No hay duda que se trata de un tipo de cotización bastante alto.

7ª) La obligación de cotizar nace desde el primer día del mes natural en que concurran

en la persona de que se trate las condiciones para su inclusión en el campo de aplicación del

RETA89, y además esta obligación queda referida en todo caso a meses completos y el ingreso

de las cuotas debe efectuarse dentro del mismo mes a que éstas correspondan90, a estos efectos

se presume "iuris tantum" que la fecha de nacimiento de la obligación de cotizar es la del día

en que se haya solicitado el alta91.

8ª) La validez a efectos de las prestaciones de las cuotas anteriores al alta en el RETA

únicamente es de aplicación con respecto a las altas que se hayan formalizado a partir del 1 de

enero de 199492. Las cotizaciones correspondientes a períodos anteriores a la formalización

del alta, siempre que no hayan prescrito, serán exigibles, y producirán efectos en orden a las

prestaciones, una vez que hayan sido ingresadas con los recargos e intereses que legalmente

correspondan.

87 Actualmente Ley 36/2003. 88 Al respecto, Real Decreto 1473/2003, de 10 de octubre. 89 Artículo 45.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. 90 Artículo 31 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970. 91 Artículos 45 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y 47 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

60

9ª) En los supuestos de acogimiento voluntario a la prestación por incapacidad

temporal, la obligación de cotizar se mantiene por un período mínimo de tres años y se

prorroga automáticamente por períodos de igual duración93. La obligación de cotizar se

extinguirá por renuncia, surtiendo efectos desde el 1 de enero del año siguiente al de la

presentación de la renuncia, o por baja en el RETA con efectos, en este último caso, desde el

día primero del mes siguiente al de producirse la baja.

Asimismo, los trabajadores autónomos protegidos por incapacidad temporal que opten

por la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, deberán

formalizar ésta con la misma entidad gestora o colaboradora con la que se haya formalizado la

cobertura de la incapacidad temporal. La renuncia de la protección de la incapacidad temporal

implicará la renuncia a la protección de los riesgos profesionales, sin que la renuncia a la

protección de estos últimos conlleve la renuncia a la cobertura de la incapacidad temporal

salvo que así se solicite expresamente.

Por otra parte, la opción por la protección frente a las contingencias de accidentes de

trabajo y enfermedades profesionales y, en su caso, la renuncia a ella se realizarán en la forma,

plazos y demás condiciones y efectos previstos para la opción por la protección de la

incapacidad temporal, con las particularidades siguientes:

- En los supuestos de cambio de Mutua de accidentes de trabajo, la fecha de los efectos

de la opción de cobertura por incapacidad temporal y por contingencias profesionales o los de

la renuncia a su cobertura será la de la fecha de efectos del cambio de Mutua. Si la fecha de

efectos de las opciones de cobertura o las renuncias a la protección de la incapacidad temporal

o frente a las contingencias profesionales, se realicen o no simultáneamente, no coincidiese

92 Disposición adicional 2ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. 93 Artículos 45 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y 47 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social.

61

con la fecha de efectos del cambio de Mutua, la fecha de efectos de las opciones de cobertura

de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales o de su renuncia será,

respectivamente, el día primero del mes de enero del año siguiente al de la formulación de la

correspondiente opción o el último día del mes de diciembre del año de presentación de la

renuncia.

- Cuando, en la fecha de efectos de las opciones, las renuncias o los cambios de Mutua

el trabajador se encontrara en situación de incapacidad temporal, los efectos de la opción o del

cambio se demorarán al día primero del mes siguiente a aquél en que se produzca el alta

médica y la renuncia surtirá efectos el último día del mes en que dicha alta haya tenido lugar.

10ª) La obligación de cotizar no se ve interrumpida por la concurrencia de las

situaciones asimiladas al alta previstas, aunque deben tenerse en cuenta, a estos efectos, las

peculiaridades que en esta materia se han dispuesto en la normativa de desarrollo.

Y, 11ª) la obligación de cotizar deja de ser exigible a partir del último día del mes

natural en que dejen de concurrir en el sujeto las condiciones y requisitos determinantes de su

inclusión en el RETA, pero ello siempre y cuando se haya comunicado la baja en el modelo

oficial y dentro del plazo fijado para ello94. Si no se comunica la baja, la obligación de cotizar

se mantiene hasta el último día del mes natural en que la Tesorería General de la Seguridad

Social conozca el cese del trabajador en su actividad por cuenta propia. Cuando la Tesorería

General practique la baja de oficio por conocer el cese en la actividad como consecuencia de

la actuación de la Inspección de Trabajo, por los datos obrantes en la misma o en una entidad

gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá el último día

del mes natural en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o se hayan recibido

los datos o documentos que acrediten el cese en la actividad.

94 Artículo 45 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

62

No obstante, cuando la fecha de presentación de la baja no coincida con la fecha de

cese en la actividad por ser ésta anterior a aquélla, para evitar la obligación de cotizar hasta esa

fecha posterior los interesados deberán demostrar, por cualquier medio de prueba admitido en

Derecho, que el cese en la actividad tuvo lugar en una fecha anterior, y ello sin perjuicio, en su

caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que

resulten indebidamente ingresadas, como respecto del reintegro de las prestaciones que

resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de la prescripción no fuera

exigible ni la devolución ni el reintegro.

Finalmente, y con el objetivo de fomentar el alargamiento de la vida laboral, la

disposición adicional 32ª del TRLGSS prevé que los trabajadores autónomos con 65 o más

años que acrediten 35 años de cotización efectiva a la Seguridad Social, si continúan

trabajando estarán exentos del pago de cuotas a la Seguridad Social, salvo por incapacidad

temporal y por contingencias profesionales, hasta la fecha de efectos de la renuncia a dicha

cobertura o de la de baja en el RETA. Si al cumplir los 65 años de edad el trabajador no

tuviera cotizados 35 años, la exención referida será aplicable a partir de la fecha en que se

acrediten los 35 años de cotización efectiva. No se computan a estos efectos los días cuota.

Por último, desde una perspectiva general, cabe señalar que la forma de cotización

contemplada en el RETA está construida trasladando parcialmente el esquema del Régimen

General, olvidando que en el caso del trabajador autónomo no hay empresario y que, por

tanto, aquél asume la totalidad de la cuota. Sin embargo, ese modelo implica que:

- Para algunos colectivos dicha fórmula de cotización supone una vía de huída del

sistema de seguridad social ya que eligen la base mínima de cotización y ello, porque, de

hecho, no requieren de la protección del sistema, obteniendo dicha protección de mecanismos

privados de previsión social (esencialmente planes y fondos de pensiones).

- Sin embargo, para otros trabajadores autónomos –la mayoría- la cotización al

sistema, aparte de un importante esfuerzo económico, constituye la única base de la protección

63

que se va a obtener cuando se produzca una situación de necesidad. Sin embargo, para este

colectivo la forma como se estructura actualmente el sistema de cotización puede

desincentivarle de realizar el correspondiente esfuerzo, ya que su contribución al sistema no

necesariamente va a repercutir en su propia protección, exigiéndole además, en muchos casos,

un esfuerzo económico continuado superior al que le es posible asumir. Y junto a ello, en

muchos supuestos, el esfuerzo económico que realiza un trabajador autónomo es superior al de

un trabajador por cuenta ajena ya que en el primer caso es el propio trabajador el que asume la

totalidad de la cuota.

A tales efectos, podría plantearse como hipótesis una posible reforma del sistema de

cotización del RETA, estableciéndose un nuevo sistema articulado, por ejemplo y al igual

que ocurre en otros países, en torno a los ingresos declarados del trabajador autónomo

debidamente comprobados, logrando, por otra parte, una cotización proporcional a ellos.

Para comprobar la fidelidad de los datos aportados cabría acudir a los ingresos declarados a

efectos fiscales.

3. La recaudación de las cuotas.

Por último, la recaudación de las cuotas se atribuye a la Tesorería General de la

Seguridad Social95, debiéndose tener en cuenta que a efectos del pago o cumplimiento de la

deuda se aplica la normativa referida al Régimen General de la Seguridad Social. El devengo

de las cuotas tendrá lugar por períodos mensuales que coincidirán con los meses naturales y su

importe se liquidará e ingresará dentro del mismo mes al que aquéllas correspondan. A tales

efectos, la Tesorería, a principios de cada año, envía al domicilio del trabajador autónomo los

boletines de cotización mensual ya confeccionados, debiendo éste presentarlos en el momento

de efectuar el pago ante la entidad financiera recaudadora.

95 Artículo 2 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de Seguridad Social.

64

Sin embargo, las cuotas de los trabajadores incluidos en el RETA que se encuentren en

situación de incapacidad temporal y hubieren obtenido aplazamiento de las devengadas en

dicha situación, excluidas las del mes en que la misma se inicia, se liquidarán en forma

proporcional y periódica en el plazo máximo de un año, a partir de la fecha en que el

trabajador sea dado de alta médica en la situación de incapacidad temporal con o sin

declaración de incapacidad permanente o se reanude la actividad por pasar a utilizar el servicio

remunerado de otra persona96.

Asimismo, los trabajadores pueden solicitar el aplazamiento o fraccionamiento de las

deudas con la seguridad social, tanto en período voluntario como en vía ejecutiva, previa

solicitud de los responsables del pago, cuando su situación económico-financiera y demás

circunstancias concurrentes, apreciadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, les

impida efectuar el pago de sus deudas. No obstante, los trabajadores incluidos en el campo de

aplicación del RETA que se encuentren en situación de incapacidad temporal tendrán derecho

al aplazamiento y fraccionamiento del pago de sus deudas por cuotas de la seguridad social

devengadas durante dicha situación excluidas las del mes en que la misma se inicie, siempre

que, además de encontrarse al corriente en el pago de tales cuotas en la fecha de la solicitud,

hayan acreditado ante la Tesorería General de la Seguridad Social el cese de la actividad y

consecuente cierre del negocio97.


Con carácter general cabe señalar que, tal y como apunta un informe de la Comisión

Europea98, en algunos países, entre ellos Francia, España, Portugal e Italia, las cotizaciones

pagadas por los trabajadores autónomos han aumentado a lo largo de los últimos años para

cubrir los déficits de los regímenes de dichos trabajadores o para proporcionar prestaciones

96 Artículo 66 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de Seguridad Social. 97 Artículo 40 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los recursos del sistema de Seguridad Social. 98 “La protección social..”, ob.cit. pág. 133.

65

mayores o más amplias. El último ejemplo, en nuestro caso, se sitúa en el reciente Real

Decreto-Ley 2/2003 (actualmente Ley 36/2003), que incrementa las cotizaciones a llevar a

cabo en concepto de incapacidad temporal y prevé la forma de cotizar en el caso de las

prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

A lo que cabe añadir que, como veremos, los trabajadores autónomos (a diferencia de

los trabajadores asalariados) tienen la posibilidad en países como Portugal y Alemania o,

como también hemos visto en España, de optar por pagar cotizaciones menores y recibir

prestaciones de menor cuantía o no percibir algunas de ellas. También resulta interesante el

hecho de que algunos países –como, por ejemplo, Portugal o Alemania- prevén la exoneración

de afiliación al sistema y/o de cotización cuando no se alcanza un determinado límite de

ingresos o se dan determinadas circunstancias especiales, o se prevén situaciones durante las

cuales se suspende la obligación de cotización.

1. Reino Unido.

Desde una perspectiva de derecho comparado cabe destacar, en primer lugar, que en el

caso del Reino Unido el trabajador autónomo debe inscribirse en la Agencia de Cotizaciones

(AC) que pertenece al Ministerio de Seguridad Social y pagar las correspondientes

cotizaciones, que dependen de los ingresos obtenidos en su actividad.

Si los ingresos anuales son superiores a 3.825 libras (6.057 €) la cotización es de 2 libras

(3,17 €) por semana, cantidad fija. En cambio, si se trata de trabajadores con unos ingresos

anuales entre 4.385 libras (año 2001, 6.944 €) y 27.820 libras (44.054 €) pagan además una

cotización del 7% sobre sus ingresos. Ello implica que estos últimos trabajadores pagan una

doble cotización: cantidad fija semanal + cotización sobre sus ingresos anuales. Como

elemento relevante cabe destacar que esta cotización adicional no da derecho a una mejora de

las prestaciones que obtiene el trabajador, recibiendo las mismas que si no cotizara

doblemente.

66

La forma de pago, a elegir por el propio trabajador, puede ser a través de una transferencia

mensual desde una cuenta bancaria o de sociedades de ahorro y préstamo (débito directo) o a

través de facturas trimestrales, fórmula ésta última preferida mayoritariamente por los

trabajadores.

De la determinación de las cotizaciones sobre los ingresos obtenidos se encarga el

departamento de impuestos internos que, además, las recauda junto con el Impuesto de la

Renta.

Finalmente, cabe tener en cuenta que el trabajador autónomo que obtiene bajos

ingresos (por ejemplo, quien inicia su negocio) también debe inscribirse en la Agencia de

Cotizaciones pero es posible que no pague cuotas si las ganancias netas anuales son

inferiores a 3.825 libras anuales (6.057 € año 2001). A tales efectos, se le otorgará un

certificación de excepción, para lo que es necesario que el trabajador autónomo lo haya

sido al menos durante 12 meses y aporte pruebas de las ganancias que ha obtenido. En

estos casos tampoco recibirá prestaciones. Cabe tener en cuenta, no obstante, que este tipo

de trabajador puede cotizar voluntariamente, accediendo de ese modo a las

correspondientes prestaciones con la excepción del desempleo.

Las prestaciones familiares se financian con impuestos.

2. Italia.

En el caso del sistema italiano y de forma semejante a los modelos español e inglés, los

trabajadores autónomos deben inscribirse obligatoriamente y cotizar a los efectos de poder

obtener la correspondiente prestación. Obligaciones que, sin embargo, se articulan de forma

distinta según el régimen en el que se encuentre incorporado el trabajador autónomo o bien

se trate de un trabajador parasubordinado.

67

a) Artesanos: Tanto el trabajador autónomo como sus familiares deben estar inscritos

en el INPS, pudiendo cumplir dicho trámite tanto en la sede del INPS como en las Cámaras

de Comercio, en el INAIL, en la Comisión Provincial del Artesanado y en la

Administración Financiera (la inscripción llevada a cabo en una de ellas vale

automáticamente para el resto de las administraciones). En todo caso, la decisión sobre la

validez de la inscripción corresponde a las Comisiones Provinciales para el Artesanado.

En cuanto a los familiares, deberán ser inscritos aquellos que prestan servicios en la

empresa de forma habitual y predominante, siempre que no estén asegurados como

trabajadores dependientes o aprendices. A tales efectos se consideran familiares: a) el

cónyuge; b) los hijos legítimos o legitimados y adoptivos; c) los hijos naturales legalmente

reconocidos o declarados judicialmente como tales; d) los hijos nacidos de un matrimonio

anterior del otro cónyuge; e) los menores acogidos; f) los nietos; g) los hermanos y

hermanas; h) los ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos) y los equiparados a los padres

(adoptantes, padres naturales del hijo reconocido legalmente, etc.); e, i) los parientes hasta

el tercer grado y los afines hasta el segundo grado. Para algunas actividades pueden

preverse otras situaciones así como otros requisitos.

Por otra parte, la cotización se calcula, siguiendo la regla general en el modelo italiano,

en función de los ingresos del trabajador autónomo, constituidos por la totalidad de las

rentas de la empresa declaradas a los efectos del IRPEF (Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas) del año al que se refieren las cuotas. Dado que no es posible conocer

anticipadamente cuáles serán los ingresos que se obtendrán a lo largo del año, el cálculo se

hace sobre la base de los ingresos de la empresa declarados el año anterior, realizándose el

año siguiente un pago compensatorio una vez ya se conoce cuáles fueron los ingresos

reales.

Asimismo, cabe tener en cuenta que a los efectos del pago de la cotización existe un

límite mínimo y máximo de rentas, variable anualmente. Para el año 2003 los importes son

los siguientes:

68

- Límite mínimo: 12.590 €/año. Sin embargo, si los ingresos son inferiores a

dicha cuantía la cuota se calcula de todos modos sobre dicho mínimo.

- Límite máximo: 61.598 €/año (lo que supere dicha cantidad no se computa a

los efectos de cotización). Como excepción, para los artesanos que se

inscribieron después del 1-1-1996, que fueron privados de la anterior

pensión de ancianidad contributiva o que optaron por el sistema

contributivo, el límite máximo asciende hasta los 80.391 €/año.

Partiendo de ello, la cotización se calcula aplicando un determinado porcentaje

sobre los ingresos percibidos, en función de una escala en la que también tiene relevancia la

edad del trabajador y sus familiares. Así:

Ingresos % titulares y familiares % familiares edad

Edad igual o superior 21 a. inferior a 21 años.

Entre 12.590 y 36.959 € 16,80 % 13,80%

Entre 36.959 y 61.598 € 17,80 % 14,80 %

(o 80.391 €)

Las cuotas no se pagan mensualmente sino 4 veces al año (16 de mayo, 16 de

agosto, 16 de noviembre y 16 de febrero del año siguiente) en el caso de las cuotas

calculadas sobre los mínimos de rentas. Si el trabajador ha obtenido rentas superiores, la

cuantía correspondiente a las mismas se paga en dos cantidades iguales en los mismos

plazos previstos para el pago del IRPEF (31 de mayo y 30 de noviembre). El pago se

69

efectúa mediante un modelo oficial (F24) del INPS y se puede pagar en las oficinas

bancarias o postales. El INPS envía el correspondiente formulario al domicilio del

trabajador autónomo.

Finalmente, los artesanos y los comerciantes de edad inferior a los 32 años que se

inscriben por primera vez en el régimen pagan sus cuotas reducidas en un 50% durante los

3 años siguientes a la inscripción. Asimismo, los mayores de 65 años, titulares de la

empresa o sus familiares, ya jubilados pueden pedir que la cuota sea aplicada al 50%, pero

sólo respecto de la cotización de jubilación. En este caso se reduce el suplemento de

pensión en la mitad. Están excluidos de esta opción los titulares de las pensiones de

reversibilidad.

Cabe tener en cuenta que las prestaciones familiares se financian al 100% con

impuestos.

b) Comerciantes: Al igual que en el caso de los artesanos, tanto el titular de la

empresa como, en su caso, sus familiares deben inscribirse en el INPS. La inscripción

puede solicitarse en el INPS, el INAIL, las Cámaras de Comercio o en la Administración

Financiera, correspondiendo la decisión sobre su validez al INPS. Asimismo, la inscripción

hecha en cualquiera de los entes citados tiene validez automática para el resto de las

administraciones.

Para llevar a cabo la inscripción debe presentarse la documentación referida a la

actividad desarrollada (licencia, autorización administrativa), así como el correspondiente

modelo (Arco 1 o Arco 2 para los socios de sociedades) y la inscripción en el “Registro

Esercenti attività commerciale”.

En cuanto a los familiares, deben inscribirse (desde el 1-1-1997) aquellos que

desarrollan un trabajo habitual y predominante en la actividad comercial. Se incluyen los

70

familiares y afines hasta el tercer grado, siempre que no estén obligados a inscribirse como

trabajadores dependientes, esto es:

- El cónyuge.

- Hijos legítimos, legitimados y adoptivos.

- Hijos naturales legal o judicialmente reconocidos.

- Hijos nacidos de un matrimonio anterior del otro cónyuge.

- Menores acogidos.

- Nietos y sobrinos.

- Hermanos.

- Ascendientes (padres, abuelos y bisabuelos) y los equiparados a padres

(adoptantes..).

- Afines dentro del tercer grado.

Finalmente, también se aplican las mismas reglas vistas para el caso de los artesanos

en el caso de los trabajadores menores de 32 años o mayores de 65.

En cuanto a la cotización, ésta se calcula siguiendo el mismo procedimiento previsto

para el caso de los artesanos, con la única diferencia de los porcentajes aplicables a la

correspondiente base, más elevados que en el supuesto de los artesanos, así:

71

Ingresos % titulares y familiares % familiares edad

Edad igual o superior 21 a. inferior a 21 años.

Entre 12.590 y 36.959 € 17,19 % 14,19%

Entre 36.959 y 61.598 € 18,19 % 15,19 %

(o 80.391 €)

c) Trabajadores autónomos agrícolas: En este caso, la inscripción debe

producirse dentro de los 90 días siguientes al inicio de la actividad agrícola, en la sede del

INPS de la zona donde está ubicada la finca o la parte más importante de la misma. En el

supuesto de los familiares la obligación de inscripción alcanza hasta el cuarto grado.

En el caso de los cultivadores directos se requiere el cumplimiento de dos tipos de

requisitos: subjetivos y objetivos. Dentro de los primeros se incluyen: a) el desarrollo de

una actividad con habitualidad, esto es, de forma exclusiva o al menos predominante

(aquélla que ocupa el mayor período de tiempo en el año y que constituye su principal

fuente de ingresos), y, b) la relación de parentesco o afinidad dentro del cuarto grado. Los

requisitos objetivos consisten en que el trabajo necesario en la finca no puede ser inferior a

104 jornadas al año (120 para los aparceros) y la capacidad laboral del núcleo familiar no

debe ser inferior a un tercio del necesario en la finca.

El titular de la finca, en calidad de responsable del pago, debe solicitar su

inscripción y la de sus familiares (modelo CD1).

Respecto a la cotización, ésta se calcula sobre las rentas agrarias, que se

corresponderán con las previstas en cuatro franjas previstas en la Ley, con la atribución de

156 jornadas en la primera, 208 en la segunda, 260 en la tercera y 312 en la cuarta franja.

Posteriormente ese número de jornadas se multiplica por el importe de los ingresos medios

72

que en 2002 era de 40,61 € (se fijan por Decreto del Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social). Finalmente, a los ingresos así determinados se les aplica un determinado

porcentaje, calculándose de ese modo el importe final de la cotización a ingresar. Para la

aplicación de todos estos datos se tienen en cuenta datos como el tipo de terreno cultivado,

la edad del trabajador, el número de días trabajados y los ingresos medios obtenidos. Así:

Primera franja Hasta 232,41 € 156 jornadas

Segunda franja De 232,41 a 1.032,92 € 208 jornadas

Tercera franja De 1.032,92 a 2.324,05 € 256 jornadas

Cuarta franja Más de 2.324,06 € 312 jornadas

Porcentajes:

- 19,80 % (17,30 % en el caso de menores de 21 años) para las empresas en general.

- 16,80 % (12,30 % en el caso de menores de 21 años) para las empresas ubicadas en zonas

montañosas o en zonas agrícolas desventajosas.

A esa cantidad se añade:

- 0,52 % por día de trabajo como contribución adicional.

- 7,49 € anuales en concepto de protección por maternidad.

- 640,41 € en concepto de cotización por accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales (INAIL, “Assicurazioni infortuni sui lavoro e

73

malattie professionale”), reducida a 443,48 € en el caso de fincas en zonas

montañosas o en zonas agrícolas desventajosas.

IMPORTE DE LAS CUOTAS PARA EL AÑO 2002 (trabajadores de 21 o más años):

Cultivador directo, colono Empresario agrícola a

Y aparcero título principal

Primera franja 1.983,38 1.342,97

Segunda franja 2.401,50 1.761,09

Tercera franja 2.819,62 2.179,21

Cuarta franja 3.237,75 2.597,34

IMPORTE DE LAS CUOTAS PARA EL AÑO 2002 (trabajadores menores de 21 años):



Primera franja 1.825 1.184,59



Cuarta franja 2.920,99 2.280,58

IMPORTE DE LAS CUOTAS PARA EL AÑO 2002. TERRITORIOS CON

DESVENTAJAS (trabajadores de 21 o más años):



74

Primera franja 1.596,39 1.152,91



Cuarta franja 2.660,71 2.217,23

IMPORTE DE LAS CUOTAS PARA EL AÑO 2002. TERRITORIOS CON

DESVENTAJAS (trabajadores menores de 21 años):



Primera franja 1.311,31 867,83



Cuarta franja 2.090,54 1.647,06

En el caso de los colonos y aparceros la cotización se reparte al 50% entre el

concedente y el colono o aparcero. Asimismo, el concedente es responsable del pago de la

totalidad de la cotización.

El pago se lleva a cabo en cuatro plazos: 16 de julio, 16 de septiembre, 16 de

noviembre y 16 de enero del año siguiente. El correspondiente impreso es enviado por el

INPS al trabajador autónomo y el pago se realiza en una entidad bancaria o vía postal.

Existe un régimen especial en el caso del empresario agrícola a título principal

(iniciado el 1-7-1990) :

- Se inscriben únicamente los titulares pero no los familiares que colaboren

eventualmente en la labor de dirección de la finca. Pueden pedir la

75

inscripción los que autónomamente, con capacidad profesional, desarrollan

la actividad de dirigir la finca agrícola, tratándose de una actividad de

dirección que no requiere necesariamente la ejecución manual del trabajo

agrícola.

- La inscripción debe solicitarse en el plazo de los 90 días siguientes al inicio

de la actividad en la sede del INPS del lugar donde está ubicada la finca o su

parte más grande.

- Y finalmente, tienen derecho a protección en materia de invalidez, vejez y

supervivencia, pero están excluidos de la protección del INAIL (accidente

de trabajo y enfermedad profesional), la razón de la exclusión es que no

desarrollan manualmente el trabajo agrícola. También tienen derecho a la

protección por maternidad desde el 1-2-2001.

Por último, en el caso de los trabajadores mayores de 65 años ya pensionistas

pueden solicitar que la cotización se reduzca al 50%, reduciéndose la eventual pensión

complementaria al 50%. Se excluye de este supuesto a los pensionistas de reversibilidad.

Y, d) Trabajadores parasubordinados: La inscripción debe llevarse a cabo en el

INPS a través de la presentación del modelo correspondiente (en el que se incluirán los

datos del trabajador, código fiscal, domicilio, tipo de actividad desarrollada, inicio de la

actividad y datos del comitente <en el caso de que se trate de colaboración coordinada y

continuada>).

En cuanto a la cotización, los trabajadores parasubordinados se clasifican en varios

tipos:

- Cotización sobre un 14% (que se irá incrementando progresivamente hasta

alcanzar el 19%) para los trabajadores parasubordinados no inscritos en otra

76

forma de protección obligatoria. La cotización comprende la alícuota del

0,50% para la protección por maternidad y la asignación para el núcleo

familiar. Este colectivo de trabajadores se beneficia también, desde el 1-1-

2000, de la protección por enfermedad, aunque limitada, única y

exclusivamente, al correspondiente período de hospitalización.

- Cotización sobre un porcentaje del 10% para el caso de los trabajadores que

están inscritos en otra forma de protección obligatoria (esto es, que no se

dedican, única y exclusivamente, al trabajo parasubordinado), así como los

trabajadores que realizan contribuciones voluntarias y los titulares de

pensiones de reversibilidad.

- Y finalmente, una cotización del 12,50% (desde el 1-1-2003) en el caso de

los titulares de pensiones directas, esto es aquéllas derivadas de las

cotizaciones derivadas del propio trabajo.

Cabe tener en cuenta que los asegurados tienen la posibilidad de rescatar hasta 5

años de cotización anteriores al inicio del aseguramiento, calculándose la cotización sobre

la base vigente en el momento de la solicitud y el pago lo asume totalmente el trabajador.

Esta medida se contempla en el supuesto de colaboración coordinada y continuada y

pretende mejorar las expectativas de este tipo de trabajadores a la hora de acceder a las

correspondientes prestaciones.

Por otra parte, en cuanto a la forma de pago de la cotización, el modelo

correspondiente lo envía el INPS al domicilio del trabajador, siendo un modelo único para

el caso de profesionales y de colaboración coordinada y continuada. En el primer caso

actúa el mecanismo de anticipo y saldo, en los mismos plazos previstos para el IRPEF y es

a cargo exclusivo del profesional.

77

En cambio, en los supuestos de colaboración coordinada el pago lo realiza

mensualmente el comitente con el límite máximo del día 16 del mes siguiente al del pago

de la correspondiente retribución. De la correspondiente cuota 2/3 partes van a cargo del

comitente y un 1/3 a cargo del trabajador parasubordinado.

A los efectos de la cotización existe, asimismo, un límite máximo de rentas, situado,

para el año 2003 en 80.391 €. Ese límite se actualiza anualmente tomando como parámetro

el índice del coste de la vida.

Finalmente, cabe tener presente que los trabajadores parasubordinados que antes de

la inscripción en la “gestione separata” hubieran contribuido a otros regímenes

obligatorios pueden solicitar que tales cotizaciones se computen para calcular la pensión de

vejez. Para ello deben cumplir ciertos requisitos: a) una ancianidad contributiva igual o

superior a 15 años; b) al menos 5 años acreditados a partir del 31-12-1995; y, c) tener

menos de 18 años contribuidos en dicha fecha (como excepción se contemplan aquellos que

tienen 18 o más años en tal fecha pero presentaron la correspondiente solicitud antes del 1-

10-2001).

3. Portugal.

Al igual que en el caso del sistema español, se distingue entre la inscripción

(“inscriçao”) al sistema (que implica la vinculación formal al sistema y, por tanto, resulta

equivalente a la afiliación en nuestro sistema) y el encuadramiento (“enquadramento”) en el

régimen que en cada caso corresponda (equivale al alta en el sistema español de Seguridad

Social).

El plazo para llevar a cabo el encuadramiento y, en su caso, la inscripción depende de si

la actividad autónoma se ejerce o no por primera vez:

78

a) Si se ejerce por primera vez, la solicitud puede hacerse hasta el día 15 del treceavo

mes siguiente a aquél en que se inició la actividad. Ello supone que durante los 12 primeros

meses de actividad no existe obligación de encuadramiento ni, en su caso, de inscripción.

La razón alegada para ello, según la Exposición de Motivos del Decreto-Lei 240/1996, es

fomentar el empleo autónomo, aun cuando en la práctica dicha medida supone retrasar la

obligación de encuadramiento y/o inscripción hasta el momento en que la actividad se ha

consolidado o se ha convertido en habitual, con lo que, por otra parte, se reducen las cargas

a las que debe hacer frente el trabajador autónomo que inicia su actividad.

Y, b) si la actividad por cuenta propia no se ejerce por primera vez el plazo para la

solicitud es hasta el día 15 del mes siguiente al del inicio de la actividad.

En relación con la cotización cabe destacar, en primer lugar, que la base sobre la cual se

cotiza se fija a partir de una escala de 11 niveles recogida en el anexo I del artículo 34 del

DLTI, que toma como referencia el Salario Mínimo Nacional (SMN):

Escalones o niveles Euros

1) 1 x SMN 356,60

2) 1,5 x SMN 534,90

3) 2 x SMN 713,20

4) 2,5 x SMN 891,50

5) 3 x SMN 1069,80

6) 4 x SMN 1426,40

7) 5 x SMN 1783

8) 6 x SMN 2139,60

9) 8 x SMN 2852,80

10) 10 x SMN 3566

11) 12 x SMN 4279,20

79

La elección del nivel y, por tanto, de la correspondiente base de cotización corresponde

al trabajador y debe hacerse efectiva en el momento de comunicar el inicio de la actividad o

alta. Si no existe opción expresa el organismo competente de la Seguridad Social aplicará el

nivel mínimo (número 1).

Cabe tener en cuenta, no obstante, que siempre es posible cambiar el nivel, sin

restricciones cuando es hacia abajo (hacia un nivel inferior) y con restricciones (para evitar

la compra de pensiones) cuando es hacia arriba (en este caso, sólo puede cambiarse hacia

un nivel inmediatamente superior), quedando sometido en todo caso a dos límites

temporales: a) sólo puede solicitarse durante los meses de septiembre o octubre de cada

año, con efectos a partir del 1 de enero del año siguiente, y, b) siempre que el solicitante

tenga una edad inferior a 55 años en el momento en que el cambio produzca efectos.

También existen supuestos especiales de cotización:

1) Trabajadores autónomos con rendimientos inferiores a 2139,60 € anuales que optan

voluntariamente por su inclusión en el RGSSTI: la base de cotización será el 50% del

Salario Mínimo Nacional: 178,30 €.

2) Trabajadores autónomos cuyos rendimientos sean en un año determinado superiores

a 6 veces el Salario Mínimo Nacional (2139,60 €) e inferiores a 12 veces el Salario Mínimo

Nacional (4279,20 €). Se les permite solicitar la aplicación de una base mensual de

cotización igual a una doceava parte de sus ingresos anuales, con el límite mínimo del 50%

del Salario Mínimo Nacional (178,30 €). El procedimiento se regula con detalle en el

artículo 33.2 y 3 del DLTI: puede presentarse la solicitud acompañada del documento fiscal

acreditativo de los ingresos durante los meses de septiembre u octubre de cada año y, de ser

aceptada, produce efectos a partir del 1 de enero siguiente y durante un año. Si la situación

de bajos rendimientos se mantiene deberá renovarse la solicitud.

