LA PRECEPTIVIDAD DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL POR …

LA PRECEPTIVIDAD DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR A EXAMEN

REFLEXIONES ACERCA DE SU OPORTUNIDAD A LA LUZ DE SUS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS REGULACIOacuteN ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO COMPARADO Y LA IMPLANTACIOacuteN DE LA

DIRECTIVA DE SERVICIOS Y LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICA LA NECESIDAD DE REPENSAR SUS FUNCIONES PARA CONTRIBUIR MEJOR

A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL SIGLO XXI

Tesis Doctoral

Doctorando Lcdo Fco Javier Fernaacutendez Galarreta

Director Dr Intildeaki Esparza Leibar

Catedraacutetico Derecho Procesal UPVEHU

Donostia-San Sebastiaacuten 2021

(c)2021 FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA

FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA

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IacuteNDICE SISTEMAacuteTICO


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ABREVIATURAS

INTRODUCCIOacuteN

1- OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIOacuteN 19

2- PLAN DE TRABAJO 19

3- METODOLOGIacuteA 23

PRIMERA PARTE REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN EL ANAacuteLISIS DE SUS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 27

CAPITULO I LA PROFESIONALIZACIOacuteN DE LA PROCURA EN LA LEY PROVISIONAL SOBRE ORGANIZACIOacuteN DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 MARCANDO EL CAMINO DE LA PRECEPTIVIDAD UN ANTES Y UN DESPUEacuteS 29

1-ANTECEDENTES A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 13 DE MAYO DE 1855 30

2- LA INCORPORACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR LA PROVISIONAL LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 36

CAPIacuteTULO II REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIOacuteN ANTERIOR A LA LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUCIAL DE 1870 ORIGEN Y EVOLUCIOacuteN HISTOacuteRICA DE LA INSTITUCIOacuteN DE LA PROCURA 39

1- DEL COGNITOR AL PROCURATOR AD LITEM EN EL DERECHO ROMANO 39

2-LA PRESENCIA DE LA FIGURA DEL PROCURADOR EN EL DERECHO VISIGODO Y EN EL BREVIARIO DE ALARICO 42

3-EL PERSONERO EN EL FUERO REAL Y LAS PARTIDAS COMO ANTECEDENTE HISTOacuteRICO DEL PROCURADOR EN EL DERECHO ESPANtildeOL 44

4-DE PERSONERO A PROCURADOR EN EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute LA SITUACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL DESDE EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute HASTA LA EacutePOCA MODERNA 50

5-REFLEXIONES ACERCA DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE MANDATO Y DE LAS NOTAS QUE LO CARACTERIZAN 55

6-VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA PRECEPTIVIDAD A LA LUZ DE LOS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 60

SEGUNDA PARTE MAacuteS REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA FIGURA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIacuteDICO 63


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CAPITULO I LA CONSOLIDACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DESDE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 HASTA LA VIGENTE LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO 65

1- LA REGULACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 65

11- Los antecedentes maacutes cercanos a la preceptividad de la procura la regulacioacuten del procurador en la LEC de 3 de febrero de 1881 65

12- El impulso a la figura del procurador en la regulacioacuten de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero 68

13- La consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten del procurador con la entrada en vigor de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador y el Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre 83

2-EL FORTALECIMIENTO DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 422015 DE 5 DE OCTUBRE DE MODIFICACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO 87

21- Aspectos generales de las novedades de la actual regulacioacuten 87

22- Modificaciones maacutes significativas 89

3- BREVE VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL PROCESO EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN 90

CAPITULO II LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES CUESTIONES A DEBATE 93

1- EL PROCURADOR EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 93

11- Regulacioacuten el diferente trato si se pleitea ante oacuterganos jurisdiccionales unipersonales o ante oacuterganos colegiados 93

12- Reflexiones acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden contencioso-administrativohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip97

2- EL CARAacuteCTER POTESTATIVO DE LA REPRESENTACIOacuteN EN EL ORDEN SOCIAL 99

21- Regulacioacuten la irrupcioacuten de la figura del graduado social en el lugar del procurador101

22- Reflexiones a la luz de la regulacioacuten recogida en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social 107

3- LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL ORDEN PENAL 110

31- Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal 110

32- Regulacioacuten de la defensa y la representacioacuten en el proceso penal una regulacioacuten en atencioacuten al procedimiento La ausencia de la preceptividad de representacioacuten por medio de procurador hasta la fase de escritos de calificacioacuten en la LECrim 112


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33- La ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas 122

34- Breve reflexioacuten acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden penal 132

4- ANAacuteLISIS DE LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD EN OTROS PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ESPECIALES 135

41- La nueva Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria 135

411- La novedosa regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador en la nueva Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un giro copernicano en una regulacioacuten de espaldas a la realidad juriacutedica actual 137

412- Reflexiones a la luz de la novedosa regulacioacuten de la postulacioacuten en la Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria 140

42- La regulacioacuten del proceso Monitorio 145

421- El Proceso Monitorio en la LEC 12000 145

422- El Monitorio en la Unioacuten Europea 151

43- El procurador o la representacioacuten procesal ante los tribunales europeos la ausencia de su intervencioacuten ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ante el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea 156

44- Reflexiones acerca de la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la luz de algunos ejemplos de procedimientos y procesos especiales 162

5- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA UNA REGULACIOacuteN CUANTO MENOS INCOHERENTE ASISTEMAacuteTICA Y ASIMEacuteTRICA 163

TERCERA PARTE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EN EL DERECHO COMPARADO 167

CAPIacuteTULO I LA ACTUAL REGULACIOacuteN DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 169

1- DELIMITACIOacuteN DE FUNCIONES 169

11- Funciones principales o geneacutericas 169

12- Funciones especiacuteficas 172

13- Funciones en la fase de ejecucioacuten de sentencia 174

14- Anaacutelisis de la praacutectica forense 175

2- UN IMPULSO RENOVADO A LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR CON LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN OPERADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 178

21- Renovadas funciones en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones 178

22- La novedosa funcioacuten de capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de


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comunicacioacuten 179

23- Impulso a las funciones del procurador en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten 181

3- ANAacuteLISIS DE SUS FUNCIONES EN EL CONTEXTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTUDIO DEL ARGUMENTARIO POR EL QUE SE HA JUSTIFICADO LA NECESIDAD DE SU PRECEPTIVIDAD 184

31- De la relacioacuten de las funciones del procurador con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva 184

311- La Representacioacuten procesal y su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y el derecho a la defensa 184

312- De su relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 187

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL CONTEXTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS MISMAS POR OTROS PROFESIONALES EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES Y DE SU RELACIOacuteN CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 192

CAPIacuteTULO II ESTUDIO DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL DERECHO COMPARADO 195

1- ESTUDIO DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN LA EUROPA CONTINENTAL 195

11- La figura y las funciones de los huissiers de justice en Francia 196

111- Delimitaciones terminoloacutegicas procureurs avocats avoures secreacutetariats-greffiers y huissiers de justice 196

112- Naturaleza juriacutedica y regulacioacuten del huissier de justice 200

113-Funciones de los huissiers de justice agentes ministeriales en el proceso de ejecucioacuten y en la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten 200

114- Reflexiones a la luz del anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Francia la asuncioacuten de dicha funcioacuten por parte de los avocats y la ausencia de la intervencioacuten del huissier en las funciones de representacioacuten procesal 202

12- La figura de los Solicitadores y los agentes de ejecucioacuten en Portugal 204

121- Los Solicitadores regulacioacuten y aacutembito de actuacioacuten 204

122- Del solicitador de ejecucioacuten a los agentes de ejecucioacuten 205

13- Breve mencioacuten a la representacioacuten procesal en Italia 208

14- La representacioacuten procesal en Alemania 209

2- EJEMPLOS DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN ALGUNOS PAISES DE AMERICA 215

21- Representacioacuten y defensa en los Estados Unidos de Ameacuterica 215

211- Delimitaciones terminoloacutegicas prosecutor lawyer attorney o attorney at law y sheriff


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215

212- La asuncioacuten de funciones de representacioacuten y defensa por parte de los abogados en todo el proceso declarativo 218

213- Breve mencioacuten a los colaboradores de la justicia que intervienen en el proceso de ejecucioacuten en los EEUU 223

214- Reflexioacuten a la luz del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten y defensa en los EEUU de ameacuterica 224

22- Los Procuradores del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile 224

221- La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola en la legislacioacuten chilena 225

222- Consideraciones a la luz de las funciones y del estatus de los procuradores del nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile 227

23- Otros dos ejemplos de defensa y representacioacuten en Ameacuterica Latina 230

231- La Representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina 230

232- El caso de los Estados Unidos Mexicanos 234

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL ANAacuteLISIS DE LAS FUNCIONES DE REPRESENTACIOacuteN Y DEFENSA EN EL DERECHO COMPARADO 240

CUARTA PARTE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR 243

CAPITULO I LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2006123CE Y DE LAS LEYES 172009 DE 23 DE NOVIEMBRE SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO Y 252009 DE 22 DE DICIEMBRE DE MODIFICACIOacuteN DE DIVERSAS LEYES PARA SU ADAPTACIOacuteN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO 245

1- HACIA UN ESPACIO EUROPEO COMUacuteN DE LIBERTAD DE CIRCULACIOacuteN DE SERVICIOS 245

2- LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y SU INCIDENCIA EN LA LEY 21974 DE 13 DE FEBRERO SOBRE COLEGIOS PROFESIONALES BREVE MENCIOacuteN ACERCA DEL ALCANCE DE LA LEY OacuteMNIBUS 249

3- ANALISIS Y ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES DE 2 DE AGOSTO DE 2013 Y SU REPERCUSIOacuteN EN LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES 253

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA EL FUTURO DE LA PROCURA EN EL MARCO DEL ANTEPROYECTO DE LEY ANTE LA PROPUESTA DE SUPRIMIR LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LAS PROFESIONES JURIacuteDICAS 256


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QUINTA PARTE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR ANAacuteLISIS DE LA INCIDENCIA QUE EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR PUEDA TENER LA TRANSFORMACIOacuteN TECNOLOacuteGICA DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA Y LA IMPLANTACIOacuteN DE LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICA 275

CAPIacuteTULO I LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL Y LA MODERNIZACIOacuteN DE LA JUSTICIA LA EVOLUCIOacuteN TECNOLOacuteGICA EN LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA ESPANtildeOLA 277

1- ASPECTOS GENERALES UNA TRANSFORMACIOacuteN ANUNCIADA PERO QUE HA TARDADO DEMASIADO EN LLEGAR 278

2- SITUACIOacuteN ACTUAL EN LA SENDA DE LA IMPLEMENTACIOacuteN DEL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTROacuteNICO LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICAS LEXNET Y LA FIRMA ELECTROacuteNICA 285

21- El Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) 285

22- La plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas LexNET 292

23- La firma electroacutenica 296

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL IMPACTO DE LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR iquestIMPULSO A LA PROFESIOacuteN O CERTIFICADO DE DEFUNCIOacuteN 298

SEXTA PARTE LA NECESIDAD DE REFORMULAR LA FIGURA DEL PROCURADOR Y SUS FUNCIONES DESDE MANTENER SUS FUNCIONES ACTUALES CON CARACTER FACULTATIVO HASTA REFORMULAR LAS MISMAS EMPODERANDO AL PROCURADOR COMO UN CUERPO DE AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LA EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL EJEMPLO DE ALGUNOS MODELOS DE DERECHO COMPARADO 315

CAPIacuteTULO I PROPUESTAS Y ALTERNATIVAS A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR 317

1- ALTERNATIVA A LA PRECEPTIVIDAD LA POSIBILIDAD DE MANTENER LA ACTUAL FIGURA Y FUNCIOacuteN DEL PROCURADOR PERO CON CARAacuteCTER FACULTATIVO 318

2- LA SUPRESIOacuteN DE LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES COMO PROPUESTA Y COMO REGLA EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIOacuteN COMUNITARIA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS 322

21- La posibilidad pero sobre todo el derecho a que los abogados puedan realizar todas las funciones del procurador sin ninguacuten tipo de limitacioacuten y viceversa 323

22- Nuevas posibilidades y servicios para la profesioacuten el nuevo servicio de mediacioacuten como alternativa 326


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CAPITULO II EL EMPODERAMIENTO DEL PROCURADOR EN EL PROCESO DE EJECUCIOacuteN A LA LUZ DE ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO COMPARADO LA CREACIOacuteN DE UN CUERPO PROFESIONAL DE AGENTES DE LA AUTORIDAD FORMADO POR PROCURADORES ESPECIALIZADOS 335

1- ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LOS PROCURADORES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LAS FUNCIONES DE EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL MODELO DEL HUISSIER FRANCES 336

2- NUEVAS FUNCIONES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD 352

21- La capacidad de certificacioacuten y el servicio de certificacioacuten de enviacuteos o servicio de actos de comunicacioacuten (SAC) 352

22- El Servicio de gestioacuten de bienes decomisados 356

23- La realizacioacuten de bienes embargados (investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta) 357

SEacutePTIMA PARTE CONCLUSIONES 363

CAPITULO I 365

CONCLUSIONES 365

CAPITULO II 375

TESIS 375

BIBLIOGRAFIacuteA 377

BIBLIOGRAFIacuteA PRINCIPAL 379

BIBLIOGRAFIacuteA MENOR ARTIacuteCULOS Y RESENtildeAS INTERNET 401

LEGISLACIOacuteN CONSULTADA 415

RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS 419


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ABREVIATURAS


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ABREVIATURAS

AAVV Autores Varios ACA Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea ALRLEC Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil ALSP Anteproyecto de Ley de Servicios Profesionales AP Audiencia Provincial Art(s) Artiacuteculo(s) ATC Auto Tribunal Constitucional ATS Auto Tribunal Supremo BOE Boletiacuten Oficial del Estado Cc Coacutedigo Civil CCE ComisioacutenConsejo de la Comunidad Europea CE Constitucioacuten Espantildeola CEPEJ Comisioacuten Europea para la Eficacia de la Justicia CES Consejo de Estado CGAE Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola CGCOGSE Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de

Espantildea CGPJ Consejo General del Poder Judicial CGPTE Consejo General de los Procuradores de los Tribunales del Espantildea Coor Coordinador CP Coacutedigo Penal CTEAJE Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica Dir Director Doc Documento DO Diario Oficial DOUE Diario Oficial de la Unioacuten Europea DS Directiva Europea de Servicios DTEDH Decisioacuten Tribunal Europeo de Derechos Humanos Ed Edicioacuten EEE Espacio Econoacutemico Europeo EEUU Estados Unidos EGA Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola EGPTE Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea EJE Expediente Judicial Electroacutenico EM Exposicioacuten de Motivos EOMF Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal FJ Fundamento Juriacutedico FR Fuero Real GIS EJE Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del Expediente Judicial

Electroacutenico IA Inteligencia Artificial ICPG Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Gipuzkoa ICPM Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid JP Juzgado de lo Penal


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JPI Juzgado de Primera Instancia JVCM Juzgado de Violencia Contra la Mujer LAJ Letrado de la Administracioacuten de Justicia LCP Ley de Colegios Profesionales LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LFE Ley de Firma Electroacutenica LI Liber Iudiciorum LJC Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa LJV Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria LMACM Ley de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles LO Ley Orgaacutenica LOPHC Ley Orgaacutenica del Procedimiento de Habeas Corpus LOPJ Ley Orgaacutenica del Poder Judicial LOTC Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucional LPL Ley del Procedimiento Laboral LTICAJ Ley reguladora del uso de las Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la

Comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia LV Lex Visigothorum MAIN Memoria del Anaacutelisis del Impacto Normativo del Anteproyecto de la

Ley de Servicios y Colegios Profesionales MF Ministerio Fiscal NR Noviacutesima Recopilacioacuten Nuacutem Nuacutemero OJ Oficina Judicial ORGA Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos PAe Portal de la Administracioacuten electroacutenica PLRLEC Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil SAC Servicio de Actos de Comunicacioacuten SAP Sentencia Audiencia Provincial SCAC Servicio Comuacuten de Actos de Comunicacioacuten SCOP Servicios Comunes Procesales Sent Sentencia SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo RDL Real Decreto Legislativo RDP Revista de Derecho Procesal RVAP Revista Vasca de la Administracioacuten Puacuteblica TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TIC Tecnologiacuteas de la informacioacuten y de la Comunicacioacuten TJE Tutela Judicial Efectiva TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea TS Tribunal Supremo UIHJ Unioacuten Internacional de Huissiers de Justice


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INTRODUCCIOacuteN


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INTRODUCCIOacuteN

1- OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIOacuteN

Que la figura del procurador de los tribunales ha sido durante muchos antildeos y sigue siendo a diacutea de hoy objeto de un controvertido debate no es algo nuevo Su intervencioacuten como representante procesal de la parte ha sido largamente discutida maacutexime cuando en algunos procesos la misma es regulada de manera preceptiva para la parte y de manera exclusiva en favor del procurador no pudiendo otros profesionales realizar dicha funcioacuten de representacioacuten En este contexto el objeto del presente trabajo de investigacioacuten se centraraacute en realizar un examen de dicha figura y de sus funciones como representante procesal de la parte y trataraacute de realizar una reflexioacuten acerca de la oportunidad o de la necesidad de mantener dicha representacioacuten procesal de manera preceptiva para el justiciable conforme eacutesta viene regulada tanto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial asiacute como en las demaacutes leyes procesales reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico Asimismo y ante las conclusiones que se pudieran alcanzar una vez realizado dicho examen respecto de la necesidad o no de mantener la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal de manera preceptiva el presente trabajo trataraacute a su vez de reflexionar acerca de la posibilidad de plantear otros encajes en los que la figura del procurador pudiera tener una mejor cabida formulando propuestas en relacioacuten con la posibilidad de repensar y reformular sus funciones a la luz de algunos ejemplos de figuras afines reguladas en otros ordenamientos juriacutedicos de paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano

2- PLAN DE TRABAJO

Con este propoacutesito la estructura del presente trabajo de investigacioacuten estaraacute compuesta de seis partes maacutes una seacuteptima y uacuteltima parte en la que se recogeraacuten las principales conclusiones alcanzadas a lo largo del mismo Asiacute la primera parte del trabajo de investigacioacuten compuesta de dos capiacutetulos abordaraacute el examen de los antecedentes histoacutericos de la figura del procurador y con base en dicho anaacutelisis se realizaraacute una reflexioacuten acerca de la oportunidad y de la necesidad de mantener la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera obligatoria para el justiciable


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En este sentido y despueacutes de realizar un repaso al origen y a la evolucioacuten histoacuterica de la institucioacuten de la procura y al modo en la que a lo largo de la historia ha venido regulada la intervencioacuten y la funcioacuten del procurador en el proceso en representacioacuten de las partes se podraacute realizar un mejor examen acerca de la necesidad de regular dicha intervencioacuten de manera imperativa o preceptiva Con este propoacutesito en el primer capiacutetulo se abordaraacute el anaacutelisis de la Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 la cual marca el camino de la obligatoriedad y que supondraacute la definitiva profesionalizacioacuten de la procura En el segundo capiacutetulo se examinaraacute la manera en la que se desarrolloacute la funcioacuten del procurador a lo largo de su evolucioacuten histoacuterica desde la antigua Roma hasta la consolidacioacuten de la profesioacuten con la promulgacioacuten de dicha Ley Para finalizar se realizaraacute una breve valoracioacuten criacutetica acerca de oportunidad de la preceptividad de la figura del procurador a la luz de los antecedentes histoacutericos analizados La segunda parte del presente trabajo consta de dos capiacutetulos En ellos se examinaraacute la manera en la que nuestro ordenamiento juriacutedico regula la representacioacuten procesal por medio de procurador En este sentido se analizaraacute si la intervencioacuten de dicho profesional se regula de manera obligada o no en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales Dicho anaacutelisis nos serviraacute para poner en cuestioacuten y reflexionar acerca de los argumentos por los que se ha venido justificado la necesidad de regular la representacioacuten procesal de manera imperativa toda vez que la misma no es regulada de igual manera en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales traiacutedos a examen Para ello en el primer capiacutetulo se abordaraacute el examen de la representacioacuten procesal por medio de procurador conforme viene regulada a diacutea de hoy en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) Junto con este examen se incorporaraacute el anaacutelisis de sus antecedentes legislativos maacutes inmediatos asiacute como las reformas introducidas con motivo de su uacuteltima modificacioacuten realizada por la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC En el segundo capiacutetulo de esta parte (el maacutes extenso del trabajo) se abordaraacute el estudio de la intervencioacuten del procurador en todos los demaacutes oacuterdenes jurisdiccionales y el anaacutelisis de si dicha intervencioacuten se regula de manera preceptiva o no en los mismos Con este propoacutesito se analizaraacuten los diferentes procedimientos en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales en donde eacuteste intervenga examinaacutendose los casos en los que su intervencioacuten es ineludible para la parte asiacute como aquellos en los que no lo es para finalizar realizando una reflexioacuten a modo de pregunta iquestcoacutemo justificar la obligatoriedad de su intervencioacuten en unos procesos cuando la misma no lo es en otros La tercera parte del trabajo estaacute compuesta por dos capiacutetulos en los que se analizaraacuten las distintas funciones que llevan a cabo los procuradores de los tribunales como representantes procesales de la parte en su actuacioacuten ante los oacuterganos jurisdiccionales Asiacute mientras en el primero de los capiacutetulos se realizaraacute un examen de las funciones que se atribuyen a la figura del procurador en nuestra legislacioacuten procesal en el segundo se realizaraacute un estudio del derecho comparado para examinar a queacute profesional le estaacuten atribuidas dichas funciones en los ordenamientos juriacutedicos de los paiacuteses de nuestro entorno


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En este sentido en el primer capiacutetulo se analizaraacuten las funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico le han venido siendo encomendadas al procurador asiacute como las maacutes recientes funciones atribuidas con motivo de la uacuteltima modificacioacuten operada con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC Asimismo en este capiacutetulo se abordaraacute un escueto anaacutelisis de las funciones del procurador en el contexto de la tutela judicial efectiva en aras a reflexionar acerca de la pertinencia de la obligatoriedad de dicha intervencioacuten como un ldquoplusrdquo de garantiacutea para las partes en el proceso

Por otro lado el segundo capiacutetulo dedicado al derecho comparado se dividiraacute en

dos epiacutegrafes siguiendo un criterio meramente geograacutefico para facilitar la comprensioacuten del mismo en donde en el primer epiacutegrafe se abordaraacute el examen respecto de a queacute profesional corresponde la representacioacuten procesal en los paiacuteses de nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano como Francia Portugal Italia o Alemania comprobando que en los mismos las funciones del procurador en su condicioacuten de representacioacuten procesal de la parte y profesional al cargo de la recepcioacuten de las notificaciones y de las resoluciones judiciales son llevadas a cabo por los abogados los cuales realizan conjuntamente las funciones de representacioacuten y defensa Para a continuacioacuten en el segundo epiacutegrafe abordar el mismo examen respecto de algunos ejemplos del derecho comparado de paiacuteses pertenecientes al continente americano como Chile Argentina o Meacutexico los cuales aun teniendo una tradicioacuten juriacutedica similar a la nuestra regulan esta cuestioacuten de manera muy diferente Finalmente se incluiraacute un breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Estados Unidos ya que aun siendo un paiacutes con distinta tradicioacuten juriacutedica entendemos que su estudio es importante para el objeto del presente trabajo Queremos adelantar que este anaacutelisis del derecho comparado nos podraacute aportar algo de luz sobre el debate traiacutedo a examen acerca de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva de la figura del procurador con base en el estudio realizado en relacioacuten con los distintos profesionales que intervienen ejerciendo las funciones de representacioacuten y de defensa en la comparativa analizada

La cuarta parte de este trabajo de investigacioacuten compuesta de un uacutenico capiacutetulo analizaraacute el impacto que en nuestro ordenamiento juriacutedico ha tenido la transposicioacuten de la Directiva de Servicios 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a la libre prestacioacuten de servicios en el mercado interior europeo En este sentido se examinaraacute la Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y su posible impacto sobre la regulacioacuten recogida en la Ley 21974 de 13 de febrero sobre colegios profesionales y sobre la regulacioacuten recogida en el estatuto general de los procuradores de los tribunales de Espantildea aprobado mediante Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre Para ello en dicho capiacutetulo se abordaraacute el examen de las novedades que ha provocado la incorporacioacuten de la Directiva de Servicios del Parlamento Europeo y del Consejo y su transposicioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico Entre dichas novedades la maacutes importante al objeto del presente trabajo de investigacioacuten es la relativa a la posible supresioacuten de la incompatibilidad de funciones entre procuradores y abogados y el impacto


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que dicha prohibicioacuten de incompatibilidad pudiera tener sobre las funciones del procurador y su actuacioacuten ante los juzgados y tribunales en un futuro Estos temas se abordaraacuten en cuatro epiacutegrafes los cuales seraacuten dedicados al anaacutelisis de cuestiones tales como el impacto de la Directiva de Servicios 2006123CE sobre la Ley de servicios profesionales y el estatuto general de los procuradores de los tribunales de Espantildea la repercusioacuten de la Directiva sobre las profesiones de abogado y procurador el anaacutelisis del ldquofallidordquo Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales y finalmente una valoracioacuten criacutetica del mentado anteproyecto y del alcance que pudiera tener en el futuro de la procura la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones en el ejercicio conjunto de las profesiones juriacutedicas de abogado y procurador

La quinta parte del trabajo compuesta tambieacuten por un uacutenico capiacutetulo examinaraacute el impacto que la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas ha tenido tanto en la profesioacuten de procurador como sobre la propia administracioacuten de justicia Asimismo se trataraacute de analizar en queacute manera las nuevas herramientas tecnoloacutegicas estaacuten condicionando el modo de comunicarse entre ambos esto es entre el justiciable a traveacutes de su procurador y el oacutergano jurisdiccional En este sentido el uacutenico capiacutetulo que compone esta quinta parte del trabajo analizaraacute la incidencia que en las funciones del procurador puedan tener la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y la implantacioacuten de las nuevas plataformas de notificaciones telemaacuteticas maacutes auacuten en un momento en donde el uso de la inteligencia artificial en el aacutembito de la administracioacuten de justicia estaacute adquiriendo protagonismo Asiacute se examinaraacute el impacto de la incorporacioacuten de la plataforma de notificaciones LexNET sobre las funciones del procurador y se valoraraacute en queacute medida la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas supone un renovado impulso y nuevos servicios y funciones para la procura o si por el contrario las mismas se pueden volverse en su contra pudiendo llegar a acelerar y provocar su desaparicioacuten al poder ser asumidas dichas funciones por otros profesionales En la sexta parte del trabajo se abordaraacute el anaacutelisis de la posibilidad de repensar la figura y las funciones del procurador a la luz de los ejemplos del derecho comparado analizados y maacutes concretamente se debatiraacute acerca de si es posible imitar algunos modelos como el franceacutes y el portugueacutes en los cuales las funciones del procurador estaacuten reguladas y dedicadas a dirigir el proceso de ejecucioacuten En este sentido se expondraacute la posibilidad de plantear ciertas propuestas en orden a reorganizar y reformular las funciones del procurador desde mantener la actual figura pero regulada con caraacutecter facultativo hasta empoderar al procurador a la luz de los modelos mencionados con un nuevo estatus de agente de la autoridad para ejercer funciones como agente de ejecucioacuten

Para ello esta parte se ha dividido en dos capiacutetulos En el primero de ellos se

realizaraacuten dos propuestas a la actual regulacioacuten de la figura del procurador La primera parte de la posibilidad de mantener la figura conforme a su actual configuracioacuten en el proceso declarativo pero regulada con caraacutecter facultativo La segunda yendo incluso maacutes allaacute valoraraacute la posibilidad de ante un futuro escenario de supresioacuten de la incompatibilidad de funciones entre abogado y procurador reorganizar las funciones del procurador


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incorporando a las mismas aquellas otras que hasta el momento ha venido realizando el letrado Dicho de otro modo tan correcto seriacutea (y respetuoso con el espiacuteritu y la propuesta de la Directiva de Servicios) que el abogado pudiera realizar ambas funciones de defender y representar al justiciable de manera compatible en el ejercicio de su profesioacuten como que el procurador pudiera sensu contrario representar y defender a la parte ampliando de este modo su radio de accioacuten o actuacioacuten

En el segundo capiacutetulo se propondraacute como alternativa la idea de empoderar al

procurador pero como pieza fundamental del proceso de ejecucioacuten siguiendo el ejemplo de los paiacuteses de nuestro entorno En este sentido se formularaacuten a modo de propuesta principalmente el modelo franceacutes de huissier de justice o el modelo portugueacutes de solicitador de execuccedilao Estas figuras que se corresponden con un modelo de agente de autoridad encargado principalmente de dirigir el proceso de ejecucioacuten y de los actos de comunicacioacuten pudieran ser una alternativa a la crisis del actual modelo de procurador De esta manera en esta parte se examinaraacute la posibilidad de plantear la creacioacuten de un cuerpo especializado de agentes de ejecucioacuten concediendo al procurador de los tribunales el estatus de agente de la autoridad con un estatus equiparable al de otros cuerpos de profesionales auxiliares de la administracioacuten de justicia siguiendo el modelo o el camino que nos marca el derecho comparado y maacutes concretamente el modelo franceacutes del huissier de justice Finalmente en la seacuteptima y uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten y sin perjuicio de que al final de cada parte se realice una pequentildea valoracioacuten criacutetica de los puntos analizados se realizaraacuten unas conclusiones finales En eacutestas de manera ordenada expositiva y resumida se recogeraacuten las valoraciones finales a las que se ha llegado al final del proyecto de investigacioacuten Asimismo se procederaacute a la presentacioacuten de unas posibles propuestas de lege ferenda que a la luz del resultado de la investigacioacuten puedan suponer una alternativa de futuro para la figura del procurador Finalizadas las conclusiones se detallaraacuten las fuentes sobre las que se ha trabajado y que avalan la presente investigacioacuten entre las que se incluiraacuten la legislacioacuten la jurisprudencia las monografiacuteas los artiacuteculos y las revistas consultadas

3- METODOLOGIacuteA

La metodologiacutea que se ha seguido en el presente trabajo de investigacioacuten ha estado centrada en el examen y en el anaacutelisis de la actual legislacioacuten que regula la figura y la intervencioacuten del procurador en los distintos aacutembitos del ejercicio de su profesioacuten Asimismo se ha analizado toda aquella legislacioacuten que con relacioacuten al objeto de estudio del presente trabajo (la figura del procurador de los tribunales en concreto) aun siendo muy antigua haya sido o pueda considerarse antecedente loacutegico de la actual regulacioacuten de dicha figura Asimismo se han tenido que estudiar y analizar no soacutelo las leyes que directamente abordan la regulacioacuten de la figura del procurador sino tambieacuten todas aquellas que estando


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relacionadas con dicha figura regulan otras cuestiones y otros aacutembitos relacionados con el Derecho Procesal en general y con la tutela judicial efectiva en particular ya que es en este contexto en donde la figura del procurador y sus funciones deben ser analizadas y examinadas Para todo ello ha sido fundamental el estudio y el anaacutelisis de los textos legales en los que directa o indirectamente se aborda y se contiene la regulacioacuten tanto de la figura del procurador como de las funciones que eacuteste realiza Asimismo se ha realizado un estudio y un anaacutelisis de los artiacuteculos y las monografiacuteas doctrinales que acerca de la figura del procurador y de sus funciones en los distintos oacuterdenes y procedimientos judiciales mejor han sabido recoger y delimitar todo lo relativo a la misma Para ello ha habido que remontarse tanto a textos como a publicaciones antiguas pero no por ello desfasadas ni poco relevantes a la hora de aportarnos conocimientos acerca de la figura del procurador Todas estas publicaciones finalmente han redundado en beneficio de las reflexiones que han querido proponerse en el presente trabajo ameacuten de enriquecer el mismo

Para el buen fin del presente trabajo y sin perder de vista lo publicado acerca de la figura del procurador en el contexto histoacuterico se han tenido en cuenta (y se ha hecho especial hincapieacute) las publicaciones y la doctrina maacutes reciente respecto de esta figura incluyendo dentro de la misma aquella doctrina relacionada con la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia toda vez que las uacuteltimas modificaciones operadas con motivo de la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica (incluida la incorporacioacuten del expediente judicial electroacutenico y la firma digital) han supuesto para la profesioacuten una transformacioacuten y una necesidad de adecuacioacuten que seraacute objeto de examen a lo largo de este trabajo Asimismo han sido determinantes las aportaciones doctrinales de acadeacutemicos y eruditos de otros paiacuteses a la hora de abordar el capiacutetulo dedicado al estudio de la figura del procurador en el derecho comparado La abundante legislacioacuten y doctrina en relacioacuten con esta figura (si no directamente siacute a traveacutes del estudio y anaacutelisis de la profesioacuten y de la funcioacuten de los abogados en el derecho comparado) ha posibilitado ahondar en las reflexiones y aportaciones a las que este trabajo de investigacioacuten ha encomendado su propoacutesito y su tiempo

Tambieacuten se ha analizado la jurisprudencia principalmente la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo en relacioacuten con la figura del procurador y maacutes concretamente con la repercusioacuten e importancia que su actividad tiene respecto de cuestiones fundamentales y de calado constitucional como el propio derecho a la tutela judicial efectiva Por otra parte tambieacuten se ha analizado la jurisprudencia en relacioacuten con otras cuestiones menos transcendentes tales como el coste de la intervencioacuten de dicho profesional para las partes del proceso asiacute como el alcance de la responsabilidad civil en la que dicho profesional pudiera incurrir por la mala praxis en el ejercicio de sus funciones Asimismo ameacuten de la metodologiacutea tradicional mencionada y toda vez que el objeto de la presente investigacioacuten estaacute estrechamente relacionado con la praacutectica forense se han incorporado conocimientos de primera mano del doctorando Habida cuenta que la


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profesioacuten de procurador de los tribunales estaacute estrechamente vinculada a la actividad profesional que dicho colectivo realiza diariamente en los juzgados y tribunales se han traiacutedo al presente trabajo de investigacioacuten las experiencias en las que el propio doctorando ha participado desde la posicioacuten que le concede el hecho de haber ejercido la profesioacuten de procurador de los tribunales en el ilustre colegio de procuradores de Gipuzkoa En este sentido y como parte de la labor profesional diaria realizada en los juzgados de Donostia se han incorporado aneacutecdotas de la experiencia compartida con los distintos colectivos profesionales tales como jueces fiscales abogados procuradores peritos judiciales mediadores meacutedicos forenses secretarios judiciales cuerpos de gestioacuten y tramitacioacuten procesal cuerpos de auxilio judicial etc Todas estas reflexiones de primera mano de los maacutes de catorce antildeos en los que se ha ejercido la profesioacuten han sido de una manera u otra traiacutedas al presente trabajo de investigacioacuten con el uacutenico propoacutesito de intentar enriquecerlo De la aportacioacuten anaacutelisis y reflexioacuten de todas estas fuentes tan diversas esperemos hayan surgido los elementos necesarios para poder no solo finalizar con unas conclusiones finales el presente trabajo sino tambieacuten finalizar una etapa tanto acadeacutemica como vital del doctorando que esperando que la lectura del trabajo se haga amena se pone a disposicioacuten de las autoridades acadeacutemicas ante las que presenta su tesis doctoral


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PRIMERA PARTE

REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN EL

ANAacuteLISIS DE SUS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS


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CAPITULO I

LA PROFESIONALIZACIOacuteN DE LA PROCURA EN LA LEY PROVISIONAL SOBRE ORGANIZACIOacuteN DEL PODER JUDICIAL DE 15

DE SEPTIEMBRE DE 1870 MARCANDO EL CAMINO DE LA PRECEPTIVIDAD UN ANTES Y UN DESPUEacuteS

Podriacutea afirmarse que el asentamiento definitivo de la procura se produce como consecuencia de la promulgacioacuten de la Ley provisional sobre organizacioacuten del poder judicial de 15 de septiembre de 18701 Esta Ley vino a suponer la consolidacioacuten de la figura del procurador al regular la intervencioacuten de dicho profesional con caraacutecter preceptivo en todo tipo de procesos Dicho de otro modo la obligacioacuten legal de la representacioacuten procesal en todos los procesos trajo consigo la consolidacioacuten y profesionalizacioacuten definitiva de la institucioacuten de la procura Se acaboacute de ese modo con una larga tradicioacuten en la que la presencia del procurador era facultativa y se haciacutea depender de la voluntad de las partes las cuales optaban por nombrarlos para que los representaran en el proceso cuando no podiacutean o no queriacutean comparecer personalmente2

Asiacute lo recoge el texto de la Ley en su Tiacutetulo XXI Capiacutetulo I artiacuteculo (art) 855 cuando en el mismo se indica y se regula que las partes seraacuten representadas por procuradores y dirigidas por letrados legalmente habilitados para el ejercicio de la profesioacuten en aquellos juicios civiles y criminales que no esteacuten exceptuados conforme a lo regulado y recogido en el artiacuteculo que le sigue3

De hecho la promulgacioacuten de la provisional Ley Orgaacutenica del Poder Judicial (LOPJ) de 1870 no solo supuso e impuso la preceptividad u obligatoriedad de la representacioacuten procesal y de la defensa teacutecnica sino que entre otros hitos tambieacuten supuso la instauracioacuten de los Colegios Profesionales de manera obligada en aquellas ciudades donde hubiera Audiencia conforme viene regulado en el artiacuteculo 859 de dicha ley4

1 ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 Ed Consejo General de Procuradores Madrid 2006 p 81 cuando indica que ldquoLa LOPJ de 1870 optoacute por la preceptividad tal y como disponen los dos primeros artiacuteculos que conforman el capiacutetulo de las ltltDisposiciones comunes a los Abogados y Procuradoresgtgtrdquo 2 Ibidem p 48 3 Veacutease LOPJ 1870 tiacutetulo XXI Capiacutetulo I arts 885 y 886 En este sentido ya veniacutean exceptuaacutendose de la intervencioacuten preceptiva del procurador procedimientos tales como los actos de jurisdiccioacuten voluntaria los de conciliacioacuten los juicios verbales los pleitos de menor cuantiacutea y los juicios de faltas (sobre este extremo trataremos maacutes adelante en capiacutetulos posteriores) 4 A este respecto leacuteanse DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea Ed Universidad Pontificia de Comillas Madrid l999 p 59 y CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio Ed Ilustre colegio de procuradores de Madrid Madrid 2012 p 223


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Finalmente y entre otras innovaciones no menos importantes esta Ley tambieacuten vino a abrir la puerta al libre ejercicio de la procura que hasta entonces imponiacutea un nuacutemerus clausus para ejercer la profesioacuten de procurador si bien dicha apertura se condicionoacute a dos requisitos como el de prestar fianza y el de acreditar la pericia en el orden y tramitacioacuten de los juicios conforme se regula en los arts 862 y 881 respectivamente5

1- ANTECEDENTES A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 13 DE MAYO DE 1855 Partiendo del hecho de que el asentamiento de la figura del procurador de los tribunales como representante procesal de la parte se da con la provisional LOPJ de 1870 conviene analizar el contexto en el que este asentamiento se produce toda vez que aun siendo la figura del procurador una profesioacuten con raigambre histoacuterico la necesidad de postulacioacuten no siempre ha sido preceptiva Asiacute si bien su origen se remonta al Derecho Romano6 no va a ser hasta mediados del siglo XIX que se instaure la obligacioacuten para la parte de ser representada en juicio La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 13 de mayo de 1855 como primera ley procesal civil vino a ordenar y compilar las reformas de la regulacioacuten del proceso civil espantildeol contenido en la Partida III y en el Libro XI de la Noviacutesima Recopilacioacuten de 18057 El antecedente inmediato a la definitiva incorporacioacuten de la preceptividad de la figura del procurador en las causas civiles lo encontramos en esta LEC de 1855 Esta ley establece como regla absoluta y obligatoria la comparecencia en juicio por medio de procurador 8 De este modo el texto normativo de la LEC de 13 de mayo de 1855 concretamente en su artiacuteculo 13 recogeraacute de manera definitiva la obligatoriedad para la parte de la comparecencia en juicio por medio de procurador asiacute como sus excepciones9

Como se analizaraacute a continuacioacuten dicha obligatoriedad no surge en un contexto exento de poleacutemica Asiacute el contexto histoacuterico en el que esta ley fue aprobada no es ni mucho menos paciacutefico en lo que a los procuradores y a la necesaria presencia de los mismos en el proceso se refiere10

5 Leacutease en este sentido a CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 223 6 En este sentido veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 9 cuando indica ldquoEl comienzo del Instituto de la Procura hay que buscarlo en el Derecho Romanordquo 7 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 pp 44 a 46 Como reflejan estos autores ldquoEn el mismo antildeo de 1855 las Cortes aprobaron una Ley de Bases denominada laquopara la reforma de los procedimientos en los juicios civilesraquo por medio de la que se pretendiacutea laquoordenar y compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civilraquo con el fin de laquorestablecer en toda su pureza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas leyesraquordquo 8 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 191 9 Veacutease LEC de 13 de mayo de 1855 art 13 10 En este sentido y tal y como explica ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La


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A mayor abundamiento el 30 de septiembre de 1853 con el propoacutesito de abordar una reforma de la administracioacuten de justicia el que entonces fuera ministro de Gracia y Justicia Joseacute de Castro y Orozco marqueacutes de Gerona publicoacute la ldquoinstruccioacuten del procedimiento civil con respecto a la real jurisdiccioacuten ordinariardquo maacutes conocida como la Instruccioacuten del Marqueacute de Gerona de 1853 por la cual se llevoacute a cabo una reforma urgente de la administracioacuten de justicia En eacutesta poco o nada se deciacutea y se regulaba en relacioacuten con los procuradores excepto lo regulado en su artiacuteculo 34 respecto de la posibilidad de imponer una fuerte multa a los mismos para el caso de no devolver aquellos Autos que les hubieran sido entregados una vez vencido el plazo para realizar los traacutemites para los que los mismos les habiacutean sido entregados11

En esos antildeos por parte de aquel sector que defendiacutea la posibilidad de prescindir de

los procuradores en las causas judiciales se haciacutea sobre todo referencia para sustentar su posicioacuten a argumentos o motivos de iacutendole procesal y otros de iacutendole econoacutemicos12

Maacutes concretamente a finales de 1849 en la capital se extendiacutea el rumor de que el

gobierno compuesto principalmente por abogados sopesaba la posibilidad de a partir de primeros del antildeo 1850 prescindir de la intervencioacuten de los procuradores en las causas judiciales13

Por otra parte y contrariamente a estos argumentos en 1844 la Real Academia

Espantildeola de Jurisprudencia y Legislacioacuten maacutes conocida como la Academia Matritense de Jurisprudencia y Legislacioacuten abordoacute y debatioacute en sus sesiones la problemaacutetica en relacioacuten a la necesidad de una postulacioacuten desdoblada o no Eacutesta tal y como se ha indicado contrariamente a los argumentos que por entonces dudaban de la necesidad de la doble postulacioacuten defendioacute la utilidad de la procura concluyendo que si bien eacutesta teniacutea inconvenientes los habriacutea mayores si se prescindiacutea de la misma Opcioacuten eacutesta por la que finalmente se decantariacutea la futura LEC de 1855 ordenadora del proceso civil estableciendo una postulacioacuten procesal desdoblada14

LOPJ de 1870 opcit p 74 la deacutecada de los antildeos cuarenta del siglo XIX mantuvo en vilo a los procuradores debido al poder que en la capital de Espantildea habiacutean adquirido los abogados Incluso al punto de que a finales de antildeo 1849 se extendiera el rumor de que el gobierno estuviera sopesando la posibilidad de prescindir de eacutestos suprimiendo su intervencioacuten en todo tipo de negocio judicial 11 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 187 12 Asiacute y tal y como recoge ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La LOPJ de 1870

opcit p 74 el argumento aducido para defender una postulacioacuten procesal concentrada en manos uacutenicamente de los abogados se basaba principalmente en criterios de eficacia y aspiraba a lograr una mayor rapidez simplificacioacuten y economiacutea procesal en la tramitacioacuten de las causas judiciales entendiendo que eran los abogados como expertos en derecho los que verdaderamente conduciacutean el proceso Asimismo indica esta autora que en definitiva lo que se aduciacutea en aquel entonces para defender el dejar el proceso en manos uacutenicamente de los abogados no era otra cosa que con la eliminacioacuten de uno de los actores del proceso a la sazoacuten los procuradores se conseguiacutea una mayor coordinacioacuten y rapidez en las actuaciones judiciales al mismo tiempo que se conseguiacutea aligerar la carga econoacutemica de los gastos del proceso para los litigantes 13 Ibidem p74 14Leacutease ibidem p 76 en donde se recoge que ldquode ridiacutecula por impertinente tachoacute esta institucioacuten la


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Asiacute y como solucioacuten a una deacutecada ldquoincierta y convulsardquo en lo que a la figura del

procurador respecta por Real Decreto de 18 de agosto de 1854 se ordenaraacute formar una comisioacuten especial con el encargo de redactar un proyecto para la organizacioacuten judicial y para la redaccioacuten de un coacutedigo de procedimiento civil De tal forma que la comisioacuten en dicho proyecto creoacute las bases para la nueva LEC que finalmente seriacutea aprobada y entrariacutea en vigor el 1 de enero de 1856 ordenando de este modo el proceso civil espantildeol y sirviendo de modelo para la futura y siguiente ley procesal de 1881 que estuvo vigente maacutes de un siglo Dicho Real Decreto vino a derogar la anterior Instruccioacuten del Marqueacutes de Gerona de 30 de septiembre de 185315 Asiacute la nueva ley ordenadora del proceso civil se decantaraacute finalmente por una postulacioacuten procesal desdoblada Opcioacuten eacutesta que encontraraacute su consolidacioacuten en la posterior LOPJ de 1870

Como se ha podido observar ya por aquel entonces el debate estaba servido (y a diacutea de hoy todaviacutea lo estaacute) tanto en lo referente a la postulacioacuten procesal desdoblada como a la necesidad y pertinencia de la comparecencia preceptiva y necesaria por medio de procurador en los procedimientos judiciales Para poder entender mejor el alcance y la magnitud del debate se hace necesario con caraacutecter previo realizar una serie de acotaciones en relacioacuten con el concepto de postulacioacuten procesal y maacutes concretamente a la doble postulacioacuten o a la postulacioacuten desdoblada y ejercida por dos oficios o por dos profesionales diferentes siendo ademaacutes incompatible el ejercicio simultaneo de ambas profesiones (aspecto eacuteste al que se haraacute alusioacuten maacutes adelante)

En este sentido para ARREGUI ZAMORANO hablar de postulacioacuten en el marco del derecho procesal es hablar de los requisitos de asistencia y de representacioacuten teacutecnica que se exigen a las partes para poder actuar vaacutelidamente en la mayoriacutea de los procesos judiciales de modo que a los justiciables les estaacute vedado el acceso directo al oacutergano jurisdiccional precisando para comparecer vaacutelidamente ante el mismo de la intervencioacuten de un abogado y de un procurador16

Pero esta misma autora nos recuerda que esto no siempre fue asiacute planteando en

relacioacuten con la postulacioacuten dos cuestiones o reflexiones que todaviacutea a diacutea de hoy estaacuten por resolver

La primera de ellas referida a si el legislador debe optar por una postulacioacuten concentrada en unas solas manos (las del abogado) o si por el contrario esta postulacioacuten se debe de regular como desdoblada en dos instituciones diferentes encargaacutendose la misma a dos profesionales diferentes por un lado los abogados para el encargo de la defensa teacutecnica y por otro los procuradores para llevar la representacioacuten procesal

La segunda cuestioacuten que es preciso responder es la referida a si dicha postulacioacuten

procesal independientemente de que sea ejercida por una o por ambas profesiones o

posibilidad de que los abogados cargaran tambieacuten con las actuaciones propias de los procuradoresrdquo 15Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p191 16Veacutease ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 70


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profesionales debe de tener o ser regulada por el legislador con caraacutecter facultativo o potestativo o si por el contrario debe ser regulada de manera ineludible para la parte (con independencia de las excepciones que la legislacioacuten establezca)17

En este orden de cosas y dentro del debate que sobre esta cuestioacuten se extendiacutea

entre los juristas de la eacutepoca se trataraacute a continuacioacuten de resumir parte del argumentario que unos y otros manteniacutean en defensa de sus posturas

Como punto de partida y teniendo en cuenta que una de las cuestiones maacutes

debatidas por los jurisconsultos y autores praacutecticos de la eacutepoca se suscitoacute en relacioacuten con la problemaacutetica acerca de la obligada comparecencia en juicio por medio de procurador (y que se mantiene viva a diacutea de hoy) ARREGUI ZAMORANO realiza un resumen de los distintos posicionamientos que en relacioacuten con la intervencioacuten del procurador predominaron por entonces y que el artiacuteculo 13 de la LEC de 13 de mayo de 1885 vino a resolver de manera definitiva18

Las principales posturas que recoge esta autora podriacutean ser resumidas de la

siguiente manera en un primer lugar aquella postura que defendiacutea la comparecencia personal de las partes en el proceso sobre el argumento de que la figura del procurador era innecesaria y residual Esta postura era criticada sobre la base de que la experiencia demostraba que a los litigantes les resultaba molesto y pesado comparecer personalmente a defenderse ameacuten de su desconocimiento y su falta de capacidad para defenderse

Una segunda postura defendiacutea el derecho o libertad de las partes a poder ser

representados en juicio por cualquier persona que reuniera ciertos requisitos exigidos por ley Esta postura era justificada sobre la idea de que con ella se pretendiacutea luchar contra el monopolio de los procuradores y contra la praacutectica forense consolidada de impedir a los litigantes defenderse por ellos mismos o por cualquier persona que cumpliendo ciertos requisitos pudiera ser por ellos elegida

Una tercera postura vendriacutea a defender y a sostener que la postulacioacuten procesal

deberiacutea ser ejercida y puesta en manos de los abogados sin necesidad de regular una postulacioacuten desdoblada en dos grupos de profesionales y ejercida con caraacutecter incompatible

Y finalmente aquella que abogaba y defendiacutea que fueran los procuradores y solo

ellos los encargados de representar a las partes en el proceso sobre argumentos y justificaciones de seguridad juriacutedica para los litigantes y de intereacutes para la sociedad

Ya se indicoacute anteriormente que en buena medida los argumentos de quienes

defendiacutean la supresioacuten de la procura se resumiacutean en motivos de economiacutea y simplificacioacuten procesal Asiacute juristas de la eacutepoca como el salmantino Vicente Hernaacutendez de la Ruacutea entre otros si bien entendiacutea que las partes debiacutean de ser auxiliadas a la hora de litigar ante los tribunales y por tanto se inclinaba por la obligada presencia del abogado maacutes duda teniacutea acerca de la necesidad de la presencia del procurador Llegoacute incluso en primer lugar a

17 Ibidem p 70 18 Ibidem pp 88 y 89


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calificar su participacioacuten como perturbadora por innecesaria toda vez que ya habiacutea un letrado auxiliando al justiciable y en segundo lugar la calificoacute de perturbadora tambieacuten porque podiacutea favorecer los abusos y con ello resultar econoacutemicamente perjudicial para los intereses de los litigantes19

Planteado asiacute y seguacuten este sector de la doctrina de la eacutepoca era faacutecil concluir que

si el abogado era el verdadero conductor y el experto en derecho que debiacutea articular el derecho a la defensa en nombre de la parte estudiando el asunto y objeto de la litis examinaacutendolo a fondo para darle la direccioacuten acertada bien podiacutea tambieacuten realizar las tareas maacutes sencillas y de mero traacutemite procesal o de gestioacuten pues quien es capaz de realizar lo maacutes difiacutecil tambieacuten habriacutea de serlo para realizar lo maacutes faacutecil20 Teacutengase en cuenta que la figura del abogado era una profesioacuten con gran tradicioacuten y prestigio durante la Espantildea medieval y durante la edad moderna tal y como al respecto sentildealan ALONSO ROMERO y GARRIGA ACOSTA21

Contrariamente a estos argumentos y partiendo del argumento econoacutemico los

defensores de la presencia y de la importancia del procurador como representante procesal de la parte manteniacutean que la desaparicioacuten del procurador no debiacutea necesariamente de conllevar el abaratamiento del proceso Puesto que si dichas funciones las fueran a realizar los abogados esto tendriacutea un reflejo en sus minutas

Manteniacutean asimismo que tampoco se veriacutean satisfechos los beneficios de la

supuesta coordinacioacuten y rapidez en la tramitacioacuten de las causas judiciales por prescindir de los procuradores toda vez que de la acumulacioacuten de funciones en los abogados solo cabiacutea esperar dispersioacuten y desorden Ya que eacutestos se veriacutean abocados a tener que interrumpir continuamente su trabajo en lo referente al estudio de las cuestiones sustantivas y de derecho para ocuparse de tareas prosaicas y cuestiones de mero traacutemite tales como aquellas actividades de gestioacuten no estrictamente de defensa como la aportacioacuten de datos la custodia de los autos o la recepcioacuten de las notificaciones Tareas todas eacutestas encomendadas a los procuradores22

19 Ibidem p 72 20 Ibidem p75 21 En este sentido ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits LXV Bruxelles 1998 p71 sentildealan respecto de la figura del abogado que ldquoLa funcioacuten de los abogados era el asesoramiento en Derecho En su condicioacuten de expertos juriacutedicos el espectro de actividades profesionales podiacutea ser muy amplio pero no cabe duda de que el razonamiento y defensa de los derechos de las partes en juicio fue siempre su principal tarea Una tarea nada secundaria en aquel mundo de imprecisiones en el que la propia definicioacuten del Derecho en buena medida se alumbraba en el acto juriacutedico de la sentencia Unos ejerciacutean el oficio con caraacutecter habitual en favor de clientes fijos iglesias corporaciones grandes ciudadeshellip de quienes recibiacutean un salario regular Otros los maacutes eran contratados coyunturalmente de modo que de ordinario la relacioacuten del abogado con su patrocinado se circunscribiacutea al marco de un conflicto juriacutedico concreto Las partes acudiacutean al despacho del abogado de su eleccioacuten le exponiacutean la situacioacuten litigiosa y concertaban con eacutel sus servicios En suma se poniacutean en sus manos Eacutel era el ltltsabidorgtgt que en lo sucesivo diriacutea lo que habiacutea de hacerse para el triunfo de sus interesesrdquo Tal y como puede verse una situacioacuten muy parecida a la actual 22 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 75


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En este mismo sentido se manifestaba la Real Academia Espantildeola de Jurisprudencia y Legislacioacuten que como ya se indicoacute defendioacute la utilidad de la procura Esta institucioacuten consideraba en relacioacuten con los procuradores que ldquopara extinguirlos seriacutea preciso usar el medio de que los autos no saliesen de la escribaniacutea lo cual dariacutea lugar a mayores inconvenientes como la dificultad en las notificaciones la inseguridad de las mismas y se aumentariacutean gastos y dispendios auacuten mayores a los litigantesrdquo 23 Estos mismos argumentos son utilizados y mantenidos a diacutea de hoy para justificar la presencia de los procuradores en los procedimientos judiciales y para justificar la necesidad de su intervencioacuten en lo referente a la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones

A mayor abundamiento otros autores de aquel momento como VICENTE Y

CARAVANTES ilustre tratadista de la eacutepoca defendiacutean las virtudes y el beneficio de que las partes se vieran representadas en las causas judiciales por medio de procurador24 El argumento de este autor a diacutea de hoy es maacutes que debatible o discutible toda vez que en poco puede relacionarse la necesidad de la preceptiva comparecencia en el proceso por medio de procurador con que las partes puedan sufrir perjuicios consiguientes a las nulidades derivadas del extraviacuteo de autos o a la posible falta de orden y exactitud que por inexperiencia pudieran sufrir en la tramitacioacuten del proceso (actualmente funciones encomendadas a la oficina judicial) Y menos peso tiene auacuten el argumento defendido en relacioacuten con los posibles perjuicios relativos a las rebeldiacuteas en los medios de defensa por el hecho de comparecer sin procurador a la que hace referencia toda vez que tanto la rebeldiacutea procesal como el derecho a la defensa no debieran ser motivo para imponer ldquoex legerdquo la obligatoriedad de comparecer mediante procurador

Igualmente uno de los artiacutefices de la LEC de 1855 por la que se regulariacutea la

obligatoriedad de la representacioacuten procesal a traveacutes de procurador Pedro Goacutemez De La Serna defendiacutea esta opcioacuten tal y como lo refleja CABALLERO AGUADO 25 sobre el

23 Ibidem p 76 24 Este autor defendiacutea la necesidad de la representacioacuten procesal preceptiva por medio de procurador argumentado que ldquola utilidad de estos agentes ha sido generalmente reconocida y su funcioacuten es evitar no soacutelo el extraviacuteo de autos sino que los litigantes no sufran los perjuicios consiguientes a las nulidades rebeldiacuteas en los medios de defensa y falta de orden y exactitud en que por su inexperiencia en los negocios judiciales les hariacutea incurrir y cometerrdquo En VICENTE Y CARAVANTES Tratado histoacuterico-criacutetico de los procedimientos judiciales en materia civil seguacuten la nueva Ley de Enjuiciamiento Imprenta Gaspar y Roig Madrid 1856 Tomo I p 380 25 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p191 En este sentido este autor refleja el argumento de la eacutepoca sobre la siguiente base ldquoEl caraacutecter puacuteblico de que estaacute investido el procurador su dependencia inmediata de los tribunales y juzgados la vigilancia continua que sobre eacute ejercen la responsabilidad especial de su oficio el temor fundado que tiene de que un solo fraude puede destruir todo su porvenir las garantiacuteas que deber exigiacutersele que son otras tantas prendas de moralidad todo decidioacute a la comisioacuten a creer que debiacutea exigirse como necesaria su intervencioacuten en el juicio Y la intervencioacuten en uacuteltimo resultado se convierte en bien de los litigantes porque con su pericia y conocimiento de los negocios forenses auxilia a estos en todas las gestiones extrajudiciales que conducen a la manifestacioacuten de los hechos del pleito evita nulidades suple la inexperiencia se sus poderdantes les liberta de las vejaciones de las rebeldiacuteas y a las veces del peligro de la indefensioacuten Estas ventajas unidas a las muy recomendables del orden claridad y posible precisioacuten en el juicio que se veriacutean frecuentemente amenazados si las partes por siacute mismas litigaran decidieron a la comisioacuten a adoptar lo antiguo consideraacutendolo maacutes aceptable que cualquiera innovacioacuten que pudiera introducirrdquo Respecto a estos argumentos y afirmaciones se realizaraacuten maacutes adelante algunos comentarios y reflexiones a colacioacuten de otros aspectos relativos a la figura del procurador


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argumentado de la necesidad de que el procurador fuera el custodio de los autos so pretexto de evitar extraviacuteos falsificaciones o ilicitudes que pudieran perjudicar a su contrario Al igual que se ha dicho anteriormente este argumento ha perdido peso a diacutea de hoy toda vez que los autos quedan bajo la custodia de la oficina judicial y el control del Letrado de la Administracioacuten de Justicia (LAJ en adelante)

Asiacute las cosas la LEC de 1855 y posteriormente la provisional LOPJ de 1870 aun

cuando no lograran zanjar el debate que todaviacutea a diacutea de hoy sigue abierto se decantaron de manera definitiva tanto por una postulacioacuten desdoblada en dos oficios o profesiones asiacute como por la conveniencia de una postulacioacuten preceptiva

2- LA INCORPORACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR LA PROVISIONAL LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 Como ya se ha indicado al comienzo de este capiacutetulo la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 fue la primera que en su artiacuteculo 855 optoacute por consolidar la presencia preceptiva del procurador en los procedimientos civiles y penales en la liacutenea seguida por la LEC de 13 de mayo de 1855 regulando asimismo las excepciones a dicha regla recogidas en su artiacuteculo 85626 Esta Ley como nos recuerda DIEZ RIAZA fue promulgada como consecuencia y gracias a la autorizacioacuten que le fuera concedida al entonces Gobierno por la disposicioacuten transitoria segunda de la Constitucioacuten de 1869 hasta que se promulgara la Ley Orgaacutenica de Tribunales27 La procuraduriacutea se regulaba dentro del tiacutetulo XXI dedicado a los abogados y procuradores Concretamente en los capiacutetulos I a III relativo el primero a disposiciones comunes a abogados y procuradores recogido en los artiacuteculos 855 a 872 y el capiacutetulo III bajo la ruacutebrica ldquoDe los Procuradoresrdquo artiacuteculos 881 a 888 respectivamente dedicado a cuestiones relativas a los requisitos y obligaciones del procurador

Por tanto el camino abierto por la LEC de 1855 en relacioacuten con la conveniencia de la comparecencia preceptiva por medio de procurador en las causas civiles se extenderaacute ahora a las causas criminales Los argumentos y justificaciones defendidos por los autores de la eacutepoca expuesto en el punto anterior y que llevaron a que se optara por la preceptiva presencia del procurador en las causas civiles en la LEC de 1855 se extendiacutea ahora a la necesidad y obligatoriedad de nombrar procurador al reo en el momento en el que le fuera trasladada la acusacioacuten con independencia de la instancia en la que se encontrara la causa criminal28 Asimismo la preceptividad recogida y regulada en la provisional LOPJ de 1870

26 Asiacute lo explica ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111 Veacuteanse asimismo las excepciones recogidas en el art 856 de la Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial (LOPJ) de 15 de septiembre de 1870 27 Veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 59

28 Asiacute lo refleja ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111


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obligaraacute a que cuando la causa criminal se inicia mediante querella eacutesta debe ser presentada siempre mediante procurador con poder bastante y suscrita por abogado29

Como ya se ha sentildealado las novedades maacutes importantes que regula esta Ley son en primer lugar la instauracioacuten de los colegios profesionales de modo preceptivo conforme viene regulado en su artiacuteculo 859 La eliminacioacuten de los ldquonuacutemerus claususrdquo en segundo lugar con lo que se abriraacute la puerta al libre ejercicio de la procura Y finalmente la obligacioacuten de acreditar pericia en la tramitacioacuten de los juicios conforme se recoge en su artiacuteculo 881 como requisito para el acceso a la profesioacuten

Asiacute en el capiacutetulo III relativo a las condiciones de aptitud para el ejercicio de la

profesioacuten y las obligaciones propias del procurador se regularaacuten entre otras las siguientes Se rebajaraacute a 21 antildeos la edad para ser procurador Se determinaraacute la obligacioacuten de

prestar o constituir fianza para responder de las multas que se les pudiere imponer asiacute como para responder de cualquier otra responsabilidad civil criminal o disciplinaria en la que pudieren incurrir en el ejercicio de su profesioacuten Se regulan las condiciones o causas del cese en su representacioacuten Tambieacuten se regularaacuten otras obligaciones propias del ejercicio de su representacioacuten tales como la obligacioacuten de presentacioacuten del poder para comparecer en juicio la obligacioacuten de seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo la obligacioacuten de transmitir al abogado elegido por su cliente o por eacutel mismo todos los documentos antecedentes e instrucciones que se le remitan tener al cliente y al letrado siempre al corriente del curso del negocio juriacutedico que se le hubiere confiado etc (todas estas obligaciones como se veraacute en capiacutetulos posteriores son predicables y vienen reguladas en las leyes procesales vigentes a diacutea de hoy)

No se debe dejar de hacer mencioacuten a otro artiacuteculo de suma importancia y que seraacute

objeto de anaacutelisis en otro capiacutetulo de este trabajo Se estaacute haciendo referencia aquiacute al artiacuteculo 858 de la LOPJ de 1870 en el que se regula la posibilidad de que las partes puedan ser representados por abogado y procurador con caraacutecter facultativo en aquellos procedimientos exceptuados de la regla general de la preceptividad (es importante sentildealar que esta Ley viene a regular la posibilidad de nombramiento facultativo o representacioacuten procesal facultativa en el mismo sentido que viene recogida y regulada en el artiacuteculo 32 de la actual LEC)

Para finalizar este punto uacutenicamente antildeadir que en la disposicioacuten transitoria primera

de la LOPJ de 1870 se ordenaraacute al Gobierno acometer la reforma del procedimiento criminal asiacute como tambieacuten se recogeraacute la necesidad de acometer la reforma de la LEC de 1855 para adaptarla a los nuevos principios constitucionales30 Consecuencia de ello seraacuten las posteriores Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) de 14 de septiembre de 1882 y la LEC de 3 de febrero de 1881 En ellas se seguiraacute consagrando el monopolio de la representacioacuten procesal de las partes mediante procurador31 Esta uacuteltima la LEC de 3 de febrero de 1881 debido a su importancia (teacutengase en cuenta que estuvo vigente maacutes de

29 Ibidem p112 30 Veacutease igualmente ibidem p 111 31 Ibidem p115


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cien antildeos) y siendo el antecedente inmediato a la vigente LEC 12000 de 7 de enero seraacute objeto de anaacutelisis en un capiacutetulo posterior del presente trabajo


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CAPIacuteTULO II

REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIOacuteN ANTERIOR A LA LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUCIAL DE 1870 ORIGEN Y EVOLUCIOacuteN

HISTOacuteRICA DE LA INSTITUCIOacuteN DE LA PROCURA

Si bien se ha comenzado el anaacutelisis de la figura del procurador en el momento histoacuterico en el que se opta por regular de manera preceptiva su intervencioacuten en el proceso en representacioacuten de la parte conviene a continuacioacuten echar la vista atraacutes y realizar un repaso de esta profesioacuten a lo largo de la historia Con este propoacutesito en el siguiente epiacutegrafe y remontaacutendonos en el tiempo para ver sus oriacutegenes se analizaraacute la figura del procurador teniendo siempre presente cuestiones tales como a queacute realidad ha respondido queacute naturaleza juriacutedica ha tenido la institucioacuten a lo largo de la historia y finalmente si ha sido siempre obligatoria o no dicha intervencioacuten La figura del procurador es muy antigua y se remonta al derecho romano De hecho es una institucioacuten y una figura maacutes antigua que la figura del abogado Pero tal y como se sentildealoacute en el punto anterior de este capiacutetulo al referirnos a la LOPJ de 1870 no fue hasta la entrada en vigor de dicha Ley que esta intervencioacuten se reguloacute de manera preceptiva hecho histoacuterico que a su vez vino a suponer un antes y un despueacutes en la figura del procurador profesionalizando la misma En este contexto y habida cuenta de que la figura del procurador se remonta a la antigua Roma en este punto se realizaraacute un anaacutelisis respecto de a queacute realidades ha respondido la misma a lo largo de la historia y se analizaraacute y se trataraacute de contestar a si dicha figura ha respondido siempre al caraacutecter que se le atribuye a diacutea de hoy

1- DEL COGNITOR AL PROCURATOR AD LITEM EN EL DERECHO ROMANO En la Grecia prerromana no existioacute la figura del abogado o del procurador toda vez que las partes pleiteaban directamente debido al caraacutecter personaliacutesimo de los negocios juriacutedicos Es por ello que el origen de la institucioacuten de la procura tiene que establecerse en el derecho romano32 En igual sentido hace mencioacuten de este hecho REINOSA BARBERO al sentildealar y remarcar que ldquoEl derecho romano a diferencia del ateniense no pone reparos al demandante y tampoco al demandado para comparecer en juicio por medio de tercerosrdquo33 En este sentido los antecedentes a la figura del procurador que se van a analizar a continuacioacuten no surgen de un diacutea para otro o de manera espontaacutenea y no responden a una

32 Asiacute lo refleja DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 9 cuando afirma que ldquoEl comienzo del

instituto de la Procura hay que buscarlo en el Derecho romanordquo 33 REINOSA BARBERO R ldquoEl abogado romano ltltspecimen iuridicum inauguralegtgtrdquo en MUNtildeOZ MACHADO S (dir) Historia de la abogaciacutea espantildeola Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2015 p 101


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sola realidad Asiacute se puede hablar de dos figuras una primera la del cognitor y otra posterior la del procurator (dentro de la cual se encuentran recogidos diferentes tipos de representacioacuten) precediendo la primera a la segunda como representante procesal de la parte

En lo que se refiere a la primera figura de representacioacuten procesal propiamente dicha el cognitor se limitaba a representar al dominus en el proceso De hecho no se le conocioacute otra funcioacuten que eacutesta de representacioacuten34 En este sentido la figura del cognitor vendraacute justificada por razones de caraacutecter praacutectico y por razones de justicia en el sentido de evitar la indefensioacuten de aquellas personas mayores enfermas o impedidas ante la imposibilidad fiacutesica de acudir al proceso35

Esta figura del cognitor que precedioacute a la del procurator (aunque tambieacuten convivioacute con la misma) desapareceraacute y dejaraacute su lugar a esta segunda Apareceraacute asiacute en la historia romana la figura del procurator Esta nueva figura a la que se le atribuye maacutes funciones que las propias de la representacioacuten viene a responder a la idea de una persona del aacutembito de confianza del dominus que se va a encargar entre otras funciones de la gestioacuten del patrimonio de eacuteste para suplir el caso de ausencia del titular del mismo Tanto es asiacute que la figura no surge circunscrita o vinculada al aacutembito del proceso sino a otros aacutembitos de la administracioacuten de los bienes y del patrimonio del dominus36 Tanto es asiacute que como recuerda ZAMORANO ARREGUI el origen del procurator responde a la figura de aquel siervo a quien su dominus encargaba alguacuten tipo de gestioacuten o administracioacuten sobre su propia casa ante las frecuentes ausencias de eacuteste para servir a la repuacuteblica Esta relacioacuten se basaba en la confianza o en la amistad y se desarrollaba por lo general en el aacutembito familiar y fuera del aacutembito del derecho llegando a ser de gran importancia para la economiacutea familiar La razoacuten de ser y lo esencial de esta figura era la gestioacuten en nombre de otro37 Son eacutestas las dos primeras figuras que se conocen de representacioacuten Tal y como sentildealan varios autores entre ellos DIEZ RIAZA y MIQUEL J por lo general el Derecho romano no va a reconocer la representacioacuten directa38

34 En este sentido DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 11 y12 sentildeala que ldquoel primer dato acerca del Cognitor se encuentra en una obra llamada ldquoRethorica ad Hereniumrdquordquo Continuacutea diciendo que ldquoSe trata de una obra anoacutenima que data del antildeo 82 aC Despueacutes de largas investigaciones sobre su autoriacutea se duda si su autor fue Ciceroacuten o Cornificio Es un libro de retoacuterica fruto de los apuntes tomados por un alumno de su tutor privadordquo Antildeade a continuacioacuten que ldquoEn dicho tratado se refiere de pasada al Cognitor estableciendo que ldquoes bueno y equitativo que el mayor de sesenta antildeos y aqueacutel que estaacute impedido o enfermo pueda nombrar Cognitorrdquordquo 35 Veacuteanse REINOSA BARBERO R ldquoEl abogado romano ltltspecimen iuridicum inauguralegtgtrdquo en

MUNtildeOZ MACHADO S (dir) Historia de la abogaciacutea espantildeola opcit p 101 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p12 36 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p13 37 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 19 38 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 21 y MIQUEL J Derecho privado Romano Ed Marcial Pons Ediciones juriacutedicas SA Madrid 1992 p 147


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Se entiende por representacioacuten directa aquella en la que los negocios o actos juriacutedicos incluidos los resultantes de un proceso (los actos juriacutedicos procesales) en los que toma parte el representante en nombre del representado extienden de manera automaacutetica y directa sus consecuencias sobre el representado del mismo que si el negocio o acto juriacutedico se hubiera desarrollado con el mismo Esto supondriacutea por ejemplo que la accioacuten ejecutiva resultante de una sentencia favorable se concediera en favor del representado sin necesidad de translacioacuten de la misma por negocio posterior cosa que por lo general el Derecho romano era reacio a admitir por lo que seraacute en un momento posterior al proceso cuando el resultado de eacuteste se traslade al representado o dominus litis (ejemplo de representacioacuten indirecta) 39 Ahora bien no estaacute claro cuaacutendo en el Derecho romano empieza a reconocerse la representacioacuten directa si bien es admitido por la doctrina que los motivos que pudieron provocar que la misma fuera aceptada tuvieran que ver con razones de caraacutecter funcional Asiacute se ha admitido por parte de la doctrina que un caso de representacioacuten directa como excepcioacuten a la regla general lo vino a constituir la adquisicioacuten de la posesioacuten a traveacutes de figura del procurator o administrador general que soliacutea tener todo romano acomodado40 Esta figura sufriraacute una evolucioacuten y asiacute el procurator pasaraacute de ser un administrador general del patrimonio del dominus a ser la persona designada para representarlo en juicio Ahora bien la falta de capacidad de esta persona de confianza para representar en juicio al dominus ausente llevoacute a que eacuteste tuviera que acudir a una persona de pleno derecho para representarlo nombraacutendolo expresamente para esta funcioacuten Surge asiacute la figura que se conoceraacute bajo el nombre de procurator ad litem41 Asimismo y en relacioacuten con esta evolucioacuten de la representacioacuten y de las diferentes figuras claacutesicas de procurador y a modo de clasificacioacuten sentildeala DIEZ RIAZA que si bien la definicioacuten maacutes antigua del procurador se halla en un texto de Ciceroacuten seraacute en el Corpus Iuris Civiles de Justiniano y maacutes concretamente en el Digesto donde vendraacute a recogerse y a consolidarse la figura del procurador llegaacutendose a distinguir diferentes clases42 Dentro de esta clasificacioacuten y siguiendo la propia evolucioacuten de la figura claacutesica del procurador en primer lugar encontramos al procurator omnium bonorum quien vino a ser en un principio el uacutenico procurador o representante del dominus (bajo la denominacioacuten de procurator) el cual era considerado como se sentildealoacute anteriormente el administrador general del patrimonio del mismo43 Posteriormente apareceriacutea la figura del procurator unius rei como aquel al que se le encargaba un asunto concreto sobre la base de una relacioacuten de mandato y cuya actuacioacuten y representacioacuten finalizaba y se extinguiacutea una vez realizado el encargo44