80

3) En el caso de los cónyuges de los trabajadores autónomos, la elección de la base de

cotización está limitada, por cuanto no puede ser superior a la fijada para el cónyuge99.

Y, 4) igual que en España, la facultad de elección inicial queda limitada para los

mayores de 55 años que, como máximo, pueden escoger el nivel 8, excepto en los casos en

que concurre uno de los supuestos especiales recogidos en el artículo 35 del DLTI.

Por otra parte, el tipo o porcentaje aplicable a la base de cotización varía en función

de si el trabajador autónomo opta o no por la “protección mejorada” de carácter

voluntario. Si no opta por ella el tipo es el 25,4%, en cambio, si opta por dicha protección el

tipo a aplicar es el 32%.

Dichos porcentajes fueron instaurados por el Decreto-Lei 328/1993 y no han sido

modificados. Cabe tener en cuenta que dicho Decreto supuso, en su momento, un fuerte

incremento en el coste de las cotizaciones de los trabajadores autónomos, ya que los tipos

aplicables con anterioridad eran del 15%, 12% y 8% (Decreto-Lei 8/1982). Para que el

cambio no fuera traumático se articuló un período transitorio que finalizó el año 2000. La

finalidad del incremento de los tipos era garantizar el equilibrio financiero del RGSSTI, que

durante los años anteriores a la reforma había generado un déficit estructural, debido al

desajuste entre los ingresos derivados de las cotizaciones y los gastos ocasionados por el

pago de las prestaciones.

Por otra parte, la elección del tipo de cotización aplicable debe llevarla a cabo el

trabajador en el momento de comunicar el inicio de la actividad (alta) y puede modificarse

en cualquier sentido (del régimen obligatorio a la protección mejorada o a la inversa)

solicitándolo durante los meses de marzo y abril o de septiembre y octubre, produciendo

efectos a partir del 1 de julio o 1 de enero siguientes, respectivamente (artículos 54 y 55 del

99 Artículo 38 del DLTI.

81

DLTI)100. La flexibilidad con que se configura la elección tanto del tipo de cotización como

de la base tiene como finalidad, conforme a lo establecido en la Exposición de Motivos del

Decreto-Lei 328/1993, posibilitar la adecuación de la cotización a la gran diversidad de

colectivos que se integran en el RGSSTI.

Cabe tener en cuenta que, según los artículos 39 a 46 del DLTI, existen ciertos

supuestos en que el trabajador está exento de cotizar: 1º) cuando el trabajador realiza

también un trabajo por cuenta ajena que determina la obligatoria inclusión en otro régimen

de Seguridad Social que cubra la totalidad de las contingencias previstas en el nivel de

protección obligatoria, siempre que la remuneración que obtiene del mismo sea igual o

superior al Salario Mínimo Nacional; 2) cuando el trabajador autónomo sea un pensionista

de invalidez o vejez y el trabajo sea compatible con dichas pensiones; y, 3) cuando el

trabajador perciba una pensión derivada de una incapacidad para el trabajo igual o superior

al 70%.

En cuanto al alcance temporal de la obligación de cotizar, cabe destacar que dicha

obligación nace el día 1 del mes siguiente al mes en que se inicia la actividad o del doceavo

mes siguiente al del inicio de la actividad si ésta determina la primera alta en el RGSSTI y

cesa el día 1 del mes siguiente a aquél en que cesa la actividad.

Finalmente, respecto a la forma de pago de las cotizaciones, ésta se lleva a cabo

mensualmente entre el día 1 y el 15 del mes siguiente al que aquéllas corresponden101 y

requiere la cumplimentación y entrega de un impreso denominado “Folha-Guia de

Pagramento”, similar a los TC existentes en nuestro sistema.

4. Bélgica.

100 El Decreto-Lei nº 397/1999 introdujo en este punto una modificación para ampliar las posibilidades de elección, posibilitando que ésta se haga efectiva durante dos períodos bimensuales al año y no sólo uno como sucedía anteriormente. 101 Artículo 51 del DLTI.

82

En el caso de Bélgica los sujetos incluidos en el RSSTI quedan obligados a afiliarse

a una de las Cajas de Seguros Sociales previstas en el artículo 20.1 del ARTI o a la Caja

Nacional Auxiliar prevista en el artículo 20.3 de la misma norma102.

El plazo para llevar a cabo tal actuación es de 90 días desde el inicio de la

actividad103. Pero puede efectuarse antes del inicio de la actividad si el interesado lo desea,

pero con 6 meses de antelación como máximo104. La afiliación se hace efectiva rellenando

el modelo oficial y cualquier variación de los datos consignados debe ser comunicada por el

afiliado durante los 15 días posteriores105.

Si se incumple la obligación expuesta en el párrafo anterior el INASTI, cuando

tenga conocimiento de tal situación, puede reclamar al incumplidor la afiliación en un plazo

de 30 días desde la recepción del requerimiento, procediendo, en caso de un nuevo

incumplimiento, a la afiliación de oficio en la Caja Nacional Auxiliar106.

En cuanto a la cotización, cabe tener presente que la base de cotización se fija a

partir de los "ingresos profesionales" obtenidos con el desarrollo de la actividad como

trabajador independiente o auxiliar107. A estos efectos se entiende por ingresos

profesionales los rendimientos profesionales brutos, descontando los gastos profesionales y,

en su caso, las pérdidas; determinados todos ellos conforme a la normativa del Impuesto

sobre la Renta108. En correspondencia con ello se obliga a la administración tributaria a

suministrar a la administración de la Seguridad Social los datos necesarios para fijar el

importe de las cotizaciones que deben pagar los trabajadores independientes109.

102 Artículo 10.1 del ARTI. 103 Artículo 9 del ARTI. 104 Artículo 6 in fine del RARTI. 105 Artículo 7 del RARTI. 106 Artículo 9 del RARTI. 107 Artículo 11.1 del ARTI. 108 Artículo 11.2 del ARTI. 109 Artículo 11.2.6º del ARTI.

83

Los ingresos que se toman en consideración a los efectos indicados son los

correspondientes al ejercicio impositivo del segundo año civil inmediatamente anterior a

aquél en que deben pagarse las cotizaciones (así por ejemplo, la base de cotización para el

2003 se determinaría a partir de los ingresos correspondientes al año 2000 (ejercicio

impositivo 2001). En correspondencia con ello el artículo 11.3 del ARTI prevé la

actualización de tales ingresos a partir del IPC (al inicio de cada año se aprueba el

coeficiente a aplicar), para evitar que los mismos queden desfasados.

Un supuesto singular es el de inicio o reanudación de actividad por parte del

trabajador independiente o autónomo, supuesto para el que se establecen reglas específicas

en los artículos 38 a 41 bis del RARTI, dado que la regla expuesta en el párrafo anterior

resulta inaplicable. Para tal supuesto se fijan unas "cotizaciones trimestrales

provisionales"110 cuya cuantía es progresiva y se actualiza anualmente. Para el año 2003 las

cuantías aplicables son las siguientes:

- 438,40 € los cuatro primeros trimestres.

- 509,15 € los cuatro trimestres siguientes.

- 576,71 € los trimestres siguientes hasta que exista un año de referencia del que se

puedan tomar los rendimientos profesionales (conforme al artículo 41.1 RARTI el

primer año de referencia será aquél en el que hayan existido cuatro meses completos

de inclusión en el RSSTI).

Asimismo, las cotizaciones calculadas a partir de bases de cotización provisional

tienen también carácter provisional y se regularizan cuando existan años de referencia

conforme a unas complejas reglas que recoge el artículo 41.2 y 3 del RARTI.

110 Artículo 40 del RARTI.

84

Por otra parte, cabe destacar que existen cotizaciones provisionales específicas para

determinados colectivos, en consonancia con las especialidades que se establecen en cuanto

al tipo cotización, que se expondrán a continuación. Los supuestos especiales son los

siguientes:

- Trabajadores independientes de carácter complementario: 55,20 € por trimestre.

- Cónyuges o parejas que ostenten la condición de auxiliar: 219,20 € por trimestre.

- Trabajadores independientes que hayan alcanzado la edad de jubilación: 110,41 €

por trimestre si no son beneficiarios de una pensión y 82,60 € por trimestre en caso

contrario.

Por otra parte, cabe destacar que el tipo de cotización aplicable depende de las

características del obligado al pago, distinguiéndose en base a ello entre diversas categorías

de cotizantes:

a) Cotizantes que no han alcanzado la edad ordinaria de jubilación ni disfrutan de

pensiones de jubilación anticipadas:

a.1) Categoria general. El tipo de cotización varía en función del tramo de ingresos

de que se trate y conforme al artículo 12.1 del ARTI es de:

- 19,65 % para los ingresos que no excedan de 43.587,20 €

- 14,16 % para los ingresos que superen los 43.587,20 € y no excedan los 64.238,84

€.

En estos casos si los ingresos del cotizante calculados conforme a las reglas

anteriormente indicadas no alcanza una cuantía mínima que se revisa anualmente se toma

85

como base de cotización dicha cuantía (8.924,25 € para 2003). Se fija además una

cotización trimestral mínima (438,40 €) y una cotización trimestral máxima (2.872,29 €).

a.2) Categoría particular: cotizantes que realizan una actividad como trabajador

independiente de carácter complementario111. Se trata de supuestos donde el sujeto incluido

en el RSSTI realiza otra actividad que cabe considerar como principal (los criterios para

determinar si una actividad es complementaria o principal se precisan en los artículos 35 y

36 del RARTI). En tales supuestos:

- No existe obligación de cotizar si los ingresos no superan un cuantía mínima que

se revisa anualmente (1.123,75 € para el año 2003).

- Si se supera dicha cuantía los tipos aplicables son los mismos expuestos en el

apartado a.1). Se establece además una cotización trimestral mínima (55,20 €) y una

cotización trimestral máxima (2.872,29 €).

Pueden beneficiarse de este trato diferenciado cuando así lo soliciten los sujetos

previstos en el artículo 37 del RARTI (sujetos que estén incluidos en un régimen

obligatorio de la Seguridad Social que les garantice prestaciones como mínimo

equivalentes a las del RSSTI, estudiantes, etc.) siempre que sus ingresos no superen un

cuantía máxima que se actualiza actualmente.

a.3) Categoría particular: cónyuges o parejas que ostentan la condición de

auxiliares. El tipo de cotización depende el nivel de cobertura que hayan escogido:

- Si se ha optado por el "maxistatut" los tipos son los mismos que los indicados en el

apartado a.1) y también la cotización trimestral máxima, pero no la mínima, que es inferior:

219,20 €.

86

- Si sólo se cotiza por el "ministatut" los tipos son diferentes y también los topes:

- 0,79 % por la parte de ingresos que no supere los 43.587,20 € (se fija un tope

mínimo de ingresos de 8.924,25).

- 0,51% por la parte de ingresos que supere los 43.587,20 € y no exceda de

64.238,84 €.

La cotización trimestral mínima es de 17,63 € y la cotización trimestral máxima de

112,42 €.

b) Cotizantes que han alcanzado la edad ordinaria de jubilación o disfrutan de una

pensión de jubilación anticipada. Conforme al artículo 13.1 del ARTI sólo quedan

obligados a cotizar si sus ingresos superan un mínimo fijado anualmente (2.247,49 € para el

año 2003). Si se supera ese mínimo los tipos aplicables son idénticos a los expuestos en el

apartado a.1)112, aunque existen topes específicos:

- La cotización trimestral mínima es de 110,41 € si no se es beneficiario de una

pensión y de 82,60 € en caso contrario.

- La cotización trimestral máxima es de 2.872,29 € si no se es beneficiario de una

pensión y de 427,95 € en caso contrario.

Por otra parte, conforme a los artículos 12 del ARTI y 42 del RARTI el pago de las

cotizaciones se lleva a cabo por trimestres civiles. Durante el primer mes del trimestre la

Caja de Seguros Sociales a las que esté afiliado el sujeto obligado le remite a éste un

documento donde se especifica la cuantía a pagar en concepto de cotización (el cálculo se

hace a partir de la información que aquélla debe haber recibido de la administración

111 Artículo 12.2 del ARTI. 112 Artículo 13.1 ARTI.

87

tributaria en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 11.2.6º del ARTI). El

plazo para el ingreso finaliza el último día del trimestre y el retraso en el pago determina la

aplicación de intereses de demora que se van incrementando a medida que se incrementa el

retraso: 3 % por cada trimestre civil de retraso + 7 % cuando venza el primer año civil113.

Conforme al artículo 15.1.3º, el sujeto obligado al pago es el incluido en el RSSTI,

ya se trate de trabajador independiente o auxiliar. No obstante, el primero además de

responder por sus cotizaciones, responde también solidariamente con el segundo de las

cotizaciones debidas por éste último. También quedan obligadas solidariamente las

personas jurídicas en relación a las cotizaciones debidas por sus asociados o mandatarios.

Finalmente, el artículo 17 del ARTI permite a los sujetos obligados a cotizar

solicitar la exoneración total o parcial de cotizaciones cuando se encuentren en un "estado

de necesidad" o una "situación similar al estado de necesidad". La solicitud debe

presentarse a un ente administrativo creado expresamente al efecto: la "Comission des

dispenses de cotisations" (su composición y funciones se detallan en los artículos 22 del

ARTI y 80 y ss. Del RARTI). Como señala DENIS114, la amplitud del concepto que

justifica la solicitud, que no se halla definido a nivel normativo, otorga un amplio margen

de maniobra al ente administrativo, que resuelve atendiendo a las concretas circunstancias

de cada caso (ingresos obtenidos de la actividad profesional, otros ingresos, estado de

salud, patrimonio, etc.).

La exoneración de cotizaciones no repercute negativamente sobre la protección

social del trabajador independiente, esto es, se consideran pagadas a efectos de devengar

derecho a prestaciones, excepto para las pensiones de jubilación y supervivencia115.

5. Alemania.

113 Véanse los artículos 44 y 44 bis del RARTI). 114 Pág. 137, nota a pie nº 2.

88

Existen importantes diferencias entre el régimen aplicable a los trabajadores autónomos

dedicados a la agricultura y los artesanos y comerciantes.

En cuanto a los primeros cabe señalar que la financiación de la sanidad (enfermedad y

maternidad) corresponde en un 53% a los fondos del gobierno federal y en un 47% a

cotizaciones, calculadas sobre los valores de ocupación del suelo. Las pensiones de

invalidez, vejez y muerte y supervivencia forman parte de un sistema global financiado en

un 70% por impuestos y en un 30% por cotizaciones. La financiación de la rama de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se lleva a cabo en un 51,81% por

cotizaciones, un 37,48% por impuestos y el 10,71% restante a cargo de otros recursos. Las

cotizaciones se escalonan en función de las características de la explotación y de su

producción. Las prestaciones familiares se financian sobre la base de impuestos.

Por su parte, el régimen de financiación en el caso de los artesanos y comerciantes

es distinto. La financiación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y supervivencia se

lleva a cabo en un 80% a cargo de cotización y el 20% restante corresponde a impuestos.

La rama de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se financia con

cotizaciones, cuyo importe depende de los riesgos a los que se enfrenta el trabajador

asegurado. Y las prestaciones familiares son financiadas con impuestos. Ello implica que

este colectivo no tiene derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria (ni siquiera a la

derivada de maternidad) ni a indemnizaciones en caso de incapacidad temporal o

maternidad.

Finalmente, cabe destacar que las personas que tienen ingresos muy bajos están

exoneradas de pagar cotizaciones, aunque tampoco tienen derecho a percibir prestaciones.

115 Artículo 94.bis del RARTI.

89

Capítulo III. LA ACCIÓN PROTECTORA.

A. VISIÓN GENERAL.


Dos son, a nuestro entender, los rasgos definitorios de la acción protectora que

actualmente otorga el RETA: de una parte, su tendencia a la expansión y a la progresiva

equiparación con la del RGSS, y de otra, su configuración variable, sometida a la voluntad

del sujeto beneficiario. Veámoslos con mayor detenimiento.

Cuando se valora la acción protectora otorgada por el RETA es habitual tomar como

referencia la del Régimen General, una forma de proceder que consideramos adecuada

dado el papel central que este último ocupa en nuestro Sistema de Seguridad Social. Desde

esa perspectiva podemos afirmar que en la actualidad la protección ofrecida por el RETA

no es equivalente a la del Régimen General: alguna de las contingencias cubiertas en éste

no queda protegida en aquél y, además, en relación con las contingencias protegidas, el

contenido y alcance de las prestaciones es en ocasiones inferior.

Aunque la protección ofrecida por el RETA no coincida con la del Régimen

General, durante los últimos años ha experimentado una notable mejora que permite

advertir una clara tendencia hacia la equiparación de ambas. Los ejemplos más recientes los

encontramos en la Ley 52/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas

y de Orden Social, y el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de Medidas de Reforma

Económica (DLMRE), posteriormente convertido en Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de

idéntico título (LMRE), desarrollados por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril y el

Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre. Las normas citadas han igualado la acción

protectora ambos regímenes en aspectos tan importantes como los riesgos profesionales, la

incapacidad temporal y la incapacidad permanente total para la profesión habitual. Son

90

mejoras previsibles porque estaban anunciadas ya desde hace algún tiempo y habían sido

reiteradamente reclamadas por los trabajadores autónomos.

En efecto, el apartado I del Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización de la

Seguridad Social, de 9 de octubre de 1996, ya prevé la progresiva equiparación de la

protección ofrecida por los Regímenes Especiales a la del Régimen General, previa

aproximación de las cotizaciones, que en los primeros son inferiores. Tal equiparación se

contempla como un paso previo para alcanzar a medio o largo plazo el objetivo recogido en

la Recomendación número 6 del Pacto de Toledo, a saber, que "todos los trabajadores y

empleados queden encuadrados o bien en el régimen de trabajadores por cuenta ajena o

bien en el de trabajadores por cuenta propia, contemplando, no obstante, las

peculiaridades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores

marítimo-pesquero y de la minería del carbón, así como de los trabajadores eventuales del

campo".

El Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de

abril de 2001, insiste en esa misma línea y reitera los objetivos señalados. Así, en relación

al primero, que es el que más interés plantea en este momento, se afirma que "teniendo en

cuenta la favorable evolución del Régimen de Autónomos, resulta conveniente introducir

las medidas que mejoren su marco de acción protectora, de forma que la misma vaya

acercándose a la dispensada en el Régimen General, ante supuestos homogéneos". Se

contemplan incluso dos actuaciones concretas para avanzar en ese proceso, actuaciones que

se han hecho efectivas en fechas bien recientes: la inclusión en la acción protectora del

RETA de la prestación de incapacidad permanente total cualificada y de la cobertura por

riesgos profesionales.

Esas mejoras no constituyen un punto y final sino un simple paso en un proceso que

continúa abierto, como pone de manifiesto el Informe elaborado por la Comisión no

permanente para la valoración de los resultados obtenidos por la aplicación de las

91

recomendaciones del Pacto de Toledo116, entre cuyas conclusiones se incluye, en el

apartado relativo a "Financiación, simplificación e integración de regímenes especiales", la

necesidad de "agilizar en mayor medida la labor iniciada a efectos de establecer una

protección social equiparable entre los diferentes regímenes (...) teniendo en cuenta las

peculiaridades de los colectivos a quienes va dirigida con el fin de superar las

desigualdades que pudiesen subsistir, sin olvidar la adecuada correspondencia que debe

existir entre la aportación contributiva y el nivel de acción protectora dispensada". Se

introduce, además, una referencia expresa al RETA, señalando que "la Comisión destaca

las medidas aprobadas que han permitido ir equiparando los derechos de los trabajadores

autónomos al Régimen General, e insta a seguir avanzando en el proceso de

reconocimiento de la categoría de trabajadores autónomos en aras a conseguir su

progresiva equiparación al Régimen General de la Seguridad Social".

El segundo rasgo que caracteriza la acción protectora actualmente otorgada por el

RETA a los sujetos incluidos en el mismo es su configuración variable. La determinación

del nivel de cobertura queda en manos de esos sujetos, aunque lógicamente la libertad de

elección no es plena sino que queda sometida a determinadas reglas. Este esquema no

resulta en absoluto novedoso, puesto que ha sido la regla general durante la mayor parte del

cuarto de siglo de existencia del RETA117, pero sin duda se ha visto potenciado y reforzado

por las reformas normativas operadas durante los años 2002 y 2003. En efecto, si

tradicionalmente el margen de elección se había reducido a la protección por IT, dichas

reformas han incorporado la cobertura de las contingencias profesionales como una

posibilidad adicional y diferenciada de la anterior aunque, como posteriormente

indicaremos, ambas queden estrechamente ligadas. En la actualidad la acción protectora de

116 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie D, núm. 596, 2 de octubre de 2002. 117 La norma que introdujo la protección por incapacidad temporal en el RETA, el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio, la configuraba como optativa. Aunque posteriormente el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, le otorgó carácter obligatorio, la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, dio marcha atrás y le devolvió su configuración originaria, que se ha mantenido de forma ininterrumpida hasta nuestros días.

92

la que puede disfrutar un trabajador incluido en el RETA admite, según se extrae de las

Disposiciones Adicionales 11.2 y 34 del TRLGSS, tres niveles distintos:

a) El primero, que podríamos denominar "nivel básico", incluye prestaciones por

maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, cargas familiares,

muerte y supervivencia y jubilación.

b) El segundo, que llamaremos "nivel medio", permite acceder a la prestación

económica por incapacidad temporal, además de a todas las anteriores.

d) Finalmente, un "nivel superior", donde se al margen de todo lo indicado en el

párrafo anterior, se garantiza una protección específica ante las enfermedades

profesionales y los accidentes de trabajo, lo cual implica, de una parte, mayores

facilidades para acceder a las prestaciones comprendidas en los otros dos niveles

cuando la contingencia derive de un riesgo profesional, y de otra, la posibilidad de

acceder a prestaciones específicamente previstas para este tipo de riesgos.

Los dos preceptos legales anteriormente citados dejan claro que el nivel básico se

configura como obligatorio y, por tanto, la protección otorgada por el mismo beneficia a

todos los sujetos incluidos en el RETA. El margen de elección se reduce, pues, al nivel

medio y al superior, pudiendo optarse sólo por el segundo o por ambos a la vez. No se

admite, no obstante, la cobertura de los riesgos profesionales si previa o simultáneamente

no se opta por la protección de la incapacidad temporal

El artículo 47 del RGIA, modificado por el artículo 1 del RDMPSA, concreta las

reglas que ordenan el ejercicio de ambas opciones, unas reglas que como podrá comprobarse

inmediatamente resultan bastante rígidas. En lo que refiere a la cobertura de la incapacidad

temporal el primer apartado de dicho precepto señala que es en el momento de causar alta en

el RETA cuando los trabajadores autónomos deben decidir si quieren acogerse o no a la

cobertura de la prestación económica por IT. La decisión que se adopte en ese momento

tendrá efectos durante un mínimo de 3 años naturales, período durante el cual la opción

93

tomada no podrá modificarse118. Transcurrido ese tiempo el trabajador autónomo puede

cambiar su opción optando por la cobertura de la prestación de incapacidad temporal si la

había excluido o renunciando a la misma si se había acogido a ella. Tanto en un caso como en

el otro la solicitud debe formularse durante el último de los tres años de cada período y antes

del 1 de octubre, surtiendo efectos desde el día uno de enero del año siguiente119. Respecto a la

cobertura de los riesgos profesionales la situación es casi idéntica porque el artículo 47.3 del

RGIA declara aplicables estas mismas reglas introduciendo tan solo dos especialidades para

una hipótesis muy concreta120. Conviene tener presente, finalmente, que al condicionarse la

cobertura de los riesgos profesionales a la previa o simultánea opción por la protección de la

incapacidad temporal, la renuncia a esta última implica también la de aquélla.

También existe notable rigidez en lo que refiere a la elección de la entidad que

llevará a cabo la cobertura. Hasta el 1 de enero de 1998 los trabajadores que se afiliaban al

RETA podían optar por formalizar la protección de la incapacidad temporal con el INSS o

con una MATEP, pero a partir de esa fecha, y en base a la Disposición Adicional 14ª.1º de

118 Así se extrae del artículo 47.2 del RGIA cuando señala que “aquellos trabajadores que en el momento de causar alta en este Régimen no hayan optado por cobertura del subsidio de incapacidad temporal podrán, no obstante, acogerse a dicha protección una vez transcurridos tres años naturales desde la fecha de efectos del alta”, estableciendo, cuando la situación sea la inversa, que “los derechos y obligaciones derivados de la opción realizada en favor de la cobertura de la prestación por incapacidad temporal serán exigibles por un período minimo de tres años, computados por años naturales completos (...)”. 119 Conviene tener presente, además, que si se había optado por la cobertura y no se presenta la solicitud de cambio la opción se prorroga automáticamente por otro período de tres años. Algo similar sucede con la opción por la no cobertura que una vez transcurrido el período de tres años se prorroga anualmente de no mediar una solicitud de modificación (así se deduce de las reglas transcritas en la anterior nota a pie, dado que al exigir tan solo que hayan transcurrido tres años permite que el cambio se efectúe en el cuarto año pero también en el quinto, el sexto, el octavo...). 120 Se trata concretamente de los casos donde se produzca un cambio de MATEP, casos para los cuales se establece que "la fecha de los efectos de la opción de cobertura por incapacidad temporal y por contingencias profesionales o los de la renuncia a su cobertura será la de la fecha de efectos del cambio de mutua". Se precisa, además, que "si la fecha de efectos de las opciones de cobertura o las renuncias de protección de la incapacidad temporal o frente a las contingencias profesionales, se realicen o no simultáneamente, no coincidiesen con la fecha de efectos del cambio de mutua, la fecha de efectos de las opciones de las opciones de cobertura de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales o de su renuncia será, respectivamente, el día primero del mes de enero del año siguiente al de la formulación de la correspondiente opción o el último día del mes de diciembre del año de presentación de la renuncia". Finalmente para los supuestos donde el trabajador se halle en incapacidad temporal en la fecha de efectos de esas opciones, renuncias o cambios de mutua se establece que "los efectos de la opción o del cambio se demorarán al día primero del mes siguiente a aquel en que se produzca el alta médica y la renuncia surtirá efectos el último día del mes en que dicha alta haya tenido lugar".

94

la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden

Social, sólo cabe la segunda posibilidad. Dicha norma legal restringió también la

modificación de las opciones adoptadas antes de esa fecha, con el evidente objetivo de

reducir al máximo el papel del INSS en la cobertura de la prestación por incapacidad

temporal de los trabajadores del RETA121. De otra parte, y respecto a la protección de los

riesgos profesionales, la Disposición 34.3ª del TRLGSS y el artículo 47.3 del RGIA dejan

claro que debe efectuarse con la misma entidad gestora o colaboradora con la que se

formalice o haya formalizado la cobertura de la incapacidad temporal.

Finalmente, consideramos necesario introducir una breve referencia a la definición

de los riesgos profesionales que pueden cubrirse en el RETA a partir de la entrada en vigor

de la posibilidad prevista en la Disposición Adicional 34ª del TRLGSS y los artículos 4 a 8

del RDMPSA. Como es bien sabido, en dicho ámbito no existía anteriormente un

tratamiento específico del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, una carencia

que había sido criticada por la mayoría de la doctrina122 y que repercutía directamente sobre

la acción protectora otorgada por el RETA, excluyendo determinadas prestaciones y

dificultando el acceso a otras.

Conforme a la Disposición Adicional 34ª.1.2º del TRLGSS, se entenderá por

accidente de trabajo del trabajador autónomo "el ocurrido como consecuencia directa e

inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el

campo de aplicación de dicho régimen especial". El artículo 3.2 del RDMPSA reitera esta

definición y aporta una relación ejemplificativa de accidentes de trabajo, en la que se

incluyen las siguientes: a) los acaecidos en "actos de salvamento y otros de naturaleza

análoga"123; b) las lesiones sufridas "durante el tiempo y en el lugar de trabajo, cuando se

pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia"; c) las enfermedades que

121 El párrafo 2º de la Disposición Adicional citada en texto señala que “los trabajadores que en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley hayan optado por la cobertura de la incapacidad temporal con un Mutua, sólo podrán modificar su opción a favor de otra Mutua (...)”, impidiendo así el cambio a favor del INSS. 122 Véase, por todos, GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., págs. 102-103. 123 Se requiere expresamente que tales actos "tengan conexión con el trabajo".

95

no tengan la consideración de profesionales y tengan como "causa exclusiva" la realización

del trabajo por cuenta propia; d) las enfermedades o defectos padecidos anteriormente por

el trabajador "que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente"; y

e) las "consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración,

gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones

derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen

en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado al paciente para su

curación". La delimitación se completa excluyendo del concepto tres concretos tipos de

accidente de trabajo: los que sufra el trabajador "al ir o volver del lugar de trabajo", los

originados por "fuerza mayor extraña al trabajo"124 y los debidos "a dolo o a imprudencia

temeraria del trabajador".

Aunque el concepto de accidente de trabajo aplicable a los trabajadores por cuenta

propia presenta notables paralelismos con el contemplado en el artículo 115 del TRLGSS

para los trabajadores del RGSS, existen algunas divergencias apreciables a simple vista que

hacen que el primero sea bastante más estrecho o reducido que el segundo. En la misma

definición general puede localizarse una, ya que mientras en un caso se exige que la lesión

se sufra "con ocasión o por consecuencia del trabajo" en el otro se requiere que haya

"ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo", unos matices que no

resultan intrascendentes como posteriormente confirma la exclusión expresa de los

accidentes "in itinere" y la no presunción como de trabajo de los que ocurran durante el

tiempo y en el lugar de trabajo125. Todo ello supone que aún en los supuestos donde los

trabajadores por cuenta propia opten voluntariamente por la cobertura de los riesgos

profesionales la protección que efectivamente van a obtener resultará inferior que la

otorgada a los sujetos incluidos en el RGSS ante idénticas eventualidades.

124 Este concepto se define señalando que debe entenderse por fuerza mayor extraña al trabajo "la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente", añadiéndose además que "en ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza". 125 Respecto a ellos el artículo 3.2.b) del RDMPSA señala que serán considerados accidentes de trabajo "cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia", mientras que el artículo 115.3 del

96

De otra parte, la Disposición Adicional 34ª.1.2º del TRLGSS define la enfermedad

profesional del trabajador autónomo como "la contraída a consecuencia del trabajo

ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y

sustancias y en las circunstancias que se especifican en las listas de enfermedades

profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas,

anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de

enfermedades profesionales", una definición que asume sin prácticamente ninguna

variación el artículo 3.5 del RDMPSA126.

En los epígrafes que siguen realizaremos un análisis detallado de la acción

protectora que en la actualidad ofrece el RETA, analizando en primer lugar los requisitos

que condicionan con carácter general el acceso a las prestaciones y, posteriormente, la

cobertura otorgada frente a las distintas contingencias protegidas. En coherencia con lo

expuesto en los párrafos anteriores, pondremos especial atención en localizar y poner de

manifiesto las divergencias con el Régimen General, esto es, los aspectos en los cuales

existe todavía un déficit de protección que conviene corregir. Además, conforme el enfoque

que sigue el presente estudio, también aportaremos algunos datos sobre la acción protectora

que ofrecen algunos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, tanto desde una

perspectiva general como en relación a las distintas contingencias. Todo ello nos permitirá

elaborar, en el apartado reservado a conclusiones, las propuestas de reforma normativa que

permitan completar el proceso de equiparación entre la acción protectora del RETA y la del

Régimen General.


TRLGSS establece que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo". 126 La única divergencia radica en el hecho que este último precepto precisa que el trabajo ejecutado por cuenta propia a consecuencia del cual se contrae la enfermedad profesional debe corresponder a "la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del régimen especial", una precisión que resulta obvia y que, por tanto, no introduce novedad alguna.

97

Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno también tienden a ofrecer a los

trabajadores autónomos una protección similar a la que disfrutan los trabajadores

asalariados, aunque no se llega en ningún caso a una situación de igualdad absoluta entre

ambos127. Esa afirmación es válida sea cual sea la opción que se adopte en relación a la

inclusión de esos sujetos dentro del Sistema de Seguridad Social, esto es, tanto si se les

ubica en uno o diversos regímenes específicos, como si se los incorpora al régimen previsto

para los trabajadores por cuenta ajena. En la primera hipótesis, la acción protectora se

establece en algunos casos a partir de un marco normativo específico128 y en otros mediante

una remisión a las reglas aplicables a los trabajadores asalariados introduciendo las

especialidades que en cada caso se estiman convenientes129, especialidades que suponen

normalmente recortes en aquélla. En la segunda hipótesis, esto es, cuando los trabajadores

autónomos se ubican en el mismo régimen que los asalariados, tampoco existe absoluta

igualdad, dado que siempre se introducen normas particulares que singularizan la acción

protectora de los primeros rebajando su intensidad130.

La configuración variable de la acción protectora ofrecida a los trabajadores

autónomos es también un rasgo característico de muchos ordenamientos jurídicos europeos.

127 Así se extrae del informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. 128 Esa es la opción que se sigue en Bélgica, donde, como tendremos ocasión de comprobar en los epígrafes que siguen, existen normas específicas para regular las distintas prestaciones a las que tiene derecho los trabajadores independientes. 129 Así se hace en Portugal, donde el artículo 53 del DLTI introduce una remisión general a la normativa aplicable a los trabajadores asalariados con la única salvedad de algunas reglas específicas en materia de incapacidad temporal establecen los artículos 53 A y 53 B de la misma norma y en materia de maternidad el artículo 1.2 del Decreto-Ley 154/1988, de 29 de abril, por el que se regula la protección por maternidad, paternidad y adopción. Un esquema similar se sigue en Austria. También existen países que adoptan una postura intermedia. Es el caso de Italia, donde se aplica a los trabajadores independientes la normativa prevista para los asalariados en lo que refiere a la protección por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y maternidad (en este último caso con algunas particularidades), regulándose de forma específica, aunque en términos similares a lo establecido para los asalariados, la cobertura por invalidez, vejez, supervivencia y cargas familiares. 130 Así por ejemplo, en Suecia tanto los trabajadores independientes como los asalariados como los autónomos se incluyen en el Régimen General, pero el nivel de protección del que disfrutan los segundos es inferior al de los primeros ante incapacidad temporal, invalidez y jubilación. Una situación similar se da en Noruega, Dinamarca y el Reino Unido.

98

Tal variabilidad afecta tanto a la intensidad de la protección que se ofrece ante una

determinada contingencia como a las contingencias protegidas. Así por ejemplo, en

Noruega el subsidio por incapacidad temporal no se percibe durante los primeros 16 días

pero se permite la cobertura voluntaria de ese período mediante la suscripción del

correspondiente seguro, mientras que en Austria se permite a los trabajadores salariados

que pasen a desarrollar una actividad como autónomos la cobertura de la contingencia de

desempleo.

El sistema adoptado en Portugal es especialmente interesante porque presenta

notables similitudes con el español. La protección de los trabajadores autónomos se articula

a través de un régimen específico denominado “Regime Geral de Segurança Social dos

Trabalhadores Independientes” o RGSSTI. Conforme se extrae del artículo 53 del DLTI

éste se estructura a partir de un doble esquema o nivel de protección: de una parte, el

“esquema obrigatório”, que otorga protección ante maternidad, paternidad, adopción,

invalidez, vejez y muerte; de otra el “esquema alargado”, que ofrece protección frente a

las anteriores contingencias y también ante cargas familiares, incapacidad temporal y

riesgos profesionales. Corresponde al trabajador independiente decidir si se queda con el

nivel básico de protección o con el mejorado131. Los artículos 53 y 54 del DLTI regulan ese

derecho de opción, señalando que debe ejercitarse en el momento de comunicar el inicio de

la actividad y puede modificarse en cualquier sentido, es decir, pasando del esquema

obligatorio al alargado o a la inversa132, siempre que se solicite durante los meses de marzo

y abril o de septiembre y octubre, produciendo efectos a partir del 1 de julio o 1 de enero

siguientes, respectivamente133.

B. LOS REQUISITOS GENERALES PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES.

131 Con ello se pretende, según especifica la Exposición de Motivos del DLTI, dar respuesta a la diversidad de colectivos que integran el RGSSTI, posibilitando que en cada caso se disponga de la cobertura que se desee y se pueda asumir. 132 Cuando se pasa del esquema alargado al obligatorio el artículo 55.1 del DLTI deja claro que no resultan afectadas las prestaciones por incapacidad temporal y cargas familiares en curso.

99


La normativa del RETA exige a los sujetos incluidos en el mismo el cumplimiento

de determinados requisitos para acceder a las prestaciones que integran su acción

protectora. Algunos de estos requisitos son específicos o propios de cada concreta

prestación y sólo tienen sentido si se ponen en relación con la misma, pero otros son

exigibles con carácter general para todas o casi todas las prestaciones y por ello deben ser

analizados en este momento.

El primero es la exigencia de estar al corriente en el pago de las cotizaciones en el

momento del hecho causante, que se contempla con carácter general en los artículos 28.2

del DRETA y 57.2 ORETA y se reitera en la normativa reguladora de las distintas

prestaciones134. Interesa precisar, no obstante, que se trata de una exigencia relativa porque,

de un parte, no resulta aplicable al auxilio por defunción, y de otra, se entiende cumplida

mediante el pago extemporáneo de las cotizaciones adeudadas cuando se cumplan

determinadas condiciones. Centraremos nuestra atención en esta última precisión porque su

importancia práctica lo justifica.

Los preceptos reglamentarios anteriormente citados establecen que cuando el

solicitante de una las prestaciones otorgadas por el RETA reúna todos los requisitos

necesarios para acceder a la misma incluido, en su caso, el período de carencia que

corresponda, excepto el señalado en el párrafo anterior, la entidad gestora "invitará al

interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la

invitación ingrese las cuotas debidas". Se ofrece, pues, una posibilidad de subsanar el

133 El Decreto-Ley 397/1999, de 13 de octubre, introdujo en este punto una modificación que incrementó de forma significativa las posibilidades de elección del trabajador independiente, puesto que con anterioridad el cambio sólo podía solicitarse durante un período bimensual al año. 134 En el caso de la prestación por maternidad dicha exigencia se recuerda a través de la Disposición Adicional 11.bis.3º del TRLGSS y el artículo 4.3 del RDMRE, en la prestación de riesgo durante el embarazo mediante el artículo 23.2 del mismo RDMRE y en la de incapacidad temporal con el artículo 3.2 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre.

100

descubierto de cotización, sea cual sea el importe adeudado, que facilita el acceso a las

prestaciones y evita situaciones injustas135. El pago extemporáneo tiene efectos distintos en

función del momento en que se produzca:

a) Si se efectúa dentro del plazo de 30 días antes señalado, se le considera al

corriente a efectos de la prestación solicitada, sobre la que no sufre ningún tipo de

detracción.

b) Si se efectúa cumplido ese plazo, depende de la naturaleza de la prestación: si se

trata de prestaciones de pago único o subsidios temporales se reduce en un 20 por

100136 y si se trata de pensiones se concede con efectos a partir del día primero del

mes siguiente a aquel en que se ingresaron las cuotas pendientes.

La jurisprudencia ha introducido diversas concreciones interesantes tanto en lo que

refiere al requisito de estar al corriente del pago como al mecanismo que acabamos de

analizar. Así de una parte se afirma que dicho requisito se cumple aunque existan cuotas

pendientes cuando antes de hecho causante se haya obtenido de la TGSS un aplazamiento

del pago y siempre que, además, se estén respetando los compromisos adquiridos137. Queda

claro, también, que la competencia para dirimir cualquier controversia que se plantee sobre

el particular corresponde a la jurisdicción social138. Por lo que refiere a la subsanación de

un eventual descubierto mediante el pago extemporáneo, se ha afirmado que la Entidad

135 Piénsese, por ejemplo, en un sujeto que ha cumplido escrupulosamente con su obligación de cotizar durante veinte años pero que, por la razón que sea, no ha ingresado las cuotas del mes anterior al del hecho causante. De no existir la posibilidad que analizamos ese sujeto vería vetado su acceso a las prestaciones, una sanción que resulta sin duda desproporcionada. 136 La STS de 3 de julio de 2001 (RJ 2001/7798) parece olvidar esta regla porque en un supuesto donde se solicita una prestación por incapacidad temporal sin cumplir con el requisito de hallarse al corriente en el pago de la cotización y el sujeto interesado ingresa las cuotas pendientes después de transcurrido el plazo de 30 días que el INSS le había concedido a tal efecto, se afirma que "el pago realizado fuera de ese plazo carece de efectividad al fin comentado, y no se puede reconocer al interesado el derecho que pretende". 137 Véanse, sobre el particular, la STS de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003/2474) y STS de 12 de julio de 2002 (RJ 2002/10644). También existe, no obstante, algún pronunciamiento judicial en sentido contrario. Es el caso, por ejemplo, de la STSJ de Granada de 5 de junio de 2001 (AS 2001/869), donde se afirma que el sujeto que ha obtenido un aplazamiento no puede entenderse al corriente del pago hasta que no haya satisfecho todas las cuotas aplazadas. 138 Así lo afirma la STS de 2 de febrero de 1999 (RJ 1999/1648).

101

Gestora queda obligada a ofrecerla o, dicho en otros términos, que la "invitación" a la que

aluden los artículos 28.2 del DRETA y 57.2 ORETA es forzosa y que, por tanto, la

inactividad de aquélla no puede perjudicar en ningún caso al solicitante de la prestación139.

Otro requisito generalmente exigido para acceder a las prestaciones ofrecidas por el

RETA es encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho

causante. Dicho requisito se enuncia en el artículos 28.1 del DRETA y 68.1 de la ORETA,

reiterándose posteriormente en la normativa reguladora de las distintas prestaciones140.

Conviene centrar la atención en las situaciones asimiladas al alta porque son sin duda las

que mayores problemas generan en la práctica.

Los artículos 29 del DRETA y 69 y ss. de la ORETA identifican y delimitan esas

situaciones. Las reglas que se extraen de esos preceptos junto con las precisiones

introducidas por la jurisprudencia llevan a concluir que las situaciones asimiladas al alta en

el RETA son las siguientes141:

a) El período de noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se

produzca la baja en dicho régimen (artículos 29.1 del DRETA, 69.1 de la ORETA y

36.1.15 del RGIA). La consideración de este período como situación asimilada al

alta ha generado notable conflictividad en relación a aquellas prestaciones que

inicialmente no se incluían en la acción protectora del RETA, conflictividad que la

jurisprudencia ha resuelto de forma poco satisfactoria y con soluciones no

uniformes, porque unas veces se reconoce la asimilación (caso de la maternidad)142

139 Véase el Fundamento Jurídico 3º de la STS de 26 de enero de 1994 (RJ 1994/379). 140 Así por ejemplo el artículo 4.1 del RDMRE en lo que refiere a la prestación por maternidad y el artículo 23.1 de la misma norma respecto a la prestación por riesgo durante el embarazo. 141 Al margen de las situaciones que se indicarán a continuación, también se considera asimilada al alta la "incorporación a filas para el cumplimiento del servicio militar" (arts. 29.2 del DRETA y 69.2.a) y 70 de la ORETA), pero tal previsión no tiene en la actualidad ningún efecto al haber desaparecido su presupuesto. 142 La STS de 10 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1995) y la STS de 29 de abril de 2002 (RJ 2002/7888) han considerado asimilado al alta el período de 90 días naturales posteriores a la baja en el RETA, aplicando a la prestación por maternidad las reglas contenidas en los arts. 36.1.15 del RGIA, 29.1 del DRETA y 69.1 de la ORETA. Las razones que sustentan este criterio del Tribunal Supremo son dos, según se especifica en el Fundamento Jurídico 4º de la primera de dichas sentencias: de una parte, que "la remisión al Régimen

102

y otros no (caso de la IT)143. A nuestro entender, el hecho de que esa situación

asimilada al alta se haya recogido en el artículo 36.1.15 del RGIA elimina cualquier

duda sobre el particular, porque le otorga efectos en relación a todas las prestaciones

que integran la acción protectora del RETA.

b) El período de inactividad de los sujetos que realicen trabajos de temporada

(artículo 72 de la ORETA)144.

c) La suscripción de un convenio especial con la Entidad Gestora (artículo 69.2.b)

de la ORETA y Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2865/2003, de

13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la

Seguridad Social).

d) La situación de paro involuntario cuando el trabajador se haya inscrito como

desempleado en la oficina de empleo después de darse de baja en el RETA. Aunque

General en materia de <términos y condiciones> de la prestación por maternidad no debe impedir la aplicación de las normas específicas del RETA, que reflejan las <características y singularidades> de este Régimen Especial"; y de otra, que "el período de noventa días siguientes a la baja en el RETA no constituyen, en contra de lo que se ha defendido en la posición que se descarta, un <plazo de gracia> en vistas a la suscripción de un convenio especial con la Entidad gestora, sino que tiene <sustantividad propia> como situación asimilada al alta, de acuerdo con la interpretación sistemática del artículo 29 del DRETA, que contempla en apartados distintos estas dos situaciones distintas de asimilación al alta (en el apartado 1 la controvertida en esta causa, y en apartado 2 el convenio especial con la entidad gestora)". 143 Véanse, al respecto, la STS de 20 de enero de 2003 (RJ 2003/1987) y la STS de 26 de octubre de 2001 (RJ 2371/2002). En el Fundamento Jurídico 3º de la primera el Tribunal Supremo deja claro que los argumentos básicos para sustentar ese criterio son, de una parte, la no inclusión de la incapacidad temporal en la acción protectora contemplada inicialmente por el DRETA y el ORETA, y de otra, el Artículo Único.2º del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, donde se indica que la prestación por dicha contingencia se otorga a los trabajadores del RETA "en los mismos términos y condiciones establecidos en el Régimen General". De todo ello se infiere, en opinión del Tribunal Supremo, que "las situaciones asimiladas al alta a los fines de obtener la prestación por incapacidad temporal, no son las previstas en los arts. 29.1 del DRETA y 69.1 de la ORETA, sino, por el contrario, las presunciones del artículo 125 del TRLGSS y del artículo 4 de la Orden de 13 de octubre de 1967, que regula las prestaciones por incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social, en cuyos preceptos no se incluyen los 90 días posteriores a la baja en la Seguridad Social". 144 Dicho precepto precisa que la situación de asimilación al alta no puede tener para cada ocasión una duración superior a 12 meses y establece cinco requisitos para que la inactividad entre temporadas tenga esa consideración: a) la solicitud dentro del mes natural siguiente a aquel en que se cesa en la actividad; b) acreditar la dedicación habitual a una actividad de temporada; c) quedarse sin protección de la Seguridad

103

dispone de cierta base normativa, la asimilación al alta de dicha situación es en

buena parte obra de la jurisprudencia, que ha interpretado de forma flexible y

trasladado a ese Régimen Especial una regla prevista originariamente para

determinadas prestaciones del Régimen General actualmente recogida en el artículo

36.1.1º del RGIA145.

Para acceder a la mayoría de las prestaciones que integran la acción protectora del

RETA también se exige un período mínimo de cotización o período de carencia. Aunque su

duración es distinta en cada caso las reglas que se aplican para determinar los días de

cotización computables son comunes y, por tanto, corresponde analizarlas en este

Social; d) estar al corriente en el pago de las cotizaciones; y e) comprometerse al abono de las cuotas que correspondan desde el primer día del mes siguiente al de la baja. 145 Conforme a dicho precepto, se considera asimilada al alta "la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo". El artículo 36.1.1º del RGIA recoge, con alguna que otra variación, la regla que el artículo 2.4.e) de la Orden de 13 de febrero de 1967 establece para las prestaciones de muerte y supervivencia. En opinión del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en la STS de 23 de noviembre de 2000 (RJ 2000/10299), la exigencia de que "el paro involuntario asimilado al alta sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto a los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas", puesto que "de acuerdo que con el canon de interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produce por ministerio de la ley (artículo 125.2 del TRLGSS)". Conforme a esa misma lógica la jurisprudencia requiere que la inscripción como demandante de empleo se haya efectuado inmediatamente después de la baja en el RETA, apuntando que excepto que concurra alguna circunstancia excepcional debería realizarse dentro del período de noventa días posteriores a dicha baja. En aplicación de esa regla la STS de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9519) deniega la pensión de invalidez permanente a una trabajadora que se halla inscrita como demandante de empleo en el momento de formular la solicitud porque la inscripción se produjo tres meses y medio después de haberse dado de baja en el RETA, argumentando en su Fundamento Jurídico 2º.2 que "es preciso acreditar la situación de paro involuntario, lo que aquí no se hace; la involuntariedad exige probar la voluntad de incorporarse al mercado de trabajo (...) se trata de una trabajadora autónoma que silencia la causa de su baja, sin que resulte razonable comprender cómo no se inscribe en la oficina hasta tres meses y medio después, y si la causa era su enfermedad, aun se comprende menos que deje transcurrir meses desde la baja hasta que solicitó la invalidez permanente". Véanse también la STS de 23 de febrero de 1999 (RJ 1999/2018) y STS de 9 de diciembre de 1999 (RJ 2000/517). Interesa señalar, finalmente, que puede plantear alguna duda el ámbito de aplicación de la situación asimilada al alta que venimos analizando. Parece indiscutible su reconocimiento a efectos de causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia, porque son justamente los supuestos donde se ha pronunciado la jurisprudencia, pero puede resultar más discutible respecto a otras prestaciones como por ejemplo incapacidad temporal o maternidad. Entendemos, no obstante, que desde el momento en que la asimilación al alta del paro involuntario se establece con carácter general en el artículo

104

momento. Dichas reglas se extraen en su mayor parte de un conjunto bastante disperso de

preceptos legales y reglamentarios, pero también hay algunas que han sido formuladas por

la jurisprudencia. Intentaremos exponerlas de forma ordenada.

En primer lugar, conviene tener presente que, conforme al artículo 28.3.c) del

DRETA, no producen efectos a efectos de las prestaciones las cotizaciones que hayan sido

ingresadas indebidamente, lo cual implica que no podrá computarse ningún día cotizado en

base a las mismas. Lo mismo cabe decir de las cuotas ingresadas fuera de plazo en

respuesta a la invitación que los artículos 28.2 del DRETA y 57.2 ORETA obligan a

efectuar a la TGSS y con el objetivo de ponerse al corriente en el pago de cotizaciones146.

Por el contrario, las cuotas respecto a las cuales se ha obtenido un aplazamiento deben

computarse a efectos de determinar el período de cotización que acredita el solicitante de

una prestación, siempre que se cumplan dos condiciones: primera, que el aplazamiento

estuviera concedido antes de sobrevenir el hecho causante; y segunda, que el solicitante

esté cumpliendo los compromisos adquiridos147. También se computan los días cuota, es

decir, los correspondientes a la cotización efectuada en concepto de pagas extraordinarias,

aunque sólo la posterior a 1 de enero de 1986148.

36.1.1º del RGIA debe tener efectos, en los términos precisados por nuestra jurisprudencia, en relación a todas las prestaciones que integran la acción protectora del RETA. 146 Esta regla puede extraerse sin problemas de los dos preceptos reglamentarios citados, porque ambos dejan claro que la posibilidad de regularización mediante el pago extemporáneo sólo es posible cuando el solicitante tenga cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate. Se trata, además, de una regla aplicada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia. Sirva como ejemplo la STS de 26 de enero de 1994 (RJ 1994/379). 147 Así lo establecen la STS de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003/2474) y STS de 12 de junio de 2002 (RJ 2002/10644). El argumento básico para fundamentar el criterio expuesto en texto es el artículo 22.2 de la Orden de 26 de mayo de 1999, conforme al cual "las empresas y demás sujetos responsables que tengan concedido aplazamiento en el pago de sus deudas con la Seguridad Social, en tanto cumplan las condiciones para su efectividad señaladas en el artículo anterior, se considerarán al corriente respecto a las mismas tanto para el reconocimiento del derecho a las prestaciones como a los efectos indicados en el apartado 3.b) del artículo 42 del Reglamento General y demás disposiciones complementarias". Justamente por ello cabe entender que dicho criterio no rige sólo la determinación de los períodos de carencia exigidos para acceder a las pensiones de incapacidad permanente y viudedad, que son las que se discuten en esos pronunciamientos judiciales, sino también los relativos a cualquier otra prestación del RETA. 148 Véanse, sobre el particular, los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo: STS de 3 de marzo de 1992 (RJ 1992/1614), STS de 17 de abril de 1997 (RJ 1997/3206) y STS de 20 de junio de 2002 (RJ 2002/7500).

105

Una cuestión que ha resultado especialmente conflictiva y que merece una especial

atención es la posibilidad de computar las cuotas correspondientes a períodos anteriores al

alta ingresadas con posterioridad a la misma, en casos donde reuniéndose todos los

requisitos para estar incluido en el RETA no se solicita el alta en los plazos

reglamentariamente previstos sino en un momento posterior. Conforme a la Disposición

Adicional 9ª del TRLGSS y la posición que sobre el particular mantiene la

jurisprudencia149, la cuestión depende actualmente del momento en que se haya

formalizado el alta150: si es previa a 1 de enero de 1994 las cotizaciones correspondientes a

períodos anteriores al alta no pueden computarse151, mientras que si se formalizó a partir de

esa fecha el precepto citado deja claro que "las cotizaciones exigibles correspondientes a

períodos anteriores a la formalización del alta producirán efectos respecto a las

prestaciones, una vez hayan sido ingresadas con los recargos que legalmente procedan".

Así pues, en esta segunda hipótesis, podrán computarse los días cotizados que en cada caso

correspondan a partir del momento en que se haya efectuado el pago.


149 Véanse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: STS de 23 de marzo de 2002 (RJ 2002/7525), STS de 21 de noviembre de 2001 (RJ 361/2002), STS de 24 de julio de 2001 (RJ 2001/8080), STS de 21 de mayo de 2001 (RJ 2001/5467), STS de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001/3407). 150 Las reglas que se exponen a continuación son las que rigen para determinar el derecho o no a las prestaciones cuyo hecho causante es posterior a 1 de enero de 1998 y, por tanto, las que han de aplicarse para resolver las solicitudes presentadas en la actualidad. Interesa recordar que en dicha fecha entró en vigor la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, norma que modificó la Disposición Adicional 9ª del TRLGSS acotando temporalmente el reconocimiento de efectos a las cotizaciones correspondientes a períodos anteriores al alta. Hasta ese momento la cuestión que analizamos había generado una notable conflictividad judicial y pronunciamientos divergentes del Tribunal Supremo. Véase, sobre el particular: GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., págs. 108-109. 151 La razón es simple: la Disposición Adicional 9ª.3º deja claro que la misma "únicamente será de aplicación con respecto a las altas que se hayan formalizado a partir de 1 de enero de 1994". Ello supone, como señala el Fundamento Jurídico 2º de la STS de 21 de noviembre de 2001 (RJ 2002/361), que respecto a las formalizadas con anterioridad a esa fecha "resulta aplicable el régimen anterior contenido en el artículo 28 del DRETA que, tanto en su redacción inicial como en la del Real Decreto 497/1986, de 10 de febrero, excluía de cómputo estas cotizaciones". Idéntico criterio mantienen la STS de 23 de marzo de 2002 (RJ 2002/7525), la STS de 24 de julio de 2001 (RJ 2001/8080), la STS de 21 de mayo de 2001 (RJ 2001/5467) y la STS de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001/3407).

106

Los requisitos que nuestro ordenamiento jurídico exige con carácter general para

acceder a las prestaciones otorgadas por el RETA se imponen también en la mayoría de países

de nuestro entorno152. Es bastante frecuente requerir que el trabajador autónomo solicitante de

la prestación se halle al corriente en el pago de las cotizaciones, como también lo es exigir que

ese sujeto tenga formalizada su relación de seguro con el sistema de Seguridad Social y haya

cubierto un período mínimo de cotización. Nos centraremos en el primero de esos requisitos

porque es sin duda el más singular y también porque los restantes serán analizados al tratar las

distintas prestaciones.

De entre los países estudiados el que dispone de una regulación más completa sobre

el particular es Portugal. Para poder acceder a las prestaciones otorgadas por el RGSSTI el

artículo 56 del DLTI exige tener regularizada la situación contributiva hasta el final del

tercer mes inmediatamente anterior al del hecho determinante de la concesión de la

prestación. Tal regla sólo se excepciona, por parte del artículo 57.1 de la misma norma, en

relación a las prestaciones familiares de concesión continuada y las prestaciones por

muerte.

El incumplimiento del requisito referido determina, conforme a los artículos 58 y

59 del DLTI, la suspensión del pago de las prestaciones, incluida la consideración como

cotizados de los días de incapacidad. Dichos preceptos admiten la regularización de la

situación contributiva en las siguientes condiciones: si se pagan las cotizaciones pendientes

durante los tres meses siguientes al mes en que el cual se produjo la suspensión se recupera

el derecho a las prestaciones suspendidas; por el contrario, si se pagan en un momento

posterior se retoma el derecho a las prestaciones a partir del día o del mes, según los casos,

siguientes a aquel en que se produzca la regularización. También se contempla la

regularización por compensación por parte de la entidad gestora en los supuestos de

invalidez y jubilación cuando el beneficiario no procede a la misma.

152 Así se extrae del informe “La Protection Sociale dans les États membres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto

107

C. INCAPACIDAD TEMPORAL.


La protección de los trabajadores del RETA frente a la incapacidad temporal, que no

se contemplaba en la versión originaria del DRETA153, ha disfrutado tradicionalmente en

nuestro ordenamiento jurídico de una regulación dispersa y asistemática, lo cual ha

generado una notable confusión y dificultado enormemente la delimitación del régimen

jurídico aplicable. La reciente aprobación del RDMPSA ha permitido mitigar en parte esa

situación, porque su Capítulo II procede a refundir y agrupar normas que anteriormente se

hallaban esparcidas en varios preceptos reglamentarios154, al tiempo que reitera algunas

otras contenidas en textos legales155, aunque para completar el régimen jurídico de la

incapacidad temporal en el RETA continúa siendo necesario tomar en consideración otras

disposiciones normativas156. En los párrafos que siguen analizaremos con detenimiento ese

régimen jurídico, poniendo especial atención en las novedades aportadas por las últimas

reformas.

La Disposición Adicional 11.2 del TRLGSS señala con toda claridad que la

cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal es voluntaria para los

puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. 153 Fue introducida por el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio. 154 Es el caso del artículo único del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, del artículo 3 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre y de la Disposición Adicional 10ª del Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del Sistema de Seguridad Social y de otras prestaciones de Protección Social Pública para 1994, que se han incorporado a los arts. 9, 12.1º y 12.2º del RDMPSA, respectivamente. Téngase presente, además, que la Disposición Derogatoria única del RDMPSA deroga expresamente el segundo de los preceptos citados y los arts. 5 y 6 de la Orden de 28 de julio de 1978, mediante la cual se desarrolla lo dispuesto en el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio, por el que se incluye la incapacidad laboral transitoria como mejora voluntaria en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos. 155 Así sucede con la Disposición Adicional 15 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que se reproduce en el artículo 11 del RDMPSA. 156 Particularmente importantes son las Disposiciones Adicionales 11.2 y 34 del TRLGSS, el artículo 8 y la Disposición Final 1ª de la LMRE, el artículo 47 del RGIA y el artículo 5 de la OM de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 8 de abril, que modifica determinados aspectos de la gestión y del control de la prestación económica de la Seguridad Social por IT.

108

sujetos incluidos en el RETA157. A ellos les corresponde decidir si quieren o no disfrutar de

esta cobertura, una decisión que como es lógico repercute sobre la obligación de cotizar o,

más concretamente, sobre el tipo de cotización aplicable158. Si se opta por cubrir la

incapacidad temporal la Disposición Adicional 34ª.1 del TRLGSS permite ampliar el

ámbito de la acción protectora incorporando las contingencias de accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, lo cual determina también la obligación de efectuar las

correspondientes cotizaciones159.

Por lo que refiere al alcance de la acción protectora, el artículo 9 del RDMPSA señala

que "la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia,

cualquiera que sea la contingencia de la que se derive, se regirá por lo previsto en este

capítulo y, en lo no regulado en él, por lo establecido en el Régimen General, sin perjuicio de

las especialidades previstas con respecto a las situaciones derivadas de accidente de trabajo

o enfermedad profesional"160. Se opta pues, desde un punto de vista formal, por una

regulación específica que debe completarse con las reglas propias del RGSS en aquellos

aspectos no tratados; una opción que, como inmediatamente pondremos de manifiesto, plantea

algunas importes dudas.

Por lo que refiere a los requisitos de acceso a la prestación, el artículo 12 del RDMPSA

tan solo exige dos: estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social161 y

157 Ese mismo esquema siguió la norma que introdujo la protección por incapacidad temporal en el ámbito del RETA, el Real Decreto 1774/1978, de 23 de junio. Posteriormente el Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, le otorgó carácter obligatorio, una configuración que se mantuvo hasta que la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994, volvió a establecer su voluntariedad. 158 Nos remitimos sobre el particular al epígrafe donde se analiza la obligación de cotizar. 159 Reiteramos en este punto la remisión efectuada en la anterior nota a pie. 160 El fragmento trascrito asume y reproduce, con alguna pequeña variación, la regla contenida en el Único.2 del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, donde se establece que la prestación por incapacidad temporal se otorgará a los sujetos incluidos en el RETA "en los mismos términos y condiciones establecidos en el Régimen General, con las especialidades que, en cuanto a la prestación de incapacidad laboral transitoria, establecía la Orden de 28 de julio de 1978, al regularla como mejora voluntaria, en materia de nacimiento del derecho, contenido y pago". Dicho regla debe entenderse tácitamente derogado tras la entrada en vigor del RDMPSA, por cuanto dicha norma reglamentaria, además de incorporar un precepto que lo sustituye, suprime expresamente, a través del apartado b) de su Disposición Derogatoria única, la Orden de 28 de julio de 1978. 161 En el apartado 1º del artículo citado en texto se establece que “será indispensable para el reconocimiento del derecho a la prestación por incapacidad temporal que el interesado se halle al corriente en el pago de las

109

presentar al INSS “una declaración sobre la persona que gestione directamente el

establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso,

el cese temporal o definitivo en la actividad”, precisándose que “la falta de presentación de la

declaración dará lugar a que por la entidad gestora o colaboradora se suspenda

cautelarmente el abono de la prestación (...)”162. La finalidad de este último requisito es

facilitar el control de la prestación por incapacidad temporal en el RETA e intentar evitar que

el trabajador autónomo continúe desarrollando su actividad. Dicha declaración debe

presentarse en un plazo máximo de 15 días a contar desde el inicio de la incapacidad temporal

y cada semestre mientras dure esta situación si así lo exige el INSS. La falta de la declaración

o su presentación extemporánea pueden determinar el no reconocimiento de la prestación o, en

su caso, la suspensión cautelar de la misma.

Además de los dos requisitos señalados en el párrafo anterior y aunque la redacción del

artículo 9 del RDMPSA puede generar alguna duda al respecto, parece lógico pensar que el

sujeto incluido en el RETA que quiera acceder a la prestación por incapacidad temporal debe

cumplir otras tres condiciones, previstas en la normativa del RGSS163:

correspondientes cuotas a la Seguridad Social, sin perjuicio de los efectos de la invitación al ingreso de las cuotas debidas en los casos en que aquella proceda”. Dicho precepto se limita a reiterar la exigencia formulada por el artículo 3.2 del Real Decreto 2110/1994, de 28 de octubre, que no ha sido formalmente derogado por el RDMPSA. Con anterioridad a la aparición de este último precepto el requisito que nos ocupa había generado una notable conflictividad y pronunciamientos judiciales divergentes, habiéndose inclinado finalmente el Tribunal Supremo por su no aplicabilidad. Dicho criterio se adopta en la STS de 16 de mayo de 1992 (RJ 1992/3588) y su fundamento radica en el artículo Único.2 del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero, conforme al cual la prestación de incapacidad temporal se reconoce en el RETA en "los mismos y condiciones" que en el Régimen General, ámbito en el cual no se contempla tal requisito. 162 Este segundo requisito, previsto en el párrafo 2º del artículo 12 del RDMPSA, ya se hallaba contemplado anteriormente en la Disposición Adicional 10ª del Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del sistema de Seguridad Social y de otras prestaciones de protección social pública para 1994, que resulta expresamente derogado por la Disposición Derogatoria única.c) del RDMPSA. Entendemos, no obstante, que dada la similitud existente entre ambos preceptos reglamentarios debe considerarse todavía vigente la Resolución de 1 de marzo de 1994 de la Dirección General del INSS, que desarrolla el segundo de ellos. 163 La duda a la que aludíamos deriva del hecho que el artículo 9 del RDMPSA sólo se remite al RGSS respecto a “lo no regulado” en su Capítulo II y éste incluye un precepto, concretamente el artículo 12, que determina los requisitos que deben cumplirse para acceder a la prestación por IT. Nos hallamos, por tanto, ante una cuestión regulada, lo cual hace discutible la aplicabilidad de las normas que sobre el particular existen en el RGSS. Entendemos, no obstante, que lo más lógico es que éstas se trasladen también al RETA, porque los requisitos que establecen son de tal naturaleza que deben aplicarse en cualquier ámbito.