39 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 21 y 23 40 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 21 y MIQUEL J Derecho privado Romano opcit p 148 41 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 19 42 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 14 43 Ibidem p 14 44 Ibidem p 14


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Finalmente como se ha indicado la figura del procurator se va a extender al proceso surgiendo asiacute la figura del procurator ad litem45 entendida como la persona nombrada por el dominus o representado para que acuda al proceso en su nombre ejercitando las acciones judiciales que al mismo le corresponden y ocupando el lugar de eacuteste surgiendo asiacute el primer ejemplo o verdadero antecedente de la figura del procurador de los tribunales actual46 Ahora bien lo realmente importante a la hora de analizar la figura del procurador romano al objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten no es otra cosa que detenerse en los elementos esenciales de dicha figura de representacioacuten que actuacutea en nombre y para el caso de ausencia del dominus Asiacute en el Digesto Justiniano se define al procurador como a aquel que administra negocios ajenos por mandato del duentildeo Por lo tanto de esta definicioacuten del procurador como administrador o representante que actuacutea por mandato se puede colegir tal y como sentildeala Arregui Zamorano en referencia a ARANGIO RUIZ que el reacutegimen del mandato se extendioacute a la procura en el derecho romano claacutesico47

Esta relacioacuten entre la figura del procurador y la institucioacuten del mandato va a ser objeto de anaacutelisis maacutes adelante en otro punto de este trabajo de investigacioacuten en donde se

trataraacute de analizar la figura del procurador desde la perspectiva del contrato de mandato para valorar en queacute medida la figura del procurador responde o no a las caracteriacutesticas esenciales del contrato de mandato y si esta relacioacuten ha sido siempre o sigue siendo asiacute

2- LA PRESENCIA DE LA FIGURA DEL PROCURADOR EN EL DERECHO VISIGODO Y EN EL BREVIARIO DE ALARICO Las invasiones germaacutenicas de la peniacutensula ibeacuterica y el asentamiento del pueblo visigodo en la misma durante los siglos V al VIII si bien van a poner fin al dominio romano y van a traer consigo una nueva etapa histoacuterica no van a suponer grandes cambios en lo referente a la regulacioacuten de la figura del procurador Es maacutes en un principio los pueblos germanos mantuvieron el derecho romano incluso llegando a recopilar sus leyes Un ejemplo de ello es el Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum en donde encontramos la primera mencioacuten de la procura48 Esta fuente legal visigoda obra encargada por el monarca visigodo Alarico II a comienzos del siglo VI la cual viene a compilar el derecho romano postclaacutesico estaba formada tanto por leyes o constituciones imperiales -principalmente el Coacutedigo Teodosiano- como por escritos de jurisconsultos romanos postclaacutesicos Entre estos uacuteltimos vienen recogidas varias sentencias de Paulo las cuales son dedicadas al procurador En ellas se

45 Ibidem p 14 46 Veacuteanse ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p18 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p14 47 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p20

48 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 35


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recogen las primeras referencias en el derecho visigodo al Cognitor y al Procurator y se ve que la profesioacuten de la procura es concebida y viene a responder a las caracteriacutesticas propias del reacutegimen del mandato49 Concretamente el tiacutetulo II del libro I del Breviario rotulado ldquode procuratoribus et cognitoribusrdquo viene a recoger en primer lugar las incompatibilidades para ejercer la procuraduriacutea (entre ellas las mujeres) asiacute como las formas de establecer las relaciones entre el dominus y su representante Tambieacuten se vendraacute a regular la clase de mandato que se va a constituir entre ambos recogieacutendose la posibilidad de que el procurator fuera nombrado para todos los negocios del dominus o soacutelo para uno o tambieacuten podiacutea ser nombrado y se le podiacutea encomendar la administracioacuten de todo el patrimonio del dominus50 Una segunda referencia a la figura del procurador en el derecho visigodo la encontramos en el Liber Iudiciorum (LI) o Lex Visigothorum (LV) Es en este corpus legal que viene a recoger y a adaptar las leyes pertenecientes a coacutedigos anteriores donde se recogeraacute la tradicioacuten romana de la representacioacuten procesal concretamente en el tiacutetulo tercero del libro segundo bajo la ruacutebrica de ldquoDe mandatoribus et mandatisrdquo51 Este libro vendraacute a regular la figura de la representacioacuten procesal bajo las reglas caracteriacutesticas y con la naturaleza juriacutedica del mandato52 De este modo y conforme regulaba la LV la relacioacuten de representacioacuten se daba entre el Mandator que era el dominus litis esto es el poderdante el cual no podiacutea o no queriacutea presentarse en juicio por siacute mismo y era por ello que mandaba en su lugar al mandatarius para que le representara en el proceso y desempentildeara el encargo recibido de eacuteste respondiendo en la realizacioacuten de este encargo de los perjuicios que pudiera ocasionarle por una actuacioacuten engantildeos y a cambio de cumplir fielmente este encargo teniacutea derecho a una remuneracioacuten llamada ldquoquantumrdquo53

En este mismo sentido sentildeala DIEZ RIAZA que a diferencia de los romanos para quienes el caraacutecter retributivo de la representacioacuten procesal era una excepcioacuten siendo la regla general la gratuidad para los visigodos la remuneracioacuten se generalizaraacute Se establece de esta manera el caraacutecter oneroso de la representacioacuten procesal Tanto es asiacute que incluso se estableciacutea la obligacioacuten de ponerse de acuerdo en el quantum que debiacutea recibir el

49 Veacuteanse DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 35 y ARREGUI ZAMORANO P La procura

profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p21 50 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 35

51 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 21 52 Ibidem p22 viene a sentildealar que la LV ldquorecoge el reacutegimen juriacutedico de la representacioacuten de las partes en el proceso encarnando ltltel momento final de la evolucioacuten de soluciones propias del derecho romano tardiacuteogtgtrdquo Antildeade esta autora que ldquoLa continua presencia de los teacuterminos mandatum y mandator nos revela que el mandato es el uacutenico fundamento juriacutedico de la actuacioacuten del procurador el uacutenico vaacutelido para hacer realidad la representacioacuten procesal A mayor abundamiento sentildeala que ldquoMandatum era el poder que el dominus litis otorgaba a alguien para que le representara en juicio era el propio documento en el que se fijaban los teacuterminos de la relacioacuten que se estableciacutea entre ambos El LV regulaba las formalidades de dicho mandato-poder y su preceptivo examen judicialrdquo 53 Ibidem p 22


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procurador por realizar el encargo54 Otra novedad que recoge la LV es la relativa a la terminologiacutea para denominar la representacioacuten procesal de tal forma que al procurator se la va a venir a denominar con diferentes nombres tales como prosecutor adsertor o mandatarius Asimismo tambieacuten entre otras novedades se regularaacute la posibilidad de la representacioacuten procesal en causas criminales o la obligacioacuten para el procurador de prestar caucioacuten o garantiacutea para responder de una posible mala praxis55

Cabe destacar una uacuteltima novedad en relacioacuten con la representacioacuten procesal la cual recogiacutea la prohibicioacuten de nombrar un representante procesal maacutes poderoso que el del adversario para cuando eacuteste fuera pobre o por el contrario la posibilidad para el litigante pobre de nombrar como representante a alguien tan poderoso como su adversario Todo ello so pretexto de buscar el equilibrio entre las partes litigantes De este modo se encomendaba al procurador de velar por la igualdad entre las partes56 A la caiacuteda del Reino visigodo en la peniacutensula ibeacuterica la LV seguiraacute vigente hasta que sus preceptos fueron recogidos en un primer momento en el Fuero Juzgo para posteriormente ser incorporados en el Fuero Real y en la obra de Alfonso X57

3- EL PERSONERO EN EL FUERO REAL Y LAS PARTIDAS COMO ANTECEDENTE HISTOacuteRICO DEL PROCURADOR EN EL DERECHO ESPANtildeOL En el siguiente punto se trataraacute de analizar la figura del personero como legado del derecho visigodo durante la etapa de la edad media en el derecho histoacuterico espantildeol y como antecedente o equivalente a la actual figura del procurador de los tribunales En el anaacutelisis de este punto al igual que en los anteriores no se pretende realizar en anaacutelisis profundo de la historia ya que con este trabajo no se pretende competir con autores e historiadores que han tratado este tema con mayor rigor solo se pretende exponer unas ideas en relacioacuten con la existencia y la continuidad de la figura del procurador denominado en este periodo personero para posteriormente averiguar las notas que caracterizan su actividad profesional en el contexto de lo que es objeto de investigacioacuten del presente trabajo Con caraacutecter previo a entrar a analizar la presencia del personero en el Fuero Real cabe mencionar que despueacutes de la caiacuteda del reino visigodo y antes del reinado del monarca Alfonso X en la Espantildea musulmana ya existiacutea la representacioacuten en juicio por medio de una especie de ldquoprocuradorrdquo al cual se denominaba ukil Esta representacioacuten era uacutenicamente una representacioacuten para personas de alto rango social Ademaacutes esta representacioacuten era de caraacutecter voluntario y se haciacutea depender de que el juez islaacutemico o

54DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 37 55 Ibidem pp 3637 y 39 56 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 23 57 Ibidem p 23


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aacuterbitro la aceptara Este extremo se recoge en el Libro de Aljoxaniacute croacutenica de la vida social de la Espantildea musulmana y en donde se describe coacutemo a traveacutes de la representacioacuten procesal o ejercicio de la procura los abogados musulmanes podiacutean asesorar juriacutedicamente y defender los intereses de los litigantes58 Esta nueva etapa comenzaraacute con el Fuero Juzgo que vino a ser la traduccioacuten al romance del LV59 por lo que no supuso en relacioacuten con la figura de la representacioacuten procesal ninguna novedad salvo la relativa a la terminologiacutea ya que el teacutermino procurator utilizado en el derecho romano y el de prosecutor adsertor o mandatarius utilizado en el derecho visigodo seraacute cambiado por el de personero Esta terminologiacutea persistiraacute durante toda la edad media hasta que finalmente sea cambiada por la denominacioacuten actual de procurador La siguiente y maacutes importante referencia a la figura del representante procesal se encontraraacute en el Fuero Real (FR) Tal y como sentildeala CABALLERO AGUADO ldquoAlfonso X el Sabio en su afaacuten unificador del Derecho sustituyoacute en 1262 el Fuero de Madrid por el Fuero Real en el que se regulaba la figura del personerordquo60 Maacutes concretamente en el libro I tiacutetulo X compuesto por 19 leyes que trataraacuten y regularaacuten todo lo relativo a los personeros En eacutel y siguiendo la tradicioacuten del derecho visigodo se trataraacute la figura del personero que si bien no vendraacute definida ni se precisaraacute con exactitud sus funciones siacute se recogeraacute y se regularaacute la posibilidad de la representacioacuten procesal concretamente en la primera ley de dicho tiacutetulo61 De esta forma y en lo que se refiere al derecho castellano medieval se regula el caraacutecter facultativo y asistencial del procurador en la primera de las obras legislativas de Alfonso X el Sabio Como sentildeala PACHECO CABALLERO ldquoEl procurador pues representa a las personas de las partes -de ahiacute personero-rdquo62 En este sentido el FR va a suponer un paso maacutes en la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y a diferencia de la LV en la que su tiacutetulo rubricado como ldquode mandatoribus et mandatosrdquo soacutelo lo componiacutean diez libros en este caso pasaraacute a regularse esta figura en diecinueve leyes Asimismo el texto alfonsino vendraacute junto con la figura del

58 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p17 59 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 39 60 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p21 61 Leacutease FR libro I tiacutetulo X ley I ldquoLas partes que pleito ovieren si non pudieren o non quisieren por siacute venir al s pleito deacuten personeros ante el alcalle o envienlos con su carta de personeria que sea fecha iexclor mano de escribano puacuteblico o si non sea seellada de su seello o de otro seello que sea conuoscidordquo La edicioacuten utilizada es la de ANTONIO PEREZ MARTIN Ed Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado Madrid 2015 62 PACHECO CABALLERO FL ldquoLa figura del procurador en los derechos hispaacutenicos de los siglos XIII al XVIIIrdquo Recueils de la Socieacuteteacute Jean Bodin pour lHistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans las resolution des conflits Ed LXV Bruselas 1998 pp 21 Asimismo p 36 este autor destaca en relacioacuten con dicho caraacutecter facultativo y a otras caracteriacutesticas del personero durante esa eacutepoca que ldquoEn Navarra el nombramiento de procurador es voluntario aunque en el caso de que la parte quiera nombrarlo deberaacute hacerlo ante el juez y otros hombres buenos comprometieacutendose a estar a lo que haga el procurador La provisioacuten del oficio de procurador no puede hacerse de entre extranjeros ni de entre quienes no acrediten ser cristianos viejos limpios de sangrerdquo


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personero a regular la figura del vocero o abogado Ademaacutes el cambio terminoloacutegico no seraacute baladiacute pues con el mismo se intentaraacute al menos terminoloacutegicamente romper con el viacutenculo entre la representacioacuten procesal y la figura del mandato63 Algunos de los aspectos maacutes importantes de la regulacioacuten contenida en el FR en relacioacuten con la personeriacutea son ameacuten de la posibilidad de nombrar a otras personas en lugar del titular de la accioacuten para el caso de que eacuteste no pudiera o no quisiera acudir al pleito la posibilidad de que existiendo una pluralidad de personas en alguna de las partes pudieran eacutestas nombrar a un solo profesional que los representara Tambieacuten se recogiacutea la posibilidad de que el nombramiento que habiacutea de realizarse ante alcalde o escribano puacuteblico pudiera hacerse mediante carta sin necesidad de que el poderdante tuviera que acudir personalmente para otorgar la representacioacuten Ademaacutes estaba admitido que el nombramiento de personero fuera revocable64

Al igual que en el LV se prohibiriacutea la representacioacuten procesal de la mujer Por lo tanto las mismas no podiacutean actuar como personeras65 Por el contrario siacute se permitiacutea que la representacioacuten procesal ademaacutes del personero la pudiera realizar el marido en nombre de la mujer o un pariente hombre en nombre de otro o un heredero en nombre de los otros66 Asimismo y recogiendo la tradicioacuten del derecho visigodo se estableciacutea la obligacioacuten para determinadas personas de nombrar personero Tal era el caso del Rey el Infante o hijo del rey o de la reina el arzobispo o los obispos67

Finalmente y en relacioacuten con la posibilidad de permitir la representacioacuten procesal en causa criminal cuestioacuten que el derecho visigodo ya habiacutea regulado de manera afirmativa el FR por el contrario prohibiriacutea la personeriacutea en aquellos pleitos criminales cuyo objeto fuera el haber dado muerte o provocado la peacuterdida de un miembro ya que respecto del acusado la justicia no se podiacutea cumplir sino en aquel que fuera el culpable o hubiere cometido el hecho68 Como ya se comentoacute anteriormente el FR no recoge una relacioacuten de funciones del personero por lo que se podriacutea concluir que su intervencioacuten se limitaba a la representacioacuten procesal En apoyo de esta idea encontramos un argumento que no es otro que el hecho de que el FR tiene como novedad todo un tiacutetulo dedicado a los voceros esto es a los abogados medievales69

63 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp 24 y 25 64 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 40 65 Leacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 22 y la Ley IV del FR ldquoNinguna muger non razone pleito ageno nin pueda seer personera de otrerdquo 66 Ibidem Ley V 67 Veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 41 Sentildeala esta autora que ldquoLa razoacuten se establecioacute claramente en que ldquoca no es guisado que otro ome les contradiga lo que ellos dixerenrdquo Asiacute viene regulado en la FR Libro I Tiacutetulo X ley tercera 68 FR I X ley VII ldquoNinguno non pueda dar personero por siacute en ningun pleito en demandar o en defender que sea de justicia de muerte o de otra pena de cuerpo nin en pleito que sea de acusadon mas eacutel debe venir ante el alcalle a juicio e deacute quien razone por siacute si quisiere ca la justicia non se podrie complir en otro fueras en aquel que fizo la culpardquo 69 Sentildealan al respecto ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la


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En dicho tiacutetulo a diferencia de lo que ocurre con el personero siacute se recogen una serie de funciones encomendadas a los mismos como la de aconsejar juriacutedicamente a las partes del pleito y la de comparecer o la de dar voz en juicio a su cliente70

Otro ejemplo de la presencia de la figura de la representacioacuten procesal en la Espantildea de la edad media la encontramos en las Partidas de Alfonso X Este cuerpo normativo redactado durante el reinado de Alfonso X supuso no solo la consolidacioacuten de la representacioacuten procesal sino que puede afirmarse que con eacutel se inicia el estatuto oficial y profesional de la procuraduriacutea llamada por en el lenguaje medieval personeriacutea71

Esta enciclopedia juriacutedica inspirada en el derecho romano justinianeo y en el

derecho canoacutenico es sin lugar a duda un gran proyecto de coacutedigo universal72 De esta misma opinioacuten son y en el mismo sentido se han referido a las Partidas otros ilustres autores73

En las Partidas se establece la estructura del proceso y de las personas que van a

tomar parte en eacutel Asiacute las partes seraacuten las duentildeas del proceso (los ldquosentildeores de los pleytosrdquo) Concretamente seraacute en la Partida III donde se regularaacute todo lo relativo a las partes del proceso llamadas demandador y demandado para continuar con la figura de juez y referirse posteriormente a los personeros y a los abogados llamados en este caso ldquobocerosrdquo (en el caso de las Partidas escrito con ldquobrdquo en vez de con ldquovrdquo como veniacutea escrito en el FR) Esta concepcioacuten recogida en las Partidas es la que se va a mantener en la base del proceso civil hasta la codificacioacuten concretamente hasta el siglo XIX74

Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits opcit p 52 que ldquoltltvocerogtgt fue utilizado por el propio Alfonso X en los primeros intentos de regulacioacuten del oficio registrados ya desde el mismo antildeo de su acceso al trono en 1252 y ltltDe los Bozerosgtgt se rotulaban los tiacutetulos correspondientes del Fuero Real y el Especulo Que no eran personajes inhabituales sino dedicados a esa tarea con ltltcierta profesionalidadgtgt parece desprenderse de la expresa alusioacuten en el Fuero Real a ltltaquellos que suelen tener las vocesgtgt 70 FR Libro I Tiacutetulo IX DE LOS VOCEROS Ley I ldquoTodo ome que a otro demandare el demandado haya tercer dia para haber conseio sobre la demanda e para buscar vocero et si vocero non pudiere haber e lo pidiere al alcalle que ha de judgar el pleito degelo daquellos que suelen tener las vocesrdquo Asimismo la Ley V ldquoEt todo ome que fuere vocero razone el pleito estando en pie e non seyendo e si asi non lo ficiere non lo oya el alcalle fueras ende si el alcalle le mandare seer o si oviere alguna enfermedat por que non pueda estar en pie rdquo Asimismo lo recoge MORAN MARTIN R ldquoDe voceros a abogados El abogado en las cortes histoacutericas castellano-leonesasrdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 p 419 cuando sentildeala que ldquoFue denominacioacuten tradicional en los textos de caraacutecter local castellano-leoneacutes el denominar como voceros a ltltlos que llevan la voz de otrogtgt en un pleito o en cualquier negocio juriacutedicordquo 71 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 44 72 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 73 Asiacute lo afirma MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 8 ldquoLas Partidas son sin duda el monumento juriacutedico maacutes importante de nuestra historia no superadas hasta ahora ni siquiera por la codificacioacuten pues gravitaron durante seis siglos sobre la vida espantildeola y llegaron vivas hasta el siglo XIXrdquo 74 Veacuteanse al respecto MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y


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La Partida tercera que habla de la justicia de coacutemo se debe hacer ordenadamente

en todo lugar por la palabra de juicio y por obra de hecho estaacute compuesta por 32 tiacutetulos entre los cuales el quinto estaacute dedicado a los personeros como colaboradores de la justicia para las situaciones en las que su representado no podiacutea o no queriacutea acudir por siacute mismo al juicio75

La introduccioacuten de este quinto tiacutetulo -en la ley I maacutes concretamente- viene por

primera vez a realizarse una definicioacuten de la figura del personero dice exactamente que ldquoPerfonero es aquel que recabda o face algunos pleytos o cofas agenas por mandato del duentildeo dellasrdquo76 Y antildeade que la denominacioacuten se debe a que ldquoporque paresce o estaacute en juyzio o fuera del en lugar de la persona dotrirdquo Asimismo y entro otras cuestiones estableciacutea tambieacuten los requisitos subjetivos para poder nombrar a personero como los necesarios para serlo nombrado En relacioacuten con esto uacuteltimo estableciacutea una lista de prohibiciones para poder ser nombrado personero entre las que se encontraban las mujeres los locos los menores de 25 antildeos los sordos los mudos los acusados por delito etc asiacute como algunas incompatibilidades para el ejercicio del cargo tales como la de ser escribano juez u otros oficiales que fueran poderosos con motivo de su cargo77 Otra cuestioacuten que se regulaba era la forma en la que se debiacutea realizar el nombramiento de personero pudiendo hacerse la misma de carta debiendo ser autentificada por escribano puacuteblico y que era llamada carta de personeriacutea o de palabra personalmente ante el juez (lo que hoy viene a conocerse con el apoderamiento apud acta)78 Tambieacuten se recogiacutea en las Partidas que el poder otorgado al personero lo fuera ldquolibre o llanerordquo o ldquopoder generalrdquo Este segundo concediacutea u otorgaba al personero capacidad para hacer todo lo que el sentildeor del pleito pudiera hacer de estar presente79 De

CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 10 y asimismo respecto del importantiacutesimo papel que van a jugar los abogados y la evolucioacuten de su profesioacuten en el derecho castellano desde la baja edad media hasta el siglo XIX GARRIGA ACOSTA C ldquoLos abogados castellanos (siglos XIII-XVIII)rdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 pp 494 y 495 sentildeala que ldquoDurante la baja edad media el nombre de abogado (o de vocero tanto da) pudo ser compartido por praacutecticos legos y graduados en derecho que ayudaban en los pleitosrdquo Y antildeade ldquoel derecho castellano -en el marco del ius commune y mediante un proceso que arranca de las Partidas tiene como momento decisivo las Ordenanzas de 1495 y no culmina hasta 1567- impuso (o fue imponiendo) a los abogados la condicioacuten letrada pues en manos de los jueces -mediante el examen- la decisioacuten sobre toda otra circunstancia y apeloacute a la conciencia del abogado comprometida mediante juramento para el recto ejercicio de la profesioacutenrdquo Y finaliza sentildealando ldquolos abogados formaban parte en su condicioacuten de letrados de un colectivo culturalmente uniforme y estaban caracterizados -identificados frente a otros letrados- tanto por la prohibicioacuten de abogar que pesaba sobre los jueces como por el examen y juramento asiacute requeridos para el ejercicio de la abogaciacuteardquo 75 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 45 76 Veacuteanse CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p45 Asimismo Leacutease Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez conforme la edicioacuten impresa en 1555 reproducida en facsiacutemil ldquoimpreffo en Sallamanca Por Andrea d~ Portonaris lmpreiacutefor de fu Magdtadrdquo 77 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 45 y 46 78 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 29 79 Ibidem p30


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tal manera que las facultades del personero las cuales vienen establecidas en la Ley XIX seraacuten aquellas expresamente recogidas y mencionadas en la carta de personeriacutea o ldquopoderrdquo80 Otra cuestioacuten importante es la que se colige del propio preaacutembulo del tiacutetulo V dedicado a los personeros en relacioacuten con la funcioacuten principal de los mismos cuando dice ldquoE agora queremos moftrar delas otras perfonas q fon como ayudadoresrdquo o ldquoha menester que pongan otros en sus lugares por personeros que les ayuden e los siganrdquo81 Por lo que podriacutea concluirse que su funcioacuten era principalmente la de ayudar al representado que lo hubiera nombrado para actuar en su nombre Los dos aspectos maacutes importantes recogidos en este tiacutetulo en relacioacuten con el personero y que merecen especial mencioacuten son dos En primer lugar el caraacutecter voluntario de la representacioacuten procesal por medio de personero82 A mayor abundamiento si el preaacutembulo establece claramente el caraacutecter voluntario de la representacioacuten procesal por personero este extremo queda maacutes claro auacuten cuando en la Ley XI se establecen las excepciones a la regla de la voluntariedad83 En segundo lugar el otro aspecto importante es el que se colige de la propia definicioacuten o concepto de personero al establecer y vincular la representacioacuten procesal con la figura o la institucioacuten del mandato De esta manera la representacioacuten procesal se canalizaraacute a traveacutes de la figura mandato de tal forma que la relacioacuten entre el personero y su representado se reconduce o vincula a la relacioacuten que existe entre mandatario y mandante84 Recueacuterdese en este sentido que la Ley I del tiacutetulo V de la tercera Partida establece que ldquopersonero es aquel que recabda o fase algunos pleytos o cosas agenas por mandato del duentildeo de ellasrdquo85 A esto habriacutea que antildeadir que a diferencia del FR las Partidas nada establecen respecto de la justa remuneracioacuten que los personeros debiacutean de percibir por la realizacioacuten del trabajo encomendado86

80 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 26

81 Leacutease en Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez opcit Preaacutembulo del Tiacutetulo V de la partida tercera 82 Respecto a esto sentildeala CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 que ldquoLa representacioacuten por personero en juicio es voluntaria como se expresa en el preaacutembulo del tiacutetulo V ldquoE porque las mas vegadas el demandador o el demandado non pueden o non quieren venir por si mismo a seguir sus pleytos ante los Juzgadores por algun embargo o enojo que recelan de recibir ende ha menester que pongan otros en sus lugares por personeros que les ayuden e los siganrdquo 83 Ibidem p24 84 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 27 85 Ver Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez opcit Ley I del Tiacutetulo V de la partida tercera 86 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 33


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En otro orden de cosas otra cuestioacuten importante que cabe destacar es el hecho de que en las Partidas al igual que en el FR se hace mencioacuten expresa de los abogados87 a los que se llamaraacute ldquobocerosrdquo Asiacute el tiacutetulo VI de la tercera Partida estaacute dedicada a los mismos El aspecto que merece ser destacado es aquel relativo a cuaacutel va a ser la actuacioacuten que las Partidas van a establecer para los mismos y partiendo de ello analizar ldquosensu contrariordquo la que pudiera corresponder a los personeros En relacioacuten con la primera cuestioacuten esto es a la actuacioacuten de los abogados sentildeala ARREGUI ZAMORANO88 que como conocedores del derecho teniacutean encomendado el cometido de aconsejar a la parte y razonar o defender el derecho de eacutesta para que los pleitos salieran mejor librados En relacioacuten con lo segundo esto es respecto de la figura del personero sentildeala la misma autora que eacuteste era quien seguiacutea el pleito en lugar del duentildeo del mismo estando facultado por ello y en atencioacuten a la carta de personeriacutea o ldquopoderrdquo otorgado para realizar todas las acciones necesarias para llevar a cabo la tarea encomendada o pedir consejo y ayuda a un ldquobocerordquo si lo entendiacutea conveniente pasaacutendole de este modo el cometido de llevar la defensa del pleito De tal manera que ambas profesiones eran no solo compatibles sino que complementarias

4- DE PERSONERO A PROCURADOR EN EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute LA SITUACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL DESDE EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute HASTA LA EacutePOCA MODERNA En este punto se va a realizar una muy breve resentildea de la situacioacuten por la que atraviesa la representacioacuten procesal (una vez consolidada en las Partidas) al final de la baja edad media y durante la edad moderna hasta la promulgacioacuten de la Noviacutesima Recopilacioacuten (NR) en el siglo XIX al final del cual (a partir de ese punto) se retomaraacute el orden cronoloacutegico que se dejoacute atraacutes al comienzo de este capiacutetulo y que se inicioacute con el estudio de la LEC de 13 de mayo de 1855 Como bien indica CABALLERO AGUADO89 la situacioacuten de confusioacuten que viviacutea el Reino de Castilla en cuanto a la aplicacioacuten de normas juriacutedicas y al enjuiciamiento de los pleitos hizo que Alfonso XI con el mismo propoacutesito que tuviera Alfonso X el Sabio de unificar las leyes concretara y publicara en el antildeo 1348 el llamado Ordenamiento de Alcalaacute Le debe el nombre al hecho de que dicha publicacioacuten se llevara a cabo en las Cortes

87 Leacutease ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits opcit pp 52 y 53 respecto de la denominacioacuten de abogado y de sus funciones en las partidas cuando sentildeala que ldquoLas Partidas en cambio aun manteniendo esta denominacioacuten tradicional (que sus redactores fundamentaban en el modo de actuacioacuten que les era propio ltltporque con bozes e con palabras vsa(n) de su oficiogtgt) introdujeron junto a ella el termino abogados que enseguida prevalecioacute La palabra del latiacuten advocare llamar en ayuda de se ajustaba mejor al elevado concepto que de la funcioacuten trasluciacutean sus leyes Del ltltoficio delos abogadosgtgt se hacen derivar en las Partidas grandes ventajas tanto para el juez como para los litigantes a aqueacutel le ayuda en el conocimiento del pleito y favorece la agilizacioacuten del fallo a eacutestos a no perder su derechordquo 88 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp31 y 32 89 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 30


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celebradas en Alcalaacute de Henares En este ordenamiento se estableceriacutea el orden de prelacioacuten entre la legislacioacuten castellana de aquel siglo XIV Una cuestioacuten importante al respecto de la representacioacuten procesal es el hecho de que si bien el Ordenamiento de Alcalaacute apenas contiene regulacioacuten relativa a eacutesta90 se va a abandonar la denominacioacuten de personeros por la de procuradores denominacioacuten que es la que se ha mantenido hasta el diacutea de hoy maacutes concretamente en el titulo VII que lleva la ruacutebrica de ldquoDe la contestacioacuten de los pleytosrdquo91 Cabe antildeadir que en la actualidad a la denominacioacuten de procurador se antildeade el complemento ldquode los tribunalesrdquo para diferenciarlos de los procuradores de las Cortes figura eacutesta que nada tiene que ver con la representacioacuten procesal o en juicio y que hace referencia a las antiguas Cortes de Castilla durante el antiguo reacutegimen92

Otro aspecto que cabe destacar de la figura del procurador durante este periodo es la enorme mala fama de la que gozaba en la literatura medieval Asiacute y entre algunos de los ilustres poetas de la eacutepoca tales como Gonzalo de Berceo Jorge Manrique o Gonzalo Martiacutenez de Medina se hace alusioacuten a la figura del procurador y no con muy buena opinioacuten precisamente93 Otros ilustres escritores y dramaturgos de la eacutepoca que fueron muy criacuteticos con la figura del procurador fueron Francisco de Quevedo y Lope de Vega El primero ridiculizoacute en sus obras tanto a procuradores como a otros profesionales de la administracioacuten de justicia El segundo expresa su desconfianza hacia la administracioacuten de justicia en sus obras relacionando a los procuradores con papeles y dinero94 Continuando con el estudio de la figura del procurador durante este periodo cabe tambieacuten sentildealar que es en las Ordenanzas de Medina del Campo de 24 de marzo de 1489 donde nuevamente se va a hacer una amplia referencia al procurador A diferencia de las


91 Veacuteanse CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 33 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 49

92 La denominacioacuten de Procurador de las Cortes haciacutea referencia al representante designado por las ciudades y villas y que se aglutinaba en uno de los tres brazos eclesiaacutestico nobiliario y comuacuten Veacutease en VARONA GARCIA Mordf A Los procuradores de Valladolid en las cortes del siglo XVI Ed Secretariacutea de publicaciones Universidad de Valladolid Valladolid 1990 p 14 la referencia relativa a las cualidades que debiacutean tener las personas que fueran a ser elegidas para los oficios de procuradores de las Cortes 93 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit pp 36 y 37 Veacuteanse algunas de las muestras que recoge este autor Por ejemplo Gonzalo de Berceo escribiacutea en ldquoMilagros de nuestra sentildeorardquo ldquoSi bien aacute de seer o me quieres prestar tuacute aacutes en esti pleito Madre a travajar otro procurador non me mandes buscar ca porque lo buscasse no lo podriacutea trovar Otro ejemplo lo tenemos en Jorge Manrique en las famosas ldquoCoplas por la muerte de mi padrerdquo ldquoQueacute inicio tan bien dado queacute justicia y queacute dolor condenar al apartado nunca oiacutedo ni llamado eacutel ni su procurador Otro autor como Gonzalo Martiacutenez de Medina en su poema ldquoDezir que fue fecho sobre la justici e pleitos e de la gran vanidad deste mundordquo escribiacutea sobre el procurador lo siguiente ldquoPues de abogados y procuradores e aun de otras cien burleriacuteas e de escribanos e recabdadores que roban el reino por estrantildeas viacuteas ya non vi tantos en todos mis diacuteas e tanto padescer este reino cuitado que es maravilla non ser asolado si el sentildeor rey non quiebra estas liacuteasrdquo 94 Ibidem pp73 y 75


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Partidas que como ya se indicara no dicen nada en relacioacuten con la remuneracioacuten del personero en estas Ordenanzas por el contrario la remuneracioacuten del procurador vendraacute regulada en la Ley XLVI95 De lo establecido en la mentada Ley se puede concluir que el ejercicio de la procura era una profesioacuten remunerada en los mismos teacuterminos que la remuneracioacuten de los abogados Otra cuestioacuten importante que se abordoacute en las Ordenanzas de Medina del Campo fue la relativa a la distincioacuten de las funciones entre abogado y procurador En este sentido la Ley LII de este Tiacutetulo regulaba el aacutembito de actuacioacuten entre abogado y procurador distinguiendo la actuacioacuten que debiacutean realizar unos y otros96 Este nuevo periodo al que se estaacute haciendo referencia y que se ha iniciado con el estudio el Ordenamiento de Alcalaacute es un periodo que comprende entre otros textos normativos el Ordenamiento de Montalvo las Ordenanzas de Coacuterdoba las Ordenanzas de Medina del Campo las Leyes de Toro o la Nueva Recopilacioacuten presenta ciertas particularidades que merecen ser destacadas Asiacute y en primer lugar por ejemplo es en las Ordenanzas de Coacuterdoba donde se crea y donde por primera vez se regula la importante figura del procurador de los pobres (de la que hoy es deudora la figura del procurador de oficio) para representar a aquellos pobres o hueacuterfanos que tuvieran pleitos97

Otra particularidad importante respecto de la figura del procurador en esta eacutepoca y que comenzaraacute en la Audiencia y Chancilleriacutea de Valladolid para medio siglo despueacutes durante el reinado de Felipe II extenderse a todos los juzgados y tribunales con sede en las ciudades cabeceras de jurisdiccioacuten es la figura de los procuradores del nuacutemero Dicha denominacioacuten vendriacutea del hecho de ese periodo se estableceriacutea un sistema de nuacutemerus clausus de procuradores Esa limitacioacuten de nuacutemero de procuradores se prolongaraacute hasta la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 1870 Con dicha limitacioacuten se pretendiacutea promover un mayor control sobre dicho colectivo sobre su suficiencia y habilidad o capacidad para realizar de manera eficiente su funcioacuten De hecho se establecieron exaacutemenes preceptivos para acreditar dicha habilidad o pericia Ahora bien todo ello no pude impedir que al poco de establecerse este sistema se pusieran de manifiesto algunos de los problemas que se iban a generar con el mismo tales como la falta de libertad a la hora de elegir procurador asimismo se fomentaban actitudes prepotentes por parte de los procuradores y finalmente

95 Ibidem p 39 En relacioacuten con la remuneracioacuten de los procuradores sentildeala este autor que ldquoLas remuneraciones procuratoriales se regulaban en la Ley XLVI ldquoOtrosiacute por cuanto es cosa razonable que los salarios de los abogados escribanos y procuradores de los abogados sean moderados ordenamos y mandamos que en cuanto toca a los abogados y procuradores porque estos es cosa en que no se puede poner cierta tasa que despueacutes de fenecido el pleito el presidente y oidores se informen por juramento de las pastes o en otra cualquiera manera que mejor pudieran queacute es lo que ha dado cada uno a su abogado y procurador y considerada la calidad de la causa y la calidad de las personas pleiteantes y el trabajo que tomare tasen y moderen el salario y seguacuten aquella moderacioacuten sean pagados los abogados y procuradoresrdquo 96 Ibidem p 40 Sentildeala CABALLERO AGUADO que ldquoLa Ley LII de estas Ordenanzas de 1489 acotaba el campo de actuacioacuten del procurador frente al del abogado estableciendo un liacutemite a sus escritos y peticiones ldquoordenamos y mandamos que ninguacuten procurador no sea osado de hacer ni haga por siacute escrito alguno en juzgados de nuestra corte y chancilleriacutea salvo solamente las peticiones pequentildeas para acusar rebeldiacutea y para nombrar lugares y para concluir pleitos o semejantes autos so pena de cinco reales por cada vez que lo contario hiciererdquo 97 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 46


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se provocaba el encarecimiento del pleito al impedirse acudir al mismo por medio de un deudo o pariente que procurara sin intereacutes econoacutemico98 Ahora bien la novedad maacutes importante que va a traer el procurador del nuacutemero es el cambio de naturaleza juriacutedica de dicha figura Efectivamente y aunque el procurador seguiriacutea siendo el representante procesal de la parte con la entrada del procurador del nuacutemero la figura va a pasar a tener un caraacutecter y a considerarse un oficio puacuteblico vinculado al rey y a traveacutes de eacutel a la administracioacuten de justicia99 A mayor abundamiento respecto de este caraacutecter puacuteblico de los procuradores del nuacutemero sentildeala CABALLERO AGUADO que fue durante el reinado de Felipe II con la instalacioacuten de las Cortes en Madrid cuando por medio de Real Cedula de 8 de mayo de 1562 se concede la oficialidad a los procuradores del nuacutemero al otorgarse a la figura la consideracioacuten de ldquooficio enajenado de la Coronardquo al igual que casi todos los oficios y cargos de caraacutecter puacuteblico con la excepcioacuten de los abogados que se mantendriacutean como una profesioacuten liberal100

Todo este periodo que brevemente se ha analizado y que abarca desde siglo XIV hasta comienzos del siglo XIX culminaraacute con promulgacioacuten de la NR en 1806 La NR es una recopilacioacuten del Derecho Castellano encargada por Carlos IV que recoge 4044 leyes de manera sistematizada en 340 tiacutetulos que integran doce libros y que supondraacute la derogacioacuten de la legislacioacuten anterior El Libro V con la ruacutebrica ldquoDe los Procuradores de las Chancilleriacuteas y Audienciasrdquo va a regular las novedades legislativas en relacioacuten con la figura del procurador La NR va a ser el texto legal a traveacutes del cual la institucioacuten de la procura va a entrar de manera definitiva en la Edad Contemporaacutenea espantildeola (Liberalismo espantildeol) y en la etapa de la Codificacioacuten liberal Este importantiacutesimo texto legal va a suponer un impulso para la figura del procurador

98 Ibidem p 45 Asimismo y respecto de la obligacioacuten de realizar un examen preceptivo para acreditar la pericia en el ejercicio de la profesioacuten veacutease ARREGUI ZAMORANO P ldquoAproximacioacuten a la procuraduriacutea del nuacutemero en Salamancardquo en El derecho y los juristas en Salamanca (siglos XVI-XX) En memoria de Francisco Tomaacutes y Valiente S de Dios J Infante y E Torijano (coords) Salamanca 2004 p 408 99 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 59 100 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 52 Antildeade asimismo que ldquoCon esta consideracioacuten oficial y su consiguiente enajenacioacuten por la Corona del cargo tiacutetulo u oficio de procurador los causiacutedicos madrilentildeos para poder ejercer en los Reales Consejos y Sala de Alcaldes al igual que ya les ocurriera a los vallisoletanos y granadinos en las Chancilleriacuteas necesitaban efectuar una fuerte inversioacuten para comprar a la Corona el oficio que se adquiriacutea en unos casos de por vida y en otros con la facultad de transmisioacuten mortis causa El nuacutemero de oficios que se vendiacutean eran limitados con lo que los procuradores que accediacutean a ellos eran llamados precisamente ltltprocuradores del Nuacutemerogtgtrdquo


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Como indica DIEZ RIAZA101 en la NR entre otras novedades encontramos en primer lugar que se estableceraacute que la relacioacuten entre el procurador y su representado se haga a traveacutes del otorgamiento del poder escriturado por escribano puacuteblico Por lo tanto la Carta de Personeriacutea utilizada a lo largo de la edad media seraacute sustituida ahora por el poder En segundo lugar ademaacutes se estableceraacute la obligacioacuten del bastanteo o comprobacioacuten de dicho poder El motivo no fue otro que la proliferacioacuten en esa eacutepoca de falsos procuradores lo cual provocaba la nulidad de muchos pleitos con el consiguiente gasto que esto generaba En tercer lugar se estableceraacute por primera vez el sistema de incompatibilidad entre procurador y escribano de la Audiencia (actual letrado de la administracioacuten de justicia) de tal forma que si habiacutea parentesco o afinidad entre ellos el segundo veniacutea obligado a poner el pleito en manos de otro procurador (lo que a diacutea de hoy se conoce como causa de abstencioacuten) En cuarto lugar se estableceraacute la obligacioacuten para el procurador de residir en el lugar donde ejerce su profesioacuten so pretexto de desempentildear su encargo personalmente De esta manera se estableceraacute la prohibicioacuten de sustitucioacuten Ameacuten de esto tambieacuten se estableceraacute la obligacioacuten para el procurador de asistir diariamente a las Audiencias En quinto lugar se atribuiraacute a los procuradores la custodia de los autos judicial Finalmente cabe destacar que en la NR se consolidaraacute la implantacioacuten arancelaria de los derechos de los procuradores que se iniciara con las Ordenanzas de la Nunciatura Apostoacutelica de 1640102 Asiacute la retribucioacuten por el ejercicio del cargo o profesioacuten de procurador contrariamente a como veniacutea siendo retribuido en el Ordenamiento de Alcalaacute se realizaraacute a traveacutes del sistema de las tasas que veniacutean a determinar con caraacutecter previo a la realizacioacuten del trabajo la remuneracioacuten que el procurador teniacutea que percibir Con este sistema se estableceraacute la prohibicioacuten del pacto de cuota litis103 (por el que se pacta o negocia con el cliente la remuneracioacuten a percibir en funcioacuten del resultado) llegaacutendose a sancionar dicha praacutectica con un antildeo de suspensioacuten de oficio 104 Es maacutes el arancel por el que se regula la remuneracioacuten de los procuradores en la actualidad es deudor de esta circunstancia105

101 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 50 y 51

102 Seguacuten se indica en relacioacuten al arancel del procurador en CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p81 el primer lugar en el que se recoge y se implanta el arancel de los derechos de remuneracioacuten del procurador es en las Ordenanzas de la Nunciatura Apostoacutelica de 1640 Hasta la publicacioacuten de las Ordenanzas los procuradores como profesionales liberales en lo referente a sus honorarios no estaban sujetos al arancel Asimismo recoge este autor que el 13 de abril de 1746 el Consejo de Castilla ordenaraacute la formacioacuten de un arancel general llamado el Arancel de 1782 para los procuradores de villa y que vendraacute a implantarse en todo el territorio nacional 103 Al respecto del concepto de cuota litis CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador Ed Ciacutevitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2010 pp 212 y 213 sentildeala que ldquoSe denomina pacto de cuota litis al acuerdo suscrito entre el Procurador y su cliente con anterioridad a la finalizacioacuten de un pleito en el que el cliente es parte en virtud del cual eacuteste se compromete a paga al procurador un tanto por ciento o una parte aliacutecuota del valor que se obtenga en dicho pleito o de los bienes litigiosos En definitiva el cliente se compromete a pagar al Procurador una parte del resultado del asunto en el que es parterdquo 104 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 51 105 Veacutease al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 186 y 187 donde se sentildeala que ldquoLos motivos por los que actualmente unos profesionales liberales como son los Procuradores cobran sus servicios conforme a un arancel no se comprenderiacutean sin una aproximacioacuten a las raiacuteces histoacutericas de la figura del Procurador En este sentido cabe sentildealar que originariamente la retribucioacuten de los Procuradores se fijaba mediante el correspondiente pacto privado


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Para terminar con el anaacutelisis de este punto y de este periodo uacutenicamente queda por sentildealar que una vez entrados en el sigo XIX de la mano de la NR se iniciaraacute ese largo periodo conocido como el de la Codificacioacuten El primer paso en este periodo codificador se daraacute con la promulgacioacuten de la Constitucioacuten de Caacutediz de 1812 A pesar de la inestabilidad poliacutetica de la primera mitad del siglo XIX la tarea codificadora seraacute firme y daraacute lugar a la creacioacuten y promulgacioacuten de muchas leyes En relacioacuten con la figura del procurador no habraacute importantes novedades hasta la promulgacioacuten de la LEC de 1855 en la que se estableceraacute la preceptividad de la representacioacuten procesal y que posteriormente se consolidaraacute en la provisional LOPJ de 1870 cuestiones que ya han sido abordadas como punto de partida en el primer capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten al referirnos al histoacuterico momento en el que se profesionaliza definitivamente la figura del procurador

5- REFLEXIONES ACERCA DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE MANDATO Y DE LAS NOTAS QUE LO CARACTERIZAN En este uacuteltimo punto del primer capiacutetulo se va a realizar un pequentildeo anaacutelisis de la figura del mandato No se pretende realizar un examen exhaustivo de la institucioacuten del mandato por motivos evidentes toda vez que no es el objeto de este trabajo de investigacioacuten y de que respecto de dicha institucioacuten existen personas y acadeacutemicos especializados mucho maacutes versados en una materia en la que no se pretende aportar nada que los mismos no hayan aportado ya pero siacute que puede resultar necesario para el mejor entendimiento de la figura del procurador el abordar aunque sea de manera sucinta unas nociones miacutenimas sobre la institucioacuten del mandato toda vez que como se ha visto a lo largo de la historia partiendo de la Roma claacutesica y postclaacutesica siguiendo con el reinado visigodo e incluso conforme veniacutea regulado en las Partidas durante la edad media el procurador o la representacioacuten procesal ha venido vinculaacutendose constantemente con la figura del mandato Es por ello que deviene necesario aunque sea de manera somera realizar una mencioacuten al concepto a la naturaleza juriacutedica y a las caracteriacutesticas del mandato para ver si la representacioacuten procesal y la figura del procurador pueden ser incardinadas dentro de esta institucioacuten Iniciemos por tanto este anaacutelisis partiendo por intentar definir el mandato Como sentildeala ALVAREZ CAPEROCHIPI ldquoel mandato carece de definicioacuten precisa y uniacutevocardquo Asimismo continuacutea sentildealando este autor que ldquola definicioacuten de mandato estaacute en relacioacuten a su naturaleza juriacutedicardquo106 Un punto de partida para definir esta institucioacuten lo

con sus clientes Hacia finales del siglo XVI pasaron a tener consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos si bien conservaron la libertad para pactar libremente su retribucioacuten con sus clientes Es a partir del siglo XVIII cuando los honorarios de los Procuradores que continuaban teniendo la consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos se fijan a traveacutes de arancel poniendo asiacute fin a la libre fijacioacuten de preciosrdquo Y se antildeade a continuacioacuten ldquoEn virtud de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial de 1870 y de las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 19 de diciembre de 1893 y 21 de septiembre de 1895 los Procuradores pierden la condicioacuten de funcionarios puacuteblicos pasando a tener la consideracioacuten de profesionales liberales aunque se mantuvo la tasacioacuten puacuteblica de sus honorarios a traveacutes de arancel al igual que sucede en la actualidadrdquo 106 ALVAREZ CAPEROCHIPI JA El mandato y la comisioacuten mercantil Ed Comares Granada 1997 p5


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podemos encontrar en el Coacutedigo Civil (Cc) que entiende que lo esencial del contrato de mandato es el hecho de que una persona se obligue a prestar alguacuten servicio por cuenta de otra107 Asimismo el mandato tambieacuten puede ser entendido como un contrato en el que se produce un acuerdo de voluntades para transferir derechos y obligaciones respecto de negocios juriacutedicos que el mandatario se obliga a realizar por cuenta de su mandante108

Tal y como apunta BONET RAMON si atendemos a la etimologiacutea de la palabra mandato vemos que la misma se encuentra en la palabra latina ldquomandatumrdquo que a su vez procede del verbo ldquomandarerdquo lo que significa ldquoin manu darerdquo Sentildeala este autor que este estrechar de manos que es lo maacutes destacable del mandato suponiacutea en la Roma claacutesica el ejemplo maacuteximo de confianza reciacuteproca entre las partes Asiacute cuando el mandante y el mandatario formalizaban la obligacioacuten o el contrato de mandato se estrechaban la mano derecha en muestra de la confianza que el uno habiacutea depositado en el otro para la realizacioacuten de la tarea encomendada y la fidelidad que el que la aceptaba le prometiacutea109

Otra forma para acercarnos a la definicioacuten del mandato seriacutea en atencioacuten a su naturaleza juriacutedica y al anaacutelisis de la evolucioacuten histoacuterica de esta institucioacuten Junto con la compraventa el arrendamiento y la sociedad el mandato es uno de los primeros contratos consensuales que se reconocieron en el derecho romano Pero a diferencia de los otros en el mandato el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el mandante le hace110

El motivo o la causa del mandato podiacutea estar en el hecho de que el mandante podiacutea

estar ausente o impedido para realizar por siacute mismo sus negocios juriacutedicos por lo que elegiacutea a una persona de su entorno familiar un amigo o alguien de confianza para realizarlo en su nombre y suplir dicha ausencia111 Incluso era habitual como ya hemos visto al analizar la figura del procurator omnium bonorum que el mandatario para la administracioacuten de todos los bienes del dominus fuera un liberto que despueacutes de manumitido permaneciera encargado del manejo general de los bienes de su antiguo dominus Es maacutes en esa eacutepoca era frecuente que las familias de alcurnia tuviesen un procurator omnium bonorum que ya no fuese un antiguo esclavo sino un ciudadano nacido libre cliente o no del dominus con la formacioacuten y las cualidades necesarias para llevar a cabo la administracioacuten su patrimonio

En la evolucioacuten histoacuterica de la figura del contrato de mandato desde la Roma claacutesica

hasta el siglo XIX ALVAREZ CAPEROCHIPI sentildeala cuatro teoriacuteas o etapas en primer lugar apunta a una nocioacuten subjetivista del contrato de mandato en donde se da el traacutensito de la nocioacuten de mandato como confianza (propio de la Roma claacutesica) a una nocioacuten de mandato

107 En este sentido el art 1709 del Cc indica que ldquoPor el contrato de mandato se obliga una persona a prestar alguacuten servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otrardquo 108 NEGRO COSTEA JL Representacioacuten Mandato y Poder Ed Ministerio de Defensa Escuela Militar de Intervencioacuten Curso de Perfeccionamiento en Notariacutea Militar Madrid 2010 p 8 httpspublicacionesdefensagobesmediadownloadablefileslinksrerepresentacion_mandato_poderpdf 109 BONET RAMOacuteN F Naturaleza juriacutedica del Contrato de mandato Ed Bosch Barcelona 19hellip 110 Ibidem p 15 111 Ibidem p 12


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como poder Esta concepcioacuten del mandato propia de la doctrina liberal francesa defiende que el mandante confiere poder al mandatario el cual lo ejerce En esta postura formalista es este poder el que otorga investidura al mandatario y le faculta para realizar actos juriacutedicos con terceros

Siguiendo esta evolucioacuten de la figura del mandato aparece una segunda postura

que considera el mandato como un encargo o como una carga para el mandatario Asiacute eacuteste con la aceptacioacuten asume la cargo o la obligacioacuten de llevar el mandato a buen teacutermino y asume tambieacuten salvaguardar los intereses del mandante Podriacutea decirse que es la visioacuten contraria a la anterior esto es el mandatario en vez de tener el poder de hacer algo viene a tener una carga u obligacioacuten (ademaacutes no retribuida) de hacer algo lo cual implica una responsabilidad

La tercera postura dentro de esta evolucioacuten define el mandato como la actuacioacuten

en nombre de otro y es en este punto donde pone el acento Dicho de otro modo lo importante del mandato es su nocioacuten instrumental En esta concepcioacuten del mandato el mandatario es el portador puacuteblicamente reconocido de la voluntad ajena la del mandante

Finalmente y en cuarto lugar aparece la postura alemana que define el mandato

como representacioacuten en el sentido de que el mandatario no solo aparece o intermedia en nombre del mandante sino que lo sustituye esto es lo representa frente a terceros En consecuencia el mandatario deja de ser un mero mensajero intermediario o un administrador para convertirse en el sustituto del mandante Esta concepcioacuten conlleva o supone que el mandatario va a pasar a tener autonomiacutea normativa que lo convertiraacute en el protagonista de los negocios juriacutedicos que represente112

Vemos por tanto que en la evolucioacuten histoacuterica de la institucioacuten del mandato se

pasaraacute de una nocioacuten del mandato en la que se tiene una consideracioacuten del mandatario como un intermediario dependiente de su mandante (esta era la concepcioacuten propia de la eacutepoca romana y de la eacutepoca medieval) a una nocioacuten del mandato en donde se defenderaacute una consideracioacuten autoacutenoma del mandatario como representante

Otra cuestioacuten importante respecto del mandato y que se trataraacute de analizar

brevemente es la relativa a los elementos o requisitos que deben conformar el negocio juriacutedico que va a ser objeto del mismo asiacute como la relativa a las caracteriacutesticas propias del mandato En este sentido como sentildeala BONET RAMOacuteN en referencia a los requisitos que debiacutean conformar el negocio objeto del mandato en el derecho romano los mismos debiacutean cumplir ciertas condiciones113 La primera era la de ser un negocio a realizar En segundo lugar se exigiacutea que fuera un negocio honesto y liacutecito En tercer lugar y muy importante que pudiera presumirse realizado por el mismo mandante esto es que el negocio juriacutedico pudiera ser realizado por el propio mandante en persona En cuarto lugar que pudiera suponerse realizable por el mandatario En quinto lugar que no interesase solamente al mandatario Finalmente y en sexto lugar que se hiciera a tiacutetulo gratuito

112 ALVAREZ CAPEROCHIPI JA El mandato y la comisioacuten mercantil opcit pp 7 a 16 113 BONET RAMOacuteN F Naturaleza juriacutedica del Contrato de mandato opcit p35


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De estas seis caracteriacutesticas o condiciones de la figura del mandato resultan destacables principalmente dos de ellas la voluntariedad y la gratuidad En primer lugar la voluntariedad supone que el mandato o mejor dicho lo que fuera a ser el negocio juriacutedico objeto de mandato se presumiera o pudiera ser realizado por el propio mandante en persona Dicho sea de otro modo solo puede ser delegado o mandado hacer aquello que puede hacer uno por siacute mismo114 La segunda caracteriacutestica propia del mandato y que a su vez lo distinguiacutea de otro tipo de contratos como el de arrendamiento es la de la gratuidad del mandato

Que en la antigua Roma pudieran encontrarse amigos fieles dispuestos a administrar

y sufrir dolores de cabeza por la realizacioacuten de los negocios encargados a costa uacutenicamente del reconocimiento platoacutenico de sus dominus no refleja ni la realidad del momento ni el alcance y significado de la gratuidad del mandato La gratuidad o falta de remuneracioacuten estriba en que el mandato es a tiacutetulo gratuito por no conllevar ninguna contraprestacioacuten remuneracioacuten o merces esto es precio a cambio Los jurisconsultos romanos distinguiacutean entre honorarios esto es honor y precio (merces) Asiacute para los romanos el honorario no era el precio por la realizacioacuten de un servicio El mandato bien realizado no se pagaba sino que se reconociacutea y este reconocimiento conllevaba una donacioacuten u honor115 Que el servicio bien realizado fuera recompensado mediante honorario no suponiacutea que el mandato dejara de ser gratuito Por tanto el mandatario maacutes que una ganancia lo que obteniacutea por la buena realizacioacuten de su mandato era un reconocimiento esto es un honor merecido A mayor abundamiento los honorarios no eran debidos si el mandato no habiacutea sido cumplido por motivos ajenos y no imputables al mandatario cosa que no ocurriacutea ni ocurre con la remuneracioacuten116

Una vez analizada someramente la institucioacuten del mandato se hacer preciso

recordar tal y como se ha venido sentildealando en los puntos anteriores referidos a la figura del procurador tanto en la antigua Roma como en el derecho visigodo asiacute como durante la eacutepoca medieval que dicha figura ha venido vinculaacutendose y asimilaacutendose al contrato de mandato Efectivamente si se analiza la figura del procurador desde la antigua Roma hasta la promulgacioacuten de la LEC de 1855 dicha figura parece que responde a la idea y a las caracteriacutesticas y condiciones propias de la institucioacuten del mandato Asiacute puede decirse que a la vista de lo analizado en las liacuteneas precedentes tanto el cognitor como el procurator ad litem de la eacutepoca romana como los adsertor mandatorius o prosecutor de la eacutepoca del reinado visigodo asiacute como tambieacuten la figura del personero conforme viene definida en Las Partidas todas estas formas de representacioacuten responden a la figura del mandato

Maacutes duda genera a este respecto la figura del procurador tal y como vendraacute a

configurarse con la promulgacioacuten de la LEC de 1855 y la actual figura del procurador de los tribunales En este sentido la incorporacioacuten de la preceptividad de la representacioacuten procesal vendraacute a suponer la ruptura con toda la tradicioacuten que veniacutea identificando y vinculando esta figura con la del mandato Efectivamente la obligatoriedad rompe con la condicioacuten de que solo pueda mandarse aquello que pudiere hacer uno por siacute mismo Dicho de otro modo el caraacutecter imperativo de la representacioacuten procesal por medio de procurador

114 Ibidem p35 sentildeala que ldquoes natural en efecto que no pueda hacerse por intermediario de otro maacutes que lo que se podriacutea hacer por siacute mismordquo 115 Ibidem p 56 116 Ibidem p 57


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vendraacute a romper con el caraacutecter facultativo del mandato en donde el mandante ante la previsioacuten de su ausencia o por motivos de imposibilidad de realizar por siacute mismo el negocio juriacutedico manda o encomienda la realizacioacuten de eacuteste a persona de su confianza

A mayor abundamiento no parece que las caracteriacutesticas que histoacutericamente han

venido vinculaacutendose con la idea del mandato (y que a diacutea de hoy se siguen vinculando) puedan ser predicables de la figura del procurador117 Es maacutes podriacutea afirmarse que tal y como la profesioacuten estaacute actualmente configurada ni existe confianza entre representado y representante ni existe necesidad de la voluntad del representado en ser representado ni tampoco existe gratuidad Es maacutes en la praacutectica forense rara vez tiene relacioacuten el procurador con su representado siendo el momento del otorgamiento de poder apud-acta o el diacutea del juicio o vista oral el uacutenico momento o traacutemite procesal en el que se ven cara a cara118

Asimismo y respecto de la caracteriacutestica relativa a la confianza que media entre

representado y representante la misma se establece entre el justiciable y su abogado (y no con el procurador) siendo este uacuteltimo el que designaraacute a su vez un procurador de su confianza De alguna manera el procurador viene maacutes a responder a la figura de un ldquomandatario del mandatariordquo

Una uacuteltima reflexioacuten y no menos importante es la relativa a que la representacioacuten

se ejerceraacute de manera exclusiva y excluyente en condicioacuten de monopolio vinieacutendose a denominar la misma por algunos autores como una representacioacuten que se corresponde con un ldquomandato tiacutepico excluyenterdquo119 Como puede observarse nada o poco tiene esto que ver con la figura del mandato que ha sido expuesta en el presente epiacutegrafe de este trabajo

117 En este sentido HERRERA CUEVAS E Manual de la Procura Ed Europea de Derecho Editorial Juriacutedica Madrid 2005 pp 39 y 40 sentildeala ldquoEl art 27 LEC se preocupa de explicitar que las normas sobre el mandato resultan supletorias de las especiales acerca de la relacioacuten entre la parte y el procurador y por ende supletorias de las de sede legal procesal y de las reglamentarias del EGP y la colegialesrdquo Y continuacutea ldquoSe ha debatido doctrinalmente si el poder de representacioacuten procesal concierta un contrato de mandatordquo Y responde ldquoLa antecedente mencioacuten legal del art 27 LEC parece que respalda la tesis de que la funcioacuten de procurador de los tribunales se resuelve en un mandatordquo 118 De hecho tal y como sentildeala CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 180 la relacioacuten de confianza la mantiene el abogado con su cliente viendo el procurador a convertirse en una figura de confianza del abogado ldquoTampoco puede olvidarse otra diferencia sustancial entre los Abogados y Procuradores como es el hecho de que con caraacutecter general los consumidores designan de entre los diferentes Abogados a aquel Abogado concreto que desean les defienda en el pleito mientras que la eleccioacuten del Procurador no suele realizarla el consumidor sino el Abogado contratado por eacutesterdquo 119 HERRERA CUEVAS E Manual de la Procura opcit p 41 sentildeala ldquoMandato tiacutepico excluyente Se ha dado como rasgo definitorio del mandato procesal el monopolio por los procuradores y debe mantenerse con referencia al mandato tiacutepico legal que es a favor de procuradorrdquo


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6- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA PRECEPTIVIDAD A LA LUZ DE LOS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS

Una vez realizado el anaacutelisis histoacuterico de la figura del procurador en esta primera parte del presente trabajo de investigacioacuten es conveniente realizar una breve valoracioacuten criacutetica de las cuestiones maacutes importantes que han sido expuestas a lo largo de la misma

Podriacutea afirmarse que la institucioacuten de la procura ha existido desde tiempos del derecho romano y que ha perdurado en el tiempo habiendo sobrevivido a distintas eacutepocas y culturas juriacutedicas estando presente casi ininterrumpidamente por maacutes de veintitreacutes siglos Pero si bien la institucioacuten de la procura tiene una raigambre histoacuterica de considerable importancia (que nadie pone en duda) cuestioacuten bien distinta es que la misma haya sido durante todo ese tiempo al igual que lo es a diacutea de hoy una institucioacuten de obligatorio cumplimiento por imperativo legal En este sentido la primera e importante conclusioacuten y reflexioacuten a la que nos ha llevado el anaacutelisis de la evolucioacuten histoacuterica de dicha institucioacuten es que la procuraduriacutea como representacioacuten procesal solo comienza a ser preceptiva desde la LEC de 1855 (el uacuteltimo siglo y medio) por lo que durante maacutes de dos mil antildeos la misma ha venido ejercieacutendose de manera voluntaria o facultativa120

El tan utilizado argumento histoacuterico de la raigambre de esta figura y el argumento de

que ha existido desde siempre no parece vaacutelido para justificar su necesaria y obligada intervencioacuten121 toda vez que si bien ha existido desde la Roma claacutesica hasta nuestros diacuteas no siempre lo ha hecho con caraacutecter preceptivo

Ameacuten de esta primera conclusioacuten tambieacuten nos sirve este repaso de la evolucioacuten

histoacuterica de la institucioacuten de la procura para reflexionar y concluir que la misma o mejor dicho que el ejercicio de la misma ha girado alrededor de la figura del mandato (institucioacuten con la que ha venido vinculaacutendose) entendido eacuteste como se veniacutea entendiendo en esa eacutepoca histoacuterica como un contrato o una relacioacuten entre mandante y mandatario basada en caracteriacutesticas o notas tales como la confianza consenso voluntariedad realizacioacuten de un encargo o gestioacuten que pudiendo ser realizado por uno mismo se teniacutea que mandar realizar a una persona de confianza por motivos de ausencia o imposibilidad de realizarla uno mismo y por supuesto a tiacutetulo gratuito Pues bien con la profesionalizacioacuten de la procura en el siglo XIX todas estas notas van a desaparecer si bien algunas de ellas ya lo habiacutean hecho anteriormente Otra cuestioacuten que podriacutea colegirse del anaacutelisis realizado es el hecho de que incluso en el momento en el que la procura se profesionaliza la misma ya veniacutea sufriendo sus momentos maacutes bajos y estaba siendo cuestionada Es maacutes la LEC de 1855 vino en cierta medida a salvar la figura del procurador En este sentido la imposicioacuten de la obligada

120 Un ejemplo de este caraacutecter facultativo de la representacioacuten procesal lo recoge MARTINEZ LLORENTE F ldquoRepresentacioacuten y defensa judicial en el derecho hispaacutenico medievalrdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 pp 299 y 300 cuando sentildeala ldquoEn las causas civiles las partes intervinientes en un litigio podiacutean ser representadas a traveacutes de un mandatarius o assertor como autoriza LI II 2 3 y LI II 3 3 Respecto a las causas penales o criminales y a diferencia de lo establecido en el Derecho romano vulgar mientras siacute cabiacutea la representacioacuten de la persona del acusador mediante assertores o mandatarii no ocurriacutea otro tanto con la del acusado pues estaba obligado a comparecer siempre personalmenterdquo 121 Leacutease al respecto ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA J C presidente del Consejo General de Procuradores de Espantildea en Revista de Procuradores nuacutem 107 Nueva eacutepoca mayo 2014 p 4


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representacioacuten por medio de procurador vino a afianzar y a reforzar la profesioacuten en un contexto de gran debate en el que se discutiacutea acerca de su continuidad Los argumentos expuestos por los defensores de unas y otras posturas veniacutean a ser coincidentes con los argumentos que siguen siendo discutidos a diacutea de hoy por lo que se puede concluir que si bien la LEC de 1855 vino a consolidar la profesioacuten de la procura no por ello logroacute resolver ni poner fin a un debate que todaviacutea se mantiene vigente En este sentido el debate entre abogados y procuradores en relacioacuten con la posibilidad de realizar de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa esto es el propio debate en torno a la necesidad de la doble postulacioacuten o no es un debate que sigue abierto a diacutea de hoy Por ello y debido a la importancia y alcance del debate en torno a la necesidad o no de la doble postulacioacuten y de la necesidad o no de la postulacioacuten preceptiva mediante procurador el presente trabajo de investigacioacuten trataraacute en los siguientes capiacutetulos de abordar el anaacutelisis de los argumentos por los que histoacutericamente se ha venido justificando dicha cuestioacuten y de reflexionar acerca de si los argumentos que en su diacutea justificaron la necesidad de la representacioacuten procesal por medio de procurador son vaacutelidos hoy Los motivos que justificaron la obligada intervencioacuten del procurador seraacuten traiacutedos a examen y seraacuten analizados a la luz de la nueva realidad provocada por la transformacioacuten digital operada en nuestra administracioacuten de justicia

Finalmente cabe concluir que en todo el desarrollo histoacuterico de la figura de la procura no ha habido una sola referencia a la tutela judicial efectiva Es maacutes ni siquiera los argumentos por los que se defendiacutea la necesidad de la profesioacuten en el contexto en la que eacutesta definitivamente vino a ser regulada de manera obligatoria nunca fueron argumentos vinculados con la necesidad de garantizar dicho derecho Asiacute en el momento en que se optoacute por la preceptividad los motivos que justificaron dicha opcioacuten fueron maacutes bien motivos relacionados con la presioacuten ejercida por algunos colectivos poderosos como el colegio de Procuradores de Madrid u otros argumentos puramente teacutecnico procesales relacionados con cuestiones relativas a maximizar u optimizar la gestioacuten en la tramitacioacuten de los procedimientos En este sentido los procuradores defendieron la necesidad de su intervencioacuten so pretexto de mejorar y optimizar la gestioacuten procesal descargando del trabajo meramente de traacutemite o de mera gestioacuten a los abogados para que estos pudieran dedicarse de lleno al estudio juriacutedico de los asuntos encargados Por el contrario nunca fueron esgrimidos argumentos que justificaran la necesaria intervencioacuten de estos profesionales con el propoacutesito de garantizar al justiciable un mejor ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva cuestioacuten eacutesta que por siacute sola bien pudiera justificar su necesaria intervencioacuten en el proceso y a la que dedicaremos maacutes adelante un epiacutegrafe del presente trabajo


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SEGUNDA PARTE

MAacuteS REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN LA

VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA FIGURA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIacuteDICO


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CAPITULO I

LA CONSOLIDACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DESDE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 HASTA LA VIGENTE LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO

En el siguiente capiacutetulo y continuando con el anaacutelisis de la figura del procurador se va a abordar el estudio del marco normativo que regula la representacioacuten procesal por medio de procurador y la intervencioacuten de dicho profesional en nuestro ordenamiento juriacutedico retomando dicho anaacutelisis normativo en el punto donde se dejara anteriormente para continuar con su estudio hasta la actual y vigente LEC incluyendo las uacuteltimas y maacutes recientes modificaciones de eacutesta

1- LA REGULACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Antes de entrar de lleno en la actual y vigente LEC conviene hacer una somera mencioacuten de su antecedente inmediato Se estaacute haciendo referencia aquiacute a la LEC de 3 de febrero de 1881 la cual por su importancia toda vez que ha sido una referencia normativa que ha perdurado maacutes de 100 antildeos merece que se le dedique un epiacutegrafe propio aunque breve

11- Los antecedentes maacutes cercanos a la preceptividad de la procura la regulacioacuten del procurador en la LEC de 3 de febrero de 1881

La necesidad de construir una administracioacuten de justicia moderna y acorde con lo que estableciacutea la provisional LOPJ de 1870 hizo que fuera necesaria una reforma procesal Para ello se constituyoacute una Comisioacuten General de Codificacioacuten presidida por Alonso Martiacutenez y de cuyo trabajo se aproboacute el diacutea 21 de junio de 1880 la ldquoLey de Bases para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civilrdquo que finalmente desembocariacutea en la LEC de 1881 aprobada por real decreto de 3 de febrero y que entrariacutea en vigor el 1 de abril del mismo antildeo122 Esta ley que vino a reformar (aunque en poco) la anterior LEC de 1855 a diferencia de la misma no fue redactada debatida ni aprobada en un clima de intranquilidad ni poleacutemica en relacioacuten con la figura del procurador y a la necesidad de la preceptividad de su intervencioacuten ya que en las sesiones parlamentarias preparatorias no solo no se discutioacute la necesidad de la preceptividad de la representacioacuten procesal mediante procurador sino que incluso se abogoacute por ampliar el marco de actuacioacuten de eacuteste como luego sucederiacutea

122 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit pp 267 y 268


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Esto fue debido entre otros motivos a la presioacuten del Colegio de Procuradores de Madrid y a la presencia del diputado y procurador Manuel Martiacuten Ventildea en dichas sesiones123 Las novedades maacutes importantes de esta LEC en lo referente a la figura del procurador y en comparacioacuten a la anterior LEC y a la provisional LOPJ 1879 podriacutean ser resumidas en tres puntos En primer lugar esta LEC estableciacutea al igual que la anterior la regla general de la obligatoriedad de comparecer en juicio mediante procurador (si bien se eliminaba el vocablo ldquosiemprerdquo y la preceptividad vendriacutea definida por la forma verbal imperativa que se estableciacutea con un ldquoseraacuterdquo)124 Ahora bien el elenco de excepciones a la regla general se veriacutea ampliado125 En segundo lugar y en relacioacuten con las obligaciones del procurador se estableciacutea la novedad de que el procurador hiciera entrega al letrado director de copia de toda la documentacioacuten obrante en los autos incluyendo todas las notificaciones aun cuando eacutestas lo fueran de mero traacutemite126 Asimismo se obligaba al procurador a recoger del letrado cesante todas las copias y documentos de la causa que tuviera eacuteste para haceacuterselos llegar al letrado que lo fuera a sustituir Asimismo se incluiriacutea una novedad en relacioacuten con el pago de los gastos judiciales ocasionados con motivo del pleito regulaacutendose la obligacioacuten para el procurador de abonar incluso entre estos gastos los correspondientes a los honorarios del letrado director127 Como contraprestacioacuten a dichas obligaciones se recogiacutea la obligacioacuten para el representado de habilitar al procurador

123 Ibidem p 268 124 Leacutease el art 3 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador legalmente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos y con poder declarado bastante por un Letrado 125 Veacutease el art 4 que establece ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo anterior podraacuten los interesados comparecer por siacute mismos pero no valieacutendose de otra persona que no sea Procurador habilitado en los pueblos donde los haya 1ordm En los actos de conciliacioacuten 2ordm En los juicios que conozcan en primera instancia los Jueces municipales 3ordm En los juicios de menor cuantiacutea 4ordm En los de aacuterbitros y amigables componedores 5ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de los tiacutetulos de creacuteditos o derechos o para concurrir a juntas 6ordm En los incidentes de pobreza alimentos provisionales embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio 7ordm En los actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo Asiacute se pasaraacute de las 4 excepciones que veniacutean reguladas en el art 13 de la LEC de 1855 y la provisional LOPJ de 1870 a las 7 excepciones que la LEC de 1881 recogeraacute en el artiacuteculo 4 En este punto se hace necesario hacer una breve mencioacuten a la excepcioacuten referente a los menores cuantiacutea El Titulo II Capiacutetulo I dedicado a las disposiciones comunes a los procedimientos declarativos establece los criterios para establecer los distintos tipos de procedimientos declarativos Concretamente y en relacioacuten con los procesos declarativos el art 483 estableceraacute los criterios siguientes ldquoSe decidiraacuten en juicio de mayor cuantiacutea 1ordm Las demandas cuyo intereacutes exceda de 1500 pesetas 2ordm Las demandas cuya cuantiacutea sea estimable o no pueda determinarse por las reglas que se establecen en el artiacuteculo 489 3ordm Las relativas a derechos poliacuteticos u honoriacuteficos exenciones y privilegios personales fijacioacuten paternidad interdiccioacuten y demaacutes que versen sobre el estado civil y condicioacuten de las personasrdquo Asimismo y en relacioacuten con los menores cuantiacutea el art 484 estableceraacute ldquoSe decidiraacuten en el juicio de menor cuantiacutea las demandas ordinarias cuyo intereacutes pase de 250 pesetas y no exceda de 1500rdquo Finalmente y en relacioacuten con el juicio verbal el art 486 estableceraacute ldquoToda cuestioacuten entre partes cuyo intereacutes no exceda de 250 pesetas se decidiraacute en juicio verbalrdquo 126 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 270 y leacutease el art 5 de la LEC de 3 de febrero de 1881 127 Leacutease art 55 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece que el procurador estaraacute obligado ldquoA pagar todos los gastos que se causaren a su instancia inclusos los honorarios de los Abogados aunque hayan sido elegidos por su poderdanterdquo


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con la correspondiente provisioacuten de fondos128 En tercer lugar y en otro orden de cosas se estableciacutea la novedad de regular un incidente de jura de cuentas que facultaba al letrado a dirigir dicha accioacuten contra el procurador directamente y sin necesidad de instar un nuevo proceso declarativo129 La cuarta y uacuteltima novedad de esta Ley veniacutea regulada en el art 14 y haciacutea referencia al beneficio que se estableciacutea para los declarados pobres Recuerda CABALLERO AGUADO que la LEC de 1855 no obligaba a los procuradores a tramitar los despachos si careciacutean para ello de los recursos econoacutemicos necesarios por lo que en las causas en las que la parte era pobre y no teniacutea recursos para adelantar la correspondiente provisioacuten al procurador estos despachos o no se tramitaban o se prestaban tarde y con dificultad causando la consiguiente indefensioacuten a aquella parte que careciera de medios econoacutemicos130 La LEC de 3 de febrero de 1881 va a ser una de las leyes maacutes longevas de nuestro ordenamiento juriacutedico e independientemente de las modificaciones habidas sobreviviraacute maacutes de un siglo hasta la promulgacioacuten de la actual y vigente LEC 12000 de 7 de enero Ahora bien la Ley rituaria vino a resultar inadecuada para dar respuesta a los conflictos propios de una sociedad industrial y urbana como la que iba a acontecer con la entrada de la sociedad espantildeola en el siglo XX y posterior siglo XXI Asiacute estas nuevas necesidades van a provocar que la LEC de 3 de febrero de 1881 vea a lo largo del siglo XX sucesivas reformas hasta que finalmente se desemboque en la reforma introducida por la LEC 1200 de 7 de enero a cuyo anaacutelisis se dedicaraacute especial atencioacuten en el siguiente punto131

128 Veacutease art 7 de la LEC de 3 de febrero de 1881 ldquoSi despueacutes de entablado un negocio el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo podraacute eacuteste pedir que sea aqueacutel apremiado a verificarlordquo 129 Leacutease art 12 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece que ldquoLos Abogados podraacuten reclamar del Procurador y si eacuteste no interviniera de la parte a quien defiendan el pago de los honorarios que hubieren devengado en el pleito presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos Deducida en tiempo esta pretensioacuten el Juez o Tribunal accederaacute a ella en la forma prevenida en el artiacuteculo 8ordmrdquo El art 8ordm recogiacutea a su vez en relacioacuten al incidente de jura de cuentas que ldquoCuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que eacuteste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito presentaraacute ante el Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame mandaraacute la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague con las costas dentro de un plazo que no excederaacute de diez diacuteas bajo apercibimiento de apremiordquo 130 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 271 131 Veacuteanse MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 21 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 62 y 63 en este sentido apuntan las siguientes reformas 1ordf- La Ley 341984 de 6 de agosto de reforma urgente de la LEC 2ordf- La Ley 101992 de 30 de abril de medidas urgentes de reforma procesal Siendo en eacutesta uacuteltima donde se van a adecuar los tipos de procedimientos declarativos a nuevos criterios cuantitativos derivados de la realidad econoacutemica quedando de la siguiente manera la menor cuantiacutea pasaraacute a ser el procedimiento tipo para una reclamacioacuten entre otras de cuantiacutea entre 800000 pesetas y 160 millones de pesetas Y la mayor cuantiacutea quedaraacute para las demandas de maacutes de 160 millones de pesetas Asimismo se estableceraacute que toda demanda entre partes cuyo intereacutes econoacutemico pase de 80000 pesetas y no exceda de 800000 se decidiraacute en juicio de cognicioacuten y por el en juicio verbal se decidiraacuten aquellas demandas cuyo intereacutes econoacutemico no supera las 80000 pesetas


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12- El impulso a la figura del procurador en la regulacioacuten de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero Tal y como sentildeala la propia LEC 12000 de 7 de enero en su explosioacuten de motivos (EM) la realidad econoacutemica y social de la Espantildea del siglo XX y maacutes si cabe la del entrante siglo XXI hicieron necesaria una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que afrontara y diera respuesta a los nuevos retos de una sociedad maacutes moderna cuyos numerosos problemas y realidades eran de imposible o muy difiacutecil solucioacuten con una ley procesal del siglo XIX sin perjuicio de reconocer el incalculable valor que tuvo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881132 Un aspecto muy importante de esta necesaria reforma fue la adecuacioacuten de la nueva LEC a las obligaciones derivadas de la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 y a los preceptos de la misma En este sentido la propia exposicioacuten de motivos de la LEC ya en su ordinal primero destaca que eacutesta es una Ley para una justicia que se caracterice por el respeto a la tutela judicial efectiva (TJE) y dirigida al justiciable133 Otros aspectos importantes que abordaraacute la presente LEC seraacuten por un lado acometer un acercamiento a los principios procesales reglas y criterios acogidos en las leyes procesales civiles de otros paiacuteses de nuestra misma aacuterea cultural y por otro lado regular la numerosa serie de materias y asuntos que no habiacutean sido tratados y regulados en la LEC de 1881134

132 La LEC 12000 de 7 de enero en su EM III sentildeala que ldquoCon perspectiva histoacuterica y cultural se ha de reconocer el incalculable valor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Pero con esa misma perspectiva que incluye el sentido de la realidad ha de reconocerse no ya el agotamiento del meacutetodo de las reformas parciales para mejorar la imparticioacuten de justicia en el orden jurisdiccional civil sino la necesidad de una Ley nueva para procurar acoger y vertebrar con radical innovacioacuten los planteamientos expresados en los apartados anterioresrdquo Y antildeade ldquoLa experiencia juriacutedica de maacutes de un siglo debe ser aprovechada pero se necesita un Coacutedigo procesal civil nuevo que supere la situacioacuten originada por la prolija complejidad de la Ley antigua y sus innumerables retoques y disposiciones extravagantes Es necesaria sobre todo una nueva Ley que afronte y deacute respuesta a numerosos problemas de imposible o muy difiacutecil resolucioacuten con la ley del siglo pasado Pero sobre todo es necesaria una Ley de Enjuiciamiento Civil nueva que respetando principios reglas y criterios de perenne valor acogidos en las leyes procesales civiles de otros paiacuteses de nuestra misma aacutereardquo Sentildeala asimismo ldquoLas transformaciones sociales postulan y a la vez permiten una completa renovacioacuten procesal que desborda el contenido propio de una o varias reformas parciales A lo largo de muchos antildeos la proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales ha suscitado no siempre con plena justificacioacuten reglas procesales especiales en las modernas leyes sustantivas Pero la sociedad y los profesionales del Derecho reclaman un cambio y una simplificacioacuten de caraacutecter general que no se lleven a cabo de espaldas a la realidad con frecuencia maacutes compleja que antantildeo sino que provean nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidadrdquo 133 Ibidem en su EM I sentildeala que ldquoEl derecho de todos a una tutela judicial efectiva expresado en el apartado primero del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva caracterizada precisamente por la efectividadrdquo Y continuacutea ldquoJusticia civil efectiva significa por consustancial al concepto de Justicia plenitud de garantiacuteas procesales Pero tiene que significar a la vez una respuesta judicial maacutes pronta mucho maacutes cercana en el tiempo a las demandas de tutela y con mayor capacidad de transformacioacuten real de las cosasrdquo Y finaliza sentildealando ldquoLa efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable Esta nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se inspira y se dirige en su totalidad al intereacutes de los justiciablesrdquo 134 Leacutease en este sentido ibidem EM III y IV


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En relacioacuten con el objeto de investigacioacuten de este trabajo esto es con la intervencioacuten

de la figura del procurador en el proceso y con el tratamiento que la presente Ley le va a conceder a la misma se puede afirmar que el protagonismo que la LEC 12000 de 7 de enero va a dar a la figura del procurador va a ser muy importante En este sentido ya en la EM VII se va a hacer mencioacuten a la obligada representacioacuten mediante procurador y la imperativa asistencia de abogado Asiacute la postulacioacuten se va a configurar en esta Ley sin variaciones importantes respecto de la anterior Pero lo que siacute recoge la EM VII es una justificacioacuten para apostar por la obligada postulacioacuten procesal mediante procurador aduciendo que ldquoLa experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo135

En este sentido DE LA ROCHA GARCIA sentildeala que fue fundamental la intervencioacuten del presidente del Consejo General de los Procuradores de Espantildea en la Comisioacuten de Justicia del Congreso al discutirse el Anteproyecto de la Ley puesto que su defensa de este colectivo fue definitiva para conseguir que se mantuvieran todos los preceptos que afectaban a estos profesionales136 Asiacute incluso en opinioacuten del Senador del Partido Popular responsable de negociar los detalles del anteproyecto en la caacutemara se aludiacutea a la importante labor de este colectivo sentildealando que los mismos iban a ver reconocidas y recogidas todas sus reivindicaciones ya que la funcioacuten de los procuradores era baacutesica para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Asiacute que no es de extrantildear que la propia EM de la LEC recogiera como pieza importante de este nuevo disentildeo la intervencioacuten preceptiva de los procuradores resaltaacutendose su actuacioacuten en beneficio del justiciable tal y como lo habiacutean venido haciendo desde siempre (expresa alusioacuten al argumento histoacuterico) asiacute como resaltaacutendose tambieacuten el gran papel que habiacutean desempentildeado siempre en la tramitacioacuten de los procedimientos Otras justificaciones para la apuesta por la preceptiva intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte vendraacuten sentildealadas maacutes adelante en la propia EM de la Ley Concretamente en la EM IX al hacerse referencia a los actos de comunicacioacuten y a las notificaciones Asiacute en ella se va a sentildealar que los actos de comunicacioacuten seraacuten regulados con claridad y sentido praacutectico Para ello va a ser fundamental el papel activo que asuman los representantes procesales de las partes y asiacute de paso descargar a la administracioacuten de justicia de un injustificado trabajo de gestioacuten Por ende continuacutea sentildealando la EM se ayudaraacute a eliminar tiempos muertos que retrasen la tramitacioacuten de los procedimientos con lo que se evitaraacuten dilaciones indebidas garantizando de este modo la tutela judicial efectiva137 De este modo los procuradores de los tribunales se convertiraacuten en pieza clave del nuevo disentildeo por su profesionalidad asiacute como por su condicioacuten de representantes de las partes sin olvidar que son profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso y que estaacuten en condiciones de recibir notificaciones y de encargarse de llevar a cabo el traslado de escritos y documentos a las partes contrarias Asiacute los Colegios de procuradores tambieacuten se van a convertir y van a ser

135 Ibidem EM VII 136 DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil Ed Comares Granada 2001 p 11 137 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX


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pieza clave para la tramitacioacuten de los procesos sin dilaciones indebidas pues se va a confiar a los mismo el eficaz funcionamiento del servicio de notificaciones138 En el mismo sentido la propia exposicioacuten de motivos de la LEC en su cardial X estableceraacute que la LEC se encargaraacute de la regulacioacuten de la entrega de copias de escritos y documentos y de su traslado a las demaacutes partes Funcioacuten eacutesta que se va a encauzar y encomendar a los procuradores cuando eacutestos intervengan y se hayan personado Esta cuestioacuten es muy importante en tanto que descarga a la administracioacuten de justicia de la complicada labor de hacer llegar directamente a los justiciable todas las actuaciones judiciales desde la presentacioacuten de escritos y su traslado a las demaacutes partes del proceso hasta las notificaciones Asiacute dicha importante tarea se va a realizar a traveacutes del Colegio de procuradores De manera que el tribunal tendraacute por efectuado el traslado desde que le conste la entrega de las copias al servicio de notificacioacuten organizado por el colegio de procuradores Ademaacutes este sistema serviraacute para eliminar tiempos muertos pues desde que se acredite la presentacioacuten con el traslado correspondiente a la otra u a las otras partes comenzaraacuten a computarse los plazos para llevar a cabo cualquier actuacioacuten procesal Con este sistema lo que la administracioacuten de justicia va a pretender es evitar dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de las causas civiles139 Otro aspecto muy importante que va a sentildealar la LEC seraacute aquel relacionado con la futura revolucioacuten tecnoloacutegica Asiacute y siendo previsora de una realidad que ya anticipa en su EM IX va a anunciar y adelantar lo siguiente ldquoprevisora del futuro abre la puerta a la presentacioacuten de escritos y documentos y a los actos de notificacioacuten por medios electroacutenicos telemaacuteticos y otros semejantesrdquo En relacioacuten con esta futura revolucioacuten tecnoloacutegica que a diacutea de hoy ya es una realidad la propia LEC ya preveiacutea y sentildealaba a que la figura del procurador iba a ser una pieza clave en la misma Por ello en ese mismo punto de la EM antildeade que ldquoEsta ley preveacute y concede reconocimiento de los avances cientiacuteficos y teacutecnicos y su posible incorporacioacuten al proceso civilrdquo ldquoEn cuanto a los procuradores y abogados e incluso a no pocos justiciables lo razonable es suponer que iraacuten disponiendo de medios de comunicacioacuten distintos de los tradicionales que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley en la medida de sus propias posibilidades y de los medios de que esteacuten dotados los tribunalesrdquo140 Siguiendo con la regulacioacuten y con el tratamiento que la LEC 12000 de 1 de enero dedica a la figura del procurador conviene comenzar por sentildealar que la misma viene contenida en el Libro I Tiacutetulo I Capiacutetulo V bajo la ruacutebrica de ldquoDe la representacioacuten procesal y la defensa teacutecnicardquo Asiacute se estableceraacute de manera inequiacutevoca la regla general de la preceptividad en el apartado primero del artiacuteculo 23141 Regla general que es casi ideacutentica a la regla contenida en el art 3 de la LEC de 3 de febrero de 1881 pero con la importante novedad de que se va a suprimir la exigencia de que el poder que confiere la representacioacuten

138 Veacutease DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 11 139 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero EM X 140 Ibidem EM IX 141 Ibidem art 23 asiacute se deduce de este artiacuteculo al sentildealar el mismo que ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho Graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juiciordquo


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del procurador deba ser bastanteado o declarado bastante por un letrado142 y que se remonta como ya se mencionoacute anteriormente a las Ordenanzas de los Reyes Catoacutelicos dadas en Madrid el 4 de diciembre de 1505 posteriormente recogidas en la NR y que pretendiacutean evitar posibles fraudes en la representacioacuten Asimismo del propio artiacuteculo se deduce el requisito o la exigencia de que el procurador sea licenciado o graduado en derecho u otro tiacutetulo universitario equivalente y que esteacute habilitado en el sentido de que el procurador interviniente haya cumplido las exigencias y requisitos de la colegiacioacuten conforme a lo establecido por su propio estatuto143 Junto con la regla general el artiacuteculo 23 en su segundo apartado al igual que veniacutea regulado en el artiacuteculo 4 de la LEC de 1881 estableceraacute las excepciones a la misma144 En relacioacuten con estas excepciones deviene y resulta necesario destacar la primera de ellas y que hace referencia a la falta de necesidad del concurso del procurador para aquellos juicios verbales cuya determinacioacuten se haya realizado por razoacuten de la cuantiacutea y esta reclamacioacuten no exceda de los 900 euros (150000 pesetas en el texto original de la LEC y actualmente 2000 euros) El motivo o la justificacioacuten de esta excepcioacuten se encuentra en el

142 ZARAGOZA CAMPOS JM ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 151 143 Veacutease el Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que establece los requisitos para ejercer como procurador en el art 10 ldquoCondiciones para el ejercicio de la Procura Para el ejercicio de la profesioacuten de procurador se requiere a) Estar incorporado a un Colegio de Procuradores b) Por Ley a tenor de lo establecido en los artiacuteculos 36 y 149130a de la Constitucioacuten se podraacuten establecer foacutermulas homologables con el resto de los paiacuteses de la Unioacuten Europea que garanticen la preparacioacuten especiacutefica para el ejercicio de la profesioacuten (Al respecto la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales en su artiacuteculo segundo estableceraacute la obligacioacuten de realizar una formacioacuten reglada y de caraacutecter oficial esto es haber cursado un master y haber superado un examen de estado) c) Prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitucioacuten asiacute como al resto del ordenamiento juriacutedico ante la autoridad judicial de mayor rango del Partido Judicial en el que se vaya a ejercer o ante la Junta de Gobierno de su Colegio d) Estar dado de alta en la Mutualidad de Procuradores de los Tribunales de Espantildea Mutualidad de Previsioacuten Social a Prima Fija o alternativamente en el Reacutegimen Especial de Trabajadores Autoacutenomos en los teacuterminos establecidos en la disposicioacuten adicional decimoquinta de la Ley 301995 de 8 de noviembre de Ordenacioacuten y Supervisioacuten de los Seguros Privados o con cualquier legislacioacuten concordanterdquo 144 Veacutease LEC 12000 de 7 de enero art 232 en su redaccioacuten original que establece ldquoNo obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de ciento cincuenta mil pesetas (actualmente 2000 euros La primera adaptacioacuten de la cuantiacutea elevaacutendola a 2000 euros se realizoacute con motivo de la modificacioacuten introducida por la Ley 42011 de modificacioacuten de la LEC para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos relativos al proceso monitorio europeo y al proceso europeo de escasa cuantiacutea) y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley 2ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de tiacutetulos de creacutedito o derechos o para concurrir a Juntas 3ordm En los incidentes relativos a impugnacioacuten de resoluciones en materia de asistencia juriacutedica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio


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hecho de que la intervencioacuten del procurador puede suponer un encarecimiento innecesario de un pleito en el que se reclama una cantidad econoacutemica de escasa entidad o importancia145 Resulta difiacutecil entender y por ello justificar por queacute para un procedimiento de reclamacioacuten de dantildeos y perjuicios de 2000 euros es innecesaria la intervencioacuten del procurador y la misma encarece innecesariamente el pleito (no compensando dicha intervencioacuten) mientras que para el mismo procedimiento pero en reclamacioacuten de 200001 euros (esto es 1 ceacutentimo maacutes de euro de reclamacioacuten) siacute se justifica la imposicioacuten legal de la obligada intervencioacuten del procurador Antes de entrar a analizar otros artiacuteculos regulados en la LEC 12000 de 7 de enero relacionados con la figura del procurador y con los aspectos maacutes importantes relativos a su intervencioacuten en los procedimientos civiles se hace necesario previamente realizar un anaacutelisis del alcance del artiacuteculo 23 en relacioacuten con la exigencia de postulacioacuten Dicho de otro modo se hace necesario analizar el concepto de postulacioacuten que se deduce de la regulacioacuten de la vigente LEC

En este sentido se entiende por postulacioacuten la exigencia legal de que las partes comparezcan en el proceso representadas por procurador que las represente y abogado que las defienda salvo se den las circunstancias de excepcioacuten anteriormente mentadas con el fin de poder realizar vaacutelidamente las actuaciones procesales146 Obvia decir que ameacuten de la preceptiva postulacioacuten las partes deberaacuten cumplir con las exigencias de capacidad capacidad procesal y legitimacioacuten para que el proceso esteacute vaacutelidamente constituido El fundamento o justificacioacuten de la necesidad de postulacioacuten para la parte ha venido siendo explicado de distintas maneras147 y si se atiende a las mismas puede deducirse que no solo no hay unanimidad entre la doctrina sino que ademaacutes dichas justificaciones en lo relativo al procurador pueden no estar suficientemente justificadas o al menos precisan de una profunda revisioacuten Teniendo en cuenta que el principal objeto de investigacioacuten de este trabajo es el de realizar una reflexioacuten acerca de la preceptividad de la intervencioacuten del procurador merece la pena pararse en este punto y dedicarle una detenida reflexioacuten a estas justificaciones De la propia EM de la LEC como ya se indicoacute anteriormente se puede deducir que uno de los motivos diacutegase el primero de los motivos sobre el que se va a reflexionar y que se alega como justificacioacuten para mantener con caraacutecter preceptiva la intervencioacuten del procurador es el argumento histoacuterico Baste recordar que en el cardinal VII de la EM se hace mencioacuten expresa a la ldquoexperiencia avaladardquo diciendo que la misma justifica la decisioacuten de mantener la obligatoriedad de la representacioacuten procesal tal y como veniacutea

145 ZARAGOZA CAMPOS JM ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 151

146 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general Ed Colex Madrid 2012 p 121 147 Destaca entre eacutestas la que apunta RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil Ed Thomson Reuters Pamplona 2012 cuando sentildeala que ldquoLa inevitable complejidad del ordenamiento juriacutedico la praacutectica de su correcto manejo por quien no es profesional del Derecho asiacute como tambieacuten la conveniencia (no por toacutepica menos real) de apartar a los litigantes de la gestioacuten directa de sus intereses y del inevitable apasionamiento que en otro caso se produciriacutea en su defensa hacen que las leyes establezcan con caraacutecter general y salvo supuestos excepcionales la obligada asistencia a las partes de profesionales del Derecho que asuman su representacioacuten y defensa teacutecnica esto es procuradores y abogadosrdquo


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regulada en las legislaciones anteriores148 Asimismo recuerda y antildeade GIMENO SENDRA en relacioacuten con la justificacioacuten de la intervencioacuten obligatoria de procurador a diferencia de la del abogado que ldquoEn el caso de la intervencioacuten obligatoria del procurador su fundamento es distinto obedece a una reminiscencia histoacuterica consistente en representar a la parte material en las instancias superioresrdquo149

Ahora bien este argumento o justificacioacuten histoacuterica (muy utilizada entre los propios procuradores) siempre omite un par de realidades y detalles de caraacutecter precisamente histoacutericos El primero es que si bien y como se ha visto a lo largo de este trabajo la figura del procurador o representante de la parte ha existido desde tiempos inmemoriales (desde la Roma claacutesica para ser exactos) no siempre su existencia o intervencioacuten ha sido preceptiva Es maacutes de los uacuteltimos veintitreacutes siglos que han transcurrido desde la aparicioacuten del cognitor la representacioacuten procesal soacutelo ha venido siendo obligatoria los uacuteltimos 170 antildeos (concretamente desde la LEC de 1855 como se ha analizado a lo largo de este trabajo) En segundo lugar tal y como indica el propio GIMENO SENDRA y se ha sentildealado en este trabajo su intervencioacuten preceptiva se reguloacute en un primer momento uacutenicamente para comparecer ante los oacuterganos superiores o colegiados Por lo tanto el argumento histoacuterico tan utilizado bien pudiera no ser suficiente para justificar la necesidad de regular la representacioacuten procesal de manera preceptiva maacutes auacuten si se tiene en cuenta el hecho de que la historia evoluciona muy raacutepidamente y con ella la propia administracioacuten de justicia por motivo de la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten a las que maacutes adelante se haraacute referencia Un segundo motivo o justificacioacuten viene tambieacuten recogido en la EM de la LEC 1200 de 7 de enero o puede deducirse de la misma Se estaacute haciendo referencia aquiacute a aquel argumento que pretende justificar la intervencioacuten del procurador sobre la base de que eacuteste es una pieza fundamental de la cadena de transmisioacuten y comunicacioacuten de toda la actividad de la administracioacuten de justicia con el justiciable Asiacute concretamente en la EM IX se indica que estos profesionales son una pieza clave al realizase todos los actos de comunicacioacuten y las notificaciones a traveacutes de ellos y de su colegio150

En este sentido antildeade GIMENO SENDRA que la intervencioacuten de estos profesionales dota de eficacia a la tramitacioacuten de los procesos judiciales en la medida en que el procurador actuacutea como intermediario o colaborador en la comunicacioacuten entre el oacutergano jurisdiccional y

el abogado contribuyendo de esta manera a descargar de trabajo a unos y otros151 Sobre este argumento se volveraacute maacutes adelante en otro punto de este trabajo pero baste decir de momento que el mismo no resuelve la pregunta de por queacute la administracioacuten de justicia no puede comunicarse directamente con el abogado o con el propio justiciable y maacutes ahora

148 Recueacuterdese nuevamente LEC 12000 de 7 de enero en su EM VII que dice en relacioacuten a mantener la postulacioacuten preceptiva ldquola experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo 149 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general opcit p 121 150 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX 151 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general opcit p 121


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con la aparicioacuten e irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y las posibilidades que eacutestas ofrecen Ademaacutes el argumento de desahogar de carga de trabajo a la administracioacuten de justicia (como sentildeala la propia EM de la LEC) o a los abogados no justificariacutea que ello se hiciera a costa del justiciable que es quieacuten debe de abonar los honorarios del procurador152 Un tercer motivo de justificacioacuten hay que incardinarlo en el aacutembito de la tutela judicial efectiva Al respecto la propia EM de la LEC hace una importante alusioacuten a este precepto constitucional que en las legislaciones anteriores que se han venido analizando no ha sido nunca invocado para justificar la intervencioacuten del procurador en el proceso

En este sentido y desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva se podriacutea analizar la relacioacuten de la intervencioacuten del procurador con la misma en dos distintos aacutembitos o derechos que conforman la misma El primero analizaacutendolo desde la perspectiva del derecho a la defensa En relacioacuten con este derecho se podriacutea iniciar este anaacutelisis y reflexioacuten preguntaacutendonos de si es mejor para las partes actuar ante la administracioacuten de justicia por siacute mismas o de si por el contrario es mejor que lo hagan mediante uno o unos profesionales que les auxilien o les dirijan La propia LEC en el cardinal I de su EM hace referencia a este extremo al indicar que ldquola presente ley estaacute dirigida al justiciablerdquo

A este respecto MONTERO AROCA sentildeala que en el propio intereacutes de las partes

toda vez que eacutestas no estaacuten en condiciones de conocer el derecho material ni de desarrollar la compleja actividad judicial se hace necesaria la intervencioacuten de un profesional del derecho para auxiliarles en dichos cometidos Por otra parte antildeade que en relacioacuten con la administracioacuten de justicia la presencia de un profesional facilita mucho su actuacioacuten o trabajo ya que de otro modo el mismo podriacutea verse obstaculizado o retrasado de tener que comunicarse continuamente con las partes que no olvidemos son legas en derecho153 Este argumento muy bien articulado y justificado podriacutea perfectamente responder a la necesidad de que sea obligatoria la postulacioacuten procesal desde la perspectiva de garantizar el adecuado ejercicio de la TJE ya que una cosa es que las partes por ellas mismas tengan capacidad pero no en cambio aptitud para realizar vaacutelidamente todos los actos procesales necesarios para poder desarrollar de manera adecuada la defensa de sus propios intereses Ahora bien el propio MONTERO AROCA antildeade que si bien la intervencioacuten de abogado o de un profesional encargado de la defensa pudiera estar maacutes que justificada y de hecho asiacute se recoge en la mayoriacutea de los ordenamientos juriacutedicos de nuestro entorno no lo estaacute tanto en el caso del procurador a no ser que ameacuten de

152 Esta reflexioacuten no es soacutelo una reflexioacuten u opinioacuten de este doctorando al respecto puede leerse

CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 261 que sentildeala ldquolos procuradores colaboran con la Administracioacuten de Justicia ejercitando una serie de funciones de caraacutecter juriacutedico-puacuteblico Sin embargo esta configuracioacuten legal del Procurador como colaborador de la Administracioacuten de Justicia impuesto a las partes (preceptivo) repercute negativamente sobre los intereses de los consumidores o si se prefiere de quienes deban acudir a los oacuterganos judiciales a dirimir sus pretensiones Ciertamente el ejercicio de dichas funciones de colaboracioacuten agiliza la tramitacioacuten de los procedimientos y en general garantiza un mejor funcionamiento de la Administracioacuten de Justiciardquo Y antildeade ldquoAhora bien lo que no resulta justificable es que el correcto funcionamiento de la Administracioacuten de Justicia repercuta directamente sobre el patrimonio de las partesrdquo Y concluye ldquoDeberiacutea bastar con que los consumidores asumamos indirectamente viacutea impuestos los costes del correcto funcionamiento de la Administracioacuten de Justicia Cabriacutea plantearse si no es la propia Administracioacuten de Justicia la que deberiacutea buscar soluciones a las disfunciones y dilaciones en la tramitacioacuten de los procedimientosrdquo 153 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten Ed Tirant lo Blanch Valencia 2012 p 303


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representar procesalmente a la parte tambieacuten se hiciera cargo de la defensa Dicho de otro modo y de manera respetuosa lo que no queda tan justificado es el que la postulacioacuten se deba desdoblar en o entre dos profesiones juriacutedicas distintas154 A lo que habriacutea que antildeadir el agravante que supone la doble carga econoacutemica que esto implica para el justiciable Sobre este extremo se volveraacute maacutes adelante en otro punto de este trabajo Baste de momento con proponer la reflexioacuten en los teacuterminos expuestos Ameacuten de este problema habriacutea que antildeadir aquel que se genera por el hecho de que la preceptividad esteacute configurada como un verdadero presupuesto procesal155 por lo que la falta de postulacioacuten pudiera ser motivo de inadmisioacuten de una demanda impidiendo o dificultando de este modo el propio derecho de acceso a la justicia156 Una segunda cuestioacuten relacionada con la tutela judicial efectiva y a la que tambieacuten alude la EM es la presunta relacioacuten de la intervencioacuten del procurador con la evitacioacuten de la dilacioacuten indebida del proceso como motivo de justificacioacuten de su intervencioacuten preceptiva y como garantiacutea del cumplimiento de la TJE en favor del justiciable Este punto tambieacuten se tratareacute maacutes adelante pero baste sentildealar en este momento que la tardanza de los procesos judiciales o las presuntas dilaciones indebidas poco o nada tienen que ver con la intervencioacuten del procurador maacutexime con la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en todas aquellas cuestiones relativas a las notificaciones Asimismo y en relacioacuten con otras tareas que realizan los procuradores para agilizar la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales entendemos que con la misma diligencia podriacutean ser eacutestas realizadas por los abogados157 Por lo tanto la tardanza o las dilaciones indebidas generalmente tienen maacutes

154 Ibidem p 303 155 Veacutease en este sentido PERARNAU i MOYA J ldquoLa admisioacuten de la demanda por el secretario judicial y el examen de los presupuestos procesales por el tribunalrdquo Justicia 2010 nordm 3-4 Revista de Derecho Procesal Ed Bosch Madrid 2010 p 239 Indica que una de las reformas maacutes importante que se han llevado a cabo por la Ley 132009 ha sido la de establecer que la admisioacuten de la demanda sea realizada por el secretario judicial De este modo el mismo para poder admitir una demanda a traacutemite deberaacute examinar que la misma cumple con los requisitos formales o presupuesto procesales entre los que destacan la existencia de representacioacuten y defensa teacutecnica cuando eacutestas con preceptivas examinado si la demanda tiene las firmas de procurador y abogado y si se acompantildean con la demanda los documentos que acrediten dicha representacioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 264 de la LEC 156 Nuevamente sentildealar que esta reflexioacuten no es soacutelo una opinioacuten o reflexioacuten de este doctorando al respecto leacutease GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal Ed Dykinson Madrid2005 p 10 cuando sentildeala respecto de los procuradores ldquoEn definitiva y es la pregunta que me hago iquestlos Procuradores son una ayuda o maacutes bien una reacutemora para la tutela judicial efectiva Mi experiencia como litigante me hace decir en voz alta lo que pienso son un obstaacuteculo para acceder a los juzgados y tribunalesrdquo 157 Al respecto de esta cuestioacuten y aunque seraacute objeto de anaacutelisis en otro capiacutetulo de este trabajo baste por ahora recoger lo que apunta al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 261y 262 ldquoCabriacutea plantearse si no es la propia Administracioacuten de Justicia la que deberiacutea buscar soluciones a las disfunciones y dilaciones en la tramitacioacuten de los procedimientos Un claro ejemplo de esta buacutesqueda de soluciones por parte de la propia Administracioacuten de Justicia es el caso del sistema informaacutetico de telecomunicaciones Lexnet regulado en el Real Decreto 842007 de 26 de enero y cuya implantacioacuten permitiraacute la presentacioacuten de escritos y documentos el traslado de copias y la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten viacutea telemaacutetica De este modo los oacuterganos judiciales podraacuten tener una comunicacioacuten directa e inmediata entre otros con los Abogados sin necesidad de que el Procurador actuacutee como intermediario entre el Juzgado y el Abogadordquo Y concluye ldquoEste tipo de sistemas no representan un coste econoacutemico directo para las partes y su puesta en marcha


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que ver con una realizacioacuten ldquoirresponsablerdquo de sus obligaciones por parte de las personas que intervienen en la tramitacioacuten de un procedimiento (y que forman parte de la oficina judicial) que con el hecho de que intervenga o no procurador Un uacuteltimo grupo de argumentos viene de la mano de la tan utilizada justificacioacuten de la necesidad de intervencioacuten de un profesional o de su no intervencioacuten en atencioacuten a la complejidad o dificultad del procedimiento que se esteacute tramitando En este sentido la propia LEC ha utilizado este argumento tanto para justificar la necesidad de postulacioacuten (pues en este caso se hace referencia tanto al abogado como al procurador) como para excusar de la necesidad de la misma e incluirla entre los motivos de excepcioacuten a la regla general Asiacute la primera causa de excepcioacuten que recoge la ley en el punto segundo del artiacuteculo 23 hace referencia a los juicios verbales de reclamacioacuten de cuantiacutea de poca entidad y en el mismo sentido la EM en su cardinal X hace referencia a la distincioacuten de los tipos de procedimientos ordinarios y las reglas o criterios para determinar el procedimiento adecuado158 Pues bien este argumento lleva necesariamente a hacer las siguientes reflexiones pero analizaacutendolas desde el prisma de su relacioacuten con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva toda vez que lo que pudiera estar en juego no es el propio derecho material patrimonial que se estaacute debatiendo sino el hecho de que conforme lo articula y lo justifica la propia LEC da la impresioacuten de que hay una TJE de primera divisioacuten para las causas ldquoimportantesrdquo tanto por razoacuten de la materia y de la cuantiacutea cuando eacutesta es de suficiente entidad (a lo que ya se hizo alusioacuten anteriormente y en la que ahora se incidiraacute) y otra TJE de segunda categoriacutea que justificariacutea que en esta categoriacutea inferior no hiciera falta la postulacioacuten de ninguacuten profesional Efectivamente hacer depender el derecho de acceso a la justicia y por ende el derecho a la tutela judicial efectiva con criterios puramente econoacutemicos parece cuanto menos poco respetuoso con dicho derecho fundamental En este sentido el hecho de ldquono permitir acceder a la justiciardquo por la viacutea de gravar con la imposicioacuten de la intervencioacuten obligatoria de procurador y el coste que esto conlleva cuando un pleito supera una cantidad econoacutemica no hacieacutendolo cuando dicha cantidad no alcanza la cuantiacutea prevista parece (dicho sea con todo el respeto al legislador y a mero propoacutesito argumentativo) injusto toda vez que genera un agravio comparativo entre quienes para pleitear por 2001 euros se ven obligados a contratar los servicios de profesionales juriacutedicos mientras que quienes pleiteen por 2000 euros no deberaacuten hacerlo159

supondraacute agilizar la tramitacioacuten de los procedimientos ademaacutes de aportar una mayor eficacia y eficiencia en la gestioacutenrdquo 158 Veacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM X en la que se sentildeala al respecto que ldquoEl Libro II de la presente Ley dedicado a los procesos declarativos comprende dentro del Capiacutetulo referente a las disposiciones comunes las reglas para determinar el proceso que se ha de seguir Esta determinacioacuten se lleva a cabo combinando criterios relativos a la materia y a la cuantiacutea Pero la materia no soacutelo se considera en esta Ley como en la de 1881 factor predominante respecto de la cuantiacutea sino elemento de muy superior relevancia como loacutegica consecuencia de la preocupacioacuten de esta Ley por la efectividad de la tutela judicial Y es que esa efectividad reclama que por razoacuten de la materia con independencia de la evaluacioacuten dineraria del intereacutes del asunto se solvente con rapidez -con maacutes rapidez que hasta ahora- gran nuacutemero de casos y cuestionesrdquo Para seguir antildeadiendo que ldquola atribucioacuten de tipos de asuntos en los distintos cauces procedimentales la Ley en siacutentesis reserva para el juicio verbal que se inicia mediante demanda sucinta con inmediata citacioacuten para la vista aquellos litigios caracterizados en primer lugar por la singular simplicidad de lo controvertido y en segundo teacutermino por su pequentildeo intereacutes econoacutemicordquo Y termina despueacutes diciendo que ldquola cuantiacutea sigue cumpliendo un papel no desdentildeablerdquo 159 NIETO ALEJANDRO La nueva organizacioacuten del desgobierno Ed Ariel Barcelona 1996 pp 196-197 sentildeala al respecto que ldquoUnos procuradores de utilidad desconocida (en muchos paiacuteses no existen)


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En segundo lugar a esta misma justificacioacuten relativa a la escasa entidad de la cuantiacutea del litigio se une otra justificacioacuten muy discutible la cual hace referencia al argumento de la simplicidad de tramitacioacuten de aquellos juicios verbales de cuantiacutea econoacutemica inferior a aquella que marca el ldquolistoacutenrdquo de la necesidad de representacioacuten (totalmente arbitrario por otra parte) Pues bien partiendo de la praacutectica forense igual tramitacioacuten en lo que se refiere a actos procesales y a la tramitacioacuten del propio procedimiento siguen un juicio verbal del automoacutevil o de reclamacioacuten de cantidad por dantildeo eleacutectrico o de reclamacioacuten indemnizatoria de dantildeos por agua etc siendo la reclamacioacuten en dichos supuestos tanto de 2000 euros o 2001 euros Pero a mayor abundamiento y maacutexime con las modificaciones introducidas por la Ley 422015 de 5 de noviembre de modificacioacuten de la LEC lo mismo dariacutea que la cantidad indemnizatoria reclamada fueran 6001 euros y dicho procedimiento tuviera que seguir las reglas del juicio ordinario (siendo la uacutenica diferencia la relativa a que las funciones propias de la audiencia previa se realizariacutean en unidad de acto) Por tanto el argumento de la necesaria intervencioacuten de procurador so pretexto de la complejidad de los procedimientos en unos casos y su excepcioacuten en otros so pretexto esta vez a que dicha complejidad no se da es dicho sea con todo el respecto falso Las cuantiacuteas no determinan la complejidad de los procesos Y menos auacuten un mismo tipo de procedimiento en el que la cuantiacutea reclamable pueda variar en uno pocos ceacutentimos de euros Una vez analizado el concepto de postulacioacuten y sus posibles justificaciones se trataraacute a continuacioacuten de conforme viene regulado en la LEC realizar un acercamiento a la definicioacuten y concepto de procurador para asiacute poder realizar una reflexioacuten respecto de la naturaleza juriacutedica de dicha figura

Comenzando por el artiacuteculo 23 de la LEC del mismo se colige que el procurador es aquel profesional que cumpliendo los requisitos legales representa a las partes del procedimiento cuando su intervencioacuten es preceptiva o en caso de no serlo cuando las partes en el uso del ius postulandi asiacute lo deciden160 De esta definicioacuten se pueden por lo tanto deducir las siguientes notas en relacioacuten con el procurador En primer lugar que eacuteste no es parte del proceso en sentido estricto 161 En segundo lugar se deduce que el procurador se coloca en el proceso en lugar de la parte a la que representa realizando aquellas actuaciones procesales que eacutesta no puede realizar por ser obligatoria la intervencioacuten del procurador o bien realizando aquellas actuaciones que la parte hubiera podido realizar por siacute misma pero que de manera voluntaria decide no realizar por valerse

que al amparo de unas tarifas misteriosas desuellan a los litigantes con conceptos y partidas que sobrepasan la imaginacioacuten maacutes encendidardquo Y antildeade ldquoEl templo de la justicia estaacute limpio pero para llegar a eacutel hay que atravesar un poacutertico repleto de mercaderes que todo lo compran y todo lo venden a precios tan elevados que hacen inuacutetil la gratuidad del servicio Porque iquestde queacute vale que no haya tarifas que pagar a los jueces si es imprescindible el acompantildeamiento de un abogado y un procurador que se llevan la mitad de las ganancias Mejor seriacutea pagar moacutedicamente el proceso y llegar a la sentencia con puntualidadrdquo 160 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 71 161 SERRA DOMINGUEZ M Estudios de Derecho Procesal Ed Ariel Barcelona 1969 p 289 al respecto apunta que la parte en un proceso es aquella que cumple o en la que concurre la triple condicioacuten de ser por un lado sujeto de actos procesales por otro sujeto de efectos procesales y finalmente sujeto de los efectos de la sentencia Estas dos uacuteltimas condiciones no se dan en el procurador en quieacuten uacutenicamente concurre la primera condicioacuten


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para ello de dicha representacioacuten162 Finalmente se deduce de la definicioacuten que el ejercicio de la procura es una profesioacuten liberal y organizada colegialmente Otra definicioacuten del procurador tal y como indica GRAU MORANCHO163 la podemos obtener acudiendo al Diccionario de la Real Academia Espantildeola en la que se define al mismo como aquella ldquoPersona que con la necesaria habilitacioacuten legal ejerce ante los tribunales la representacioacuten de cada interesado en un juiciordquo En el caso de esta definicioacuten vuelven a aparecer las notas de la habilitacioacuten y profesionalidad y de la representacioacuten Otra definicioacuten que recoge este mismo autor es la que se deduce del artiacuteculo 1 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea (EGPTE)164 Nuevamente en esta definicioacuten vuelve a aparecer la idea de la representacioacuten y la de la profesionalidad Finalmente se hace necesario incorporar una definicioacuten maacutes y es la que se deduce de la regulacioacuten contenida en el artiacuteculo 543 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial cuando sentildeala que ldquoCorresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosardquo De esta definicioacuten ameacuten de la referencia a la idea de la representacioacuten cabe resaltar que en la misma se recoge otra nota o caracteriacutestica muy importante y que hace referencia a la incompatibilidad en el ejercicio de ambas profesiones165 en concordancia con el artiacuteculo 222 del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola166 (EGA) De ello se colige que la representacioacuten procesal la ostenta el procurador con caraacutecter de exclusividad de tal manera que la obligada representacioacuten procesal deberaacute realizarse uacutenicamente mediante procurador salvo que la ley autorice lo contrario (como veremos que haraacute) Este aspecto seraacute analizado nuevamente en otro capiacutetulo del presente trabajo al tratar la incompatibilidad de funciones entre abogado y procurador

162 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p71 163 GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 10 164 Veacuteanse los artiacuteculos 1 y 3 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea en los cual se define al procurador como ldquoLa Procura como ejercicio territorial de la profesioacuten de Procurador de los Tribunales es una profesioacuten libre independiente y colegiada que tiene como principal misioacuten la representacioacuten teacutecnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimientordquo Y el artiacuteculo 3 antildeade ldquoDefinicioacuten de procurador Son los Procuradores de los Tribunales quienes vaacutelidamente incorporados a un Colegio 1 Se encargan de la representacioacuten de sus poderdantes ante los Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccionalrdquo 165 Veacutease DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p5 Este autor sentildeala que la profesioacuten de procurador es incompatible por un lado con el ejercicio de la funcioacuten judicial asiacute como con la de secretario judicial o cualquier funcioacuten auxiliar o subalterna de la misma y por otro lado con la de abogado con las salvedades recogidas en sus propios estatutos 166 Veacutease el artiacuteculo 222 del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola que establece que ldquoAsimismo el ejercicio de la abogaciacutea seraacute absolutamente incompatible con b) El ejercicio de la profesioacuten de procurador graduado social agente de negocios gestor administrativo y cualquiera otra cuya propia normativa reguladora asiacute lo especifiquerdquo


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Como se ha visto de las definiciones de la figura del procurador que se han presentado en todas ellas aparece de manera clara la referencia a la representacioacuten Por lo que en las siguientes liacuteneas se va a dirigir la atencioacuten a realizar una reflexioacuten acerca de esta cuestioacuten Efectivamente al hablar del procurador o de la naturaleza juriacutedica de esta figura aparece de manera reiterada la alusioacuten o la referencia a la representacioacuten Una primera definicioacuten nos la ofrece CASTAN TOBENtildeAS quien destaca el caraacutecter voluntario de la representacioacuten entendida como aquella relacioacuten por la que una persona el representado elije a otra persona el representante para que realice en su nombre alguacuten negocio juriacutedico o actuacutee en su lugar durante la tramitacioacuten de un proceso167 Asimismo como indica MONTERO AROCA la representacioacuten no tiene nada que ver ni con la capacidad ni con los medios para integrar la falta de la misma168 Toda vez que la parte (el representado) teniendo capacidad para ser parte asiacute como capacidad procesal opta por nombrar a un procurador (el representante) para que actuacutee en su nombre en el proceso La representacioacuten se incardina en el aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad y se rige por las nomas del mandato conforme a los artiacuteculos 1709 y 1717 del coacutedigo civil (Cc) En relacioacuten con esto uacuteltimo y como ya se indicoacute anteriormente existe una controversia y confusioacuten acerca de la relacioacuten entre mandato y representacioacuten Esta confusioacuten o discusioacuten acadeacutemica ha sido mantenida durante largos antildeos y cuyos ecos de hecho han llegado hasta los primeros antildeos del siglo XIX coincidiendo con la aparicioacuten de la codificacioacuten

Sin aacutenimo de ahondar en este tema que pertenece a otra disciplina y ademaacutes no estando autorizado en esta materia en comparacioacuten con el profundo estudio que le ha dedicado la doctrina civilista soacutelo antildeadir que este debate parece hoy superado aunque muchas veces se siguen utilizando ambas instituciones o figuras para hacer referencia a la naturaleza del procurador Baste al objeto de la reflexioacuten que en este trabajo se pretende incitar en relacioacuten con este extremo con mantener como punto de partida la opcioacuten de entender la representacioacuten en conexioacuten con el mandato y referirnos a la misma como lo hace la doctrina cuando habla de mandato con representacioacuten mandato con poder poder de representacioacuten o mandato representativo en donde la representacioacuten seriacutea una especie de mandato En este sentido hacemos nuestro lo dicho por MONTERO AROCA cuando afirma que ldquolas relaciones entre cliente y procurador son baacutesicamente un contrato de mandato que se articula por medio del poderrdquo169 Ahora bien asentado que la representacioacuten entendida como una especie de mandato explica la esencia o la naturaleza juriacutedica de la procuraduriacutea170 el problema surge

167 CASTAN TOBENtildeAS J Derecho Civil Espantildeol Comuacuten y Foral Ed Reus Madrid 1984 p 870 define esta categoriacutea juriacutedica de la siguiente manera ldquola que se confiere por medio de un acto de voluntad del representado que recibe nombre de poder apoderamiento o autorizacioacuten representativa y puede ser definido como una declaracioacuten unilateral de voluntad por la que una persona autoriza a otra para que concluya en su nombre uno o varios negocios juriacutedicos que han de producir efectos como si la primera por siacute misma hubiese apoderado 168 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 244 169 Ibidem p 305 170 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 72


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al tener que definir queacute tipo de representacioacuten es la que regula y la que define la esencia de la relacioacuten entre la parte y el procurador (entre representante y representado) DIEZ RIAZA sentildeala que la relacioacuten de representacioacuten entre la parte y el procurador es voluntaria en contraposicioacuten a la representacioacuten legal ya que eacutesta uacuteltima viene atribuida ex lege mientras la primera es concedida mediante poder171 Asimismo sentildeala y afirma que esta representacioacuten es directa a diferencia de la indirecta pues sus efectos juriacutedicos los despliega en la persona del representado Ahora bien si se parte de la propia definicioacuten de representacioacuten directa y voluntaria como la hasta ahora mantenida por dicha autora resulta difiacutecil responder a la siguiente pregunta iquestcoacutemo puede tener consideracioacuten de voluntaria la representacioacuten y por ende la relacioacuten parte-procurador cuando dicha representacioacuten viene obligada por imperativo legal iquestDoacutende queda entonces esa autonomiacutea de la voluntad iquestQueacute justifica en ese caso la presencia del procurador en el proceso cuando no ha sido la imposibilidad fiacutesica de su representado de acudir al proceso la que la ha provocado sino su imposibilidad de comparecer por siacute mismo por imperativo legal

Entre los defensores de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal se alude a distintos argumentos Asiacute ARREGUI ZAMORANO172 sentildeala que la evolucioacuten de la institucioacuten de la procura y la aparicioacuten de la preceptividad exigen de realizar una explicacioacuten adicional a la afirmacioacuten de que la relacioacuten entre parte y procurador se engloba en una relacioacuten de representacioacuten voluntaria para antildeadir que seriacutea mejor hablar de ldquorepresentacioacuten voluntariardquo con ldquolimitaciones legalesrdquo (ahora bien debe resaltarse que con ello lo que se limita o condiciona es el propio derecho de acceder a la justicia y por lo tanto el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva)

Antildeade que tal vez estemos ante una nueva institucioacuten que no entra dentro ni de la

representacioacuten voluntaria ni de la legal sino que viene a ser una mixtura de ambas aunque maacutes cerca de la voluntaria que de la legal Incluso concluye que lo maacutes apropiado seriacutea hablar de representacioacuten teacutecnica entendida por tal aquella en la que la parte teniendo capacidad tanto para ser parte como capacidad procesal adolece de capacidad de postulacioacuten -que es la atribuida a los procuradores- todo ello debido al caraacutecter teacutecnico y a la complejidad de los actos procesales por lo que requieren de este profesional para realizarlos en nombre de su representado Con lo que una vez maacutes nos volvemos a ver con el manido argumento de que el desconocimiento del derecho y el alto grado de complejidad teacutecnica de los actos procesales son el factor por el que se debe exigir y obligar a las partes por su propio bien a actuar en el proceso mediante procurador Asiacute concluye que nos encontramos ante una forma de representacioacuten directa voluntaria y teacutecnica pero con limitaciones legales ejercida por profesionales con especial capacitacioacuten llamados procuradores

En el mismo sentido DIEZ RIAZA sostiene que la representacioacuten aun cuando sea

preceptiva sigue siendo voluntaria toda vez que ameacuten del dato externo de la atribucioacuten del poder (hecho que no ocurre en el caso de la representacioacuten legal pues eacutesta no la precisa) nos encontramos ante una representacioacuten voluntaria porque el representante no tiene capacidad para otorgarla pues esta facultad solo pertenece al aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad del representado o poderdante Antildeade ademaacutes que el representado tiene la total libertad en el ejercicio de la autonomiacutea de su voluntad para poder elegir de entre los

171 Ibidem p 72 172 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp 150-151


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diferentes procuradores a quieacuten conceder el apoderamiento para que lo represente173 Entendemos que este espacio de ldquolibertad de eleccioacutenrdquo para decidir de entre los distintos procuradores a cuaacutel designar no es suficiente ni respeta su libertad de decidir si quiere ser o estar representado o no No podemos compartir estos argumentos sea dicho con los maacuteximos respetos ya que hablar de representacioacuten voluntaria y mantener que la misma se da o se mantiene toda vez que la parte tiene la ldquototalrdquo libertad para elegir a un procurador de entre todos los que existen nos parece que tiene poco que ver con la autonomiacutea de la voluntad Entendemos que la libertad se tiene que dar no en el aacutembito de a queacute procurador se elige sino en el aacutembito de poder elegir procurador o no Ademaacutes tampoco es cierto que solo compete o solo pertenece al aacutembito del representado el otorgar el poder de representacioacuten en favor del procurador y que la voluntad de este uacuteltimo no interviene en esta decisioacuten ya que por esa misma regla de tres tampoco puede afirmarse que en el otorgamiento del poder intervenga la decisioacuten del representado ya que el mismo viene necesariamente por ley obligado a otorgarlo Hablar de representacioacuten voluntaria atenuada o con matices o con limitaciones legales es tanto como hablar de representacioacuten preceptiva u obligatoria por imperativo legal y sin derecho a reacuteplica Entiendo que para distinguirla de la representacioacuten legal necesite de ser llamada o de ser definida como otra categoriacutea pero definirla como representacioacuten voluntaria con limitaciones legales no parece lo maacutes adecuado toda vez que nos encontramos con una verdadera representacioacuten obligada o preceptiva

Otra cuestioacuten importante respecto de la representacioacuten procesal preceptiva es que la misma si se atiende a su fundamento poco tiene que ver con la voluntaria ya que en eacutesta el representado elige en el ejercicio de su libertad nombrar a alguien que lo supla bien por motivo de ausencia bien por imposibilidad de acudir por siacute mismo bien porque elija de manera facultativa aun pudiendo acudir que acuda otro persona teacutecnica y con conocimiento en actos procesales para realizar estos en su nombre Este extremo no se da bajo ninguacuten concepto cuando se obliga a tener que nombrar a alguien en tu nombre para comparecer en juicio aun cuando uno mismo estaacute en condiciones de comparecer (y de hecho la mayoriacutea de las veces se comparece) Pero al hilo de estas reflexiones deviene necesaria hacer otra y en este caso en relacioacuten con la mencionada representacioacuten voluntaria teacutecnica so pretexto de ayudar a la propia parte dado su nulo conocimiento del derecho y de los tecnicismos procesales cuando dicho favor que se le hace va en detrimento de su libertad para comparecer por siacute mismo si asiacute lo desea o dicho de otra forma va en contra ya no solo de su voluntad para nombrar a procurador o no sino que incluso va en contra de su derecho a la TJE entendido como el derecho a acudir a los tribunales pues solo puede hacerlo si lo hace mediante procurador En este mismo sentido se postula GRAU MORANCHO174

173 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 72-74 174 Veacutease GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 9 quien se hace la siguiente pregunta y a su vez contesta a la misma ldquoiquestLos procuradores son una ayuda o maacutes bien una reacutemora para la tutela judicial efectivardquo Y antildeade ldquoMi experiencia como litigante me hace decir con voz alta lo que pienso son un obstaacuteculo para acceder a los juzgados y tribunales pues encarecen y mucho los pleitos cobrando unos derechos desorbitados pidiendo constantemente provisiones de fondos -que luego muchas veces se olvidan de liquidar- presentando unas cuentas


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Otra reflexioacuten en relacioacuten con la representacioacuten viene de la mano de la propia praacutectica forense Si atendemos a la definicioacuten que la RAE nos da de la palabra representacioacuten o representar nos dice cosas tales como ldquosustituir a alguien o hacer sus vecesrdquo ldquohacer presente algo con palabrasrdquo ldquoinformar declarar o referirrdquo ldquointerpretar un papel o recitar o ejecutar en puacuteblicordquo La idea de representar o de representacioacuten etimoloacutegicamente proviene del latiacuten repraesentāre y estaacute vinculado a estas funciones o tiene estas cualidades Sabido es que si bien el procurador comparece en nombre y representacioacuten de la parte una vez comparecido en aquellos actos procesales maacutes importantes y que suponen una mayor representacioacuten como lo es el acto de la vista no solo no representan ninguacuten papel en nombre de su poderdante es maacutes para extrantildeeza del mismo los procuradores se mantienen callados dejando hablar o representar toda la obra a los abogados Pero a mayor abundamiento en otros oacuterdenes incluso ni siquiera acuden al acto de la vista a hablar en nombre de su cliente cuestioacuten que realiza el abogado Y si nos fijamos en otros actos procesales complejos y que suponen una manifestacioacuten de representacioacuten o hablar en nombre de alguien como son los escritos dirigidos al juzgado los mismos son preparados esto es realizados o representados en nombre de su cliente por los abogados (los procuradores se limitan a hacerlos llegar al juzgado como si de unos mensajeros o intermediarios se trataran) De este modo el abogado extiende su aacutembito de actuacioacuten maacutes allaacute al de la defensa o tal vez no toda vez que defensa y representacioacuten vienen intriacutensicamente y necesariamente vinculadas y son ejecutadas y realizadas por el mismo profesional Una uacuteltima reflexioacuten en relacioacuten con el hecho de vincular la figura del procurador con la institucioacuten y la idea de mandato -independientemente del debate respecto de vincular la naturaleza juriacutedica la esencia y el aacutembito de actuacioacuten del procurador dentro de esta categoriacutea juriacutedica como ya ha sido apuntado anteriormente- viene de la mano de responder a la pregunta de si a diacutea de hoy la procura responde a las caracteriacutesticas predicables del contrato de mandato Basta echar un vistazo y podraacute comprobarse que tal y como sentildeala MONTERO AROCA la relacioacuten de confianza (que es una de las caracteriacutesticas predicables del mandato) entre cliente y procurador soacutelo existe en la ldquoteoriacuteardquo ya que en la praacutectica afirma el autor es el abogado el que indica al cliente a queacute procurador se debe designar175 En este sentido antildeadir que entendemos que la distancia entre la figura del procurador y la del mandato va maacutes allaacute hacieacutendolas dos instituciones difiacutecilmente compatibles en sus respectivas esencias Difiacutecilmente puede pretenderse vincular la figura del procurador con la del mandato ya que recordemos el mandato se basa en una relacioacuten de confianza consensuada voluntaria para realizar algo (un negocio juriacutedico) en nombre del mandante quieacuten pudieacutendolo hacer por siacute mismo decide enviar a su mandante en su nombre y finalmente a tiacutetulo gratuito Pues la realidad de la relacioacuten del procurador con su mandante es radicalmente opuesta Veacutease el poderdante y el procurador no se conocen

indescifrables e incomprensibles basaacutendose en artiacuteculos de arancel que regula sus derechos como si los clientes fuesen letrados y no legos en fin pretendiendo justificar lo injustificable el cobro de cantidades abusivas y a todas luces excesivasrdquo 175 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 305


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muchas veces y maacutes cuando media poder para pleitos no llegan a verse hasta el diacutea de la vista incluso ni en el diacutea de la vista ya que el procurador puede no acudir si tiene otro sentildealamiento y manda a alguien que lo sustituya o a sensu contrario es otras veces la parte quien no acude si no se ha pedido su interrogatorio

En otros oacuterdenes jurisdiccionales es incluso peor toda vez que en la praacutectica forense el procurador tiene por costumbre no acudir a las vistas cuando se trata de procesos seguidos por la comisioacuten de delitos en el orden penal Por tanto la relacioacuten de confianza se genera entre el abogado y la parte y es este primero el que muchas veces tiene que hacer la labor de explicar a la parte a quieacuten defiende esto es a su cliente que precisa de un procurador para que lo represente aun cuando no vaya a verlo probablemente nunca Y en relacioacuten con la caracteriacutestica de la voluntad y del consenso viene a suceder otro tanto de lo mismo Tanto es asiacute que el abogado tiene que explicar a su cliente que la ley no le permite elegir si quiere o no ser representado por procurador ya que su intervencioacuten es preceptiva y ademaacutes debe antildeadir a dicha explicacioacuten (aunque asiacute no lo piense) que eacutel no puede hacer ambas funciones esto es defenderle y representarle ya que es incompatible por ley realizar las mismas por lo que tiene necesariamente que designar a un procurador Asiacute quieacuten decide y sugiere al cliente queacute procurador (de entre los distintos procuradores) hay que designar es el abogado confiando el cliente en el criterio de eacuteste Y finalmente en relacioacuten a la gratuidad nada maacutes contrario a la realidad ya que el abogado tambieacuten se tiene que encargar de explicar al cliente esto es a la parte de que debe no solo abonar los honorarios de aqueacutel profesional que ni conoce ni sabe queacute cometido tiene en el proceso sino que ademaacutes si bien dichos honorarios los deberaacute abonar al final del pleito anteriormente debe abonar una provisioacuten de fondos para hacer frente a los gastos que el proceso pueda ocasionar Por tanto frente a un mandato que debiere ser voluntario consensuado basado en la confianza y gratuito nos encontramos con una relacioacuten en la que no existen ni la confianza ni el consenso ni ha mediado ni ha existido voluntad alguna y en vez de ser gratuita la relacioacuten deviene onerosa uacutenicamente para el mandante

13- La consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten del procurador con la entrada en vigor de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador y el Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre

A continuacioacuten y aunque sea de manera muy breve se va a hacer una mencioacuten a la ley 342006 de 30 de octubre toda vez que la misma supone una consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten de la figura del procurador al exigir para el ejercicio de la misma el cumplimiento de la necesaria preparacioacuten teacutecnica exigida por imperativo constitucional De esta manera los requisitos para poder ejercer como procurador vendraacuten a equiparse en lo relativo a la formacioacuten y a la preparacioacuten con los de los abogados exigieacutendose para ambas profesiones la superacioacuten del correspondiente curso de formacioacuten para el ejercicio de las profesiones juriacutedicas maacutes la superacioacuten de un examen de estado De este modo esta Ley va a ser de vital importancia para la figura del procurador pues la misma vendraacute a regular las condiciones para la obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado y procurador y vendraacute a reconocer a los mismos como profesionales que coadyuvan con el derecho a la tutela judicial efectiva y como garantes


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por lo tanto del acceso de los ciudadanos a una defensa y a una representacioacuten teacutecnica de calidad176

En el mismo sentido y tal y como se anuncia en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley esta regulacioacuten del reacutegimen de acceso a la profesioacuten de abogado y de procurador en Espantildea es una exigencia que se derivada de los artiacuteculos 173 y 24 de la Constitucioacuten toda vez que ambos profesionales se van a constituir en colaboradores fundamentales en la imparticioacuten de justicia Una justicia de calidad y que busca con una profesionalizacioacuten de calidad garantizar la tutela judicial efectiva que nuestra Constitucioacuten predica en favor de los justiciables177

Antildeade asimismo que esta Ley viene a completar lo dispuesto en la LOPJ 61985

de 1 de julio y en la Ley 11996 de Asistencia Juriacutedica Gratuita de 10 de enero las cuales regulan y recogen de manera expresa la importancia de estos profesionales como piezas fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por la Constitucioacuten Asiacute sentildeala que se consagra la funcioacuten de los abogados a quienes se reserva la direccioacuten y defensa de las justiciables de modo que con ello se garantice a los ciudadanos el derecho a la defensa expresamente reconocida por la Constitucioacuten Y en relacioacuten con el procurador se recoge el reconocimiento expreso que la LOPJ otorga a la representacioacuten teacutecnica de las partes cuando asiacute lo establezcan las leyes procesales tambieacuten como parte necesaria para cumplir y garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la TJE reconocido por nuestra constitucioacuten

Asiacute esta Ley vendraacute a exigir la acreditacioacuten previa de una capacitacioacuten profesional maacutes allaacute de la posesioacuten del tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho Todo ello en consonancia con la experiencia acreditada por el Derecho comparado la cual ha demostrado que para una correcta y eficaz actuacioacuten ante los tribunales de justicia se requiera y exija la superacioacuten de una fase de formacioacuten especializada y que estaacute integrada por una serie de ensentildeanzas teoacutericas por un lado y de la realizacioacuten de unas praacutecticas externas por otro178 Ello justifica la necesidad de regular la creacioacuten y la organizacioacuten de un curso de especializacioacuten que conceda dos tiacutetulos profesionales complementarios al tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho esto es el tiacutetulo profesional de abogado por un lado exigible para prestar asistencia juriacutedica utilizando la denominacioacuten de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador por el otro exigible para actuar ante los tribunales en calidad de tal179 Asimismo antildeade el preaacutembulo de la Ley que la necesidad de la creacioacuten y la organizacioacuten de este curso de especializacioacuten viene impuesta por el propio Libro Blanco de la Justicia presentado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en 1997 el cual reclamoacute la necesidad y la obligacioacuten de garantizar la capacitacioacuten praacutectica de estos profesionales Antildeade tambieacuten que el Pacto de Estado sobre la Justicia del antildeo 2001 en su punto 20 y en previsioacuten de crear foacutermulas homologables con los paiacuteses miembros de la

176 Leacutease RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 90 177 Veacutease Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador EM I 178 RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 91 179 Veacutease Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador EM I


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Unioacuten Europea para garantizar la preparacioacuten para el ejercicio de la profesioacuten recogioacute la necesidad de crear estos cursos de especializacioacuten Dicho texto subraya la importancia de la formacioacuten praacutectica de dichos profesionales de tal modo que se garantice de manera objetiva la adecuada capacidad para prestar la asistencia que la Constitucioacuten preveacute y reconoce a todo ciudadano180 Con este propoacutesito la Ley 342006 de 30 de octubre regularaacute la obtencioacuten del tiacutetulo profesional como algo diferente al tiacutetulo acadeacutemico de licenciado o graduado en derecho Dicho tiacutetulo profesional exigiraacute una acreditacioacuten de la capacitacioacuten profesional mediante la superacioacuten por un lado del correspondiente curso de formacioacuten especializada y por otro la realizacioacuten y la superacioacuten de una evaluacioacuten regulada por Ley181 Asiacute la Ley 342006 que entrariacutea en vigor el 31 de octubre de 2011 regularaacute dos tiacutetulos acreditativos de aptitud profesional el tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales182 Para ello y dando cumplimiento al mandato establecido por la Disposicioacuten Final segunda de la Ley se va a aprobar el Real Decreto 7752011 mediante el cual se va a habilitar a los Ministerios de Justicia y de Educacioacuten y Ciencia y al resto de departamentos ministeriales competentes para que dicten cuantas disposiciones reglamentarias sean necesarias para el desarrollo y ejecucioacuten de la misma Asiacute el principal objetivo de este Real Decreto seraacute el de desarrollar lo establecido en la Ley en relacioacuten con el establecimiento de las bases del acceso a las profesiones de abogado y procurador mediante la definicioacuten de los requisitos de capacitacioacuten que estos profesionales deberaacuten cumplir Concretamente se definiraacuten los modelos de cursos de formacioacuten en los

180 Ibidem 181 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 306 182 Veacuteanse a este respecto el art 1 de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador en relacioacuten al objeto de la presente ley y de la necesaria obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y de la obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador ldquoArtiacuteculo 1 Objeto y finalidad de la ley 1 Esta ley tiene por objeto regular las condiciones de obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento defensa juriacutedica y representacioacuten teacutecnica de calidad 2 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado todo ello sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la abogaciacutea 3 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales en la forma determinada por esta ley es necesaria para desempentildear la representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice asiacute como para utilizar la denominacioacuten de procurador de los tribunales sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la procura 4 La obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado o procurador seraacute requisito imprescindible para la colegiacioacuten en los correspondientes colegios profesionalesrdquo


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que podraacuten participan activamente las Universidades asiacute como las Escuelas de Praacutectica Juriacutedica de los Colegios de Abogados y se estableceraacuten los sistemas de colaboracioacuten entre ambos organismos Asimismo el Reglamento regularaacute la organizacioacuten de todo lo relativo a la realizacioacuten de las pruebas de evaluacioacuten y de aptitud de los candidatos con el fin de garantizar que dichos candidatos una vez superadas dichas pruebas obtengan las competencias necesarias para el desarrollo de una eficaz y profesional praacutectica juriacutedica por mor de asegurar y garantizar la tutela judicial efectiva reconocida por nuestro ordenamiento a todo justiciable La superacioacuten de las pruebas llevaraacute conforme a lo regulado en el Real Decreto a la obtencioacuten de un tiacutetulo profesional expedido por el Ministerio de Educacioacuten y Ciencia Concretamente y en lo que respecta al tiacutetulo de procurador de los tribunales el artiacuteculo 21 de la Ley dispondraacute que tendraacuten derecho a obtener dicho tiacutetulo las personas que encontraacutendose en posesioacuten del tiacutetulo universitario de licenciado o graduado en derecho conforme a las previsiones del artiacuteculo 88 de la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades y de la normativa que la desarrolla acrediten la capacitacioacuten profesional mediante la superacioacuten del ya mencionado curso de formacioacuten especializada y la superacioacuten de la evaluacioacuten regulada por esta Ley Esto va a suponer que para el ejercicio de la profesioacuten de procurador de los tribunales se requiera necesariamente primero el tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho o tiacutetulo universitario en grado equivalente y segundo el tiacutetulo profesional de procurador Este segundo tiacutetulo se regularaacute por lo tanto como requisito necesario para la colegiacioacuten Solo con la superacioacuten de la formacioacuten especializada y la superacioacuten de la evaluacioacuten que conlleva la expedicioacuten del tiacutetulo solo con ello se puede proceder a la incorporacioacuten al Colegio de Procuradores183

En este reglamento al regularse y requerirse mediante el mismo la obligacioacuten de acreditacioacuten de la necesaria capacitacioacuten para ambos profesionales se viene a igualar la formacioacuten del procurador con el abogado Asiacute en los programas de dichos cursos o maacutesteres universitarios184 que desarrollan la formacioacuten conforme al reglamento se vienen a recoger del mismo modo que para los abogados el elenco de competencias que los procuradores deben desarrollar y adquirir a lo largo de dichos cursos185 y que no son pocas Es por ello que se puede afirmar que la entrada en vigor el 31 de octubre de 2011 de la Ley 342006 de 30 de octubre y del Real Decreto 7752011 de 3 de junio que lo desarrolla han supuesto un importante impulso para la profesionalizacioacuten y para el prestigio del ejercicio de la procura

A mayor abundamiento el Gobierno estaacute trabajando en un proyecto de reforma de

183 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte general Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 182 184 Veacutease Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales En su art 4 establece que los cursos de formacioacuten se podraacuten configurarse tanto mediante cursos de formacioacuten impartidos por las escuelas de praacutectica juriacutedica creadas por los colegios de abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogaciacutea como por formacioacuten impartida en universidades puacuteblicas o privadas en el marco de las ensentildeanzas conducentes a la obtencioacuten de un tiacutetulo oficial de Master universitario Dichos maacutesteres podraacuten ser impartidos tambieacuten conjuntamente con las escuelas de praacutectica juriacutedica creadas por los colegios de abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogaciacutea 185 Veacutease ibidem art 11 En el mismo se regulan cuaacuteles son los objetivos o las competencias a obtener por parte del procurador mediante la realizacioacuten y superacioacuten del curso


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las profesiones de abogado y procurador y por ello ha remitido al Congreso recientemente el Proyecto de Ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procurador Concretamente el borrador contempla cambios en tres textos legales En lo que respecta a la modificacioacuten de la Ley 342006 sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales que se propone el proyecto aborda la necesidad de ahondar en la equiparacioacuten entre ambos profesionales y propone establecer el acceso uacutenico a las profesiones de abogado y procurador de modo que se exigiraacute el mismo tiacutetulo acadeacutemico esto es el grado en Derecho y el mismo maacutester de capacitacioacuten186

2- EL FORTALECIMIENTO DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 422015 DE 5 DE OCTUBRE DE MODIFICACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO

Siguiendo con este anaacutelisis de la regulacioacuten que en el orden civil regula la

intervencioacuten del procurador en este punto deviene necesario hacer una mencioacuten aunque breve tambieacuten a la uacuteltima modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero que ha venido con la aprobacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero y que ahonda en las reformas iniciadas en Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial y en las reformas introducidas de la mano de la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal En la misma y en lo referente a la figura del procurador ha habido novedades que por su importancia precisan de ser destacas en este punto toda vez que han supuesto un fortalecimiento para la profesioacuten

21- Aspectos generales de las novedades de la actual regulacioacuten

La Ley 422015 de 5 de octubre va a acometer toda una reforma de la LEC 12000 para adecuar la misma a la nueva realidad surgida con motivo de la irrupcioacuten de la revolucioacuten y de la transformacioacuten tecnoloacutegica Asiacute las reformas introducidas por la presente Ley ya veniacutean anunciadas en la LEC 12000 de 7 de enero y han tenido por objeto la aplicacioacuten generalizada de los medios electroacutenicos como forma normal de tramitacioacuten de los procedimientos judiciales como lo anuncia el propio preaacutembulo I de la propia Ley187 Todo ello dentro del contexto del avance de las nuevas tecnologiacuteas de la comunicacioacuten y de la necesidad de potenciar su uso en las actuaciones de la Administracioacuten de Justicia y en su forma de relacionarse con los justiciables Con este propoacutesito la reforma va dirigida a que la comunicacioacuten electroacutenica sea la forma habitual de actuar de la administracioacuten de justicia en su relacioacuten con los ciudadanos de tal modo que se va acometer toda una revolucioacuten tecnoloacutegica que impulsaraacute el uso

186 Al respecto veacutease ldquoReforma de las profesiones de abogado y procurador El Gobierno enviacutea al Congreso el proyecto de ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procuradorrdquo en Iustel Diario del Derecho edicioacuten de 30092020 httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1202953amputm_source=DDamputm_medium=emailampnl=1amputm_campaign=3092020amp 187 Veacutease Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC 12000 de 7 de enero preaacutembulo I