110

a) Encontrarse en situación de alta o asimilada (artículos 124.1 y 130 del TRLGSS).

b) Un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los últimos cinco años,

excepto que la Incapacidad Temporal derive de accidente, en cuyo caso no es exigible

ninguna carencia previa (artículo 130 del TRLGSS). Tampoco se requiere ninguna

carencia, conforme a este mismo precepto, cuando la incapacidad temporal derive de

enfermedad profesional y se haya optado por la cobertura de dicha contingencia164.

c) Presentar el parte médico de baja a la MATEP o, en su caso, al INSS en el plazo de

cinco días desde su expedición (artículo 5 de la OM de 19 de junio de 1997, por la que

se desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 8 de abril, que modifica determinados

aspectos de la gestión y del control de la prestación económica de la Seguridad Social

por IT).

La cuantía de la prestación se determina aplicando sobre una base reguladora

determinados porcentajes. De acuerdo con el artículo 6.2.2º del RDMPSA la base reguladora

se obtiene dividiendo por 30 la base de cotización del trabajador correspondiente al mes

anterior al de baja médica165. Por lo que refiere a los porcentajes, el artículo 11 de la misma

Conviene señalar, de otra parte, que además de los requisitos que se expondrán a continuación, también se exige la presentación de solicitud en el modelo oficial, pero la jurisprudencia ha precisado que ésta no es imprescindible y que para el nacimiento del derecho a la prestación por incapacidad temporal en el ámbito del RETA basta con que el interesado haga llegar a la Entidad Gestora los documentos que posteriormente señalaremos en texto (partes médicos de baja y confirmación y declaración relativa a la situación del establecimiento), dado que rige el principio de oficialidad. Véanse, sobre el particular, la STS de 28 de mayo de 2001 (RJ 2001/5447) y STS de 12 de febrero de 1993 (RJ 1993/1161). 164 La exoneración del período de carencia en tales casos, prevista en el artículo 130.b) del TRLGSS, se deduce del artículo 3 del RDMPSA, conforme al cual los trabajadores que incluidos en el RETA que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa incluyendo la correspondiente a las contingencias profesionales "tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinan en este real decreto". 165 El RDMPSA ha asumido, en este punto, el criterio que venía aplicándose en esta materia, introducido mediante una Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 16 de septiembre de 1994. Interesa destacar que tal criterio difiere del adoptado por el

111

norma señala que, con carácter general, es el 60 % del día cuarto al vigésimo de baja, ambos

inclusive, y el 75 % a partir del día vigésimo primero en adelante166. Cuando se tengan

cubiertas las contingencias profesionales el porcentaje aplicable será en todo caso el 75 %.

Respecto a la duración de la prestación el artículo 8 del DLMRE introdujo una

novedad importante, que posteriormente ha sido confirmada por el artículo 8 de la LMRE y

desarrollada por el artículo 10 del RDMPSA. La novedad, que entró en vigor el día 1 de

noviembre de 2003167, consiste en que el derecho al subsidio nace con carácter general el

cuarto día inclusiva de la baja en el trabajo o el día siguiente al de la baja si el interesado ha

optado por la cobertura de las contingencias profesionales y la causa de la incapacidad

temporal es un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Frente a ello el artículo 6 de la

Orden Ministerial de 28 de julio de 1978 establecía el nacimiento del derecho en el

decimoquinto día de baja, fuese cual fuese la causa que la hubiese originado. La mejora en la

acción protectora por incapacidad temporal de los trabajadores autónomos es, por tanto,

evidente, aunque no está exenta de contrapartida, dado que ha supuesto un notable incremento

del tipo de cotización aplicable, que ha pasado del 28,30 % al 29,80 %168.

La modificación comentada en el párrafo anterior había sido reclamada

reiteradamente desde diversos sectores169 y debe valorarse positivamente porque se inscribe

artículo 5 de la Orden Ministerial de 28 de julio de 1978, expresamente derogada por aquella norma reglamentaria, que se inclina por la base de cotización correspondiente al mes de inicio de la incapacidad. Conviene tener presente de otra parte que, según precisa el mismo artículo 6.2.2º del RDMPSA, la base reguladora que se obtenga aplicando las reglas señaladas en texto "se mantendrá durante todo el proceso de incapacidad temporal, incluidas las correspondientes recaídas, salvo que el interesado hubiese optado por una base de cotización de cuantía inferior, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última". 166 También en este punto el RDMPSA resulta continuista porque mantiene la opción adoptada por la Disposición Adicional 15ª de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, conforme a la cual "en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (...) los porcentajes aplicables a la base reguladora para la determinación de la cuantía de la prestación económica por incapacidad temporal serán los vigentes respecto de los procesos derivados de contingencias comunes en el Régimen General". 167 Así lo establece la Disposición Final 2ª del RDMPSA. 168 Nos remitimos sobre el particular al epígrafe donde se analizó la obligación de cotizar.

112

en la línea de tendencia que marca el artículo 10.4 del TRLGSS cuando señala que las

normas reglamentarias reguladoras de los Regímenes Especiales deben procurar conseguir

"la máxima homogeneidad con el Régimen General, que permitan las disponibilidades

financieras del sistema y las características de los distintos grupos afectados por dichos

Regímenes", una idea que también recoge la Recomendación número 4 del Pacto de Toledo

y el apartado VII del Acuerdo Social de 2001. No obstante también hay dos aspectos que

merecen ser criticados: de una parte, el tiempo que se ha tardado en hacerla efectiva, y de

otra, el incremento del tipo de cotización que, como ya ha apuntado algún autor, puede

resultar excesivo o desproporcionado170.

Finalmente, interesa hacer referencia a la cotización durante la situación de IT. En la

actualidad la acción protectora no incluye la exoneración de esta obligación ni su asunción

por parte de la entidad gestora, lo cual supone que el beneficiario de una prestación por

incapacidad temporal incluido en el RETA continúa obligado al pago de cotizaciones171. Sí

se contempla, no obstante, en los artículos 40.1 del RGR y 66.2.1 de la Orden Ministerial

de 26 mayo de 1999, por la que se desarrolla aquél, el derecho a obtener un aplazamiento y

fraccionamiento del pago de las cuotas devengadas durante la situación de IT, excluidas las

del mes en que la misma se inicie.

Para disfrutar efectivamente del derecho señalado en el párrafo anterior resulta

imprescindible presentar una solicitud a la TGSS y cumplir dos requisitos: primero, estar al

corriente en el pago de las cotizaciones en la fecha de la solicitud, y segundo, acreditar el

169 La mayoría de la doctrina ha criticado el período de espera establecido en el artículo 6 de la Orden Ministerial de 28 de julio de 1978 por entenderlo excesivo o desproporcionado, teniendo en cuenta las reglas que rigen en el Régimen General y el plazo general de tres días que prevé el artículo 18 del Convenio 102 de la OIT. Véase, por todos, GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 76. 170 Así lo deja entrever José PANIZO ROBLES (<La mejora..., ob. cit., pág. 53, nota a pie núm. 98) cuando señala que "no deja de ser curioso que la cobertura total de la IT, por contingencias comunes (prestación que puede tener una duración máxima de hasta 18 meses) equivalga a 1,8 puntos (la diferencia entre el tipo general anterior -28,3%- y el tipo de cotización exigible cuando el trabajador se acogía a la mejora voluntaria) y adelantar en 11 días el abono de la prestación implique el 83% de la contribución anterior -o lo que es lo mismo, 1,5 puntos-". 171 Así se deduce del artículo 106.4 del TRLGSS, aplicable también en el ámbito del RETA en virtud de la remisión efectuada por el artículo Único.2 del Real Decreto 43/1984, de 4 de enero.

113

cese de la actividad y consecuente cierre del negocio172. Si se satisfacen dichas condiciones

la concesión del aplazamiento y fraccionamiento es obligatoria173, debiendo efectuarse la

liquidación, conforme señala el artículo 42.3.a) RGR, "en forma proporcional y periódica

en el plazo máximo de un año, a partir de la fecha en que el trabajador sea dado de alta

médica en la situación de incapacidad temporal con o sin declaración de incapacidad

permanente (...) o ha partir de la fecha de reanudación de la actividad por pasar a utilizar

el servicio remunerado de otra persona"174.

2. Perspectiva comparada.

La protección por incapacidad temporal es uno de los ámbitos donde los

ordenamientos jurídicos de nuestro entorno establecen mayores diferencias entre los

trabajadores autónomos y los asalariados175. En algunos países no se prevé para el primero

de esos colectivos ningún tipo de prestación que supla la carencia de ingresos que comporta

la incapacidad temporal176, aunque lo normal es que se reconozca el derecho a un subsidio

172 No se exige, por el contrario, la constitución de ningún tipo de garantía del pago, dado que este requisito, que se impone con carácter general en los supuestos de aplazamiento y fraccionamiento, queda expresamente excepcionado en el caso que analizamos por el artículo 42.2.a) del RGR. 173 Así se deduce de la interpretación conjunta de los dos párrafos del artículo 40.1 del RGC, que contemplan dos supuestos distintos de aplazamiento y fraccionamiento de pago. De un parte se señala con carácter general en el primer párrafo que "podrá aplazarse o fraccionarse el pago de deudas con la Seguridad Social (...) cuando su situación económico-financiera y demás circunstancias concurrentes, apreciadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, les impida efectuar el pago de sus débitos", añadiéndose en el segundo párrafo que "no obstante, los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, que se encuentren en situación de incapacidad temporal, de maternidad o de riesgo durante el embarazo, tendrán derecho al aplazamiento y fraccionamiento del pago de sus deudas por cuotas de la Seguridad Social devengadas durante dichas situaciones (...)". En este último caso la norma parece presumir "iures et de iure" la imposibilidad de efectuar el pago de las cuotas y, en coherencia con ello, configura el aplazamiento y fraccionamiento como un derecho para el trabajador por cuenta ajena y una obligación para la TGSS. 174 A tal efecto ese mismo precepto obliga al trabajador por cuenta propia a "comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social la fecha del alta médica (...) o de la reanudación de la actividad, dentro de los quince días siguientes a aquel en que las mismas hubieren tenido lugar". 175 Basamos esta afirmación y los datos que se expondrán a continuación en el informe “La Protection Sociale dans les États membres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. 176 Es el caso, por ejemplo, de los Países Bajos y también de Grecia, aunque en este último caso sí quedan protegidas las situaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo, durante las cuales se reconoce el derecho a percibir un subsidio de duración no superior a cuatro meses y cuantía equivalente al

114

en un régimen más restrictivo que el aplicable a los asalariados177. El principal recorte

consiste en introducir un período de espera, de extensión variable en función de diversas

circunstancias, que retrasa el acceso al subsidio178. La duración de dicho subsidio es muy

diversa y la cuantía del subsidio se determina normalmente a partir de los ingresos o de las

bases de cotización179, aunque también existen casos donde no se toman en consideración

esos elementos180.

En Bélgica la protección de los trabajadores independientes frente a la incapacidad

temporal se articula a través del Arrête Royale de 20 de julio de 1971, por el que se

establece un seguro indemnizatorio y un seguro de maternidad a favor de los trabajadores

independientes. Para acceder a la protección que ofrece el primero de esos seguros, que es

el que en este momento interesa, el interesado debe estar al corriente en el pago de

cotizaciones, acreditar un período de cotización mínimo de 6 meses y permitir la

verificación médica de la situación de incapacidad temporal.

triple de la cotización satisfecha por el asegurado en el momento de producirse el accidente. Algo similar sucede en el caso de Italia, que posteriormente será analizado en texto. 177 También existe, no obstante, alguna excepción a esa regla general. Es el caso de Islandia, donde el subsidio por incapacidad temporal se reconoce en idénticos términos a los trabajadores asalariados y a los autónomos. 178 Es lo que sucede, por ejemplo, en Francia, donde el período de espera es de 3 días en caso de hospitalización y de 7 días en caso de enfermedad o accidente, siendo en todo caso imprescindible que el asegurado esté afiliado y al corriente en el pago de las cotizaciones cuando se verifique la incapacidad. Algo similar ocurre en Austria, donde el período de espera es en todo caso de 3 días y deben acreditarse como mínimo 6 meses de cotización para acceder al subsidio por incapacidad temporal. En Dinamarca el período de espera se eleva a 15 días y se requiere un período de cotización mínimo de 6 meses durante los 12 anteriores al inicio de la incapacidad temporal, permitiéndose la cobertura voluntaria de ese período mediante la suscripción de un seguro; un régimen casi idéntico al de Noruega, donde el período de espera es de 16 días y también se contempla la posibilidad de mejora apuntada. La voluntad del trabajador autónomo es también determinante en Suecia, donde aquél puede escoger entre dos fórmulas distintas de seguro por incapacidad temporal, una de las cuales supone un período de espera de 3 días y la otra de 30 días. De entre todas las regulaciones analizadas, la que establece un período de espera más largo es la de Luxemburgo, donde aquél comprende todo el mes en el cual se produce la incapacidad y los tres siguientes. En algún país existen también divergencias en lo que refiere a la cuantía del subsidio. Es lo que sucede, por ejemplo, en Noruega, donde el porcentaje aplicable a efectos de determinar esa cuantía es el 100 % en el caso de los trabajadores asalariados y el 65 % en el caso de los trabajadores autónomos. Algo similar sucede en el Reino Unido, como posteriormente tendremos ocasión de comprobar. 179 Sirva como ejemplo el caso de Francia, donde la cuantía del subsidio se determina aplicando la fracción 1/720 a las bases de cotización anuales medias de los tres años anteriores, con un tope máximo y un tope mínimo (para el año 2001 eran 39,20 € diarios y 15,68 € diarios, respectivamente). Un esquema similar se sigue en Austria, donde la cuantía del subsidio es el 80 % de la base de cotización mensual dividida por 30, y en Portugal, como inmediatamente podrá comprobarse. 180 Es el caso de Bélgica y del Reino Unido, cuya regulación analizaremos posteriormente con detalle.

115

La protección se concreta en el pago de una prestación económica diaria que se

empieza a cobrar una vez transcurridos 30 días desde la producción de la situación de

incapacidad. Durante este primer mes, denominado "incapacité primaire non

indemnisable", no se percibe ninguna prestación. Sí durante los 11 meses siguientes

(período denominado "incapacité primaire indmnisable"), y a partir del mes 12 en adelante

(período denominado "invalidité")181. La prestación económica se percibe por cada uno de

los días que integran los períodos referidos excepto los domingos y su cuantía, que se fija

anualmente y está absolutamente desligada de las cotizaciones efectuadas por el

beneficiario, varía en función de elementos diversos, como el período de que se trate, la

existencia o no de cargas familiares y la dependencia o no de otra persona182.

En Portugal la protección por incapacidad temporal o "doença" de los trabajadores

independientes que, conviene recordarlo, es voluntaria porque forma parte del denominado

"esquema alargado", se articula a través de las mismas normas previstas para los

trabajadores asalariados, esto es, mediante el Decreto-Ley 132/1988, de 20 de abril y el

Decreto-Ley 165/1999, de 13 de mayo, con las particularidades contempladas en los

artículos 53.A y 53.B del DLTI183. Dichos preceptos fueron introducidos por el Decreto-

Ley 20/1996, de 14 de diciembre, que introdujo una importante restricción de la protección

ante esta contingencia partiendo de la base, según se explicita en su Exposición de Motivos,

que "la protección por enfermedad del Régimen General de los Trabajadores por Cuenta

181 Conviene tener presente, además, que en el primer caso las interrupciones del estado de incapacidad no superiores a 14 días no detienen el cómputo del período correspondiente. En el segundo caso la regla se aplica a los períodos que no alcancen los tres meses. 182 Para el año 2003 las cuantías son las que se indican en el siguiente cuadro, a las que debe añadirse una prestación adicional de 5,26 € si el beneficiario requiere la ayuda de una tercera persona:

Sin cargas familiares Con cargas familiares Del mes 2 al 11 22,90 30,53 Del mes 12 en adelante 23,05 30,70

183 Así se extrae del artículo 53 del DLTI que tras incluir las prestaciones por incapacidad temporal previstas para los trabajadores asalariados en la acción protectora del RGSST precisa que la protección se otorga "conforme a lo establecido en los artículos siguientes".

116

Ajena no es la que mejor se ajusta a la forma como prestan la actividad los trabajadores

por cuenta propia, y no deben facilitarse los comportamientos fraudulentos".

Para acceder a la protección por incapacidad temporal los sujetos incluidos en el

RGSSTI deben cumplir los mismos requisitos que los trabajadores por cuenta ajena

(certificación médica acreditativa, período mínimo de cotización de 6 meses y período de

carencia específico de 12 días dentro de los últimos 4 meses anteriores al de certificación

de la incapacidad) y, además, tener regularizada la situación contributiva hasta el final del

tercer mes inmediatamente anterior al de certificación de la incapacidad184.

El contenido de la protección se concreta en una prestación económica cuya cuantía

es idéntica a la reconocida a los trabajadores asalariados y se concreta en el 65 % de la

"remuneraçao de referência" o base reguladora. Ésta se determina a partir de la fórmula

R/180, donde el numerador viene dado por la totalidad de las cotizaciones efectuadas

durante los 6 meses que preceden el segundo mes anterior al del inicio de la situación de

incapacidad. Sí existen diferencias en cuanto a la duración, puesto que los trabajadores por

cuenta propia no pueden empezar a cobrar la prestación hasta que no haya transcurrido un

período de espera de 30 días a contar des de la certificación de la incapacidad, esto es, a

partir del día 31 en adelante (artículo 53.A.1 DLTI) y por los días indicados en dicha

certificación con un máximo de 365 días185.

Otra diferencia destacada en lo que refiere a la protección que reciben los

trabajadores portugueses por cuenta propia ante la incapacidad temporal es el no

reconocimiento de las denominadas "prestaçoes compensatórias" por las remuneraciones

184 Nos remitimos sobre el particular a lo expuesto en el apartado relativo a los requisitos generales para acceder a las prestaciones. 185 Conviene tener presente que en los supuestos de tuberculosis y hospitalización la prestación se reconoce desde el día de la certificación de la incapacidad y que, además, en el caso de aquélla no juega el límite máximo de duración (arts. 53.A.2 y 53.B.4 del DLTI, respectivamente). Por el contrario, los trabajadores por cuenta ajena pueden cobrar el subsidio desde el 4 día de baja y su duración máxima se amplía hasta los 1.095 días, resultándoles también de aplicación las singulares reglas expuestas en el párrafo anterior.

117

correspondientes a festivos u otros análogos186, a las que sí tienen acceso los trabajadores

asalariados. Tales prestaciones vienen a completar la prestación ordinaria por incapacidad

temporal, analizada en el párrafo anterior, que sólo se percibe los días laborables187.

Finalmente, para completar esta esquemática exposición sobre la protección por

incapacidad temporal que reciben los trabajadores independientes en Portugal, conviene

introducir una breve referencia a la obligación de cotizar. La exoneración de tal obligación

durante esa situación no es automática sino que, conforme a los artículos 48 y 49 del

DLTI, requiere de una solicitud expresa, que debe formularse durante los 60 días

posteriores a la certificación de incapacidad, y su alcance es distinto en función de si el

solicitante tiene o no derecho a la prestación económica: en caso de que lo tenga la

exoneración cubre todo el período de incapacidad y de lo contrario a partir del día 31 en

adelante. Conviene tener presente que, según establece el artículo 52.2 del DLTI, los

períodos durante los cuales se exonere la obligación de cotizar sólo se considerarán

cotizados si durante los mismos se percibe la prestación económica.

En el Reino Unido también se otorga una prestación económica por incapacidad

temporal a los trabajadores independientes. Para acceder a la misma se requiere haber

cotizado durante uno de los tres últimos años fiscales anteriores a la solicitud y haber

satisfecho durante los dos últimos las cotizaciones suficientes. La prestación se concreta en

un subsidio semanal cuya cuantía es fija, sin relación con las cotizaciones efectuadas, y se

actualiza anualmente, variando además en función de la semana de que se trate. Así por

ejemplo, en el año 2002, se fijó en 84 € para las 28 primeras semanas y 111 € para las

siguientes. A ello deben añadirse determinados suplementos por cargas familiares, que se

186 Así lo establece el artículo 1.2 del Decreto-Ley 154/1988, de 29 de abril, por el que se regulan la protección por maternidad, paternidad y adopción. 187 Conviene tener presente, sin embargo, que los trabajadores asalariados tampoco perciben siempre esas prestaciones compensatorias, dado que en relación a la remuneración correspondiente a los días festivos u otros análogos pueden darse dos situaciones: primera, que continúe cobrándose íntegramente del empresario durante la incapacidad temporal porque así lo establece cualquier fuente de la relación laboral; segunda, que dicha eventualidad determine la pérdida total o parcialmente de la remuneración. En este último caso es cuando puede solicitarse y disfrutarse la prestación compensatoria a la Seguridad Social, que sólo cubre el 60 % de la cantidad dejada de percibir.

118

reconocen en los mismos términos que a los trabajadores asalariados. La principal

diferencia entre la protección que reciben estos últimos y la que se atribuye a los

trabajadores independientes radica en el denominado “Statutory Sick Pay”, una

indemnización económica que asume el empresario y que, por tanto, no pueden disfrutar

los autónomos. En la actualidad dicha indemnización se eleva a 99 € semanales y se percibe

desde el inicio de la incapacidad temporal.

Finalmente interesa comentar el caso de Italia, donde no se otorga con carácter

general un subsidio económico a los distintos colectivos de trabajadores independientes

ante situaciones de incapacidad temporal. Los únicos que disfrutan de tal prestación son los

trabajadores parasubordinados, a los cuales se les reconoce desde el 1 de enero de 2000 y

con bastantes limitaciones: sólo se reconoce en el caso de enfermedad con hospitalización y

para los parasubordinados sujetos a la cotización del 14%188. Existen, además, unos

requisitos adicionales: las rentas del solicitante no pueden ser superiores al 70% del

máximo sobre el que se calculan las cotizaciones al INPS y debe haberse cotizado como

mínimo durante 3 meses. La duración del subsidio económico es de 180 días como máximo

y su importe se determina aplicando un porcentaje sobre el máximo contributivo anual (8%:

si tiene una cotización de hasta 4 meses, 12% si tiene una cotización de 5 a 8 meses y 16%

si tiene de 9 a 12 meses de cotización). La solicitud debe formularse dentro de los 180 días

siguientes a la salida del hospital.

D. INCAPACIDAD PERMANENTE.


La protección por incapacidad permanente en el RETA se hallaba prevista ya en su

normativa originaria, concretamente en los artículos 36 a 41 del DRETA y 74 a 87 de la

ORETA. Aunque dichos preceptos introducían varias remisiones a las reglas aplicables a

los sujetos incluidos en el RGSS las diferencias en relación a éste eran notables. Las

119

reformas introducidas en esta materia han ido aproximando la acción protectora que ambos

regímenes ofrecen ante la incapacidad permanente189, aunque en la actualidad la

equiparación no es todavía absoluta. Interesa, pues, analizar con detenimiento el régimen

jurídico de la incapacidad permanente en el RETA poniendo especial atención a las

particularidades que el mismo presenta frente al RGSS, y a ello dedicaremos los párrafos

que siguen.

El marco normativo de la incapacidad permanente en el RETA se conforma a partir

de los preceptos reglamentarios citados en el párrafo anterior y también por diversos

artículos del TRLGSS que su Disposición Adicional 8.1 declara aplicables a todos los

regímenes especiales: 137.2, 137.3, 138 (excepto el último párrafo del apartado 2 y el

apartado 5), 140.1, 140.2 y 140.3 y 143. Además, conviene tener presente un conjunto

variado y disperso de preceptos reglamentarios que abordan aspectos concretos pero

significativos y que en este momento renunciamos a enumerar porque serán oportunamente

citados a lo largo de la exposición.

Del marco normativo referido se extrae que en el RETA se protege la situación de

incapacidad permanente cualquiera que sea su causa en los grados de incapacidad

permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo

trabajo y gran invalidez, conceptos que se definen de la misma forma que en el RGSS

(artículos 36 del DRETA y 74 de la ORETA)190. No queda cubierta, por el contrario, la

incapacidad permanente parcial191, excepto que se haya optado por la cobertura de las

188 Conviene tener presente que existen varios tipos de parasubordinados en función del nivel de cotización. 189 Para obtener una visión general de este proceso consúltese GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores..., ob. cit., págs. 79-80. 190 Conviene tener presente, no obstante, que según precisan ambos preceptos "se entenderá por profesión habitual la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en este régimen al producirse la incapacidad permanente protegida por el mismo". 191 Esta es la conclusión que se extrae tanto de la no inclusión de este grado de incapacidad en los arts. 36 del DRETA y 74 de la ORETA, como de la DA 8ª.1.2º del TRLGSS que excluye expresamente la aplicación a los regímenes especiales de varias reglas relativas a la incapacidad permanente parcial. Tal exclusión se justifica, en opinión de un sector doctrinal , porque "la configuración del trabajador autónomo permite la ayuda de terceros, con lo que este grado puede llegar a ser irrelevante para el desarrollo de su actividad, aparte de muy difícil determinación en el porcentaje de disminución" Así lo apunta BLASCO PELLICER (<La pervivencia...>, ob. cit., pág. 60), asumiendo la opinión de ORDEIG FOS,

120

contingencias profesionales. Conviene tener presente que este grado de incapacidad se

define en el artículo 4.2 del RDMPSA como aquel que "sin alcanzar el grado de total,

ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 % en su rendimiento normal para

dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla". Si

no se alcanza ese porcentaje y siempre que se haya tomado la opción anteriormente

indicada, podrá accederse a las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes

en las mismas condiciones establecidas en el RGSS, conforme se deduce de los artículos

4.1.e) y 8.2º del RDMPSA.

Por lo que refiere a los requisitos para acceder a la acción protectora que el RETA

otorga ante la incapacidad permanente, conviene señalar que además de las condiciones

generales de hallarse en situación de alta o asimilada192 y al corriente en el pago de

cotizaciones193, se exige la acreditación de un período de carencia de duración variable que

concreta el artículo 138 del TRLGSS tomando en consideración diversas circunstancias194.

J.M.: El sistema español de Seguridad Social (y el de la Comunidad Europea), Edersa, Madrid, 1993, pág. 546. 192 Dicha condición viene impuesta por los arts. 28.1 del DRETA y 57.1 de la ORETA, que resultan aplicables por indicación de los arts. 37 del DRETA y 75 de la ORETA, respectivamente. La DA 8ª.1 del TRLGSS confirma su exigibilidad, al declarar aplicable al RETA el artículo 138 del TRLGSS, cuyo apartado 1 requiere igualmente que el interesado se encuentre en situación de alta o asimilada, aunque también obliga a introducir un pequeño matiz derivado de su apartado 3, conforme al cual "las pensiones de invalidez en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento de hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta". 193 Así lo exige el artículo 28.2 del DRETA y 57.2 de la ORETA, que resultan aplicables por indicación de los arts. 37 del DRETA y 75 de la ORETA, respectivamente. 194 La principal es la edad del sujeto causante: si tiene menos de 26 años se exige la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante, mientras que de tener cumplidos los 26 años se exige un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que hubiese cumplido los veinte años y el día del hecho causante, con un mínimo de 5 años. En este último caso se exige también un período de carencia específico, al requerir que como mínimo la quinta parte del período de cotización exigible esté comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante. Debe tenerse en cuenta, además, el peculiar período de carencia que el artículo 138.3 del TRLGSS establece en relación a los supuestos de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez cuando el interesado no se encuentre en situación de alta ni asimilada en el momento del hecho causante: 15 años de cotización de los cuales como mínimo 3 deben estar comprendidos dentro de los 10 inmediatamente anteriores al hecho causante. A efectos de valorar el cumplimiento del período de carencia que en cada caso se exija conviene tener presente que el Tribunal Supremo ha permitido, de una parte, computar las cotizaciones efectuadas con posterioridad al reconocimiento por el INSS de la incapacidad permanente total común sin derecho a prestaciones cuando se hubiese continuado en alta y cotizando (STS de 10 de mayo de 1995, RJ 1995/3764 y STS de 13 de octubre de 1995, RJ 1995/7750), y de otra, la toma en consideración de las pagas

121

Este último requisito queda exonerado cuando la incapacidad permanente derive de

accidente, sea o no de trabajo, y también cuando traiga causa en una enfermedad

profesional y el trabajador autónomo haya optado por la cobertura de este riesgo195.

Las prestaciones por incapacidad permanente que ofrece el RETA son, conforme

señala el artículo 38 del DRETA: una pensión vitalicia, una indemnización a tanto alzado y

prestaciones recuperadoras. Éstas últimas se otorgan en idénticos términos que en el RGSS,

al que se remiten íntegramente los artículos 39 del DRETA y 83 de la ORETA. Distinta es

la situación respecto de las prestaciones económicas para cuyo cálculo se combinan reglas

específicas y reglas generales.

Así, para el cálculo de la base reguladora se aplican las mismas reglas establecidas

para el RGSS: se divide por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses

inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, en los términos

previstos en el artículo 140 del TRLGSS. Existe, no obstante, una singularidad destacable:

la integración de lagunas de cotización no resulta aplicable en el ámbito del RETA196. Ello

supone que si en el período tomado en cuenta para el efectuar el cálculo de la base

reguladora aparecen meses durante los cuales no ha existido obligación de cotizar esos

meses tendrán valor cero, lo cual repercute muy negativamente sobre la cuantía final de las

prestaciones. Conviene tener presente de otra parte que, conforme señala el artículo 7 del

extraordinarias. Nos remitimos, en lo que refiere a esta última cuestión, a las indicaciones ofrecidas en el epígrafe donde se analizaron los requisitos generales para acceder a las prestaciones ofrecidas por el RETA. 195 El artículo 138.1 del TRLGSS excepciona la exigencia del período de carencia cuando la incapacidad deriva de accidente y enfermedad profesional. No obstante, teniendo en cuenta que la cobertura de los riesgos profesionales en el RETA es optativa, parece claro que cuando la incapacidad derive de una enfermedad profesional la exigencia o no del período de carencia dependerá de la opción que se haya adoptado en relación a aquellos riesgos. La opinión expresada en el párrafo anterior viene avalada por la interpretación mantenida por la doctrina con anterioridad a las reformas normativas que permitieron a los sujetos incluidos en el RETA la cobertura voluntaria de los riesgos profesionales. En ese momento se entendía que, al no existir una protección específica ante esos riesgos, los períodos de carencia indicados en la anterior nota a pie resultaban exigibles siempre que la incapacidad permanente derivase de enfermedad, tanto si ésta era común como si es profesional. Véase, por ejemplo, BLASCO PELLICER, Ángel: <La pervivencia...>, ob. cit., pág. 632. 196 Tal singularidad se extrae implícitamente de la DA 8ª.1 del TRLGSS que sólo declara aplicables al RETA los apartados 1, 2 y 3 del artículo 140, y no el 4, donde se establece la integración de lagunas de cotización, aunque también puede fundamentarse en el artículo 59.1.b) de la ORETA.

122

RDMPSA, en aquellos casos donde la incapacidad derive de riesgos profesionales y se haya

optado por la cobertura de éstos, la base reguladora será equivalente a la base de cotización

del trabajador en la fecha del hecho causante de la prestación.

Los porcentajes a aplicar sobre la base reguladora para calcular la pensión vitalicia,

que varían en función del grado de la incapacidad permanente, son, conforme al artículo 38

del DRETA, los siguientes: el 55 % si se trata de una incapacidad permanente total, un 100

% si es una incapacidad permanente absoluta y un 150 % en caso de gran invalidez. La

entrada en vigor del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del

incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para

los trabajadores por cuenta propia, ha eliminado la única diferencia que en este punto

existía con el RGSS: la inaplicación del incremento porcentual previsto para la denominada

"incapacidad permanente total cualificada". La cuestión merece un análisis detenido, tanto

por su trascendencia como por su novedad.

El nuevo párrafo 3º del artículo 38 del DRETA, añadido por el artículo 3 de aquella

norma reglamentaria, señala que la pensión por incapacidad permanente total para la

profesión habitual se incrementará en un 20 % de la base reguladora197, siempre que se

cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. Se precisa que si

el reconocimiento inicial de la pensión se efectúa a una edad inferior el incremento

se aplicará a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que se alcancen los

55 años, siempre que en ese momento se cumplan los restantes requisitos198.

197 Ello supone que el porcentaje aplicable sobre la base reguladora pasará a ser del 75 % en lugar del 55 %. 198 Además, cuando el derecho al incremento nazca durante el año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión por incapacidad permanente total, se prevé que "a ésta, incrementada con el mencionado 20 por 100 se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha".

123

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta propia o ajena

que comporte su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social199.

c) Que el pensionista no sea titular de un "establecimiento mercantil o industrial ni

de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario,

usufructuario u otro concepto análogo".

El incremento que sucintamente acabamos de exponer coincide con el previsto para

el RGSS en el artículo 6 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, y su reconocimiento

en el ámbito del RETA había sido reiteradamente reclamado desde diversas instancias,

quedando incluso recogido en el apartado VII del Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del

Sistema de Protección Social de 9 de abril de 2001200. La mejora que venimos comentando

debe valorarse, pues, positivamente, aunque existen dos aspectos criticables que no

podemos dejar de señalar. El primero es el largo tiempo que se ha tardado en ponerla en

práctica201 y la segunda la importante restricción que se ha introducido en lo que refiere a

su eficacia temporal, que por su trascendencia merece una atención específica.

La Disposición Adicional única del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, señala

que el incremento de pensión anteriormente referido "únicamente será de aplicación a las

situaciones de incapacidad permanente que se declaren a partir del 1 de enero de 2003".

La regla, que opta por una irretroactividad absoluta, no puede ser más clara y obliga a

matizar la afirmación que realizamos en páginas anteriores sobre la absoluta equiparación

que en relación al porcentaje aplicable sobre la base reguladora se había conseguido entre el

199 El incumplimiento de este requisito supone, según precisa el mismo precepto, que el incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador realice esa actividad. 200 El tercer párrafo de ese apartado señala que "se acuerda incluir en la acción protectora dispensada por el Régimen de Autónomos la prestación por incapacidad permanente total <cualificada>, cuando el trabajador autónomo tenga 55 o más años y no ejerza actividad, ni sea titular de un establecimiento mercantil o industrial". 201 Teniendo en cuenta, de una parte, que la mejora aparece perfectamente definida en el apartado VII del Acuerdo para la Mejora y Desarrollo del Sistema de Protección Social de 9 de abril de 2001, y de otra, que su

124

RETA y el RGSS, puesto que la diferencia de trato se mantiene respecto a las pensiones

causadas con anterioridad a la fecha referido. Ello resulta absolutamente injustificable y

sorprendente porque, como ya ha puesto de manifiesto algún autor202, contrasta con el

criterio que ordinariamente se sigue cuando se introduce una mejora en la acción

protectora, y además, no encuentra cobertura alguna en el Acuerdo para la Mejora y

Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de abril de 2001.

Por lo que refiere a la indemnización a tanto alzado, interesa destacar que se trata de

una prestación prevista para un supuesto muy concreto como alternativa a la pensión

vitalicia y que dispone de una regulación específica en el ámbito del RETA203, aunque

presenta notables paralelismos con la del RGSS204. Conforme al artículo 77 de la ORETA

en los supuestos de incapacidad permanente total cuando el trabajador sea menor de 60

años en el momento del hecho causante puede optar entre percibir una cantidad a tanto

alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora o la pensión vitalicia

anteriormente referida. La opción debe ejercitarse durante los 30 días posteriores a la

declaración de la incapacidad y si no hace en ese plazo la opción se entiende efectuada a

favor de la pensión vitalicia.

Finalmente, respecto al inicio de los efectos económicos debe estarse a lo previsto

en el artículo 13.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1996, que modifica en este punto el

traslación normativa no planteaba ningún tipo de problema técnico, resulta sorprendente que se haya tardado prácticamente dos años en hacerla efectiva. 202 Nos referimos concretamente a PANIZO ROBLES, José Antonio: <La mejora...>, ob. cit., pág. 30. 203 La reciente aparición del RDMPSA permite cuestionar la veracidad de esta última afirmación, puesto que su artículo 4.3 señala que "en el caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, el beneficiario tendrá derecho a la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a 40 mensualidades de la base reguladora, calculada ésta según lo previsto en el artículo séptimo, o a una pensión vitalicia en los mismos términos en que se reconoce en el régimen general". Es la última parte de la frase entrecomillada la que genera la duda, al establecer una equiparación con el RGSS. No obstante, la interpretación literal y lógica del precepto nos lleva a entender que tal equiparación alcanza sólo a la pensión vitalicia y no a la indemnización a tanto alzado, para la cual continúan rigiendo las reglas establecidas en el artículo 77 de la ORETA. 204 Ésta se prevé genéricamente en el artículo 139.2.1º del TRLGSS y se desarrolla en el artículo 5 de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972.

125

artículo 61 de la ORETA205. Conforme a aquel precepto, cuando la incapacidad permanente

derive de una incapacidad temporal y ésta se haya extinguido el hecho causante se entiende

producido en la fecha en la que se haya producido dicha extinción, mientras que en aquellos

casos donde la incapacidad temporal no se haya extinguido o la incapacidad permanente no

vaya precedida de una incapacidad temporal el hecho causante se considera producido en la

fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.


Todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno protegen a los trabajadores

independientes ante situaciones de invalidez o incapacidad permanente206. En bastantes

casos tal protección es idéntica a la que disfrutan los trabajadores asalariados porque el

marco normativo aplicable a uno y otro colectivo es el mismo. Es lo que sucede, por

ejemplo, en el Reino Unido, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Suecia y

Dinamarca. No obstante, también existen países donde se regula de forma específica la

protección por invalidez de los trabajadores autónomos o se declara aplicable la normativa

prevista para los asalariados introduciendo alguna que otra especialidad, lo cual reduce

normalmente la intensidad en la acción protectora. Es el caso de Italia, Liechtenstein,

Bélgica, Finlandia, Alemania, Austria y los Países Bajos.

Centrándonos ya en Portugal, conviene recordar que la protección por incapacidad

permanente o invalidez, en la terminología allí utilizada, se integra en el denominado

“esquema obrigatório” del RGSSTI y, por tanto, beneficia a todos los sujetos incluidos en

el mismo. Su marco normativo, que se conforma a partir del Decreto-Ley 329/1993, de 25

de septiembre, el Decreto Reglamentario 7/1994, de 11 de marzo y el Decreto-Ley

205 Así lo han señalado la STS de 5 de marzo de 2001 (RJ 2001/2830) y STS de 21 de septiembre de 2001 (RJ 2002/595). 206 Basamos esta afirmación y los datos que se expondrán en este mismo párrafo en el informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html.

126

265/1999, de 14 de julio, es el mismo para los trabajadores asalariados y los trabajadores

por cuenta ajena.

La situación de invalidez protegida es sólo aquella que impide al que la sufre

obtener del ejercicio de su profesión unos ingresos superiores a un tercio de la

remuneración que deriva de su normal desarrollo, un impedimento que debe ser

comprobado y certificado por el “Sistema de Verificaçao de Incapacidades”.

Los requisitos para acceder a la protección son la afiliación y el cumplimiento de un

“prazo de garantia” o período mínimo de cotización de cinco años civiles. A tales efectos

se computan sólo los años donde se acrediten un mínimo de 120 días de cotización,

pudiéndose sumar los días de los años que no alcancen esa cuantía a efectos de cubrir el

mínimo de años exigidos. El cumplimiento de este requisito se exonera cuando el

solicitante acredita 1095 o más días subsidiados de incapacidad temporal.

La protección se concreta en una pensión vitalicia cuya cuantía se determina

aplicando un determinado porcentaje sobre la denominada “remuneraçao média”. El

porcentaje es del 2 % por cada año civil en el cual se haya cotizado, con un mínimo del 30

% y un máximo del 80 %. La “remuneraçao média” se determina a partir de la fórmula

R/140, donde R corresponde al total de cotizaciones de los 10 años civiles con

remuneraciones más elevadas de los últimos 15. Se fija, además, una cuantía mínima de

pensión garantizada que se actualiza periódicamente.

A la cuantía de la pensión por invalidez calculada conforme a las reglas

anteriormente expuestas pueden sumarse dos complementos si concurren los requisitos

establecidos al efecto. El primero es el denominado “complemento por dependência”,

previstos para aquellos casos donde el pensionista depende permanentemente de otra

persona para satisfacer sus necesidades básicas. Esta situación de dependencia debe ser

certificada por el “Sistema de Verificaçao de Incapacidades”y admite dos grados. Para las

situaciones de dependencia de primer grado corresponde una prestación de cuantía

127

equivalente al 50 % de la denominada “pensao social” y para las de segundo grado el

porcentaje se eleva hasta el 80 %. El segundo complemento se otorga en los supuestos

donde el pensionista tiene un cónyuge a cargo y se concreta en una cuantía fija actualizada

periódicamente. Conviene señalar, no obstante, que dicha prestación está en fase de

desaparición porque se limita a los beneficiarios que empezaron a disfrutar de su pensión

antes de 1 de enero de 1994.

En Italia la protección por invalidez de los trabajadores independientes dispone de

una regulación específica aunque en muchos aspectos, como por ejemplo los requisitos de

acceso, el régimen coincide con el aplicable a los trabajadores asalariados. La pensión por

invalidez se reconoce cuando concurren tres elementos: 1) Una enfermedad física o mental

comprobada por el médico del INPS que reduzca la capacidad laboral del trabajador

independiente a menos de un tercio en trabajos adecuados a las aptitudes del trabajador; 2)

Una antigüedad contributiva de al menos 5 años (260 cotizaciones semanales) de los cuales

al menos 3 (156 cotizaciones semanales) deben estar dentro de los 5 años anteriores a la

solicitud de la pensión; y 3) El aseguramiento en el INPS desde al menos 5 años.

La pensión de invalidez no es en el ordenamiento jurídico italiano una pensión

definitiva: su duración máxima es de 3 años y es renovable a petición del interesado, que

será objeto una revisión médico-legal. Tras dos confirmaciones consecutivas la pensión se

convierte en definitiva. Interesa destacar, además, que la pensión se concede también si se

continúa trabajando. En este caso cada año se producirá una revisión médico-legal. Al

cumplimiento de la edad pensionable esta pensión de invalidez se convertirá en pensión de

vejez, siempre que el interesado haya cesado en actividades de trabajo dependiente y

cumpla los requisitos previstos para la pensión de vejez. El período de pensión de invalidez

computa a los efectos de tener derecho a la pensión de vejez. Asimismo, el titular de la

pensión de invalidez puede solicitar la pensión de ancianidad si cumple los requisitos

previstos legalmente.

128

Si la pensión de invalidez resulta de un importe muy modesto y el interesado recibe

unos ingresos básicos el importe de la pensión puede aumentarse hasta una cifra no superior

a la “asignación social” (358,99 € en 2003). La pensión no puede superar, en todo caso, el

importe del “tratamento minimo” (402,12 € en 2003). Los límites de rentas dentro de los

cuales es posible obtener el complemento de pensión son, para el año 2003, los siguientes:

9.333,74 € (pensionista solo) y 14.000 € (pensionista con cónyuge a cargo). A estos efectos,

para calcular los ingresos del beneficiario se tienen en cuenta: los ingresos sujetos al IRPEF

(sueldos, pensiones, terrenos, ingresos derivados de actividad empresarial o autónoma,

etc.), las indemnizaciones. No se incluyen, por el contrario, la casa propiedad del

trabajador, los ingresos exentos del IRPEF (pensiones de mutilados e inválidos civiles,

ciegos y sordomudos.. ), los ingresos sujetos a retención en la fuente a título de impuestos o

de impuestos sustitutivos (depósitos bancarios, premios..), las pensiones de guerra, el

importe de la propia pensión de invalidez calculado sin tener en cuenta el complemento.

Interesa destacar, finalmente, que desde el 1 de octubre de 1995 la pensión de

invalidez no puede acumularse a la pensión del INAIL debida a AT o EP reconocida por la

misma causa. Si la pensión del INAIL es de importe inferior a la pensión INPS, el titular

recibe la diferencia entre ambas prestaciones. Las pensiones reconocidas antes de la fecha

indicada continúan siendo pagadas íntegramente pero no se les aplicarán las sucesivas

revalorizaciones.

E. MATERNIDAD.


Conforme a la Disposición Adicional 11ª.bis.1 del TRLGSS los trabajadores del

RETA tienen derecho a la prestación por maternidad "con la misma extensión y en los

mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen

129

General en el capítulo IV bis del Título II de la presente Ley"207. Así pues a nivel legal se

establece una equiparación absoluta con el Régimen General en lo que a la protección por

maternidad se refiere, con la salvedad del requisito de estar al corriente en el pago de las

cotizaciones que se encarga de recordar el apartado 3 de la misma Disposición Adicional

11ª.bis.

El RDMRE, la norma encargada de concretar a nivel reglamentario el régimen

jurídico de la protección social por maternidad, reitera en su artículo 1.1 la equiparación

indicada declarando aplicables a todos los Regímenes del sistema de Seguridad Social y,

por tanto, también al RETA, las disposiciones establecidas en sus capítulos II y III.

Obviamos un análisis detallado estas disposiciones porque consideramos que carecería de

sentido teniendo en cuenta los objetivos del presente estudio y nos limitaremos a recordar

cual es el esquema básico de la acción protectora en situaciones de maternidad, adopción y

acogimiento; un recordatorio que sí resulta necesario para poder valorar adecuadamente la

cobertura que en otros países se ofrece frente a tales situaciones.

Aunque la normativa utilice la expresión "protección por maternidad" las

situaciones protegidas son tres: la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar

(artículo 2.1 RDMRE). Los requisitos para acceder a la acción protectora son tres, además

del general de estar al corriente en el pago de las cotizaciones: afiliación, alta y un período

mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la

fecha del parto o, en caso de adopción y acogimiento, a la de la decisión administrativa o

judicial (artículo 4.1 RDMRE). Dicha acción protectora se concreta en una prestación

económica que se traduce en el 100 por 100 de la base reguladora, que es equivalente a la

207 Posteriormente el apartado 2 de la misma Disposición Adicional 11ª.bis precisa que "en el supuesto de trabajadores por cuenta propia, los períodos durante los que se tendrá derecho a percibir el subsidio por maternidad serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta propia"; una previsión que resulta gratuita dado que se exatrae sin problemas del apartado 1.

130

prevista para la incapacidad temporal (artículos 3.1 y 6.1 RDMRE)208. Su duración

coincide con el período de descanso que reconoce la normativa laboral cuando concurren

las tres circunstancias anteriormente expuestas: 16 semanas, ampliables en el supuesto de

parto, adopción o acogimiento múltiple en dos semanas por cada hijo a partir del segundo

(artículo 2.3 RDMRE y Disposición Adicional 11ª.bis.2 TRLGSS)209.

La regla de equiparación entre los trabajadores del RETA y los del Régimen

General en lo que a protección por maternidad se refiere tiene una pequeña pero importante

excepción recogida en los artículos 2.3 y 4.5 del RDMRE. Ambos preceptos establecen la

imposibilidad de que los trabajadores por cuenta propia de los distintos Regímenes

Especiales del sistema de la Seguridad Social sean beneficiarios del subsidio por

maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, una opción que sí tienen los

trabajadores por cuenta ajena y que se regula con detenimiento en la Disposición Adicional

1ª del RDMRE. Tal restricción resulta, a nuestro entender, criticable por dos motivos.

208 Si hay más de un beneficiario porque el tiempo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento se distribuye entre el padre y la madre, el artículo 6.3 del RDMRE precisa que "la prestación se determinará para cada uno en función de su respectiva base reguladora". 209 Este período de descanso y también, consecuentemente, el disfrute de la prestación a él ligado, puede dividirse entre el padre y la madre cuando ambos reúnan los requisitos para acceder a la protección por maternidad y siempre que se respeten determinados límites. Así por ejemplo, según especifica el artículo 48.4.2º TRLET, en el caso de la maternidad la madre debe disfrutar obligatoriamente de 6 semanas de descanso después del parto y, por tanto, sólo pueden distribuirse libremente las 10 restantes (se admite tanto el disfrute sucesivo como el simultáneo entre los dos progenitores). La decisión corresponde en todo caso a la madre y debe adoptarse al inicio del período de descanso por maternidad. Lógicamente en caso de fallecimiento de la madre el padre puede hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de descanso. Interesa señalar, además, que el artículo 4.1.3 del RDMRE introduce una regla singular señalando que "si la madre trabajadora no reúne el período mínimo de cotización requerido, el padre, a opción de la madre, podrá percibir el subsidio durante la totalidad del permiso de descanso que corresponda, descontando un período de seis semanas, siempre que aquél acredite el mencionado requisito". En los supuestos de adopción y acogimiento el artículo 48.4.4º del TRLET permite que el período de descanso se distribuya libremente entre el padre y la madre, siendo factible tanto el disfrute simultáneo como el sucesivo. La única restricción radica en que el inicio del disfrute se halla predeterminado legalmente: será en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. Dicha regla sólo tiene una excepción, prevista en el artículo 48.4.5º del TRLET: en los supuestos de adopción internacional que requieran el desplazamiento previo al país de origen el inicio del disfrute puede avanzarse hasta cuatro semanas.

131

En primer lugar, porque establece una diferencia de trato del todo injustificada entre

los trabajadores por cuenta propia y los trabajadores por cuenta ajena. No cabe duda que el

disfrute de una parte o la totalidad de la prestación por maternidad a tiempo parcial210,

compaginándola con el mantenimiento también parcial de la actividad productiva, es una

opción que resulta enormemente atractiva. No parece aventurado afirmar que en muchos

casos ésta será la mejor fórmula para la conciliación de la vida laboral y familiar;

conciliación que, como es bien sabido, es el objetivo básico de la Ley 39/1999, de 5 de

noviembre y de su normativa de desarrollo, entre la cual se incluye el RDMRE. Por ello no

se entiende la restricción que venimos comentando, más teniendo en cuenta que tampoco

parecen existir razones técnicas que la justifiquen.

En efecto, parece obvio que en algunos supuestos la actividad profesional

desarrollada por el trabajador por cuenta propia podrá llevarse a cabo a tiempo parcial,

requiriendo o no, según los casos, la participación de otra persona que se encargue de la

parte no realizada. Corresponderá en cualquier caso a ese trabajador valorar la viabilidad de

esta posibilidad, al igual que en el caso de los trabajadores por cuenta ajena le corresponde

al empresario211. Si la actividad profesional puede desarrollarse a tiempo parcial

compatibilizándola con el disfrute de la prestación por maternidad en ese mismo régimen

no hay motivos para negarla. El control de esas situaciones quedaría garantizado exigiendo

al beneficiario una declaración por escrito, similar a la prevista en el artículo 28.4 del

RDMRE para la prestación de riesgo durante el embarazo, donde se detallase la forma

como va a organizarse la actividad durante esa singular etapa.

Finalmente interesa recordar un límite común a los tres supuestos: el período de descanso, sea cual sea el beneficiario, debe disfrutarse de forma ininterrumpida, tanto en los casos de maternidad como en los de adopción o acogimiento (artículo 48.4.2º y 48.4.4º del TRLET). 210 Téngase en cuenta que el disfrute de toda la prestación por maternidad a tiempo parcial sólo se permite en los supuestos de adopción y acogimiento, dado que en los casos de maternidad se restringe a 10 semanas al configurarse las 6 semanas posteriores al parto como un descanso obligatorio (Disposición Adicional 1ª.3 del RDMRE y artículo 48.4.7º del TRLET). 211 Así se extrae de la Disposición Adicional 1ª.3 del RDMRE y el artículo 48.4.7º del TRLET, que en tal hipótesis exigen el previo acuerdo entre empresario y trabajador para el disfrute de la prestación por maternidad a tiempo parcial.

132

El segundo motivo para rechazar la restricción operada por los artículos 2.3 y 4.5

del RDMRE es su incompatibilidad con la Disposición Adicional 11ª.bis.2 TRLGSS, donde

se indica que "en el supuesto de trabajadores por cuenta propia, los períodos durante los

que se tendrá derecho a percibir el subsidio por maternidad serán coincidentes, en lo

relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral

establecidos para los trabajadores por cuenta ajena". El precepto no puede ser más claro:

la equiparación no afecta sólo a la duración del subsidio sino también a su distribución y el

disfrute a tiempo parcial constituye, sin ninguna duda, una forma de distribución. Resulta

evidente, por tanto, que el RDMRE incurre en un flagrante "ultra vires" y que la restricción

que venimos comentando debe ser replanteada.

Finalmente, en lo que refiere a la cotización durante el período en que se perciba la

prestación por maternidad, rigen las mismas reglas que se aplican en el caso de la

incapacidad temporal. Así, de una parte y conforme al artículo 106.4 del TRLGSS, se

mantiene la obligación de cotizar, mientras que de otra se reconoce el derecho a solicitar y

obtener de la TGSS un aplazamiento y fraccionamiento del pago en las condiciones

establecidas en los artículos 40.1 del RGR y 66.2.1 de la Orden Ministerial de 26 de mayo

de 1999, por la que se desarrolla aquél212. A nuestro entender, tal solución, que puede estar

justificada en el caso de la incapacidad temporal, no resulta aceptable en relación a la

maternidad porque los intereses en juego exigen en este caso una protección de mayor

intensidad que libere temporalmente de la carga que supone la obligación de cotización.

Existen, además, dos argumentos adicionales para sustentar la anterior afirmación.

El primero es la situación que se dará cuando la trabajadora autónoma que inicia un

descanso por maternidad decide contratar otra persona para que la sustituya, lo cual puede

resultar en algunos casos imprescindible para garantizar la viabilidad futura del negocio o

explotación. Pues bien, en tales casos, no se tiene derecho al aplazamiento y

fraccionamiento del pago, porque como deja bien claro el artículo 40.1 del RGR tal

212 Dichas condiciones ya fueron expuestas con detenimiento en el epígrafe relativo a la incapacidad temporal, al cual nos remitimos.

133

beneficio se limita a los supuestos donde se haya procedido al “cese de la actividad y

consecuente cierre del negocio”213. Nos hallamos, a nuestro entender, ante una injusta

penalización de una opción absolutamente lícita y en algunos supuestos imprescindible,

cual es la cobertura del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora en situación de

maternidad.

Afortunadamente, en los casos señalados en el párrafo anterior resultará aplicable la

bonificación prevista en el artículo 1.1.c) del Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de

septiembre, evitando que la penalización sea todavía mayor. En dicho precepto se

contempla una bonificación del 100 % en las cuotas empresariales de la Seguridad Social,

incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como en las

aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta, para los contratos de

interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores

autónomos, socios trabajadores, o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, en los

supuestos de riesgo durante el embarazo, períodos de descanso por maternidad, adopción y

acogimiento preadoptivo o permanente, en idénticas condiciones que cuando el sustituido

es un trabajador por cuenta ajena214.

El segundo argumento adicional para criticar la solución que se adopta en relación a

la obligación de cotizar de los sujetos incluidos en el RETA durante la percepción de la

prestación por maternidad, es la injusta diferencia que se establece con el RGSS. Conforme

a la Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio, a los trabajadores y también

los socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas sustituidos

durante los períodos de descanso por maternidad mediante contratos de interinidad

213 El propio precepto exige que tal circunstancia se acredite y, posteriormente, el artículo 42.3.a) de la misma norma señala implícitamente que el derecho al aplazamiento y fraccionamiento finaliza “en la fecha de reanudación de la actividad, por pasar a utilizar el servicio remunerado de otra persona”. 214 Conviene tener presente la restricción prevista en el artículo 2.a) de esa misma norma, que aún siendo general puede tener una especial trascendencia en el caso de los trabajadores autónomos. Conforme a dicho precepto no existe derecho a bonificación cuando el contratado sea “el cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive del empresario, o de aquellos que sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad”.

134

bonificados por el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, les será de aplicación

una bonificación del 100 % en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las

de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales

de las cuotas de recaudación conjunta215.


Todos los países de nuestro entorno protegen a las trabajadoras autónomas mediante

prestaciones económicas ante situaciones de maternidad, aunque su configuración concreta

es muy diversa216. La duración media se sitúa entorno a las 16 semanas217 y la cuantía se

determina en algunos casos tomando como referencia los ingresos o la base de cotización218

y en otros estableciendo una cuantía fija, desligada de esos elementos, que se actualiza

periódicamente219, siendo frecuente que el régimen aplicable sea el mismo que se prevé

para las trabajadoras asalariadas220. Finalmente interesa señalar, antes de entrar a analizar

con mas detalle las regulaciones de los países que hemos tomado como referencia, que en

215 La inaplicación de esta bonificación a los trabajadores autónomos que se extrae implícitamente del precepto citado en texto, que no introduce ninguna referencia expresa a este colectivo, lo cual resulta especialmente revelador si se tiene en cuenta la conexión que el mismo mantiene con el Real Decreto-Ley 11/1998, de 4 de septiembre, cuyas bonificaciones se otorgan directamente y claramente a los trabajadores autónomos. 216 Basamos esta afirmación y los datos que se expondrán a continuación en el informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. 217 Ésa es la duración de la prestación económica por maternidad en los Países Bajos y en Austria. Aunque normalmente se permite un reparto flexible de esa prestación y, por tanto, del tiempo de descanso que la misma otorga, en algún caso aquél se somete a normas bastante rígidas. Es lo que sucede, por ejemplo, en Austria, donde se obliga a situar 8 semanas antes de la fecha de parto prevista y las 8 restantes con posterioridad a esa fecha. 218 Así sucede en Francia y en Portugal. 219 Ésta es la opción seguida en Austria, donde la cuantía prevista para el año 2001 era de 22,46 € diarios, y en los Países Bajos, cuya normativa establece que la cuantía de la prestación por maternidad tomando como referencia el Salario Mínimo. Un esquema parecido sigue la protección por maternidad en Bélgica, Italia y el Reino Unido, como inmediatamente tendremos ocasión de comprobar. 220 Es lo que sucede, por ejemplo, en Suecia, Luxemburgo, Islandia y Dinamarca. La equiparación entre trabajadoras asalariadas e independientes también se da lógicamente en aquellos países, como Finlandia, donde las prestaciones económicas por maternidad tienen carácter universal.

135

algunos casos se permite que el padre disfrute de una parte de la prestación o se articula una

prestación específica para él221.

En Bélgica la norma de referencia es el Arrête Royale de 20 de julio de 1971, por el

que se establece un seguro indemnizatorio y un seguro de maternidad a favor de los

trabajadores independientes, particularmente en sus artículos 91 a 97, algunos de los cuales

han sido recientemente reformados por el Arrête Royale núm. 40/2003, de 13 de enero222.

Los requisitos que deben cumplirse para acceder a esa protección son tres: presentar

una solicitud adjuntado el correspondiente certificado médico, estar al corriente en el pago

de las cotizaciones y acreditar un período de cotización mínimo de 6 meses.

La protección beneficia a la madre y consiste en un descanso de 6 semanas (7 en caso

de parto múltiple) remunerado con una cuantía fija actualizada anualmente, desligada de las

cotizaciones efectuadas por la beneficiaria223. La distribución de ese tiempo es libre con el

único límite de que el tiempo disfrutado antes del parto no puede exceder de 3 semanas ni

ser inferior a 1.

En Portugal la protección por maternidad de los trabajadores independientes, que es

casi idéntica a la de los trabajadores asalariados224, se articula a través de la Ley 4/1984, de

5 de abril, el Decreto-ley 136/1985, de 3 de mayo y el Decreto-ley 154/1988, de 29 de

221 Es el caso, por ejemplo, de Francia donde se atribuye al padre un subsidio de 11 días consecutivos que se amplía a 18 días en caso de parto múltiple. 222 Ambas normas pueden localizarse en http://www.cass.be/cgi_loi. 223 Para el año 2003, es de 1.962,50€ , a los que se añaden 327,08 € suplementarios en caso de parto múltiple. 224 La única diferencia estriba en el no reconocimiento a los trabajadores independientes de la protección por asistencia a hijos naturales o adoptados menores de 10 años, una restricción que viene prevista en el artículo 1.2 del Decreto-Ley 154/1988, de 29 de abril, por el que se regulan la protección por maternidad, paternidad y adopción. Dicha protección, que sí se reconoce a los trabajadores asalariados, queda condicionada a la acreditación de un período mínimo de cotización de 6 meses y consiste en una prestación económica que pretende compensar la pérdida de remuneraciones sufrida durante el período que se deja de trabajar para cuidar al hijo. Su cuantía asciende al 65 % de la remuneración de referencia y su duración máxima es de 30 días por año civil.

136

abril225. La beneficiaria de tal protección es la madre, aunque el padre también puede

disfrutar de una parte o la totalidad de ella en determinados casos (muerte de la madre,

incapacidad física o psíquica de la madre o decisión conjunta de ambos progenitores).

Resulta imprescindible, sea cual sea el beneficiario, que acredite el cumplimiento de un

"prazo de garantia" o período mínimo de cotización de 6 meses.

El contenido de la acción protectora se concreta en una prestación económica

temporal que pretende compensar la pérdida de remuneraciones sufrida durante el período

que deja de trabajarse para atender al recién nacido. La cuantía de dicha prestación es el

100 % de la remuneración de referencia, con un límite mínimo: el 50 % de la remuneración

mínima fijada para el sector de actividad de la beneficiaria. Su duración es de 120 días

como máximo (30 días adicionales por cada hijo a partir del segundo en caso de parto

múltiple y 30 días adicionales más si se requiere internamiento hospitalario por riesgo

clínico antes del parto), distribuidos conforme a las siguientes reglas: como mínimo 14 días

de duración y sólo 30 días pueden disfrutarse antes del parto (90 días deben situarse

obligatoriamente después del parto).

En los supuestos de adopción de un hijo menor de 3 años se otorga una protección

que coincide con la de maternidad, excepto en lo que refiere a los beneficiarios, que en este

caso son los adoptantes, y la duración de la prestación, que se limita a los 60 días

inmediatamente posteriores a la resolución judicial o administrativa de adopción.

Conviene señalar, de otra parte, que, conforme al artículo 48.1.c) del DLTI, durante

las situaciones de inactividad por maternidad, paternidad o adopción los trabajadores

independientes ven exonerada su obligación de cotizar aunque no tenga acceso a las

correspondientes prestaciones. No obstante, según precisa el artículo 22 del Decreto-Ley

154/1988, de 29 de abril, los períodos de exoneración sólo se considerarán como cotizados

si se disfruta de esas prestaciones.

225 Puede localizarse el texto de esas tres normas en http://www.digesto.gov.pt. Para obtener una visión general de ese marco normativo consúltese la Guía do beneficiário da Segurança Social, Ministerio de

137

Además de las prestaciones hasta aquí expuestas, que son similares a las previstas

en nuestro ordenamiento jurídico, también se reconoce a los trabajadores independientes

portugueses una prestación económica singular que pretende compensar la pérdida de

remuneraciones sufrida durante el período que se deja de trabajar para cuidar un hijo,

natural o adoptado, menor de 12 años que sea deficiente profundo o sufra una enfermedad

crónica. Para acceder a dicha prestación debe acreditarse, al igual que sucede en las de

maternidad y adopción, un período mínimo de cotización de 6 meses. Su cuantía, por el

contrario, se limita al 65 % de la remuneración de referencia y su duración a 6 meses

prorrogables hasta un máximo de 4 años ininterrumpidos durante los 12 primeros años de

edad.

En el Reino Unido se reconoce a las trabajadoras independientes una prestación

económica por maternidad cuando hayan desarrollado actividad como tales como mínimo

durante 26 de las 66 semanas que preceden a la fecha del parto y haber obtenido durante

ese período un nivel mínimo de ingresos que se actualiza anualmente226. La duración de

dicha prestación es de 18 semanas y su es cuantía fija, sin ninguna relación con las

cotizaciones efectuadas. Así por ejemplo, para el año 2002 dicha cuantía era de 99 €

semanales.

Finalmente, en Italia también se reconoce a los distintos colectivos de trabajadoras

independientes una prestación económica por maternidad, que presenta algunas

particularidades en el caso de las parasubordinadas227. Su duración es de 5 meses,

distribuidos de la siguiente forma: 2 meses antes de la fecha prevista para el parto y 3

meses con posterioridad al mismo. Uno de los aspectos que más llama la atención es que su

percepción no se subordina a la suspensión o reducción de la actividad por cuenta propia.

La cuantía de la prestación se concreta en el 80 % de la remuneración media de los obreros

agrícolas contratados por tiempo indefinido. En los supuestos de adopción o acogimiento la

Trabalho e da Solidaridade, Lisboa, 1999, págs. 20-25, que puede encontrarse en hhtp://www.seg-social.pt. 226 Así por ejemplo, para el año 2002 dichos ingresos eran de 48 € semanales.