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generalizado de teacutecnicas y de medios electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos por parte de la administracioacuten de justicia para la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y como forma de comunicacioacuten con las partes y los profesionales que en nombre de ellas actuacutean en el proceso Asimismo y en liacutenea con las reformas que fueron acometidas por la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial con la nueva ley 452015 se veraacute reforzado el papel de los servicios comunes y se asentaraacuten las bases para poner las nuevas tecnologiacuteas al servicio de los justiciables cuando decidan acudir a los tribunales188 Con este propoacutesito se van a establecer y a regular las nuevas normas para la presentacioacuten de escritos y de documentos por medios telemaacuteticos habilitando para ello todos los diacuteas del antildeo durante las veinticuatro horas Asimismo se desarrollaraacuten las garantiacuteas para la acreditacioacuten de la presentacioacuten de escritos y de documentos mediante la certificacioacuten de la firma electroacutenica y el justificante emitido una vez realizada la misma Esto haraacute que en adelante la comunicacioacuten electroacutenica sea la forma habitual de actuar de la Administracioacuten de Justicia y tambieacuten de relacionarse con los justiciables o con los representantes de los mismos Este uso generalizado de los medios telemaacuteticos se va a extender tambieacuten a la tramitacioacuten de otras actuaciones procesales tales como la tramitacioacuten de los exhortos la expedicioacuten de mandamientos y de oficios o la exhibicioacuten y presentacioacuten de documentos tales como los informes periciales En este contexto y tal como ya viniera anunciado en la exposicioacuten de motivos de la LEC 12000 de 7 de enero y a la que ahora da un impulso definitivo esta reforma los procuradores van a ser una pieza fundamental de este nuevo disentildeo debido a su formacioacuten especializada y a su condicioacuten de representantes de las partes y de su condicioacuten de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso Asiacute en todo este proceso de modernizacioacuten de la Justicia el papel del procurador va a tener a un papel muy importante y muy activo en las relaciones entre las partes sus abogados y las oficinas judiciales De tal forma que vendraacuten a asumir en su condicioacuten de cooperadores con la Administracioacuten de Justicia un mayor protagonismo en las labores de gestioacuten y tramitacioacuten de los procedimientos judiciales condicioacuten que ya habiacutea sido impulsada por la reforma introducida por la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal especialmente con la reforma llevada a cabo en el artiacuteculo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cual vino a destacar la actuacioacuten del procurador en el proceso como colaborador de la Administracioacuten de Justicia189 En este contexto se van a reforzar las funciones de los procuradores en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten destacando entre ellas la de la atribucioacuten a los mismos de la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten

188 Ibidem preaacutembulo III 189 Ibidem asimismo en el preaacutembulo III se indica que ldquola Ley 372011 de 10 de octubre de Medidas de Agilizacioacuten Procesal especialmente con la reforma llevada a cabo en el artiacuteculo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vino a acentuar esa condicioacuten que viene caracterizando desde hace tiempo la actuacioacuten del procurador cuando desempentildea su funcioacuten como colaborador de la Administracioacuten de Justicia en la liacutenea marcada por el Libro Blanco de la Justicia elaborado en el seno del Consejo General del Poder Judicial que ya puso de relieve la necesidad de considerar laquola conveniencia de tender a un sistema en el que manteniendo la figura del procurador como representante de los ciudadanos ante los tribunales pudiera al mismo tambieacuten asumir otros cometidos de colaboracioacuten con los oacuterganos jurisdiccionales y con los abogados directores de la defensa de las partes en el procedimiento concretamente en el marco de los actos de comunicacioacutenrdquo


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Junto con estas reformas relativas a la implementacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y

del papel y protagonismo del procurador y de sus nuevas funciones la Ley va a acometer otras reformas de importante calado tales como la reforma del Juicio Verbal (incluyendo ahora un traacutemite de contestacioacuten a la demanda) asiacute como la modificacioacuten de la regulacioacuten del proceso monitorio o la modificacioacuten en relacioacuten con la Ley 11996 de 10 de enero de asistencia juriacutedica gratuita a fin de adecuarla a las nuevas realidades y necesidades actuales

22- Modificaciones maacutes significativas Dentro del elenco de modificaciones concretas que afectan al procurador y a su papel en el proceso entre las maacutes significativas pueden destacarse entre otras y en primer lugar aquellas relativas a los nuevos medios de otorgamiento del apoderamiento apud acta los cuales podraacuten en adelante realizarse mediante comparecencia electroacutenica190

En segundo lugar se van a modificar los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 23 de la LEC Asimismo se van a antildeadir a dicho artiacuteculo los apartados 4 5 y 6 en donde se recogeraacute expresamente la necesaria intervencioacuten del procurador en la praacutectica de los actos de comunicacioacuten y en la realizacioacuten de tareas de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia Se le reconoceraacute tambieacuten capacidad de certificacioacuten en la realizacioacuten dichos actos Y finalmente se estableceraacute que para llevar a cabo dicha labor los colegios de procuradores deberaacuten organizar los servicios necesarios 191 En tercer lugar otro aspecto novedoso e importante que recoge la reforma es que dentro del elenco de atribuciones y obligaciones de los procuradores respecto de la

190 Ibidem veacutease artiacuteculo Uacutenico Tres que recoge ldquoSe modifica el artiacuteculo 24 que queda redactado del siguiente modo Artiacuteculo 24 Apoderamiento del procurador 1 El poder en que la parte otorgue su representacioacuten al procurador habraacute de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial o por comparecencia electroacutenica en la correspondiente sede judicialrdquo 191 Ibidem artiacuteculo Uacutenico Dos ldquo1 La comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho Graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juicio 2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de 2000 euros y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley 2ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de tiacutetulos de creacutedito o derechos o para concurrir a Juntas 3ordm En los incidentes relativos a impugnacioacuten de resoluciones en materia de asistencia juriacutedica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio 4 En los teacuterminos establecidos en esta Ley corresponde a los procuradores la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales 5 Para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesarias 6 Para la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores los Colegios de Procuradores organizaraacuten los servicios necesariosrdquo


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realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten con las personas que no son su representado tales como testigo peritos y otros se estableceraacute que las mismas puedan ser encargadas a los procuradores para su diligenciamiento192

Finalmente tambieacuten se regularaacute y se estableceraacute la forma de realizar los traslados de copias a las demaacutes partes del proceso lo cual se realizaraacute por los procuradores por viacutea telemaacutetica a traveacutes de la plataforma LexNET y E-justicia mediante firma electroacutenica debidamente certificada193

Tanto en la propia Ley como entre el colectivo de procuradores no se ha dudado en ensalzar y en destacar las virtudes acometidas por la reforma y maacutes concretamente aquellas relativas al papel protagonista que en la misma se da al procurador en relacioacuten con su importante actuacioacuten como pieza clave en la comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable al actuar como receptor de los actos de comunicacioacuten Ahora bien lo que no se ha hecho es pensar que las reformas introducidas por esta Ley puedan en un futuro tener un efecto boomerang en las funciones del procurador (cuestioacuten que analizaremos maacutes adelante en otro capiacutetulo de este trabajo) toda vez que si bien se resalta la figura del procurador como receptor y gestor de los futuros actos de comunicacioacuten a traveacutes de la plataforma de notificaciones telemaacutetica no explica por queacute no pueden ser los propios justiciables (ya lo anuncia el preaacutembulo) o incluso los propios abogados los que puedan en un futuro convertirse en los receptores y gestores de las mismas (de hecho ya lo son en otros oacuterdenes jurisdiccionales como tambieacuten se veraacute en proacuteximos capiacutetulos)

3- BREVE VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL PROCESO EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN

En este uacuteltimo punto de este capiacutetulo y una vez analizada la forma en la que se regula el papel y la intervencioacuten del procurador en la que la actual LEC 12000 de 7 de enero con todas las modificaciones que sobre la misma se han acometido para adecuarla a la realidad actual y a la transformacioacuten tecnoloacutegica es preciso realizar a la luz de dicho anaacutelisis una serie de reflexiones sobre el papel del procurador y sobre la pertinencia de regular la intervencioacuten preceptiva del mismo En primer lugar podemos concluir que la LEC 12000 de 7 de enero ha supuesto la definitiva consolidacioacuten de un camino que se inicioacute a mediados del siglo XIX con la

192 Ibidem veacutease artiacuteculo Uacutenico Veinte ldquoLas comunicaciones que deban hacerse a testigos peritos y otras personas que sin ser parte en el juicio deban intervenir en eacutel se remitiraacuten a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artiacuteculo 160 La remisioacuten se haraacute al domicilio que designe la parte interesada pudiendo realizarse en su caso las averiguaciones a que se refiere el artiacuteculo 156 Estas comunicaciones seraacuten diligenciadas por el procurador de la parte que las haya propuesto si asiacute lo hubiera solicitadordquo 193 Ibidem artiacuteculo Uacutenico Treinta y seis ldquoTraslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador 1 Cuando las partes estuvieren representadas por procurador cada uno de eacutestos deberaacute trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal 2 El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemaacutetica se haraacute por medios telemaacuteticos de forma simultaacutenea a la presentacioacuten y se entenderaacute efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentacioacuten En caso de que el traslado tenga lugar en diacutea y hora inhaacutebil a efectos procesales conforme a la ley se entenderaacute efectuado el primer diacutea y hora haacutebil siguienterdquo


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introduccioacuten por primera vez de la preceptiva intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte A pesar de que la realidad poliacutetica social cultural y juriacutedica del siglo XX y del actual siglo XXI han supuesto un gran cambio en la sociedad espantildeola el legislador ha entendido que mantener la intervencioacuten obligada de profesionales en nombre de las partes en el proceso sigue siendo lo maacutes adecuado por el propio intereacutes de los mismos En ese sentido poco cambio ha habido en relacioacuten con la manera de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa entre la LEC decimonoacutenica y la actual En segundo lugar y a mayor abundamiento la vigente LEC ha entendido incluso que necesitaba ahondar en la figura del procurador y dotarla de mayor protagonismo dentro de la sustanciacioacuten de los procedimientos judiciales Por ello lejos de cuestionarse la necesidad de la doble postulacioacuten y de la necesidad de regular la misma de manera obligatoria para las partes el legislador ha optado por dar un impulso a dicha figura y concederle nuevas y mayores funciones consolidando una profesioacuten histoacutericamente discutida Pero iquestqueacute criterios han provocado este renacido intereacutes en mantener la figura del procurador iquestCoacutemo ha venido la actual LEC a justificar la necesidad no solo de mantener sino de consolidad dicha profesioacuten con nuevas funciones Y finalmente iquestes realmente posible justificarla y mantenerla en el actual contexto cuando la velocidad a la que se transforma la sociedad por motivo de la aparicioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de la influencia que ejercen otras culturas juriacutedicas en un contexto de sociedad globalizada demuestran que dicha profesioacuten es una particularidad de nuestro ordenamiento juriacutedico Tratemos brevemente de contestar a estas preguntas Del anaacutelisis de la propia exposicioacuten de motivos de la LEC se puede colegir que la misma ha venido a justificar la necesidad de mantener y de consolidar la figura del procurador con base en tres criterios En primer lugar se hace mencioacuten al criterio histoacuterico al recordar y ensalzar que la figura del procurador responde a una profesioacuten con consolidada tradicioacuten y raigambre histoacuterica En segundo lugar destaca la importancia de este colectivo como colaborador con la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable Ademaacutes esta funcioacuten maacutes allaacute de ser importante y redundar en beneficio de la administracioacuten de justicia adquiere su verdadera transcendencia en la medida que la misma es imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la TJE (en capiacutetulos posteriores se abordaraacute este tema al analizar la importancia que para respetar y garantizar el principio de contradiccioacuten y audiencia tiene la adecuada regulacioacuten de los actos de comunicacioacuten y del reacutegimen de notificaciones) La tercera justificacioacuten que esgrime el legislador no es otra que la relacionada con la necesidad de dotar al justiciable de la ayuda de un profesional con conocimiento teacutecnico que le guie por la siempre complicada travesiacutea que supone la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales Prima facie los motivos y las justificaciones aducidas por el legislador no parecen arbitrarias ni caprichosas pero siguen sin dar respuesta a las mismas dudas que otrora se planteaban en relacioacuten con iquestpor queacute no regular la postulacioacuten de manera facultativa y dejar en manos del justiciable la decisioacuten de si quiere o no intervenir por siacute mismo en el proceso O tambieacuten iquestpor queacute no limitar la postulacioacuten a una uacutenica intervencioacuten profesional y regular la postulacioacuten dejando la misma en manos del abogado quien podraacute representar y defender los derechos e intereses de su cliente


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Toda vez que estas preguntas siguen a diacutea de hoy suscitando el mismo debate que antantildeo en los siguientes capiacutetulos se trataraacuten de traer argumentos que ayuden a continuar con la revisioacuten de la figura del procurador propuesta en el presente trabajo y de este modo intentar encontrar una respuesta a estas y otras dudas


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CAPITULO II

LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES CUESTIONES A DEBATE

Una vez analizada la regulacioacuten y visto el papel protagonista que la LEC concede a la figura del procurador es preciso analizar y verificar si ocurre lo mismo en los otros oacuterdenes jurisdiccionales 194 La pretendida garantiacutea que para las partes supone su intervencioacuten so pretexto de que las mismas esteacuten debidamente representadas por un profesional entendido y capacitado en derecho ameacuten de ser el profesional a traveacutes del cual se va a encauzar todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten y justiciable con la incidencia que ello tiene en relacioacuten a la TJE merece ser evaluada a la luz de la regulacioacuten que en el resto de oacuterdenes jurisdiccionales se establece respecto de la figura del procurador De este modo en el siguiente capiacutetulo del presente trabajo se abordaraacute el estudio y el anaacutelisis uno a uno del resto de oacuterdenes jurisdiccionales con el propoacutesito de contestar a la siguiente pregunta iquestla representacioacuten procesal viene regulada de igual manera en los demaacutes oacuterdenes jurisdiccionales

1- EL PROCURADOR EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Especialmente importante es este orden toda vez que una de las partes es la administracioacuten puacuteblica En este sentido la propia Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa viene como bien se anuncia en su exposicioacuten de motivos a sentildealar que ldquoLa Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derechordquo195 Teacutengase en cuenta que el objeto de la presente Ley que a continuacioacuten se analizaraacute es conocer de las pretensiones que se deduzcan en relacioacuten con la actuacioacuten de las Administraciones puacuteblicas sujetas al Derecho Administrativo

11- Regulacioacuten el diferente trato si se pleitea ante oacuterganos jurisdiccionales unipersonales o ante oacuterganos colegiados

La presente Ley viene a modificar la Ley de 27 de diciembre de 1956 Ley preconstitucional pero que aun cuando la CE ya fuera aprobada se mantuvo vigente hasta la promulgacioacuten de la actual por maacutes de cuatro deacutecadas En ella y en relacioacuten con la

194 Teacutengase en cuanta asimismo en el contexto del presente capiacutetulo el caraacutecter supletorio de la LEC conforme se regula en el art 4 de la LEC 12000 de 7 de enero ldquoCaraacutecter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales contencioso-administrativos laborales y militares seraacuten de aplicacioacuten a todos ellos los preceptos de la presente Leyrdquo 195 Veacutease Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa EM I


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postulacioacuten conforme sentildeala NAVARRO PEREZ 196 se abandona el criterio que ininterrumpidamente se veniacutea manteniendo en las leyes contencioso-administrativas anteriores acerca de la falta de necesidad de la asistencia de profesionales teacutecnicos en derecho y asiacute en su artiacuteculo 33 se regula la obligacioacuten para las partes de acudir al proceso contencioso-administrativo representados o bien por un abogado o bien mediante procurador en cuyo caso deberaacuten asimismo ser asistidos por un abogado con la uacutenica excepcioacuten recogida en el punto tercero del mentado artiacuteculo197

Resulta destacable que ya en el antecedente legislativo inmediato a la actual Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa se contemplaba la posibilidad de que las partes fueran representadas en los procedimientos ante los oacuterganos jurisdiccionales de este orden por medio de abogados los cuales ejerciacutean tanto la funcioacuten de representacioacuten como la de defensa lo que dicho en otros teacuterminos supone desmarcarse de la doble postulacioacuten conforme veniacutea consagrada y regulada en la LEC de 3 de febrero de 1881 Maacutes adelante concretamente en el siguiente punto se entraraacute a realizar una reflexioacuten criacutetica en relacioacuten con esta circunstancia La Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa ya dentro del marco constitucional vendraacute a ahondar en ese sentido Asiacute el artiacuteculo 23 de la actual Ley de esta jurisdiccioacuten198 regula expresamente la posibilidad de ser representado por abogado siendo la representacioacuten procesal por medio de procurador totalmente facultativa Ahora bien y tal y como se anuncia en la exposicioacuten de motivos de esta Ley en el punto IV de la misma se va a regular un reacutegimen diferente de representacioacuten y defensa hacieacutendose una distincioacuten en la regulacioacuten de la misma en funcioacuten de si se actuacutea o comparece ante oacuterganos unipersonales o ante oacuterganos colegiados Asiacute ante los primeros la representacioacuten por medio de procurador seraacute facultativa o potestativa mientras que la asistencia (comprendieacutendose dentro de la misma la representacioacuten) de abogado seraacute totalmente preceptiva Por el contrario ante los segundos esto es ante los oacuterganos colegiados la intervencioacuten de ambos esto es la intervencioacuten de procurador y de abogado seraacute obligatoria volvieacutendose a establecer nuevamente y ante estos oacuterganos la obligatoriedad de una postulacioacuten desdoblada199

196 NAVARRO PEREZ J L Ley reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso - administrativa (comentarios

y jurisprudencia) Ed Comares Granada 1990 P 5 197 Veacutease Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 Capiacutetulo III rubricado Representacioacuten t defensa de las partes el cual en su artiacuteculo 33 recoge que ldquo1 Las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador o valerse tan solo de Abogado con poder al efecto 2 Cuando actuaren representadas por un Procurador deberaacuten ser asistidas por Abogado sin lo cual no se daraacute curso a ninguacuten escrito salvo lo previsto en el artiacuteculo 10 nuacutemero 4 De la Ley de Enjuiciamiento civil 3 Podraacuten no obstante comparecer por siacute mismos los funcionarios puacuteblicos en el procedimiento especial regulado en la seccioacuten primera del capiacutetulo IV del tiacutetulo IVrdquo 198 Ver La Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa art 23 ldquo1 En sus actuaciones ante oacuterganos unipersonales las partes podraacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y seraacuten asistidas en todo caso por Abogado Cuando las partes confieran su representacioacuten al Abogado seraacute a eacuteste a quien se notifiquen las actuaciones 2 En sus actuaciones ante oacuterganos colegiados las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y ser asistidas por Abogadordquo 199 Ibidem veacutease EM IV que recoge ldquoEn cuanto a la representacioacuten y defensa se distingue entre oacuterganos colegiados y unipersonales En los primeros procurador y abogado son obligatorios en los segundos el procurador es potestativo y el abogado obligatoriordquo


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El requisito de la postulacioacuten ofrece a juicio de la doctrina ventajas tales como el que por medio de la misma se protege a las partes de su propia impericia dada la alta complejidad teacutecnica de los procesos y asimismo ayuda a que el procedimiento se siga de manera profesional y alejada del apasionamiento de los directamente interesados en el mismo Estos motivos son suficientes para aconsejar en contra de la loacutegica que quien gozando de geneacuterica aptitud para cualquier proceso (pues se tiene ante la propia administracioacuten en viacutea administrativa a lo que se haraacute referencia al final de este punto) y estando legitimado para un proceso concreto se le exija el requisito de la postulacioacuten200

Ahora bien estos argumentos no han obstado para que el legislador haya decidido en el caso de esta jurisdiccioacuten apartarse de la doble postulacioacuten o postulacioacuten desdoblada y haya decidido permitir que cuando se decida prescindir voluntariamente de procurador ambas funciones la de representacioacuten y la de defensa sean asumidas por el abogado con quieacuten se llevaraacute a cabo todo lo relativo al reacutegimen de notificaciones201

Por otro lado se vuelve a regular la excepcioacuten relativa a los funcionarios puacuteblicos los cuales podraacuten comparecer por siacute mismos en cuestiones de personal que no impliquen separacioacuten de empleados puacuteblicos inamovibles Asiacute por medio de este precepto se permite que los funcionarios puedan representarse y defenderse a siacute mismos ante los oacuterganos de esta jurisdiccioacuten salvo que los procedimientos versen sobre cuestiones de personal En este sentido el Consejo General del Poder Judicial sentildeala que la opcioacuten del legislador para eximir de los requisitos de postulacioacuten procesal a los funcionarios puacuteblicos en este orden es perfectamente constitucional Por otro lado esta excepcioacuten es igualmente coherente con la posibilidad de que en el orden laboral los trabajadores puedan acudir personalmente ante la jurisdiccioacuten sin necesidad de abogado ni procurador (esta jurisdiccioacuten que seraacute objeto de anaacutelisis en el siguiente epiacutegrafe es en relacioacuten con la obligacioacuten de postulacioacuten auacuten maacutes laxa que la regulacioacuten contenida en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo)202

No menos importante es la regulacioacuten que la Ley realiza en relacioacuten con la representacioacuten y la defensa de las administraciones puacuteblicas incluidas las autonoacutemicas y las locales asiacute como los organismos autoacutenomos En el caso de estas entidades puacuteblicas la Ley en su artiacuteculo 24 se remite a lo que disponen la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial y la Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas para todo tipo de procesos En ellas se establece que las administraciones puacuteblicas seraacuten representadas y defendidas por el servicio que componen los abogados del estado203

200 Veacutease ROCA ROCA E (Dir) BENSUSAN MARTIN M del P REREZ GALVEZ J F y ROCA FERNANDEZ Mordf L Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concordada comentada y con jurisprudencia Ed Tecnos Madrid 2005 p 135 201 Ibidem p 136 202 Veacutease DEL CACHO FRAGO A y VACAS GARCIA-ALOacuteS L Comentarios a la Ley de la jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa Ed La Ley-Actualidad SA Las Rozas (Madrid) 1998 p 86 203 Ver Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa art 24


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Por lo tanto el asesoramiento representacioacuten y defensa del Estado y de sus

organismos autoacutenomos en todo tipo de procesos y procedimientos corresponderaacute a abogados del Estado integrados en los Servicios Juriacutedicos del Estado de cuya direccioacuten dependen sus unidades llamadas Abogaciacuteas del Estado204 Todo ello en consonancia con lo establecido en el artiacuteculo 551 de la LOPJ incluyeacutendose asimismo lo relativo a la representacioacuten y la defensa de las comunidades autoacutenomas y las de los entes locales correspondiendo eacutesta a los letrados que sirvan en los servicios juriacutedicos de dichas administraciones puacuteblicas conforme al punto tercero del mentado artiacuteculo

Sobre este asunto sentildeala BOTO ALVAREZ205 que la intervencioacuten de este cuerpo de funcionarios muy especializados y de gran prestigio como son los abogados del Estado responde a un criterio de coherencia y de eficacia en la defensa de los intereses del Estado que asegure una mejor asistencia profesional al mismo y que persigue a su vez una unificacioacuten de la postura procesal puacuteblica y la coordinacioacuten de criterios de cara al sostenimiento de los litigios en los que el Estado sea parte Asimismo sentildeala que esto no obstaraacute para que se puedan exteriorizar dichos servicios y se puedan contratar profesionales liberales tanto abogados como procuradores ajenos a los servicios de la abogaciacutea del Estado En estos casos sentildeala acertadamente en relacioacuten con el problema de las costas procesales en estos supuestos que las mismas correraacuten a cargo de la parte que ha decidido hacer uso de dicha intervencioacuten pues eacutesta no podraacute ser repercutida a la parte vencida toda vez que conforme regula la LEC no podraacute ser considerada como una intervencioacuten necesaria ni preceptiva206

204 Veacutease ROCA ROCA E (Dir) BENSUSAN MARTIN M del P REREZ GALVEZ J F y ROCA FERNANDEZ Mordf L Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concordada comentada y con jurisprudencia opcit p 141 205 Veacutease BOTO ALVAREZ A ldquoLa representacioacuten de la administracioacuten tras la Ley 32017 apertura de mercado para la procurardquo Ed RVAP nuacutem 114 mayo-agosto 2019 San Sebastiaacuten pp 67 y 8 sentildeala que ldquoen materia de representacioacuten y defensa de las Administraciones puacuteblicas y de los oacuterganos constitucionales el artiacuteculo 24 de la LJCA se limita a realizar una remisioacuten a la legislacioacuten especiacutefica del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas Debe recordarse aquiacute que en nuestro ordenamiento se parte un sistema institucional de asistencia juriacutedica a las Administraciones puacuteblicas en el que la representacioacuten y defensa se atribuye a un cuerpo de funcionarios muy especializados y de gran prestigio (los Abogados del Estado) Lo que se persigue con ello es la unificacioacuten de la postura procesal puacuteblica y la coordinacioacuten de criterios de cara al sostenimiento de los litigios al tiempo que se asegura la mejor asistencia profesional No obstante en ocasiones tambieacuten son posibles otros sistemas de defensa y representacioacuten contenciosa a traveacutes de servicios juriacutedicos propios o contratos con abogados de ejercicio libre En todos esos casos y por mor de lo dispuesto en la LOPJ el defensor de la Administracioacuten puede asumir tambieacuten su representacioacuten con independencia del oacutergano judicial ante el que vaya a actuarse El reacutegimen opera incluso en los confines del periacutemetro de lo puacuteblico pues el fenoacutemeno de las personificaciones instrumentales y la huida del Derecho Administrativo ha sido tenido en cuenta por la regulacioacuten sobre asistencia juriacutedica y tanto la normativa sobre servicios juriacutedicos propios internos como la de contratos del sector puacuteblico cubren de alguna manera la situacioacuten de organismos entidades sociedades fundaciones y demaacutes personificaciones como clientes de los abogados institucionales o contratados En la jurisprudencia la existencia de esta especialidad en la postulacioacuten procesal de la Administracioacuten esto es la posibilidad de que su abogado (sea quien sea) asuma no soacutelo la defensa sino tambieacuten la representacioacuten ha sido paciacuteficamente vista tan soacutelo como una opcioacuten posible que no resulta de juego imperativo Se ha sentildealado asiacute que las excepciones procesales en favor de la Administracioacuten no significan prohibicioacuten de la comparecencia por medio de procurador sino autorizacioacuten para prescindir de ellardquo En enlace httpdigibuounioviesdspacebitstream10651541461La20representacionpdf 206 Veacutease al respecto el art 2411 de la LEC que establece queacute conceptos pueden ser incluidos como


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12- Reflexiones acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden contencioso-administrativo

Una vez analizada la regulacioacuten y el tratamiento que la Ley 291998 de 13 de julio

reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concede a la representacioacuten de las partes ante los oacuterganos que forman la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa se hace preciso realizar las siguientes reflexiones Maacutexime al comprobar que la regulacioacuten establecida en la presente Ley dista de la regulacioacuten establecida respecto de la representacioacuten procesal en la LEC iquestA queacute puede responder dicha diferencia iquestCoacutemo justificar un trato tan diferente a una misma cuestioacuten iquestPor queacute lo que para en un orden es y debe ser preceptivo so pretexto de que el justiciable esteacute debidamente representado ante los tribunales no lo es para otro iquestAcaso el orden contencioso-administrativo es merecedor de menores garantiacuteas para el justiciable

Partiendo de o tomando como punto de partida lo que se ha venido analizando

hasta el momento en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva del procurador en la regulacioacuten contenida en la LEC (que actuacutea como subsidiaria y que completa los oacuterdenes contencioso-administrativo y laboral) ante los oacuterganos de la jurisdiccioacuten civil se hace necesario reflexionar acerca de si todo lo que se ha dicho en defensa de esta intervencioacuten preceptiva y su pretendida relacioacuten con la salvaguarda de la tutela judicial efectiva en favor de un justiciable que necesariamente y por ignorancia debe ser representado por procurador por mor de que su derecho constitucional a dicha tutela sea efectivamente cumplido es vaacutelido a la luz de lo que el anaacutelisis de la regulacioacuten en el orden contencioso-administrativo ha demostrado o si por el contrario dicho argumentario queda un poco en entredicho

En este sentido y en relacioacuten con la regla general de la doble postulacioacuten regulada

en la LEC (introducida de manera preceptiva por primera vez a mitad del siglo XIX) parece que la misma no ha sido regulado de manera uniforme para una jurisdiccioacuten y para otra Es por ello que desde la perspectiva de la garantiacutea o respeto que predica la Constitucioacuten y que se recoge en su artiacuteculo 24 resulta difiacutecil de entender este trato desigual para una jurisdiccioacuten y para la otra Es maacutes no parece que la tutela judicial efectiva pueda ser o deba ser maacutes predicable de un orden jurisdiccional que de otro partiendo de la idea de que como derecho fundamental que postula el derecho de toda persona a acudir ante la jurisdiccioacuten eacutesta engloba por igual o deberiacutea englobar por igual tanto a una como a la otra y por ello mismo regular con ideacutenticos criterios todas y cada una de las distintas jurisdicciones

Asimismo incluso si se pretendiera justificar la intervencioacuten preceptiva de procurador no en relacioacuten a la TJE sino en relacioacuten a la necesidad praacutectica de dicha intervencioacuten so pretexto de la complejidad teacutecnica de los procesos judiciales tampoco este argumento parece muy sostenible a la luz de lo observado en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa ya que no parece que un orden sea maacutes teacutecnico que otro y que por ello se precise de la intervencioacuten preceptiva

costas procesales ldquoPago de las costas y gastos del proceso 1 Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Juriacutedica Gratuita cada parte pagaraacute los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo Se consideraraacuten gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas la parte de aqueacutellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos 1ordm Honorarios de la defensa y de la representacioacuten teacutecnica cuando sean preceptivasrdquo


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de procurador en el caso del uno y no en el caso del otro Menos sentido tiene auacuten que la tutela judicial efectiva pueda ser maacutes predicable

respecto de unas que de otras instancias En este sentido poca justificacioacuten puede tener la obligada intervencioacuten del procurador so pretexto de hacer cumplir dicha garantiacutea cuando la exigencia de la misma es regulada de distinta manera en funcioacuten de si se interviene ante oacuterganos unipersonales o ante oacuterganos colegiados Si el motivo de la intervencioacuten lo es en aras de que mediante la misma el justiciable vea cumplido y satisfecho su legiacutetimo derecho a la TJE no pueda haber o no se entiende que pueda haber un distinto trato entre diferentes instancias toda vez que dicha tutela no debiere predicarse de distinta manera respecto de las unas y de las otras Esto es dicha tutela si se predica y si se tiene se tiene tanto de unas instancias como de las otras o sea o se tiene de todas o no se tiene de ninguna Por lo tanto no parece ser eacuteste el motivo por el que pueda justificarse dicha regulacioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal por medio de procurador

De igual modo el hecho de que una instancia sea maacutes o menos teacutecnica que la otra

(cuestioacuten que en la praacutectica forense es difiacutecil de ser justificada ya que cada instancia tiene su particular dificultad teacutecnica) no parece ser suficiente motivo ni justificacioacuten para regular la imposicioacuten de la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera distinta en funcioacuten de si se actuacutea ante oacuterganos unipersonales que si se actuacutea o interviene ante oacuterganos colegiados Una uacuteltima reflexioacuten para terminar con este punto del trabajo viene de la mano de analizar el distinto trato que recibe el ciudadano cuando actuacutea ante la administracioacuten en viacutea administrativa en la cual puede hacerlo directamente y sin necesidad de postulacioacuten207

Pues bien parece ser que el legislador utilizando un buen criterio y distinguiendo dos realidades distintas como son el procedimiento administrativo del proceso judicial ha optado para este uacuteltimo toda vez que el ciudadano acude ante la jurisdiccioacuten por integrar la garantiacutea que se predica del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten y por exigir a eacuteste que intervenga ante el oacutergano jurisdiccional mediante abogado el cual podraacute realizar ambas funciones de representacioacuten y defensa asiacute como la de recibir la notificaciones (cuestioacuten eacutesta tan importante y tan ligada con el derecho de defensa en su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y audiencia al que maacutes adelante se haraacute alusioacuten) La opcioacuten ha sido claramente la de prescindir del procurador o dicho de otro modo de regular su intervencioacuten de manera facultativa o potestativa pero nunca preceptiva en la primera instancia Finalmente estas reflexiones uacutenicamente nos pueden llevar a preguntarnos cuaacutel debe ser por tanto el motivo para regular de manera preceptiva la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte si como de lo deducido de estas reflexiones pudiera no ser el que regularmente viene siendo utilizado Cuestioacuten no baladiacute ya que como se haraacute referencia en posteriores epiacutegrafes de este trabajo ameacuten de suponer una restriccioacuten del derecho de acceso a la justicia de todo justiciable la intervencioacuten es una carga econoacutemica que bien pudiera no ser necesaria ni estar justificada

207 Respecto de esta cuestioacuten se hace eco GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit pp 11 y 12 al sentildealar que ldquoTodos nos representamos a nosotros mismos en nuestras relaciones con las diversas Administraciones Puacuteblicas iquestpor queacute no podemos representarnos ante los Juzgados y Tribunales Resulta obvio que siacute que podemos y asiacute sucede en determinados casos en el proceso labora por ejemplo y en el contencioso-administrativo cuando se trate de litigios en materia de personal y seamos empleados puacuteblicosrdquo Y finaliza ldquoAhora bien iquestpor queacute no en los aacutembitos civil y penal que repito de nuevo suponen la gran mayoriacutea de los pleitos existentesrdquo


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La comprobacioacuten de la particularidad en la manera de abordar la regulacioacuten de la

representacioacuten procesal en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa es suficiente por siacute misma para poner en duda todo el argumentario por el que el legislador ha mantenido y consolidado la figura del procurador en el orden civil so pretexto de las justificaciones que en el capiacutetulo anterior fueron expuestas Todo ello nos aboca necesariamente a seguir manteniendo las dudas respecto de la oportunidad de dicha regulacioacuten preceptiva con caraacutecter general en el proceso civil y seguir ahondando en argumentos que nos ayuden a alcanzar una respuesta en relacioacuten con esta cuestioacuten A tal objeto se procederaacute a continuacioacuten a realizar un anaacutelisis de la forma en la que se regula la representacioacuten procesal de la parte en la jurisdiccioacuten social

2- EL CARAacuteCTER POTESTATIVO DE LA REPRESENTACIOacuteN EN EL ORDEN SOCIAL

Otro ejemplo de regulacioacuten desigual viene del anaacutelisis de la jurisdiccioacuten social A diferencia del orden civil y de la ldquocuriosardquo regulacioacuten de la figura del procurador en el orden contencioso-administrativo en el presente punto analizaremos la forma en la que la procura es regulada en este orden Las diferencias vistas en los dos oacuterdenes anteriores junto con lo que se analizaraacute en este punto nos llevaraacute a realizar una reflexioacuten acerca de la necesidad de mantener o no la intervencioacuten obligada del procurador como pieza imprescindible para garantizar la TJE de los ciudadanos en su actuacioacuten ante los tribunales

La Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LPL) viene a

mantener la estructura de su antecesora esto es el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 21995 de 7 de abril Tal y como se indica en la exposicioacuten de motivo II de la Ley con ello se ha pretendido evitar el acometer una reforma de calado que pudiera llevar a distorsionar el funcionamiento del mercado de trabajo asiacute como los marcos de relaciones laborales ya asentados208 Ahora bien con esta reforma se han querido introducir mejoras tendentes a ofrecer una mayor y mejor proteccioacuten a los trabajadores y a los beneficiarios de la Seguridad Social fortaleciendo su derecho a la tutela judicial efectiva Teacutengase en cuenta que la presente Ley va a ser la encargada de regular un aacutembito fundamental de las relaciones sociales esencial para el desarrollo econoacutemico y el bienestar de la sociedad209 Y todo ello en un contexto en el que a la luz de las desigualdades sociales y econoacutemicas de los distintos actores (esto es empresarios y trabajadores) y la singularidad de las relaciones laborales entre las partes de los futuros procesos justifican las necesidades especiacuteficas de tutela que requiere esta rama del derecho y por ende esta jurisdiccioacuten210

208 Veacutease Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten socia EM II 209 Ibidem EM I ya sentildeala que ldquoEl ordenamiento laboral regula un aacutembito fundamental de las relaciones sociales esencial para el desarrollo econoacutemico y el bienestar de la sociedad La naturaleza singular de las relaciones laborales y sus especiacuteficas necesidades de tutela explican y justifican la especial configuracioacuten de la tradicionalmente conocida como rama social del Derechordquo 210 Ibidem EM I


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Otro propoacutesito de la presente Ley seraacute el de dotar a los oacuterganos judiciales de herramientas que ayuden a agilizar los procesos evitando situaciones de abuso impulsando el equilibrio en la proteccioacuten y en la tutela de los distintos intereses en conflicto Solo de esta manera se alcanzaraacute el propoacutesito de proteger mejor a los trabajadores frente a los accidentes laborales dotando de tal suerte de una mayor seguridad juriacutedica al mercado laboral Por tanto esta Ley se va a presentar como una respuesta eficaz y aacutegil a los litigios que se puedan suscitarse en las relaciones de trabajo y seguridad social Asimismo y dentro del Plan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 20092012 y en la liacutenea ya iniciada por la Ley 132009 de 3 de noviembre de Reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial la presente ley con verdadera vocacioacuten modernizadora tendraacute como propoacutesito el garantizar al ciudadano una justicia aacutegil transparente responsable y acorde con los valores constitucionales211 En este contexto de modernizacioacuten de la normativa del procedimiento laboral hacia una agilizacioacuten y una simplificacioacuten de la tramitacioacuten procesal se va a realizar un ajuste de la normativa procesal social dotaacutendose a la misma de procedimientos maacutes aacutegiles racionales y eficaces Con este propoacutesito se van a establecer un conjunto de medidas y de reglas tendente a suprimir traacutemites superfluos y a eliminar el traslado de actuaciones innecesarios objetivo en el que jugaraacuten un papel importante las nuevas tecnologiacuteas cuya progresiva implantacioacuten se ha perseguido en la presente Ley212 Con este espiacuteritu y tal y como la propia Ley postula ldquoLa agilizacioacuten del proceso no ha de ir en detrimento de la tutela judicial efectiva y la proteccioacuten de los intereses de las partesrdquo213

Una uacuteltima cuestioacuten que merece ser nombrada es que en la propia exposicioacuten de motivos de la presente Ley se hace referencia al caraacutecter supletorio que tiene la LEC 12000 de 7 de enero conforme se recoge en el propio artiacuteculo 4 de la misma (al que ya se hizo referencia) con lo que se logra armonizar principios de un proceso y otro Esto incide o adquiere especial relevancia en otros aspectos importantes como la regulacioacuten de las medidas cautelares la praacutectica de las pruebas los medios de impugnacioacuten y el reacutegimen de la ejecucioacuten de sentencias214 En relacioacuten con este caraacutecter supletorio215 de la LEC 12000 la misma actuaraacute como remisioacuten de uacuteltimo grado o dicho de otra manera la LEC seraacute de aplicacioacuten de manera subsidiaria o en defecto de autointegracioacuten216

211 Ibidem EM II 212 Ibidem EM IV 213 Ibidem EM V 214 Veacutease CRUZ VILLALOacuteN en MARTINEZ ABALCAL V (Coord) GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JUAN J GIMENO SENDRA V CRUZ VILLALON J BODAS MARTIN R MARTIN VALVERDE A SALINAS MOLINA F DEL VAL ARNAL J J y VALLE MUNtildeOZ FRANCISCO A Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y proceso laboral Ed Marcial Pons Ediciones juriacutedicas y sociales Madrid 2002 p 93 215 Ibidem sentildeala querdquo la supletoriedad es un mecanismo o instrumento de simplificacioacuten de la labor legislativa que remite al inteacuterprete la integracioacuten de los ldquovaciacuteosrdquo o ldquodefectosrdquo de una determinada disposicioacuten mediante la indicacioacuten de otra disposicioacuten que estaacute en condiciones de completarlardquo p 212 216 Al respecto FONOLL PUEYO J M ldquoArtiacuteculo 262 de la Ley de Procedimiento Laboral una de las

reformas necesariasrdquo en Revista de Derecho Procesal 2004 nordm 13 Ed Bosch Madrid 2004 p 284 sentildeala que ldquoes necesario que determinemos la forma de aplicar las normas subsidiarias Si se haraacute de forma general como legislacioacuten procesal tipo en caso de laguna legis o en cambio solamente como


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21- Regulacioacuten la irrupcioacuten de la figura del graduado social en el lugar del procurador Tal y como se ha indicado y a pesar de que en la propia exposicioacuten de motivos de la LPL se hace referencia expresa a la necesidad de armonizacioacuten de la presente Ley con lo regulado en la LEC dado su caraacutecter supletorio la realidad es que en lo referente a la manera en la que se va a abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes la LPL va a dar un giro copernicano lo cual va suponer un cambio radical de perspectiva y de planteamiento respecto de esta cuestioacuten tan importante

En este sentido y en lo que respecta a la intervencioacuten del procurador que es a fin de cuentas el objeto de investigacioacuten de este trabajo la presente Ley en consonancia con la anterior va a realizar una regulacioacuten de la misma en el Libro I Tiacutetulo II Capiacutetulo II bajo la ruacutebrica ldquoDe la representacioacuten y defensa procesalesrdquo Concretamente el artiacuteculo 18 de la LPL 217 va a regular una intervencioacuten en el proceso totalmente facultativa de ambos profesionales esto es tanto para el abogado como para el procurador Pero la LPL va a ir maacutes allaacute y va a introducir la figura del graduado social como representante procesal de la parte en esta jurisdiccioacuten

A mayor abundamiento el artiacuteculo 21 de la LPL218 incidiendo en este punto relativo

a la representacioacuten procesal en este orden va a regular de manera preceptiva la intervencioacuten del abogado y el graduado social en la segunda instancia asiacute como la exigencia de la defensa mediante abogado para la casacioacuten olvidaacutendose completamente en estas instancias superiores de la intervencioacuten de la figura del procurador por lo que se

uacuteltimo recurso cuando no por viacutea integrativa ni interpretativa del cuerpo procesal de la LPL y de sus principios no sea posible adecuar la normativa contenida en la ley especial al caso concreto En el primer caso se ha denominado remisioacuten de primer grado o integrativa y su resultado seriacutea la aplicacioacuten automaacutetica de las disposiciones procesales de la LEC en caso de ausencia de regulacioacuten concreta de la LPL En el segundo caso hablamos de remisioacuten de uacuteltimo grado mediata o indirecta cuando la LEC se aplicariacutea si fallara el defecto de autointegracioacuten posicioacuten al parecer defendida por la mayor parte de la doctrinardquo

217 Ver LPL art 18 sobre la intervencioacuten en el juicio ldquo1 Las partes podraacuten comparecer por siacute mismas o conferir su representacioacuten a abogado procurador graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles La representacioacuten podraacute conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante el secretario judicial o por escritura puacuteblicardquo En el mismo sentido y en consonancia con el artiacuteculo 18 de la LPL se va a regular la intervencioacuten facultativa de estos profesionales en la jurisdiccioacuten social conforme la nueva redaccioacuten de la LOPJ introducido por Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial que en el artiacuteculo uacutenico ciento seis que modifica el artiacuteculo 5451 el mismo quedaraacute redactado de la siguiente manera ldquo1 Salvo que la ley disponga otra cosa las partes podraacuten designar libremente a sus representantes y defensores entre los Procuradores y Abogados que reuacutenan los requisitos exigidos por las leyesrdquo 218 Ibidem ver art 21 el cual establece que ldquo1- La defensa por abogado y la representacioacuten teacutecnica por graduado social colegiado tendraacute caraacutecter facultativo en la instancia En el recurso de suplicacioacuten los litigantes habraacuten de estar defendidos por abogado o representados teacutecnicamente por graduado social colegiado En el recurso de casacioacuten y en las actuaciones procesales ante el Tribunal Supremo seraacute preceptiva la defensa de abogadordquo


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podriacutea concluir que la intervencioacuten del mismo en esta jurisdiccioacuten no soacutelo va a ser facultativa sino que incluso va a ser residual

Como se ha indicado lo maacutes llamativo e importante de la regulacioacuten de la LPL en

relacioacuten con la representacioacuten y defensa de las partes es la introduccioacuten de la figura del graduado social en consonancia con lo recogido por la LOPJ219

En relacioacuten con esta cuestioacuten esto es la figura del graduado social y su intervencioacuten

en este orden jurisdiccional se hace necesario detenerse en este punto y realizar una breve mencioacuten respecto de este profesional (aun cuando la misma no se haga de manera exhaustiva toda vez que ya hay voces maacutes acreditadas que han tratado este tema)

La importante irrupcioacuten de la figura del graduado social en la jurisdiccioacuten social ha

sido una cuestioacuten no exenta de conflicto Este nuevo protagonismo concedido a la figura del graduado social y a su intervencioacuten en el procedimiento laboral concedieacutendole competencias maacutes propias de abogados y de procuradores y equiparando su intervencioacuten en este orden a dichos profesionales fue motivo de que eacutestos uacuteltimos se levantaran en armas Concretamente y en lo referente al malestar generado entre el colectivo de procuradores sentildeala DIEZ RIAZA220 que ldquono es posible la equiparacioacuten entre graduado social y el procurador desde el momento en que no coinciden en formacioacuten (los primeros son graduados universitarios y los segundos licenciados) ni en sus funcionesrdquo Si lo relativo a la primera cuestioacuten esto es a la posibilidad de equiparacioacuten en la formacioacuten de ambos profesionales precisa ser matizado221 en relacioacuten con la segunda

219 Veacutease a este respecto la uacuteltima modificacioacuten de la LOPJ introducida por Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio artiacuteculo uacutenico ciento seis nueva redaccioacuten del art 5452 donde se va a regular la intervencioacuten de estos profesionales en esta jurisdiccioacuten (en ella se recoge iacutentegramente la redaccioacuten del artiacuteculo 5453 operado por la Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre por la que en su diacutea se modificaba el artiacuteculo 4403 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial) ldquo2 En los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representacioacuten teacutecnica podraacute ser ostentada por un Graduado Social al que seraacuten de aplicacioacuten las obligaciones inherentes a su funcioacuten de acuerdo con lo dispuesto en su ordenamiento juriacutedico profesional en este tiacutetulo y especialmente en los artiacuteculos 187 5423 y 546rdquo Asimismo se regularaacuten las condiciones que estos profesionales deberaacuten cumplir equiparaacutendolos en cierta medida a las exigidas para abogados y procuradores Concretamente la nueva redaccioacuten del art 544 establece que ldquo1 Los Abogados Procuradores y Graduados Sociales antes de iniciar su ejercicio profesional prestaraacuten juramento o promesa de acatamiento a la Constitucioacuten y al resto del ordenamiento juriacutedico 2 La colegiacioacuten de los Abogados Procuradores y Graduados Sociales seraacute obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los teacuterminos previstos en esta Ley y por la legislacioacuten general sobre colegios profesionales salvo que actuacuteen al servicio de las Administraciones puacuteblicas o entidades puacuteblicas por razoacuten de dependencia funcionarial o laboralrdquo En la misma liacutenea y a mayor abundamiento se van a modificar los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 546 que quedaraacuten redactados de la siguiente manera ldquo1 Es obligacioacuten de los poderes puacuteblicos garantizar la defensa y la asistencia de Abogado o la representacioacuten teacutecnica de Graduado Social en los teacuterminos establecidos en la Constitucioacuten y en las leyes 2 Los Abogados Procuradores y Graduados Sociales estaacuten sujetos en el ejercicio de su profesioacuten a responsabilidad civil penal y disciplinaria seguacuten procedardquo 220 Ver DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 296 221 Esta afirmacioacuten precisa ser matizada toda vez que actualmente los requisitos para el ejercicio de una y otra profesioacuten viene a equipararse ya que como se ha visto a lo largo de este trabajo actualmente junto con el tiacutetulo de graduado o licenciado se exige la superacioacuten de un curso de capacitacioacuten para las profesiones de abogado y procurador conforme la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales En ese mismo sentido Ley 422015 que modifica la Ley 1200 LEC viene a dar los primeros pasos para la consecucioacuten de otro hito importante


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cuestioacuten esto es lo relativo a las funciones que ejercen los graduados sociales en comparacioacuten con las que ejerce el procurador en otros oacuterdenes dicha afirmacioacuten debe ser matizada (sin intencioacuten de llevar la contraria a una voz tan autorizada teacutengase en cuenta que la profesora Diez Riaza es una reputada especialista en la figura del procurador y que este doctorando en cierto modo se siente en deuda con el trabajo acerca de la figura del procurador publicado por la misma toda vez que dicha monografiacutea ha sido ampliamente citada en este trabajo de investigacioacuten) Al respecto conviene hacer una pequentildea reflexioacuten acerca del alcance de la nueva regulacioacuten y terminologiacutea introducida primero por la Ley 192003 de 23 de diciembre que modificaba el artiacuteculo 4403 de la LOPJ y que en segundo lugar es reproducida en la nueva redaccioacuten introducida por la uacuteltima modificacioacuten operada por la Ley 72015 de 21 de julio

En este sentido la modificacioacuten operada en relacioacuten con estos profesionales es que en donde se deciacutea que los mismos podriacutean ostentar la representacioacuten de las partes en los procedimientos ante esta jurisdiccioacuten se pasa a que los mismos podraacuten ostentar la representacioacuten teacutecnica de las partes en los procedimientos laborales (se introduce la terminologiacutea de representacioacuten teacutecnica respecto de la funcioacuten de estos profesionales) Por tanto a la posibilidad de representacioacuten esto es al sustantivo representacioacuten se le antildeade el adjetivo de teacutecnica Pasamos por lo tanto de representacioacuten a representacioacuten teacutecnica Pero iquesty queacute es o queacute se debe entender por representacioacuten teacutecnica Evidentemente para las aspiraciones de este colectivo tal y como sentildeala GONZALEZ GARCIA esta modificacioacuten supuso en palabras del presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea (en adelante CGCOGSE) una ldquohomologacioacuten del trabajo de los graduados sociales en los estrados de manera que las funciones que realmente y de hecho han venido haciendo ante los Juzgados de lo Social adquieran reconocimiento y reserva legalrdquo222 Es maacutes esta institucioacuten ha pretendido que con la modificacioacuten acometida y al introducirse la definicioacuten de representacioacuten teacutecnica su intervencioacuten profesional y sus funciones en este aacutembito se perfilen en el marco de las profesiones juriacutedicas pasando de una representacioacuten simple y muda a una especie de representacioacuten cualificada o de una defensa light223 Con ello se colocariacutea al graduado social en una posicioacuten intermedia entre la que ocupan el procurador y el letrado en el proceso Eso siacute sin olvidar que todo este protagonismo se circunscribe uacutenicamente a la jurisdiccioacuten social224

para la profesioacuten de graduado social al establecer los requisitos formativos de este colectivo de profesionales En concreto asiacute se recoge en la ldquoDisposicioacuten final undeacutecima Modificaciones y desarrollos normativos 2 El Gobierno en el plazo de un antildeo a contar desde la publicacioacuten de esta Ley en el laquoBoletiacuten Oficial del Estadoraquo remitiraacute a las Cortes Generales para su aprobacioacuten el proyecto de ley que regule la capacitacioacuten profesional exigida a los graduados sociales para actuar en los procedimientos laborales y de Seguridad Social de conformidad con la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social y que determine entre otros aspectos el tiacutetulo exigible la formacioacuten especializada y la evaluacioacuten a realizarrdquo 222 GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal 2005 Ed Bosch Madrid 2005 p 227 223 Ibidem p 228 224 En relacioacuten con esta uacuteltima afirmacioacuten conviene matizar que los graduados sociales tambieacuten han encontrado cierto reconocimiento en su intervencioacuten ante la jurisdiccioacuten civil en los procedimientos concursales Veacutease en este sentido concretamente el artiacuteculo 1846 de la Ley Concursal 222003 de


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Este reconocimiento a la labor de los graduados sociales en este orden diferenciaacutendolos de los procuradores y aproximando su intervencioacuten a la de los abogados pero sin llamarla asistencia letrada sino representacioacuten teacutecnica ha supuesto a juicio del CGCOGSE el reconocimiento de que los graduados sociales asumen tanto las funciones propias de una representacioacuten cualificada como mandatarios de las partes como las funciones de asesoramiento teacutecnico225 Ahora bien este pretendido protagonismo y reconocimiento que ha venido invocando el CGCOGSE precisa ser puesto en cuestioacuten para poder determinar en queacute medida la pretendida asimilacioacuten que este colectivo quiere conceder a su actuacioacuten en el orden social puede ser comparada con la funcioacuten realizada por los abogados en otros oacuterdenes y si dicha comparacioacuten puede ser o no aceptable Para ello lo primero que necesita precisarse y matizarse es el concepto de representacioacuten teacutecnica en siacute mismo En este sentido la representacioacuten teacutecnica a la que se hace referencia en el artiacuteculo 5452 de la LOPJ no tiene por queacute diferir de la que habitualmente en el aacutembito procesal se le suele conferir a los procuradores y que ha sido designada tanto como representacioacuten procesal como representacioacuten teacutecnica Asiacute concretamente el propio EGPTE al hacer referencia y definir la profesioacuten de procurador sentildeala que la misma tiene como funcioacuten la de la representacioacuten teacutecnica de las partes en todo tipo de procedimientos226 Por lo que pudiere concluirse y afirmarse que conforme a su propio Estatuto la representacioacuten teacutecnica es la misioacuten principal del procurador De tal modo que mientras que el procurador la ostenta en todo tipo de procesos el graduado social la ostenta en los procedimientos seguidos ante la jurisdiccioacuten social Pudiendo colegirse de todo ello que ambos comparten una misma funcioacuten aunque la vengan a ejercer en distintos oacuterdenes227

Por lo tanto esta referencia a la representacioacuten teacutecnica que realiza la LOPJ en su artiacuteculo 5452 no puede ser entendida como una modificacioacuten de las competencias que en materia de representacioacuten procesal vienen ostentando los procuradores228 (y menos auacuten una intromisioacuten o intrusioacuten en el campo de las funciones de los abogados) A mayor abundamiento la propia LEC hace uso de ambos teacuterminos ya que si bien en cierto que rubrica el Capiacutetulo V del Tiacutetulo I del Libro I como ldquoDe la representacioacuten procesal y defensa teacutecnicardquo al referirse a la figura del procurador y a la del abogado no es menos cierto que en el artiacuteculo 2411 al referirse a las costas procesales sentildeala que se consideraran costas

9 de julio que reconoce y recoge su intervencioacuten en el concurso cuando eacuteste puede afectar a los derechos de los trabajadores 225 Ibidem pp 229 y 230 226 Ver art 11 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea 227 GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de

los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal 2005 Ed Bosch Madrid 2005 p 237 228 Ibidem p 238 al respecto de la representacioacuten teacutecnica el autor sentildeala que la misma no es una nueva nocioacuten juriacutedico-procesal sino que ldquouna forma maacutes de designar la representacioacuten del procurador en el proceso como cauce para distinguirla de la representacioacuten legal -esto es la que se ejerce para suplir la falta o insuficiencia de la capacidad procesal de cualquiera de las partes del proceso- y de la representacioacuten necesaria -nombre que se otorga a las personas fiacutesicas que actuacutean en nombre y representacioacuten de las personas juriacutedicas-ldquo


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del proceso los honorarios de la defensa y de la representacioacuten teacutecnica cuando sean preceptivas229

Por lo que de todo ello puede colegirse que la terminologiacutea representacioacuten procesal

o representacioacuten teacutecnica se usa de manera indistinta para hacer referencia a una misma nocioacuten juriacutedico-procesal o concepto procesal Es maacutes la representacioacuten a traveacutes del procurador ha sido o ha venido siendo designada (como ya se ha hecho mencioacuten en capiacutetulos anteriores del presente trabajo) tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como representacioacuten procesal postulacioacuten procesal o representacioacuten teacutecnica230 Como corolario de este debate antildeade GONZALEZ GARCIA que ldquoEn cualquier caso la diversidad de denominaciones no deja lugar a dudas que para los autores las expresiones representacioacuten teacutecnica o representacioacuten procesal designan una misma cosa esto es la representacioacuten que corresponde ordinariamente al procurador en el procesordquo231 Si este argumento por el que se sostiene que la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica del graduado social no dista de la que realiza el procurador en otro tipo de procesos no bastara y no fuera suficiente en siacute mismo para defender la idea de que no es equiparable la funcioacuten del graduado social a la funcioacuten que se le otorga al abogado baste antildeadir otro argumento que sirva para sostener la idea de que la representacioacuten teacutecnica que realiza el graduado social no es lo mismo que la defensa del abogado o defensa letrada En este sentido baste indicar que el artiacuteculo 5421 de la LOPJ (a diferencia del 5431 relativo a los procuradores) se articula a modo de reserva legal toda vez que expresamente reserva al abogado en exclusiva la funcioacuten de direccioacuten y defensa de las partes en todo tipo de procesos232

En este mismo sentido vino a pronunciarse el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia STC de 29 de noviembre de 1985 en la que veniacutea a sostener que el graduado social no desempentildea ni deba entenderse que pueda desempentildear las funciones de defensa que son propias del abogado233 En el mismo sentido y para corroborar el alcance de la reserva realizada en favor del abogado para ejercer de manera exclusiva la funcioacuten de direccioacuten y defensa estaacute la Sentencia del Tribunal Supremos (STS) de la sala 3ordf de 29 de enero de 2004234 (a la que se volveraacute a hacer referencia maacutes adelante en otro epiacutegrafe del

229 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 2411 230 Veacutease GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo opcit p 239 231 Ibidem p 240 232 Ver LOPJ art 5421 ldquoCorresponde en exclusiva la denominacioacuten y funcioacuten de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccioacuten y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo juriacutedicordquo 233 Veacutease fundamento quinto ldquoEl recurrente no designoacute Abogado en su escrito de demanda ante la Magistratura de Trabajo Designoacute en verdad a un Graduado Social otorgaacutendole amplias facultades de intervencioacuten en el proceso y a dicho Graduado Social se le hicieron determinadas notificaciones y se le admitieron algunos escritos Pero no consta en parte alguna que este Graduado Social pudiese actuar ni actuase como Letradordquo 234 Ver STS Sala 3ordf de 29 de enero de 2004 EDJ 20043996


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presente trabajo) y que vino a anular el paacuterrafo 3 del artiacuteculo 3 del EGPTE al entender que en el mismo se extralimitaban las funciones del procurador invadiendo el aacutembito competencial del abogado por entender el alto Tribunal que el procurador no puede asumir funciones del abogado por venir el ejercicio de las mismas reservadas de manera excluyente al abogado

Dejando a un lado el debate relativo al alcance de la nocioacuten de representacioacuten teacutecnica toda vez que cada colectivo ha hecho una interpretacioacuten del mismo acorde a sus propios intereses y que todaviacutea a diacutea de hoy sigue siendo un debate irresuelto ya que en la praacutectica forense los graduados sociales vienen de facto ejerciendo funciones tanto de representacioacuten como de asistencia letrada aunque sea a modo mitigado o light (es habitual la praacutectica en los juzgados de lo social de graduados sociales asumiendo ambas funciones y actuando en dichos procedimientos como si de verdaderos abogados se trataran muchas veces sin el conocimiento por parte de otros compantildeeros o incluso de sus propios clientes de que son graduados sociales y no abogados) conviene continuar resaltando otros aspectos importantes de la regulacioacuten que la LPL dedica a la representacioacuten y defensa de las partes

En este sentido y continuando con lo que se refiere a la representacioacuten y defensa la presente Ley va a introducir algunas novedades que merecen ser mencionadas y que abundan en la idea de que ante esta jurisdiccioacuten a diferencia de la jurisdiccioacuten civil la intervencioacuten del procurador es cuando menos residual Asiacute se va a establecer que con el objeto de facilitar la representacioacuten conjunta cuando se formulen demandas de manera conjunta por maacutes de diez demandantes eacutestos puedan estar representados por un solo representante comuacuten que deberaacute ser necesariamente abogado procurador graduado social colegiado uno de los propios demandantes o incluso un sindicato235 Con ello se abre la puerta a la posibilidad de ser representado por un sindicato En el mismo sentido y a mayor abundamiento el artiacuteculo 20 recogeraacute expresamente esta posibilidad236

Finalmente y al igual que lo regulado y comentado en relacioacuten con la representacioacuten

y defensa del Estado en la LJCA al artiacuteculo 22 de la LPL 237 vendraacute a regular en

235 LPL ver art 19 236 Ibidem art 20 que establece ldquoRepresentacioacuten por los sindicatos Los sindicatos podraacuten actuar en un proceso en nombre e intereacutes de los trabajadores y de los funcionarios y personal estatutario afiliados a ellos que asiacute se lo autoricenrdquo 237 Veacuteanse LPL art 22 que establece ldquoRepresentacioacuten y defensa del Estado 1 La representacioacuten y defensa del Estado y demaacutes entes del sector puacuteblico se regiraacute seguacuten proceda por lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial la Ley de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones puacuteblicas y las demaacutes normas que le sean de aplicacioacuten 2 La representacioacuten y defensa de las Entidades Gestoras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social corresponderaacute a los letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social sin perjuicio de que para supuestos determinados pueda conferirse la representacioacuten conforme a las reglas generales del artiacuteculo 18 o designarse abogado al efectordquo Y en el mismo sentido la nueva redaccioacuten del apartado 1 del artiacuteculo 551 conforme modificacioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial y que queda redactado como sigue ldquoLa representacioacuten y defensa de las entidades gestoras servicios comunes y otros organismos o entidades de naturaleza puacuteblica que conforme a la ley integran la Administracioacuten de la Seguridad Social sin incluir en consecuencia la de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social corresponderaacute a los Letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social integrados en el Servicio Juriacutedico de la Administracioacuten de la Seguridad Social sin perjuicio de que de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine tales funciones puedan ser encomendadas a Abogado colegiado especialmente designado al efectordquo


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consonancia con el artiacuteculo 551 de la LOPJ la representacioacuten del mismo ante esta jurisdiccioacuten cuya representacioacuten y defensa corresponderaacute a los Letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social integrados en el Servicio Juriacutedico de la Administracioacuten de la Seguridad Social

22- Reflexiones a la luz de la regulacioacuten recogida en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social

Sin incidir en el debate suscitado en relacioacuten con el alcance del significado que pudiera tener la nocioacuten juriacutedico-procesal de representacioacuten teacutecnica recogida y referida a los graduados sociales en la LPL siacute conviene a continuacioacuten realizar una o varias reflexiones acerca del verdadero significado y alcance que tiene en dicha regulacioacuten el tratamiento que se le da a la intervencioacuten del procurador ante esta jurisdiccioacuten En este sentido del anaacutelisis realizado acerca de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la representacioacuten y defensa de las partes pueden colegirse a modo de resumen las siguientes conclusiones

En primer lugar que la representacioacuten y defensa de las partes ante los oacuterganos judiciales de esta jurisdiccioacuten en la primera instancia es totalmente facultativa y voluntaria para las partes pudiendo eacutestas comparecer por siacute mismas (al igual que lo es en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa tal y como se ya se ha visto y en contra o a diferencia de lo regulado para la jurisdiccioacuten civil) Por lo tanto la intervencioacuten del procurador para la primera instancia ante este orden no es preceptiva Asimismo y en lo que se refiere al procurador su intervencioacuten tampoco va a ser preceptiva en la segunda instancia Pero es que es maacutes la LPL siacute que viene a regular la representacioacuten y defensa de las partes de manera preceptiva en la segunda instancia solo que estableciendo que la misma corresponderaacute a los abogados o a los graduados sociales y excluyendo por tanto al procurador de dicha funcioacuten de representacioacuten en la segunda instancia

En segundo lugar una vez maacutes (al igual que en la jurisdiccioacuten contencioso-

administrativa) se regularaacute la posibilidad de que los abogados puedan realizar tanto las funciones de representacioacuten como de defensa con lo que se romperaacute con el criterio de la doble postulacioacuten o postulacioacuten desdoblada que se regula de manera obligatoria en la jurisdiccioacuten civil Esta facultad de los abogados de poder asumir la defensa y la representacioacuten rompiendo con la regla genera (para el orden civil) de la postulacioacuten desdoblada se va a extender tanto para la primera instancia como para las demaacutes instancias

En tercer lugar estariacutea la irrupcioacuten de la figura del graduado social La LPL va a

regular expresamente la posibilidad de intervencioacuten de este colectivo de profesionales asumiendo cuanto menos las funciones que tradicionalmente se ha venido otorgando a los procuradores como representantes de las partes Pero es que la LPL va a ir maacutes allaacute y va a regular la intervencioacuten de estos profesionales como una representacioacuten teacutecnica con lo que ameacuten de poder representar a las partes independientemente del debate abierto que hay en relacioacuten al alcance de esta representacioacuten teacutecnica los graduados sociales de facto van a realizar funciones de asistencia teacutecnica mitigada o light funciones que nunca han sido encomendadas ni han sido realizadas por los procuradores Finalmente y a diferencia


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y en detrimento de los procuradores los graduados sociales tambieacuten van a poder representar teacutecnicamente a las partes en la segunda instancia representacioacuten de la que se va a excluir a los procuradores

En cuarto lugar la LPL va a regular de manera expresa la posibilidad de intervencioacuten

en la condicioacuten de representantes de las partes de los sindicatos los cuales podraacuten actuar en el proceso y ante esta jurisdiccioacuten en nombre de los trabajadores afiliados a los mismos Asimismo la LPL en consonancia con la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa va a regular la intervencioacuten de los letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social y de los letrados del Estado para llevar a cabo la representacioacuten y defensa del Estado y demaacutes entes del sector puacuteblico asiacute como de las Entidades Gestoras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social ante esta jurisdiccioacuten

A la luz de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la representacioacuten y

defensa de las partes ante los oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten social no puede sino concluirse que en la misma la intervencioacuten que se le ha reservado al procurador es dicho con el maacuteximo respeto residual

Ahora bien iquestqueacute reflexiones pueden o deben hacerse a la luz de estas conclusiones

y del anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la insignificante intervencioacuten reservada al procurador ante la jurisdiccioacuten social iquestEs que acaso las necesidades de las partes de ser teacutecnicamente asistidas por personal profesional y capacitado es menor en esta jurisdiccioacuten que en aquellas otras como la jurisdiccioacuten civil iquestAcaso los procedimientos seguidos ante este orden son maacutes sencillos y con menos traacutemites de caraacutecter teacutecnico que puedan justificar la falta de necesidad de intervencioacuten de procurador en representacioacuten de las partes Al igual que ya se dijera en capiacutetulos anteriores y maacutes concretamente al referirnos a la regulacioacuten de la representacioacuten del procurador en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa parece difiacutecil cuando menos poder defender la postura de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Y menos auacuten con los argumentos con los que se ha pretendido justificar dicha intervencioacuten necesaria a la luz de lo que la jurisdiccioacuten social ha dejado reflejado

En este sentido a todo lo dicho hasta ahora (al realizar la valoracioacuten de la regulacioacuten

de la intervencioacuten del procurador en los oacuterdenes civil y contencioso-administrativo) se hace necesario antildeadir la valoracioacuten y las reflexiones que se pueden colegir de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal contenida en la LPL En primer lugar y en relacioacuten con la propia idea de la necesidad de la representacioacuten procesal y de su justificacioacuten so pretexto de que la misma es una garantiacutea para el efectivo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y de que dicha representacioacuten deba necesariamente recaer en el procurador pudiera concluirse que dicho argumento pierde peso toda vez que como ya ha sido indicado resulta imposible predicar dicho derecho respecto de una jurisdiccioacuten y no de otras En segundo lugar y en relacioacuten con la necesidad de la representacioacuten procesal y de la necesidad de intervencioacuten del procurador como profesional encargado de la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones y de la relacioacuten que esta funcioacuten tiene con el debido cumplimiento de la TJE so pretexto de que las partes esteacuten en todo momento al corriente de lo que acontece en el procedimiento dicho argumento de la necesaria intervencioacuten del mismo parece perder peso por los mismos motivos anteriormente indicados


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En tercer lugar y en relacioacuten con el argumento de que la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte garantiza el efectivo cumplimiento de la TJE al impedir con su presencia y su participacioacuten en los procedimientos dilaciones indebidas resulta que en el orden social donde se predica precisamente la agilidad y la simplicidad del procedimiento (asiacute se resalta en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley) se ha prescindido del procurador por lo tanto o su intervencioacuten en nada ayuda a que no se produzcan dilaciones indebidas o bien la misma funcioacuten la puede realizar el abogado con lo que colabora en la consecucioacuten de dicho fin o incluso el graduado social quien interviene en este orden como un profesional maacutes que capacitado para ayudar a que el justiciable esteacute representado y por ello se ayude o colabore en el cumplimiento con la misioacuten de evitar la tardanza en la tramitacioacuten de los procedimientos con la correspondiente afeccioacuten al derecho a la TJE Pero no olvidemos que el legislador ha decidido en esta jurisdiccioacuten posibilitar al justiciable comparecer por siacute mismo Por tanto parece que bien puede cumplirse con la garantiacutea de la TJE y se puede alcanzar un procedimiento sin dilaciones indebidas con la sola intervencioacuten del justiciable compareciendo el mismo en su propio nombre La ausencia del procurador en un orden y en unos procedimientos en los que especialmente se persigue la agilizacioacuten y la simplificacioacuten de los traacutemites procedimentales maacutes bien pudiera dar a entender que o bien el procurador es una reacutemora para la raacutepida sencilla y simple tramitacioacuten de estos procesos o bien su intervencioacuten en poco o nada ayuda a evitar las famosas las dilaciones indebidas Una uacuteltima reflexioacuten viene a colacioacuten del tan manido argumento por el que se ha querido siempre justificar la necesidad de regular la intervencioacuten preceptiva del procurador y es aquel que predica dicha necesidad sobre la idea de que el procurador con su intervencioacuten colabora con la administracioacuten de justicia y por ello se convierte en una pieza clave o fundamental para el buen funcionamiento de la misma Si asiacute fuera mal estariacutea la justicia en Espantildea pues no parece justo que la eficacia y la efectividad de la misma se deba hacer depender de un colectivo no olvidemos compuesto por profesionales autoacutenomos Pero incluso asumiendo la importante colaboracioacuten de estos profesionales para con la administracioacuten de justicia tampoco por ello podriacutea justificarse que su intervencioacuten necesaria lo fuera a costa del bolsillo del justiciable (maacutes bien si se probare que es pieza clave y fundamental para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia tal vez debiere corresponder a eacutesta correr con el gasto que su intervencioacuten generare)

Independientemente de estas reflexiones queda todaviacutea la duda relativa a la siguiente reflexioacuten iquestpero es posible que la intervencioacuten del procurador sea tan importante en la jurisdiccioacuten civil de modo que es pieza fundamental para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia en este orden y que por el contrario la jurisdiccioacuten social no precise de su intervencioacuten por el mismo motivo iquestTal vez la respuesta esteacute en el hecho de que la administracioacuten de justicia en el orden social funciona bien por siacute misma sin necesidad de procurador A la luz de estas reflexiones parece maacutes que difiacutecil concluir que el debate sobre la necesidad de regular la intervencioacuten del procurador de manera preceptiva esteacute resuelto maacutes bien al contrario pareciere que el debate estaacute lejos de estar resuelto Es por ello que en el siguiente epiacutegrafe se va a abordar el anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y de la intervencioacuten del procurador en la uacuteltima jurisdiccioacuten que queda por estudiar Esto es en la jurisdiccioacuten penal


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3- LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL ORDEN PENAL

El estudio de la jurisdiccioacuten penal es la uacuteltima de las jurisdicciones que se ha decidido abordar en este trabajo de investigacioacuten y lo es por su especial importancia Para empezar con el anaacutelisis de la regulacioacuten sobre la representacioacuten procesal en este orden conviene recordar que el orden penal es un orden especialmente sensible toda vez que ante el mismo la cuestioacuten a debate o a resolver es la posible imposicioacuten de una pena

31- Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal Conforme ya predica la exposicioacuten de motivos del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) si bien la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 y Ley de enjuiciamiento criminal de 22 de diciembre de 1872 inspiradas en las ideas de libertad proclamadas por la revolucioacuten de 1868 realizaron una reforma radical del proceso penal con la incorporacioacuten del juicio oral y puacuteblico por el contrario no fueron capaces de acometer una reforma maacutes profunda y mantuvieron el principio inquisitivo y el caraacutecter secreto del procedimiento238 Con lo cual la reforma acometida va a suponer una modificacioacuten profunda de ambas Leyes y como consecuencia del nuevo espiacuteritu liberal que va a informar dicha reforma se introduciraacute el sistema acusatorio en el sumario lo cual va a constituir un gran progreso respecto de la Ley de 22 de diciembre de 1872239 Asimismo con la reforma se pretendiacutea resolver los vicios croacutenicos de los que adoleciacutea el sistema proceso penal y con ello dotar al justiciable de las garantiacuteas necesarias para que en ninguacuten caso sus derechos individuales pudieran ser sacrificados por los mal entendidos intereses y actitudes egoiacutestas del Estado240 En este sentido y con este propoacutesito entre el elenco de garantiacuteas que se pretendiacutean acometer estariacutean entre otras la de impulsar un proceso penal sin dilaciones indebidas tratando de evitar de este modo la tan frecuente praacutectica de que los sumarios duraran por encima de los ocho antildeos con la consiguiente situacioacuten injusta que se generaba con ello en relacioacuten con la medida cautelar de prisioacuten preventiva o tambieacuten la de cambiar la desacreditada y caduca imagen de la justicia criminal espantildeola de la eacutepoca de cara tanto a los paiacuteses europeos del entorno como a otros paiacuteses de Ameacuterica241

Pero como bien indicara el entonces ministro de Gracia y Justicia Manuel Alonso

Martiacutenez la reforma maacutes transcendental e importante que va a acometerse va a ser la