138

protección es menor por cuento se limita a los 3 meses posteriores a la llegada del hijo a la

familia y sólo se reconoce en aquellos casos donde éste sea menor de 6 años o de 18 si es

extranjero. Desde 1 de enero de 1998 se reconoce al padre trabajador, por los tres meses

sucesivos a la fecha del parto o por el período que no hubiere disfrutado la madre en caso

de muerte de la madre, grave enfermedad de la madre, abandono del hijo por la madre o en

caso de adopción y acogimiento cuando lo lleva a cabo sólo el padre o no lo solicita la

madre.

El régimen aplicable a las trabajadoras parasubordinadas a partir de junio de 2002,

fecha de entrada en vigor del Decreto de 4 de abril de 2002, la prestación económica por

maternidad se fija en el 80% del promedio de los ingresos percibidos durante los 12 meses

inmediatamente anteriores al permiso de maternidad y depende del pago de un 0,5 % del

ingreso declarado durante al menos tres meses de los 12 meses que precedían al inicio del

permiso por maternidad así como de la no pertenencia a otro régimen legal de seguro. La

asignación se paga durante 5 meses, dos antes del parto y tres después. También se paga

una asignación por adopción, durante un período de 3 meses, a partir del momento de la

llegada del niño a la familia, en caso de adopción de un niño de menos de 6 años (condición

no exigida si se trata de una adopción internacional). Además, cuando acaece la muerte o

una grave enfermedad de la madre, o el abandono del niño por ésta o luego de un divorcio o

de una separación, si el padre se halla en la obligación de ocuparse del niño tiene derecho a

percibir una asignación de paternidad bajo las mismas condiciones, durante tres meses.

F. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.


Los artículos 22 a 28 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que

se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y

riesgo durante el embarazo (en adelante RDMRE), tratan la protección de las trabajadores

227 Los datos que se expondrán a continuación se han extraído de http://www.inps.it.

139

por cuenta propia ante esta última contingencia, asumiendo el encargo realizado por la

Disposición Adicional Octava.4 del TRLGSS228. Aunque se opte por una regulación

específica y diferente a la establecida para las trabajadoras por cuenta ajena el nivel de

protección es similar.

La situación protegida es, tal como precisa el artículo 22.1 del RDMRE, la

interrupción de la actividad profesional por parte de la trabajadora por cuenta propia en

estado de embarazo cuando el desarrollo de dicha actividad "influya negativamente en la

salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así se certifique por los servicios médicos

de la Entidad gestora correspondiente". La toma en consideración de la documentación

que debe adjuntarse a la solicitud permite precisar un poco más esa definición y

aproximarla a la prevista para las trabajadoras por cuenta ajena. Conforme al artículo

28.2.b) del RDMRE la interesada debe presentar una declaración "sobre la actividad

desarrollada, así como sobre la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad

compatible con su estado que pueda ser llevada a cabo por aquella en su condición de

trabajadora por cuenta propia". Así pues, resulta evidente que no basta con que la

actividad profesional suponga un riesgo para la salud de la trabajadora embarazada o del

feto sino que además se requiere que la exposición al riesgo no pueda evitarse mediante un

cambio de funciones.

Los requisitos para acceder a la protección se concretan en tres: afiliación, alta y un

período mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente

anteriores a la fecha en que la Entidad gestora emita el certificado acreditativo de la

situación de riesgo durante el embarazo (artículo 23.1 del RDMRE). Conviene recordar,

además, que rige también en estos supuestos la exigencia de estar al corriente en el pago de

las cuotas a la Seguridad Social, al igual que la posibilidad de regularizar los descubiertos

que eventualmente puedan producirse.

228 Este precepto declara aplicable a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el RETA los arts. 134 y 135 del TRLGSS que regulan la protección por riesgo durante el embarazo, aunque precisa que la misma se

140

La acción protectora se concreta en una prestación económica consistente en el 75

por 100 de la misma base reguladora prevista para las situaciones de incapacidad temporal

por contingencias comunes (artículo 24 RDMRE). La prestación empieza a cobrarse

cuando se cesa efectivamente en la actividad tras haber obtenido la oportuna certificación229

y se mantiene durante todo el tiempo necesario para la protección de la trabajadora y/o el

feto, extinguiéndose el derecho a la misma cuando se inicie el período de descanso por

maternidad, cuando se reanude la actividad profesional230, cuando la beneficiaria fallezca o

cuando cause baja en el RETA (artículo 25 RDMRE).

El procedimiento para el reconocimiento del derecho se inicia con una solicitud de

la interesada, en el modelo formalizado previsto a tal efecto, dirigida a la Dirección

provincial de la Entidad Gestora. Dicha solicitud debe acompañarse de una serie de

documentos previstos en el artículo 28.2 del RDMRE:

a) Un informe del médico del Instituto Nacional de Salud o del Servicio Público de

Salud equivalente que asista facultativamente a la trabajadora que acredite la

situación de embarazo y la negativa influencia que las condiciones de trabajo tienen

sobre la salud de la trabajadora embarazada y/o el feto. La solicitud y obtención de

este informe constituye, pues, un paso previo necesario para solicitar la prestación

por riesgo durante el embarazo.

efectuará "en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente". 229 El artículo 25.1 del RDMRE precisa que "el derecho al subsidio nace el día siguiente a aquel en que se emite el certificado médico por los servicios médicos de la Entidad gestora correspondiente, si bien los efectos económicos no se producirán hasta la fecha del cese efectivo en la actividad profesional correspondiente", lo cual supone que la inactividad previa a ese día no quedará en ningún caso protegida. Ello genera un importante defecto en la acción protectora que posteriormente pondremos de manifiesto. 230 Aunque el artículo 25.2.b) del RDMRE no lo precise, parece evidente que la reanudación de la actividad profesional se produce por haber desaparecido el riesgo para la trabajadora y/o el feto. Tal reanudación debe entenderse, además, como obligatoria y no potestativa si concurre la circunstancia señalada, porque la situación protegida ya no se daría en los términos en que la define el artículo 22.1 del RDMRE. Interesa señalar, no obstante, que dicha obligación no se formula expresamente ni existe ningún mecanismo para comprobar que la situación de riesgo se mantiene. Sólo existe una referencia indirecta a tal situación en el artículo 26.a) del RDMRE, precepto que permite la denegación, anulación o suspensión del derecho al subsidio "cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar el subsidio".

141

b) Una declaración de la trabajadora sobre la actividad profesional que desarrolla y

sobre "la inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su

estado que pueda ser llevada a cabo por aquélla". Tal exigencia enlaza

directamente con la forma como el artículo 14 del RDMRE define la situación

protegida en relación a las trabajadoras por cuenta ajena231 y responde a su misma

lógica: sólo se protegen aquellas situaciones donde el riesgo para la trabajadora y/o

el feto es inevitable o, dicho en otras palabras, aquellos supuestos donde el riesgo no

puede eliminarse modificando las funciones de la trabajadora embarazada o las

condiciones en las que desarrolla su actividad.

c) Los recibos acreditativos del abono de las cuotas, para demostrar que se está al

corriente en el pago de las cotizaciones.

Los documentos previstos en los apartados b) y c) se trasladan a los servicios

médicos de la Dirección Provincial de la Entidad gestora correspondiente para que emita

certificación acreditativa de la existencia de la situación protegida; certificación que,

conviene recordarlo, determina el nacimiento del derecho, puesto que según el artículo 25.1

del RDMRE "el derecho al subsidio nace el día siguiente a aquel en que se emite el

certificado médico por los servicios médicos de la Entidad gestora (...)". A partir de ese

momento la inactividad de la trabajadora queda protegida, aunque la resolución de la

Entidad gestora concediendo la prestación se dicte en un momento posterior232. Interesa

señalar, no obstante, que en el caso de las trabajadoras incluidas en el RETA dicha

resolución queda condicionada, según establece el artículo 29.4 del RDMRE, a la

presentación de una "declaración de situación de actividad, en la que conste la persona

231 Interesa recordar que, conforme a ese precepto reglamentario, la situación protegida a efectos de la prestación por riesgo durante el embarazo de las trabajadoras por cuenta ajena es la suspensión contractual motivada por la imposibilidad de eliminar el riesgo para la salud de la trabajadora y/o el feto mediante la aplicación de las medidas previstas en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; medidas que se concretan en dos: la modificación de las condiciones de trabajo y, cuando ésta no sea posible o no elimine el riesgo, la movilidad funcional. 232 El conexión de los arts. 25.1 y 28.4 del RDMRE lleva a pensar que dicha resolución reconocerá la prestación con efectos retroactivos al día siguiente a aquel en que los servicios médicos de la Entidad gestora emitieron el certificado.

142

que gestiona directamente, en tanto exista riesgo durante el embarazo, el establecimiento

mercantil, industrial o de otra naturaleza del que aquéllas sean titulares o, en su caso, el

cese temporal o definitivo de la actividad".

Las reglas anteriormente expuestas sobre la protección de las trabajadoras por

cuenta propia ante situaciones de riesgo durante el embarazo resultan, en términos

generales, satisfactorias, porque ofrecen un nivel de protección equivalente al que se

atribuye ante idéntica contingencia a las trabajadoras por cuenta ajena. Una simple lectura

de los artículos 14 a 18 del RDMRE permite comprobar que tanto los requisitos de acceso

como las reglas de cálculo de la prestación y su duración son idénticos en uno y otro

supuesto. También existen, no obstante, alguna deficiencia que debe ponerse de manifiesto.

La más importante es el "agujero de cobertura" que existe entre la solicitud de la

prestación y el nacimiento del derecho a la misma. Tal como indicamos anteriormente, este

último se produce el día siguiente a aquel en que se emite la certificación acreditativa de la

existencia de la situación protegida por parte de los servicios médicos de la Entidad gestora.

Aunque la expedición de estos certificados es, según señala el artículo 28.3 del RDMRE, de

"tramitación preferente", es inevitable que pasen algunos días e incluso semanas desde que

la trabajadora presenta la solicitud hasta que obtiene el certificado que le permite pasar a la

situación de inactividad protegida233. Durante ese período de tiempo la trabajadora sólo

tiene dos opciones y ninguna de las dos resulta satisfactoria: o bien continúa con su

actividad profesional expuesta al riesgo, o bien deja de trabajar y, por tanto, de obtener

ingresos sin poder acceder a ninguna prestación económica sustitutiva. Entendemos por ello

que lo más lógico sería retrotraer los efectos de la resolución de la Entidad gestora que

reconozca el derecho a la prestación hasta el momento en que se haya producido la primera

233 La espera puede ser especialmente larga cuando la Entidad gestora considere que la documentación adjuntada a la solicitud presenta algún tipo de contradicción o cuando considere que concurren indicios de fraude, puesto que en tal caso el artículo 28.6 del RDMRE le permite solicitar un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este trámite puede retrasar la resolución un máximo de 15 días, al ser éste el plazo máximo previsto para la emisión de tal informe.

143

verificación técnica de la situación protegida, esto es, hasta la fecha de emisión del informe

facultativo que debe adjuntarse a la solicitud234.

Finalmente, en lo que refiere a la obligación de cotizar durante la percepción de la

prestación por riesgo durante el embarazo, la situación es idéntica a la expuesta en el caso

de la maternidad y, por tanto, nos remitimos a lo expuesto en el epígrafe correspondiente.


La contingencia de riesgo durante el embarazo no se halla específicamente

protegida en algunos ordenamientos de nuestro entorno, canalizándose su cobertura en tales

casos a través de las prestaciones por maternidad e incapacidad temporal. Es el caso, por

ejemplo, de Bélgica, donde sólo se contempla la posibilidad de disfrutar una parte de las 6

semanas de descanso retribuido por maternidad con anterioridad al parto, que en ningún

caso puede ser inferior a 1 semana ni superior a 3235, lo cual supone que las situaciones que

no puedan solucionarse por esta vía deben reconducirse a la incapacidad temporal236.

En otros supuestos, por el contrario, sí existe una protección específica del riesgo

durante el embarazo. Es el caso, por ejemplo, de Portugal, donde el Decreto-Ley 154/1988,

de 29 de abril237, reconoce a los trabajadoras independientes una prestación denominada

"subsídio por riscos específicos", que tiene por finalidad compensar la pérdida de

retribuciones de la trabajadora que durante el período de embarazo o lactancia se ve forzada

a la inactividad para evitar la exposición a un riesgo que amenaza su salud y/o la del feto o

hijo. Para acceder a la misma es necesario acreditar un período mínimo de cotización de 6

234 Entendemos preferible tomar como referencia esa fecha y no la de solicitud porque, como anteriormente señalamos, la obtención de un informe del médico del Instituto Nacional de Salud o del Servicio Público de Salud equivalente es, según se extrae del artículo 28.2.a) del RDMRE, un paso previo a la solicitud de la prestación y sirve para acreditar la existencia de la situación protegida. No existen, pues, razones de peso para retrasar el nacimiento del derecho a la prestación hasta el momento en que dicho informe es "ratificado" por los servicios médicos de la Entidad gestora. 235 Nos remitimos, sobre el particular, a lo expuesto en el epígrafe relativo a la protección por maternidad. 236 Algo similar sucede en el Reino Unido e Italia. 237 Puede localizarse su texto en http://www.digesto.gov.pt.

144

meses. La cuantía de la prestación es el 65 % de la remuneración de referencia y su

duración es la necesaria para evitar la exposición a los riesgos, con un máximo de 112 días

si estos derivan del trabajo nocturno.

G. JUBILACIÓN.


Los artículos 42 a 45 del DRETA y 88 a 95 de la ORETA regulan la pensión de

jubilación o “prestación por vejez”, conforme a los términos utilizados en dichos

preceptos, para los trabajadores incluidos en el RETA. Aunque ese conjunto normativo no

ha sido formalmente derogado resulta indirectamente modificado en su práctica totalidad

por efecto de la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS que declara aplicables al RETA

los artículos 161.1.b), 161.4, 161.5, 162.1.1, 162.2, 162.3, 162.4, 162.5, 163 y 165 de esa

misma norma legal; preceptos que establecen los requisitos que deben reunir los

beneficiarios de la pensión de jubilación, las reglas para calcular su cuantía y sus

incompatibilidades. Como acertadamente ha señalado la doctrina nos hallamos ante una

nueva manifestación del proceso de homogeneización de Regímenes del sistema de

Seguridad Social cuyo resultado final es la práctica equiparación entre la pensión de

jubilación que se reconoce en el Régimen General y la otorgada en el RETA238, aunque

subsisten todavía algunas diferencias importantes que conviene tener presentes. En los

párrafos que siguen intentaremos exponer, de forma esquemática, el régimen jurídico de la

pensión de jubilación en el ámbito del RETA, poniendo especial atención en sus

singularidades.

238 Así lo afirma GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 90.

145

Los requisitos que debe reunir un sujeto incluido en el RETA, al margen del general

de estar al corriente en el pago de las cotizaciones239, para acceder a la pensión de

jubilación son dos:

a) Haber cumplido 65 años de edad en la fecha en que se entienda causada la

prestación (artículos 43 del DRETA y 89 ORETA)240. Conviene destacar que, a

diferencia de lo que sucede en el Régimen General, no es posible excepcionar este

requisito o, dicho en otras palabras, no es factible la jubilación anticipada. Ello es

así porque la normativa específica del RETA no contempla esa posibilidad y

tampoco resultan aplicables los preceptos que permiten la jubilación anticipada en

el Régimen General (artículo 161.3 y Disposición Transitoria 3ª.2 del TRLGSS).

Existe, no obstante una posibilidad de excepción: la que abre la Ley 47/1998, de 23

de diciembre, que permite a los trabajadores autónomos anticipar su edad de

jubilación cuando hayan cotizado también a otro u otros Regímenes de la Seguridad

Social donde se admita tal posibilidad y se cumplan además determinadas

condiciones241.

239 La exigencia de este requisito para tener derecho a la pensión de jubilación se extrae de la remisión que el artículo 43 del DRETA efectúa a las “condiciones generales” establecidas en el artículo 28 de la misma norma, una remisión que se reitera en idénticos términos entre los arts. 89 y 57 de la ORETA. Conviene tener presente que en relación a la pensión de jubilación no se exige la situación de alta o asimilada. Así lo establece el artículo 161.5 del TRGLSS, un precepto que, conforme a la Disposición Adicional 8º.1 de la misma norma, resulta aplicable al RETA. 240 Estos continúan siendo los preceptos normativos aplicables en lo que refiere a la edad de jubilación porque la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS no declara aplicable al RETA el artículo 161.1.a) del TRLGSS. 241 Conforme se extrae del artículo único.1 de dicha norma legal, hace falta que el trabajador autónomo haya cotizado a otro u otros Regímenes del Sistema de Seguridad Social a parte del RETA y no reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en ninguno, considerando únicamente las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos. Para tales casos se establece que "resolverá sobre el derecho a la pensión de jubilación el Régimen en el que se acredite el mayor número de cotizaciones, computando como cotizadas al mismo la totalidad de las que acredite el interesado", especificándose que "cuando el trabajador no haya cumplido la edad mínima para causar el derecho en el Régimen por el que deba resolverse el derecho por ser aquel en que se acredite el mayor número de cotizaciones, podrá reconocerse la pensión por dicho Régimen, siempre que se acredite el requisito de la edad en alguno de los demás Regímenes que se hayan tenido en cuenta para la totalización de los períodos de cotización (...)". Dichas reglas permiten, pues, que el RETA otorgue pensiones de jubilación anticipada, aunque para que ello sea realmente posible deben cumplirse dos requisitos señalados en el artículo único.2: primero, que el interesado tuviese la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 o en cualquier otra fecha anterior (también sirve certificación por otro país de "períodos cotizados o asimilados, en razón de actividades realizadas en el mismo, con anterioridad a las fechas indicadas, que, de haberse efectuado en España hubieran dado lugar a la inclusión de aquél en alguna de las Mutualidades Laborales, y que, en virtud de las normas de Derecho internacional, deban ser tomadas en

146

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al

menos 2 deben estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores

al momento del hecho causante (artículo 161.1.b) del TRLGSS)242. A efectos de

determinar el período de cotización acreditado por el solicitante y, por tanto, el

cumplimiento del presente requisito conviene tener presentes cuatro importantes

reglas: primera, en el cómputo de los años cotizados deben incluirse las cotizaciones

realizadas a las Mutualidades de Trabajadores Autónomos243; segunda, también son

computables las cotizaciones realizadas al Retiro Obrero244; tercera, igualmente

cabe computar los denominados "días cuota", aunque sólo a partir de 1 de enero de

1986245; y cuarta, no debe tenerse en cuenta la bonificación de cotización que en

consideración"); segundo, que al menos la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas a lo largo de la vida laboral del trabajador se hayan llevado a cabo en los Regímenes que reconozcan el derecho a la jubilación anticipada, en sus precedentes o, en su caso, en los Regímenes de Seguridad Social extranjeros (si se acreditan treinta o más años de cotización será suficiente con tener cinco años cotizados en esos Regímenes). Conviene indicar, de otra parte, que, según establece el artículo único.3 de la Ley 47/1998, de 23 de diciembre, las pensiones de jubilación anticipada que corresponda otorgar conforme a las reglas expuestas en el párrafo anterior deben ser objeto de una reducción del 8 % por cada año o fracción que en el momento del hecho causante le falte al interesado para el cumplimiento de los 65 años. La confusa redacción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, por la que se desarrollan determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, pone en duda la posibilidad de aplicar los coeficientes reductores inferiores actualmente previstos en el artículo 161.3 y la Disposición Transitoria 3ª.2ª del TRLGSS y el artículo 2 y la Disposición Transitoria 1ª.1 de la norma reglamentaria anteriormente citada. De considerarse aplicable, opinión que nosotros mantenemos, resulta imprescindible adaptar la exigencia de que "el cese en el último trabajo realizado, en virtud del cual se solicite la jubilación, se produzca como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", porque de lo contrario nunca se cumpliría esta condición. 242 Dicho precepto resulta de aplicación en el RETA por establecerlo expresamente la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS, lo cual determina la derogación tácita del artículo 30.1.b) del DRETA y 58.1.b) de la ORETA, que requieren un período de carencia de 120 meses de cotización de los cuales al menos 24 deben estar comprendidos dentro de los 7 años anteriores al momento en que se entienda causada la prestación. Conviene tener presente, de otra parte, que según señala el artículo 161.1.b).2º del TRLGSS cuando se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar el período de los 2 años debe estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. 243 Así lo establecen la Disposición Transitoria 4ª.1 del DRETA y Disposición Transitoria 5ª.1 de la ORETA. La vigencia y aplicabilidad de ambos preceptos es afirmada por la mayoría de la doctrina. Véase, por todos, BLASCO LAHOZ, José Francisco: <La pervivencia...>, ob. cit., pág. 66. 244 Así lo establecen la Resolución del INSS de 22 de diciembre de 1987 y la STS de 19 de junio de 1996 (RJ 1996/5177). 245 Este criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia en repetidas ocasiones. Véanse, entre otras, la STS de 20 de junio de 2002 (RJ 2002/7500), la STS de 17 de abril de 1997 (RJ 1997/3206) y la STS de 3 de marzo de

147

virtud de la edad que tuviese el trabajador el 1 de enero de 1967 prevé la

Disposición Transitoria 2ª.3.b) de la Orden de 18 de enero de 1967246.

La prestación por jubilación reconocida en el RETA consiste, al igual que sucede en el

Régimen General, en una pensión económica vitalicia cuya cuantía se determina aplicando

sobre la base reguladora un determinado porcentaje.

La base reguladora se calcula a partir de las reglas previstas en el artículo 162 del

TRLGSS, esto es, dividiendo por 210 las bases de cotización del interesado durante los 180

meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante, una vez

realizadas las oportunas actualizaciones. Existe, no obstante, una singularidad destacable: las

lagunas de cotización correspondientes a meses durante los cuales no ha existido obligación de

cotizar no se integran247. El valor de esos meses a efectos del cálculo de la base reguladora es

0, lo cual tiene efectos muy negativos sobre la cuantía de la pensión, que puede sufrir una

importante reducción e incluso, en algunos casos extremos, dar como resultado una pensión de

valor 0248. Esa singular regla tiene una sola excepción: los supuestos donde la exoneración de

la obligación cotizar derive de lo previsto en la Disposición Adicional 32 del TRLGSS

(trabajadores por cuenta propia de 65 o más años que continúen en activo y acrediten treinta y

1992 (RJ 1992/1614). Nos remitimos, sobre el particular, al epígrafe donde analizamos los requisitos generales para acceder a las prestaciones otorgadas por el RETA. 246 Así lo ha establecido reiterada jurisprudencia. Véanse, entre otras: STS de 12 de junio de 1992 (RJ 1992/8276), STS de 10 de marzo de 1993 (RJ 1993/1848), STS de 23 de octubre de 1993 (RJ 1993/8061), STS de 22 de noviembre de 1995 (RJ 1995/8682) y STS de 28 de noviembre de 1995 (RJ 1995/8768). 247 El artículo 162.1.2 del TRLGSS, que dispone la integración de esas lagunas de cotización con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años, no resulta aplicable al RETA, según se extrae interpretando a “sensu contrario” la Disposición Adicional 8ª.1 de esa misma norma. Conviene tener presente, además, que tal regla ya había sido establecida anteriormente por la jurisprudencia. Véanse, al respecto, la STS de 16 de marzo de 1992 (RJ 1992/1652), STS de 10 de marzo de 1993 (RJ 1993/1848) y STS de 23 de octubre de 1993 (RJ 1993/8061). 248 Así sucederá cuando el dividendo de la fórmula de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación sea de valor 0, supuesto en que el cociente tendrá igual valor. Para tales casos la Dirección General del INSS estableció los criterios a seguir mediante una Resolución de 13 de mayo de 1998 (citada y comentada por BLASCO LAHOZ, José Francisco, LÓPEZ GANDÍA, Juan y MONPARLER CARRASCO, María Ángeles: Regímenes Especiales..., ob. cit., págs. 123-124). Conforme se indica en la misma, caben dos posibles situaciones. Si el solicitante tuviese derecho al complemento por mínimo, se le reconocerá el derecho en cuantía equivalente al importe mínimo que de acuerdo con sus circunstancias personales corresponda en cada momento. Por el contrario, si no tuviese derecho a dicho complemento, se le reconocerá tan solo la condición de pensionista de jubilación de la Seguridad Social.

148

cinco o más años de cotización). En tales casos el precepto citado señala en su apartado 2 que

“a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las

bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico

exentas de cotización, serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las

bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación

media conocida del IPC en el último año indicado”249. Se establece pues una peculiar forma

de integración para proteger al trabajador que una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación

decide alargar voluntariamente su vida activa.

Por lo que refiere al porcentaje aplicable sobre la base reguladora, se determina a

partir de las reglas establecidas en el artículo 163.1 del TRLGSS250, que pueden resumirse

de la forma que sigue: 50 % por los primeros 15 años de cotización, 3 % adicional por cada

año de cotización comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto y 2 % adicional

por los restantes años adicionales sin que pueda superarse el 100 %251. A efectos de

determinar los años de cotización acreditados para establecer el porcentaje que en cada caso

corresponda conviene tener presentes diversas reglas, que sólo coinciden parcialmente con

las expuestas anteriormente en relación al período de carencia. Al igual que sucede en ese

contexto, deben computarse las cotizaciones efectuadas a las Mutualidades de Trabajadores

Autónomos252 y no se aplica la bonificación de cotización que en virtud de la edad que

tuviese el trabajador el 1 de enero de 1967 prevé la Disposición Transitoria 2ª.3.b) de la

Orden de 18 de enero de 1967. La diferencia radica en que para determinar el porcentaje

249 Se añade además una regla de salvaguarda, señalando que las bases resultantes no “pueden ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el régimen especial de trabajadores por cuenta propia”. 250 La aplicabilidad de dicho precepto en el ámbito del RETA, que comporta la derogación tácita de los arts. 44 del DRETA y 91 de la ORETA, toma fundamento no sólo en la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS, que la declara de forma expresa y precisa, sino también en la Disposición Adicional 10ª, conforme a la cual “la cuantía de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos se determinará aplicando a la base reguladora el porcentaje procedente de acuerdo con la escala establecida para el Régimen General, en función exclusivamente de los años de cotización efectiva del beneficiario”. 251 Conviene tener presente que ese límite puede superarse cuando se cotice con posterioridad al cumplimiento de los 65 años cuando en ese momento el interesado tuviera acreditados 35 años de cotización, según establece el artículo 163.2 del TRLGSS. 252 Esta regla se extrae de la Disposición Transitoria 4ª.1 del DRETA y la Disposición Transitoria 5ª.1 de la ORETA.

149

aplicable no se toman en consideración las cotizaciones realizadas al Retiro Obrero253, ni

tampoco las correspondientes a pagas extraordinarias o días cuota254.

Por lo que refiere al momento en que se entiende producido el hecho causante

existen también algunas singularidades en relación al Régimen General. Conforme al

artículo 90 de la ORETA, que continúa siendo aplicable a estos efectos255, conviene

distinguir entre dos situaciones: si el beneficiario se encuentra en situación de alta el hecho

causante será el último día del mes en que se produzca el cese en el trabajo, mientras que si

se encuentra en situación de alta asimilada será el último día del mes en que tenga lugar la

presentación de la solicitud. Conviene tener presente, además, que si no se está en ninguna

de esas dos situaciones el hecho causante se entiende producido el día en que se presente la

solicitud de la pensión, según establece el artículo 3.2 del Real Decreto 1647/1997, de 31

de octubre.

Conviene señalar, de otra parte, que en el ámbito del RETA también resultan

aplicables algunas modalidades de jubilación introducidas o potenciadas por la Ley

35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación

gradual y flexible (en adelante LJGF).

253 Así lo estableció el INSS en su Resolución de 22 de diciembre de 1987. El criterio fue asumido posteriormente por el Tribunal Supremo en la STS de 17 de octubre de 1988 (RJ 1988/7838) y reiterado en la STS de 19 de junio de 1996 (RJ 1996/5177). 254 Este criterio ha sido aplicado en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo y tiene un sólido fundamento en la Disposición Adicional 10ª del TRLGSS que para calcular el porcentaje aplicable sobre la base reguladora de la pensión de jubilación en el RETA declara aplicable la escala prevista para el Régimen General "en función exclusivamente de los años de cotización efectiva del beneficiario". Sirvan como ejemplo la STS de 24 de enero de 1995 (RJ 1995/405) y STS de 4 de julio de 1995 (RJ 1995/5473). En el Fundamento Jurídico 1º de esta última se argumenta que los "días naturales o reales de cotización son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje, ya que la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad". 255 Coincidimos en este punto con VIDA SORIA, José, SALA FRANCO, Tomás y MALDONADO MOLINA, Juan Antonio: Jubilación 2003, Tirant lo blanch, Valencia, 2003, págs. 275-276 y GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 93.

150

La primera es la denominada "jubilación flexible", esto es, la posibilidad de que el

jubilado retorne parcialmente a la vida activa compatibilizando el salario y la pensión. Tal

posibilidad, que se regula en los artículos 165.1.2º del TRLGSS y 4 a 9 del Real Decreto

1132/2002, de 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados preceptos de la LJGF,

también se reconoce a los pensionistas de jubilación del RETA256. Debe tenerse presente

que, conforme al artículo 5.1 de dicha norma reglamentaria, la jornada realizada por el

jubilado debe ser como mínimo de un 15 % y como máximo de un 75 % de la que realiza

un "trabajador a tiempo completo comparable"257, tal como lo define el artículo 12.1.2º del

TRLET258.

La segunda es la jubilación parcial, prevista en el artículo 166 del TRLGSS y

concretada en los artículos 9 a 18 y las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª del Real Decreto

1131/2002, de 31 de octubre, por la que se regula la Seguridad Social de los trabajadores

contratados a tiempo parcial y la jubilación parcial. La Disposición Adicional 8ª.4 del

TRLGSS atribuye tal posibilidad a los trabajadores incluidos en el RETA, aunque precisa

que su aplicación se efectuará "en los términos y condiciones que se establezcan

reglamentariamente". Hasta la fecha no se ha llevado a cabo este desarrollo

reglamentario259 y, por tanto, la jubilación parcial de los trabajadores autónomos no está

todavía garantizada.

256 Así se extrae de la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS y del primero de los artículos reglamentarios citados, donde se declara expresamente que "lo dispuesto en esta sección será de aplicación a todos los Regímenes de la Seguridad social, con la salvedad establecida en la disposición adicional primera del presente Real Decreto", que sólo excluye al Régimen especial de la Seguridad social de los Funcionarios Civiles del Estado, al Régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y al Régimen especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia. 257 Dichos porcentajes se extraen de la remisión que el precepto citado efectúa al artículo 12.6 del TRLET. 258 Conforme a ese precepto "se entenderá por <trabajador a tiempo completo comparable> a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal". Parece obvio que cuando el pensionista de jubilación del RETA decida retornar parcialmente a la vida activa desarrollando un trabajo autónomo la jornada que deberá tomarse como referencia para aplicar los porcentajes indicados en texto será esta última.

151

La circunstancia expuesta en el párrafo, junto con la exclusión de la jubilación

anticipada en el RETA, evidencian que el deseo de articular un sistema de jubilación

gradual y flexible no alcanza a este régimen, que queda en una situación “sui generis”

difícil de justificar. Tal valoración queda ratificada si se analizan las bonificaciones

previstas en el Programa de fomento del empleo para el año 2003, contenido en el artículo

47 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden

Social. Entre esas bonificaciones figura una, ubicada en el apartado 3.8 de aquel precepto,

que pretende incentivar el retraso de la jubilación y que se concreta en una reducción de la

cuota empresarial por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal, en relación

a los contratos de trabajo indefinidos suscritos con trabajadores de sesenta o más años y que

acrediten una antigüedad mínima en la empresa de cinco años260. La bonificación es del 50

% para los que reúnan los requisitos por primera vez en el 2003 y del 60 % para los que ya

los reunían en el ejercicio anterior, previéndose un incremento progresivo del 10 % por año

hasta alcanzar un máximo del 100 %. Sorprendentemente e inexplicablemente este

beneficio no resulta aplicable a los sujetos incluidos en el RETA.


Las pensiones de jubilación que en el derecho comparado se otorgan a los

trabajadores autónomos tienen una configuración y alcance muy diversos, como

inmediatamente pondremos de manifiesto repasando las regulaciones que sobre el

particular efectúan los ordenamientos jurídicos que hemos tomado como referencia en el

presente estudio. A pesar de esa marcada diversidad, en bastantes países de nuestro entorno

el régimen jurídico de esas pensiones es idéntico al previsto para los trabajadores por

cuenta ajena (es el caso, por ejemplo, de Francia, Portugal, Austria, Alemania,

259 Los distintos preceptos del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, anteriormente citados, que constituyen el marco normativo reglamentario de la jubilación parcial, no resultan aplicables a los trabajadores por cuenta propia, como se extrae claramente del artículo 10 de dicha norma. 260 Se precisa, no obstante, que “si al cumplir sesenta años de edad el trabajador no tuviere una antigüedad en la empresa de cinco años, la bonificación a que se refiere el párrafo anterior será aplicable a partir de la fecha en que alcance la citada antigüedad”.

152

Luxemburgo, Liechtenstein o Suecia)261, una circunstancia que resulta enormemente

relevante.

Por lo que refiere concretamente al caso de Bélgica, la protección se articula a

través de una normativa específica, distinta a la de los trabajadores asalariados, que se

concreta en el Arrêté Royale núm. 72/1967, de 10 de noviembre, relativo a la pensión de

jubilación y supervivencia de los trabajadores independientes, y el Arrêté Royale de 22 de

diciembre de 1967, por el que se aprueba el reglamento general de las pensiones de

jubilación y supervivencia de los trabajadores independientes262.

Conforme a esas normas para acceder a la pensión de jubilación se requiere una edad

mínima de 65 años263, aunque se admite la jubilación anticipada, siempre que se cumplan

dos condiciones: que se hayan cumplido los 60 años y se acrediten 35 años de cotización264.

En este último caso la pensión sufre una reducción del 5 % por año de anticipación265.

La cuantía de la pensión se calcula mediante una compleja fórmula, regulada en los

artículos 9 a 19 de la primera de las normas citadas, que consiste en calcular dos cantidades

y quedarse con la mayor.

261 Así se extrae del informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. Dicho informe también deja claro, no obstante, que existen países donde la jubilación de los trabajadores autónomos está sometida a un régimen jurídico específico, distinto al de los trabajadores por cuenta ajena. Es el caso, por ejemplo, de Bélgica, Italia y el Reino Unido, que a continuación se analizan en texto, y también de Dinamarca y de Finlandia. 262 Ambas normas pueden localizarse en http://www.cass.be/cgi_loi. Para una mejor comprensión de las mismas consúltese Le statut social des travaillerus independents. Le regime de pensión des travaillerus independents, INASTI, Bruselas, 2003, que puede localizarse en http://www.inasti.be. 263 El 1 de julio de 1997 entró en vigor una reforma que equiparaba dicha edad entre hombres y mujeres (anteriormente para éstas eran 60 años), articulando un período transitorio que finaliza el 1 de enero de 1999 (entre 1/1/2003 y 1/12/2005 la edad es de 63 años). 264 Durante el año 2003 se exigen sólo 32 años porque la exigencia se ha implantado progresivamente desde su introducción el 1 de julio de 1997, de forma que no se exigirá aquel período de carencia hasta el 1/1/2005. 265 Una reforma que entró en vigor el 1/1/2003 elimina esta reducción si se acreditan 45 años de cotización (también se aplica de forma progresiva y durante el año 2003 se exigen sólo 43).

153

La primera cantidad se calcula multiplicando una pensión mínima, actualizada

anualmente266, por una fracción (X/45). El numerador de esa fracción se determina a partir

de los años y trimestres de cotización acreditados durante toda la vida laboral. Para

calcular éstos conviene tener presentes dos reglas: primera, que algunas situaciones son

asimilables a los períodos de actividad: estudios, incapacidad, invalidez, pago voluntario de

cotizaciones, detención preventiva, etc.; segunda, que no se computan los trimestres

durante los cuales se tuviese cotización reducida por el carácter complementario de la

actividad o por haber alcanzado la edad de jubilación, ni tampoco aquellos en los que no se

hubiese satisfecho la totalidad de las cotizaciones o se hubiese obtenido una exoneración

(sólo las posteriores a 31 de diciembre de 1980).

La segunda cantidad se calcula aplicando un determinado porcentaje (75 % si se

tiene cónyuge y 60 % en caso contrario) sobre los ingresos profesionales del solicitante. Por

lo que refiere a éstos, debe tenerse presente que para los años anteriores a 1984 se toma

unas cantidades prefijadas o "revenus forfaitaires"267 y para los posteriores a 1983 los que

sirvieron para determinar las bases reales de cotización, convenientemente actualizadas en

función del IPC. Conviene señalar, además, que para los períodos asimilados se toman

ingresos ficticios y que existen unos ingresos mínimos y máximos268.

En Portugal la pensión de jubilación que se otorga a los trabajadores independientes

es idéntica a la de los trabajadores asalariados, como también lo es el marco normativo

aplicable, integrado por el Decreto-Ley 329/1993, de 25 de septiembre, el Decreto-Ley

9/1999, de 8 de enero, el Decreto-Ley 326/1999, de 14 de julio y el Decreto-Reglamentario

7/1994, de 11 de marzo269.

266 La pensión mínima para el año 2003 es de 10,074,73 € si se tiene cónyuge o de 7.557,08 € en caso contrario. 267 Para las pensiones solicitadas durante el año 2003 son de 6.602,90 € si se tiene cónyuge y de 5.282,34 en caso contrario. 268 Para el año 2003 son de 10.306.07 € y 49.993,26 €, respectivamente.

154

Los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son dos: acreditar 15 años de

cotizaciones270 y haber cumplido los 65 años. Se admite, no obstante, la jubilación

anticipada a partir de los 55 años si se acreditan 30 años de cotización

La cuantía de la pensión se determina aplicando un porcentaje sobre una base

reguladora o "remuneraçao media". El primero se determina a partir de los años de

cotización acreditados a razón de un 2 % por año, aunque existe un porcentaje mínimo y

uno máximo (el 30 % y el 80 %, respectivamente). La segunda se fija a partir de la fórmula

R/140, siendo R el total de las remuneraciones de los 10 años civiles con remuneraciones

más elevadas de los últimos 15 años271.

La anticipación o el retraso de la jubilación en relación a la edad ordinaria repercute

sobre la cuantía de la pensión. Concretamente, en los supuestos de jubilación anticipada se

establece una reducción del 4,5 % por año de anticipación, aunque si se acreditan más de 30

años de cotización la misma se reduce (el número de años de anticipación a considerar es

uno por cada período de tres). Por el contrario, los trabajadores que retrasen su jubilación

más allá de la edad ordinaria ven incrementada la cuantía de su pensión en un 10 % por

cada año que coticen entre los 65 y los 70 años, siempre que acrediten en total un mínimo

de 40 años de cotización.

En el Reino Unido la protección que reciben los trabajadores independientes por

jubilación no es equivalente a la otorgada a los asalariados, aunque ambos estén

formalmente encuadrados en el mismo régimen. Tanto unos como otros pueden acceder a la

269 Puede localizarse el texto de esas normas en http://www.digesto.gov.pt. Para una mejor comprensión de las mismas consúltese la Guia do beneficiário da Segurança Social, Ministerio do Trabalho e da Solidaridade, Lisboa, 1999, págs. 57 y ss., que puede encontrarse en http://www.seg-social.pt. 270 No se establece ningún marco temporal de referencia por lo cual a efectos de cumplir el período de carencia indicado pueden tomarse en consideración las cotizaciones efectuadas durante toda la vida laboral.

155

“Basic Retirement Pension” o pensión de jubilación básica, pero sólo los asalariados tienen

reconocida la denominada “Segunda pensión estatal”.

La pensión de jubilación básica se reconoce a los hombres que hayan cumplido los 65

años y a las mujeres que hayan cumplido los 60 años272. Se basa en las cotizaciones realizadas

permitiéndose, si éstas no son suficientes o en determinadas circunstancias, la realización

contribuciones extra. Para obtener la pensión completa, cuya cuantía es fija y se actualiza

periódicamente273, se necesitan 44 años de cotización en el caso de los hombres y 39 en el

caso de las mujeres si cumplan los 60 años antes de 2010 (a partir de 2010 y hasta 2020 se

incrementarán gradualmente las cotizaciones exigidas a las mujeres para llegar a los 44

años)274. Si no se alcanzan los años citados se cobra un porcentaje de pensión (para el mínimo

básico -un 25% de la pensión- se requieren 10 o 11 años cotizados). Si se trabaja después de

recibir la pensión los ingresos no afectan a cuanto se percibe como pensión.

Como ya hemos apuntado, el trabajador asalariado tiene derecho además a la “Second

state pension”, que a partir de abril de 2002 sustituyó y mejoró al “State Earnings-Related

Pension Scheme” (SERPS), cuyo importe estaba relacionado con los ingresos. Pueden

271 Se prevé la actualización de las remuneraciones conforme al IPC. Si el número de años con remuneraciones durante los últimos 15 no alcanza los 10 el denominador será el resultado de multiplicar por 14 ese número de años. 272 Esta edad se irá incrementando gradualmente hasta los 65 años entre los años 2010 y 2020, debiéndose tener en cuenta, asimismo, la fecha de nacimiento. También interesa señalar que se prevé un régimen más favorable para las mujeres que han interrumpido su carrera para cuidar de sus hijos, han compatibilizado dicha actividad con el trabajo o tienen a su cargo personas discapacitadas. La razón es que tales circunstancias influirán en el desarrollo de su carrera profesional y en las cotizaciones que pueda realizar. 273 Para el año 2003 se fija en 77,45 libras semanales. 274 Estas reglas generales se concretan con otras específicas. Así, en primer lugar, Si se trata de una mujer casada que no tiene las suficientes cotizaciones puede acceder a la pensión teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por su marido. Sólo puede darse este caso si el marido es también pensionista y la mujer tiene 60 o más años. Además, si se trata de un viudo o viuda, pueden acceder a la pensión sobre la base de las contribuciones realizadas por su marido o esposa a la “Segunda pensión estatal”. Finalmente, si el marido o mujer tenía derecho a pensión estatal antes del 6-10-2002 la viuda o viudo puede obtener hasta el 100% de la pensión SERPS o de la “Segunda Pensión Estatal” cuando se produzca el fallecimiento de aquél. Si se produce el mismo supuesto pero se tiene derecho a pensión entre el 5-10-2002 y el 6-10-2010, se recibe entre un 90% y un 60% de la pensión SERPS. Cuando en ese mismo supuesto se tiene derecho a la pensión después del 6-10-2010 se percibe el 50% de la pensión SERPS.

156

disfrutar de esta pensión los siguientes colectivos: a) empleados que ganan al menos la cuantía

límite de ingresos mínimos (actualmente de 3.744 libras anuales); b) personas que cuidan de

otra y que carecen de ingresos o cuyos ingresos sean inferiores al límite de ingresos mínimo

anual durante el año en el que: 1) perciben una asignación por hijo menor de 6 años, 2) tienen

derecho a percibir una asignación por cuidados de invalidez, o 3) gozan de la protección por

causa de responsabilidades familiares; y, c) personas que sufren discapacidades y que han

dejado de trabajar durante cualquier año en el que tenían derecho a percibir la prestación por

discapacidad de largo plazo o la asignación por discapacidad grave. El importe de la

prestación dependerá de la trayectoria laboral durante los años previos a la jubilación. Así por

ejemplo, una persona que se jubile en 2051 con una vida activa cuyos ingresos promedio

hubiesen sido de 6000 libras por año, percibirá 59 libras semanales. Se está pensando en

trabajadores con bajos o ingresos medios.

El trabajador asalariado no puede renunciar a la pensión de jubilación básica pero,

bajo ciertas circunstancias, puede elegir dejar la “Second state pension” y optar por una vía

privada o “contracting out”. Las vías privadas son varias: a) las denominadas “pensiones

ocupacionales” que implican que el trabajador y su empresario pagarán menos cotizaciones y

cuando se retire el trabajador la pensión adicional derivará del plan de empresa establecido275;

b) las “stakeholder pension”276; y, c) los planes individuales de pensiones. En el primer caso,

el sistema de seguridad social ingresa en la “cuenta” del trabajador cada año lo que aquél

debería haber pagado de haber continuado en el sistema de la “Segunda Pensión Estatal”.

Los trabajadores autónomos, por el contrario, no tienen acceso a la “Second state

pension” ni a los planes de las empresas, aunque se les aconseja establecer sus propios planes

para adquirir derecho a una pensión personal277. Para mejorar la situación de los trabajadores

275 Esta primera vía privada es similar a nuestros planes de pensiones de sistemas de empleo y, al depender de la iniciativa de los propios empresarios, admite formas muy diversas. La protección que se obtenga dependerá del tipo de modelo adoptado y de las aportaciones realizadas en cada caso. 276 Bastantes empresarios están obligados por ley a ofrecer a sus trabajadores este tipo de pensiones. 277 No deja de resultar significativo que en 1992, el 62% de los hombres y el 35% de las mujeres trabajadores autónomos del Reino Unido tuviesen un plan personal de pensiones.

157

autónomos el propio “Department for Work and Pensions” informa y fomenta el recurso de

éstos a fórmulas complementarias, que pueden ser de dos tipos: a) las “stakeholder

pensions”278 y las “personal pensions”279, o bien ambas a la vez. Las cotizaciones o

aportaciones se realizan directamente a la entidad encargada de gestionar las pensiones

complementarias y suelen ser mensuales.

Finalmente, en Italia la protección por jubilación de los trabajadores independientes

se articula a través de dos prestaciones: la pensión de ancianidad y la pensión de vejez280.

La pensión de ancianidad, similar a nuestra jubilación anticipada, se reconoce a los

artesanos, comerciantes, cultivadores directos y aparceros antes de haber cumplido la edad

de acceso a la pensión de vejez siempre que acrediten un determina número de años de

cotización. Actualmente se exigen 35 años de cotización y 58 años de edad (57 años en el

caso del trabajador dependiente)281. Si no se han cumplido todavía los 58 años se puede

obtener igualmente la pensión si se tienen 40 años de cotización (37 años en el caso del

trabajador dependiente aunque en el 2008 serán también 40 años)282. El trabajador

autónomo puede continuar desarrollando una actividad laboral no subordinada y percibir la

pensión, mientras que el trabajador dependiente debe dejar de trabajar.

La solicitud de la pensión de ancianidad debe efectuarse conforme al modelo oficial

y presentarse en cualquier oficina del INPS o Entes del Patronato. En caso de denegación

278 Se trata de un tipo de pensión de bajo coste que puede contratarse en empresas financieras, bancos, compañías aseguradoras, etc. Deben cumplir un mínimo de estándares fijados legalmente, destinados a garantizar flexibilidad y seguridad de los fondos. Así por ejemplo, los costes aplicados a los participantes no pueden superar el 1% anual, los miembros pueden transferir los fondos a otro gestor o fuera de las pensiones “stakeholder” o bien cesar de pagar durante un tiempo sin cargos extras, deben aceptar pagos de 20 libras o más, deben actuar siempre en interés de sus miembros, etc. 279 Se trata de pensiones gestionadas por compañías aseguradoras que admiten distintas variantes. 280 Los datos que a continuación se ofrecerán han sido extraídos de http://www.inps.it. 281 No se computan a efectos de verificar el cumplimiento de ese período mínimo de cotización las cotizaciones ficticias durante el período de enfermedad o desempleo eventualmente llevadas a cabo por el hecho de haber sido anteriormente trabajador dependiente (excepto aquellas referidas al desempleo agrícola y otros pocos casos). 282 En este caso y a diferencia de lo indicado en la anterior nota a pie se computan todas las cotizaciones acreditadas.

158

puede presentarse un recurso al Comité Provincial del INSP, dentro del plazo de 90 días

desde la recepción de la carta. El recurso puede presentarse en la ventanilla de la sede del

INPS que ha rechazado la petición, enviado a la sede del INPS por carta o presentado en un

Ente del Patronato reconocido por la ley. En caso de concesión, la pensión no se cobra el

mes siguiente a aquél en que se cumplen los requisitos sino que, desde 1995, se ha

establecido unos determinados plazos de espera, más largos que los previstos para los

trabajadores asalariados.

La pensión de vejez, por su parte, se reconoce a los artesanos, comerciantes,

cultivadores directos, colonos y aparceros. Su regulación es muy semejante, con pocas

peculiaridades, a la de los trabajadores dependientes. Para acceder a la misma debe haberse

cumplido una determinada edad, que se fija en 65 años para los hombres y 60 años para las

mujeres, debiendo acreditarse además una cotización de al menos 20 años. La percepción

de la pensión es compatible, también en este caso, con la continuación de la actividad.

Para calcular la cuantía de la pensión de vejez existen tres sistemas: a) para aquellos

que iniciaron su actividad después del 31 de diciembre de 1995 se calcula conforme al

sistema contributivo; b) para aquellos que el 31 de diciembre de 1995 tenían una cotización

igual o superior a 18 años, la pensión se calcula conforme al sistema retributivo; y, c) para

aquellos que el 31 de diciembre de 1995 tenían una cotización inferior a 18 años, la pensión

se calcula con un sistema mixto (retributivo y contributivo).

La solicitud de la pensión se lleva a cabo a través de un modelo oficial, que se

encuentra en cualquier oficina de INPS o Ente del Patronato y debe presentarse en esos

mismos lugares. La pensión se reconoce a partir del primer día del mes siguiente a aquél en

el que se cumpla la edad pensionable o a partir del primer día del mes siguiente a aquél en

que se perfeccionan los requisitos. La Ley permite, no obstante, elegir como inicio el

primer día del mes siguiente a la presentación de la solicitud. Si se deniega la solicitud cabe

recurso, presentado al Comité Provincial del INPS, dentro de los 90 días siguientes a la

recepción de la carta en la cual se comunica el rechazo. El recurso, dirigido al Comité,

159

puede presentarse en la ventanilla de la sede del INPS que ha rechazado la solicitud,

enviado por carta a la sede del INPS, o presentado en el Ente del Patronato.

En el caso de los comerciantes existe una indemnización especial ("Indennizzo per i

commercianti"), prevista para los que cesan definitivamente en su actividad. Su duración es

de 3 años y es igual a 402,12 € mensuales. Se reconoce a los comerciantes que han

ejercitado, como titulares o cotitulares, actividades comerciales, o de suministro al público

de alimentos y bebidas, o actividad comercial en áreas públicas. Los requisitos que se

exigen, dentro del período que va de 1 de enero de 2002 a 31 de diciembre de 2004, son

dos: más de 62 años de edad para los hombres o más de 57 para las mujeres y al menos 5

años de cotización en el momento de cesar en la actividad. El pago de la indemnización

está sujeto a las siguientes condiciones: cese en la actividad comercial, restitución de la

autorización para el ejercicio de la actividad y cancelación del registro como ejerciente del

comercio y del registro de la empresa (Cámara de Comercio). Esta indemnización se

financia gracias a una contribución del 0,09% pagado por los comerciantes durante el

quinquenio 2002-2006. Se reconoce desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se

presenta la solicitud y se paga hasta el mes en que el beneficiario cumple 65 años si es

hombre o 60 si es mujer.

H. MUERTE Y SUPERVIVENCIA.


Las prestaciones por muerte y supervivencia se hallaban previstas ya en la versión

originaria del DRETA como parte de la acción protectora otorgada por el RETA. Son

concretamente los artículos 46 a 51 de esa norma reglamentaria junto con los artículos 96

a 103 de la ORETA los que definen el régimen jurídico del subsidio por defunción, la

pensión de viudedad, la pensión de orfandad y la pensión vitalicia o, en su caso, el subsidio

temporal a favor de familiares; un conjunto de prestaciones que tienen por finalidad atender

160

las situaciones de necesidad que se crean para las personas que dependen económicamente

de otra cuando ésta muere283.

Aunque los preceptos citados no han sido formalmente derogados resultaron

afectados de forma decisiva por la Disposición Adicional 13ª.3º del Real Decreto 9/1991,

de 11 de enero, conforme a la cual las prestaciones por muerte y supervivencia deben

reconocerse en el RETA "en los mismos términos que en el Régimen General, en lo relativo

a sujetos causantes, beneficiarios, períodos previos de cotización, cálculo de la base

reguladora y porcentaje a aplicar sobre ésta para hallar la cuantía de la prestación". Así

pues, en este ámbito existe una clara equiparación entre el RETA y el Régimen General,

equiparación que determina la aplicación de los artículos 171 a 179 del TRLGSS y su

normativa reglamentaria de desarrollo para determinar el régimen jurídico de las

prestaciones por muerte y supervivencia en el RETA284, así como, correlativamente, la

tácita derogación de la mayoría de los preceptos citados en el párrafo anterior.

La equiparación entre el RETA y el Régimen General, en lo que a las prestaciones

por muerte y supervivencia se refiere no es, sin embargo, absoluta. Existen tres

especialidades que conviene poner de manifiesto y tener bien presentes:

a) Para tener derecho a las prestaciones es imprescindible estar al corriente en el

pago de las cotizaciones, excepto en el caso del auxilio por defunción285. Nos

283 Así lo señalan DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURÁN, Carolina: <Las prestaciones...>, ob. cit., pág. 307. 284 La Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS refuerza esta afirmación declarando expresamente aplicables a todos los Regímenes Especiales algunos de los preceptos que en esa ley se encargan de regular las prestaciones por muerte y supervivencia. Concretamente son los arts. 174.1.2º, 174.2, 174.3, 175.1.2º, 175.2, 176.4, 177.1.2º y Disposición Adicional 7ª.bis. 285 Así se extrae del artículo 28.2 del DRETA que resulta aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 47 de la misma norma. En idéntico sentido se pronuncia GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 97. También existe, no obstante, algún autor que mantiene una opinión distinta. Es el caso de BLASCO PELLICER (<La pervivencia...>, ob. cit., pág. 73), quien afirma que "no es necesario que el sujeto causante se encuentre al corriente en el pago de las cuotas al RETA cuando cumpla los requisitos de afiliación, alta y período de cotización, admitiendo el Tribunal Supremo que en los casos de descubiertos de cotización pueda regularizarse la situación si las cuotas impagadas no fueran necesarias para cubrir el período de carencia exigido y fueran ingresadas en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de su requerimiento (STS de 16 de enero de 2001, RJ 2001/771)". A nuestro entender lo

161

remitimos que sobre el particular dimos en páginas anteriores cuando analizamos

los requisitos generales para acceder a las prestaciones otorgadas por el RETA.

b) Conforme al artículo 98 de la ORETA, que actualmente continúa siendo

aplicable286, las prestaciones por muerte y supervivencia se entienden causadas el

último día del mes en que se produzca el fallecimiento del sujeto causante, salvo

para el subsidio de defunción, en que debe estarse a la fecha del fallecimiento, y

para la pensión de orfandad cuando el beneficiario sea hijo póstumo, en que lo será

el último día del mes del nacimiento. Esas reglas se completan con las previstas en

el artículo 61 de la misma norma, según el cual las prestaciones se devengarán

"desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas

las mismas, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses

siguientes al de la referida fecha"287.

c) No resultan aplicables las particularidades previstas para los casos donde la

muerte del sujeto causante se deba a accidente de trabajo o enfermedad profesional,

que se extrae de ese pronunciamiento del Tribunal Supremo, a pesar de la confusión que genera en algunos puntos, es justamente la necesidad de estar al corriente en el pago de cotizaciones para acceder a la pensión de viudedad otorgada por el RETA. Aunque en el Fundamento Jurídico 5º se señala que "ninguna de las normas que como vulneradas se denuncian en el recurso exige que, para causar derecho a la prestación de viudedad deba el causante hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles, sino simplemente que se cumplan los requisitos de la afiliación, alta y período de cotización", posteriormente se añade que "para los descubiertos de cuotas han previsto los arts. 28.2 del DRETA y 57.2 de la ORETA el modo de regularizar tal situación, al disponer que, una vez cubierto el período mínimo de cotización para acreditar derechos a prestaciones, si la persona incluida en el campo de aplicación del RETA no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación, la entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo de 30 días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas, y por esta solución es por la que acertadamente ha optado la sentencia recurrida". La conclusión que se extrae de todo ello es que el requisito de estar al corriente del pago también resulta de aplicación en el caso de la pensión de viudedad (y por extensión al resto de prestaciones por muerte y supervivencia, exceptuado el auxilio por defunción), aunque su incumplimiento pueda subsanarse, como es también regla general, mediante el pago extemporáneo efectuado en respuesta a la invitación de la TGSS. 286 Así lo entiende la mayoría de la doctrina. Véanse, entre otros: GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 97; BLASCO PELLICER (<La pervivencia...>, ob. cit., pág. 73); y RODRÍGUEZ RAMOS, María José, GORELLI HERNÁNDEZ, Juan y VÍLCHEZ PORRAS, Maximiliano: Derecho de la Seguridad Social, ob. cit., pág. 511. 287 Si, por el contrario, la solicitud se presenta fuera de ese plazo el mismo precepto señala que "únicamente se tendrá derecho a percibir con la prestación correspondiente al mes de la fecha de presentación de la solicitud la de los dos meses inmediatamente anteriores".

162

excepto que se haya optado por cubrir estos riesgos288. Es el caso, por ejemplo, de la

indemnización a tanto alzado contemplada en los artículos 171.2 y 177 del

TRLGSS, la exoneración del período de carencia289 o las ventajosas reglas que se

aplican para calcular la base reguladora290.


En los países de nuestro entorno los trabajadores autónomos disfrutan también de

prestaciones por muerte y supervivencia, en algunos casos porque se trata de prestaciones

universales y, por tanto, se atribuyen a todos los ciudadanos (es el caso, por ejemplo, de los

Países Bajos, Suecia, Dinamarca, Finlandia o Islandia), y en otros porque integran la acción

protectora de los regímenes en los que se incluyen esos sujetos (así sucede en Francia,

Italia, Reino Unido, Alemania, Bélgica, Portugal, Luxemburgo y Liechtenstein)291. La regla

288 Aunque el RDMPSA no señala expresamente y de forma concreta el alcance que la cobertura de los riesgos profesionales tiene en relación a las prestaciones por muerte y supervivencia, su artículo 3.1 permite sustentar la afirmación efectuada en texto, por cuanto establece que aquélla otorga "derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinen en este real decreto". La única particularidad que se establece es la prevista en el artículo 7 del RDMPSA, que posteriormente comentaremos, lo cual supone que en todo lo restante deben regir las mismas reglas aplicables en el RGSS. 289 En esta cuestión se centra la STSJ de Andalucía (Granada) de 11 de enero de 2000 (AS 2000/1181), donde se afirma la exigencia del período de carencia cuando el sujeto fallecido fuese afiliado al RETA aunque la muerte se deba a un accidente de trabajo, a diferencia de lo que sucede en el Régimen General, porque, según se argumenta en el Fundamento Jurídico Único de la misma, "aunque es cierto que el párrafo 3 de la Disposición Adicional 13ª del Real Decreto 9/1991 remite a ese régimen en orden a la regulación delas prestaciones por muerte y supervivencia, tal remisión no significa una igualdad absoluta, sino llana y simplemente la sustitución exclusiva del contenido de los arts. 46 a 51 del DRETA por lo contenido en lo que previene el Régimen General, pero conservando el de autónomos sus peculiaridades específicas, entre las que se encuentra la no inclusión del accidente de trabajo entre sus contingencias protegidas". 290 Tales reglas no son en este caso las previstas en el RGSS sino las específicas que establece para el RETA el artículo 7 del RDMPSA. Conforme a este precepto la base reguladora de las prestaciones en los supuestos donde la muerte se deba a accidente de trabajo o enfermedad profesional y se haya optado por la cobertura de estos riesgos "será equivalente a la base de cotización del trabajador en la fecha del hecho causante de la prestación". Interesa recordar que en el ámbito del RGSS rige todavía el artículo 60 del Reglamento del Seguro de Accidentes de Trabajo, aprobado mediante Decreto de 22 de junio de 1956, que obliga a calcular la base reguladora tomando como referencia los salarios reales percibidos por el trabajador. 291 Así se extrae del informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html.

163

general, en este último caso, es que el régimen jurídico aplicable sea el mismo que se prevé

para los trabadores por cuenta ajena292, aunque también existe alguna excepción293.

En Bélgica la protección por muerte y supervivencia de los trabajadores

independientes se establecen en el Arrêté Royale 72/1967, de 10 de noviembre, relativo a la

pensión de jubilación y supervivencia de los trabajadores independientes y el Arrêté Royale

de 22 de diciembre de 1967, por el que se aprueba el reglamento general de las pensiones

de jubilación y supervivencia de los trabajadores independientes294.

El beneficiario de dicha protección es el cónyuge supérstite de un sujeto incluido en

el RSSTI. Los requisitos que debe cumplir para tener acceso a la misma son tres: a) una

edad mínima de 45 años (se excepciona si el beneficiario tiene una incapacidad permanente

para el trabajo igual o superior al 66 % o si tiene hijos a cargo; b) un tiempo mínimo de

matrimonio, que se fija en un año (se excepciona si el matrimonio ha tenido hijos, si alguno

de los cónyuges tiene hijos a cargo o si la muerte ha sido originada por un accidente o

enfermedad profesional); y c) no ejercer actividad profesional ni recibir prestaciones de

Seguridad Social por incapacidad, invalidez, desempleo, etc. Aunque se incumplan uno de

los dos primeros requisitos o los dos también puede accederse a la protección, pero sólo de

forma temporal.

El contenido de la protección se concreta, conforme establecen los artículos 9 a 19 de

la primera de las dos normas citadas, en una prestación económica indefinida o temporal,

en la hipótesis apuntada al final del párrafo anterior, calculada a partir de una fórmula

292 Así sucede en Alemania, Francia, Reino Unido, Portugal y Luxemburgo. En los países donde además de las prestaciones por muerte y supervivencia de carácter universal se prevén otras ligadas a la actividad profesional, también se acostumbra a respectar esa regla general, por cuanto es frecuente que las reglas sobre el particular sean las mismas para los trabajadores autónomos y los asalariados. Constituyen un buen ejemplo de ello Islandia y Suecia. 293 Es el caso de Liechtenstein, Italia, Bélgica y Dinamarca. 294 Ambas normas pueden localizarse en http://www.cass.be/cgi_loi. Para obtener una visión general de las prestaciones por muerte y supervivencia en Bélgica consúltese Le statut social des travaillerus independents. Le regime de pensión des travaillerus indépendants, INASTI, Bruselas, 2003, págs. 16-18 y Le statut social des travailleurs indépendants, INASTI, Bruselas, 2003, págs. 7-9, que pueden localizarse en http://www.inasti.be.

164

bastante compleja, que coincide con la prevista para la pensión de jubilación, con dos

únicas excepciones295: el porcentaje a aplicar sobre los ingresos profesionales es el 60 % y

tanto los "revenus forfaitaires" como la pensión mínima son distintos296. El derecho a la

prestación nace el primer día del mes de la muerte si se solicita durante los 12 meses

posteriores o el primer día del mes siguiente al de la solicitud, si se solicita en un momento

posterior.

Además de esa pensión o prestación temporal que beneficia al viudo del sujeto

incluido en el RGSSTI, el ordenamiento belga también protege al hijo huérfano, aunque no

lo haga a través de una prestación específica sino mejorando las prestaciones familiares

ordinarias a las que tiene derecho ese hijo en atención a peculiar circunstancia en que el

mismo se encuentra297.

En Portugal la protección por muerte y supervivencia se integra en el denominado

“esquema obrigatório” y, por tanto, beneficia a todos los trabajadores independientes.

Interesa recordar, además, que tal protección se rige por las mismas normas aplicables a los

trabajadores asalariados, esto es, por el Decreto-Ley 322/1990, de 18 de octubre y el

Decreto-Ley 265/1999, de 14 de julio298. Las prestaciones que establecen dichas normas

son tres: la pensión de supervivencia, el subsidio por muerte y el reembolso de los gastos

del funeral.

Para acceder a la pensión de supervivencia se requiere que el fallecido acredite un

mínimo de 36 meses de cotización. Dicha pensión se atribuye al cónyuge y ex-cónyuges299,

295 Para evitar innecesarias reiteraciones introducimos una remisión a lo señalado en el epígrafe relativo a la jubilación y nos limitaremos a exponer esas dos excepciones. 296 Para el año 2003 su cuantía asciende a 5.282,34 € y 7.557,08 €, respectivamente. 297 Nos remitimos sobre el particular al epígrafe donde analizamos la protección a la familia. 298 Puede localizarse el texto de esas normas en http://www.digesto.gov.pt. Para una mejor comprensión de las mismas, en lo que a las prestaciones por muerte y supervivencia se refiere, consúltese la Guia do beneficiário da Segurança Social, Ministerio do Trabalho e da Solidaridade, Lisboa, 1999, págs. 56 y ss., que puede encontrarse en http://www.seg-social.pt. 299 Se requiere expresamente que éstos tengan reconocida un derecho a pensión de alimentos para poder disfrutar de una pensión de supervivencia.