238 Ver la EM XVII del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la edicioacuten 21 anotada y concordada por MONTERO AROCA J y GOMEZ COLOMER J L Ed Tirant lo Blanch Valencia octubre 2015 239 Ibidem ver EM I y IV 240 Ibidem EM VI 241 Ibidem EM VII VIII y IX


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introduccioacuten del sistema acusatorio en el proceso penal asiacute como la intervencioacuten del procesado en todas las diligencias del sumario tan pronto como el Juez entienda que la publicidad de las actuaciones no compromete la causa Con este propoacutesito y hacieacutendose eco de las nuevas realidades prosigue el ministro la reforma debiacutea ponderar y regular dos derechos por un lado los de la sociedad que tiene el derecho de castigar y por el otro el del acusado que tiene el derecho de defenderse Y antildeadiacutea para finalizar la exposicioacuten de motivos ldquosin sacrificar ninguno de los dos ni subordinar el uno al otro antes bien armonizaacutendolos en una siacutentesis superiorrdquo242

Como ya entonces sosteniacutea el ministro de Gracia y Justicia Manuel Alonso Martiacutenez

ldquoes difiacutecil establecer la igualdad absoluta de condiciones juriacutedicas entre el individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento por la desigualdad real que en momento tan criacutetico existe entre uno y otrordquo243 de ahiacute la transcendental importancia de regular debidamente este orden y de dotar al mismo del maacuteximo nivel de garantiacuteas para el justiciable convirtiendo el proceso penal mismo en el instrumento de garantiacutea del derecho de libertad244 Consciente de esta realidad y de la transcendencia de regular debidamente la aplicacioacuten del derecho penal la presente Ley va a acometer la importante labor de regular el proceso penal implementando el maacuteximo grado de garantiacuteas para el justiciable Teacutengase en cuenta que no es lo mismo aplicar el derecho penal que aplicar el derecho privado La importancia de la debida regulacioacuten del proceso penal radica en que la aplicacioacuten del derecho penal implica determinar queacute conductas son delito y cuaacutel es la pena que corresponde a cada una de ellas Es por ello que trataacutendose de la aplicacioacuten del derecho penal eacuteste uacutenica y exclusivamente puede ser aplicado por el Estado y dentro de eacutel solo por los tribunales y eacutestos uacuteltimos solo lo podraacuten aplicar por medio del proceso Es eacutesta la llamada garantiacutea jurisdiccional la que inspira la presente Ley y la que consagra la aplicacioacuten en el proceso penal de los tres monopolios constitucionales formados por la exclusividad estatal la exclusividad jurisdiccional y la exclusividad procesal245 Con ello la presente Ley se va a alejar de las praacutecticas que durante siglos habiacutean venido siendo habituales y en las que la aplicacioacuten del Derecho penal estaba en manos de oacuterganos que si bien podiacutean ser considerados tribunales no actuaban en cumplimiento de dicha garantiacutea jurisdiccional Ejemplo de ello eran las no tan lejanas monarquiacuteas absolutas donde no se haciacutea una clara distincioacuten entre las funciones administrativas y las funciones jurisdiccionales y en donde el derecho penal si bien era aplicado por los tribunales no lo era mediante un proceso con garantiacuteas respondiendo a un modelo de proceso o mejor dicho de procedimiento inquisitivo Por todo ello la presente Ley avanzando en el camino del progreso propio de la una sociedad maacutes civilizada y liberal va a iniciar y a dar los primeros pasos en el camino hacia la regulacioacuten de un proceso penal que pueda garantizar el derecho de libertad del individuo frente al Estado En este sentido la presente Ley trataraacute de garantizar que el proceso penal en el que se deba de aplicar el derecho penal no se

242 Ibidem EM XI XVIII y XXIV 243 Ibidem EM XXII 244 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 46 245 Ibidem pp 28 29 y 33


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vea como un elemento maacutes en la poliacutetica represora del Estado sino que sea entendido como un medio de garantiacutea de los ciudadanos frente al Estado represor Asiacute el proceso penal se va a concebir y regular como garantiacutea contra la represioacuten que es consustancial al derecho penal y como instrumento de garantiacutea del derecho a la libertad Por todo ello se regularaacute un proceso penal que asegure que a ninguna persona se le pueda privar de la vida la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal esto es el poder poliacutetico no podraacute privar a nadie de esos derechos sin un proceso sin un verdadero proceso Asiacute el proceso penal se debe primero regular por el Estado luego aplicar por los tribunales y por uacuteltimo estudiarse en tanto que garantiacutea de las personas frente a la aplicacioacuten del derecho penal De tal suerte que la importancia del proceso penal es que eacuteste se configura como garantiacutea del derecho de libertadrdquo246 Eacuteste es el verdadero calado de la reforma acometida por la LECrim de 1882 y eacuteste es el importantiacutesimo legado que nos ha dejado Es precisamente por ello que el anaacutelisis sobre el modo de regularse la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal adquiere mayor relevancia y tal vez una dimensioacuten distinta a la hasta ahora analizada Con esta premisa en las siguientes liacuteneas se va a abordar el anaacutelisis de la regulacioacuten relativa a la representacioacuten procesal y a la defensa en la jurisdiccioacuten penal

32- Regulacioacuten de la defensa y la representacioacuten en el proceso penal una regulacioacuten en atencioacuten al procedimiento La ausencia de la preceptividad de representacioacuten por medio de procurador hasta la fase de escritos de calificacioacuten en la LECrim

En relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal mediante procurador ya en la geacutenesis de la LECrim de 1882 la postura en relacioacuten al mantenimiento de la preceptividad de la representacioacuten tal y como se exigiacutea y habiacutea sido consolidada por la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 lejos de ser paciacutefica estaba por el contrario siendo muy cuestionada toda vez que volviacutea a discutirse respecto de la conveniencia de fusionar en el abogado las funciones de representacioacuten y defensa considerando la procura como una profesioacuten ociosa innecesaria y sin futuro247 Asiacute y si bien en la disposicioacuten transitoria primera de la provisional LOPJ de 1870 se ordenaba al gobierno realizar una reforma del procedimiento criminal conforme las bases contenidas en la mentada Ley en septiembre de 1872 el diputado Manuel Becerra Bermuacutedez presentoacute un proposicioacuten de ley con el propoacutesito de modificar algunos artiacuteculos de dicha LOPJ en relacioacuten a la obligatoriedad de la representacioacuten mediante procurador pretendiendo acabar con la obligada presencia de eacuteste y proponiendo la libre defensa y representacioacuten248 Como no podiacutea esperarse menos los procuradores se levantaron en armas y atentos a los movimientos que se produciacutean en el congreso de la mano del Decano del Colegio de Procuradores de Madrid defendieron su postura sobre la base de su necesitada para el adecuado cumplimiento del derecho a la defensa ganando la batalla y consiguiendo finalmente su objetivo toda vez que finalmente la LECrim de 22 de diciembre de 1872

246 Ibidem pp 4647 247 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111 248 Ibidem veacutease el artiacuteculo 1ordm de dicha proposicioacuten ldquoTodo espantildeol mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos civiles podraacute comparece directamente en juicio de cualquier especie o cuantiacutea que sea como tambieacuten defenderse a siacute propio o mostrarse parte en causa criminal sin necesidad de ser representado por procurador ni defendido por letradordquo p 112


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recoge expresamente la preceptividad de la postulacioacuten mediante procurador en su artiacuteculo 18 sin modificaciones respecto de lo estipulado por al provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 Esa misma liacutenea seraacute la que se consolide en el artiacuteculo 118 de la LECrim de 14 de septiembre de 1882249 En relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal es menester realizar en primer lugar una precisioacuten distinguiendo entre la representacioacuten y defensa relativa a la parte o partes acusadas y la relativa a la parte o partes acusadoras En este sentido y en referencia a la parte investigada-acusada cabe sentildealar que a diferencia de lo recogido respecto de la defensa letrada los arts 173 y 242 CE no establecen un derecho constitucional del investigado-acusado a ser representado procesalmente La representacioacuten procesal se deriva del artiacuteculo 543 de la LOPJ y de las normas recogidas en la propia LECrim y del artiacuteculo 5 del EGPTE250 En este sentido la Ley va a regular la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal en su Libro I Tiacutetulo V con la ruacutebrica ldquoDel derecho a la defensa a la asistencia juriacutedica gratuita y a la traduccioacuten e interpretacioacuten en los juicios criminalesrdquo y en su Capiacutetulo I bajo el tiacutetulo de ldquoDel derecho a la defensa y a la asistencia juriacutedica gratuitardquo Asiacute el artiacuteculo 118 (puntos 1 2 y 3) recogeraacute sucesivamente y en lo que se refiere a la parte investigada-acusada el derecho de que toda persona a quien se atribuya un hecho punible pueda ejercitar el derecho de defensa comprendiendo este derecho la asistencia letrada de un abogado de libre designacioacuten o en su defecto de oficio y la representacioacuten mediante procurador251 La misma obligacioacuten vendraacute exigida a las personas juriacutedicas cuando sean

249 Veacutease en este sentido la redaccioacuten recogida en la LECrim de 22 de diciembre de 1872 que en su

Tiacutetulo Preliminar Capitulo II bajo la ruacutebrica ldquoDel derecho de defensa y del beneficio de pobreza en los juicios criminalesrdquo el artiacuteculo 18 estableciacutea ldquoLos que fueran procesados en causa criminal tendraacuten derecho a ser representados por procurador y defendidos por Letrado Si no los nombraren por siacute mismos se les designaraacute de oficio cuando lo solicitaren oacute cuando la causa hubiese llegado aacute estado en que fuese la intervencioacuten de aquellos funcionarios oacute cuando el procesado intentare utilizar alguacuten recurso para cuya interposicioacuten hubiere la misma necesidadrdquo Esta intervencioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal mediante procurador va a ser consolidada y regulada posteriormente en la LECrim de 14 de septiembre de 1882 en su artiacuteculo 1183 como se veraacute a continuacioacuten 250 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 100 251 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 que establece el derecho a la defensa y representacioacuten de la parte acusada en su art 118 ldquo1 Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podraacute ejercitar el derecho de defensa interviniendo en las actuaciones desde que se le comunique su existencia haya sido objeto de detencioacuten o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento a cuyo efecto se le instruiraacute sin demora injustificada de los siguientes derechos 2- El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designacioacuten o en su defecto de un abogado de oficio con el que podraacute comunicarse y entrevistarse reservadamente incluso antes de que se le reciba declaracioacuten por la policiacutea el fiscal o la autoridad judicial y que estaraacute presente en todas sus declaraciones asiacute como en las diligencias de reconocimiento careos y reconstruccioacuten de hechos 3 Para actuar en el proceso las personas investigadas deberaacuten ser representadas por procurador y defendidas por abogado designaacutendoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por siacute mismos y lo solicitaren y en todo caso cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo Si no hubiesen designado procurador o abogado se les requeriraacute para que lo hagan o se les nombraraacute de oficio si requeridos no los nombrasen cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aqueacutellos o haya de intentar alguacuten recurso que hiciese indispensable su actuacioacuten


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eacutestas las imputadas ahora investigadas252

Asimismo dicha representacioacuten procesal por procurador se va a hacer necesaria en distintos momentos en funcioacuten del tipo de procedimiento por delito que se siga siendo distinto el momento en funcioacuten de si se estaacute ante un procedimiento ordinario por los delitos maacutes graves o ante un procedimiento abreviado253 En el primero el procurador habraacute de comparecer desde el principio junto con la intervencioacuten del abogado con la excepcioacuten de la asistencia al detenido Mientras que en el segundo no seraacute necesaria la intervencioacuten de procurador hasta el traacutemite de apertura del juicio oral recayendo entretanto la representacioacuten del investigado en manos del abogado (esta cuestioacuten volveraacute a ser abordada maacutes adelante en este mismo punto)254 Por otro lado y en relacioacuten a la representacioacuten y defensa de las partes acusadoras la postulacioacuten procesal de las mismas excluido el Ministerio fiscal toda vez que no precisa postulacioacuten no tiene mayor problema Asiacute las demaacutes partes acusadoras esto es la acusacioacuten particular la acusacioacuten popular y la acusacioacuten privadas responden a la regla general de precisar preceptivamente de abogado y de procurador para constituirse como parte en todo proceso por delito con excepcioacuten del procedimiento por delitos leves255 Esta regla proviene del artiacuteculo 277 de la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 la cual estableciacutea que cuando la causa criminal se iniciaba mediante querella eacutesta debiacutea presentarse siempre firmada por procurador con poder bastante y suscrita por abogado256 Como se ha indicado el tratamiento de la representacioacuten por medio de procurador que realiza la LECrim no es homogeacuteneo ni simeacutetrico toda vez que establece diferentes reglas para la necesaria intervencioacuten del mismo en atencioacuten a los distintos procedimientos Asiacute en el procedimiento abreviado a diferencia del ordinario en donde esta representacioacuten se hace desde el inicio y junto con la intervencioacuten del abogado la postulacioacuten procesal mediante procurador no va a exigirse hasta un momento procesal posterior en la tramitacioacuten del procedimiento

252 Ibidem art 119 ldquo1 Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 118 de esta Ley haya de procederse a la imputacioacuten de una persona juriacutedica se practicaraacute con eacutesta la comparecencia prevista en el artiacuteculo 775 con las siguientes particularidades a) La citacioacuten se haraacute en el domicilio social de la persona juriacutedica requiriendo a la entidad que proceda a la designacioacuten de un representante asiacute como Abogado y Procurador para ese procedimiento con la advertencia de que en caso de no hacerlo se procederaacute a la designacioacuten de oficio de estos dos uacuteltimos d) La designacioacuten del Procurador sustituiraacute a la indicacioacuten del domicilio a efectos de notificaciones practicaacutendose con el Procurador designado todos los actos de comunicacioacuten posteriores incluidos aquellos a los que esta Ley asigna caraacutecter personal Si el procurador ha sido nombrado de oficio se comunicaraacute su identidad a la persona juriacutedica imputadardquo Antildeadido por la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal 253 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 100 254 Veacutease al respecto LECrim art 768 ldquoEl abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendido no siendo necesaria la intervencioacuten de procurador hasta el traacutemite de apertura del juicio oral Hasta entonces cumpliraacute el abogado el deber de sentildealamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentosrdquo 255 Ibidem p 90 256 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 112


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El procedimiento abreviado (PAB) fue incorporado al ordenamiento juriacutedico espantildeol como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 1451988 de 12 de julio la cual declaroacute inconstitucional y contrario a la imparcialidad judicial el hecho de que en los procedimientos de urgencia y por delitos dolosos regulados hasta ese momento en la LECrim un mismo juez instruyera y dictara sentencia257 contravinieacutendose de ese modo el principio acusatorio Esta sentencia supuso y provocoacute la promulgacioacuten de la LO 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgaacutenica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal El Artiacuteculo sexto de dicha Ley estableciacutea la nueva redaccioacuten del Tiacutetulo III del Libro IV de la ley de Enjuiciamiento Criminal con la ruacutebrica ldquoDel procedimiento abreviado para determinados delitosrdquo 258 regulando de este modo el nuevo procedimiento abreviado conforme lo conocemos hoy El anaacutelisis de la regulacioacuten de la postulacioacuten procesal y de la preceptiva intervencioacuten del procurador en representacioacuten del investigado aunque en este caso seriacutea maacutes apropiado decir acusado no es baladiacute toda vez que si se atiende al aacutembito objetivo este procedimiento estaacute previsto para la tramitacioacuten de causas por delito castigados con pena privativa de libertad de hasta 9 antildeos Por tanto un procedimiento que a pesar de haber sido regulado y pensado con un propoacutesito de dotar de celeridad reduccioacuten y simplificacioacuten al proceso penal para asiacute agilizar su tramitacioacuten sin detrimento de garantiacuteas procesales sino todo lo contrario en atencioacuten a las penas que pueden llegar a imponerse es un procedimiento de gran importancia Es maacutes en la nueva regulacioacuten del procedimiento abreviado se pretendioacute reforzar el estatus del investigado-acusado impulsando medidas que garantizaran sus derechos procesales259 Pero y en este contexto iquestqueacute ocurre con la representacioacuten procesal

La regulacioacuten de la preceptiva representacioacuten procesal mediante procurador vendraacute

recogida en el artiacuteculo 784 y la misma resulta cuanto menos sorprendente toda vez que si con este procedimiento se ha intentado impulsar reforzar y dotar de mayores garantiacuteas

257 Veacutease STC 1451988 de 12 de julio Fundamento Juriacutedico 5ordf (FJ) sentildealaba ldquoel paacuterrafo segundo del apartado segundo de la Ley Orgaacutenica 101980 que prohiacutebe en todo caso la recusacioacuten (y consiguientemente la abstencioacuten) del Juez sentenciador que ha sido instructor de la causa es inconstitucional por vulnerar el derecho al Juez Imparcial que reconoce el art 242 de la Constitucioacutenrdquo Y en consecuencia acordaba en el fallo ldquoEstimar parcialmente las cuestiones de inconstitucionalidad 134487 y 141287 acumuladas y en consecuencia declarar inconstitucional y por tanto nulo el paacuterrafo segundo del arto 2 de la Ley Orgaacutenica 101980 de 11de noviembre de enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantesrdquo Asimismo veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 569 258 Ver Ley Orgaacutenica 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgaacutenica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal Artiacuteculo sexto El Tiacutetulo III del Libro IV de la ley de Enjuiciamiento Criminal con el epiacutegrafe laquoDel procedimiento abreviado para determinados delitosraquo tendraacute la siguiente redaccioacuten CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales Artiacuteculo 779 Sin perjuicio de lo establecido para los demaacutes procesos especiales el procedimiento regulado en este Tiacutetulo se aplicaraacute al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a la de prisioacuten mayor o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean uacutenicas conjuntas o alternativas cualquiera que sea su cuantiacutea o duracioacuten 259 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 573


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a la parte encausada el legislador ha creiacutedo o entendido que puede prescindirse de la necesaria representacioacuten e intervencioacuten del procurador hasta el traacutemite de escrito de defensa260

Por tanto y a diferencia de la regulacioacuten establecida para el procedimiento ordinario

en el abreviado la representacioacuten y la intervencioacuten preceptiva del procurador se va a diferir hasta dicho traacutemite procesal No parece por tanto que el procurador sea pieza imprescindible de la garantiacutea y del derecho a la tutela judicial efectiva si se tiene en cuenta que en todo el traacutemite que precede a los escritos de defensa esto es a toda la instruccioacuten de la causa pueden y de hecho se realizan una extensa variedad de diligencias de investigacioacuten que algunas incluso pueden llegar a vulnerar derechos fundamentales

Pero y si el procurador no representa a la parte acusada hasta el traacutemite de escrito

de defensa en este tipo de procedimiento iquestacaso la parte no estaacute representada y por tanto se le estaacute negando el derecho a la TJE La respuesta nos la facilita el artiacuteculo 768 de la Ley la cual deja en manos del abogado tanto la defensa como la representacioacuten de la parte investigada hasta que en el traacutemite de escrito de defensa el procurador le coge el testigo (como ya se indicara anteriormente)261

La importancia de estos artiacuteculos estriba en que por un lado el legislador en un

orden tan sensible como es la jurisdiccioacuten penal ha decidido dejar que la representacioacuten y defensa se lleva toda con el abogado al punto de ser la persona que tomaraacute parte y representaraacute al investigado en todas la diligencias de investigacioacuten durante la tramitacioacuten de la instruccioacuten de la causa y ademaacutes seraacute quien reciba todas las notificaciones en nombre de su representado con las implicaciones que esto tiene en relacioacuten a la TJE Pero es que ademaacutes con esta regulacioacuten el legislador ha optado por no regular y por prescindir de la postulacioacuten desdoblada que por el contrario siacute ha decido mantener e imponer en el orden civil

Otro ejemplo de esta asimetriacutea regulatoria es la que se contiene en la regulacioacuten de los Juicios Raacutepidos La Ley 382002 de 24 de octubre de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acometioacute por motivos de urgencia una reforma de la LECrim con el propoacutesito de mejorar la justicia penal y su aplicacioacuten a traveacutes de la creacioacuten de procedimientos penales cada vez maacutes acordes a las nuevas realidades delictivas Asiacute en dicha reforma entre otras se propuso la creacioacuten de un nuevo proceso para el

260 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 que en su artiacuteculo 7841 establece que ldquoAbierto el juicio oral el secretario judicial emplazaraacute al imputado con entrega de copia de los escritos de acusacioacuten para que en el plazo de tres diacuteas comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio el secretario judicial interesaraacute en todo caso su nombramiento Cumplido ese traacutemite el secretario judicial daraacute traslado de las actuaciones originales o mediante fotocopia a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusacioacuten para que en plazo comuacuten de diez diacuteas presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladasrdquo Paacuterrafo modificado por el art 2104 de la Ley 132009 de 3 de noviembre 261 Ibidem veacuteanse los arts 767 y 768 que establecen lo siguiente art 767 ldquoDesde la detencioacuten o desde que de las actuaciones resultare la imputacioacuten de un delito contra persona determinada seraacute necesaria la asistencia letrada La Policiacutea Judicial el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabaraacuten de inmediato del Colegio de Abogados la designacioacuten de un Abogado de oficio si no lo hubiere nombrado ya el interesadordquo Y a continuacioacuten el art 768 antildeade que ldquoEl Abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendidordquo


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enjuiciamiento raacutepido de determinados delitos262 que se vino a llamar y conocer en la praacutectica forense como el Juicio Raacutepido

Este nuevo procedimiento vendraacute regulado en los artiacuteculos 795 a 803 de la LECrim Lo maacutes destacable de su aacutembito objetivo es el hecho de que conforme sentildeala el propio artiacuteculo 7951 el procedimiento para el enjuiciamiento raacutepido de determinados delitos se aplicaraacute a la instruccioacuten y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco antildeosrdquo263 Por lo tanto parece evidente que si bien se van a exigir la concurrencia de otros requisitos264 y si bien la finalidad que prima facie se pretendiacutea y se pretende con esta modalidad procedimental no era otra que la de la rapidez en la tramitacioacuten de ciertas causas criminales desde la incoacioacuten del procedimiento hasta la celebracioacuten del juicio oral asiacute como el plazo para dictar sentencia el Juicio Raacutepido es un procedimiento lo suficientemente importante en atencioacuten a las penas que se pudieran llegar a imponer como para no tomaacuterselo en serio y regularlo y dotarlo con todas las garantiacuteas En este contexto y teniendo en cuenta que se estaacute ante un procedimiento en el que se puede llegar a imponer penas privativas de libertad de importancia conviene a continuacioacuten realizar un anaacutelisis de la forma en la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y la defensa en el Juicio Raacutepido

Al realizar este anaacutelisis lo primero que llama la atencioacuten es lo regulado y recogido en el artiacuteculo 7973 de la LECrim puesto que en el mismo se prescinde completamente de la figura del procurador265 Pero es que es maacutes no soacutelo se prescinde de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte es que ni siquiera se regula su posible intervencioacuten de modo facultativo sino que una vez maacutes y como se vio en relacioacuten con el procedimiento abreviado la representacioacuten procesal se va a dejar en manos del abogado el cual realizaraacute las funciones de defensa y representacioacuten conjuntamente y

262 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 579 263 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 art 7951 ldquoSin perjuicio de lo establecido para los demaacutes procesos especiales el procedimiento regulado en este Tiacutetulo se aplicaraacute a la instruccioacuten y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco antildeos o con cualesquiera otras penas bien sean uacutenicas conjuntas o alternativas cuya duracioacuten no exceda de diez antildeos cualquiera que sea su cuantiacutea siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policiacutea Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposicioacuten del Juzgado de guardia o que aun sin detenerla la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y ademaacutes concurra cualquiera de las circunstancias siguientesrdquo 264 Ibidem el propio art 7951 establece las circunstancias que deben concurrir agrupaacutendolas en tres puntos en primer lugar que se trate de delitos flagrantes En segundo lugar que se trate de alguno de los delitos sentildealados en el cardinal 2 del art 7951 Y en tercer y uacuteltimo lugar que se trate de un hecho punible cuya instruccioacuten sea presumible que seraacute sencilla 265 Ibidem 797 3 ldquoEl Abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el Juez de guardia Para garantizar el ejercicio del derecho de defensa el Juez una vez incoadas diligencias urgentes dispondraacute que se le deacute traslado de copia del atestado y de cuantas actuaciones se hayan realizado o se realicen en el Juzgado de Guardiardquo


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cuya intervencioacuten siacute seraacute preceptiva266 Asiacute y en contra del criterio de la postulacioacuten desdoblada mantenida de manera obligada en el orden civil una vez maacutes se acuerda por parte del legislador la postulacioacuten uacutenica y en manos del abogado Pero es que la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte en este procedimiento va a ir maacutes allaacute y va a dejar la misma en manos del abogado durante todo el proceso y no como se regula en el procedimiento abreviado que la misma solo se realiza hasta que el procurador toma la representacioacuten en el traacutemite de escrito de defensa Por tanto desde el inicio del procedimiento y hasta el final la representacioacuten queda encomendada al abogado y al procurador ni se le llama ni se le espera

No menos importante es el hecho de durante toda la tramitacioacuten del Juicio Raacutepido

todo lo relativo a las notificaciones y a los actos de comunicacioacuten entre justiciable y el juzgado se realizaraacute con el abogado de eacuteste que es quien ostente su representacioacuten Finalmente cabe recordar y realizar una reflexioacuten en relacioacuten con otras cuestiones importantes que pueden ser realizadas y acordadas durante la tramitacioacuten del Juicio Raacutepido y que pueden afectar o estar en el aacutembito de los derechos fundamentales del investigado tales como la adopcioacuten de medidas cautelares 267 En la tramitacioacuten de las mismas intervendraacute el abogado en representacioacuten y defensa de los derechos de la parte La ausencia del procurador en el Juicio Raacutepido la ausencia de su intervencioacuten como representante procesal de la parte en un procedimiento ante la jurisdiccioacuten penal y en un procedimiento en que independientemente de la rapidez que se predica en su tramitacioacuten es un procedimiento que en atencioacuten a la gravedad de las penas a imponer parece ser lo suficientemente importante como para regularlo con todas las garantiacuteas solo nos puede llevar a una reflexioacuten o a una pregunta iquestacaso el legislador ha creiacutedo que la presencia del procurador en tan importante orden y en tan importante procedimiento nada aporta a la parte en relacioacuten con el cumplimiento de todas las garantiacuteas procesales y al derecho a la TJE O tal vez iquestentiende el legislador que todas esas garantiacuteas y por ende el correcto ejercicio del derecho a la TJE estaacute sobradamente garantizado mediante la postulacioacuten uacutenica del abogado y la defensa y representacioacuten que realiza eacuteste Entonces iquestpor queacute regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal y condicionar el acceso a la justicia a la contratacioacuten de un procurador ante la jurisdiccioacuten civil iquestAcaso la jurisdiccioacuten penal requiere de menos garantiacuteas No parece que esa sea la razoacuten por tanto otra tendraacute que ser iquestPero cuaacutel De las reflexiones expuestas pudiere colegirse que ello no es por mor de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva El presente trabajo de investigacioacuten lejos de tener la respuesta por el momento uacutenicamente pretende invitar a una reflexioacuten la cual tiene que ser consecuencia del anaacutelisis que a la largo de esta investigacioacuten se estaacute realizando y proponiendo

266 Ibidem en este sentido ver art 7961 2ordf que establece entre otras obligaciones que la policiacutea judicial durante la detencioacuten ldquoInformaraacute a la persona a la que se atribuya el hecho aun en el caso de no procederse a su detencioacuten del derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de Abogado Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de Abogado la Policiacutea Judicial recabaraacute del Colegio de Abogados la designacioacuten de un Letrado de oficiordquo 267 Ibidem ver art 7981 que sentildeala que ldquoAdemaacutes las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal podraacuten solicitar cualesquiera medidas cautelares frente al investigadordquo Y el art 7983 antildeade ldquoCuando el Juez de guardia dicte el auto acordando alguna de las decisiones previas en los tres primeros ordinales del apartado 1 del artiacuteculo 779 en el mismo acordaraacute lo que proceda sobre la adopcioacuten de medidas cautelares frente al investigadordquo


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Otro ejemplo de la asimetriacutea con la que la Ley aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal ante la jurisdiccioacuten penal se encuentra en la regulacioacuten del proceso por aceptacioacuten de Decreto Esta especialidad procedimental como la define BARONA VILAR fue introducida con motivo de la promulgacioacuten de la Ley 412015 de modificacioacuten de la LECrim para la agilizacioacuten de la Justicia Penal y el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales268

La finalidad y el propoacutesito de este proceso no es otro que el de favorecer la economiacutea procesal como se ha visto con el Juicio Raacutepido Esta especialidad procedimental deja en manos del ministerio fiscal la fase preliminar pudiendo ponerse fin a la misma con la

solicitud de finalizacioacuten del proceso mediante propuesta de sentencia de condena cuyo contenido seraacute el que se contenga en el Decreto que emita el propio ministerio fiscal y que deberaacute ser aceptado por el encausado (o en caso contrario se transformaraacute en un PAB) A pesar de la rapidez y de la economiacutea procesal de esta especialidad procedimental la verdad es que en atencioacuten a su aacutembito objetivo no es un procedimiento de poco calado ya que se estaacute hablando de delitos que pueden llegar a estar castigados con pena de hasta un antildeo de prisioacuten (independientemente de su ldquoautomaacuteticardquo sustitucioacuten por trabajos en beneficio de la comunidad o multa) A todo ello habriacutea que antildeadir los antecedentes penales que una condena de este tipo genera los cuales precisan del lapso de tiempo recogido en el artiacuteculo 153 del Coacutedigo Penal (CP) para ser cancelados Por tanto no parece correcto tomarse este procedimiento como un procedimiento menor ni como un procedimiento que requiera de menos garantiacuteas que el resto de procedimientos regulados en otros tiacutetulos de la LECrim Teniendo en cuenta este contexto se hace preciso analizar una vez maacutes la manera en que se regula la representacioacuten y defensa de las partes en este tipo de especialidad procedimental La regulacioacuten del proceso por aceptacioacuten de Decreto269 viene contenida en el artiacuteculo 803 bis a hasta el artiacuteculo 803 bis j y lo relativo a lo que concierne a este trabajo de investigacioacuten que es la manera en que el legislador ha decidido abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes viene regulado concretamente en el artiacuteculo 803 bis f Sin pretender realizar un resumen exhaustivo de esta especialidad procedimental toda vez que dicha labor ya ha sido llevado a cabo por voces maacutes autorizadas lo maacutes destacable es que el encausado es llamado a comparecer una vez terminada la instruccioacuten y realizada propuesta por parte del fiscal mediante Decreto el cual una vez remitido al juez eacuteste debe autorizarlo Una vez autorizado es cuando el juez llama al encausado para realizarle la propuesta contenida en el Decreto con el fin de llegar a una sentencia de

268 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 604 269 Ver LECrim art 803 bis a en relacioacuten a los requisitos del proceso por aceptacioacuten de decreto ldquoEn cualquier momento despueacutes de iniciadas diligencias de investigacioacuten por la fiscaliacutea o de incoado un procedimiento judicial y hasta la finalizacioacuten de la fase de instruccioacuten aunque no haya sido llamado a declarar el investigado podraacute seguirse el proceso por aceptacioacuten de decreto cuando se cumplan cumulativamente los siguientes requisitos 1ordm Que el delito esteacute castigado con pena de multa trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisioacuten que no exceda de un antildeo y que pueda ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 80 del Coacutedigo Penal con o sin privacioacuten del derecho a conducir vehiacuteculos a motor y ciclomotores 2ordm Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y en su caso la pena de privacioacuten del derecho a conducir vehiacuteculos a motor y ciclomotores 3ordm Que no esteacute personada acusacioacuten popular o particular en la causardquo


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conformidad con el mismo En dicha comparecencia el encausado obligatoriamente deberaacute estar representado y defendido por abogado (como puede comprobarse la ausencia del procurador es palmaria)270 De acuerdo a la regulacioacuten contenida en los artiacuteculos 803 bis g y h mencionados parece evidente una vez maacutes que el legislador ha optado por prescindir de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte incluso a tiacutetulo facultativo dejando una vez maacutes dicha funcioacuten en manos del abogado Conviene resaltar que habida cuenta de la importancia de respetar el derecho de defensa y a la sazoacuten el derecho a la TJE el legislador ha decidido que la intervencioacuten del abogado debe ser preceptiva y sin el cual no puede celebrarse la comparecencia en la que el encausado deba aceptar o rechazar el Decreto Ameacuten de dicha preceptividad de la intervencioacuten del abogado al igual que se viera para el Juicio Raacutepido el legislador una vez maacutes ha elegido por unir en una misma persona el abogado las funciones de representacioacuten y defensa estableciendo un criterio de postulacioacuten uacutenica y todo ello en una especialidad procedimental en la que como se ha resaltado la pena y las indemnizaciones que pueden ser acordadas no son peccata minuta Un uacuteltimo ejemplo que tambieacuten conviene analizar en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa es la recogida en la nueva regulacioacuten de los procedimientos por delitos leves antiguos juicios de faltas Este nuevo procedimiento viene a regularse tras la aprobacioacuten de la LO 12015 de 30 de marzo que modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP El mismo viene a sustituir al anterior juicio de faltas para aquellas conductas que atendiendo a la naturaleza de sus respectivas penas tengan sentildealadas una pena leve271 de las contenidas en el artiacuteculo 133 y 4 CP en relacioacuten con las penas concretas descritas en el artiacuteculo 334 Su regulacioacuten viene contenida en el Libro VI los artiacuteculos 962 a 977 Asiacute en relacioacuten con la manera que se regula la representacioacuten y defensa de las partes la misma se articula como un derecho esto es la postulacioacuten es totalmente facultativa conforme a los artiacuteculos

270 Podriacutea realizarse a modo someramente aclaratorio un breve resumen de las fases por las que transcurre el proceso por aceptacioacuten de Decreto Asiacute en primer lugar habriacutea una primera fase en la que el ministerio fiscal al mando del procedimiento preliminar acordariacutea la finalizacioacuten del mismo realizando una propuesta de Decreto que debe contener ameacuten de una propuesta de pena los extremos regulados en el art 803 bis c esto es identificacioacuten del investigado descripcioacuten de hecho punible indicacioacuten del delito cometido y mencioacuten sucinta de la prueba existente y no menos importante lo relativo a la peticioacuten de indemnizacioacuten de dantildeos y perjuicios Dictado el Decreto se pasa a la segunda fase en la que remitido el Decreto al juez de instruccioacuten competente eacuteste deberaacute autorizar el decreto de propuesta de imposicioacuten de pena si entiende que se cumplan los requisitos establecidos en el artiacuteculo 803 bis a Si por el contrario no lo autoriza el decreto quedaraacute sin efecto Posteriormente se pasa a la tercera fase en la que el juez llama a comparecer al encausado Asiacute dictado por el juez de instruccioacuten el Auto que autoriza el decreto se lo notificaraacute junto con el decreto al encausado a quien citaraacute para que comparezca ante el tribunal en la fecha y diacutea sentildealado Es precisamente en dicha notificacioacuten cuando se informaraacute al encausado de la finalidad de la comparecencia de la obligacioacuten de ser asistido por abogado Tambieacuten se le informaraacute de que de no nombrar abogado de confianza o solicitar uno de oficio se le designaraacute uno que lo represente y defienda conforme art 803 bis g Finalmente la cuarta y uacuteltima fase la conforma la celebracioacuten de la comparecencia en la que necesariamente el encausado deberaacute estar asistido por letrado para poder bien aceptar bien rechazar el Decreto Aceptado el mismo el decreto se convierte en sentencia condenatoria de conformidad y si por el contrario lo rechaza la causa proseguiraacute por el cauce procesal oportuno que seraacute el procedimiento abreviado 271 Ver CP arts 133 y 4 en relacioacuten con el art 334 Su aacutembito objetivo son considerados delitos leves aquellas conductas que son merecedoras de las penas leves conforme reguladas en dichos artiacuteculos


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9621 y 9671 sucesivamente Asiacute en primer lugar el artiacuteculo 9622 sentildeala que ldquoa la persona denunciada se le informaraacute sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogadordquo272 Por tanto queda claro el caraacutecter potestativo o facultativo de dicha intervencioacuten Lo que una vez maacutes llama la atencioacuten es que no dice nada del procurador Por tanto la parte de decidir por la postulacioacuten eacutesta podraacute ser ejercida por el abogado A mayor abundamiento en relacioacuten con el reacutegimen de notificaciones el propio artiacuteculo 9621 paacuterrafo uacuteltimo establece que en el momento de la citacioacuten se les solicitaraacute a las partes para que designen si disponen de ellos una direccioacuten de correo electroacutenico y un nuacutemero de teleacutefono a los que les seraacuten remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse Asimismo y si no pudieran facilitar los mismos las notificaciones se les remitiraacuten por correo ordinario al domicilio que designen Por tanto de dicho artiacuteculo puede deducirse que el justiciable puede perfectamente comunicarse directamente con la administracioacuten de justicia en caso de no optar por estar postulado con abogado y si decide personarse con el mismo las notificaciones se seguiraacuten con aquel273 En el mismo sentido incide el artiacuteculo 966 en relacioacuten al reacutegimen de notificaciones y citaciones para el juicio274 En segundo lugar y con el mismo tenor del artiacuteculo 962 2 pero esta vez no para comparecer en el procedimiento por el hecho por el que se le denuncia sino para comparecer a la celebracioacuten de la vista el artiacuteculo 9671 vuelve a sentildealar que a la misma el denunciado podraacute si quiere asistir defendido por abogado275 Al igual que en el artiacuteculo anteriormente mentado la postulacioacuten seraacute facultativa pero eso siacute en manos del abogado por lo que una vez maacutes no hay ni sombra del procurador Esta regulacioacuten facultativa de la representacioacuten procesal para el procedimiento por delitos leves nos lleva a realizar la siguiente reflexioacuten iquestcoacutemo se explica que el legislador haya optado por regular la postulacioacuten de manera facultativa en este procedimiento (so pretexto de que el mismo es un procedimiento para aquellas conductas de poca relevancia juriacutedico penal en el que las dificultades procedimentales son menos complicadas y en el que la TJE en juego pudiera ser de menor calado) cuando por el contrario ha decidido por

272 Ver LECrim art 962 2 Modificado por la Disposicioacuten Adicional Uacutenica de la Ley Orgaacutenica 52003 de 27 de mayo 273 Ibidem ver art 9621 uacuteltimo paacuterrafo el mismo ha sido modificado por el Apartado nueve de la Disposicioacuten Final Segunda de la LO 12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal (BOE del 31 de marzo) 274 Ibidem ver art 966 que establece ldquoLas citaciones para la celebracioacuten del juicio previsto en el artiacuteculo anterior se haraacuten al Ministerio Fiscal al querellante o denunciante si lo hubiere al denunciado y a los testigos y peritos que puedan dar razoacuten de los hechos A tal fin se solicitaraacute a cada uno de ellos en su primera comparecencia ante la Policiacutea Judicial o el Juez de Instruccioacuten que designen si disponen de ellos una direccioacuten de correo electroacutenico y un nuacutemero de teleacutefono a los que seraacuten remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse Si no los pudieran facilitar o lo solicitaren expresamente las notificaciones les seraacuten remitidas por correo ordinario al domicilio que designenrdquo 275 Ibidem ver art 967 1 que establece ldquoen las citaciones que se efectuacuteen al denunciante al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebracioacuten del juicio se les informaraacute de que pueden ser asistidos por abogado si lo deseanrdquo


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regular de manera imperativa y obliga la representacioacuten procesal por medio de procurador para un juicio verbal del automoacutevil No parece que eacuteste uacuteltimo sea ni maacutes complicado procedimentalmente ni que en el mismo se esteacute debatiendo una cuestioacuten que tenga mayor relevancia en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva al punto de que superado el monto econoacutemico la cantidad de 2000 euros la tramitacioacuten de dicho procedimiento justifique la necesidad de que la postulacioacuten deba ser preceptiva y ademaacutes realizada de manera desdoblada para mayor garantiacutea del justiciable

33- La ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas Una vez analizada la manera en la que la jurisdiccioacuten penal aborda la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en todo tipo de procedimientos seguidos ante la misma y teniendo en cuenta el diferente trato o regulacioacuten contenida en los distintos procedimientos regulados en dicha jurisdiccioacuten otra cuestioacuten importante que precisa ser analizada y comentada es la relativa a la reflexioacuten que se puede suscitar al estudiar la manera misma en la que estaacute estructurado el proceso penal

La incorporacioacuten del principio acusatorio al que se ha hecho referencia ha supuesto la divisioacuten de la tramitacioacuten del proceso penal en dos fases No es nada nuevo que la fase preliminar o de instruccioacuten tiene por objeto preparar la siguiente fase de enjuiciamiento Pero lo verdaderamente importante y sobre lo que se quiere reflexionar en este punto a la luz de la regulacioacuten sobre la representacioacuten y defensa que se ha analizado es el hecho de que durante la tramitacioacuten de la instruccioacuten en la mayoriacutea de las veces (teacutengase en cuenta que el procedimiento abreviado ha desbancado al procedimiento ordinario como el maacutes utilizado y ha venido a ser el procedimiento estaacutendar) la intervencioacuten del procurador brilla por su ausencia toda vez que la misma se ha puesto en manos del abogado Unido a esto y no menos importante es el hecho de que durante esta fase de instruccioacuten vienen a realizarse un elenco de diligencias de investigacioacuten de gran importancia en donde incluso algunas de ellas pueden entrar en colisioacuten con derechos fundamentales por lo que una debida y adecuada regulacioacuten y respeto hacia el investigado o el procesado en la realizacioacuten de las mismas resulta necesario so pretexto de cumplir con las garantiacuteas recogidas en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten276 Asiacute y si se realiza un repaso de algunas de estas diligencias aunque sea a modo muy breve y esquemaacutetico puede observarse que en la tramitacioacuten de dichas diligencias de investigacioacuten (las cuales debe ser llevada a cabo con las maacuteximas garantiacuteas) falta la presencia y la intervencioacuten del procurador Esta circunstancia nos puede ayudar a realizar

276 Asiacute lo resalta GOMEZ COLOMER en MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 218 cuando sentildeala que ldquodeterminadas diligencias de investigacioacuten asiacute como determinadas pruebas tienen una proteccioacuten ulterior establecida por la Constitucioacuten Su esencia radica en que en una democracia el legislador quiere que la lucha entre el Estado cuya funcioacuten principal en este punto es perseguir el delito y castigar al delincuente para garantizar la paz social puesta en peligro por eacutel y el imputado sospechoso de haber cometido ese delito sea limpia justa y ecuaacutenimerdquo Y antildeade ldquoLa clave consiste en equilibrar juriacutedicamente y en la realidad praacutectica la tremenda lucha que ese campo de tensiones produce casi siempre en desventaja inicial para el imputado que es inocente mientras no se demuestre lo contrariordquo


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una reflexioacuten acerca de la importancia y del alcance que dicha intervencioacuten pueda tener o no tener en aras a cumplir con el derecho a la tutela judicial efectiva que predica la Constitucioacuten A este respecto y como punto de partida la primera pregunta que se debe de responder y sobre la que se tiene que reflexionar es acerca de la intervencioacuten misma del imputado ahora investigado en esta fase de investigacioacuten o instruccioacuten judicial Asiacute MORA CAPITAN se pregunta si hay que aplicar el mismo reacutegimen de intervencioacuten del imputado y su abogado en las diligencias de instruccioacuten y si el ejercicio del derecho de defensa se extiende al reacutegimen de intervencioacuten en la praacutectica de las diligencias o se limita al conocimiento de las mismas277 La respuesta no puede sino ser afirmativa278 A mayor abundamiento MORA CAPITAN extiende dicha obligacioacuten a las mismiacutesimas diligencias preliminares efectuadas por el Ministerio Fiscal279

La segunda cuestioacuten que se debe de traer a reflexioacuten y que estaacute iacutentimamente relacionada con la primera no es otra que el motivo mismo de esta obligacioacuten de intervencioacuten del investigado en las diligencias de investigacioacuten judicial La respuesta a esta cuestioacuten la encontramos tal y como se colige de las SSTC mencionadas en el principio de contradiccioacuten y defensa y su relacioacuten con el principio de audiencia y derecho de conocer todos los materiales obrantes en los Autos

Al respecto nos recuerda MONTERO AROCA que cuando se habla del derecho de

defensa o de audiencia a lo que se estaacute haciendo referencia directa no es a otra cosa que al principio mismo de contradiccioacuten como derecho fundamental de las partes en el proceso 280 Antildeade asimismo que dicho derecho se articula mediante un elenco de garantiacuteas que en la mayoriacutea de paiacuteses han adquirido rango constitucional Asiacute al hacer referencia al contenido de este derecho hace referencia al derecho o necesidad de ser oiacutedo Sentildealando que ldquoEl ser oiacutedo no puede suponer simplemente la posibilidad de

277 Ver MORA CAPITAN B ldquoEl modelo de instruccioacuten penal en el sistema espantildeolrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2003 Ed Bosch Madrid 2003 p 79-92 278 A este respecto la STC 872001 de 2 de abril en su fj 3 recogiendo y reiterando la misma argumentacioacuten que anteriores sentencias del mismo tribunal (STC 411998 de 24 de febrero STC 141999 de 23 de febrero STC 192000 de 31 de enero) sentildeala que el artiacuteculo 24 de la CE prohiacutebe que el inculpado ahora investigado no haya podido participar en la tramitacioacuten de las diligencias de investigacioacuten judiciales o que la acusacioacuten se haya realizado a sus espaldas de tal forma que el objetivo mismo y finalidad del artiacuteculo 118 de la LECrim consiste precisamente en informar al acusado acerca de su situacioacuten y de su derecho a ejercitar el derecho de defensa en aras de evitar una posible indefensioacuten derivada del desconocimiento de su situacioacuten procesal 279 MORA CAPITAN B ldquoEl modelo de instruccioacuten penal en el sistema espantildeolrdquo opcit pp 8384 y 85 sostiene que la intervencioacuten del investigado yo su abogado se extiende a la investigacioacuten preliminar realizada por la policiacutea judicial y el ministerio fiscal no solo por lo expresamente reconocido en la reforma del Estatuto orgaacutenico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF) operada por Ley 142003 que en su art 51 V indica que ldquolos principios de contradiccioacuten proporcionalidad y defensa inspiraraacuten la praacutectica de esas diligenciasrdquo sino que se puede ademaacutes deducir por extensioacuten de la maacutes que consolidada jurisprudencia del Constitucional en relacioacuten al reconocimiento expreso del derecho de defensa en la fase de instruccioacuten judicial 280 MONTERO AROCA J Principios del proceso penal Una explicacioacuten basada en la razoacuten Ed Tirant lo Blanch alternativa Valencia 1997 p 140


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argumentar sino que ha de comprender lo dos elementos baacutesicos de todo proceso alegar y probarrdquo281 Este derecho va a implicar por tanto la posibilidad o derecho para las partes de aportar al proceso tanto todos los hechos que entiendan adecuados como poder utilizar todos los medios de prueba legales Pero tambieacuten contenido esencial de este derecho es el que se refiere a que las partes han de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucioacuten judicial282

Es aquiacute a donde precisamente se quiere llegar toda vez que para poder conocer

todo lo que se actuacutea en la tramitacioacuten del proceso se hace necesario regular con garantiacuteas tanto todo lo relativo a las notificaciones y a los actos de comunicacioacuten del tribunal con la parte asiacute como al mismiacutesimo derecho de intervencioacuten de eacutesta en todas las actuaciones judiciales Una vez realizadas estas reflexiones introductorias para resaltar la importancia que puede tener la representacioacuten y defensa que realiza el abogado durante la instruccioacuten del proceso penal (en la que destaca la ausencia del procurador si nos encontramos en la tramitacioacuten de la instruccioacuten de un PAB) conviene asimismo realizar una reflexioacuten o valoracioacuten de la praacutectica de algunas de aquellas diligencias de investigacioacuten maacutes habituales en las que algunas de ellas ademaacutes pueden entrar en colisioacuten con aspectos personales o derechos fundamentales del investigado Nos estamos refiriendo a las diligencias o actos de investigacioacuten garantizados283 La primera de estas diligencias que se va a analizar es la diligencia de investigacioacuten consistente en la declaracioacuten del imputado Regulada en los artiacuteculos 385 a 409 de la LECrim es una diligencia que puede entrar en colisioacuten con los derechos fundamentales de no declarar contra siacute mismo y el derecho fundamental a no confesarse culpable reconocidos ambos en el art 242 CE284 Si bien la LECrim no hace mencioacuten expresa a la presencia del abogado del investigado durante la sustanciacioacuten de esta diligencia la misma se infiere del artiacuteculo 118 y se puede deducir del tenor de los artiacuteculos 385 y 386 en relacioacuten con el artiacuteculo 5202 de la LECrim285 Asimismo y en presencia de su abogado se le realizaran la lectura de los

281 Ibidem p 141 A mayor abundamiento nos recuerda en relacioacuten a este derecho que ldquoLos brocardos audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari potest que hoy suelen enunciarse como que nadie puede ser condenado sin ser oiacutedo y vencido en juicio hacen referencia a este principio que ha sido considerado la fuerza motriz del proceso su garantiacutea suprema pero que maacutes precisamente puede considerarse que atiende a la esencia misma del proceso pues sin el mismo no estaremos ante un verdadero procesordquo p 139 282 Ibidem p 142 283 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 218 284 Ibidem p 219 285 Ver LECrim arts 385 386 y 520 Asiacute el art 385 establece que ldquoEl Juez de oficio o a instancia del Ministerio fiscal o del querellante particular haraacute que los procesados presten cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguacioacuten de los hechosrdquo Y el art 386 antildeade que ldquoSi el procesado estuviere detenido se le recibiraacute la primera declaracioacuten dentro del teacutermino de veinticuatro horasrdquo Finalmente el art 5202 sentildeala ldquoToda persona detenida o presa seraacute informada por escrito en un lenguaje sencillo y accesible en una lengua que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privacioacuten de libertad asiacute como de los derechos que le


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derechos que le asisten y se le realizaraacuten las preguntas tendentes a conocer su participacioacuten en los hechos que se investigan conforme establece el artiacuteculo 388286 Antildeade el artiacuteculo 404 que una vez realizada la diligencia de declaracioacuten del investigado se procederaacute a firmar la misma por todos los que hubiesen intervenido en el acto Asimismo y en relacioacuten con la regulacioacuten de la diligencia de declaracioacuten del investigado contenida para el procedimiento abreviado el artiacuteculo 7751 sentildeala que ldquoEn la primera comparecencia el Juez informaraacute al imputado en la forma maacutes comprensible de los hechos que se le imputan Previamente el Letrado de la Administracioacuten de Justicia le informaraacute de sus derechos en particular de los enumerados en el apartado 1 del artiacuteculo 118rdquo Y antildeade que ldquoTanto antes como despueacutes de prestar declaracioacuten se le permitiraacute entrevistarse reservadamente con su Abogado sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del artiacuteculo 527rdquo287

Cabe sentildealar y resaltar que a diferencia de lo sentildealado en relacioacuten con la regulacioacuten de la declaracioacuten del investigado persona fiacutesica el artiacuteculo 409 bis siacute que regula expresamente que ldquocuando se haya procedido a la imputacioacuten de una persona juriacutedica se tomaraacute declaracioacuten al representante especialmente designado por ella asistido de su Abogadordquo288 Por tanto si bien queda clara la importancia de esta diligencia toda vez que la misma pudiere colisionar con derechos tan importantes como los ya mencionados no se ha considerado por parte del legislador la necesidad de regular la intervencioacuten del procurador en representacioacuten de la parte en tan importante diligencia dejando que la misma sea llevada a cabo por el letrado que tanto representaraacute como defenderaacute al justiciable haciendo cumplir de este modo con las garantiacuteas inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva Otro ejemplo es la diligencia de intervencioacuten de las comunicaciones privadas del imputado tanto aquellas en forma de correspondencia escrita como la postal o telegraacutefica que se regula en los arts 579 a 588 LECrim como aquellas otras que implican la interceptacioacuten de las comunicaciones telefoacutenicas y telemaacuteticas En ambos casos estamos ante una limitacioacuten de un derecho fundamental maacutes concretamente el recogido en el artiacuteculo 183 de la CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas y telefoacutenicas salvo resolucioacuten judicial289 En este sentido y toda vez que se estaacute ante la posibilidad de vulnerar un derecho fundamental en el curso de la investigacioacuten de una causa criminal la LECrim va a establecer una serie de requisitos o presupuestos290 a la hora de realizar esta diligencia

asisten y especialmente de los siguientes c) Derecho a designar abogado sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1a) del artiacuteculo 527 y a ser asistido por eacutel sin demora injustificadardquo 286 Ibidem ver art 388 287 Ibidem ver art 775 288 Ibidem ver art 409 bis 289 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 230 290 Ibidem p 231 sentildeala que ldquoLos presupuestos de la detencioacuten y apertura de la correspondencia son tres 1ordm) Que se trate de correspondencia privada postal o telegraacutefica que el imputado remita o reciba 2ordm) Que haya indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobacioacuten de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa 3ordm) Auto motivado del Juez que determine por la designacioacuten de


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de investigacioacuten tendentes a garantizar los derechos del investigado Asiacute y en relacioacuten con el modo de realizar la apertura y el examen de la correspondencia postal los artiacuteculos 584 a 586 establecen la forma de practicar la diligencia y de documentarla En ese sentido se sentildeala que el investigado o aquel que lo represente (aquel que por no poder concurrir eacutel mismo sea nombrado) deberaacute ser citado para presenciar el acto291 Esta representacioacuten recae siempre en el abogado toda vez que todas estas diligencias de investigacioacuten deberaacuten de garantizar el ejercicio del derecho de defensa A este respecto GUZMAN FLUJA entiende que las actividades de investigacioacuten del delito dirigidas a la buacutesqueda recogida obtencioacuten y aseguramiento de fuentes de prueba para su puesta a disposicioacuten para el acto del juicio oral constituyen lo que se conoce como prueba preconstituida292 Asimismo GIMENO SENDRA sentildeala que la prueba preconstituida como prueba documental que puede practicar el juez de instruccioacuten y su personal colaborador incluida la policiacutea judicial tiene un caraacutecter aseguratorio de los indicios y las fuentes de prueba que posibilitan su posterior introduccioacuten en el juicio oral mediante su lectura 293 Es precisamente que por todo ello conforme establece reiterada jurisprudencia del TC asiacute como jurisprudencia del TS la misma se deberaacute de realizar o llevar a cabo bajo determinadas garantiacuteas entre las que destaca como sentildeala GONZALEZ i JIMENEZ la posibilidad de contradiccioacuten o del derecho de defensa294 Asimismo recuerda este autor que si bien la LECrim no establece una clasificacioacuten de las pruebas preconstituidas siacute lo hace la jurisprudencia pudiendo sistematizarse que entre las mismas estaacuten tanto las diligencias policiales de prevencioacuten como la prueba de alcoholemia las grabaciones de videovigilancia etc asiacute como las diligencias policiales realizadas bajo control judicial tales como la entrada y registro en lugar cerrado la intervencioacuten de las comunicaciones o las intervenciones corporales295

Otro ejemplo del mismo tenor es el de la diligencia de investigacioacuten garantizada que consiste en la entrada y registro en domicilio o lugar cerrado conforme se regula en los artiacuteculos 545 a 572 Esta diligencia que consiste como el propio nombre indica en la entrada en un determinado recinto lugar o domicilio cerrado con el objeto de buscar y recoger fuentes de investigacioacuten o hallar y detener a la propia persona del investigado296 puede colisionar con otro derecho fundamental pues puede llegar a vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio conforme recoge el art 182 CE y es por ello

nombres de remitentes o destinatarios u otras circunstancias concretas la correspondencia que deba ser detenida y examinada o los telegramas de los que haya que entregar copiasrdquo 291 Ibidem p 233 292 GUZMAN FLUJA V C Anticipacioacuten y preconstitucioacuten de la prueba en el proceso penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2006 p 74

293 GIMENO SENDRA V ldquoLa prueba preconstituida de la policial judicialrdquo Revista Catalana de Seguretat puacuteblica p38 294 Veacutease GONZALEZ i JIMENEZ A ldquoLas diligencias policiales como supuesto de prueba preconstituida y su incorporacioacuten al procesordquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2014 Ed Bosch Madrid 2014 p 529 que sentildeala en ese sentido las STC 3031993 y la STS 19 de abril 2005 295 Ibidem pp 530-531 296 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 224


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que la LECrim va a regular los requisitos o presupuesto que garanticen los derechos del investigado al practicarse esta diligencia de investigacioacuten Al igual que la diligencia de intervencioacuten de las comunicaciones privadas del investigado en la praacutectica de esta diligencia deberaacute tambieacuten estar presente el abogado297

Otro ejemplo importante de diligencias de investigacioacuten garantizadas son las intervenciones corporales y maacutes concretamente la famosa prueba de ADN o aacutecido desoxirribonucleico consistente en tomar un vestigio huella o resto de naturaleza bioloacutegica que comparaacutendola con una base de datos policiales permita averiguar un hecho criminal y sus circunstancias asiacute como su posible autor o autores298

Esta diligencia de investigacioacuten viene regulada en los artiacuteculos 363 y 7783 de la LECrim299 La praacutectica de la misma puede afectar a diversos derechos fundamentales300 como el derecho a la intimidad el derecho a la dignidad de la persona a su integridad fiacutesica o moral asiacute como al derecho a la libertad o el derecho a no declarar contra siacute mismo y a la presuncioacuten de inocencia recogidos en los artiacuteculos 10 15 24 de la CE entre otros

Si bien tal y como indica GOMEZ COLOMER301 es una diligencia que puede ser practicada en algunos casos sin abogado defensor como cuando las huellas o restos se

297 Si bien la LECrim hace referencia expresa al investigado yo a su representante en su art 569 al establecer que ldquoEl registro se haraacute a presencia del interesado o de la persona que legiacutetimamente le representerdquo Asimismo el art 570 sentildeala que ldquoCuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el diacutea sin haberse terminado el que lo haga requeriraacute al interesado o a su representante si estuviere presente para que permita la continuacioacuten durante la nocherdquo 298 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 237

299 Veacuteanse LECrim el art 326 que establece ldquoCuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anaacutelisis bioloacutegico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado el Juez de Instruccioacuten adoptaraacute u ordenaraacute a la Policiacutea Judicial o al Meacutedico Forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidadrdquo Asimismo el art 363 establece que ldquoSiempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen el Juez de Instruccioacuten podraacute acordar en resolucioacuten motivada la obtencioacuten de muestras bioloacutegicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacioacuten de su perfil de ADN A tal fin podraacute decidir la praacutectica de aquellos actos de inspeccioacuten reconocimiento o intervencioacuten corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidadrdquo Estos paacuterrafos han sido antildeadidos por la LO 152003 de 25 de noviembre por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 300 Veacuteanse MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 236 y ETXEBERRIA GURIDI J F Los anaacutelisis de ADN y su aplicacioacuten al proceso penal Ed Comares Granada 2000 pp 189 y 190 quien sentildeala respecto de la importancia de dicha diligencia de investigacioacuten que ldquoal examinar la naturaleza juriacutedica de los anaacutelisis de ADN y su aplicacioacuten forense prima sobre otras consideraciones la circunstancia de que mediante su praacutectica se incide en una serie de derechos merecedores de una tutela reforzada por su condicioacuten de fundamentalesrdquo Y continuacutea sentildealando concretamente a dos derechos fundamentales ldquoNos referimos al derecho a la intimidad geneacutetica y al derecho a la autodeterminacioacuten informativa o libertad informaacuteticardquo 301 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 237


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encuentran abandonados o cuando media el consentimiento del propio imputado por lo general el abogado defensor debe estar presente en la praacutectica de la diligencia Esto se infiere por un lado de la lectura conjunta de los artiacuteculos 302 en relacioacuten con el 1181 de la LECrim que establecen que ldquolas partes personadas podraacuten tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimientordquo y que ldquose le reconoce a toda persona imputada el ejercicio del derecho a la defensa y de actuacioacuten en el procedimientordquo Y por otro puede colegirse del artiacuteculo 5202 en relacioacuten al derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaracioacuten e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto en relacioacuten con la detencioacuten Por tanto excluyeacutendose aquellos casos en los que se determine el secreto del sumario en la fase de instruccioacuten el sujeto pasivo de las intervenciones corporales puede ejercer el derecho de defensa pudiendo intervenir en la totalidad de las diligencias que se hubieren de practicar302

Pero a mayor abundamiento la necesidad de la intervencioacuten del abogado defensor se establece en las Reglas Miacutenimas del Proceso Penal ldquoReglas de Mallorcardquo La regla decimotercera propone que ldquoel defensor tiene derecho a participar en los actos de investigacioacuten en los que se requiera la presencia del imputadordquo303 Finalmente y en el mismo sentido al respecto se ha pronunciado el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ordf del TS de 24 de septiembre de 2014 al establecer que ldquoLa toma bioloacutegica de muestras para la praacutectica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorizacioacuten judicialrdquo304 Otros ejemplos de la importancia de la intervencioacuten del abogado en la fase de instruccioacuten y aun cuando no sean estas diligencias diligencia de investigacioacuten garantizadas los tenemos en la diligencia de investigacioacuten relativa a los informes periciales y en la diligencia relativa a la inspeccioacuten ocular

En relacioacuten con la primera la diligencia de investigacioacuten relativa a la emisioacuten del

informe pericial viene regulada en los artiacuteculos 456 a 485 de la LECrim Asiacute el Juez acordaraacute la emisioacuten del informe pericial cuando estime que para conocer alguna circunstancia importante en el transcurso de la investigacioacuten fuesen necesarios conocimientos cientiacuteficos o especializados305 Asiacute y respecto de la forma de practicarse la diligencia el artiacuteculo 476 establece que ldquoAl acto pericial podraacuten concurrir en el caso del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 467 el querellante si lo hubiere con su representacioacuten y el procesado con la suya aun cuando estuviere preso en cuyo caso adoptaraacute el Juez las precauciones oportunasrdquo Por lo tanto se garantiza la presencia e intervencioacuten del abogado en la praacutectica de esta diligencia

Respecto de la diligencia de investigacioacuten relativa a la inspeccioacuten ocular regulada

en los artiacuteculos 326 a 333 de la LECrim cuyo objeto no es otro que el de realizar el propio Juez una comprobacioacuten personal del lugar de los hechos observando lo ocurrido y

302 ETXEBERRIA GURIDI J F Las intervenciones corporales su praacutectica y valoracioacuten como prueba en el proceso penal Ed Triacutevium Madrid 1999 p 382 303 REGLAS MALLORCA en Cuadernos de poliacutetica criminal 1993 nuacutemero 49 p 172 304 Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ordf del TS de 24 de septiembre de 2014 305 Ver LECrim art 456


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describieacutendolo ademaacutes de recoger los vestigios restos y huellas del delito306 eacutesta deberaacute realizarse conforme se establece en el artiacuteculo 333 en relacioacuten con los derechos del investigado Asiacute este artiacuteculo garantiza el derecho del investigado de asistir junto con su abogado defensor a la inspeccioacuten ocular pudiendo hacer en el acto las observaciones que estime pertinentes las cuales deberaacuten consignase por diligencia si no fuesen aceptadas307

Como se observa del anaacutelisis que se ha realizado de manera muy somera y uacutenicamente al objeto de resaltar la importancia de la intervencioacuten del abogado durante la instruccioacuten la participacioacuten de eacuteste en las distintas diligencias de investigacioacuten que habitualmente se practican durante la instruccioacuten de una causa por delito es garantiacutea del cumplimiento del derecho a la defensa que asiste a todo investigado Pero tal y como se ha indicado ya anteriormente en este mismo capiacutetulo cabe resaltar que dicha funcioacuten de defensa teacutecnica ejercida por el abogado como funcioacuten principal incluye tambieacuten la funcioacuten de representacioacuten procesal del investigado en el aacutembito de todos los procedimientos con excepcioacuten del procedimiento ordinario

A todo ello y no menos importante habriacutea que antildeadir que en la tramitacioacuten de toda

instruccioacuten se generan cantidad de actos de comunicacioacuten no solo diligencias de ordenacioacuten o decretos dictados por el letrado de la administracioacuten de justicia (LAJ) Todas estas resoluciones son susceptibles de ser recurridos en reposicioacuten o revisioacuten para lo cual habraacute de estarse pendiente de plazos perentorios muy cortos para su interposicioacuten Lo mismo ocurre con otras resoluciones judiciales como los autos interlocutorios de vital importancia los cuales a su vez son susceptibles de ser recurridos en reforma e incluso ante la instancia superior en apelacioacuten Todo este reacutegimen de comunicaciones y notificaciones se realiza a traveacutes del abogado que queda como garante de la recepcioacuten de los mismas con la incidencia que ello tiene para el principio de audiencia308 o contradiccioacuten y por ende para el derecho de defensa consagrado dentro de la TJE En ese sentido habriacutea de concluirse que todas las diligencias de investigacioacuten que se practican durante la instruccioacuten deben de llevarse a cabo con el maacutes escrupuloso respeto del derecho a la defensa en todas sus vertientes entendido eacuteste en el sentido de participar conocer rebatir y contradecir todos los actos y los materiales que en dichas diligencias se generan toda vez que la documentacioacuten que las mismas generan puede convertirse en futuros medios de prueba que si bien deberaacuten ser puestos al contradictorio en el acto del juicio oral o la vista no por ello es menos importante que en su geacutenesis la parte investigada como parte maacutes deacutebil de dicha relacioacuten juriacutedica durante la instruccioacuten esteacute debidamente representada y defendida Otro aacutembito importante de actuacioacuten e intervencioacuten del abogado durante esta fase y que conviene resaltar es aqueacutel relativo a las medidas cautelares Cabe destacar que es

306 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 214 307 Ver LECrim art 333 308 Recueacuterdese en este sentido MONTERO AROCA J Principios del proceso penal Una explicacioacuten basada en la razoacuten opcit p 142 cuando sentildeala como contenido esencial del derecho de contradiccioacuten o defensa tambieacuten el derecho de las partes de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucioacuten judicial para lo que los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y justiciable son requisito sine qua non


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precisamente durante la instruccioacuten de las causas que se suelen acordar y dictar todas aquellas resoluciones que resuelven sobre aquellas medidas de aseguramiento de proceso Esto es tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales Eacutestas no precisa ser dicho son de extraordinaria transcendencia toda vez que pueden suponer una situacioacuten personal del investigado que altere o vulnere derechos fundamentales siendo el maacutes importante el de la libertad ambulatoria La cautela la prudencia el cuidado y el maacuteximo respeto a las garantiacuteas procesales y a los derechos fundamentales entre ellos el derecho a la defensa son aspectos primordiales a tener en cuenta durante el procedimiento para la adopcioacuten de dichas medidas

No se trata en este punto de realizar un anaacutelisis ni examen exhaustivo de dichas medidas ni del procedimiento para su adopcioacuten Baste con realizar una breve mencioacuten de la importancia y del protagonismo de la intervencioacuten del abogado durante su tramitacioacuten

En primer lugar y partiendo de la detencioacuten baste recordar que el artiacuteculo 5202 de

la LECrim establece el derecho de toda persona detenida o presa a ser informada por escrito en lenguaje sencillo accesible y en un idioma que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyan y las razones que motivan su privacioacuten de libertad asiacute como de los derechos que le asisten y en especial y entre otros del derecho a designar abogado que le represente y le defienda y a ser asistido por eacutel sin demora injustificada309

Junto a esta presencia e intervencioacuten del abogado desde la detencioacuten misma cabe tambieacuten destacar que incluso para los supuestos en los que el detenido procede a denunciar una detencioacuten ilegal esto es para la tramitacioacuten de un procedimiento habeas corpus el legislador ha optado por prescindir de la intervencioacuten preceptiva de procurador y abogado siendo este uacuteltimo quien en la praacutectica forense inicie el procedimiento mediante escrito toda vez que ya que le viene asistiendo desde la detencioacuten Resulta destacable por no decir curioso o extrantildeo que en un procedimiento regulado por Ley Orgaacutenica310 y en el que nada menos se estaacute denunciando el haberse practicado la detencioacuten ilegal o realizada de manera ilegal de una persona el legislador haya creiacutedo conveniente regular de manera facultativa311 la intervencioacuten de profesionales que asistan los derechos del presuntamente ilegalmente detenido cuando por el contrario la intervencioacuten de estos mismos profesionales parece ser una cuestioacuten de necesidad por mor del respeto al derecho a la TJE en una reclamacioacuten de dantildeos materiales por una colisioacuten por alcance en un juicio verbal del automoacutevil por importe de 2000 euros En segundo lugar y de mayor transcendencia estariacutea la medida cautelar de prisioacuten provisional siendo como indica BARONA VILAR ldquola medida cautelar personal maacutes gravosa del ordenamiento juriacutedico por suponer una privacioacuten de libertad del sujeto que la

309 Ver LECrim art 5202 310 Veacutease Ley Orgaacutenica 61984 de 24 de mayo reguladora del procedimiento de Habeas Corpus 311 Ver ibidem art 4 que establece que ldquoEl procedimiento se iniciaraacute salvo cuando se incoe de oficio por medio de escrito o comparecencia no siendo preceptiva la intervencioacuten de Abogado ni de Procurador En dicho escrito o comparecencia deberaacuten constar a) El nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo judicial regulado en esta ley b) El lugar en que se halle el privado de libertad autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre si fueren conocidos y todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes c) El motivo concreto por el que se solicita el Habeas Corpusrdquo


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padece siendo su funcioacuten la de evitar el riesgo de fuga del encausado y con eacutel la efectividad del desarrollo del proceso y la ejecucioacuten de la sentenciardquo312

Sin entrar en profundidad a analizar esta medida por respeto a aquellas voces mucho maacutes reputadas que han abordado dicho estudio con mayor profundidad y conocimiento baste recordar que en relacioacuten con el procedimiento para la adopcioacuten de esta medida el artiacuteculo 5051 y 2 de la LECrim establece la preceptividad de la asistencia del abogado a la comparecencia para la adopcioacuten de la medida313 En esta comparecencia en la que la cuestioacuten a debate no es otra que la posible limitacioacuten o perdida provisional de la libertad del investigado la presencia del procurador brilla por su ausencia siendo el abogado quieacuten se encargaraacute de representar asistir y defender los intereses del justiciable Para terminar este tercer punto relativo a la falta de intervencioacuten o a la ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas y una vez realizado un muy breve repaso a algunas de las diligencias contenidas y reguladas en la LECrim tal y como se ha venido ya anunciando parece que la representacioacuten y defensa de la parte concretamente de la parte deacutebil en este fase del proceso la realiza uacutenica y exclusivamente el abogado quien no soacutelo defiende a la parte sino que lo representa en el verdadero significado y alcance de dicho verbo toda vez que es quieacuten estaacute ahiacute en nombre de su cliente ponieacutendole voz y cara para que los derechos del mismo se dejen oiacuter

En este sentido cabriacutea preguntarse como lo hace MARTIN OSTOS si no seriacutea necesario un servicio puacuteblico de abogados de oficio toda vez que su intervencioacuten en el proceso penal tal y como ha quedado demostrado es la uacutenica que verdaderamente incide afecta y garantiza el derecho de defensa del justiciable314

Frente a este protagonismo del abogado por el contrario llama la atencioacuten la falta

de intervencioacuten del procurador durante toda esta fase de instruccioacuten De hecho la ausencia de su participacioacuten en tan importante fase no solo no deja de sorprender sino que bien puede ser un argumento para cuestionar su necesidad toda vez que cuando maacutes se le necesita no estaacute Igualmente sorprendente es que en la siguiente fase esto es en la fase

312 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 292

313 Ver LECrim art 5051 y 2 ldquo1 Cuando el detenido fuere puesto a disposicioacuten del Juez de Instruccioacuten o Tribunal que deba conocer de la causa eacuteste salvo que decretare su libertad provisional sin fianza convocaraacute a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podraacuten interesar que se decrete la prisioacuten provisional del imputado o su libertad provisional con fianza En los supuestos del procedimiento regulado en el Tiacutetulo III del Libro IV de esta Ley este traacutemite se sustanciaraacute con arreglo a lo establecido en el artiacuteculo 798 salvo que la audiencia se hubiera celebrado con anterioridad 2 La audiencia prevista en el apartado anterior deberaacute celebrarse en el plazo maacutes breve posible dentro de las setenta y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposicioacuten judicial y a ella se citaraacute al imputado que deberaacute estar asistido de letrado por eacutel elegido o designado de oficio al Ministerio Fiscal y a las demaacutes partes personadas La audiencia habraacute de celebrarse tambieacuten para solicitar y decretar en su caso la prisioacuten provisional del imputado no detenido o su libertad provisional con fianzardquo 314 En este sentido MARTIN OSTOS J ldquoReflexiones sobre la justicia penal en Espantildeardquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2012 Ed Bosch Madrid 2012 p 42 indica que ldquoSe echa en falta como sucede en otros paiacuteses un Cuerpo oficial de abogados dedicados de modo exclusivo a la defensa de aquellos ciudadanos que carezcan de recursos econoacutemicos para litigar esto es una Defensoriacutea Puacuteblicardquo


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del juicio oral dejando a un lado o salvando el que interviene para la presentacioacuten del escrito de defensa tampoco estaacute ya que es habitual o praacutectica generalizada en los juzgados que el procurador no aparezca tampoco el diacutea del juicio por la sala de vistas por lo que su intervencioacuten en esa fase de juicio oral se limita a la presentacioacuten del escrito de defensa y a la recepcioacuten de la notificacioacuten de la sentencia

En este contexto resulta difiacutecil explicar a un cliente que se estaacute enfrentado a una

posible pena privativa de libertad o de alguacuten derecho que la intervencioacuten del procurador con el que solo ha tenido un uacutenico contacto (a veces mediando poder para pleitos ni siquiera) es necesaria para garantizar el ejercicio a su derecho a la TJE y por ello merecedor de contraprestacioacuten econoacutemica La ldquoingenuardquo pregunta a la que a diario todo procurador se enfrenta por parte de su ldquomandanterdquo o representado en estos casos es la siguiente iquestpor queacute no me defiende y representa el abogado hasta el final del proceso si asiacute lo ha venido haciendo iquestCuaacutel es el motivo de su intervencioacuten Y de ser necesaria iquestpor queacute uacutenicamente lo es para el traacutemite de presentacioacuten de escrito de defensa

Aunque para ser sinceros en lo que respecta a la experiencia personal y profesional de este doctorando a veces las preguntas no han sido tan educadas ni tan ldquoteacutecnicasrdquo limitaacutendose a preguntar iquesty tuacute quieacuten eres Y iquestqueacute has hecho o doacutende has estado hasta ahora que no te he visto iquestDe verdad tengo que pagar esta minuta que me giras iquestTus honorarios no van incluidos en los del abogado Estas preguntas que se hace y que hace el justiciable parecen lo suficientemente importantes como para por lo menos realizar una reflexioacuten respecto de la necesidad o no de la intervencioacuten preceptiva del procurador tanto en este orden como en los anteriormente analizados Es por ello y a ello a lo que este trabajo de investigacioacuten se va a volcar en las siguientes liacuteneas

34- Breve reflexioacuten acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden penal Un vez realizado un breve anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en la jurisdiccioacuten penal y en los diferentes tipos de procedimientos que en la misma se recogen deviene necesario realizar un pequentildeo resumen de los aspectos maacutes destacados de dicho anaacutelisis y a la luz de los mismos realizar unas reflexiones en lo referente a la oportunidad o a la posible justificacioacuten de regular la intervencioacuten del procurador como necesaria y obligada so pretexto de otorgar al justiciable un mayor grado de garantiacutea en su actuacioacuten ante la administracioacuten de justicia

En primer lugar llama la atencioacuten la regulacioacuten contenida en la LECrim en relacioacuten con la representacioacuten procesal por resultar escasa asimeacutetrica asistemaacutetica incoherente y anacroacutenica (dicho sea con todos los respetos al legislador) Llama la atencioacuten que casi siglo y medio despueacutes de su promulgacioacuten en 1882 sigan vigentes los uacutenicos artiacuteculos que de manera expresa hacen referencia directa a la representacioacuten procesal mediante procurador Ameacuten de lo apuntado y si se tiene en cuenta la profunda transformacioacuten que ha sufrido la sociedad provocando toda una nueva serie de realidades delictivas a las que dar respuesta (para lo cual se han venido modificando las leyes penales sustantivas y procesales) resulta a todas luces insuficiente mantener la regulacioacuten de la representacioacuten procesal como hace casi ciento cincuenta antildeos (de ahiacute el adjetivo de anacroacutenica dicho sea con los maacuteximos respetos)


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Pero del anaacutelisis realizado no es esta cuestioacuten la que maacutes llama la atencioacuten Lo maacutes llamativo es la enorme ausencia de sistematicidad la asimetriacutea y la incoherencia normativa con la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en este orden Todos los procedimientos ordinarios asiacute como las especialidades procedimentales analizadas son regulados de manera diferente en relacioacuten con el objeto de investigacioacuten del presente trabajo que no es otro que la preceptiva representacioacuten procesal por medio de procurador Y ante tal realidad la pregunta y la reflexioacuten devienen obligadas y caen por su propio peso iquestes posible -en un contexto en que se pretende justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador so pretexto de garantizar la TJE del justiciable y so pretexto de poner a su disposicioacuten un profesional que le ayude en la tramitacioacuten de los procesos judiciales ante la complejidad de los mismos- sostener dichos argumentos ante la asimetriacutea e incoherencia con la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten en este orden jurisdiccional iquestacaso unos procedimientos penales merecen distinto trato que otros en lo referente a la representacioacuten procesal siendo eacutesta tan importante para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva

Desde la perspectiva del respeto a la tutela judicial efectiva y desde la necesidad de

regular la preceptiva representacioacuten procesal so pretexto de garantizar la misma parece difiacutecil justificar una regulacioacuten tan distinta de la postulacioacuten y maacutes en un orden jurisdiccional como es el penal que debiere ser el maacutes garante con los derechos del justiciable toda vez que estaacuten en juego derechos fundamentales como los relativos a la libertad del individuo En este sentido y si se aceptare el argumento de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como garantiacutea del derecho a la TJE de la parte resultariacutea difiacutecil de justificar el que se prescindiera de esa garantiacutea para ciertos procedimientos (procedimientos por cierto no baladiacutes y en los que estaacuten en juego derechos y libertades de importante calado) o para ciertas fases del proceso penal (los derechos y garantiacuteas procesales que pueden verse afectadas en ambas fases del proceso penal son igualmente importantes) Es maacutes seriacutea como aceptar que existen distintos derechos a la TJE o distintos niveles de dicho derecho en donde en unos casos o en otros la regulacioacuten y por ende el respeto a dicho derecho pudiera variar y ser superior o inferior En definitiva entendemos que si la intervencioacuten del procurador como representante procesal del justiciable debe ser obligatoria porque con ella se garantiza el derecho de la parte a la TJE dicha intervencioacuten deberiacutea ser regulada de igual manera en todo tipo de procesos y de procedimientos (asiacute como fases de los mismos) toda vez que la tutela judicial efectiva como derecho o es predecible de todos los procesos o no lo es de ninguno

Una segunda conclusioacuten no del calado de la primera pero a la que merece la pena

dedicarle una breve mencioacuten es la que pudiere colegirse de la comprobacioacuten de que se estaacute asistiendo en el orden penal a una regulacioacuten de la representacioacuten procesal en la que el legislador ha optado por dar protagonismo al abogado En este sentido se puede afirmar que en la tramitacioacuten de aquellos procedimientos maacutes habituales como el procedimiento abreviado o los juicios raacutepidos (en atencioacuten a criterios cuantitativos son los maacutes numerosos) la intervencioacuten del procurador se entiende superficial o al menos prescindible por no decir innecesaria maacutes si se tiene en cuenta que se lo excluye de tomar parte durante gran parte de la tramitacioacuten del procedimiento al no regularse su intervencioacuten de manera preceptiva hasta el traacutemite de escrito de defensa o se prescinde del mismo en toda la tramitacioacuten del proceso (como lo es en los juicios raacutepidos) Teacutengase en cuenta ademaacutes que en aquellos traacutemites que se realizan durante la instruccioacuten es donde maacutes pueden verse afectados los derechos del investigado por lo que prescindir de su intervencioacuten en dicha fase y ex lege poner en manos del abogado la representacioacuten de la


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parte durante la misma genera muchas dudas respecto de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Por todo lo mencionado parece que su intervencioacuten en relacioacuten con la TJE nada exclusivo aporta que no pueda ser realizado por el abogado (no supone ninguacuten ldquoplusrdquo de garantiacutea) en este orden Por lo tanto podriacutea concluirse que si su intervencioacuten nada aporta y es prescindible en esta jurisdiccioacuten a mayor abundamiento lo deberiacutea ser en las otras

Una tercera cuestioacuten es el distinto trato que da el legislador a la preceptiva postulacioacuten mediante procurador en funcioacuten de si eacuteste actuacutea en nombre y representacioacuten de las partes acusadoras o de si lo hace en representacioacuten del investigado toda vez que siendo preceptiva dicha intervencioacuten desde el principio para las primeras no lo es para la segunda hasta los escritos de defensa Con este trato desigual podriacutea estar vulneraacutendose el Principio de igualdad de partes Tal vez el legislador debiere de permitir tambieacuten a las partes acusadoras comparecer por siacute mismas o con la defensa y representacioacuten del abogado no generaacutendoles una doble carga econoacutemica por el hecho de acudir a la justicia Una cuarta cuestioacuten o reflexioacuten a la que nos lleva el anaacutelisis realizado es la siguiente iquestpor queacute se ha diferido la preceptiva intervencioacuten del procurador al traacutemite del escrito de defensa O dicho de otro modo iquestpor queacute deviene tan importante la intervencioacuten del procurador en el traacutemite del escrito de defensa cuando no la habiacutea sido hasta ese momento (So pretexto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva dicha intervencioacuten deberiacutea ser igual de predicable tanto de una fase del proceso como de la otra Por tanto iquestqueacute justificariacutea esta regulacioacuten asimeacutetrica de la intervencioacuten del procurador en una fase o en otra del proceso)

Entendemos que el motivo pudiera estar relacionado con la praacutectica forense y con la necesidad de garantizar que al acusado le llegue (no las notificaciones que hasta ese momento las ha venido recibiendo el abogado) el traslado para realizar dicho escrito de defensa Si bien es cierto que la presencia del procurador para este traacutemite ha resuelto no pocos problemas toda vez que el oacutergano jurisdiccional ha podido tener debido acuse de recibo de dicho traslado iquesttiene alguacuten sentido en un contexto en el que el legislador ha apostado definitivamente por la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y se ha implantado la plataforma de notificaciones telemaacutetica dar traslado para dicho traacutemite al procurador que hasta dicho momento ha estado ausente y maacutexime cuando el abogado puede de primera mano ser quien reciba dicho traslado Si el resto de notificaciones hasta ese momento realizadas y recibidas han sido gestionadas por el abogado iquestpor queacute repentinamente este intereacutes en que intervenga el procurador so pretexto de ldquogarantizar alguacuten derecho procesalrdquo o so pretexto de colaborar con la administracioacuten de justicia en la recepcioacuten de las notificaciones En la medida en que es el abogado el que de facto viene a tramitar todo el procedimiento penal desde la detencioacuten hasta la ejecucioacuten de sentencia mantener la preceptiva intervencioacuten del procurador para el traacutemite de escrito de defensa (para despueacutes desaparecer toda vez que en la praacutectica forense los procuradores estaacuten excusados de asistir a las vista o juicios orales en este orden) no parece necesario y menos auacuten que responda en absoluto a criterios de garantizar el derecho a la TJE

Por otro lado y si la respuesta a la justificacioacuten de su necesaria intervencioacuten hubiera de buscarse en criterios econoacutemicos o criterios relacionados con la presioacuten ejercida por parte del colectivo para mantener su obligada intervencioacuten en este orden no parece que al procurador le haga falta la jurisdiccioacuten penal para sobrevivir bastaacutendole con intervenir en la


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jurisdiccioacuten civil (son las causas civiles las que mayores minutas y beneficios generan) Ahora bien aceptar que su intervencioacuten en este orden es residual (al igual que lo es en la jurisdiccioacuten contenciosa y la social) podriacutea llegar a convertirse en un argumento que cuestionariacutea la justificacioacuten de su necesaria intervencioacuten en la jurisdiccioacuten civil toda vez que difiacutecilmente podriacutea justificarse dicha intervencioacuten so pretexto de garantizar la TJE del justiciable en el orden civil cuando la misma es prescindible en el orden penal

4- ANAacuteLISIS DE LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD EN OTROS PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ESPECIALES

Una vez realizado el anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en los cuatro oacuterdenes jurisdiccionales y de haber sido testigos de la asimetriacutea con la que dicha regulacioacuten ha sido realizada podraacute comprobarse a traveacutes del anaacutelisis que se realizaraacute en este epiacutegrafe que la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso sigue respondiendo a criterios de difiacutecil comprensioacuten y justificacioacuten o cuanto menos asistemaacuteticos incoherentes arbitrarios o incluso faltos de sistematicidad Con este propoacutesito se abordaraacute a continuacioacuten el anaacutelisis de la intervencioacuten preceptiva o no del procurador en otro tipo de procedimientos y procesos especiales

41- La nueva Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un claro ejemplo de lo que se acaba de sentildealar es la regulacioacuten de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria recientemente modificada por la Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria (LJV) Esta reforma que ya fuera anunciada en la LEC pero que ha tardado maacutes de deacutecada y media en llevarse a cabo ha dado un giro copernicano a la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte difiacutecilmente explicable o justificable Maacutexime en el contexto de la irrupcioacuten e incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten las cuales deberiacutean ser razoacuten suficiente para abordar y regular la tramitacioacuten de este tipo expedientes sin la necesidad de intervencioacuten preceptiva de profesional alguno facilitando simplificando y agilizando dicha tramitacioacuten y abaratando su coste Obviando el hecho de que existen diferentes posturas 315 en relacioacuten con la

315 A este respecto veacutease el interesante anaacutelisis que realiza FERNANDEZ EGEA en su Tesis Doctoral y del que se realiza el siguiente resumen en estas liacuteneas La autora apunta a tres posturas o tesis En primer lugar la doctrina procesalista la cual defiende la naturaleza administrativa de la jurisdiccioacuten voluntaria sosteniendo que han sido razones de mera oportunidad las que han llevado histoacutericamente a atribuir a Jueces y Tribunales la competencia en esta materia y que ello no altera su verdadera esencia juriacutedica-administrativa Para esta postura no es suficiente ni justificable la postura que atribuye naturaleza jurisdiccional a la llamada jurisdiccioacuten voluntaria por el simple hecho de que eacuteste esteacute en manos de oacuterganos judiciales A mayor abundamiento porque por un lado no todos los actos llamados de jurisdiccioacuten voluntaria se verifican por los Jueces sino que existen diversos supuestos cuyo conocimiento estaacute encomendado o puede ser encomendado a otros operadores juriacutedicos tales como notarios y registradores (siendo precisamente esta realidad la que ha venido a imponerse en la actual LJV) y por el otro lado porque los oacuterganos judiciales no solo ejercen funcioacuten jurisdiccional sino que en algunos casos tambieacuten actuacutean como oacuterganos administrativos como ocurre por ejemplo en el caso de


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naturaleza de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria y sin aacutenimo de incidir a este respecto toda vez que no es ese el objeto de investigacioacuten del presente trabajo podriacutea partirse de la definicioacuten contenida en el artiacuteculo 1811 de la LEC de 1881 para realizar una aproximacioacuten conceptual sobre esta materia

Asiacute tendraacuten consideracioacuten de actos de jurisdiccioacuten voluntaria todos aquellos en que no promovieacutendose cuestioacuten o controversia alguna entre partes conocidas yo determinadas se solicite la intervencioacuten del Juez 316 Asimismo y como sentildeala CARNELUTTI 317 la jurisdiccioacuten voluntaria se caracteriza por la falta de elementos formales del litigio precisaacutendose la intervencioacuten judicial para la satisfaccioacuten de un intereacutes puacuteblico que tiene por objeto la buena administracioacuten de los intereses privados siendo dicho objeto muy distinto del intereacutes que compone un litigio Asiacute la intervencioacuten del juez se justifica para verificar la actividad juriacutedica de los particulares y que eacutestos no hagan un mal uso de la misma En este sentido y tal y como indica CALAMENDREI la jurisdiccioacuten voluntaria viene a ser una funcioacuten sustancialmente administrativa pero que subjetivamente es ejercida por oacuterganos judiciales Por ello se califica de jurisdiccioacuten por los sujetos que la conocen pero es funcioacuten administrativa por los fines y por sus efectos318 No siendo suficiente para considerarla como verdadera jurisdiccioacuten por el mero hecho de que la misma sea ejercida por jueces pues eacutestos no ejercen funcioacuten jurisdiccional alguna en dichos actos

Por ello autores tan ilustres como MONTERO AROCA han venido defendiendo que pese a su denominacioacuten la jurisdiccioacuten voluntaria no es una verdadera jurisdiccioacuten pues eacutesta es la funcioacuten del Estado por la que eacuteste aplica o realiza el derecho de manera

los servicios estadiacutesticos penitenciarios disciplinarios o electorales En segundo lugar estaacute aquella postura que defiende o configura la jurisdiccioacuten voluntaria como auteacutentica jurisdiccioacuten y para la cual contrariamente a la anterior postura es criterio suficiente para defender la naturaleza jurisdiccional de la jurisdiccioacuten voluntaria aquel que toma como base a los oacuterganos que resuelven los expedientes que conforman los actos de esta jurisdiccioacuten Como ya se ha indicado estos argumentos que en otras eacutepocas podiacutean estar justificados por ser los Jueces los uacutenicos oacuterganos que garantizaban la imparcialidad y el control de legalidad en sus actuaciones hoy son insuficientes para fundamentar la atribucioacuten de caraacutecter jurisdiccional a la jurisdiccioacuten voluntaria toda vez de la intervencioacuten de otros operadores juriacutedicos en la resolucioacuten de estos expedientes tales como notarios registradores e incluso con la nueva LJV se ha impulsado el protagonismo del LAJ en estos actos y que evidentemente es indefendible sostener el caraacutecter jurisdiccional de la funcioacuten que el mismo ejerce En tercer lugar estariacutea un sector minoritario de la doctrina que mantiene una postura intermedia o tertium genus y que defiende la postura de considerar la jurisdiccioacuten voluntaria como una cuarta funcioacuten del Estado ante la imposibilidad de encuadrar la jurisdiccioacuten voluntaria dentro del esquema tiacutepico de la jurisdiccioacuten contenciosa por un lado y por las diferencias que presenta con la actividad administrativa por otro Por ello ha optado por configurarla como una categoriacutea autoacutenoma a medio camino entre jurisdiccioacuten y administracioacuten ya que entiende que participando de la naturaleza de ambas no encaja a la perfeccioacuten en ninguna de estas dos funciones del Estado Esta postura es difiacutecil de encajar en el esquema de las tres funciones y de los tres poderes que nuestra constitucioacuten reconoce al Estado FERNANDEZ EGEA Mordf A La Jurisdiccioacuten Voluntaria Notarial Su especial relevancia en el aacutembito sucesorio Dirigida por GIL RODRIGUEZ J y defendida en Donostia-San Sebastiaacuten en la UPVEHU en el antildeo 2015 pp 51 a 54 316 Ver RD 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil art 1811 317 CARNELUTTI F Instituciones del Proceso Civil Vol I Traduccioacuten de la 5ordf edicioacuten italiana por Santiago Sentiacutes Melendo Buenos Aires Ediciones juriacutedicas Europa-Ameacuterica 1973 318 CALAMANDREI P Instituciones de Derecho Procesal Civil Seguacuten el nuevo Coacutedigo Vol I Traduccioacuten de la segunda edicioacuten italiana y estudio preliminar por Santiago Sentiacutes Melendo Buenos Aires Ediciones juriacutedicas Europa- Ameacuterica 1962


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irrevocable (las resoluciones que se adoptan en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria adolecen del efecto de cosa juzgada siendo eacuteste otro rasgo que lo diferencia de la verdadera jurisdiccioacuten) al caso concreto para resolver el conflicto planteado a traveacutes del proceso No hay pues proceso sino solo procedimiento en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria que consiste en definitiva en una actividad de administracioacuten del derecho privado que si ha sido encargada a los jueces y tribunales lo ha sido por razones histoacutericas y de poliacutetica juriacutedica y no porque en ella se ejercite pretensioacuten jurisdiccional319 Tal vez sea por todo ello o por la sencillez de la tramitacioacuten de los diversos expedientes que componen los distintos actos de jurisdiccioacuten voluntaria que el legislador optara en su momento por excluir de ellos la obligacioacuten de postulacioacuten por medio de abogado y de procurador una realidad que si bien ha sido mantenida y ha estado vigente hasta la promulgacioacuten de la nueva LJV ha venido a ser modificada de manera sorprendente A dicho anaacutelisis va a serle dedicado el presente punto de este trabajo de investigacioacuten

411- La novedosa regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador en la nueva Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un giro copernicano en una regulacioacuten de espaldas a la realidad juriacutedica actual Como se ha indicado si bien la LEC anunciara la inminencia de la reforma a acometer en relacioacuten con la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten voluntaria lo cierto es que durante los 15 antildeos que eacutesta ha tardado en llegar el Libro III del Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere a la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten voluntaria artiacuteculos 1881 a 2181 ha estado vigente hasta el 23 de Julio de 2015 De tal forma que en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte en esta materia y siendo de aplicacioacuten lo establecido en el artiacuteculo 4 7ordm de la LEC de 1881 se establece como una excepcioacuten a la regla general de la preceptividad que podraacuten los interesados comparecer por siacute mismos en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria320 En ese sentido nos recuerda ZARAGOZA CAMPOS que entre los supuestos de intervencioacuten no preceptiva de procurador estaacuten los que se derivan de la transitoria vigencia de la LEC de 3 de febrero de 1881321

319 MONTERO AROCA J Anaacutelisis criacutetico de la Ley de Enjuiciamiento civil en su centenario Ed Ciacutevitas pp 59 y ss 320 Veacuteanse en este sentido los arts 3 y 4 7ordm del Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil 321 ZARAGOZA CAMPOS ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 pp 166 167 Conforme sentildeala este autor el apartado 1 de la Disposicioacuten Derogatoria Uacutenica de la LEC 12000 deroga la Ley de Enjuiciamiento de 1881 con algunas salvedades entre otras el Libro Tercero relativo a la Jurisdiccioacuten Voluntaria y que quedaraacute en vigor casi en su totalidad hasta la promulgacioacuten de la anunciada LJV con la excepcioacuten de algunos actos de jurisdiccioacuten voluntaria tales como la oposicioacuten de interesado en los expedientes de acogimiento y adopcioacuten o los relativos a los artiacuteculo 1827 y 1900 que quedan derogados Antildeade asimismo ldquoEn conclusioacuten en tanto no se proceda a elaborar una Ley reguladora de la jurisdiccioacuten voluntaria (conforme a la Disposicioacuten Final 18ordf de la Ley ldquoen el plazo de un antildeo a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley el Gobierno remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdiccioacuten Voluntariardquo) seguiraacute vigente la normativa que sobre los expedientes de esa naturaleza y sobre los actos de conciliacioacuten (que al fin y al cabo tambieacuten son actuaciones no contenciosas) se contiene en la vieja Ley de 1881 no soacutelo en lo referente al procedimiento a seguir y a la competencia sino tambieacuten en lo que respecta a la postulacioacutenrdquo


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Esta excepcioacuten a la regla general de la preceptiva intervencioacuten del procurador que conteniacutea el artiacuteculo 3 de la LEC por la que los interesados podiacutean comparecer por siacute mismos en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria sin excepcioacuten ha sufrido una extrantildea modificacioacuten en la nueva regulacioacuten acometida por la LJV de 2015 Pero lo maacutes sorprendente no son las novedades en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa sino el contexto en el que eacutestas se han producido y los motivos que las han podido impulsar Veamos y analicemos a continuacioacuten la nueva LJV 152015 de 2 de julio Como el propio preaacutembulo I de la LJV confiesa la reforma acometida forma parte de un proceso general de modernizacioacuten del sistema positivo de tutela del Derecho privado iniciado y anunciado por la disposicioacuten final decimoctava de la LEC de 7 de enero de 2000 hace casi deacutecada y media con el propoacutesito de homologar la regulacioacuten de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria a otros paiacuteses de nuestro entorno y separar su regulacioacuten de la regulacioacuten procesal comuacuten322 Asimismo y como se sentildeala en la propia exposicioacuten de motivos se han venido a establecer una serie de instrumentos sencillos efectivos y adecuados a la nueva realidad social y al intereacutes del ciudadano para que en el caso de que eacuteste requiera la intervencioacuten de los tribunales la pueda solicitar a traveacutes del elenco de actos de jurisdiccioacuten voluntaria de faacutecil y simple tramitacioacuten que la presente Ley ha puesto a su disposicioacuten sin que por ello se pierda seguridad juriacutedica o se vean mermadas las garantiacuteas del justiciable323 Otra cuestioacuten no menos importante es que la presente LJV ha pretendido impulsar la desjudicializacioacuten de algunos supuestos de jurisdiccioacuten voluntaria sin contenido jurisdiccional en los que predominan elementos de naturaleza administrativa En este sentido cabe resaltar la apuesta por impulsar la intervencioacuten de otros operadores juriacutedicos no investidos de potestad jurisdiccional tales como letrados de la administracioacuten de justicia Notarios y Registradores de la Propiedad y Registradores Mercantiles Un ejemplo de ello son aquellos expedientes en los que el propio LAJ seraacute quien esteacute al cargo tales como los expedientes que pretendan obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situacioacuten juriacutedica siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos u otros como por ejemplo los expedientes de nombramiento de defensor judicial o la declaracioacuten de ausencia y de fallecimiento entre otros Asimismo se veraacuten desjudicializados aquellos expedientes que seraacuten puestos al cargo o en manos de los Notarios y de los Registradores de la Propiedad yo Registradores Mercantiles relativos al conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparacioacuten y su experiencia teacutecnica favorezcan la efectividad de los derechos y la obtencioacuten de una respuesta maacutes pronta para el ciudadano324

Antildeadiacutea la EM que la separacioacuten de determinados asuntos del aacutembito competencial de los Jueces y Magistrados soacutelo podriacutea traer beneficios tanto para el ciudadano en cuanto podiacutea actuar sus derechos con mayor eficacia y presteza sin peacuterdida de garantiacuteas como para esos otros operadores juriacutedicos como LAJ Notarios y Registradores de la Propiedad

322 Veacutease Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria EM I 323 Ibidem EM III 324 Ver en ese sentido ibidem EM V que expresamente sentildeala que ldquoEstos profesionales que auacutenan la condicioacuten de juristas y de titulares de la fe puacuteblica reuacutenen sobrada capacidad para actuar con plena efectividad y sin merma de garantiacuteas en algunos de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Juecesrdquo


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y Mercantiles por el nuevo protagonismo que se les da como servidores puacuteblicos como finalmente tambieacuten para los propios Jueces y Magistrados que se veriacutean descargados de trabajo325 Finalmente y en relacioacuten con la postulacioacuten o representacioacuten procesal y defensa de los justiciables en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria la novedad viene de la mano de que a diferencia de la legislacioacuten contenida en la LEC de 3 de febrero de 1881 en donde con caraacutecter general la intervencioacuten de dichos profesionales no era obligada por el contrario la actual LJV recoge un gran nuacutemero de expedientes o actos en donde la postulacioacuten estaacute regulada de manera preceptiva si bien no se establece un criterio general regulaacutendose el caraacutecter preceptivo de la intervencioacuten de abogado y procurador en cada caso concreto o caso a caso326

Es precisamente este aspecto sobre el que parece necesario realizar una reflexioacuten toda vez que resulta cuando no extrantildeo siacute difiacutecil de justificar la regulacioacuten relativa a la representacioacuten y defensa acometida al haberse impuesto eacutesta de manera preceptiva para casi la totalidad de expedientes o actos de jurisdiccioacuten relativos a materias mercantiles modificando o rompiendo de este modo con los criterios contenidos en la regulacioacuten anterior En este sentido y con las excepciones del expediente de deslinde de fincas no inscritas327 en el que seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando el valor de la finca supere los 6000 euros y los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria relativos al Derecho sucesorio contenidos en el Tiacutetulo IV en los que tambieacuten seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando el haber hereditario sea superior a 6000 euros (teacutengase en cuenta que no seraacute preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales en el resto de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria en materia de personas regulados en el Titulo II ni en los expedientes en materia de familia regulados en el Tiacutetulo III y otros) la LJV como se ha indicado ha optado por regular de manera preceptiva la doble postulacioacuten de abogado y procurador para todos los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria en materia mercantil Un ejemplo de ellos son los expedientes regulados en el Tiacutetulo VIII Capiacutetulos I a VIII artiacuteculos 112 a 138 de la Ley328

325 Ibidem EM VI 326 Ver ibidem EM X 327 Leacutease ibidem Tiacutetulo VI relativo a los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria relativos a los derechos reales capiacutetulo II art 1053 relativo a la postulacioacuten en el expediente de deslinde de fincas no inscritas 328 Veacuteanse en este sentido ibidem los siguientes ejemplos en primer lugar y regulados en el capiacutetulo I del Tiacutetulo VIII los expedientes relativos a la exhibicioacuten de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad arts 112 a 116 Asimismo y regulados en el capiacutetulo II los expedientes relativos a la convocatoria de juntas generales art 117 a 119 Recogidos en el capiacutetulo II los expedientes relativos al nombramiento y revocacioacuten de liquidador auditor o interventor de una entidad arts 120 a 123 Igualmente y regulados en el capiacutetulo IV los expedientes relativos a la reduccioacuten de capital social y de la amortizacioacuten o enajenacioacuten de las participaciones o acciones conforme al art 124 Tambieacuten y recogidos en el capiacutetulo V los expedientes sobre la disolucioacuten judicial de sociedades arts 125 a 128 Asimismo y conforme viene regulados en el capiacutetulo VI los expedientes relativos a la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas arts 129 a 131 Tambieacuten y de acuerdo al capiacutetulo VII los expedientes sobre robo hurto extraviacuteo o destruccioacuten de tiacutetulo valor o representacioacuten de partes de socio arts 132 a 135 Finalmente y regulados en el capiacutetulo VIII los expedientes relativos a nombramiento


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412- Reflexiones a la luz de la novedosa regulacioacuten de la postulacioacuten en la Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria

Del anaacutelisis de los distintos expedientes regulados en la LJV cabe concluir que son

muchos por no decir demasiados los expedientes en los que se regula de manera obligada la intervencioacuten de abogado y procurador teniendo en cuenta que hablamos de actos cuyas caracteriacutesticas responden a expedientes en los que por lo general falta el elemento contencioso y los cuales asimismo no estaacuten sujetos al principio de dualidad de partes pues no existe el concepto de parte realmente en ellos sino el de solicitante Es por ello que sorprende el hecho de que el legislador haya decidido dar un giro y modificar el criterio por el cual en dichos actos en los cuales anteriormente estaba excluida la obligacioacuten de comparecer mediante procurador y abogado pudiendo las partes so pretexto de la simplicidad de dichos actos comparecer por siacute misma opta esta vez por obligar al solicitante a estar postulado

Resulta cuanto menos extrantildeo por no decir difiacutecil de entender que el legislador

haya optado con la reforma de la regulacioacuten de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria por quitar carga al juez desjudicializando la tramitacioacuten de muchos de los actos recogidos en el texto y entender que ello no va en detrimento de la garantiacutea de los derechos del ciudadano329 pero por el contrario y por mor de dotarlos de dicho plus de garantiacutea decida obligar a los mismos a correr con los gastos de una doble postulacioacuten330 Dicho de otro modo parece que el legislador estuviera diciendo a los ciudadanos -no necesitaacuteis Juez pero siacute de abogado y procurador-

La obligada intervencioacuten de abogado y de procurador en gran parte de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria nos lleva a realizar algunas reflexiones con el propoacutesito de responder a la siguiente pregunta iquestpuede entenderse justificado el cambio de criterio abordado por la Ley Esto es iquestes justificable imponer la intervencioacuten de estos profesionales so pretexto de garantizar la TJE aun cuando la misma no estaacute en juego puesto que no hay ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional331

de perito en los contratos de seguro conforme los arts 136 a 138 329 Ibidem EM V La propia Ley sentildeala que ldquoSi bien la maacutexima garantiacutea de los derechos de la ciudadaniacutea viene dada por la intervencioacuten de un Juez la desjudicializacioacuten de determinados supuestos de jurisdiccioacuten voluntaria sin contenido jurisdiccional en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa no pone en riesgo el cumplimiento de las garantiacuteas esenciales de tutela de los derechos e intereses afectadosrdquo 330 Leacutease en este sentido ibidem EM X que establece sin ninguacuten tipo de ambiguumledad ldquoEn cuanto a sus efectos econoacutemicos los gastos ocasionados por un expediente de jurisdiccioacuten voluntaria seraacuten de cuenta del solicitante salvo que la ley disponga otra cosa Se descarta de forma razonable la traslacioacuten a este aacutembito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que por la naturaleza de este tipo de peticiones no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expedienterdquo 331 El debate acerca de la naturaleza juriacutedica de la jurisdiccioacuten voluntaria estaacute abierto y al respecto tal y como se ha indicado en este trabajo existen tres posturas distintas en relacioacuten a este tema No se pretende aquiacute entrar en este debate abierto y extraordinariamente complejo Ya que se trata de un tema de difiacutecil tratamiento y en el que existen posturas muy dispares como las que se han sentildealado Ademaacutes eso alejariacutea el foco de atencioacuten de la cuestioacuten central del trabajo de investigacioacuten que se viene desarrollando Baste indicar que si se acoge la postura mantenida por la doctrina procesalista que entiende que no existiendo contienda entre partes la jurisdiccioacuten voluntaria no es una verdadera jurisdiccioacuten no hay una TJE en juego sino actividad administrativa en la que el Juez actuacutea para


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Ameacuten de ello y como se ha venido analizando teacutengase en cuenta que en otras

jurisdicciones en las que siacute que se ejerce funcioacuten jurisdiccional y se debe ejercer el derecho de defensa de los intereses del justiciable con todas sus garantiacuteas la postulacioacuten no es preceptiva Dicho de otro modo iquestla postulacioacuten no es preceptiva donde deberiacutea serlo y lo es donde no debiere

En segundo lugar iquestes justificable la obligada comparecencia mediante dichos

profesionales desde la propia asimetriacutea con la que se ha regulado la misma Como se ha analizado mientras que en la mayoriacutea de expedientes relativos a las personas la postulacioacuten no es necesaria por el contrario en aquellos otros relativos a materias mercantiles siacute lo es iquestNo deberiacutea en aras de garantizar la tutela judicial efectiva tanto de unas como de otras materias regularse este extremo de manera simeacutetrica y coherente toda vez que dicho derecho es predicable tanto de unos expedientes como de los otros

En tercer lugar iquestes justificable la necesidad de postulacioacuten preceptiva so pretexto

de que los ciudadanos esteacuten bien representados y defendidos en procedimientos que por su complejidad teacutecnica y dificultad en la tramitacioacuten asiacute lo recomienda cuando la propia Ley reconoce que lo que se ha pretendido con la reforma es la simplificacioacuten y agilizacioacuten de los expedientes impulsando la sencillez en la tramitacioacuten de los mismos Si realmente se han regulado de manera sencilla la mayoriacutea de los expedientes bien deberiacutea el ciudadano poder comparecer por siacute mismo a lo largo de su tramitacioacuten

En este orden de cosas difiacutecilmente puede sostenerse o justificarse la necesidad de la intervencioacuten preceptiva de abogado y de procurador en la tramitacioacuten de estos expedientes so pretexto de garantizar la TJE del ciudadano cuando por un lado se habla del caraacutecter administrativo de los mismos y cuando por otro se sostiene que no son en puridad procesos judiciales o procesos en los que esteacute en juego el ejercicio del derecho de defensa (ya que en los mismos no se ejerce funcioacuten jurisdiccional alguna) Tampoco parece muy razonable ni justificable que dicha obligacioacuten de comparecer por medio de abogado y procurador lo sea por la complejidad de los expedientes o por el hecho de necesitar el ciudadano de ayuda teacutecnica para la tramitacioacuten de los mismos Por tanto partiendo de un anaacutelisis o una reflexioacuten teleoloacutegica esto es si atendemos a los propoacutesitos y a los objetivos que se persiguen con la regulacioacuten de la propia jurisdiccioacuten voluntaria iquestcoacutemo puede explicarse el giro o cambio de criterio acometido con la reforma de la LJV a la hora de imponer al ciudadano la doble postulacioacuten para poder tramitar aquellos expedientes que ha venido tramitando por siacute mismo por maacutes de un siglo

No parece que ello responda a razones de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco a motivos de verdadera necesidad de dotar a los ciudadanos con la ayuda de profesionales con conocimientos teacutecnicos sin los cuales la tramitacioacuten de dichos expedientes les resultara imposible de tramitar por ellos mismos Ni tampoco parece que responda a motivos de agilizacioacuten eficacia y rapidez en la tramitacioacuten de dichos expedientes Tal vez la razoacuten del haberse impuesto la obligacioacuten de postularse mediante abogado y procurador en los expedientes en materia mercantil venga del hecho de querer mantener una inercia que se veniacutea dando en la praacutectica forense en este tipo de expedientes

satisfacer un intereacutes puacuteblico que tiene como finalidad la buena administracioacuten de los intereses privados de los ciudadanos


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en donde las personas juriacutedicas solicitantes ya veniacutean compareciendo mediante abogado y procurador en la tramitacioacuten de estos expedientes En cualquier caso eacuteste no parece un argumento suficiente toda vez que regulaacutendose dicha intervencioacuten de manera facultativa se podiacutea perfectamente continuar con una praacutectica generalizada Para finalizar este punto procede realizar una uacuteltima reflexioacuten en relacioacuten con dos supuestos o situaciones muy concretas que pudieran enmarcarse en el aacutembito de esta jurisdiccioacuten como es la jurisdiccioacuten voluntaria y en donde la falta de coherencia y simetriacutea en la regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador hace sospechar de los motivos o razones que pudieran justificar su obligada intervencioacuten En primer lugar merece la penar realizar una reflexioacuten en relacioacuten con un ejemplo de falta de coherencia en la regulacioacuten de un supuesto que en opinioacuten de procesalistas de contrastado prestigio pudiera considerarse como un ejemplo de jurisdiccioacuten voluntaria Nos estamos refiriendo al procedimiento matrimonial de separacioacuten o divorcio de mutuo acuerdo regulado en el artiacuteculo 777 de la LEC

Conforme sentildeala GOMEZ COLOMER en relacioacuten con este procedimiento ldquoCuando ambos coacutenyuges o uno con el consentimiento del otro esteacuten de acuerdo en su separacioacuten o divorcio el procedimiento matrimonial se fija en el art 777 LEC establecieacutendose un cauce procedimental especiacutefico pues ni rigen las normas del juicio ordinario ni tampoco las del juicio verbal aunque este debe ser supletorio a tenor del art 753 LEC Estamos ante un acto de jurisdiccioacuten voluntaria probablemente el mejor ejemplo que se pueda poner junto con la conciliacioacuten extrajudicial pues la ausencia de controversia es total y si aparece como veremos el procedimiento se transforma a contenciosordquo332 Lo que ocurre y sobre lo que se quiere llamar la atencioacuten es que en el traacutemite regulado en la LEC es preceptiva la intervencioacuten de procurador333 (aun cuando baste uno para ambos coacutenyuges) cuando en atencioacuten a la naturaleza del procedimiento teacutengase en cuenta que estamos ante el mejor ejemplo de acto de jurisdiccioacuten voluntaria en los expedientes relativos a las personas regulados en la LJV no es preceptiva su intervencioacuten Podraacute argumentarse que se trata de un procedimiento regulado en la LEC y que incardinaacutendose dentro del Libro IV de los procesos especiales y maacutes concretamente de los procesos matrimoniales regulados en el capiacutetulo IV de dicho Libro es normal que la representacioacuten procesal sea preceptiva maacutexime podriacutea antildeadirse si se tiene en cuenta que pueden existir hijos menores

Pues bien en relacioacuten con este uacuteltimo extremo baste decir que para la defensa de

los intereses de los menores ya interviene el Ministerio Fiscal y en lo que respecta a las partes la falta de coherencia y simetriacutea en la regulacioacuten resulta palmaria no solo por lo ya comentado sino que ademaacutes debe destacarse que a diferencia de la manera en la que

332 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit pp 724- 725

333 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 750 Representacioacuten y defensa de las partes ldquo1 Fuera de los casos en que conforme a la Ley deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal las partes actuaraacuten en los procesos a que se refiere este tiacutetulo con asistencia de abogado y representadas por procurador 2 En los procedimientos de separacioacuten o divorcio solicitado de comuacuten acuerdo por los coacutenyuges eacutestos podraacuten valerse de una sola defensa y representacioacutenrdquo Este segundo punto del presente artiacuteculo ha venido a parar una praacutectica que soliacutea venir daacutendose en muchos juzgados y de la que desgraciadamente este doctorando ha tenido conocimiento consistente en que se daba la picaresca de que algunos procuradores procediacutean a minutar por separado a ambos coacutenyuges como si de dos representaciones se tratara


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se regula la representacioacuten procesal en la LEC el mismo procedimiento tramitado ante Notario no precisa de intervencioacuten obligada de procurador Por tanto si en atencioacuten a su naturaleza juriacutedica nos encontramos ante un acto que puede considerarse de jurisdiccioacuten voluntaria y si a ello le unimos que en atencioacuten a la manera en la que la LJV regula los expedientes relativos a las personas estos estaacuten exentos de obligada postulacioacuten y si ademaacutes le unimos que concretamente se ha regulado un procedimiento de separacioacuten y divorcio ante Notario sin intervencioacuten preceptiva de procurador334 la falta de criterio a la hora de regular estas situaciones de manera coherente y simeacutetrica resulta confusa por no decir sorprendente

En ese contexto iquestcoacutemo puede justificarse en aras a cumplir con una coherencia y

simetriacutea normativa o so pretexto de garantizar la TJE del justiciable una regulacioacuten de la representacioacuten procesal tan dispar de una misma situacioacuten o procedimiento No parece justificable que el legislador obligue a postularse al justiciable mediante procurador por mor de garantizarle dicho derecho ante la jurisdiccioacuten civil cuando en igual situacioacuten tanto el mismo procedimiento ante Notario como en otros procedimientos o expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria de la misma naturaleza no se precisa de la misma postulacioacuten preceptiva Desgraciadamente cuando un cliente se acerca a un letrado en solicitud de asesoramiento en esta materia lo que el letrado le informa es que si decide acudir a la jurisdiccioacuten tendraacute que pagar la minuta del procurador y si por el contrario decide acudir al Notario no abonaraacute la minuta del procurador pero siacute que tendraacute que abonar la del Notario En cualquier caso el justiciable siempre estaacute ldquocondenadordquo a pagar El segundo ejemplo de falta de coherencia en la manera de abordar la regulacioacuten de una situacioacuten que por su naturaleza bien podriacutea enmarcarse y decirse que se corresponde con una especie de procedimiento asimilable a un acto de jurisdiccioacuten voluntaria son las diligencias preliminares reguladas en los artiacuteculos 256 a 263 de la LEC A este respecto sentildeala DIacuteEZ PICAZO que ldquoaunque la doctrina considera las diligencias preliminares actuaciones de jurisdiccioacuten voluntaria y la jurisdiccioacuten voluntaria ha quedado fuera del aacutembito objetivo de la LEC en este caso el legislador ha hecho una excepcioacuten a esa regla Probablemente la razoacuten de que la LEC regule las diligencias preliminares pese a ser actos de jurisdiccioacuten voluntaria debe buscarse en la necesidad que habiacutea de introducir cambios en su regulacioacuten para darles mayor eficacia lo que no debiacutea esperar hasta la aprobacioacuten de la futura Ley de Jurisdiccioacuten Voluntariardquo335

334 Ver Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 publicado en Gaceta de Madrid nuacutemero 149 el 29 de mayo de 1862 entrada en vigor el 19 de junio de 1862 Ministerio de Gracia y Justicia conforme se antildeade por la disposicioacuten final 111 de la Ley 152015 de 2 de julio en cuyo artiacuteculo 54 se regula el procedimiento de separacioacuten y divorcio ante notario de la manera siguiente ldquo1 Los coacutenyuges cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos podraacuten acordar su separacioacuten matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulacioacuten de un convenio regulador en escritura puacuteblica Deberaacuten prestar su consentimiento ante el Notario del uacuteltimo domicilio comuacuten o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes 2 Los coacutenyuges deberaacuten estar asistidos en el otorgamiento de la escritura puacuteblica de Letrado en ejercicio 3 La solicitud tramitacioacuten y otorgamiento de la escritura puacuteblica se ajustaraacuten a lo dispuesto en el Coacutedigo Civil y en esta leyrdquo 335 DIacuteEZ-PICAZO I Derecho Procesal Civil El proceso de declaracioacuten Madrid 2001 p 229


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Otros autores sin llegar a definirlas como actos de jurisdiccioacuten voluntaria siacute que sentildealan que su naturaleza juriacutedica es cuanto menos discutible336 Bien sea esa u otra su naturaleza juriacutedica y bien sea ese u otro el motivo por el que el legislador las ha incluido en la regulacioacuten contenida en los artiacuteculo 256 a 263 de la LEC lo cierto es que la representacioacuten procesal es preceptiva en las mismas337 cuando por su naturaleza se estaacute defendiendo que bien podriacuteamos encontramos ante un acto de jurisdiccioacuten voluntaria relativo a las personas y estos en la LJV estaacuten exentos de preceptiva postulacioacuten

Una vez maacutes el legislador concede distinto tratamiento a situaciones que por su objeto y naturaleza debieren de tener igual regulacioacuten maacutexime si se pretende justificar la carga que la representacioacuten procesal preceptiva le supone al justiciable Difiacutecilmente podraacute eacuteste entender por queacute en un caso el legislador quieacuten velando para garantizarle la TJE le obliga a comparecer postulado por el contrario en anaacutelogas situaciones lo exime de dicha carga

Partiendo de un ejemplo que suele ocurrir a menudo en la praacutectica forense cabe realizar la siguiente reflexioacuten iquestqueacute ocurre con la intervencioacuten preceptiva del procurador quieacuten la paga Partamos de una situacioacuten en la que un justiciable que ha sufrido unos dantildeos por intervencioacuten meacutedica decide interponer la correspondiente demanda pero ante la falta de su historial meacutedico y una vez habieacutendose dirigido al centro meacutedico y ante la negativa de eacuteste de facilitarle el mismo se ve obligado a poner en marcha unas diligencias preliminares338 Al no incardinarse el procedimiento dentro de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria se ve obligado a acudir a la jurisdiccioacuten ordinaria y a tener que comparecer

336 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p150 Advieacutertase que en anteriores ediciones sosteniacutean la consideracioacuten de las diligencias preliminares como actos de jurisdiccioacuten voluntaria ver en MONTERO AROCA J GOacuteMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil ed 15 Tirant lo Blanch Valencia 2007 p 155 sentildealaba ldquoEn la regulacioacuten de la LEC1881 podiacutea afirmarse que estas diligencias no eran procesos porque el juez actuaba jurisdiccionalmente en ellas debiendo ser consideradas actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo Y continuaba ldquoEn la LEC2000 las cosas se han complicado Se mantiene como no podiacutea ser menos que el juez no dicta una resolucioacuten que decide una controversia pero ya existe alguacuten supuesto en el que el resultado de la diligencia incluso impliacutecito siacute surte efectos en el proceso posterior (caso de la diligencia relativa a documentos contables art 2614ordf) A pesar de ello debe seguirse sosteniendo que estamos ante actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo 337 Ver LEC 12000 de 7 de enero arts 23 y 31 asiacute se colige de dichos artiacuteculos toda vez que las diligencias preliminares no vienen recogidas entre los supuestos de excepcioacuten de la regla general de preceptiva postulacioacuten excepto cuando la diligencia concreta pueda considerarse urgente por lo que a sensu contrario habraacute de entenderse que en todas aquellas diligencias preliminares que no tengan el caraacutecter de urgentes la representacioacuten y defensa para solicitar las mismas seraacute obligatoria Veacuteanse en igual sentido MONTERO AROCA J GOacuteMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 186 BANACLOCHE PALAO J Las diligencias preliminares Ed Civitas Madrid 2003 p 125 y GARCIANDIA GONZALEZ P M ldquoComentario al art 256 de la LEC Clases de diligencias preliminares y su solicitudrdquo en Grandes Tratados Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil (tomo I) Ed Aranzadi Cizur Menor 2011 ISBN 978-84-9903-779-0 Igualmente veacutease el Auto de la AP de Burgos de 1 de marzo de 2002 (nuacutem de recurso 1442002) en el cual el tribunal se pronuncia en favor de la necesidad de intervencioacuten de abogado y procurador en el procedimiento de diligencias preliminares 338 Ver LEC art 25615 bis


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mediante abogado y procurador para que se la facilite una documentacioacuten que posteriormente le va a ser entregada bajo requerimiento judicial El problema estriba en que no habiendo existido oposicioacuten y no pudieacutendose aplicar el principio del vencimiento del artiacuteculo 394 de la LEC dicha intervencioacuten la deberaacute necesariamente pagar la parte solicitante sin poder repercutir dicha minuta en quieacuten ha generado que haya tenido que acudir a la jurisdiccioacuten

Esta situacioacuten injusta bien podriacutea solucionarse si toda vez que la postulacioacuten es

preceptiva (con la excepcioacuten de aquellas diligencias preliminares de caraacutecter urgente) pudieran repercutirse las costas generadas a la parte que ha provocado dicha intervencioacuten se oponga o no a las diligencias solicitadas Otra solucioacuten seriacutea regular la intervencioacuten de abogado y procurador como se regula dicha intervencioacuten en relacioacuten con el procedimiento monitorio en donde para la solicitud inicial y siempre que posteriormente el requerido exhiba lo solicitado de manera voluntaria la intervencioacuten en ese momento inicial no sea preceptiva con lo que no se le generaraacuten gastos

En cualquier caso y una vez analizados no soacutelo estos ejemplos que se han mostrado sino la propia regulacioacuten acometida en la reforma de la LJV podriacuteamos concluir que el legislador ha realizado una regulacioacuten asimeacutetrica y falta de coherencia en lo relativo a la manera de afrontar y regular la preceptiva representacioacuten y defensa del solicitante dando un trato distinto a aquellos expedientes relativos a materias personales y a aquellos otros relativos a materias mercantiles y a algunas materias sobre derechos reales o derechos sucesorios Con ello una vez maacutes se ha perdido una oportunidad para poder defender y presentar un argumento soacutelido que pudiera justificar la apuesta por la obligada presencia del procurador no solo en la tramitacioacuten de estos expedientes sino en el resto de jurisdicciones y generar asiacute cierta confianza sobre una figura a la que cada vez maacutes le cuesta encontrar argumentos que justifiquen su ldquoimposicioacutenrdquo en el proceso

42- La regulacioacuten del proceso Monitorio

Otro ejemplo de regulacioacuten curiosa en lo referente a la manera de abordar la representacioacuten y defensa de las partes es el proceso monitorio En el siguiente punto sin aacutenimo de entrar a analizar la regulacioacuten y tramitacioacuten de este procedimiento en su conjunto o en su totalidad se va a reflexionar acerca de la manera en que la LEC ha regulado la intervencioacuten de estos profesionales en este procedimiento y los motivos que le han llevado a ello Partamos del propio texto legal y de su exposicioacuten de motivos para realizar un acercamiento al concepto naturaleza y propoacutesito del proceso monitorio

421- El Proceso Monitorio en la LEC 12000 El proceso monitorio es un proceso especial cuya finalidad es la creacioacuten de un tiacutetulo ejecutivo Se configura por lo tanto como un instrumento raacutepido y eficaz para la proteccioacuten del creacutedito339 Originalmente la LEC 12000 de 7 de enero lo reguloacute como una de sus

339 Asiacute lo define HINOJOSA SEGOVIA R ldquoEl proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo Revista de Derecho Procesal nuacutem 1-3 2001 Ed Bosch Madrid 20001 p 301


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grandes novedades y fue pensado para reclamar deudas dinerarias vencidas y exigibles cuando eacutestas se pudieran acreditar de alguna de las maneras recogidas en el propio artiacuteculo 812 de la LEC340 y siempre que la cuantiacutea reclamada fuera inferior a cinco millones de las antiguas pesetas341

De esta manera este proceso especial se va a convertir tal y como indica GOMEZ COLOMER en el mejor medio para luchar contra la morosidad y por tanto en el uacutenico instrumento juriacutedico eficaz para la proteccioacuten procesal del creacutedito342 y todo ello en liacutenea con lo acontecido en otros paiacuteses de nuestro entorno tal y como sentildeala la propia exposicioacuten de motivos de la LEC en su ordinal decimonoveno343 El liacutemite de cantidad inicialmente fijado va a ser modificado hasta los 150000 euros por la reforma introducida

En el mismo sentido PICO i JUNOY J ldquoReacutequiem por el proceso monitoriordquo Revista de Derecho Procesal Justicia 2005 nuacutem 2 Ed Bosch Madrid 2005 p 525 Otra definicioacuten la podemos encontrar en GOMEZ COLOMER J L ldquoEl proceso monitorio algunos problemas praacutecticos en su aplicacioacutenrdquo Revista juriacutedica de la Comunidad Valenciana nuacutem 1 2002 p 5 este uacuteltimo destaca que ldquoEl proceso monitorio se entiende como uno de los instrumentos idoacuteneos por su rapidez y probada eficacia en otros paiacuteses para proteger el creacutedito dinerario liacutequidordquo 340 Conforme establece el art 8121 y 2 de la LEC en su primera redaccioacuten el proceso monitorio seraacute el cauce procesal adecuado para el siguiente tipo de reclamaciones ldquo1 Podraacute acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe liacutequida determinada vencida y exigible cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes 1ordf Mediante documentos cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fiacutesico en que se encuentren que aparezcan firmados por el deudor o con su sello impronta o marca o con cualquier otra sentildeal fiacutesica o electroacutenica 2ordf Mediante facturas albaranes de entrega certificaciones telegramas telefax o cualesquiera otros documentos que aun unilateralmente creados por el acreedor sean de los que habitualmente documentan los creacuteditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor 2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reuacutenan los requisitos establecidos en dicho apartado podraacute tambieacuten acudirse al proceso monitorio para el pago de tales deudas en los casos siguientes1ordm Cuando junto al documento en que conste la deuda se aporten documentos comerciales que acrediten una relacioacuten anterior duradera2ordm Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanosrdquo Asimismo y en relacioacuten a la importancia de presentar los documentos que acreditan la deuda reclamada la propia EM XIX sentildeala que ldquocon la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia juriacutedica de la deudardquo Y antildeade ldquoSi se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal asiacute lo entiende quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opcioacuten de pagar o dar razones de suerte que si el deudor no comparece o no se opone estaacute suficientemente justificado despachar ejecucioacuten como se disponerdquo 341 Veacuteanse MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo Revista de Derecho procesal Justicia 2012 nuacutem 2 Ed Bosch Madrid 2012 p 232 (229-245) y ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 160 342 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit pp 762-763 343 Ver LEC 12000 de 7 de enero EM XIX que expresamente sentildeala ldquoEn cuanto al proceso monitorio la Ley confiacutea en que por los cauces de este procedimiento eficaces en varios paiacuteses tenga proteccioacuten raacutepida y eficaz el creacutedito dinerario liacutequido de muchos justiciables y en especial de profesionales y empresarios medianos y pequentildeosrdquo


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en la LEC con motivo de la Ley 132009 de 3 de noviembre344 y desde la Ley 372011 de 10 de octubre ya no habraacute tope en cuanto a la cuantiacutea de tal manera que el monitorio seraacute adecuado para la reclamacioacuten de deuda de cualquier cuantiacutea345

El procedimiento se inicia mediante peticioacuten inicial346 o solicitud para la que podraacuten emplearse impresos o incluso los formularios347 que se tienen a disposicioacuten del justiciable en la misma sede del Juzgado correspondiente Para dicha solicitud inicial y en relacioacuten con lo que es objeto de investigacioacuten de este trabajo no seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador conforme expone la propia LEC348 y que luego vendraacute regulado en

344 Conforme se sentildeala en la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial y maacutes en concreto en la EM IV ldquoLa decisioacuten de aumentar la cuantiacutea de los creacuteditos exigibles mediante el monitorio continuacutea la estela de prudencia iniciada por el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero en el sentido de que no se suprime el liacutemite cuantitativo para las pretensiones que se hacen valer por este procedimiento aunque no se desconoce que eacutesta es la liacutenea seguida a nivel europeo como ocurre con el proceso monitorio europeo regulado por el Reglamento (CE) nuacutem 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeordquo Asimismo esta Ley va a introducir otras importantes novedades en el sentido de dar mayor protagonismo al LAJ y de ese modo agilizar auacuten maacutes la tramitacioacuten del proceso monitorio En ese sentido y tal y como va a ocurrir para el traacutemite de la admisioacuten de la demanda en el resto de procedimientos ordinarios se va a atribuir al LAJ judicial la competencia para admitir el escrito inicial del procedimiento monitorio Asimismo y con el propoacutesito de dar uniformidad a las formas de terminacioacuten de este procedimiento el mismo terminaraacute por decreto del LAJ tanto si el deudor paga como si no lo hace como si se opone a la reclamacioacuten solicitada conforme se regula en los artiacuteculos 816 817 y 818 345 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 762 346 Veacuteanse FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo Revista de Derecho Procesal Justicia 2004 Ed Bosch Madrid 2004 p 234 Asimismo MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 232 y MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 764 347 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 8141 que establece ldquoEl procedimiento monitorio comenzaraacute por peticioacuten del acreedor en la que se expresaraacuten la identidad del deudor el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantiacutea de la deuda acompantildeaacutendose el documento o documentos a que se refiere el artiacuteculo 812 La peticioacuten podraacute extenderse en impreso o formulario que facilite la expresioacuten de los extremos a que se refiere el apartado anteriorrdquo 348 Leacuteanse ibidem EM XIX que sentildeala ldquoeste procedimiento se inicia mediante solicitud para la que pueden emplearse impresos o formularios dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor sin necesidad de intervencioacuten de procurador y abogadordquo Asimismo el art 231 y 232 1ordm establecen que ldquoIntervencioacuten de procurador1 La comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juicio 2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de 2000 euros y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Leyrdquo Y finalmente el art 8142 establece que ldquoPara la presentacioacuten de la peticioacuten inicial del procedimiento monitorio no seraacute preciso valerse de procurador y abogadordquo


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los artiacuteculos 2321ordm 3121ordm y 8142 y ello so pretexto de facilitar a los justiciables reconducir por los traacutemites de las llamadas demandas formulario aquellas pretensiones concretas especiacuteficas y sencillas que pueden ser iniciadas por ellos mismos sin que ello suponga una quiebra de la tutela judicial efectiva349

Este caraacutecter facultativo de la intervencioacuten de estos profesionales si bien el mismo solo se refiere a la peticioacuten inicial ha sido objeto de poleacutemica Tal y como indica HINOJOSA SEGOVIA la mayoriacutea de las objeciones han venido por parte del colectivo de abogados los cuales han visto en esta cuestioacuten una amenaza a su profesioacuten en el sentido de que la no intervencioacuten preceptiva de abogado puede provocar situaciones de intrusismo por parte de otros profesionales tales como gestores administradores o agentes de cobro Asimismo sentildealan que la falta de su asistencia teacutecnica conlleva que el juez asuma un papel maacutes tuitivo con lo que se pueda ver afectada y comprometida su funcioacuten jurisdiccional350 Tambieacuten sostienen que la ausencia de su intervencioacuten por muy sencilla que sea la causa en nada facilita ni ayuda a agilizar la administracioacuten de justicia

Por el contrario otros autores como DIEZ PICAZO351 sostienen que un amplio nuacutemero de pequentildeos acreedores que hasta ahora no se planteaban ni siquiera reclamar sus creacuteditos de pequentildea cuantiacutea ahora siacute lo haraacuten ya que cuentan para ello con un instrumento aacutegil y sencillo y de todos ellos habraacute maacutes de uno que decida hacerlo con la asistencia de abogado En relacioacuten con el procurador tambieacuten parece que este instrumento procesal para la reclamacioacuten del creacutedito pueda suponer un incremento de trabajo352 toda vez que teniendo el mismo como finalidad obtener un tiacutetulo ejecutivo para la ejecucioacuten derivada del proceso monitorio siempre que la cantidad por la que se despache ejecucioacuten sea superior a los 2000 euros seraacute preceptiva su intervencioacuten353 Tal y como se ha indicado una vez iniciado el proceso monitorio mediante peticioacuten o solicitud inicial se abren tres posibilidades en primer lugar que el deudor pague en segundo lugar que no haga nada esto es que ni pague ni se oponga en tercer lugar que se oponga354 En el primero de los casos si el deudor paga dentro de los 20 diacuteas desde el

349 FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo opcit pp 234 y 235 350 HINOJOSA SEGOVIA R ldquoEl proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo opcit p 313 351 DIEZ PICAZO GIMENEZ I ldquoLa batalla del monitoriordquo en Tribunales de justicia Revista espantildeola de derecho procesal nuacutem 4 1999 p 301 352 ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo opcit p 161 353 Ver LEC 12000 de 7 de eneros art 5391 que establece ldquoEl ejecutante y el ejecutado deberaacuten estar dirigidos por letrado y representados por procurador salvo que se trate de la ejecucioacuten de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales Para la ejecucioacuten derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposicioacuten se requeriraacute la intervencioacuten de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecucioacuten sea superior a 2000 eurosrdquo 354 ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo opcit p 160


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requerimiento el proceso monitorio termina355 y la falta de intervencioacuten de profesionales en nada habraacute obstado para el correcto ejercicio de la tutela judicial efectiva En el segundo de los supuestos esto es en el caso de que el deudor no pague ni se oponga conforme regula el artiacuteculo 816 se decretaraacute el final del proceso monitorio y se daraacute traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecucioacuten

Conforme se ha indicado y tal y como regula el artiacuteculo 5391 para dicha ejecucioacuten ya seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando la cuantiacutea de la ejecucioacuten despachada supere los 2000 euros Finalmente y para el supuesto de que el deudor se oponga conforme regula el artiacuteculo 818 el proceso monitorio se transforma en un proceso declarativo ordinario y se resolveraacute por el juicio que corresponda teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada En este caso y siempre que la reclamacioacuten exceda de 2000 euros seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador conforme el artiacuteculo 232 de la LEC

En definitiva y en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva de abogado y de procurador si bien para la peticioacuten inicial no se precisa de su intervencioacuten o la misma es facultativa tanto para la ejecucioacuten como para cuando exista oposicioacuten siempre y cuando el importe de lo reclamado exceda los 2000 euros seraacute preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales356 Esto supone que siendo preceptiva dicha intervencioacuten y de acuerdo a lo establecido en el artiacuteculo 2411 1ordm de la LEC dichos gastos tendraacuten la consideracioacuten de costas procesales por lo que podraacuten siempre ser repercutidos a la parte vencida conforme el artiacuteculo 394 de la LEC A sensu contrario los gastos de abogado y procurador ocasionados con motivo de su intervencioacuten en la peticioacuten inicial no siendo preceptiva la misma no tendraacuten la consideracioacuten de costas y por tanto deberaacuten ser satisfechas por el propio solicitante si voluntariamente optoacute por utilizar a dichos profesionales357

355 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 817 ldquoSi el deudor atendiere el requerimiento de pago tan pronto como lo acredite el Letrado de la Administracioacuten de Justicia acordaraacute el archivo de las actuacionesrdquo 356 FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo opcit pp 236 y 237 357 En relacioacuten con esto uacuteltimos conviene resaltar la ldquocuriosardquo regulacioacuten del proceso monitorio en materia de propiedad horizontal el cual no deja de sorprender toda vez que viene a convertir la intervencioacuten no preceptiva de estos profesionales en un gasto repercutible al deudor equiparando de esto modo dicho gasto a una costa procesal Tal y como sentildeala DAMIAacuteN MORENO J ldquoEl proceso monitorio en materia de propiedad horizontalrdquo Revista de Derecho Procesal 2003 nuacutem 1-3 Ed Bosch Madrid pp 146-147 ldquoCuando las comunidades de propietarios hayan decidido utilizar los servicios profesionales de abogado y procurador el apartado 6 del art 21 de la LPH impone al deudor la obligacioacuten de pagar las costas devengadas por su intervencioacuten tanto si el requerido de pago hubiese atendido al requerimiento de pago efectuado como en el caso de que no compareciere ante el tribunalrdquo Por tanto se viene a convertir exigible a la parte contraria aun cuando no se oponga ni se despache una ejecucioacuten por importe inferior a 2000 euros un gasto que no una costa que se ocasiona por la voluntaria y facultativa decisioacuten del solicitante o acreedor de intervenir en el proceso monitorio asistido de abogado y procurador Veacutease concretamente en este sentido la Ley 491960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal que en su art 216 establece ldquoCuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de abogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad el deudor deberaacute pagar con sujecioacuten en todo caso a los liacutemites establecidos en el apartado tercero del artiacuteculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervencioacuten tanto si aqueacutel atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunalrdquo


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Una uacuteltima cuestioacuten que debe ser mencionada en relacioacuten con el monitorio en Espantildea antes de abordar el siguiente punto es la relativa a la uacuteltima modificacioacuten acometida con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC y su repercusioacuten en el aacutembito de este proceso especial

Antes de la mentada Ley el eacutexito del proceso monitorio habiacutea venido siendo sostenido por gran parte de la doctrina358 La sencillez y rapidez de dicho proceso y su eficacia como instrumento para la proteccioacuten del creacutedito habiacutea hecho que se utilizase de forma masiva359 de tal forma que se habiacutea convertido en el proceso maacutes utilizado para el cobro de deudas dinerarias vencidas y reclamacioacuten de cantidades debidas360 Asimismo habiacutea supuesto una considerable descarga de trabajo para los jueces ya que maacutes de la mitad de los procesos monitorios llega a evitar el consiguiente proceso declarativo bien porque se termina pagando la deuda de manera voluntaria por el deudor bien porque se proceda a la ejecucioacuten del tiacutetulo que se genera en el caso de no pagarse la misma y de no presentarse oposicioacuten a la peticioacuten inicial

Ahora bien la modificacioacuten introducida en el artiacuteculo 8154 por la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC para introducir un control judicial previo con el objeto de examinar de oficio si alguna de las claacuteusulas que constituyen el fundamento de la peticioacuten monitoria pudieran ser o no abusivas361 puede llegar a suponer en opinioacuten de

358 En ese sentido MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo opcit pp 244 y 245 indica en relacioacuten con el proceso monitorio que ldquoestos procesos han contribuido notablemente a la disminucioacuten de costes y a la descongestioacuten de la Administracioacuten de Justiciardquo Indica igualmente que ldquose constata que el porcentaje de eacutestos crece progresivamente e ininterrumpidamente cada antildeo respecto de aqueacutellosrdquo Tambieacuten indica que ldquoGran parte de los procesos monitorios desemboca en un proceso de ejecucioacuten y progresivamente la mayor parte de las ejecuciones que tiene su origen en un tiacutetulo ejecutivo judicial estaacuten constituidas por las ejecuciones que tienen su fundamento en un proceso monitorio previo Esto demuestra que con la introduccioacuten de los procesos monitorios se han evitado muchos procesos declarativosrdquo 359 Ver en ese sentido la EM IV de la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial que sentildeala respecto del proceso monitorio ldquoSe persigue dar maacutes cobertura a un proceso que se ha mostrado raacutepido y eficaz para el cobro de deudas dinerarias vencidas exigibles y documentadas La sencillez del procedimiento y su utilidad como forma de proteccioacuten del creacutedito ha provocado una utilizacioacuten masiva del mismo que por siacute sola justifica ampliar su aacutembito de aplicacioacuten es el proceso maacutes utilizado para la reclamacioacuten de cantidades Por otro lado se ha mostrado como una viacutea para evitar juicios declarativos contradictorios con la consiguiente descarga de trabajo para los oacuterganos jurisdiccionales maacutes del cincuenta por ciento de los procesos monitorios evita el consiguiente declarativo al finalizar el procedimiento bien mediante el pago voluntario por el deudor bien por ejecucioacuten del tiacutetulo base de la peticioacuten inicialrdquo 360 En el mismo sentido que la Ley 132009 de 3 de noviembre para la reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial la EM III de la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal asimismo sentildeala en relacioacuten al proceso monitorio que ldquose ha convertido con mucho en la forma maacutes frecuente de iniciar las reclamaciones judiciales de cantidadrdquo 361 Veacutease la EM V de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que sentildeala a este respecto ldquola reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea de 14 de junio de 2012 en el asunto Banco Espantildeol de Creacutedito C-61810 donde tras el examen de la regulacioacuten del proceso monitorio en Espantildea en relacioacuten con la Directiva 9313CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las claacuteusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores declaroacute que la normativa espantildeola no es acorde con el derecho de la Unioacuten Europea en materia de proteccioacuten de los consumidores en la


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PICO i JUNOY que el eacutexito praacutectico previamente mencionado se vea afectado362

422- El Monitorio en la Unioacuten Europea

Una vez analizado el proceso monitorio en nuestra legislacioacuten procesal y sin desmerecer todas las virtudes que del mismo se predican conviene someterlo a examen y evaluacioacuten a la luz del anaacutelisis del derecho comparado maacutes concretamente de la regulacioacuten del monitorio europeo toda vez que en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea se habla acerca de la armonizacioacuten en la regulacioacuten de esta materia363 Maacutes concretamente se analizaraacute aquello que en relacioacuten con el objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten pueda proporcionar alguacuten argumento que ayude a reflexionar en el sentido de lo que viene siendo este trabajo que no es otra cosa que analizar la forma en la que se viene regulando la representacioacuten procesal de las partes en este tipo de proceso

Este cauce procesal europeo para la reclamacioacuten privilegiada del creacutedito tal y como indica CARRETERO GONZALEZ surge en el marco de la reclamacioacuten cada vez maacutes comuacuten y habitual de deudas o asuntos transfronterizos las cuales han provocado la necesidad de armonizar en esta materia las legislaciones de distintos paiacuteses vecinos364

medida laquoque no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto examine de oficio ndashin limine litis ni en ninguna fase del procedimientondash el caraacutecter abusivo de una claacuteusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor cuando este uacuteltimo no haya formulado oposicioacutenraquo Por esta razoacuten se introduce en el artiacuteculo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en un nuevo apartado 4 un traacutemite que permitiraacute al juez previamente a que el secretario judicial acuerde realizar el requerimiento controlar la eventual existencia de claacuteusulas abusivas en los contratos en los que se basen los procedimientos monitorios que se dirijan contra consumidores o usuarios y en su caso tras dar audiencia a ambas partes resolver lo procedente sin que ello produzca efecto de cosa juzgada como exige la normativa europeardquo 362 Ver PICO i JUNOY J ldquoReacutequiem por el proceso monitoriordquo opcit pp 524 y 525 Concretamente sentildeala que la nueva opcioacuten legislativa de introducir un incidente previo a la admisioacuten a traacutemite del proceso monitorio para resolver si hay o no alguna claacuteusula contractual abusiva ldquoen uacuteltima instancia puede comportar la peacuterdida total de eficacia de este valioso mecanismo de tutela judicial del creacuteditordquo 363 Ver es ese sentido las EM II y III que a este respecto sentildealan ldquoel instrumento normativo empleado por la Unioacuten Europea supone la aplicacioacuten directa de sus disposiciones lo que no exime al legislador espantildeol de aprobar las normas precisas para engarzar esos dos nuevos procesos con nuestras leyes procesales y en especial con nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil y colmar asiacute las lagunas de tales Reglamentosrdquo Y antildeade ldquoAl objeto de facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de estos dos nuevos procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea y a la espera de que se aborde la aprobacioacuten de la ley de cooperacioacuten juriacutedica internacional que preveacute nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil se introducen en esta uacuteltima norma tres nuevas disposiciones finalesrdquo 364 Veacutease al respecto CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio

europeo (luces y sombras)rdquo Revista de Derecho Procesal 2008 nuacutem 1 Ed Bosch Madrid p 56 cuando sentildeala que ldquoEn la buacutesqueda de la armonizacioacuten del cobro de los creacuteditos no impugnados el Reglamento nuacutem 18962006 de 12 de diciembre por el que se establece un Proceso Monitorio Europeo tiene por objeto en definitiva simplificar acelerar y reducir los costes de litigacioacuten en asuntos


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Es precisamente en este contexto y con este propoacutesito que se va a aprobar el

Reglamento del Parlamento y del Consejo de la Unioacuten Europea nuacutemero 1896 de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo Este Reglamento entraraacute en vigor el diacutea siguiente a su publicacioacuten en el Diario Oficial de la Unioacuten Europea (en adelante DOCE) el 30 de diciembre de ese mismo antildeo De esta manera se crea un mecanismo especiacutefico de proteccioacuten privilegiada del creacutedito para paliar la insatisfaccioacuten que se deriva de la ineficaz y lenta respuesta que proporcionan los procesos declarativos ordinarios de cada paiacutes

Tomando como punto de partida la preocupacioacuten social que se deriva del aumento de la morosidad y de lo que eacutesta pueda llegar a afectar tanto al desarrollo econoacutemico adecuado como al traacutefico juriacutedico-mercantil transnacional la Unioacuten Europea ha optado por crear un cauce procesal comuacuten y directo frente a las situaciones de creacuteditos pecuniarios impagados365 consiguiendo la aceleracioacuten procedimental y la reduccioacuten de los costes de litigacioacuten en asuntos transfronterizos relativos al cobro de este tipo de creacuteditos366

Esta normativa comunitaria tal y como se ha indicado ha sido introducida en nuestro ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea Para tal fin concretamente la Ley 42011 de 24 de marzo ha antildeadido dos largas disposiciones finales a la LEC para implementar en Espantildea el Reglamento 18962006367 la nuacutemero 23 para la aplicacioacuten del proceso monitorio europeo y la nuacutemero 24 para la aplicacioacuten del proceso europeo de escasa cuantiacutea La disposicioacuten final 23ordf establece el traacutemite a seguir para la aplicacioacuten del proceso monitorio europeo sentildealando en su punto segundo que la peticioacuten de requerimiento europeo de pago se realizaraacute completando el formulario A que figura en el anexo I del propio Reglamento con la clara intencioacuten de simplificar mejorar y acercar el acceso a la justicia a los justiciables Dicha peticioacuten se realiza ante el Estado miembro de origen quieacuten seraacute el encargado de expedir el requerimiento europeo de pago junto con la copia del formulario de peticioacuten y de comunicar o emplazar al demandado por 30 diacuteas para que eacuteste opte bien por pagar o bien por oponerse al requerimiento