165

a las parejas de hecho300, a los descendientes301 y a los ascendientes302. La cuantía se

determina aplicando sobre el valor de la pensión que percibía el fallecido o, en su caso, de

la pensión que le hubiese correspondido, un determinado porcentaje, que varía según cual

sea el beneficiario: en el caso de los cónyuges y ex-cónyuges un 60 % si hay uno y un 70 %

si hay más de uno; en el caso de los descendientes un 20 % si hay uno, un 30 % si hay dos

y un 30 % si hay tres o más303; y en el caso de los ascendientes un 30 % si hay uno, un 50

% si hay dos y un 80 % si hay tres o más. Cuando existe más de un familiar el montante se

reparte entre todos a partes iguales. La pensión se empieza a percibir a partir del mes

siguiente al del fallecimiento si se solicita durante los 6 meses posteriores al mismo y a

partir de la solicitud en caso contrario.

Por lo que refiere al subsidio por muerte, se atribuye a los familiares del fallecido

que sean beneficiarios de la pensión por supervivencia. A falta de éstos podrá concederse a

otros parientes en línea recta o colateral hasta el tercer grado, cuando estuviesen a cargo de

aquél en la fecha de su muerte. No se requiere en este caso ningún período de carencia y la

cuantía es igual a seis veces el valor de la remuneración media mensual de los dos mejores

años dentro de los últimos cinco cotizados, sin que en ningún caso pueda ser inferior a seis

veces el Salario Mínimo Nacional.

Finalmente, el reembolso de los gastos del funeral se prevé para aquellos casos

donde no existan familiares con derecho al subsidio por muerte. El beneficiario es la

persona que cargue con esos gastos y la cuantía de la prestación coincide con su importe,

teniendo como límite máximo del valor del referido subsidio.

300 Para que realmente tengan derecho a la pensión se requiere que el período de convivencia haya superado los 2 años, que el solicitante no esté casado ni separado judicialmente y que le haya sido reconocido por sentencia un derecho de alimentos a cargo de la herencia del fallecido. 301 Se incluyen los menores de 18 años y también los que hayan cumplido esa edad si no quedan cubiertos por ningún régimen obligatorio de protección social, si cursan estudios universitarios o de postgrado (hasta los 25 o 27 años, respectivamente) o si son deficientes y perciben en función de ello prestaciones por cargas familiares. 302 Éstos sólo tienen derecho a la pensión de supervivencia cuando hayan estado a cargo del fallecido y no existan cónyuge, excónyuge ni descendiente con derecho a esa misma pensión.

166

En Italia la protección por muerte y supervivencia de los trabajadores

independientes dispone de una reglamentación específica, aunque el régimen es similar al

previsto para los asalariados304. A la viuda o viudo le corresponde el 60% de la pensión de

invalidez o vejez si no se casa (se incrementa hasta el 80% si existe un huérfano y al 100 %

si hay dos o más), mientras que si se casa recibe una indemnización de 2 años de pensión.

Los porcentajes reconocidos a los restantes beneficiarios son los siguientes: 1 huérfano

70%, 2 huérfanos 80%, 3 huérfanos o más 100%, 1 padre o madre 15%, 2 padres 30%, 1

hermano 15% y 2 hermanos 30%. Conviene tener presente que los huérfanos cobran hasta

los 18 años, hasta los 21 años si estudian y hasta los 26 años si están en la universidad y

toda su vida si son inválidos. Padres y hermanos sólo reciben la pensión si no hay otros

supervivientes.

I. PROTECCIÓN A LA FAMILIA: PRESTACIONES POR HIJO A CARGO, POR

NACIMIENTO DE HIJO Y POR PARTO MÚLTIPLE.


Conforme a la Disposición Adicional 8ª.1 del TRLGSS son aplicables al RETA "las

normas sobre las prestaciones por hijo a cargo en su modalidad contributiva contenidas en

el Capítulo IX del Título II de esta Ley". En la misma línea se inscribe la Disposición

Adicional 3ª.1 del Real Decreto 356/1991, de 15 de marzo, las prestaciones familiares por

hijo a cargo deben reconocerse en el RETA "en los términos previstos en el presente Real

Decreto". Así pues también en este ámbito se opta por la equiparación con el Régimen

General, aunque el resultado final no es, tal como sucede en otras prestaciones, la igualdad

absoluta de la acción protectora. Veamos cual es el alcance exacto de esa equiparación.

Por lo que refiere a la asignación por hijo a cargo, regulada en los artículos 180.a) y

181 del TRLGSS, no existen singularidades: rigen en el RETA las mismas reglas aplicables

303 Estos porcentajes se duplican cuando no haya cónyuge ni excónyuges con derecho a pensión.

167

en el Régimen General. Conviene precisar tan solo, que a efectos de computar los ingresos

para verificar si se supera o no el límite máximo previsto en el segundo de los preceptos

legales citados, los ingresos de los titulares incluidos en el RETA deben computarse en su

valor neto y no en su valor bruto, según dispone una Circular del INSS de 12 de noviembre

de 2001.

La principal divergencia entre el RETA y el Régimen General en lo que a las

prestaciones familiares por hijo a cargo se refiere reside en la exclusión de la prestación no

económica que prevé el artículo 180.b) del TRLGSS, consistente en la consideración como

período de cotización efectiva del primer año con reserva de puesto de trabajo del período

de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo, conforme a

lo previsto en el artículo 46.3 del TRLET. Tal exclusión resulta criticable por varias

razones.

En primer lugar, por su escaso fundamento normativo. Como ya hemos señalado

tanto a nivel legal como a nivel reglamentario se establece la equiparación entre el RETA y

el Régimen General en materia de prestaciones por hijo a cargo, sin introducir ningún tipo

de matiz que permita establecer excepciones. Sorprende, por ello que la Dirección General

del INSS, a través de una Resolución de 9 de abril de 1991, recortase la acción protectora

en el sentido anteriormente indicado305. Es evidente que la prestación no económica

prevista en el artículo 180.b) del TRLGSS toma como referencia los trabajadores por

cuenta ajena, los únicos que tienen derecho a un período de excedencia para el cuidado de

cada hijo, pero ello no significa que no pueda adaptarse a los trabajadores por cuenta propia

ni que carezca de sentido en relación a este colectivo.

En segundo lugar, aunque estrechamente ligado con lo señalado en el párrafo

anterior, el recorte operado en la acción protectora resulta criticable porque dificulta la

304 Basamos esta afirmación y los datos que se expondrán a continuación en la información que figura en http://www.inps.it. 305 El efecto restrictivo de dicha Resolución es admitido por la mayoría de la doctrina. Véase, por todos, BLASCO LAHOZ, José Francisco: <La pervivencia...>, ob. cit., pág. 74.

168

conciliación de la vida laboral y familiar de los sujetos incluidos en el RETA. Es obvio que

la prestación no económica prevista en el artículo 180.b) del TRLGSS facilita la

interrupción de la actividad laboral para dedicarse al cuidado de los hijos en momentos

donde la misma puede resultar oportuna e incluso obligada, y esa facilidad es tan necesaria

y justificada en el caso de los trabajadores por cuenta ajena como en el de los trabajadores

por cuenta propia. No se entiende, por tanto, que la prestación referida no se reconozca en

el ámbito del RETA, sobre todo si se tiene en cuenta el criterio seguido en relación a otra

prestación de similar finalidad como es la de maternidad.

Finalmente conviene introducir una breve referencia a las prestaciones económicas

por nacimiento de hijo y por parto múltiple introducidas por el Real Decreto-ley 1/2000, de

14 de enero, sobre determinadas medidas de mejora de la protección familiar de la

Seguridad Social, desarrollado por el Real Decreto 1368/2000, de 19 de julio. Tales

prestaciones se reconocen en idénticos términos para el Régimen General y el RETA, tal

como señalan el artículo 2 y la Disposición Adicional 2ª de esa norma reglamentaria.


La práctica totalidad de ordenamientos jurídicos europeos otorgan a los trabajadores

independientes prestaciones de protección a la familia y lo hacen, además, en idénticas

condiciones que a los trabajadores por cuenta ajena306. En algunos países, como Suecia,

Noruega, Finlandia o Islandia, tales prestaciones tienen carácter universal, mientras que en

otros, como Francia, Italia, Reino Unido, Liechtenstein, Bélgica o Portugal, alguno de los

cuales será analizado a continuación con mayor detalle, revisten naturaleza contributiva y

se condicionan a la previa cotización. Un caso peculiar es el de Grecia, donde las

prestaciones de protección a la familia se configuran como una mejora de la pensión de

306 Tanto esta afirmación como los datos que a continuación ofrecemos se extraen del informe “La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html.

169

vejez o de invalidez, concretamente de un 10 % de la cuantía de la pensión si se tiene

cónyuge y de un 8 %, 10 % o 12 % si se tienen uno, dos o tres hijos, respectivamente.

En Bélgica la norma de referencia en esta materia es el Arrêté Royale de 8 de abril

de 1976, por el que se establece el régimen de las prestaciones familiares a favor de los

trabajadores independientes307.

Conforme a los artículos 2-13 de dicha norma los beneficiarios de las prestaciones

familiares son los hijos de los sujetos incluidos en el RSSTI, tanto los que estén en activo,

como los que reciban prestaciones del mismo (incapacidad, invalidez, jubilación, etc.) y los

que se encuentren en situaciones peculiares, como por ejemplo la privación de libertad. Se

precisa, además, que cuando se cesa en la actividad se mantiene durante 6 meses la

capacidad de generar estas prestaciones.

Las prestaciones, que se regulan en los artículos 16 a 24 de la norma anteriormente

citada, son tres: a) la prestación por nacimiento de hijo; b) la prestación por adopción; y c)

las prestaciones familiares ordinarias por hijo a cargo. Las cuantías de todas ellas se fijan

cada año y en los dos primeros supuestos son fijas308, mientras que en el tercero son

variables y toman en consideración aspectos como el rango del hijo, su edad, su

incapacidad y la invalidez o discapacidad del padre o la madre309.

En Portugal la protección por cargas familiares se integra en el denominado

“esquema alargado” y, por tanto, queda a la voluntad del trabajador independiente. En

caso de que se opte por tal cobertura el marco normativo aplicable es el mismo que se prevé

307 Puede localizarse el texto de esta norma en http://www.cass.be/cgi_loi. 308 Así por ejemplo, para el año 2003 la prestación por nacimiento del primer hijo y nacimiento múltiple es de 1.003,33 € y de 754,89 € por nacimiento de hijos posteriores, mientras que la prestación por adopción es de 1.003,33 €. 309 Así por ejemplo, en función del rango del hijo se fijan tres niveles (primero, segundo y tercer o posterior) y cuatro en función de la edad (menos de 6 años, de 6 hasta 12 años, de 12 años a 18 años y más de 18 años). Las cuantías concretas de las prestaciones familiares ordinarias por hijo a cargo para el año 2003 son figuran

170

para los trabajadores por cuenta ajena, sin ninguna especialidad. Dicho marco normativo se

integra por el Decreto-Ley 133-B/1997, de 30 de mayo, el Decreto Reglamentario 24-

A/1997, de 30 de mayo y el reciente Decreto-Ley 176/2003, de 2 de agosto, que entró en

vigor el pasado 3 de octubre310.

Conforme a las normas anteriormente citadas, el acceso a las prestaciones que se

otorgan para hacer frente a las cargas familiares se condiciona a la cotización durante los

doce meses que preceden al segundo mes anterior al de la fecha de solicitud o al de

verificación del hecho causante y, por lo que refiere a los hijos, se exige que estén a cargo

de beneficiario y no realicen ninguna actividad profesional que determine la inclusión en

alguno de los regímenes obligatorios de la Seguridad Social. Tales prestaciones son

concretamente cuatro: el subsidio familiar por hijos311, el subsidio para la asistencia a un

establecimiento de educación especial312, el subsidio mensual vitalicio313 y el subsidio para

la asistencia de una tercera persona314. En todos los casos se trata de prestaciones

mensuales, pero mientras en los dos primeros su cuantía es variable y depende tanto de los

ingresos de la unidad familiar como de la edad del hijo, en los dos últimos la cuantía es fija.

en los cuadros anexos a Le statut social des travailleurs indépendants. Vos droits et vos obligations, INASTI, Bruselas, 2003, págs. 26-28, que puede localizarse en http://www.inasti.be. 310 Puede localizarse el texto de esas normas en http://www.digesto.gov.pt. Para una mejor comprensión de las mismas consúltese la Guia do beneficiário da Segurança Social, Ministerio do Trabalho e da Solidaridade, Lisboa, 1999, págs. 41 y ss., que puede encontrarse en http://www.seg-social.pt. 311 Dicho subsidio se atribuye por los hijos menores de 16 años y también por los que hayan cumplido esa edad si se encuentran matriculados en centros de enseñanza y no disfrutan de ayudas para el estudio de cuantía superior a dos tercios del Salario Mínimo Nacional. 312 Tal subsidio se atribuye por los descendientes deficientes menores de 24 años que asistan a centros de educación especial, requieran de apoyo individualizado de tipo pedagógico o terapéutico, necesiten ingresar en un establecimiento particular de enseñanza regular después de haber estado en uno de especial o deban frecuentar un jardín de infancia normal para superar su deficiencia y obtener con mayores rapidez la integración social. 313 Éste se prevé para los descendientes mayores de 24 años que sufran una deficiencia física, orgánica, sensorial, motora o mental que les impida asegurar su subsistencia mediante el ejercicio de una actividad profesional. 314 Se atribuye este subsidio a los descendientes que sufran una deficiencia y sean titulares de uno de los subsidios anteriormente referidos, cuando dependan y disfruten efectivamente de la asistencia de una tercera persona como mínimo durante 6 horas diarias para asegurar sus necesidades básicas, excepto que tal asistencia sea prestada por establecimientos públicos o privados sin fines lucrativos, financiados por el Estado u otras personas colectivas públicas o privadas de utilidad pública.

171

Finalmente, en Italia la protección de los trabajadores independientes por cargas

familiares se articula a través de una normativa específica, distinta a la prevista para los

trabajadores por cuenta ajena, aunque el resultado final resulta bastante similar315. La

cuantía de la prestación para el año 2002 es de 10 € mensuales por mes por cada miembro

de la unidad familiar que esté a cargo del asegurado siempre que sea menor de 18 años,

menor de 21 si realiza estudios, menor de 26 si está en la universidad y sin límite de edad

cuando sea inválido. Conviene señalar, además, que la existencia de cargas familiares

puede comportar determinadas mejoras en la cuantía de la pensión de vejez, en función de

los ingresos familiares y el número de miembros de la familia.

J. DESEMPLEO.


Como es bien sabido, los sujetos incluidos en el RETA no disponen de cobertura

ante la contingencia de desempleo. Ni la prestación por desempleo ni el subsidio por

desempleo, regulados en los artículos 203 a 233 del TRLGSS y el Real Decreto 625/1985,

de 2 de abril, son accesibles en la actualidad para esos sujetos. Esta es sin duda una de las

diferencias más trascendentes o destacadas entre la acción protectora del RETA y la del

Régimen General.

Lo indicado en el párrafo anterior no significa que el trabajo autónomo sea

absolutamente ajeno a la protección por desempleo. La normativa reguladora de esta última

toma en consideración aquél en diversos momentos y con finalidades también diversas, que

interesa tener presentes.

315 Basamos esta afirmación y los datos que a continuación en la información que consta en http://www.inps.it.

172

El trabajo autónomo se toma en consideración, en primer lugar, al delimitar el

régimen de las incompatibilidades de la prestación y el susidio por desempleo. El artículo

221.1 del TRLGSS señala que ambos "son incompatibles con el trabajo por cuenta propia,

aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de

la Seguridad Social (...)". Resulta pues indiferente que la actividad desarrollada determine

o no la inclusión en el RETA, como también lo es el volumen de ingresos que se obtengan

de la misma, y así lo han destacado tanto la doctrina como la jurisprudencia316.

La incompatibilidad entre el trabajo autónomo y la protección por desempleo parece

justificada porque deriva de la propia configuración de esta última, que intenta responder a

la situación de necesidad generada por la carencia de ingresos derivada de la inactividad

involuntaria. Los términos en que se establece la incompatibilidad resultan, sin embargo,

excesivamente rígidos, porque no se toma en consideración el nivel de actividad autónoma

desarrollada ni el nivel de ingresos que deriven de ésta, al contrario de lo que sucede con el

trabajo por cuenta ajena. El resultado final es poco coherente y, además, genera situaciones

ilógicas317. Entendemos, por ello, que deberían introducirse las reformas normativas

316 Por lo que refiere a la primera, véase PIÑEYROA DE LA FUENTE, Antonio José: La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, Civitas, Madrid, 1995, pág. 105. Por lo que refiere a la segunda, conviene señalar que el Tribunal Supremo ha dejado claro en diversas ocasiones el alcance de la incompatibilidad entre el trabajo autónomo y la protección por desempleo. Así por ejemplo, en la reciente STS de 29 de enero de 2003 (RJ 2003/3043), que niega la compatibilidad entre una actividad de apicultura desarrollada de forma autónoma que aporta ingresos inferiores al SMI y el subsidio por desempleo, argumentando que el artículo 221.1 del TRLGSS establece "una incompatibilidad absoluta entre prestaciones por desempleo y trabajo por cuenta propia, mientras que esa prohibición es relativa cuando se trata de las mismas prestaciones y el trabajo por cuenta ajena". Se ha precisado también que el alta en el Impuesto de Actividades Económicas hace presumir la realización de una actividad por cuenta propia, aunque se trata de una presunción "iuris tantum" que puede destruir el interesado acreditando que no ha realizado actividad alguna. Véanse, sobre el particular, la STS de 30 de abril de 2001 (RJ 2001/5128), la STS de 20 de marzo de 2000 (RJ 2000/2869) y la STS de 11 de julio de 2000 (RJ 2000/6626). 317 Piénsese, por ejemplo, en un trabajo por cuenta propia marginal que ocupa sólo unas diez horas por semana y aporta unos ingresos que no alcanzan la mitad del SMI. La realización de esa actividad por parte de un beneficiario de la prestación determinaría la pérdida de la misma por incompatibilidad, mientras que si ese sujeto realizase un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial que cubriese el 50 % de la jornada ordinaria obteniendo unos ingresos iguales al SMI podría conservar el 50 % de aquella prestación. El propio Tribunal Supremo ha admitido en alguna ocasión que regla de incompatibilidad absoluta establecida en el artículo 221.1 del TRLGSS puede llevar a situaciones absurdas. Así por ejemplo, en el Fundamento Jurídico 2.4 de la STS de 29 de enero de 2003 (RJ 2003/3042), a la que anteriormente nos hemos referido, reconoce ser "consciente de la relativa incongruencia que supone privar de esta prestación de nivel asistencial a un trabajador que ha acreditado que su ingresos no alcanzan el 75 % del SMI, cuando en teoría

173

necesarias para igualar el tratamiento del trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta

propia en lo que refiere a su compatibilidad con la protección por desempleo.

En segundo lugar, también se toma en consideración el trabajo autónomo a efectos

de capitalizar la prestación por desempleo. Tal posibilidad se contempla en el artículo 228.3

del TRLGSS como medida de fomento del empleo y queda condicionada a la previsión en

un programa de fomento del empleo. Conforme a la Disposición Transitoria 4ª de la Ley

45/2002, de 12 de diciembre, de reforma del sistema de protección por desempleo y mejora

de la ocupabilidad, que incorpora un Programa de fomento de empleo en economía social y

empleo autónomo, el inicio de una actividad como trabajador autónomo permite cobrar la

prestación contributiva por desempleo en su modalidad de pago único, aunque sólo cuando

concurran determinadas condiciones y con algunos límites. Se distingue a tal efecto entre

dos supuestos:

a) Cuando el desempleado que quiera constituirse como autónomo tenga una

minusvalía igual o superior al 33 %, se reconoce el derecho a percibir de una sola

vez la prestación por desempleo que le corresponda, aunque la que la cantidad

abonada pueda superar en ningún caso “la inversión necesaria para desarrollar la

actividad”. Si existe algún remanente podrá reclamarse al INEM para financiar las

cuotas que deban satisfacerse al RETA, presentando los documentos acreditativos

de la cotización.

b) En los restantes supuestos el desempleado que quiera constituirse como

autónomo también tiene derecho a la capitalización de la prestación por desempleo

en la cuantía necesaria para financiar el desarrollo de la actividad, aunque se

establece un límite adicional: la cantidad percibida no puede superar el 20 % de la

prestación pendiente de percibir. Al igual que sucede en la hipótesis anterior, la

podría acceder a tal prestación en estas condiciones aplicando las previsiones genéricas del artículo 215 del TRLGSS, puesto que sus ingresos no alcanzan aquel tope, pero la vinculación al principio de legalidad no permite aceptar otra solución que la expresamente querida por el legislador".

174

parte restante, podrá reclamarse al INEM para financiar las cuotas que deban

satisfacerse al RETA, presentando los documentos acreditativos de la cotización.

Realizadas las anteriores precisiones conviene analizar con detenimiento las razones

que pueden explicar la falta de la protección por desempleo en el RETA. Interesa dejar

claro, de entrada, que esta contingencia también puede afectar a los trabajadores

autónomos, que al igual que los trabajadores por cuenta ajena pueden tener que afrontar una

pérdida o reducción de la actividad que realizan por motivos ajenos a su voluntad. El

desempleo, tal como lo define el artículo 203.1 del TRLGSS, esto es, como situación "en

que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean

reducida su jornada ordinaria de trabajo (...)", también constituye una amenaza para los

sujetos incluidos en el RETA, y por tanto la falta de cobertura no puede justificarse en

ningún caso por la inexistencia de la contingencia318.

Bastante más peso en la justificación de la restricción que venimos comentando

parece tener la lucha contra el fraude en las prestaciones por desempleo. La involuntariedad

es, como acabamos de señalar, un elemento definitorio de la contingencia de desempleo y

es obvio que su verificación puede resultar compleja en relación a los trabajadores por

cuenta propia, especialmente en lo que refiere a la pérdida o reducción de la actividad

preexistente. Consideramos, no obstante, que ésta circunstancia tampoco constituye una

justificación suficiente, por dos razones. De una parte, existen mecanismos para proceder a

esa verificación, como por ejemplo el análisis de la documentación fiscal o contable. De

otra, porque la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del

sistema de protección por desempleo, ha relajado el control de la involuntariedad en la

pérdida del empleo intensificando, en contrapartida, la exigencia de disponibilidad por

parte del empleado para buscar activamente empleo y para aceptar colocaciones

318 No coincidimos por ello con PIÑEYROA DE LA FUENTE (La Seguridad Social..., ob. cit., pág. 102), quien entiende que "esta exclusión parece lógica si se tiene en cuenta el concepto de desempleo vigente en la normativa de Seguridad Social, del que se desprende la necesidad de que el mismo sea involuntario, lo que no encaja en absoluto con un trabajador por cuenta propia que es empresario de si mismo".

175

adecuadas319. Dicho en otras palabras, aunque la pérdida o reducción de un empleo previo

continua siendo un elemento fundamental para la calificación de la situación de desempleo

protegido "la protección se desplaza progresivamente desde la pérdida de empleo a la no

obtención de empleo, en la medida que califica a un desempleado protegido su actitud de

demandante efectivo de empleo, su voluntaria disponibilidad para trabajar"320. La

comprobación de esta disponibilidad es igual de compleja en relación a un ex-trabajador

por cuenta propia que en relación a un ex-trabajador por cuenta ajena y, por tanto, tampoco

por esta vía se encuentra una justificación solvente.

Las circunstancias expuestas explican que la extensión de la protección por

desempleo a los sujetos incluidos en el RETA haya sido durante los últimos años una de las

reivindicaciones persistentes de las asociaciones que representan los intereses de esos

colectivos321 y también de diversos partidos políticos. La reclamación ha sido

particularmente intensa en relación al colectivo de los denominados "trabajadores

autónomos dependientes", trabajadores por cuenta propia que "de forma coordinada,

continuada, personal, directa y en régimen de no exclusividad, realizan una actividad para

un empresario del cual dependen económicamente"322 y que justamente por ello resultan

particularmente expuestos al desempleo323. La necesidad de afrontar y solucionar ese

problema forzó la inclusión de la Disposición Final 6ª de la Ley 53/2002, de 30 de

319 Véase, por todos, GETE CASTILLO, Pedro: <El régimen jurídico de la prestación por desempleo: reformas>, Relaciones Laborales, núm. 4, 2003, págs. 33-37. 320 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel: <La revisión de la protección del desempleo en la Ley 45/2002>, Relaciones Laborales, núm. 4, 2003, pág. 5. 321 Véase, por ejemplo, el documento "¿Qué es la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos?" ((http://www.upta.es), donde tal reivindicación constituye uno de los ejes de la acción política y sindical de dicha asociación. 322 Así se define este colectivo en el artículo 1.1º del Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente (http://www.upta.es), precisándose en su párrafo 2º que "existe dependencia económica cuando el trabajador autónomo recibe mensualmente, de un mismo empresario, ingresos iguales o superiores al doble del salario mínimo interprofesional". 323 Así por ejemplo en el punto 5.d) del documento "UPTA: 30 propuestas para seguir avanzando", de 15 de junio de 2003 ((http://www.upta.es), se afirma que "las situaciones de desempleo entre el colectivo de trabajadores autónomos es una realidad cada vez más extendida, debido especialmente a la fuerte presencia de los denominados autónomos dependientes o en situación de práctica exclusiva en una empresa", añadiéndose que "es necesario proceder urgentemente a la constitución de un Fondo especial de Cobertura para situaciones de cese de actividad económica por causas de fuerza mayor, o bien su incorporación al

176

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que compromete al

Gobierno a emitir en el primer semestre del año 2003 un "informe relativo a la situación de

los trabajadores autónomos que dependen económicamente de uno o varios empresarios,

estudiando el establecimiento de un fondo de garantía en caso de cese por causas

objetivas".

Interesa señalar, finalmente, que la extensión de la protección por desempleo a los

sujetos incluidos en el RETA tiene un sólido fundamento en el artículo 41 de la CE que

hace una mención específica al desempleo exigiendo que los poderes públicos garanticen

una cobertura suficiente a todos los ciudadanos ante las situaciones de necesidad que

puedan derivar de esa contingencia, sin tomar en consideración el Régimen de Seguridad

Social en el que se encuadren324.


En la mayoría de los países de nuestro entorno los trabajadores por cuenta propia no

disponen de cobertura frente a una eventual situación de desempleo. La protección ante esa

contingencia acostumbra a reservarse a los trabajadores por cuenta ajena con independencia

de la forma como se hallen encuadrados en el Sistema de Seguridad Social. Así por ejemplo

en el caso de Portugal, el Decreto-Ley 119/1999, de 14 de abril y el Decreto-Ley 186-

B/1999, de 31 de mayo, que regulan la protección por desempleo, excluyen expresamente

los sujetos incluidos en el Régimen General de Seguridad Social de los Trabajadores

Independientes; exclusión que confirma la normativa específica de este último, el DLTI,

que al listar en su artículo 53 las contingencias protegidas omite el desempleo. Algo similar

sistema de desempleo general". Véase también el artículo 33 del Estatuto del Trabajador Autónomo Dependiente (http://www.upta.es). 324 Esta argumento es formulado por GÓMEZ CABALLERO, Pedro: Los trabajadores autónomos..., ob. cit., pág. 105.

177

sucede en el caso de Italia, Portugal, Francia, Países Bajos, Alemania, Noruega,

Liechtenstein, Austria y Reino Unido325.

A pesar de ello también existen algunos ordenamientos jurídicos que protegen a los

trabajadores por cuenta propia frente al desempleo. En tales casos la cobertura, que tiene una

configuración variable y un origen relativamente reciente, se acostumbra a articular a través de

una normativa específica, distinta a la que regula la protección por desempleo de los

trabajadores asalariados, y normalmente tiene carácter voluntario.

Así por ejemplo en Bélgica la protección por desempleo de los trabajadores

autónomos se introdujo a través del Arrête Royal de 8 de noviembre de 1996, por el que se

establece un seguro social a favor de los trabajadores independientes y otras personas

asimiladas en caso de quiebra326. Dicha norma ha sido modificada en diversas ocasiones, la

más reciente a través de la Ley de 24 de enero de 2002, que pretendió simplificar y facilitar

el acceso a las prestaciones ofrecidas por este seguro así como incrementar la intensidad de

la acción protectora327.

En la actualidad, los beneficiarios de este seguro en caso de quiebra son los

trabajadores independientes que se ven forzados a cesar en su actividad por una situación

325 Así consta en el informe La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html. La afirmación realizada en texto debe matizarse en relación a los dos últimos países citados. En el caso de Austria porque desde 1 de enero de 1998 los trabajadores asalariados que pasan a realizar una actividad por cuenta propia pueden obtener si lo desean cobertura ante una eventual situación de desempleo. En el caso del Reino Unido porque aún sin existir un régimen específico de protección por desempleo para los trabajadores independientes cuando éstos se inscriben como demandantes de empleo pueden acceder a una prestación en función de sus ingresos. 326 Puede localizarse su texto completo en http://www.cass.be/cgi_loi. La posibilidad de establecer un seguro de desempleo para los trabajadores independientes en Bélgica estaba ya prevista en la Ley de 26 de julio de 1996, para la modernización de la Seguridad Social y la garantía de la viabilidad de los regímenes legales de pensiones, cuyo artículo 29 permite que "sin hipotecar la viabilidad del estatuto social de los trabajadores independientes, se tomen todas las medidas útiles para establecer un seguro social para los trabajadores independientes en quiebra y personas asimiladas, gerentes, administradores y socios activos de sociedades comerciales que se hayan declarado en quiebra". 327 Así se expresa en el Rapport anuel de l'INASTI 2002, Bruselas, 2002, pág. 45, cuyo texto íntegro puede localizarse en http://www.inasti.be.

178

de quiebra formalmente declarada o de insolvencia manifiesta y también los

administradores, gerentes y socios activos de una sociedad declarada en quiebra. Los

requisitos que deben cumplirse para acceder a las prestaciones que derivan del mismo son

tres: a) tener la residencia principal en Bélgica; b) estar incluido en el RSSTI durante el

trimestre en el cual se ha declarado la quiebra o cesado la actividad y también durante los

tres anteriores; y c) no ejercer actividad profesional ni disfrutar de una renta sustitutiva de

los ingresos profesionales no percibidos.

El contenido de la acción protectora es doble, puesto que comprende, de una parte,

el mantenimiento de los derechos en materia de asistencia sanitaria, indemnizaciones

(incapacidad y maternidad) y prestaciones familiares; y de otra, una prestación económica

mensual por un máximo de 6 meses que se empieza a percibir a partir del mes siguiente al

de la quiebra328. La cuantía es variable y toma en cuenta la existencia de cargas familiares

y el mes de que se trate. Para el año 2003 son las siguientes:

Con cargas familiares Sin cargas familiares

Meses 1 y 2 773,73 € 644,77 €

Meses 3, 4, 5 y 6 515,82 € 386,86 €

En la mayoría de los países del norte de Europa se protege a los trabajadores

independientes frente el desempleo329. En Dinamarca, por ejemplo, dicha protección, que se

instauró en 1976, es voluntaria y otorga las mismas prestaciones previstas para los

trabajadores asalariados con una salvedad: se establece un período de espera de 4 semanas.

Algo similar sucede en Finlandia, donde la protección por desempleo de los trabajadores

328 En este punto se concentran las principales mejoras aportadas por la Ley de 24 de enero de 2002, dado que con anterioridad a la misma la duración máxima de la prestación económica era de dos meses y sólo podía empezarse a cobrar a partir del primer mes del trimestre siguiente al de la quiebra. 329 Basamos esta afirmación y los datos que a continuación se expondrán en el informe "La Protection Sociale dans les États mebres de l’UE et de l’Espace économique européen. Situación au 1 de janvier 2002 et évolution”, elaborado por el MISSOC, cuyo texto puede localizarse en http://www.europa.eu.int/employement_social/missoc/index-fr.html.

179

independientes tiene igualmente carácter voluntario, aunque en esta caso su origen es más

reciente dado que se introdujo en 1995. Las prestaciones dependen de las cotizaciones

efectuadas y existen reglas específicas adaptadas a las características de ese colectivo en

aspectos como por ejemplo la definición del desempleo. También en Suecia e Islandia se

protege a los trabajadores independientes frente al desempleo. En este último país la

situación resulta bastante peculiar porque la cobertura obligatoria y equivalente a prevista

para los trabajadores asalariados.

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LA PROTECCIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD … · Profesor de Derecho Internacional Privado de la...

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