Con el mismo propoacutesito y en relacioacuten con lo que es el objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten cabe resaltar que en lo referente a la postulacioacuten y conforme

transfronterizos relativos a creacuteditos pecuniarios no impugnados mediante el establecimiento de un proceso monitorio europeo y permitir la libre circulacioacuten de los requerimientos europeos de pago a traveacutes de todos los Estados miembros mediante el establecimiento de normas miacutenimas cuya observancia haga innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro de ejecucioacuten con anterioridad al reconocimiento y a la ejecucioacutenrdquo 365 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 757 366 CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y sombras)rdquo opcit p 62 367 Concretamente la Ley 42011 de 24 de marzo en su artiacuteculo 1 de modificacioacuten de la LEC en su punto siete indica que se antildeade una Disposicioacuten Final 23ordf que establece ldquoMedidas para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea del Reglamento (CE) nordm 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeordquo


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recoge el propio artiacuteculo 24 del Reglamento368 no se exigiraacute o dicho de otro modo no seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado o procurador pero no solo para el demandante en relacioacuten con el requerimiento europeo de pago o peticioacuten inicial (que tampoco lo es en la regulacioacuten del proceso monitorio regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico) sino que tampoco lo seraacute para el demandado en relacioacuten con la oposicioacuten a dicha peticioacuten inicial Pero a mayor abundamiento el propio artiacuteculo 24 de Reglamento al referirse al caraacutecter no preceptivo de la representacioacuten para este proceso solo recoge y menciona expresamente al abogado conforme con la realidad juriacutedica en Europa (a la que se haraacute referencia maacutes adelante en el capiacutetulo II de la segunda parte de este trabajo) antildeadiendo a continuacioacuten ldquou otro profesional del Derechordquo pero sin mencionar en ninguacuten momento la figura del procurador De lo que se infiere claramente que en relacioacuten con la representacioacuten procesal en Europa la misma corresponde al abogado como se veraacute maacutes adelante

Otra cuestioacuten importante en relacioacuten con la oposicioacuten y que puede generar

situaciones distintas (contrariamente a la armonizacioacuten que se pretende y que se predica) es la relativa al traacutemite que va a generar la oposicioacuten del demandado En este sentido y conforme regula el artiacuteculo 171 del Reglamento369 en el caso de que el demandado presente escrito de oposicioacuten el proceso continuaraacute ante los oacuterganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen conforme a las normas del proceso civil ordinario que corresponda De esta forma no seraacute equiparable (menos auacuten armoacutenica) en relacioacuten con la representacioacuten procesal la situacioacuten que se viene a dar en el caso de que un ciudadano franceacutes interponga frente a un ciudadano espantildeol un proceso monitorio europeo y viceversa Toda vez que no es lo mismo que la oposicioacuten se deba sustanciar conforme a las reglas procesales del correspondiente proceso civil declarativo ordinario que se pueda seguir en Espantildea donde va a ser preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador (en el caso de reclamaciones superiores a 2000 euros) o que se trate de una oposicioacuten que se deba sustanciar conforme a las reglas del correspondiente proceso civil franceacutes (o de cualquier otro paiacutes europeo) en el cual no existe la intervencioacuten del procurador De ahiacute que al no ser equiparables las situaciones que se pueden generar en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva del procurador con la consiguiente carga econoacutemica que ello supone se genera un agravio comparativo que desemboca a una situacioacuten de desigualdad e injusticia

En este orden de cosas el hecho de que el proceso monitorio europeo no regule de

manera preceptiva la representacioacuten procesal (ni siquiera recoja la figura del procurador como representante procesal de la parte) puede ser un dato o un argumento vaacutelido que nos ayude a reflexionar acerca del verdadero alcance y necesidad que la preceptiva representacioacuten procesal mediante procurador tiene en nuestro ordenamiento juriacutedico en

368 Veacutease el Reglamento (CE) nuacutem 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo el cual en su artiacuteculo 24 va a establecer en relacioacuten a la representacioacuten de las partes en el procedimiento ldquoRepresentacioacuten No se exigiraacute representacioacuten por un abogado u otro profesional del Derecho a) del demandante en relacioacuten con la peticioacuten de requerimiento europeo de pago b) del demandado en relacioacuten con la oposicioacuten a un requerimiento europeo de pagordquo 369 Ver ibidem artiacuteculo 171 ldquoEfectos de la presentacioacuten de un escrito de oposicioacuten 1 En caso de que se presente un escrito de oposicioacuten en el plazo sentildealado en el artiacuteculo 16 apartado 2 el proceso continuaraacute ante los oacuterganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de origen con arreglo a las normas del proceso civil ordinario que corresponda a menos que el demandante haya solicitado expresamente que en dicho supuesto se ponga fin al procesordquo


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relacioacuten con este proceso especial (maacutes adelante se realizaraacute en relacioacuten con esta misma cuestioacuten una reflexioacuten respecto del ordenamiento juriacutedico en su conjunto)

En este sentido iquestes posible justificar y mantener la obligada representacioacuten tanto

si lo es mediante abogado como si lo es mediante procurador para la oposicioacuten a la peticioacuten inicial de un proceso monitorio en Espantildea cuando en el proceso monitorio europeo que surge con el propoacutesito de establecer un procedimiento especiacutefico uniforme o armonizado para toda la Comunidad Europea no lo es iquestEs maacutes es posible justificar que dicha representacioacuten preceptiva deba necesariamente ser mediante procurador desdoblando la postulacioacuten en dos profesiones y profesionales cuando en el proceso monitorio europeo ni siquiera lo sea para el profesional abogado que de habitual lleva la representacioacuten de la parte en los procesos declarativos como se veraacute maacutes adelante

Otra cuestioacuten no menos importante es el motivo o los motivos por los que se regula

dicha preceptividad en el proceso monitorio espantildeol a la luz del anaacutelisis del monitorio europeo iquestacaso el monitorio espantildeol es maacutes difiacutecil de tramitar maacutes teacutecnico en su tramitacioacuten en comparacioacuten con el europeo que precise de la necesaria intervencioacuten ayuda y representacioacuten procesal de un profesional cualificado como el procurador para que la parte pueda solicitarlo y tramitarlo iquestO acaso han sido motivos de rapidez en la tramitacioacuten los que han llevado al legislador espantildeol a regular la intervencioacuten obligatoria de estos profesionales so pretexto de dar una mejor y maacutes raacutepida tramitacioacuten en comparacioacuten con sus vecinos los cuales no habiendo caiacutedo en cuenta de dicha circunstancia no se ven beneficiados de una tramitacioacuten raacutepida de los procesos monitorios como presuntamente lo es el nuestro

Pero maacutes importante auacuten es la reflexioacuten que se puede hacer en relacioacuten con la tutela

judicial efectiva toda vez que la siguiente pregunta deviene necesaria iquestacaso el proceso monitorio espantildeol garantiza en mayor medida que el monitorio europeo dicho derecho fundamental por el hecho de obligar a las partes a comparecer representados mediante procurador para la oposicioacuten a la peticioacuten inicial cuando se trate de reclamaciones superiores a 2000 euros o incluso cuando se obliga a su intervencioacuten en la fase de ejecucioacuten cuando la misma supere tambieacuten dicho importe No parece razonable pensar que tanto el Parlamento como el Consejo Europeo hayan obviado el cumplimiento escrupuloso de la garantiacutea de la TJE de sus justiciables cuando han decidido regular el monitorio europeo sin la obligada intervencioacuten de profesional alguno Maacutes bien lo contrario ya que parte de la doctrina ha mantenido que con el mismo se ha pretendido mejorar el acceso a la justicia por parte del justiciable370 A mayor abundamiento iquestes justificable que la legislacioacuten espantildeola sea la uacutenica que regule de manera diferente la representacioacuten procesal por medio de procurador para la oposicioacuten del proceso monitorio al establecerla como preceptiva para aquellas reclamaciones superiores a 2000 euros Si se atiende a la regulacioacuten de algunos de los paiacuteses vecinos se puede concluir que uacutenicamente el legislador espantildeol ha decidido regular de espaldas a la manera que se regula el proceso monitorio europeo y de coacutemo se regula este proceso en el aacutembito de la Unioacuten Europea

370 CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y

sombras)rdquo opcit p 64


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En este sentido y haciendo una muy breve aproximacioacuten a coacutemo se regula el proceso monitorio en otros paiacuteses de nuestro entorno a traveacutes de un conciso anaacutelisis de unos pocos ejemplos cabe destacar que la oposicioacuten en el proceso monitorio alemaacuten regulado en los paraacutegrafos 688 a 703d del Zivilprozessordnung (ZPO) no regula la representacioacuten de manera preceptiva Es maacutes en liacutenea con el monitorio europeo y haciendo uacutenicamente mencioacuten del abogado sentildeala que no es necesaria la intervencioacuten del mismo Asimismo y en relacioacuten con la oposicioacuten omite cualquier mencioacuten a la obligacioacuten de comparecer mediante abogado u otro profesional del derecho sentildealando que una vez dictado el mandamiento de pago (teacutengase en cuenta que el proceso monitorio alemaacuten es un proceso monitorio ldquopurordquo toda vez que la mera alegacioacuten de existencia de una deuda genera un mandamiento de pago) y notificado al demandado eacuteste puede oponerse en el plazo de dos semanas Antildeadiendo que no obstante una vez transcurrido dicho plazo y mientras que no se haya emitido la orden de ejecucioacuten la oposicioacuten es posible Para dicha oposicioacuten la parte demandada va a recibir junto con la notificacioacuten del requerimiento de pago un formulario con el que puede formular su oposicioacuten aunque tambieacuten podraacute formularla de forma oral ante el secretario judicial que haya dictado el mandamiento de pago sin necesidad de motivarla371 Asimismo el proceso monitorio franceacutes regulado en los artiacuteculos 1405 a 1424 del Code de proceacutedure civile o Coacutedigo procesal civil franceacutes (CPC) establece como regla la intervencioacuten facultativa de abogado al indicar que la demanda monitoria puede ser presentada por el propio acreedor o por cualquier representante En relacioacuten con la oposicioacuten y al igual que la regulacioacuten recogida para la oposicioacuten el en monitorio europeo omitiendo cualquier mencioacuten a la figura del abogado o de cualquier otro profesional del derecho sentildeala que el deudor podraacute oponerse al requerimiento de pago (injonction de payer) en el plazo de un mes desde que se le haya notificado personalmente el requerimiento de pago o si no le ha sido notificado desde la primera notificacioacuten de cualquier acto ejecutivo La oposicioacuten la podraacute formular tanto oralmente ante el tribunal incluyeacutendose el juzgado de proximidad (equivalente a los juzgados de paz en Espantildea) como por escrito bastando que remita una carta por correo con acuse de recibo372 Sentildeala asimismo que no existe ninguacuten otro requisito formal para formular la oposicioacuten

Para terminar el presente punto de este epiacutegrafe uacutenicamente sentildealar que entendemos que el legislador espantildeol ha perdido una gran oportunidad para armonizar su regulacioacuten y ldquoacercar posturasrdquo con la manera en la que se regula en Europa la representacioacuten procesal en el aacutembito del proceso monitorio y si bien eacuteste no ha surgido con el propoacutesito de sustituir la regulacioacuten de otros monitorios nacionales ello no es oacutebice para que no se haya realizado o intentado cuando menos ninguna armonizacioacuten entre el mismo y el procedimiento regulado en la LEC373 Maacutes bien lo contrario toda vez que la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento

371 PICO i JUNOY J ldquoNuevas perspectivas sobre la debida armonizacioacuten del proceso monitorio y el posterior juicio ordinariordquo opcit p 53 372 Ver ibidem pp60-61 373 En este sentido sentildeala CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y sombras)rdquo opcit p 62 que ldquoPor tanto hay que tener en cuenta que se trata de un proceso que ni sustituye ni armoniza los procedimientos de Derecho nacionalrdquo


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Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea lo que viene a hacer es regular de manera paralela al proceso monitorio nacional el proceso monitorio europeo introduciendo unas modificaciones miacutenimas en la regulacioacuten del monitorio espantildeol por lo que nos encontramos con dos procedimientos que maacutes que armonizarse son utilizados para aacutembitos objetivos diferentes

43- El procurador o la representacioacuten procesal ante los tribunales europeos la ausencia de su intervencioacuten ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ante el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea En el presente punto se va a abordar un breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal y de la intervencioacuten del procurador como representante procesal por excelencia de la parte en el aacutembito de los procesos seguidos ante las instancias judiciales europeas y maacutes concretamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea (TJUE) Si bien el presente punto no pretende ser en absoluto un estudio de tan importantes instituciones europeas a las que se han dedicado importantes estudios doctrinales siacute que va a tratar de realizar un muy breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal de las partes ante dichas instancias y maacutes importante auacuten sobre quieacuten recae dicha representacioacuten para de esa manera realizar una reflexioacuten acerca de la figura del procurador y ver cuaacutento de verdad hay detraacutes de la tan manida afirmacioacuten de que el mismo ostenta la representante procesal por excelencia de las partes En primer lugar y en relacioacuten con el TEDH tambieacuten llamado Tribunal de Estrasburgo el mismo se dedica a conocer y decidir aquellos procedimientos que deban resolver sobre hechos que supongan violaciones de los derechos humanos reconocidos en el Convenio Europeo de Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales En este sentido el Tribunal se ocupa de conocer casos en los que la justicia de un Estado miembro del Convenio ha podido incurrir en una proteccioacuten de los derechos humanos ineficaz o insuficiente generando una posible vulneracioacuten de los mismos Por ello los demandados en los procedimientos seguidos ante este tribunal suelen ser los Estados Mientras que por otro lado los demandantes podraacuten ser aquellas personas fiacutesicas o juriacutedicas que actuando bien de forma individual o de forma colectiva hayan sido viacutectimas de una violacioacuten de los derechos humanos

Seraacute el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos374 el que regule el funcionamiento del tribunal y complemente de este modo lo establecido en el Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales antes mencionado

374 Veacutease Reglamento de Procedimiento 182018 con fecha de entrada en vigor el 01082018 Oacutergano Emisor Tribunal Europeo De Derechos Humanos Boletiacuten de publicacioacuten Diario Oficial de la Unioacuten Europea nuacutemero 295 (DOUE) La Nueva edicioacuten del Reglamento de Procedimiento incorpora las modificaciones adoptadas por el TEDH en Sesioacuten Plenaria el diacutea 19 de septiembre de 2016 realizadas sobre el primer Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1998 publicado en el DOUE de 04111998 (sin perjuicio de otras modificaciones que en el iacutenterin ha tenido el mismo) Todos los textos adicionales y todas las actualizaciones se publicaraacuten en el sitio web del TEDH (wwwechrcoeint)


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El Reglamento detalla los requisitos de forma y de fondo que deben cumplir las demandas que se deban presentar ante el Tribunal375 Por otro lado y en relacioacuten con lo que interesa a la presente investigacioacuten que no es otra cuestioacuten que la relativa a la representacioacuten de las partes la misma viene regulada en el Tiacutetulo II Capiacutetulo I del Reglamento relativo a las normas generales de procedimiento Concretamente en los artiacuteculos 35 y 36376 En este sentido se va a imponer la regla general de la postulacioacuten preceptiva esto es representacioacuten procesal y defensa para las partes del proceso por medio de abogado Mientras los Estados demandados actuacutean mediante sus agentes que podraacuten estar auxiliados por abogados o asesores para los particulares demandantes la representacioacuten y defensa la ostentaraacuten necesariamente abogados habilitados y que residan en alguacuten Estado miembro de la Unioacuten Asimismo el Reglamento recoge de manera expresa la necesidad de que dichos abogados deban conocer y desenvolverse en alguno de los idiomas oficiales del Tribunal

375 A ese respecto y en relacioacuten con los requisitos que debe cumplir toda demanda el Reglamento recoge que la misma deberaacute cumplimentarse por completo y deberaacute ir firmada esto es no se permitiraacuten demandas anoacutenimas Asimismo solo se podraacute acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se hayan agotado todas las posibilidades legales en las distintas instancias del Estado de que se trate Asimismo la demanda se deberaacute interponer en el plazo maacuteximo de seis meses desde que se agotaron las viacuteas judiciales nacionales Por otra parte no se admitiraacuten demandas que sean ideacutenticas a otras anteriores esto es que tenga como basen un mismo hecho Finalmente para presentar la demanda seraacute necesario rellenar correctamente el formulario que pone a disposicioacuten de los distintos ciudadanos de la Unioacuten el TEDH Veacutease al respecto de los requisitos mencionados los arts 45 46 y 47 del Reglamento que regulan los requisitos mencionado y otros 376 Veacuteanse a este respecto los arts 35 y 36 del Reglamento ldquoartiacuteculo 35 Representacioacuten de las Partes Contratantes Las partes Contratantes estaacuten representadas por sus agentes quienes pueden ser auxiliados por abogados o asesoresrdquo Asimismo ldquoartiacuteculo 36 Representacioacuten de los demandantes 1 Las personas fiacutesicas Organizaciones No Gubernamentales y grupos de particulares a los que se refiere el artiacuteculo 34 del Convenio pueden presentar inicialmente las demandas actuando por siacute mismos o a traveacutes de un representante 2 Una vez que se ha dado traslado de la demanda a la Parte Contratante demandada seguacuten lo previsto en el artiacuteculo 54 sect 2 b) del presente Reglamento el demandante deberaacute estar representado de conformidad con lo que dispone el apartado 4 del presente artiacuteculo salvo que el Presidente de la Sala decida otra cosa 3 El demandante deberaacute estar asiacute representado en todas las vistas que acuerde convocar la Sala salvo que el Presidente de la misma autorice excepcionalmente al demandante a presentar eacutel mismo su causa sin perjuicio en caso de necesidad de que sea auxiliado por un abogado u otro representante acreditado 4 a) El representante que actuacutee por cuenta del demandante en virtud de los apartados 2 y 3 del presente artiacuteculo deberaacute ser un abogado habilitado para ejercer en cualquiera de las Partes Contratantes y residir en el territorio de una de ellas u otra persona autorizada por el Presidente de la Sala b) En circunstancias excepcionales y en cualquier fase del procedimiento el Presidente de Sala podraacute cuando considere que las circunstancias o la actuacioacuten del abogado o de la otra persona designada de acuerdo con el apartado anterior lo justifiquen acordar que ese abogado tiene que dejar de representar o asistir al demandante y que eacuteste debe buscar otro representante 5 a) El abogado o el otro representante acreditado por el demandante o este uacuteltimo si solicitase asumir eacutel mismo la defensa de sus intereses deberaacuten incluso si cuentan con la autorizacioacuten a la que se refiere seguidamente el inciso b) tener una comprensioacuten suficiente de uno de los idiomas oficiales del TEDH b) Si no tienen la suficiente desenvoltura para expresarse en uno de los idiomas oficiales del TEDH el Presidente de la Sala podraacute en virtud del artiacuteculo 34 sect 3 del presente Reglamento autorizarles a utilizar uno de los idiomas oficiales de las Partes Contratantes


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Asimismo y en relacioacuten con otra cuestioacuten importante como es el procedimiento para las notificaciones el Reglamento establece en su artiacuteculo 37 el reacutegimen que debe seguir eacuteste377 Por tanto y con respecto a esta funcioacuten el Reglamento recoge que todo el reacutegimen de comunicaciones se llevaraacute a cabo con el representante de la parte que no es otro que el abogado y realizada dicha comunicacioacuten al mismo eacutesta tendraacute el mismo valor que si le hubiera sido notificada directamente a la parte Del anaacutelisis realizado se puede colegir que el TEDH en su Reglamento ha establecido la regla general de la postulacioacuten uacutenica y no desdoblada en dos funciones y mediante profesionales diferentes girando tanto la representacioacuten procesal como la defensa sobre la figura del abogado Incluyeacutendose asimismo todo lo relativo al reacutegimen de comunicaciones y notificaciones Tanto es asiacute que en todo el Reglamento asiacute como en la jurisprudencia del Tribunal378 no se hace una sola mencioacuten a la figura del procurador

En segundo lugar y entrando a analizar la intervencioacuten de las partes ante Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea se puede afirmar que eacuteste al igual que el TEDH ha confiado y ha puesto en manos de los abogados la defensa y la representacioacuten procesal de

377 Ibidem art 37 ldquoComunicaciones notificaciones y citaciones 1 Las comunicaciones y notificaciones dirigidas a los agentes o abogados de las partes se entenderaacuten como dirigidas a las partesrdquo 378Veacuteanse a este respecto las siguientes Sentencias y Decisiones del Tribunal (en adelante STEDH y DTEDH) En primer lugar la STEDH Seccioacuten Tercera ASUNTO ND Y NT c ESPANtildeA de octubre de 2017 (Demandas nordm 867515 y 869715) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 El caso tiene su origen en dos demandas (nordm 867515 y 869715) interpuestas ante el TEDH contra el Reino de Espantildea El demandante de la demanda nordm 867515 ND (ldquoel primer demandanterdquo) es un nacional maliense El demandante de la demanda nordm 869715 NT (ldquoel segundo demandanterdquo) es un nacional marfilentildeordquo ldquo2 Los demandantes han sido representados por los letrados C Gericke y G Boye Tuset abogados ejerciendo en Hamburgo y Madrid respectivamente El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia (Abogaciacutea del Estado)rdquo fileCUsersJavierDownloadsCASE20OF20ND20AND20NT20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justice20pdf En segundo lugar la DTEDH Seccioacuten Tercera Asunto MB c ESPANtildeA de 19 de enero de 2017 ((Demanda nordm 1510915) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 La demandante Sra MB es una nacional camerunesa nacida en 1976 La Vice Presidenta de la seccioacuten accedioacute a instancia de la demandante a que su identidad no fuera divulgada (artiacuteculos 33 sect 1 y47 sect 4 del Reglamento de Procedimiento)rdquo ldquo2 La demandante ha sido representada ante el TEDH por la Sra ME Muntildeoz Martiacutenez abogada de la Organizacioacuten No Gubernamental CEAR (Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado) de Madrid El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente Sr R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justiciardquo fileCUsersJavierDownloadsMB20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf En tercer lugar la DTEDH Seccioacuten Tercera Asunto ES c ESPANtildeA de 19 de octubre de 2017 (Demanda nordm 1327316) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 El demandante el Sr ES es un nacional senegaleacutes nacido en 1987 La Presidenta de la Seccioacuten acordoacute no revelar la identidad del demandante (artiacuteculos 33 sect 1 y 47 sect 4 del Reglamento de Procedimientordquo ldquo2 El demandante ha sido representado ante el TEDH por el letrado Esparcia Goacutemez abogado de la Organizacioacuten no Gubernamental CEAR (Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado) El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justiciardquo fileCUsersJavierDownloadsES20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf


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las partes a la hora de comparecer en aquellos procedimientos que se sigan ante eacutel De tal modo que las partes como se analizaraacute a continuacioacuten compareceraacuten ante este tribunal defendidas y representadas por un uacutenico profesional el abogado Son varios los procedimientos judiciales y recursos que se pueden seguir ante el TJUE379 Sea cual sea el procedimiento a seguir ante el TJUE por lo general el mismo consta de una fase escrita y de una fase oral que es puacuteblica Ahora bien es preciso distinguir entre el procedimiento que se sigue para plantear las cuestiones prejudiciales y los procedimientos a seguir para plantear los demaacutes recursos directos380 el reexamen los recursos de casacioacuten contra las resoluciones del Tribunal General y otros procedimientos especiales

379 En este sentido y sin aacutenimo de exhaustividad pueden sentildealarse los siguientes en primer lugar el procedimiento por el que se plantea la cuestioacuten prejudicial ante el TJUE cuyo objeto es garantizar la aplicacioacuten efectiva y homogeacutenea de la legislacioacuten de la Unioacuten Europea y evitar interpretaciones divergentes Asiacute los jueces nacionales pueden y a veces deben dirigirse al Tribunal de Justicia para que aclare la interpretacioacuten del Derecho Comunitario con el propoacutesito de comprobar la conformidad de la normativa nacional con eacuteste La cuestioacuten prejudicial en otros casos puede versar sobre el control de la validez de un acto adoptado por las instituciones de la Unioacuten En este caso el Tribunal no responde mediante un mero dictamen sino que resuelve dictando la correspondiente sentencia o auto motivado Tambieacuten estaacuten el Procedimiento de la prejudicialidad y el procedimiento prejudicial de Urgencia o PPU que debe resolverse en el plazo de 2 meses y estaacute regulado para resolver sobre cuestiones maacutes sensibles relativas al espacio de libertad seguridad y justicia tales como cooperacioacuten policial y judicial en materia civil y penal asiacute como las poliacuteticas relativas a control de las fronteras visados asilo e inmigracioacuten En segundo lugar estaacute el Recurso por Incumplimiento que permite al Tribunal controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les impone el Derecho de la Unioacuten Este recurso puede iniciarlo bien la Comisioacuten que es lo maacutes frecuente o bien un Estado miembro Asiacute si el Tribunal declara que se ha producido un incumplimiento el Estado de que se trate estaacute obligado a adoptar sin demora las medidas necesarias para poner fin a dicho incumplimiento En tercer lugar el Recurso de Anulacioacuten Mediante el mismo el demandante solicita la anulacioacuten de un acto de una institucioacuten o de un oacutergano u organismo de la Unioacuten como por ejemplo reglamentos directivas y decisiones acordadas por alguna de dichas instituciones u organismos En cuarto lugar estaacute el Recurso por Omisioacuten que permite controlar la legalidad de la inactividad de una institucioacuten oacutergano u organismo de la Unioacuten Asiacute cualquier persona o empresa que se considere perjudicada en sus intereses por una accioacuten u omisioacuten de la UE o de su personal puede recurrir al Tribunal solicitando sancionar a las instituciones europeas y ejercer acciones por dantildeos y perjuicios En quinto lugar el Recurso de Casacioacuten mediante el cual pueden interponerse ante el Tribunal recursos de casacioacuten que se limiten a las cuestiones de derecho contra las sentencias y contra los autos del Tribunal General Finalmente tambieacuten estaacuten el Reexamen y el Procedimiento de medidas provisionales que tiene por objeto la suspensioacuten de la ejecucioacuten de un acto de una institucioacuten oacutergano u organismo de la Unioacuten que haya sido recurrido A este respecto veacutease el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (DOUE L 265 de 2992012) Tiacutetulos Tercero a Sexto Enlace en www curiaeuropaeu (Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012) 380 En relacioacuten con eacutestos y conforme regula el Estatuto del TJUE en su art 21 y en lo que se refiere al

procedimiento a seguir ante el TJUE indica que eacuteste debe iniciarse mediante un escrito de demanda dirigida al Secretario La demanda habraacute de contener el nombre y el domicilio del demandante y la calidad del firmante el nombre de la parte o partes contra las que se interponga la demanda el objeto del litigio las pretensiones y una exposicioacuten sumaria de los motivos invocados El secretario se encarga de que en el DOUE se publique una comunicacioacuten sobre el recurso indicando los motivos y las pretensiones del demandante Al mismo tiempo se notifica el recurso a la parte contraria para presentar el escrito de contestacioacuten


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En lo que concierne al objeto de investigacioacuten del presente trabajo el Estatuto del TJUE en su Tiacutetulo III relativo al Procedimiento ante el Tribunal de Justicia establece en su artiacuteculo 19 la regla general en relacioacuten con la representacioacuten de las partes ante el Tribunal381 De esta manera y al igual que lo establecido por el TEDH la representacioacuten procesal de la parte recaeraacute en la figura del abogado al quien se exigiraacute como requisito que esteacute facultado para ejercer ante alguacuten oacutergano jurisdiccional de alguno de los Estados miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo (EEE) En el mismo sentido y al igual que lo establecido por el Estatuto el propio Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia382 establece en su Tiacutetulo Cuarto en relacioacuten con los recursos directos que se siguen ante el mismo que las partes deberaacuten ser representadas por abogado conforme viene regulado en el artiacuteculo 119 antildeadiendo que deberaacuten presentar el documento oficial o el poder otorgado por la parte a la que representen asiacute como el documento que acredite que estaacute facultado para ejercer en uno de los Estados miembro de la Unioacuten Ameacuten de lo establecido por el Estatuto y por el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia el mismo Tribunal va a crear en febrero del antildeo 2009 una Guiacutea383

381 Veacutease el Estatuto del TJUE versioacuten consolidada del Protocolo (nordm 3) sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea anejo a los Tratados modificado por el Reglamento (UE Euratom) nordm 7412012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de agosto de 2012 (DO L 228 de 23 de agosto de 2012 p 1) por el artiacuteculo 9 del Acta relativa a las condiciones de adhesioacuten de la Repuacuteblica de Croacia y a las adaptaciones del Tratado de la Unioacuten Europea el Tratado de Funcionamiento de la Unioacuten Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energiacutea Atoacutemica (DO L 112 de 24 de abril de 2012 p 21) por el Reglamento (UE Euratom) 20152422 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 (DO L 341 de 24 de diciembre de 2015 p 14) por el Reglamento (UE Euratom) 20161192 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 2016 relativo a la transferencia al Tribunal General de la competencia para conocer en primera instancia de los litigios entre la Unioacuten Europea y sus agentes (DO L 200 de 26 de julio de 2016 p 137) y por el Reglamento (UE Euratom) 2019629 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 (DO L 111 de 25 de abril de 2019 p 1) el cual en el Tiacutetulo III sobre ldquoProcedimiento ante el Tribunal de Justiciardquo en el art 19 establece que ldquoLos Estados miembros asiacute como las instituciones de la Unioacuten estaraacuten representados ante el Tribunal de Justicia por un agente designado para cada asunto el agente podraacute estar asistido por un asesor o un abogado Los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo distintos de los Estados miembros y el Oacutergano de Vigilancia de la AELC previsto por dicho Acuerdo estaraacuten representados de la misma manera Las otras partes deberaacuten estar representadas por un abogado Uacutenicamente un abogado que esteacute facultado para ejercer ante un oacutergano jurisdiccional de un Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo podraacute representar o asistir a una parte ante el Tribunal de Justicia Los agentes asesores y abogados que comparezcan ante el Tribunal de Justicia gozaraacuten de los derechos y garantiacuteas necesarios para el ejercicio independiente de sus funciones en las condiciones que determine el Reglamento de Procedimiento 382 Veacutease el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (DO L 265 de 2992012) que en su Tiacutetulo Cuarto relativo a los Recursos Directos en su Capiacutetulo Primero sobre la Representacioacuten de las Partes recoge en el art 119 lo siguiente ldquoRepresentacioacuten obligatoria 1 Las partes soacutelo podraacuten ser representadas por su agente o abogado 2 Los agentes y abogados estaraacuten obligados a presentar en la Secretariacutea un documento oficial o un poder otorgado por la parte a la que representen 3 El abogado que asista o represente a una parte deberaacute presentar ademaacutes en la Secretariacutea un documento que acredite que estaacute facultado para ejercer ante alguacuten oacutergano jurisdiccional de un Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo EEE 383 Veacutease Guiacutea para Abogados y Representantes de las Partes Guiacutea destinada a los agentes y abogados en relacioacuten con las fases escrita y oral del procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de febrero de 2009 en Web del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea


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destinada a los agentes y abogados con el propoacutesito de explicar a los representantes de las partes las finalidades que se pretenden alcanzar con el procedimiento seguido ante el Tribunal como son el promover la calidad de la proteccioacuten jurisdiccional en el ordenamiento juriacutedico comunitario y el desarrollo raacutepido y eficaz de los procedimientos asiacute como para explicar en relacioacuten con las fases escrita y oral del procedimiento las particularidades del mismo

La Guiacutea ademaacutes de recoger expresamente en el segundo punto el principio de la intervencioacuten preceptiva de abogado con la excepcioacuten de los Estados miembros y de otros Estados parte del Acuerdo EEE asiacute como de las instituciones comunitarias que estaacuten representados por sus agentes (en consonancia con lo establecido en el artiacuteculo 19 del Estatuto) sentildeala que si bien el procedimiento ante el Tribunal de Justicia es gratuito en el sentido de que no debe pagarse a eacuteste ninguna tasa u otro derecho las costas seraacuten a cargo de la parte vencida (salvo el en el caso de los Estados miembros y las instituciones que soportan sus propias costas) incluyeacutendose dentro de este concepto aquellos gastos denominados ldquorecuperablesrdquo o repercutibles como son los honorarios de los abogados las cantidades que deban abonarse a los testigos los gastos de correo y de teleacutefono etc en los que hayan incurrido las partes durante la tramitacioacuten del procedimiento

Asimismo la Guiacutea recuerda toda una serie de pautas relativas al uso de los idiomas

oficiales o al reacutegimen linguumliacutestico384 asiacute como tambieacuten sentildeala las pautas a seguir en lo relativo a los beneficios de la justicia gratuita385 Una vez realizado este breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal de las partes ante el TJUE y comprobar que al igual que con lo visto en relacioacuten con el TEDH dicha representacioacuten le ha sido confiada y ha sido puesta en manos del abogado parece de ello deducirse que la intervencioacuten del procurador o maacutes auacuten que la propia figura del procurador lejos de ser el representante procesal de la parte por excelencia es una figura del todo desconocida en el aacutembito de la representacioacuten ante las instancias europeas386 lo que nos

(25032013) httpcuriaeuropaeujcmsuploaddocsapplicationpdf2008-09txt9_2008-09-25_11-33-43_145pdf Fecha de descarga del archivo del (TJUE) 25032013 384 El Reacutegimen linguumliacutestico viene regulado en los arts 36 a 42 del Reglamento que establece que todas las lenguas oficiales de la Comunidad Europea son lenguas del procedimiento Ahora bien cada asunto va a tener ldquosurdquo propia lengua de forma que deberaacute elegirse una sola lengua como lengua de procedimiento por lo que se van a establecer una serie de reglas asiacute en primer lugar en los recursos directos el demandante tendraacute derecho a elegir la lengua de procedimiento salvo si la parte demandada es un Estado miembro o una persona fiacutesica o juriacutedica nacional de un Estado miembro en cuyo caso la lengua de procedimiento es la lengua oficial de dicho Estado En segundo lugar en un asunto prejudicial la lengua de procedimiento es siempre la del oacutergano jurisdiccional nacional que ha planteado la cuestioacuten al Tribunal de Justicia 385 En relacioacuten con el beneficio de justicia gratuita regulado en el Reglamento de Procedimiento arts 115 y ss el Tribunal de Justicia va a disponer de un presupuesto limitado e indica que toda parte podraacute solicitar en cualquier momento el beneficio de justicia gratuita si careciere de medios suficientes para hacer frente en todo o en parte a los gastos del proceso solicitud sobre la que se tendraacute que decidir su concesioacuten total o parcial o su denegacioacuten en el caso de no cumplirse los requisitos exigidos 386 Ver MARCOS GONZALEZ M Retos de la justicia en Espantildea Algunas aportaciones de Derecho Comparado Ed Juruaacute Lisboa 2016 p 464 quien sentildeala respecto del importante papel que


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puede llevar directamente a la siguiente reflexioacuten iquestson acaso los procedimientos seguidos ante tan importantes Tribunales y con aacutembitos objetivos de actuacioacuten tan importantes menos garantistas y descuidan el adecuado ejercicio del derecho a la TJE al prescindir de la figura del procurador figura que por otra parte es preceptiva en un verbal de traacutefico en nuestro ordenamiento juriacutedico so pretexto de que el justiciable estaacute bien representado y se le garantice el derecho a dicha tutela O si por el contrario tomaacuteramos el argumento de la complejidad teacutecnica como justificacioacuten de la necesaria intervencioacuten del procurador la reflexioacuten pudiera ser la siguiente iquestson acaso los procedimientos seguidos ante estas instancias supranacionales menos complejos teacutecnicamente al punto de poder prescindir de la necesaria presencia ayuda y representacioacuten teacutecnica de la persona del procurador Pero incluso si se reflexiona desde el argumento y desde la predicada justificacioacuten de la necesaria descarga de trabajo al abogado al cual no hay que molestar con cuestiones de mero traacutemite procesal iquestacaso los abogados que realizan ambas funciones de representar y defender a los justiciables ante estas instancias tan importantes estaacuten maacutes desahogados de tiempo y es por ello que pueden sin ninguacuten problema realizar tanto las tareas propiamente de defensa teacutecnica asiacute como las de representacioacuten

Otras muchas preguntas del mismo tenor pudieran ser objeto de reflexioacuten pero con el propoacutesito de continuar con el estudio del objeto del presente trabajo conviene dejar las mismas para maacutes adelante y finalizar el uacuteltimo punto de este epiacutegrafe con una breve reflexioacuten acerca de lo hasta ahora analizado

44- Reflexiones acerca de la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la luz de algunos ejemplos de procedimientos y procesos especiales

En el presente epiacutegrafe se han venido a analizar tres supuestos de regulacioacuten de la representacioacuten procesal los cuales han venido a arrojar algo de luz acerca de la manera tan dispar con la que se afronta la regulacioacuten de la intervencioacuten de la figura del procurador Se ha entendido necesario incorporar el anaacutelisis de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria asiacute como el anaacutelisis del proceso monitorio regulado tanto en nuestro ordenamiento como el regulado en el aacutembito de la unioacuten europea Finalmente se ha incorporado tambieacuten el anaacutelisis de la representacioacuten procesal ante las instancias supranacionales toda vez que de dichos anaacutelisis han surgido interesantes reflexiones que pueden ser uacutetiles a los fines del presente trabajo de investigacioacuten Realizando un resumen y una valoracioacuten de lo analizado de atraacutes adelante y empezando por lo visto en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal ante los maacutes importantes Tribunales europeos cabe resaltar y concluir que la presencia del procurador como representante procesal de la parte ante dichas instancias brilla por su ausencia Ante esta realidad y ante el argumento mantenido por parte del colectivo de procuradores en relacioacuten con justificar su necesaria intervencioacuten en el proceso en

desempentildean los profesionales juriacutedicos en el contexto de la Unioacuten Europea que ldquoEl portal europeo de e-justicia ofrece informacioacuten general sobre el papel y las funciones de las distintas profesiones juriacutedicas en la UE Tambieacuten remite a las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre las profesiones juriacutedicas en concreto sobre el ejercicio de la abogaciacutea y sobre la independencia de los juecesrdquo Y antildeade ldquoLa legislacioacuten de la UE no regula las condiciones para el ejercicio profesional del Derecho solo para el caso de los abogados la Directiva 985 establece los requisitos para que los abogados de un Estado miembro puedan ejercer con caraacutecter permanente en otro Estado miembrordquo


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representacioacuten de la parte para que los derechos procesales de la misma esteacuten debidamente garantizados solo una pregunta nos podemos hacer iquestha podido el legislador europeo obviar dicha importancia y regular sin presencia de los procuradores procesos judiciales del calado que se siguen ante instancias tan importantes (Teacutengase en cuenta que son las uacuteltimas instancias y en las que se debaten y resuelven derechos fundamentales) iquestAcaso el legislador europeo ha olvidado la garantiacutea tan importante que supone para el justiciable la representacioacuten procesal mediante procurador iquestNo ha caiacutedo en cuenta de que al poner la representacioacuten y defensa en las uacutenicas manos del abogado estaacute pudiendo perjudicar en sus derechos procesales al justiciable toda vez que el abogado estando tan atareado con sus cuestiones de iacutendole sustantivo va a hacer dejacioacuten de preocuparse de las tareas procedimentales y de traacutemite con la consiguiente merma de los derechos procesales de su cliente Tal vez el legislador europeo a diferencia del nuestro no es tan garante respecto de la TJE que ofrece a los justiciable que llaman a la puerta de sus instancias O tal vez entienda que la intervencioacuten del procurador en representacioacuten de la parte nada esencial aporta a la misma en relacioacuten con tan importante derecho Igualmente del anaacutelisis del procedimiento monitorio europeo se colige que el procurador o su regulacioacuten en Espantildea y en el ordenamiento juriacutedico espantildeol se realiza de espaldas a la realidad que acontece no solo en los paiacuteses vecinos como se veraacute en la segunda parte de este trabajo sino que tambieacuten de espaldas a coacutemo regulan las propias Instituciones de la UE Es maacutes la maacutes que antildeorada y pretendida armonizacioacuten no parece estar maacutes cerca de ser alcanzada sino todo lo contrario en la medida en que en nuestro ordenamiento juriacutedico se siga regulando la representacioacuten procesal de la parte de espaldas al resto de los ordenamientos juriacutedicos Finalmente y en relacioacuten con el anaacutelisis realizado de la jurisdiccioacuten voluntaria baste decir que resulta difiacutecil de entender y maacutes auacuten de justificar que mientras procedimientos del calado de los seguidos ante las instancias europeas prescinden del procurador la uacuteltima modificacioacuten acometida por la Ley de jurisdiccioacuten voluntaria desmarcaacutendose de la regla general de la intervencioacuten facultativa que recogiacutea su antecesora ahora decide que ante una jurisdiccioacuten cuya jurisdiccionalidad es discutida y discutible es preceptivo y obligado que la parte deba comparecer necesariamente mediante procurador con el coste que ello supone para todos aquellos expedientes o actos que no procesos en los que se tramite una cuestioacuten mercantil Difiacutecilmente puede justificarse respecto de la necesaria intervencioacuten de cualquier profesional (en nuestro caso el procurador) que no siendo imprescindible y por ello justificable para lo maacutes pueda ser imprescindible y justificable para lo menos dicha intervencioacuten

5- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA UNA REGULACIOacuteN CUANTO MENOS INCOHERENTE ASISTEMAacuteTICA Y ASIMEacuteTRICA Como uacuteltimo epiacutegrafe de esta extensa parte la maacutes extensa de este trabajo de investigacioacuten y antes de abordar la tercera parte del mismo y el tercer grupo de argumentos y reflexiones que pudieran ayudarnos a examinar y valorar la necesidad de regular de manera obligatoria la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte so pretexto de que al mismo se la garantice el derecho a la tutela judicial efectiva conviene


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realizar llegados a este punto un escueto decaacutelogo de conclusiones provisionales a las que se ha podido llegar hasta el momento En primer lugar del anaacutelisis realizado respecto de la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la manera de abordar la representacioacuten procesal en todos y cada uno de los oacuterdenes jurisdiccionales se debe de resaltar que dicha regulacioacuten no muestra un caraacutecter uniforme Es maacutes pudiera concluirse que nuestro legislador ha acometido una regulacioacuten de la representacioacuten procesal cuanto menos asistemaacutetica asimeacutetrica incoherente caprichosa y arbitraria En segundo lugar tanto los cuatro oacuterdenes analizados asiacute como los otros procedimientos y procesos especiales no responden a un solo y unitario criterio a la hora de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten procesal Ello va en detrimento del argumentario por el que se pretende justificar la presencia necesaria de estos profesionales en nombre de las partes en los procesos judiciales En tercer lugar la defensa a ultranza que se realiza en la LEC para mantener a este colectivo y defender su intervencioacuten con caraacutecter preceptivo continuando con una tradicioacuten que se iniciara en el siglo XIX pierde fuerza al observar que en el resto de los oacuterdenes jurisdiccionales dicha presencia ha sido relegada a una intervencioacuten residual En cuarto lugar resulta injustificable el empecinamiento de la LEC en mantener la representacioacuten procesal por medio de procurador con caraacutecter imperativo si se compara con la regulacioacuten realizada en otros oacuterdenes jurisdiccionales respecto de la misma cuestioacuten Tal es el caso de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativo y la jurisdiccioacuten social Dicha regulacioacuten asistemaacutetica resulta a todas luces incoherente y hace perder legitimidad a los argumentos que pretenden justificar la presencia del procurador en el proceso En quinto lugar y a mayor abundamiento el mismo modo asimeacutetrico en el que se regula dicha intervencioacuten en un mismo orden como por ejemplo el contencioso-administrativo en el que sin justificacioacuten alguna (dando la impresioacuten de la falta de criterio y de la arbitrariedad a la hora de regular dicha cuestioacuten) se establece un trato y regulacioacuten diametralmente opuesta para la primera y segunda instancia en relacioacuten con la representacioacuten procesal vuelve a poner en evidencia la incoherencia de la regulacioacuten En sexto lugar otro tanto puede decirse de la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten social en la que la irrupcioacuten de otras figuras en el ejercicio de la representacioacuten procesal de la parte diluyen el argumentario que la LEC defiende en su exposicioacuten de motivos para justificar la presencia obligada del procurador en los procesos civiles En seacuteptimo lugar sorprende sobremanera la regulacioacuten caoacutetica asistemaacutetica asimeacutetrica y anacroacutenica de la representacioacuten procesal en el orden penal Como ya ha sido expuesto en las breves conclusiones que se han realizado al final del epiacutegrafe dedicado a dicho orden resulta del todo injustificable el diferente trato que con respecto a esta cuestioacuten se da a cada tipo de procedimiento asiacute como a las distintas fases del mismo En octavo lugar a la luz de las diferencias en la regulacioacuten de esta materia en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales analizados resulta cuanto menos difiacutecil de justificar ninguno de los criterios que el legislador ha defendido para mantener viva la presencia e intervencioacuten con exclusividad del procurador como representante procesal de la parte Asiacute el criterio de la necesidad de la intervencioacuten del procurador para que la parte esteacute


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debidamente representada por medio de un profesional con conocimiento teacutecnico especializado que le ayude y asista en la realizacioacuten de las gestiones y traacutemites procesales pierde legitimidad al observar que en los otros oacuterdenes son otros profesionales los que realizan dichas funciones y son los que velan por los intereses del justiciable a la hora de tener que enfrentarse con las dificultades teacutecnicas que supone un proceso En este sentido si el procurador no es imprescindible para una jurisdiccioacuten (veacutease la jurisdiccioacuten social por ejemplo) no lo puede ser para ninguna por lo que la necesidad de regular su intervencioacuten de manera preceptiva y exclusiva resulta injustificable (veacutease la jurisdiccioacuten civil) En noveno lugar en igual sentido se puede reflexionar y concluir respecto de otro de los criterios sostenidos por el legislador para justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Asiacute el pretendido criterio de la importancia del procurador como colaborador con la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable tambieacuten pierde legitimidad si atendiendo a las otras jurisdicciones analizadas (veacuteanse la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en la primera instancia la social y la penal hasta la fase de calificaciones) comprobamos que dichas gestiones relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten recepcioacuten de las notificaciones presentacioacuten y traslado de escritos y de copias a las distintas partes del proceso lo realizan otros profesionales distintos al procurador En este sentido tal y como se concluyoacute anteriormente si el procurador no es imprescindible para realizar dicha funcioacuten en una jurisdiccioacuten no lo puede ser para ninguna por lo que nuevamente la necesidad de regular su intervencioacuten de manera preceptiva y exclusiva resulta injustificable En deacutecimo lugar finalizar sentildealando que en relacioacuten con el uacuteltimo y maacutes importante criterio por el que se pretende justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador al relacionar su funcioacuten de representacioacuten y recepcioacuten de las notificaciones con el principio de contradiccioacuten y audiencia e imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la tutela judicial efectiva sentildealar que al igual que se ha dicho anteriormente la regulacioacuten tan dispar asimeacutetrica e incoherente que realiza el legislador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales solo incide en desautorizar al mismo a la hora de poder justificar la necesidad de regular la representacioacuten procesal como obligatoria pues difiacutecilmente se puede justificar que la TJE pueda ser maacutes predicable de una jurisdiccioacuten que de otra En este sentido resulta incompatible a efectos argumentativos y dialeacutecticos sostener que la intervencioacuten del procurador es necesaria so pretexto de garantizar tan importante derecho fundamental cuando en una jurisdiccioacuten su presencia es obligada mientras que en otra se prescinde del mismo Si su intervencioacuten es necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva y la misma es y debe ser predicable de todas las jurisdicciones y de todos los procedimientos por igual podriacutea concluirse que el procurador debe necesaria y obligadamente estar presente en todos o en ninguno de los procesos como representante procesal de la parte


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TERCERA PARTE

LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EN EL DERECHO COMPARADO


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CAPIacuteTULO I

LA ACTUAL REGULACIOacuteN DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Que las funciones encomendadas a los procuradores han sido y siguen siendo el caballo de batalla y su mejor argumento para mantener viva la idea de la idoneidad de su preceptividad y necesidad en el proceso es algo de todos sabido Es por ello por lo que tal vez debiere de dedicarse todo un capiacutetulo de este trabajo a analizar cuanto de verdad hay detraacutes de dicha afirmacioacuten

1- DELIMITACIOacuteN DE FUNCIONES

Son muchas las funciones que realiza el procurador eso no es cuestioacuten que pueda ponerse en duda muchas de las cuales vienen directamente sentildealadas por el propio ordenamiento juriacutedico mientras que otras se derivan de su propia condicioacuten de representante procesal de la parte A todo ello y no menos importante son aquellas funciones que sin ser o sin venir especificadas ni sentildealadas en ninguacuten lugar asume este profesional en la praacutectica forense dentro de su aacutembito de actuacioacuten diaria ante los juzgados y tribunales Es por ello que sin el maacutes miacutenimo aacutenimo de querer establecer una clasificacioacuten ortodoxa y con el uacutenico propoacutesito de aclarar la naturaleza y el origen de las distintas funciones que el procurador ejerce se va a realizar el anaacutelisis de las mismas conforme a la clasificacioacuten que a continuacioacuten se propone

11- Funciones principales o geneacutericas

Tal y como sentildeala MONTERO AROCA ldquopuede deducirse que el procurador es quieacuten reuniendo las condiciones exigidas en el propio Estatuto y especialmente incorporado de modo vaacutelido a un Colegio se encarga de la representacioacuten antes los juzgados y tribunales de cualquier orden jurisdiccional de quien le da poderesrdquo387

Efectivamente de la regulacioacuten recogida en el propio Estatuto de los Procuradores de los Tribunales388 se puede inferir que su funcioacuten principal no es otra que la de representar

387 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 304 388 Ver Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea el cual en su art establece ldquoFuncioacuten de la Procura1 La Procura como ejercicio territorial de la profesioacuten de Procurador de los Tribunales es una profesioacuten libre independiente y colegiada que tiene como principal misioacuten la representacioacuten teacutecnica de quienes sean


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a las partes ante los juzgados y tribunales de cualquier orden jurisdiccional Asimismo la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial establece en su artiacuteculo 5431 que ldquocorresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosardquo

Junto con dicha funcioacuten de representacioacuten la propia LOPJ le antildeade otra funcioacuten geneacuterica o principal en el nuacutemero segundo del mismo artiacuteculo al sentildealar que ldquopodraacuten realizar los actos de comunicacioacuten a las partes del proceso que la ley les autoricerdquo De lo que podemos inferir que tanto la representacioacuten de las partes asiacute como la realizacioacuten de todos los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y partes corresponde en exclusiva a los procuradores mientras la ley no diga lo contrario389

Por otro lado dentro de dicha funcioacuten de representacioacuten y no menos importante ha

de incluirse la de representacioacuten gratuita de aquellos litigantes que por no tener medios y ser merecedores del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita deban tambieacuten ser representados en juicio en los casos previstos por la Ley Del reparto reglamentario de dichos asuntos asignando la debida representacioacuten a cada profesional colegiado se encargaraacute el Colegio correspondiente390

Una tercera funcioacuten que pudiera ser considerada como principal o geneacuterica sobre

todo esto uacuteltimo seriacutea aquella que se deduce del propio Estatuto de los Procuradores al sentildealar que los mismos deberaacuten realizar cualquier funcioacuten encaminada al mejor desarrollo de los procesos judiciales391 Por lo que de este modo los procuradores se convierten en profesionales cooperadores y colaboradores de la administracioacuten de justicia o dicho de otro

parte en cualquier clase de procedimientordquo 389 Ver art 5432 de la LOPJ Asimismo de esta importantiacutesima funcioacuten principal de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y justiciable tambieacuten se hace eco el Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea el cual en su EM recuerda y sentildeala como ldquoLa Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su exposicioacuten de motivos subraya el importante papel de los procuradores en el nuevo disentildeo de los actos de comunicacioacutenrdquo Antildeadiendo que la propia LEC en su EM IX indica en relacioacuten a los procuradores que ldquoPieza importante de este nuevo disentildeo son los procuradores de los Tribunales que por su condicioacuten de representantes de las partes y de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso estaacuten en condiciones de recibir notificaciones y de llevar a cabo el traslado a la parte contraria de muchos escritos y documentosrdquo Para lo cual seraacute obligado que los mismos creen un servicio de recepcioacuten de comunicaciones organizado por sus respectivos colegios profesionales y que se deberaacuten ubicar en todos los edificios judiciales del orden civil 390 Asiacute lo recuerda DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 6 391 Veacutease en este sentido el art 1 2 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que establece que ldquoEs tambieacuten misioacuten de la Procura desempentildear cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administracioacuten de justicia a la correcta sustanciacioacuten de los procesos y a la eficaz ejecucioacuten de las sentencias y demaacutes resoluciones que dicten los juzgados y tribunales Estas competencias podraacuten ser asumidas de forma directa o por delegacioacuten del oacutergano jurisdiccional de conformidad con la legislacioacuten aplicablerdquo Antildeade e incide en el mismo sentido el propio art 2 1 al indicar que ldquoEn el ejercicio profesional los procuradores como cooperadores de la Administracioacuten de Justicia estaacuten estrictamente sometidos a la Ley a sus normas estatutarias de cualquier rango a los usos que integran la deontologiacutea de la profesioacuten y a los regiacutemenes disciplinarios jurisdiccional y corporativordquo


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modo y como el propio colectivo defiende en pieza indiscutible y clave para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Estas tres principales funciones que tambieacuten se pueden inferir de la lectura y anaacutelisis de la propia redaccioacuten del artiacuteculo 23 de la LEC392 encuentran su justificacioacuten tanto en la propia exposicioacuten de motivos de la LEC como en la exposicioacuten de motivos del Estatuto de los Procuradores393 al sentildealarse en ambos casos que las funciones que realizan estos profesionales son una pieza fundamental para lograr una oacuteptima y eficaz gestioacuten en la tramitacioacuten de los procesos y procedimientos judiciales y que con su intervencioacuten y actuacioacuten se garantiza de manera efectiva el ejercicio del derecho a la TJE de todo justiciable Una cuarta y uacuteltima funcioacuten vendriacutea a ser aquella relacionada con la tarea de ayuda en la realizacioacuten de los distintos actos de ejecucioacuten y que se deduce del artiacuteculo primero punto segundo del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el

392 Leacutease el art 23 de la LEC que en su punto 1 sentildeala ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procuradorrdquo Por lo tanto al hablar de comparecer lo que regula concretamente es que el justiciable debe preceptivamente estar representado por procurador en todo procedimiento mientras no se diga lo contrariordquo Asimismo en el punto 4 del mismo art sentildeala que ldquoEn los teacuterminos establecidos en esta Ley corresponde a los procuradores la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunalesrdquo Antildeade ademaacutes en el punto 6 que ldquoPara la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores los Colegios de Procuradores organizaraacuten los servicios necesariosrdquo De todo ello se deduce como ha sido comentado que a los procuradores les corresponderaacute ameacuten de representar a las partes estar al cargo de todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten y realizar todas aquellas tareas que coadyuven al buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia como profesionales que colaboran y cooperan con la misma 393 En este sentido la propia LEC en su EM IX justifica dicha intervencioacuten y la importancia de la misma al sentildealar que ldquoLa obligada representacioacuten mediante procurador y la imperativa asistencia de abogado se configuran en esta Ley sin variacioacuten sustancial respecto de las disposiciones anteriores La experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo Antildeadiendo en relaciones a las notificaciones que ldquoLos actos de comunicacioacuten son regulados con orden claridad y sentido praacutectico Y se pretende que en su propio intereacutes los litigantes y sus representantes asuman un papel maacutes activo y eficaz descargando de paso a los tribunales de un injustificado trabajo gestor y sobre todo eliminando tiempos muertos que retrasan la tramitacioacutenrdquo Abundando en el mismo sentido sentildeala en relacioacuten a esta cuestioacuten que ldquoPara la tramitacioacuten de los procesos sin dilaciones indebidas se confiacutea tambieacuten en los mismos Colegios de Procuradores para el eficaz funcionamiento de sus servicios de notificacioacuten previstos ya en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo Y finaliza indicando que todo ello se justifica y es debido a mejorar y resolver la ldquoLa preocupacioacuten por la eficacia de los actos de comunicacioacuten factor de indebida tardanza en la resolucioacuten de no pocos litigiosrdquo Ameacuten de la LEC el propio Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea se hace eco de la importancia que tiene la actuacioacuten de su colectivo y justifica su necesaria presencia en la tramitacioacuten de todo proceso judicial sentildealando en su EM que ldquoLas nuevas responsabilidades recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil asiacute como la previsioacuten del Pacto de Estado para a la reforma de la Justicia relativa al fomento en los Colegios de Procuradores del uso de las nuevas tecnologiacuteas en los actos de notificacioacuten tienen su fiel reflejo en esta norma estatutaria agilizaacutendose el procedimiento gracias al uso de las nuevas tecnologiacuteas por parte de los procuradores por su proximidad geograacutefica quede auacuten maacutes garantizada la exigencia de inmediacioacuten procesal De este modo quedan representados con mayor eficacia y garantiacuteas los intereses del clienterdquo En este sentido e incidiendo en el mismo argumento antildeaden que la propia LEC ldquosubraya el importante papel de los procuradores en el nuevo disentildeo de los actos de comunicacioacuten permitiendo que a traveacutes de una oacuteptima gestioacuten por parte de los procuradores se aminoren los retrasos en la tramitacioacutenrdquo


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Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que en relacioacuten con la funcioacuten de la procura establece ldquoEs tambieacuten misioacuten de la Procura desempentildear cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administracioacuten de justicia a la correcta sustanciacioacuten de los procesos y a la eficaz ejecucioacuten de las sentencias y demaacutes resoluciones que dicten los juzgados y tribunales Estas competencias podraacuten ser asumidas de forma directa o por delegacioacuten del oacutergano jurisdiccional de conformidad con la legislacioacuten aplicablerdquo394 Asiacute podriacutea afirmarse que con caraacutecter general estos profesionales tendraacuten encomendada la funcioacuten de colaborar con la administracioacuten de justicia en la correcta y eficaz realizacioacuten de los distintos actos determinados por Ley dentro del proceso de ejecucioacuten Por tanto y resumiendo se podriacutea decir que las funciones principales del procurador son la representacioacuten procesal de las partes estar al cargo de los actos de comunicacioacuten cooperar con la administracioacuten de justicia y auxiliar en el proceso de ejecucioacuten

12- Funciones especiacuteficas

Junto con las cuatro funciones principales y geneacutericas sentildealadas encontramos otro grupo de funciones que clasificaremos como especiacuteficas y las cuales pueden deducirse de la propia funcioacuten de representacioacuten asiacute como en otros casos venir expresamente sentildealadas por el legislador En este sentido y como consecuencia directa de la aceptacioacuten del poder o de la aceptacioacuten de la designacioacuten el procurador va a quedar obligado y a su vez va a estar facultado para realizar como funcioacuten todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitacioacuten de los procesos en los que actuacutee en nombre de su poderdante395 Pero ademaacutes podraacute tambieacuten cuando el poder asiacute lo recoja396 realizar aquellos actos que con caraacutecter especial vengan recogidos en dicho poder tales como renunciar desistir allanarse transar someterse a arbitraje asiacute como realizar cualquier manifestacioacuten que pueda comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccioacuten extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del proceso Junto a estas funciones o estos actos procesales mencionados la LEC va a sentildealar una serie de obligaciones que se derivan tambieacuten tanto de las funciones geneacutericas de representacioacuten y del hecho de estar al cargo de los actos de comunicacioacuten entre el oacutergano jurisdiccional y el justiciable como de la obligacioacuten de realizar aquella funcioacuten geneacuterica de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia397

394 Asiacute viene dispuesto en el art 1 2 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea 395 En este sentido veacuteanse MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de

declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 307 y RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil Ed Thomson Reuters Pamplona 2012 p 92 396 En relacioacuten con el poder especial la LEC en su art 25 2 1ordm indica que ldquoSeraacute necesario poder especial Para la renuncia la transaccioacuten el desistimiento el allanamiento el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccioacuten extraprocesal o carencia sobrevenida de objetordquo 397 Respecto de las funciones del procurador RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 2016 pp 195 y 196 establece su propia clasificacioacuten partiendo de las funciones recogidas en la LEC Asiacute sentildeala que ldquoEntre las funciones tradicionales del Procurador recogidas en los cuerpos legales se ha hecho hincapieacute en su figura como representante de la parte gestor del proceso


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De esta forma la LEC 398 expresamente sentildeala que aceptado el poder el

procurador deberaacute realizar las siguientes funciones o tareas

En primer lugar seguir el asunto que se le ha encomendado hasta el final del mismo en la medida que no cese o renuncie a la representacioacuten por alguna de las causas legalmente previstas

En segundo lugar comunicar o transmitir al abogado elegido por su poderdante

todos los documentos antecedentes e instrucciones que se le remitan o que eacutel mismo pueda adquirir haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante

En tercer lugar otra de las funciones maacutes importantes en relacioacuten con la recepcioacuten

y comunicacioacuten de las notificaciones es la de transmitir las mismas y mantener al corriente del curso del asunto al poderdante y al abogado pasando a este uacuteltimo debida copia de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demaacutes partes

En cuarto lugar otra funcioacuten fundamental es la relativa a la obligacioacuten de realizar los

traslados de los escritos y documentes anejos de su representado o de su letrado a las demaacutes partes del proceso en la forma indicada por la LEC en su artiacuteculo 276

En quinto lugar y en calidad de custodio de la documentacioacuten estaraacute al cargo de

recoger del abogado que cese en la direccioacuten del asunto las copias de aquellos escritos documentos y demaacutes antecedentes para entregaacuterselos al que se vaya a encargar de continuar el pleito o en su caso para entregaacuterselos al poderdante

En sexto lugar y en calidad de colaborar con los oacuterganos jurisdiccionales se

encargaraacute de comunicar de manera inmediata al tribunal la imposibilidad de cumplir con alguna de las actuaciones que tenga encomendada

En seacuteptimo lugar tiene encomendada la funcioacuten de pagar todos los gastos que se

causaren a instancia de su poderdante con motivo de la tramitacioacuten del pleito incluidas las tasas judiciales o tasas para el ejercicio de la potestad jurisdiccional asiacute como los depoacutesitos necesarios para la presentacioacuten de recursos incluyeacutendose tambieacuten aquellos gastos ocasionados con motivo de la emisioacuten de certificaciones y mandamientos salvo que el

judicial administrador econoacutemico del mismo nexo de comunicacioacuten entre partes y Administracioacuten de Justicia vigilante y liquidador del plazo procesal custodio de la copia del procedimiento experto en la alternativa maacutes conveniente al paso procesal consiguiente calificador inmediato de la resolucioacuten dictada Todo ello coadyuvando con el Abogado y la Administracioacuten de Justiciardquo Asimismo GUTIERREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES P ldquoComentario al art 23 de la LECiv Intervencioacuten del procuradorrdquo en Grandes Tratados Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil (tomo I) Ed Aranzadi Cizur Menor 2011 ISBN 978-84-9903-779-0 resalta el papel de estos profesionales en su actuacioacuten como colaboradores con la administracioacuten de justicia al sentildealar ldquofacilita la conexioacuten y comunicacioacuten entre las partes y los tribunales (tambieacuten integrados necesariamente por teacutecnicos) al situar a las primeras en posicioacuten de actuacioacuten e interlocucioacuten vaacutelida y eficaz comprensible y fluida ante los segundos que pueden cumplir asiacute debidamente su funcioacuten jurisdiccionalrdquo 398 Asiacute lo dispone el art 26 de la LEC 12000 de 7 de enero


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poderdante no le haya entregado los fondos necesarios para el abono de los mismos Se exceptuacutean la obligacioacuten de abonar los honorarios de los abogados y aquellos otros correspondientes a los honorarios de los peritos con motivo de la emisioacuten de sus informes Asimismo daraacute a su representado cumplida cuenta de los gastos judiciales que se hayan abonado y de las cantidades que hayan sido recibidas debiendo documentar las mismas399

En octavo lugar y como consecuencia de la funcioacuten geneacuterica de la realizacioacuten de

los actos procesales de comunicacioacuten y de la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales el procurador se va a encargar de recibir y firmar todos los actos de comunicacioacuten tales como los emplazamientos citaciones requerimientos notificaciones de cualquier clase que deban hacerse a su representado incluidas las sentencias (asiacute como las actuaciones durante la ejecucioacuten de las mismas) teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si el propio justiciable hubiera tomado parte directamente en ellas400

Asimismo y dentro de este cometido de colaboracioacuten con la administracioacuten de

justicia realizaraacute todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso tales como hacerse cargo de realizar el diligenciado de exhortos mandamientos y despachos en general siempre que se lo solicite su representado o bien en intereacutes de eacuteste cuando asiacute se acuerde en el transcurso del procedimiento judicial por el LAJ Finalmente y dentro de esta funcioacuten quedaraacute a disposicioacuten del oacutergano jurisdiccional para realizar cualquier otra tarea de colaboracioacuten con el mismo para la subsanacioacuten de los defectos procesales en los que durante la tramitacioacuten del proceso se hayan podido incurrir

En noveno lugar tendraacute el deber de asistir y acudir a diario tanto a la sede de los juzgados y tribunales ante los que ejerza su profesioacuten asiacute como a las salas de notificaciones y servicios comunes del correspondiente Colegio durante el periacuteodo haacutebil de las actuaciones al objeto de realizar todos los actos y diligencias que las leyes prevengan Una uacuteltima funcioacuten especiacutefica y que se deriva del propio artiacuteculo 233 de la LEC seriacutea aquella relativa a la facultad de comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de asistencia del letrado cuando lo hiciere con el mero propoacutesito de oiacuter y de recibir actos de comunicacioacuten o de efectuar comparecencias de caraacutecter no personal de su representado cuando la misma hubiera sido solicitada por el Juez o por el LAJ Cuando comparezca a estos meros efectos el procurador no podraacute formular solicitud alguna401

13- Funciones en la fase de ejecucioacuten de sentencia Como se ha indicado el propio EGPTE recoge y encomienda a los procuradores de manera geneacuterica la funcioacuten de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia en la ejecucioacuten de sentencias Con esta misioacuten los actos o actividades procesales que el mismo va a desarrollar son muchas y de muy diversa naturaleza Sin aacutenimo de ser exhaustivo se van

399 Como lo remarca DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 7 400 Veacuteanse en este sentido MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de

declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 309 Asimismo RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 92 Y finalmente DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 7 401 Asiacute se dispone en el art 233 de la LEC 72000 de 7 de enero


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a sentildealar las maacutes habituales (dependiendo tanto de cada proceso de ejecucioacuten asiacute como de la relacioacuten existente entre abogado y procurador o entre procurador y poderdante las actuaciones concretan pueden variar de tal forma que muchas veces la ejecucioacuten se complica y las tareas a realizar son muchas y muy farragosas mientras que en otras ocasiones las actuaciones de ejecucioacuten se realizan sin mayor presencia o intervencioacuten del procurador) En primer lugar y en relacioacuten con una de las actuaciones maacutes habituales en el aacutembito de la ejecucioacuten de sentencias es la relativa al diligenciamiento de las anotaciones de embargo y a la realizacioacuten de las actuaciones fiscales previas necesarias para la presentacioacuten de dichas anotaciones ante los correspondientes registros A este respecto el procurador es quien habitualmente se encarga de acudir a los Registros de la propiedad y al Registro de bienes muebles asiacute como al Registro Mercantil para la presentacioacuten y entrega de los correspondientes mandamientos para la anotacioacuten del embargo Asimismo y en relacioacuten con la ejecucioacuten en los procedimientos de familia esto es en los procedimientos de separacioacuten y divorcio principalmente el procurador se encarga del diligenciamiento de las anotaciones de separacioacuten divorcio y disolucioacuten de sociedad de gananciales previas las liquidaciones fiscales correspondientes en el Registro Civil (esta funcioacuten en lo relativo a las anotaciones en el registro civil estaacute siendo realizada actualmente por la propia oficina judicial) Otra importante funcioacuten es la relativa al diligenciamiento de los mandamientos de devolucioacuten de cantidades procedentes de tasaciones de costas y cantidades derivadas de ejecuciones Asimismo el procurador en fase de ejecucioacuten suele ser quien se encarga de estar presente en el embargo de bienes acompantildeando en dicha actuacioacuten a la comisioacuten judicial y designando en su caso aquellos bienes embargables de los que habitualmente se constituye en depositario Asiacute suele ser habitual el que el procurador se constituya durante la ejecucioacuten en depositario de algunos bienes embargables tales como vehiacuteculos enseres etc Finalmente cabe sentildealar que la aprobacioacuten y entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ha supuesto un impulso a las funciones del procurador en esta fase de ejecucioacuten aumentando sus competencias y relanzando su protagonismo tal y como se abordaraacute y analizaraacute al final de este epiacutegrafe

14- Anaacutelisis de la praacutectica forense Ameacuten de las competencias a las que se ha hecho referencia muchas de las cuales vienen expresamente reguladas en la Ley no cabe duda de que el procurador en el ejercicio de sus funciones se encarga a diario de otras muchas actividades relacionadas con la buena marcha del proceso En este sentido y sin aacutenimo de querer agotar las actuaciones que este profesional lleva a cabo en su labor diaria ante los juzgados se van a resaltar algunas de dichas actividades


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En primer lugar una de las actuaciones maacutes habituales que a diario suele realizar el procurador es la de asistir con su representado ante el Juzgado para realizar el apoderamiento apud-acta Esta actuacioacuten que se hace a diario en la praacutectica forense no es propiamente una funcioacuten Por otro lado con la modificacioacuten introducida por la Ley 452015 la misma va a poder realizarse si se quiere mediante comparecencia electroacutenica402 Otras actuaciones diarias que realiza el procurador son aquellas relacionadas con

la comunicacioacuten con la oficina judicial Como consecuencia de su funcioacuten de colaborador con la administracioacuten de justicia y derivado de su obligacioacuten de acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesioacuten a diario el procurador se encarga de la laboriosa tarea de pasar por las distintas oficinas judiciales muchas veces dispersas colaborando activamente con los funcionarios judiciales en la buena marcha del proceso advirtieacutendoles de eventuales de errores corrigiendo alguacuten escrito (incluso subsanando in situ la falta de firma en alguacuten escrito) recordando o solicitando que alguna actuacioacuten que ha sido olvidada o en cuya tramitacioacuten se esteacute tardando sea llevada a cabo con la maacutexima presteza recordando el libramiento de alguacuten oficio advirtiendo al LAJ que queda pendiente de expedirse un mandamiento devolucioacuten en favor de su representado etc En definitiva todo aquello que pueda ayudar a agilizar y dar impulso judicial a muchas actuaciones que a veces por exceso de trabajo de la oficina judicial suelen quedar pendientes de realizar Asimismo y en relacioacuten con la realizacioacuten de copias el procurador no soacutelo suele ser el encargado de la realizacioacuten de las mismas (esta suele ser la actividad maacutes habitual que a diario realiza) sino que a su vez es el encargado de recoger los expedientes administrativos en aquellos procesos contencioso-administrativos en los que se persona asiacute como de recoger las diligencias penales y sumariales en los distintos procesos penales en los que actuacutea para una vez realizadas las copias de dichos expedientes proceder a su entrega al abogado encargado de la direccioacuten del asunto Tal y como ya se ha indicado el procurador suele ser el encargado del hacer frente a los gastos derivados de la tramitacioacuten del proceso Asiacute incluso cuando alguno de dichos gastos como el pago de las tasas judiciales han sido olvidados y los mismos no han sido abonados eacutel propio procurador es el encargado de subsanar dichos defectos procediendo a atender a las exigencias del pago de las tasas judiciales acompantildeando los ejemplares de autoliquidacioacuten de las mismas Tambieacuten se encarga de realizar las correspondientes consignaciones de los depoacutesitos para todo tipo de recurso Asimismo estaacute al cargo de abonar los gastos derivados de la tramitacioacuten de las publicaciones que deban de realizarse en los correspondientes Boletines oficiales y perioacutedicos regionales Finalmente el procurador es el encargado del pago de cualquier otro gasto judicial que deba ser satisfecho con excepcioacuten de los honorarios de abogado y los gastos correspondientes a los peritos403 Otra importante funcioacuten que el procurador ha venido realizando y que con la uacuteltima modificacioacuten de la LEC ha sido refrendada es la relativa a los actos de auxilio judicial y maacutes

402 Veacutease en este sentido Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil EM II (preaacutembulo II) que sentildeala que ldquoen materia de representacioacuten se incluyen nuevos medios para el otorgamiento del apoderamiento apud acta mediante comparecencia electroacutenicardquo 403 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 262 7ordm sentildeala que el procurador estaacute obligado una vez acepta el poder ldquoA pagar todos los gastos que se causaren a su instancia excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritosrdquo


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concretamente al diligenciamiento de exhortos tanto para la remisioacuten como para la devolucioacuten cuando la parte asiacute lo solicite404 Otra funcioacuten que habitualmente se realiza en la praacutectica forense y que tambieacuten viene refrendada en la LEC es la relativa al diligenciamiento de las citaciones para la asistencia a vistas de testigo peritos y terceras personas que sin ser parte del proceso deban acudir a aquellas Asiacute el procurador suele ser el encargado de procurar la asistencia de aquellos que han de comparecer en juicio405

Para finalizar con el elenco de funciones y tareas que el procurador acomete en la praacutectica forense cabe sentildealar que el mismo y sobre la base de su presencia diaria en el juzgado es el encargado de llevar a cabo todo un tipo de gestiones heterogeacuteneas que contribuyen al mejor discurrir de los procedimientos realizando aclaraciones sobre la marcha advirtiendo de omisiones tanto al tribunal como al abogado recordando sentildealamientos asiacute como auxiliando en un sin fin de actuaciones Todas estas tareas o ldquomandadosrdquo que realiza en calidad de pudiera decirse recadista del abogado son labores de gran importancia tal y como se defiende por parte del propio colectivo y sin las cuales aparentemente la buena marcha del proceso podriacutea verse afectada406

404 Leacuteanse los arts 1722 y 1752 de la LEC cuando en relacioacuten con la remisioacuten del exhorto establecen que 1722 ldquoSin perjuicio de lo anterior si la parte a la que interese el cumplimiento del exhorto asiacute lo solicita se le entregaraacute este bajo su responsabilidad para que lo presente en el oacutergano exhortado dentro de los cinco diacuteas siguientes En este caso el exhorto expresaraacute la persona que queda encargada de su gestioacuten que soacutelo podraacute ser el propio litigante o procurador que se designerdquo Y en relacioacuten a la devolucioacuten del exhorto el art 1752 establece que ldquoLas actuaciones de auxilio judicial practicadas si no se pudieran enviar telemaacuteticamente se remitiraacuten por correo certificado o se entregaraacuten al litigante o al procurador al que se hubiere encomendado la gestioacuten del exhorto que las presentaraacute en el oacutergano exhortante dentro de los diez diacuteas siguientesrdquo 405 Asiacute lo establece el art 1591 de la LEC al sentildealar ldquoComunicaciones con testigos peritos y otras personas que no sean parte en el juicio1 Las comunicaciones que deban hacerse a testigos peritos y otras personas que sin ser parte en el juicio deban intervenir en eacutel se remitiraacuten a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artiacuteculo 160 La remisioacuten se haraacute al domicilio que designe la parte interesada pudiendo realizarse en su caso las averiguaciones a que se refiere el artiacuteculo 156 Estas comunicaciones seraacuten diligenciadas por el procurador de la parte que las haya propuesto si asiacute lo hubiera solicitadordquo 406 En este sentido son muy elocuentes las afirmaciones de ORTIZ-CANtildeAVATE LEVENFELD Procurador de los Tribunales que sentildeala ldquodurante un proceso judicial los procuradores realizamos multitud de gestiones que no constan en autos Esas gestiones pueden pediacutermelas el letrado ldquoDile al funcionario que no nos ejecute que hemos consignadordquo ldquoSube copia sellada del escrito para que les deacute tiempo a suspender la vista de mantildeanardquo ldquoAdvieacuterteles de que se han equivocado en la cifra a ver si rectifican de oficio o recurrimos en reposicioacutenrdquo ldquoDiles que cambien la fecha que han sentildealado un diacutea festivordquo ldquoComprueba si el documento 35 de la parte contraria es original o fotocopiardquo ldquoSaca copia de la paacutegina 57 de la contestacioacuten a la demanda que en mi copia no se verdquo hellip y asiacute ad infinitum Pero es que tambieacuten pueden provenir del juzgado el juzgado nos pide cosas que vayamos a una vista en tal fecha que le aportemos algo en un determinado plazo que pasemos a recoger o a sacar copia de un documentohellip o todo a la vez Para satisfacer su peticioacuten el procurador debe desplazarse hasta la sede judicial y llevarla a cabo lo que lleva tiempohellip bueno y si como tantas veces ocurre el funcionario estaacute en un curso o su plaza vacante o los autos no aparecen en ese momento o el juzgado estaacute de guardia o de alarde o la fotocopiadora no funciona interminable etceacuteterahellip entonces ese tiempo crece exponencialmenterdquo Por todo ello sostiene y defiende que ldquoNo es el letrado con el que colabora ni siquiera el cliente que le contrata nohellip quien maacutes provecho saca es sorpreacutendase el propio sistema judicial El procurador es un lubricante que agiliza la maquinaria procesalrdquo Asimismo a modo de ejemplo


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2- UN IMPULSO RENOVADO A LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR CON LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN OPERADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Si bien ya ha sido mencionado anteriormente conviene nuevamente resaltar que la Ley 422015 de modificacioacuten de la LEC ha supuesto un renovado impulso para las funciones del procurador y ha dado un nuevo protagonismo a dicha figura Este renovado impulso puede englobarse en tres diferentes liacuteneas de actuacioacuten Una primera liacutenea de reforzamiento de actuaciones estariacutea relacionada con la funcioacuten relativa al aacutembito de las notificaciones Una segunda vendriacutea marcada por la regulacioacuten de la nueva funcioacuten de capacidad de certificacioacuten Y finalmente una tercera liacutenea de reforzamiento de sus funciones vendriacutea marcada por su renovado papel en las distintas actuaciones en el proceso de ejecucioacuten

21- Renovadas funciones en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones

La irrupcioacuten del uso de las nuevas tecnoloacutegicos de la informacioacuten y comunicacioacuten en la administracioacuten de justicia va a provocar que la Ley 422015 de modificacioacuten de la LEC establezca como finalidad primordial el hacer efectiva la implantacioacuten y uso de dichas herramientas tecnoloacutegicas en la administracioacuten de justicia Con el propoacutesito de generalizar y dar mayor relevancia al uso de los nuevos medios electroacutenicos y telemaacuteticos de comunicacioacuten se estableceraacute para todos los profesionales que actuacuteen ante la justicia los oacuterganos judiciales las fiscaliacuteas y demaacutes profesionales que componen la oficina judicial la obligacioacuten de emplear los sistemas telemaacuteticos existentes en la administracioacuten de justicia tanto para la presentacioacuten de escritos y documentos como para la realizacioacuten de todos los actos de comunicacioacuten procesal a partir del del 1 de enero de 2016407

y para ilustrar su argumento antildeade una aneacutecdota ldquoUn ejemplo muy simple imaginemos que el letrado se olvidoacute de poner en la demanda el NIF del demandado Solucioacuten 1 El funcionario redacta una diligencia por la que requiere a la parte actora para que facilite el NIF al juzgado pasa la resolucioacuten a la firma del secretario de ahiacute al agente judicial para que la lleve a notificar la resolucioacuten se notifica a la parte que hace un escrito consignando el NIF lo lleva al juzgado y lo presenta en registro el registro se lo da al agente judicial que lo sube al juzgado y el funcionario mdashdiacuteas semanas o incluso meses despueacutes de que todo comenzase seguacuten la carga de trabajo del juzgadomdash redacta nueva resolucioacuten Por presentado el anterior escrito por la actora aportando el NIF de la parte demandada etc etchellip que a su vez pasa al secretario que la firma y vuelta a empezar Solucioacuten 2 Funcionario ldquoEh tuacute Cantildeavate que aquiacute falta el NIFrdquo Yo ldquoToma notardquo Finrdquo Veacutease ORTIZ-CANtildeAVATE LEVENFELD F en wwwicpm revista Revista nordm 28 | Nueva Eacutepoca | 1er trimestre de 2014 Sin poner en duda en lo maacutes miacutenimo tanto la aneacutecdota como el argumento del otrora compantildeero cabe resaltar que la implantacioacuten de la firma electroacutenica ha venido a subsanar muchas de esas deficiencias pero incluso en el caso de que eacutesta no existiera esos mismos problemas que el procurador ha venido resolviendo en su quehacer diario en la tramitacioacuten de los asuntos tambieacuten los ha venido resolviendo el abogado en todos aquellos otros procesos en los que no es preceptiva la intervencioacuten del procurador 407 Asiacute lo indica la EM II (preaacutembulo) de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC


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En este nuevo esquema el procurador en su condicioacuten de representante procesal de la parte y colaborador de la administracioacuten de justicia siendo a quien corresponde la realizacioacuten de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso va a ver ampliadas sus atribuciones y obligaciones en los actos procesales de comunicacioacuten asiacute como en los de cooperacioacuten y auxilio con la administracioacuten de justicia En este orden de cosas el procurador se va a erigir como la figura preponderante en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones408

En este proceso de modernizacioacuten de la Justicia el procurador va a jugar un papel protagonista como dinamizador de las relaciones entre las partes y sus abogados respecto de las comunicaciones que se deben realizar con las oficinas judiciales tanto en lo relativo a la recepcioacuten de las notificaciones como en lo referente a la presentacioacuten y traslado de escritos y documentos Para ello la Administracioacuten competente deberaacute establecer los medios necesarios Asimismo y para la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores sentildeala la LEC que los Colegios de Procuradores deberaacuten organizar los servicios necesarios409

Dentro de estas renovadas funciones de los procuradores en relacioacuten con

actuaciones procesales de comunicacioacuten y con el uso de medios telemaacuteticos para su realizacioacuten sus competencias se van a extender a actuaciones tan importantes como la tramitacioacuten de los exhortos mandamientos y oficios asiacute como a la exhibicioacuten de documentos en el cumplimiento de diligencias preliminares o finalmente a la presentacioacuten de informes periciales410 De este modo se veraacute reforzada la posicioacuten del procurador en su faceta puacuteblica como profesional colaborador con la Administracioacuten de Justicia411

22- La novedosa funcioacuten de capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten Probablemente una de las novedades o la novedad maacutes importante y ambiciosa que se ha acometido respecto de las funciones del procurador en la reforma introducida por la

408 Asiacute ibidem EM III (preaacutembulo) sentildeala ldquola Ley de Enjuiciamiento Civil ya destacoacute como pieza importante de este nuevo disentildeo a los procuradores de los tribunales poniendo de manifiesto que por su condicioacuten de representantes de las partes y de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso estaban en condiciones de recibir notificaciones y de llevar a cabo el traslado a la parte contraria de muchos escritos y documentos siendo hoy los responsables de los servicios de recepcioacuten y praacutectica de las notificacionesrdquo 409 Ver LEC art 236 410 Ver ibidem EM II (preaacutembulo) 411 En relacioacuten con esta faceta puacuteblica del procurador la cual ha venido largo tiempo siendo sostenida veacutease el comentario de TORRES DULCE E en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 19 cuando siendo Fiscal General del Estado sentildealaba ldquoEl caraacutecter bifronte de la institucioacuten de la Procura se depura y define en esa doble vocacioacuten la de servir como misioacuten principal a la representacioacuten teacutecnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento y la de desempentildear cuantas otras funciones y competencias le sean atribuidas por las leyes procesales La posibilidad de que el procurador pueda asumir en Espantildea un papel preponderante en los actos de comunicacioacuten procesal y en las ejecuciones judiciales es una perspectiva que queda abierta en el marco del proceso de modernizacioacuten judicial actualmente en marchardquo


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Ley 422015 ha sido la relativa a la incorporacioacuten del punto quinto del artiacuteculo 23 en relacioacuten con el reconocimiento a los procuradores de la capacidad de certificacioacuten (con disposicioacuten de las credenciales necesarias) para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten412 Esta nueva funcioacuten ha impulsado la creacioacuten por parte del colectivo de un nuevo servicio que ha sido bautizado por el Colegio de Procuradores de Madrid como Servicio de Actos de Comunicacioacuten (SAC) En este sentido la reforma introducida en la LEC va a permitir desde ese momento que los procuradores puedan tener competencias en la certificacioacuten de emplazamientos notificaciones citaciones y requerimientos Con dicha capacidad de certificacioacuten se supera el sistema que imponiacutea al procurador la carga de probar mediante dos testigos o por otro medio adecuado que habiacutea practicado el acto de comunicacioacuten cuando el destinatario se negaba a recibir la comunicacioacuten judicial o a firmar la diligencia de notificacioacuten o no era habido entendieacutendose la diligencia con una de las personas a las que se referiacutea el artiacuteculo 161 LEC413

Ahora los procuradores van a tener capacidad de certificacioacuten esto es su funcioacuten no se limitaraacute a notificar por ejemplo una carta desahucio sino que ahora daraacuten fe de la entrega de misma aun si la otra parte no quiere aceptar el emplazamiento Normalmente este tipo de notificaciones las hace el juzgado donde se presenta la demanda a traveacutes de un correo certificado o de un agente del juzgado lo que puede suponer un retraso de varias semanas para el inicio del procedimiento Con este nuevo servicio ofrecido por los procuradores por el contrario va a ser posible que un traacutemite que antes llevaba un par de meses ahora se haga en menos de cinco diacuteas con el abaratamiento que esto supone para el ciudadano y para la administracioacuten de Justicia414 Con ello se refuerza el elenco de

412 Veacuteanse en este sentido la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC que en su EM

III (preaacutembulo) recoge ldquoComo novedad destacable se atribuye a los procuradores la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten lo que les permitiraacute su praacutectica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y con ello se les exime de la necesidad de verse asistidos por testigos lo que redundaraacute en la agilizacioacuten del procedimiento De forma correlativa en el desempentildeo de las referidas funciones sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial los procuradores deberaacuten actuar necesariamente de forma personal e indelegable con pleno sometimiento a los requisitos procesales que rigen cada acto bajo la estricta direccioacuten del secretario judicial y control judicial previeacutendose expresamente que su actuacioacuten seraacute impugnable ante el secretario judicial y que contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer a su vez recurso de revisioacuten ante el tribunalrdquo En igual sentido el art 235 de la LEC recoge como novedad en relacioacuten a las nuevas competencias del procurador ldquoPara la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesarias En el ejercicio de las funciones contempladas en este apartado y sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial actuaraacuten de forma personal e indelegable y su actuacioacuten seraacute impugnable ante el letrado de la Administracioacuten de Justicia conforme a la tramitacioacuten prevista en los artiacuteculos 452 y 453 Contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer recurso de revisioacutenrdquo

413 Al respecto veacutease PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo publicada en la paacutegina del Ilustre Colegio de Procuradores de Pontevedra (ICPP) 2015 p 7 en donde realiza un anaacutelisis del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2015 haciendo referencia especial al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil informado en el Consejo de Ministros de 3 de mayo de 2013 en relacioacuten con las nuevas funciones y facultades del Procurador EnlacefileCUsersJavierDownloadsFACULTADES20DEL20PROCURADOR20(2)pdf 414 Asiacute lo remarca el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid DE DIEGO QUEVEDO G en El


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atribuciones y obligaciones de los procuradores respecto de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten a las personas que no son su representado

Incide el preaacutembulo de la Ley al sentildealar que la reforma parte de la dualidad actual del sistema por la que se mantiene la posibilidad de que los actos de comunicacioacuten se realicen bien por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial o bien por el procurador de la parte que asiacute lo solicite y siempre a su costa y en ambos casos ademaacutes bajo la direccioacuten del letrado de la administracioacuten de justicia De todo ello se pueden colegir por tanto varias notas o caracteriacutesticas de este nueva competencia o atribucioacuten de capacidad de certificacioacuten

En primer lugar deberaacute ser la parte la que en todo caso y como condicioacuten sine qua non tenga la iniciativa y manifieste expresamente si es de su intereacutes y su voluntad que los actos procesales de comunicacioacuten asiacute como de auxilio y cooperacioacuten sean realizados o cumplimentados por su representacioacuten procesal Por ello se exige que en todo escrito por el que se inicie un procedimiento judicial o de ejecucioacuten el solicitante deba de expresar su voluntad al respecto entendiendo que de no indicar nada dichos actos de comunicacioacuten se practicaraacuten por los funcionarios judiciales

En segundo lugar y como excepcioacuten este reacutegimen de comunicacioacuten no seraacute aplicable al Ministerio Fiscal ni en aquellos procesos seguidos ante cualquier jurisdiccioacuten en los que rija lo dispuesto en el artiacuteculo 11 de la Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas En tercer lugar y como aacutembito objetivo dicha atribucioacuten comprende la posibilidad de llevar a cabo actos de comunicacioacuten de todo tipo tales como emplazamientos requerimientos notificaciones citaciones mandamientos oficios etc Con ello se pretende agilizar las comunicaciones entre el Juzgado y las partes pero siempre garantizando que en las comunicaciones a realizar se pongan todos los medios posibles para lograr el eacutexito de las mismas Por ello dicha actuacioacuten seraacute impugnable ante el LAJ conforme a la tramitacioacuten prevista para el recurso de reposicioacuten Contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer recurso de revisioacuten

En cuarto y uacuteltimo lugar se recoge que para el desempentildeo de dichas funciones para las que ostenta capacidad de certificacioacuten funciones sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro Procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial el procurador actuaraacute necesariamente de forma personal e indelegable

23- Impulso a las funciones del procurador en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten

Como se ha ido viendo los procuradores en su condicioacuten de cooperadores de la Administracioacuten de Justicia han ido asumiendo a medida que la situacioacuten lo ha ido requiriendo un mayor protagonismo en las labores de gestioacuten y tramitacioacuten de los procedimientos judiciales desempentildeando funciones que compatibilizan su originaria

Confidencial 04052019 httpswwwelconfidencialcomespanamadrid2019-05-04procuradores-madrid-divorcios-desahucios_1973234


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funcioacuten de representantes procesales con otras de auxilio y colaboracioacuten En este sentido incidiendo es este caraacutecter colaborador que tiene el procurador con los oacuterganos jurisdiccionales y con los abogados directores de la defensa de las partes en el procedimiento la Ley 422015 va a extender las funciones del mismo y hacerlas llegar a aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso incluyendo nuevas funciones en el aacutembito de la ejecucioacuten en el embargo de bienes en el depoacutesito y administracioacuten de bienes embargados en los sistemas de venta forzosa de bienes embargados en las subastas judiciales y otras En este sentido y sin aacutenimo de agotar todas las nuevas funciones las principales novedades que se recogen en materia de ejecucioacuten podriacutean ser las siguientes

En primer lugar se faculta a los procuradores para poder realizar directamente el requerimiento de pago en el domicilio del ejecutado o allaacute donde lo puedan encontrar

En segundo lugar y en consonancia con la liacutenea de ampliar sus funciones en la fase

de ejecucioacuten acometida por la reforma iniciada con motivo de la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial (la cual significoacute un salto cualitativo en la profundizacioacuten del aspecto puacuteblico de la funcioacuten del procurador al atribuirle funciones de cooperacioacuten en determinados actos relativos al embargo de bienes y procedimiento de apremio en la ejecucioacuten dineraria) la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC va a incrementar las funciones del procurador en la realizacioacuten de determinados actos de ejecucioacuten concedieacutendole la facultad para la realizacioacuten de embargos de bienes muebles y cuentas corrientes415 Asimismo se atribuye a los Colegios de procuradores la facultad de encargarse del depoacutesito y de la administracioacuten judicial de los bienes embargados de acuerdo con las directrices que imparta el LAJ Y finalmente tambieacuten podraacuten los Colegios de procuradores ser designados como entidad especializada en la subasta de los bienes embargados416 En este sentido es de resaltar lo regulado en el artiacuteculo 6413 de la LEC que establece dicha posibilidad en relacioacuten con la realizacioacuten de bienes embargados por entidad especializada cuando por las caracteriacutesticas del bien o su posible disminucioacuten de valor teniendo el consentimiento del ejecutante y habieacutendolo aconsejado el LAJ los Colegios de procuradores que tengan en depoacutesito dichos bienes que deban ser realizadas podraacuten constituirse en entidad especializada para la realizacioacuten de los mismos417

415 Veacuteanse al respecto la LEC tras las modificaciones operadas con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento civil En concreto se faculta al procurador para poder realizar la tramitacioacuten directa de los oficios en los que se adopten medidas de garantiacuteas y publicidad del embargo conforme regula el art 5871 Igualmente se le faculta para el diligenciamiento de los oficios para la investigacioacuten de bienes y derechos del ejecutado cuya cumplimentacioacuten seraacute recibida en ese caso por el procurador asiacute como la posibilidad de que eacutel mismo realice tal investigacioacuten En este sentido el art 590 establece que en relacioacuten con la investigacioacuten del patrimonio del ejecutado y en relacioacuten con el registro el procurador podraacute intervenir en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentacioacuten de los mismo siempre que lo solicitase el ejecutante y a su costa De tal forma que el procurador podraacute directamente dirigirse a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos y personas fiacutesicas y juriacutedicas que el ejecutante le indique para que estas entidades y estos organismos le faciliten la relacioacuten de bienes y derechos de titularidad del ejecutado de los que ellos tengan constancia 416 Veacutease a este respecto DE ANDRES R ldquoLa procura adquiere dimensioacuten europea con nuevas funciones en ejecucioacuten y actos de comunicacioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 9 417 Al respecto la LEC en su el art 6413 sentildeala que ldquoCuando las caracteriacutesticas de los bienes o la


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En tercer y uacuteltimo lugar la Ley 422015 va a incorporar ciertas novedades en materia

de regulacioacuten de la subasta judicial de bienes embargados con el objeto de permitir que bajo la direccioacuten del LAJ se puedan efectuarse pujas electroacutenicas siempre que se cuente para ello con los medios teacutecnicos Asiacute se podraacute tomar parte en las subastas judiciales que puedan realizarse a traveacutes de internet sin requerir la presencia fiacutesica obligatoria de los intervinientes en una sala Con ello ademaacutes de evitar la discriminacioacuten puesto que hay maacutes participacioacuten se fomentan la transparencia y publicidad se obtienen mejores precios y se evitan las praacutecticas de colisioacuten es decir el pacto entre dos personas para perjudicar a terceros418

Respecto de la subasta electroacutenica la LEC en su artiacuteculo 648 establece el traacutemite

para la misma Para poder acceder y participar en ella basta con estar dado de alta como usuarios del sistema a traveacutes del Portal de Subastas accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificacioacuten y firma electroacutenicos 419 Asiacute el ejecutante el ejecutado o el tercer poseedor si lo hubiere podraacuten bajo su responsabilidad y en todo caso a traveacutes de la oficina judicial ante la que se siga el procedimiento enviar al Portal de Subastas toda la informacioacuten de la que dispongan sobre el bien objeto de licitacioacuten procedente de informes de tasacioacuten u otra documentacioacuten oficial obtenida directamente por los oacuterganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aqueacutellos pueda considerarse de intereacutes para los posibles licitadores Tambieacuten podraacute hacerlo el LAJ por su propia iniciativa si lo considera conveniente Las pujas se enviaraacuten telemaacuteticamente a traveacutes de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas que devolveraacute un acuse teacutecnico con inclusioacuten de un sello de tiempo del momento exacto de la recepcioacuten de la postura y de su cuantiacutea420 Teacutengase en cuenta que el colectivo de procuradores ha puesto en marcha su propio portal de subastas electroacutenicas421 al que en el uacuteltimo capiacutetulo del presente trabajo se haraacute merecida mencioacuten Una vez analizadas las funciones del procurador incluyendo el elenco de las nuevas competencias que el legislador le ha ido extendiendo con las distintas modificaciones

posible disminucioacuten de su valor asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten con consentimiento del ejecutante podraacute designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse A tal efecto se determinaraacuten reglamentariamente los requisitos y la forma de organizacioacuten de los servicios necesarios garantizando la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la mismardquo 418 Al respecto leacutease PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo opcit p34 419 Ver al respecto SEDE JUDICIAL ELECTROacuteNICA PORTAL DE SUBASTAS DEL BOE Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea Presentacioacuten del Portal de Subastas Judiciales Electroacutenicas httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= 420 Ver la LEC 12000 de 7 de enero art 64845 y 6 421 Veacutease el funcionamiento del portal de subastas organizado por el CGPTE en la paacutegina oficial httpswwwsubastasprocuradorescom


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acometidas con motivo de las distintas reformas operadas en la LEC en el siguiente epiacutegrafe se trataraacute de analizar la relacioacuten existente entre las funciones que realiza el procurador en representacioacuten de la parte y la relacioacuten e incidencia que dicha funcioacuten pudiera tener respecto de la tutela judicial efectiva Dicho anaacutelisis nos ayudaraacute a reflexionar acerca del alcance e importancia que las funciones realizadas por el procurador pudieran tener en el contexto de tan importante derecho fundamental

3- ANAacuteLISIS DE SUS FUNCIONES EN EL CONTEXTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTUDIO DEL ARGUMENTARIO POR EL QUE SE HA JUSTIFICADO LA NECESIDAD DE SU PRECEPTIVIDAD

31- De la relacioacuten de las funciones del procurador con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva

Si por algo maacutes allaacute de cuestiones praacutecticas relativas a la conveniencia de la intervencioacuten del procurador por motivos de comodidad practicidad y desarrollo de gestiones y tareas de mero traacutemite las cuales por siacute mismas nunca justificariacutean la preceptiva intervencioacuten de dicho profesional pudiere y debiere mantenerse que la representacioacuten procesal debe ser regulada con caraacutecter obligatorio la respuesta y justificacioacuten no puede ser otra que por su directa relacioacuten con el derecho a la TJE En el siguiente epiacutegrafe se trataraacute de realizar una aproximacioacuten y un anaacutelisis de la relacioacuten que con la TJE guarda la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte en todo tipo de procesos y procedimientos

311- La Representacioacuten procesal y su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y el derecho a la defensa En este primer punto del presente epiacutegrafe se va a abordar el anaacutelisis de la relacioacuten de la intervencioacuten de la representacioacuten procesal con el derecho a la TJE desde la perspectiva del principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho de defensa En este sentido lo primero seriacutea delimitar en queacute manera el principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho de defensa estaacuten relacionados con el derecho a la TJE por muy evidente que ello parezca Recuerda MONTERO AROCA que durante maacutes de un siglo se ha producido un verdadero laquodiaacutelogo de sordosraquo entre los defensores de las distintas teoriacuteas de la accioacuten entendidas por unos como un derecho a la tutela jurisdiccional concreta mientras que otros la han entendido como un derecho a una tutela jurisdiccional abstracta Acaso continuacutea sin relacioacuten con el debate doctrinal anterior la CE vino a plasmar en el art 241 el derecho de toda persona a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales como un derecho fundamental422

422 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit pp 208 y 213


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Efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten espantildeola423 comprende un elenco de derechos los cuales han ido incorporaacutendose al mismo dotaacutendolo de esta manera de contenido

Una primera aproximacioacuten al concepto lo encontramos en DE LA OLIVA SANTOS quieacuten en referencia a dicho derecho sentildeala que del derecho contenido en el artiacuteculo 241 de la CE se desprende que ldquotodas las personasrdquo424 tienen derecho a algo maacutes que al libre acceso a los tribunales Dicho derecho asimismo contiene el derecho a obtener una tutela jurisdiccional pero no una tutela cualquiera sino una que ademaacutes deba ser efectiva Para que esto sea asiacute esto es para que dicha tutela pueda ser real y verdadera debe brindar a los justiciable una proteccioacuten y una prestacioacuten que no permaneciendo en el aacutembito de lo puramente ideal o verbal les permita el ejercicio legiacutetimo de sus derechos e intereses425 Antildeade asimismo al final del punto primero del mentado artiacuteculo la proscripcioacuten de la indefensioacuten

En este mismo sentido y a mayor abundamiento la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional la cual lo configura y define como un derecho de configuracioacuten legal426 viene incluyendo dentro de este derecho los siguientes contenidos la libertad de acceso al proceso el derecho al proceso debido el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo motivado e irrevocable la proscripcioacuten de indefensioacuten el derecho a la ejecucioacuten y el derecho a los recursos que procedan o legalmente establecidos427

En relacioacuten con la proscripcioacuten de indefensioacuten como parte fundamental del derecho a la TJE GONZALEZ RIVAS sentildealando a la jurisprudencia del Constitucional incluye como parte de la misma el derecho a la defensa y los principios de contradiccioacuten e igualdad de partes428 Asimismo esta interdiccioacuten de la indefensioacuten expresamente recogida en el

423 Asiacute se recoge en la Constitucioacuten Espantildeola Publicada en el BOE nuacutem 311 de 29121978 y con entrada en vigor el 29121978 que en su artiacuteculo 241 sentildeala que ldquoTodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda producirse indefensioacutenrdquo 424 Respecto a los titulares del derecho MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 213 sentildealan que ldquoel derecho es laquopredicable de todos los sujetos juriacutedicosraquo (STC 41982) sean espantildeoles extranjeros (art 201 de la LO42000 de 11 de enero) personas fiacutesicas o juriacutedicas incluidas las de Derecho puacuteblico (STC 1371985) siempre que el ordenamiento les reconozca capacidad para ser parte en el proceso (STC 641988)rdquo 425 DE LA OLIVA A Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional La persona ante la administracioacuten de

justicia derechos baacutesicos Ed Bosch Valencia 2000 pp 134-135 426 Asiacute lo indica GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo en Revista de Derecho Procesal 2002 nuacutem 1-3 Ed Colex Valencia 2002 p151 427 Ver STC nuacutem 2232201 de 5 de noviembre FJ4 STC nuacutem 2282001 de 26 de noviembre FJ 5 STC nuacutem 402002 de 14 de febrero FJ 3 428 Asiacute lo sentildeala GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo opcit p154 al indicar que la proscripcioacuten de la indefensioacuten se deriva maacutes concretamente de la STC nuacutem 402002 de 14 de febrero FJ3 cuando sentildeala ldquola indefensioacuten es una nocioacuten material que se caracteriza por suponer una privacioacuten o minoracioacuten sustancial del derecho de defensa un menoscabo sensible de los principios de contradiccioacuten y de igualdad de las


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artiacuteculo 24 de la CE puede ser entendida de distintas maneras429 Como una proscripcioacuten que abarcariacutea toda vulneracioacuten de las garantiacuteas del procesales del artiacuteculo 242 de la CE o entendida como proscripcioacuten de causar indefensioacuten material que es la que se produce cuando se impide a una parte ejercitar su derecho de defensa en el sentido de alegar y probar y en el de conocer y rebatir lo alegado y probado por la parte contraria y que es la que interesa al anaacutelisis del presente punto de este trabajo de investigacioacuten

Efectivamente y en relacioacuten con el derecho a la TJE entendido como un derecho

que impone el deber de regular un proceso el cual respete por imperativo constitucional el principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho fundamental a la defensa hay que entender dentro del contenido del mismo la necesidad de que las partes sean oiacutedas en el sentido de poder alegar y demostrar lo que a su derecho convenga para poder llegar a conformar la resolucioacuten judicial y para ello necesariamente la posibilidad real de conocer y rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la futura resolucioacuten judicial430 Ademaacutes tal y como sentildeala ESPARZA LEIBAR dicha necesidad no termina con realizar debidamente el emplazamiento o la citacioacuten sino que debe presidir todo el proceso431

Tanto es asiacute que por un lado la necesidad de ser oiacutedo solo se cumple si se regula

un proceso que ofrezca a las partes la posibilidad real de ser oiacutedas sin necesidad de que eacutestas hagan o no uso de dicha posibilidad (como ocurre en los casos de rebeldiacutea) Esta posibilidad real de ser oiacutedo pasa necesariamente por una adecuada y eficaz regulacioacuten de las citaciones y de los emplazamientos adoptando las maacuteximas garantiacuteas o mejor dicho todas las garantiacuteas necesarias para que estos lleguen a conocimiento de la parte Y en segundo lugar se debe regular un sistema de recurso que permitan declarar la nulidad de todo lo actuado ante la falta de notificacioacuten432

partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialeacutecticamente al posicioacuten contraria en igualdad de condiciones con las demaacutes partes procesalesrdquo Y antildeade ldquopara que la indefensioacuten alcance la dimensioacuten constitucional que le atribuye el art 24 CE se requiere que los oacuterganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensionesrdquo 429 Al respecto MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 216 sentildealan acerca de la indefensioacuten que en ocasiones el TC la entiende como una ldquofoacutermula de cierrerdquo que se abarcariacutea todas las vulneraciones de las garantiacuteas establecidas en el art 242 y otras infracciones procesales graves que no pudieran incluirse en dicho paacuterrafo segundo del art 24 Mientras que en otras ocasiones el TC distingue entre una indefensioacuten procesal e indefensioacuten material siendo uacutenicamente esta uacuteltima la que tiene relevancia constitucional toda vez que la uacutenica indefensioacuten se produce cuando se impide a una parte ejercitar su derecho de defensa tanto en el aspecto de alegar y probar como en el de conocer y rebatir lo alegado y probado por la parte contraria

430 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 139 431 ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido Ed Bosch Barcelona 1995 p 30 sentildeala en relacioacuten con el principio de contradiccioacuten o audiencia que ldquoSe trata de un principio general del derecho en base al cual nadie puede ser condenado sin ser oiacutedo y vencido en ltltjuiciogtgt (proceso)rdquo Antildeade asimismo que ldquoLa necesidad de este principio no termina una vez iniciado el proceso emplazamiento o citacioacuten sino que tiene vigencia a lo largo de todo su devenirrdquo 432 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p139


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Es aquiacute donde la representacioacuten procesal y la funcioacuten que mediante ella se realiza

estaacute iacutentimamente y necesariamente relacionada con la garantiacutea al derecho a la TJE Junto al anterior se impone asimismo al legislador la obligacioacuten de regular el proceso de modo que la parte pueda tener el conocimiento de todos los materiales de hecho y de derecho que conforman las actuaciones judiciales y que pudieren influir en la resolucioacuten judicial433 Solo asiacute puede garantizarse un verdadero derecho de defensa y contradictorio en juicio Aquiacute una vez maacutes la figura de la representacioacuten procesal y su funcioacuten en el proceso estaacute iacutentima y directamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva Esto mismo defiende el colectivo de procuradores del Colegio de Madrid los cuales en su Reglamento del Servicio de actos de comunicacioacuten sentildealan que ldquoEl derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten espantildeola comprende entre otros el derecho de las partes de un procedimiento a ser notificadas de todos los escritos documentos y resoluciones judiciales que se dicten salvo los supuestos contemplados por las Leyes constituyendo la omisioacuten o defecto en la notificacioacuten la vulneracioacuten maacutes grave posible del derecho de defensa de las partesrdquo434

A mayor abundamiento inciden en que los actos de comunicacioacuten procesal como ha venido indicaacutendolo el propio TC no pueden considerarse como meros traacutemites que permiten la continuacioacuten del proceso sino que debido a la transcendencia que estos actos tienen para asegurar el pleno ejercicio del conjunto de los derechos que componen el derecho a la TJE los oacuterganos jurisdiccionales deben garantizar que los mismos lleguen al conocimiento de las partes del proceso Por ello y para ello los oacuterganos judiciales estaacuten obligados de emplear la maacutexima diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicacioacuten procesal asegurando que los mismos lleguen al conocimiento real de la parte Es aquiacute donde el colectivo ha encontrado su caballo de batalla como argumento para seguir defendiendo la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte en todo proceso

312- De su relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Como recuerda GARCIA DE LA CRUZ HERREO ldquola dilacioacuten es el principal estigma de nuestra Administracioacuten de justiciardquo Y antildeade ldquoLa Administracioacuten de Justicia es tan lenta que siempre que se pueda vale maacutes evitar acudir a ellardquo435 Tomando estas afirmaciones

433 Ibidem p 139-140 434 Veacutease el REGLAMENTO 32017 del Servicio de Actos de Comunicacioacuten del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid (ICPM) Aprobado en Junta General Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2017 y con fecha 15 de junio de 2018 acuerdo de conformidad del Comiteacute Ejecutivo del Consejo General de Procuradores de Espantildea en el que el colectivo hace una defensa de la profesioacuten y de sus funciones httpwwwicpmesdownDocsREGLAMENTO203-1720SAC-WEBpdf 435 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoMaacutes allaacute de la dilacioacuten evaluacioacuten de la calidad ofrecida por los tribunales de lo contencioso-administrativordquo en Revista de Derecho procesal Justicia 2003 Ed


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como punto de partida lo primero que se deberaacute de analizar es doacutende se contiene la regulacioacuten y cuaacutel es el concepto o la idea acerca de queacute se entiende por proceso sin dilaciones indebidas Para finalizar con el anaacutelisis de en queacute medida o por queacute este concepto estaacute relacionado con la tutela judicial efectiva

El punto segundo del artiacuteculo 24 de la CE hace alusioacuten expresa a esta garantiacutea al configurarla como un derecho cuando sentildeala que todos tienen derecho a un proceso puacuteblico y sin dilaciones indebidas 436 Pero maacutes allaacute de lo expresado en el texto constitucional este derecho precisa ser concretado y dotado de contenido Dicho de otro modo iquestcoacutemo se concreta dicha duracioacuten debida o indebida Sentildeala GONZALEZ RIVAS que este derecho tiene caraacutecter prestacional y por ello no debe identificarse con el mero incumplimiento de los plazos procesales sino que lo que requiere es valorar en queacute medida se ha producido un excesivo retraso en la tramitacioacuten del proceso debido a la existencia de tiempos muertos en los que no se ha realizado actividad judicial alguna437

Efectivamente la tardanza de la justicia la excesiva duracioacuten de los procesos judiciales ha sido y sigue siendo uno de los problemas maacutes habituales e importantes con el que el justiciable se topa al llamar a las puestas de la administracioacuten de justicia En palabras del propio Tribunal ldquouna justicia tardiacutea equivale a una denegacioacuten de justiciardquo438 La violacioacuten generalizada de los plazos legales por parte de los propios tribunales con consentimiento institucional ha llevado a la doctrina a plantear la buacutesqueda de alguacuten meacutetodo de deteccioacuten de las demoras esto es alguacuten criterio que sirva para hacer saltar la alarma cuando la duracioacuten de un procedimiento se alarga de manera indebida439

Para ello y como paso previo para poder realizar un buen diagnoacutestico es necesario

partir de una definicioacuten unaacutenime de queacute se entiende por dilacioacuten indebida y de queacute o quieacuten la provoca Para responder a estas preguntas es necesario partir de la propia jurisprudencia del Constitucional la cual partiendo de la complejidad de este concepto indeterminado de dilacioacuten indebida ha intentado aportar algo de racionalidad que pueda ayudar a resolver el problema Sin aacutenimo de realizar un exhaustivo anaacutelisis de la abundante jurisprudencia al respecto toda vez que no es eacuteste el tema principal del presente trabajo de investigacioacuten baste recordar y resaltar aquiacute algunas de las sentencias que puedan ayudarnos a realizar una definicioacuten de los criterios que nos permita diagnosticar y estimar si hay dilacioacuten De la jurisprudencia consultada cabe resaltar y sintetizar que son tres los criterios que ha venido fijando el maacutes alto Tribunal a saber la complejidad del mismo

Bosch Valencia 2003 p 276 436 Asiacute lo recoge la Constitucioacuten Espantildeola Publicada en el BOE nuacutem 311 de 29121978 y con entrada en vigor el 29121978 que en su artiacuteculo 242 sentildeala que ldquoAsimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley a la defensa y a la asistencia de letrado a ser informados de la acusacioacuten formulada contra ellos a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantiacuteas a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa a no declarar contra siacute mismos a no confesarse culpables y a la presuncioacuten de inocenciardquo 437 Asiacute lo resentildea GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo opcit p156 438 Ver STC de 13 de abril de 1983 439 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoTres propuestas para generar una pauta que permita estimar masivamente si hay dilacioacutenrdquo en Revista de Derecho procesal 2002 nuacutem 1-3 Ed Bosch Valencia 2002 pp 133134 y 135


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proceso el margen ordinario de duracioacuten normal de un proceso de similares caracteriacutesticas y el propio comportamiento en el proceso de los litigantes asiacute como del oacutergano jurisdiccional440

En segundo lugar y una vez definidos los criterios a tener en cuenta para estimar si

hay dilacioacuten la otra cuestioacuten fundamental es intentar determinar a quieacuten o a quienes les puede ser imputable dicha demora En este sentido es muy ilustrativo el trabajo realizado por GARCIA DE LA CRUZ HERRERO en relacioacuten con la percepcioacuten que tiene el propio colectivo de abogados respecto de a este tema toda vez que los mismos son una de las partes implicadas y directamente interesadas en el problema Parte este autor en su estudio sentildealando que aunque el estudio pueda estar sesgado toda vez que se realiza sobre la percepcioacuten que sobre este tema tiene el propio colectivo no por ello deja de resaltar que un 46 de los encuestados entonan el mea culpa y reconocen parte de responsabilidad respecto de las dilaciones indebidas El motivo no es otro que el que con frecuencia tienen que buscar estrategias que contribuyan a la lentitud del asunto utilizando taacutecticas dilatorias por mor de defender los intereses de sus clientes441 Concluye su trabajo resaltando que en general el criterio de los abogados se muestra homogeacuteneo respecto de a quieacuten responsabilizar de dichas dilaciones Asiacute el primer responsable es el Ministerio de Justicia En segundo lugar los jueces y magistrados Y en tercer lugar una pluralidad de responsables tales como la oficina judicial el Tribunal Supremo para los abogados laboralistas y penalistas o el Tribunal Superior de Justicia para los abogados que actuacutean en el orden contencioso-administrativo442

Otra cuestioacuten importante y necesaria a la hora de evaluar la tardanza de los asuntos

es el estudio de la actuacioacuten del LAJ En este sentido MARTIN OSTOS recuerda que ldquoen la actualidad difiacutecilmente puede concebirse una Administracioacuten de Justicia raacutepida eficiente con garantiacuteas y credibilidad dentro de un Estado social y democraacutetico de Derecho sin la presencia activa constante y controladora del fedatario judicialrdquo 443 En este sentido

440 Veacutease en este sentido la STC 2231988 que en su FJ 3 sentildeala que ldquola frase sin dilaciones indebidas empleada por el art 242 de la Constitucioacuten expresa un concepto juriacutedico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicacioacuten a las circunstancias especiacuteficas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado geneacuterico e identificar cono tales la complejidad del litigio los maacutergenes ordinarios de duracioacuten de los litigios del mismo tipo el intereacutes que en aqueacutel arriesga el demandante de amparo su conducta procesal y la conducta de las autoridadesrdquo Para otro ejemplo maacutes actual de estos mismos criterios veacutease la STC 1032000 de 10 de abril la cual en su FJ 2 sentildeala ldquocabe sintetizar nuestra doctrina diciendo que el art 242 CE consagra el derecho no el estricto cumplimiento de los plazos procesales sino a la tramitacioacuten de los asuntos ante los Tribunales de Justicia en un ldquoplazo razonablerdquo y que son varios los criterios para determinar si este ldquoplazo razonablerdquo ha sido respetado o no la complejidad del litigio el margen ordinario de duracioacuten normal del procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes cono del oacutergano jurisdiccionalrdquo En el mismo sentido STC 581999 de 12 de abril (FJ 6) STC 1241999 de 28 de junio (FJ 2) STC 1601999 de 14 de septiembre (FJ 3) STC 2031999 de 13 de diciembre (FJ 2) Asimismo y sobre considerar que la vulneracioacuten de los plazos procesales en siacute misma no puede considerarse como una demora indebida veacutease el Auto del TC (en adelante ATC) 4591984 de 18 de julio 441 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoMaacutes allaacute de la dilacioacuten evaluacioacuten de la calidad ofrecida por los tribunales de lo contencioso-administrativordquo opcit p 294 442 Ibidem p 293 443 Veacutease en este sentido MARTIN OSTOS J El Secretario Judicial a examen Ed Madrid 1994 p 9


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JIMENO BULNES ha resaltado el papel y la labor del LAJ444 en relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como profesional del derecho con elevada preparacioacuten teacutecnico-procesal y con la responsabilidad sobre unas funciones que directamente afectan a la duracioacuten de la tramitacioacuten del proceso445 En este sentido iquesten queacute medida contribuye el LAJ a la defensa de este derecho fundamental

En primer lugar distingue esta autora entre funciones procesales y funciones

ldquoadministrativasrdquo de gestioacuten o burocraacuteticas446 En el ejercicio de sus funciones el LAJ se erige como el garante del cumplimiento de los presupuestos procesales y ostentaraacute la direccioacuten de la Oficina judicial447

Dentro de las funciones procesales en primer lugar se le encomienda el ejercicio de

la fe puacuteblica judicial conforme se regula en el artiacuteculo 4531 de la LOPJ448 En segundo lugar y como director formal del proceso es el encargado de dar impulso al mismo a traveacutes del dictado de las resoluciones necesarias para la tramitacioacuten del proceso y de la dacioacuten de cuenta449 conforme establecen los artiacuteculos 455 y 4561 de la LOPJ En este sentido el LAJ dando cuenta al juez tanto de los actos que realizan las partes por escrito como de las actas que eacutel mismo realiza fuera de la presencia judicial asiacute como mediante las resoluciones que adopte en forma de diligencias de ordenacioacuten de constancia de

444 Veacutease la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1

de julio del Poder Judicial en su EM IX ldquoEl Cuerpo de Secretarios Judiciales pasa a denominarse Cuerpo de Letrados de la Administracioacuten de Justiciardquo

445 JIMENO BULNES M ldquoLas dilaciones indebidas y el secretario judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2000 Ed Bosch Valencia 2000 pp 291 446 Ibidem p 324 y 329 447 Veacuteanse en este sentido la EM IX de la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial Y JIMENO BULNES M ldquoLas dilaciones indebidas y el secretario judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2000 Ed Bosch Valencia 2000 pp 325 448 Asiacute lo recoge la LOPJ en su art 4531 sentildealando que ldquoEn el ejercicio de esta funcioacuten dejaraacuten constancia fehaciente de la realizacioacuten de actos procesales en el Tribunal o ante eacuteste y de la produccioacuten de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligenciasrdquo Antildeade asimismo que ldquoCuando se utilicen medios teacutecnicos de grabacioacuten o reproduccioacuten las vistas se podraacuten desarrollar sin la intervencioacuten del Letrado de la Administracioacuten de Justicia en los teacuterminos previstos en la ley En todo caso el Letrado de la Administracioacuten de Justicia garantizaraacute la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducidordquo 449 Respecto de la dacioacuten de cuenta veacuteanse LOPJ art Artiacuteculo 455 que establece ldquoSeraacute responsabilidad del Letrado de la Administracioacuten de Justicia organizar la dacioacuten de cuenta que se realizaraacute en los teacuterminos establecidos en las leyes procesalesrdquo Y el art 178 de la LEC que en relacioacuten a la dacioacuten de cuenta sentildeala que ldquo1 Los Letrados de la Administracioacuten de Justicia daraacuten cuenta a la Sala al ponente o al Juez en cada caso de los escritos y documentos presentados en el mismo diacutea o en el siguiente diacutea haacutebil cuando contuvieran peticiones o pretensiones que exijan pronunciamiento de aquellos Lo mismo haraacuten respecto a las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial 2 Tambieacuten daraacuten cuenta en el siguiente diacutea haacutebil del transcurso de los plazos procesales y del consiguiente estado de los autos cuando a su vencimiento deba dictarse la oportuna resolucioacuten por el Juez o Magistrado asiacute como de las resoluciones que hubieren dictado que no fueran de mera tramitacioacutenrdquo


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comunicacioacuten o de ejecucioacuten impulsaraacute y ordenaraacute el proceso450 Ese impulso de oficio es lo que hacer avanzar al proceso451 En relacioacuten con las funciones administrativas de gestioacuten o burocraacuteticas los LAJ seraacuten los responsables de la funcioacuten de la formacioacuten de los autos y expedientes documentando todo lo que se actuacutea y dejando constancia de las resoluciones que dicten tanto los jueces y magistrados como ellos mismos En este sentido seraacuten los responsables de conservar y custodiar los autos y expedientes a su cargo mientras su tramitacioacuten no esteacute finalizada Tambieacuten ejerceraacuten competencias de organizacioacuten gestioacuten inspeccioacuten y direccioacuten del personal esto es dirigiraacuten en el aspecto teacutecnico-procesal al personal integrante de la Oficina judicial Y finalmente estaraacuten al cargo de facilitar a las partes interesadas y a cualquier otro con intereacutes legiacutetimo y directo en la causa la informacioacuten solicitada sobre el estado de las actuaciones mientras eacutestas no sean declaradas secretas ni reservadas452 En el presente epiacutegrafe no se ha pretendido realizar un exhaustivo estudio de la figura del LAJ se ha pretendido uacutenicamente resaltar aquellas funciones y competencias que le vienen conferidas por la Ley y que con maacutes o menos acierto realiza y lleva a cabo en su labor diaria al frente de la oficina judicial De todo ello lo que podemos colegir es que haga bien o haga mal su trabajo el impulso procesal le corresponde uacutenicamente a eacutel por lo que poco o nada tiene que ver la intervencioacuten o no del procurador en agilizar los traacutemites procesales Menos auacuten los plazos pues los mismos estaacuten sujetos a una regulacioacuten expresa y menos auacuten su incidencia en el tiempo para que el juez dicte las resoluciones judiciales

En la praacutectica forense la funcioacuten diaria del procurador -subiendo y bajando por los mostradores de los distintos juzgados ldquopretendiendordquo una u otra cosa intentando mover o agilizar este o aquel traacutemite recordando o apremiando al funcionario de turno o al mismiacutesimo LAJ para que el juez resuelva una causa por largo tiempo pendiente de sentencia- en nada incide en la agilizacioacuten de la justicia y menos auacuten en garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas derecho eacuteste por lo demaacutes que estaacute maacutes en relacioacuten con los medios materiales y personales de los que se dote a la administracioacuten de justicia y a la diligencia con la que el LAJ cumpla con sus funciones y a la observancia de los jueces y magistrados a la hora de resolver las resoluciones que deban dictar

Como ejemplo de la praacutectica forense suele ser praacutectica habitual en los colegios de

procuradores durante la hora del cafeacute hacer precisamente queja de que los asuntos tardan en tramitarse hacer queja de que este o aquel juez lleva ocho meses sin dictar sentencia en un ldquoverbalillordquo hacer queja de que el LAJ lleva cinco meses sin expedir el correspondiente mandamiento devolucioacuten para poder hacerle llegar al cliente la indemnizacioacuten que le ha sido concedida en sentencia y estaacute depositada en la cuenta del

450 Asiacute lo establece la LEC en el art 456 ldquo1 El Letrado de la Administracioacuten de Justicia impulsaraacute el proceso en los teacuterminos que establecen las leyes procesales 2 A tal efecto dictaraacute las resoluciones necesarias para la tramitacioacuten del proceso salvo aqueacutellas que las leyes procesales reserven a Jueces o Tribunalesrdquo 451 A este respecto leacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 213 P169 452 Ver al respecto los arts 4541 4542 4544 457 y 4581 de la LOPJ


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juzgado En todas esas reuniones alrededor del cafeacute del mediodiacutea en las que se muestran las quejas frustraciones y problemas con los que los procuradores se enfrentan a diario es una constante la afirmacioacuten de que toda esa tardanza es algo que se escapa de sus manos y de su aacutembito de intervencioacuten

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL CONTEXTO DE SU CUMPLIMIENTO POR OTROS PROFESIONALES EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES Y DE SU RELACIOacuteN CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA En el presente epiacutegrafe y una vez analizadas las funciones del procurador y su relevancia en relacioacuten con cuestiones tan importantes como el garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva su labor de colaboracioacuten y ayuda a la administracioacuten de justicia o la valiosa tarea en la praacutectica forense para ayudar a agilizar los procedimientos siendo ademaacutes estos los argumentos esgrimidos para justificar la necesidad de regular de manera preceptiva su intervencioacuten en representacioacuten de las partes en el proceso cabe realizar la siguiente reflexioacuten Partamos para dicha reflexioacuten de la siguiente afirmacioacuten (como si de una verdad categoacuterica se tratara) aunque soacutelo sea a modo puramente argumentativo no se pone en duda de que las funciones que realiza el procurador sean importantes e incidan positivamente en el sentido que el colectivo sostiene como justificacioacuten para que su intervencioacuten sea regulada de manera preceptiva Esto es su intervencioacuten supone una garantiacutea para la TJE su intervencioacuten supone una ayuda para la administracioacuten de justicia y finalmente su intervencioacuten agiliza y dinamiza los procedimientos evitando dilaciones indebidas Pero para continuar con la reflexioacuten y valorar hasta queacute punto es necesario o imprescindible regular la intervencioacuten del procurador de manera preceptiva se hace necesario antildeadir sobre la base del axioma que hemos propuesto las siguientes preguntas En primer lugar y si realizamos la siguiente pregunta en ldquoabstractordquo esto es de manera geneacuterica iquestesas funciones tan importantes pudieren ser realizadas por los abogados En segundo lugar y si realizamos la pregunta en concreto iquestde facto las realizan los abogados en otros oacuterdenes jurisdiccionales o en otros procedimientos Y en tercero iquesty cuando es asiacute se resiente el derecho a la tutela judicial efectiva O iquestse resiente alguna de las otras funciones y virtudes que se han predicado de los procuradores Si la respuesta a las preguntas primera y segunda es afirmativa mientras que a la tercera se ha respondido negativamente esto es si son funciones que pudieren ser realizadas por los abogados si ademaacutes los mismos las vienen realizando en los otros oacuterdenes jurisdiccionales como hemos podido comprobar y si ademaacutes en esos casos la TJE y el resto de virtudes que se predican de los procuradores no se han visto afectadas por la intervencioacuten del abogado realizando las mismas la uacutenica conclusioacuten loacutegica a la que


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se puede llegar es que la intervencioacuten de los procuradores podraacute ser muchas cosas pero nunca imprescindible y por ello necesariamente preceptiva y por ende exclusiva de su persona toda vez que en otros procesos y en otros procedimientos las vienen realizando otros profesionales sin que por ello los derechos fundamentales de la parte se vean afectados ni se vean perjudicados A toda esta reflexioacuten realizada basta antildeadir una uacuteltima pregunta iquestqueacute profesional estaacute al cargo del cumplimiento de tan importantes funciones en la regulacioacuten de los procedimientos judiciales que se siguen en los paiacuteses de nuestro entorno iquestes el procurador y solo eacutel al igual que en nuestra LEC el profesional al cargo de dichas funciones iquesto por el contrario es otro profesional el que realiza dichas funciones sin que por ello se vean mermados los derechos de los justiciables La respuesta que se deacute a estas preguntas serviraacute para completar la reflexioacuten y la conclusioacuten loacutegica que aquiacute se ha alcanzado

Con el propoacutesito de buscar las respuestas a estas preguntas se abordaraacute el siguiente capiacutetulo del presente trabajo dedicado al anaacutelisis de la representacioacuten y defensa en el derecho comparado En eacutel se trataraacute de realizar el estudio de las legislaciones de algunos paiacuteses de nuestro entorno al objeto de dar respuesta a la siguiente pregunta iquesta quieacuten corresponde la funcioacuten de representacioacuten y defensa de los justiciables en los paiacuteses de nuestro entorno


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CAPITULO II

ESTUDIO DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL DERECHO COMPARADO

Una buena pista para entender mejor y por ende poder justificar la necesidad de la figura del procurador de los tribunales como representante procesal de la parte nos puede venir de la mano del anaacutelisis de la actuacioacuten o no del mismo en la realidad juriacutedica de los paiacuteses de nuestro entorno Basta realizar un anaacutelisis de las funciones que lleva a cabo este profesional en nuestro ordenamiento y compararla con los profesionales que llevan a cabo esas mismas funciones en los paiacuteses vecinos para tener un cuadro aproximado del verdadero calado e importancia de la figura del procurador y por extensioacuten servir como argumento para defender en queacute medida se puede seguir manteniendo la obligatoriedad de su intervencioacuten en el proceso en representacioacuten de las partes En el presente capiacutetulo dedicado al anaacutelisis de la representacioacuten procesal en el derecho comparado se han seleccionado ocho paiacuteses Para una mejor comprensioacuten del anaacutelisis que se realiza se ha partido de realizar una distribucioacuten geograacutefica de los mismos empezando por aquellos paiacuteses maacutes cercanos geograacuteficamente hablando al nuestro para posteriormente continuar el anaacutelisis con los paiacuteses del otro lado del atlaacutentico Ademaacutes para la seleccioacuten de los paiacuteses a analizar se ha tenido en cuenta la tradicioacuten juriacutedica de los mismos incluyendo en el anaacutelisis tanto paiacuteses con tradicioacuten juriacutedica romano-germaacutenica como paiacuteses con tradicioacuten juriacutedica anglosajona (con el objeto de intentar abarcar un mayor rango de ejemplos y realidades juriacutedico-culturales) Finalmente otro criterio que se ha tenido en cuenta a la hora de la seleccioacuten de los paiacuteses a analizar ha sido aquel relativo a seleccionar dichos paiacuteses tomando en consideracioacuten si en los mismos hay o ha habido figuras profesionales afines a la del procurador espantildeol que se estaacute analizando Los paiacuteses seleccionados para el anaacutelisis de derecho comparado y las conclusiones a las que se ha llegado de dicho anaacutelisis respecto de la forma en la que en los mismos se regula la representacioacuten procesal y la defensa de la parte son el objeto de estudio que se recoge en las siguientes liacuteneas 1- ESTUDIO DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN LA EUROPA CONTINENTAL

En nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano se han seleccionado cuatro paiacuteses que tanto por el hecho de tener una tradicioacuten juriacutedica romano-germaacutenica comuacuten como por el hecho de haber tenido reguladas en su ordenamiento figuras afines a la del procurador nos pueden proporcionar una buena ldquofotografiacuteardquo acerca de la figura del procurador y de si la misma es recogida con las funciones que en Espantildea se le atribuyen en los ordenamientos juriacutedicos de dichos paiacuteses Los paiacuteses que se analizaraacuten seraacuten los siguientes Francia Portugal Italia y Alemania


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11- La figura y las funciones de los huissiers de justice en Francia

Francia ameacuten de ser nuestro paiacutes vecino es tambieacuten un paiacutes con una tradicioacuten

juriacutedica muy similar a la nuestra No en vano nuestra codificacioacuten es deudora de la francesa y gran parte de las instituciones tanto poliacuteticas como juriacutedicas nuestras han sido creadas con la mirada puesta en el paiacutes vecino Es por ello que esta cuestioacuten tan importante y que centra este trabajo de investigacioacuten como es la representacioacuten procesal de la parte en todo tipo de procesos debe ser analizada y valorada a la luz de la regulacioacuten que sobre la misma hace un paiacutes vecino y referente como Francia

111- Delimitaciones terminoloacutegicas procureurs avocats avoures secreacutetariats-greffiers y huissiers de justice

Le Procureur En Francia las denominaciones Procureur453 de la Reacutepublique (Procurador de la

Repuacuteblica) y Procureur Generalle (Procurador General) hacen referencia a lo equivalente al Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento juriacutedico La institucioacuten del Ministerio Puacuteblico en Francia estaacute reconocida y regulada en los artiacuteculos 64 65 y 66 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Francesa de 4 de octubre de 1958 la cual vino a modificar el artiacuteculo 65 en el antildeo 2008 con el propoacutesito de dotar de mayor autonomiacutea institucional al Ministerio Puacuteblico respecto del Ministerio de Justicia Dentro de esta institucioacuten jerarquizada (al igual que la nuestra) existen tres distintas categoriacuteas454 de Procurador o Procureur En primer lugar estaacute la figura del Procurador de la Repuacuteblica o fiscal jefe (Procureur de la Reacutepublique) que dirige una Fiscaliacutea integrada por uno o varios fiscales y que viene a actuar en la primera instancia en su respectivo aacutembito territorial y se organizan bajo la supervisioacuten de los Procuradores Generales En segundo lugar estaacute el Procurador General del Tribunal de Apelacioacuten (Procureur Generalle de la cour dappel) que es quien representar al Ministerio Puacuteblico ante todos los tribunales de apelacioacuten Finalmente estaacute el Procurador General del Tribunal de Casacioacuten (Procureur Generalle de la cour dcassation) que actuacutean ante los Tribunales de Casacioacuten Este uacuteltimo es un cargo de los denominados ldquofuera de jerarquiacuteardquo y es nombrado por decreto del Presidente de la Repuacuteblica oiacutedo el Consejo Superior de la

453 Veacutease ldquoLorsquune infraction est commise le procureur de la Reacutepublique peut poursuivre son auteur devant un tribunal ou une cour dassises Il deacuteclenche alors laction publiqueMagistrat membre du Parquet le procureur de la Reacutepublique repreacutesente le ministegravere public devant toutes les juridictions de lordre judiciaire Suivant le principe dindivisibiliteacute du Parquet chacun de ses membres peut se substituer agrave un autre agrave nimporte quel stade de la proceacutedure Le procureur de la Reacutepublique est placeacute sous lautoriteacute du procureur geacuteneacuteral (chef du Parquet aupregraves de la cour dappel) et du Garde des Sceaux ministre de la Justice et des Liberteacutes Le Parquet a une organisation hieacuterarchiseacutee (voir encadreacute) Les procureurs Geacuteneacuteraux sont nommeacutes en Conseil des ministres Les procureurs de la Reacutepublique sont nommeacutes par deacutecret du preacutesident de la Reacutepublique sur avis simple du Conseil Supeacuterieur de la Magistraturerdquo en httpwwwjusticegouvfr_telechargementdocPresentation_du_metier_de_procureur_de_la_Republiquepdf 454 Veacutease al respecto ldquoLa Fiscaliacutea propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada Comparativa del funcionamiento de las fiscaliacuteas en Espantildea Portugal Italia Francia y Alemaniardquo FUNDACIOacuteN HAY DERECHO en Alliance of liberals and democrats for Europa (ALDE) pp 74 y 75 en httpshayderechocomwp-contentuploads201811FHD_ComparativaFiscaliasVFINALpdf


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Magistratura conforme el artiacuteculo 38 Ley Orgaacutenica del Estatuto de la Magistratura (LOEM)455 Obvia decir que sus funciones al igual que en nuestro ordenamiento son promover la accioacuten de la justicia456 de tal modo que tan pronto se haya cometido un delito el Procurador de la Repuacuteblica estaraacute obligado a perseguir al autor ante un tribunal penal Para ello y dentro de sus competencias penales dirige las investigaciones y lleva a cabo o hace que se lleven a cabo todas las actuaciones necesarias para el enjuiciamiento de las infracciones Por otra parte podraacute valorar el curso que debe darse a los asuntos penales en funcioacuten de la gravedad del delito cometido en aplicacioacuten del principio de oportunidad En este sentido ldquoel Ministerio Puacuteblico detenta el monopolio de la accioacuten puacuteblica aprecia en oportunidad la necesidad de la persecucioacuten penalrdquo457

Lacuteavocat

En segundo lugar estaacute la figura del abogado o avocat que en Francia es el profesional del derecho que cumplidos los requisitos establecidos por ley458 estaacute encargado de dar consejo representar asistir y defender a sus clientes ante los tribunales de justicia en todo tipo de litigios459 En este sentido y a los efectos del examen de derecho comparado al que se estaacute dedicando este capiacutetulo del trabajo de investigacioacuten es importante destacar las funciones que ejercen los abogados franceses

En Francia los abogados ejercen tres funciones principales Por un lado estaacuten al cargo de la funcioacuten de asesoramiento juriacutedico asiacute como de la funcioacuten de asistencia teacutecnica de las partes en juicio tal y como ocurre en Espantildea Esta uacuteltima funcioacuten ademaacutes la ostentan con caraacutecter exclusivo siendo los uacutenicos profesionales que pueden intervenir en

455 Al respecto veacutease la Ordenanza nordm 58-1270 de 22 de diciembre de 1958 relativa a la Ley Orgaacutenica del Estatuto de la Magistratura francesa (LOEM) 456 Asiacute lo regula el artiacuteculo 1 del Coacutedigo de procedimiento penal (CPP) aprobado por la Orden nordm 58-1296 del 23 de diciembre de 1958 457 Leacutease NICOD JEAN CLAUDE ldquoEl Ministerio Puacuteblico en Franciardquo en fileCUsersJavierDownloadsDialnet-ElMinisterioFiscalEnFrancia-255191220(2)pdf

458 El acceso a la profesioacuten de abogado estaacute regulado por la Ley 71-130 de 31 de diciembre de 1971 modificada por la Ley de 11 de febrero de 2004 asiacute como por el Decreto de aplicacioacuten de 21 de diciembre de 2004 relativo a la formacioacuten profesional de los abogados Concretamente el artiacuteculo 11 establece los requisitos de acceso que son los siguientes tener nacionalidad francesa o de un paiacutes miembro de la Unioacuten Europea o del Espacio Econoacutemico Europeo o incluso fuera de estos casos si tales paiacuteses dispensan un trato de reciprocidad en el ejercicio de la profesioacuten igualmente los apaacutetridas o refugiados si asiacute estaacuten reconocidos como tales por la administracioacuten gala Haber obtenido el tiacutetulo Maicirctrise de Droit (en la actualidad Master 1) y haber superado el CAPA (Certificado de Aptitud para el Ejercicio de la Profesioacuten de avocat) que requiere una formacioacuten especiacutefica teoacuterica y praacutectica con un examen de ingreso

y otro final La preparacioacuten para la superacioacuten de este curso comienza bien por su cuenta bien en un centro privado de formacioacuten como los Capavocat o Preacutebarreau que son los centros encargados de dispensar las formaciones individualizadas necesarias para la formacioacuten definitiva de los avocats 459 Veacutease al respecto la Ley 90-1259 de 31 de diciembre de 1990 por la que se modifica la Ley 71-130 de 31 de diciembre de 1971 sobre modificacioacuten de determinadas profesiones judiciales y juriacutedicas y el Decreto ndeg 91-1197 de 27 de noviembre de 1991 sobre la organizacioacuten de la profesioacuten de abogado (equivalente a nuestro Estatuto General de la Abogaciacutea ndash EGA)


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la defensa de los intereses de las partes en el proceso judicial Ahora bien contrariamente a lo regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico en el que la funcioacuten de representacioacuten de los justiciables la ejercen los procuradores cabe resaltar y destacar que en Francia son los abogados los encargados de la funcioacuten de representacioacuten procesal de las partes en todos los procesos en los que intervengan Se trata ademaacutes de un mandato taacutecito que se entiende concedido por el mero hecho de comparecer en juicio en nombre de su cliente460

Actualmente el Consejo Nacional de Colegios de Abogados Conseil national des

barreaux (CNB) es la entidad de utilidad puacuteblica dotada de personalidad juriacutedica que se encarga de representar a la profesioacuten de abogado ante los poderes puacuteblicos y de velar por los abogados en Francia Este consejo fue creado con motivo de la promulgacioacuten de la ya mencionada Ley 90-1259 de 31 de diciembre de 1990 conforme establece su artiacuteculo 15 Lacuteavoueacute

En Francia la figura del avoueacute ha correspondido a la figura de un profesional del derecho encargado de la representacioacuten y defensa de sus clientes en instancias superiores concretamente en la corte de apelacioacuten El avoueacute debiacutea ser titular de la licenciatura en derecho el llamado Maicirctrise de Droit (en la actualidad Master 1) maacutes se le exigiacutea una praacutectica de dos antildeos en un despacho Asimismo debiacutea realizar y superar un examen o prueba de aptitud profesional

Histoacutericamente el avoueacute ha sido hermano de profesioacuten de la figura del procurador en

Espantildea puesto que representaba al cliente y acompantildeaba al abogado Esta distincioacuten y escisioacuten de la profesioacuten de avocat- avoueacute data del siglo XV Como representante de la parte ante la corte de apelacioacuten el avoueacute era un oficial ministerial u officier ministeacuteriel denominado tambieacuten ldquooficial de justiciardquo nombrado por el Ministerio de Justicia el cual debiacutea jurar su cargo ante la Audiencia Provincial en cuya jurisdiccioacuten iba a ejercer sus funciones Su intervencioacuten era obligatoria en materias civiles y mercantiles mientras que en los procedimientos penales sociales o agrarios esta intervencioacuten no lo era Asimismo y debido a este caraacutecter puacuteblico de oficial ministerial en aquellos procedimientos en los que su intervencioacuten era preceptiva ante la corte de apelacioacuten sus honorarios dependiacutean de precios tasados puacuteblicos

Ahora bien tal y como sentildeala Miguel Garre (abogado ejerciente en Pariacutes Maacutelaga y

Granada) en el antildeo 2010 las profesiones de avocat y avoueacute se fusionaraacuten ante la llamada Cour drsquoAppel Asiacute 444 avoueacutes al final de este proceso pasaraacuten a integrar la profesioacuten unificada de abogado (Avocat) lo que obligaraacute a reorientar unos 235 despachos y unos 1850 asalariados461

Esta situacioacuten se va a producir con motivo de la ley del 25 de enero de 2011 que reforma la representacioacuten ante los tribunales de apelacioacuten462 Asiacute las cosas la profesioacuten de

460 Leacutease al respecto MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo Barcelona 20 de septiembre de 2013 en httpjg2013catjg52wp-contentuploadssites22201310huissierpdf 461 Leacutease GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Huissier y el Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo Revista Miramar nordm 184 Ilustre Colegio de Abogados de Maacutelaga p48 en httpswwwicamalagaesportalMalagaarchivosficheros1290525277674pdf

462 Ver a este respecto la Loi ndeg 2011-94 du 25 janvier 2011 portant reacuteforme de la repreacutesentation devant


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avoueacute vendraacute finalmente a desaparecer el 1 de enero de 2012 con lo que se pondraacute fin a una larga tradicioacuten463

Lacutesecreacutetariats-greffiers Los greffiers tal y sentildeala MALLANDRICH MIRET son un cuerpo de auxiliares de la

administracioacuten de justicia compuesto por funcionarios que ejercen principalmente funciones de asistencia a los magistrados y que participan contribuyendo al correcto funcionamiento de la misma Estos funcionarios estaacuten al cargo de levantar acta de todas las actuaciones practicadas Asimismo se les encargan las funciones de documentacioacuten y de conservacioacuten de las actuaciones judiciales asiacute como la expedicioacuten de certificados y copias464 Puede decirse que las funciones que los greffiers realizan en Francia son equivalentes a las que realiza el LAJ en el ordenamiento juriacutedico espantildeol465

Lacute huissier de justice

En Francia al igual que en el Benelux y al igual que en el Estado francoacutefono de Quebec en Canadaacute el huissier de justice es un oficial puacuteblico u officier ministeriel pero no

les cours dappel publieacutee au Journal Officcielle (JO) du 26 janvier 2011

463 Al respecto veacutease el siguiente artiacuteculo en relacioacuten a la desaparicioacuten de la profesioacuten de avoueacute de

entre las profesiones juriacutedica so pretexto de facilitar al justiciable el acceso a la justicia y a los procedimientos de apelacioacuten y en cumplimiento de la normativa europea en relacioacuten a la libre competencia entre profesiones juriacutedicas ldquoEn vue de simplifier lrsquoaccegraves des proceacutedures drsquoappels la Chancellerie a annonceacute le 10 juin 2008 la suppression du meacutetier drsquoavoueacute Le deacutecret ndeg2012-634 du 3 mai 2012 relatif agrave la fusion des professions drsquoavocat et drsquoavoueacute met un point final agrave tous ces deacutebats Le projet avait eacuteteacute adopteacute par le Parlement le 21 deacutecembre 2010 Apregraves un examen par le Conseil constitutionnel ce projet a eacuteteacute promulgueacute loi du 25 janvier 2011 portant reacuteforme de la repreacutesentation devant les Cours drsquoappel Cette loi ayant pour conseacutequence la suppression de la profession drsquoavoueacute le 1er janvier 2012 Lrsquoavoueacute est deacutesormais deacutefinitivement supprimeacute Tous les textes faisant reacutefeacuterence au terme laquo avoueacute raquo sont remplaceacutes par le terme laquo avocat raquo Neacuteanmoins la Chambre nationale des avoueacutes ne disparaicirctra deacutefinitivement qursquoagrave compter du 1er janvier 2015 date agrave laquelle son patrimoine sera transfeacutereacute au Conseil national des barreauxrdquo en httpswwwcarrieres-juridiquescomactualites-et-conseils-emploi-juridiquela-disparition-de-l-avoue-des-metiers-du-droit60

464 Respecto de su estatus y funciones ver el Deacutecret ndeg 2003-466 du 30 mai 2003 portant statut particulier des greffiers des services judiciaires que en su artiacuteculo 2 establece ldquoLes greffiers sont des techniciens de la proceacutedure Ils assistent le juge dans les actes de sa juridiction et authentifient les actes juridictionnels dans les cas et suivant les conditions preacutevus par le code de lorganisation judiciaire le code du travail et les textes particuliers Les greffiers exercent des fonctions dassistance du magistrat dans le cadre de la mise en eacutetat des dossiers et des recherches documentaires Ils reacutedigent des projets de deacutecisions et de reacutequisitoires selon les indications des magistrats Ils exercent des fonctions daccueil et dinformation du public ainsi que des fonctions denseignement professionnelrdquo Asimismo vienen regulados en el Code de lorganisation judiciaire (COJ) Livre Ier Titre II Chapitre III arts L 123-1 L 123-2 y L 123-3 465 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo opcit p 3


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un funcionario (esto es un hiacutebrido al estilo de los notarios en nuestro ordenamiento juriacutedico) Por ello su retribucioacuten viene establecida por un sistema de precios puacuteblicos tasados pero como cualquier profesioacuten liberal su profesioacuten depende de los asuntos que sus clientes les confiacutean Tiene entre otros el monopolio de la notificacioacuten y ejecucioacuten de actos judiciales y otros tiacutetulos ejecutivos dando fe del contenido de ellos asiacute como de su entrega Para ello dispone de facultades de recaudo amistoso o judicial de cualquier tipo de deuda Por ello en la literatura popular el huissier ha sido un personaje muy temido especialmente si te lo encontrabas llamando a tu puerta Asiacute la frase ldquote voy a enviar un huissierrdquo teniacutea un contenido disuasorio466

112- Naturaleza juriacutedica y regulacioacuten del huissier de justice

Tal y como se ha indicado anteriormente el huissier de justice es un oficial puacuteblico u

officier ministeacuteriel Se trata por tanto de un cargo de titularidad estatal que se ejerce dentro de una circunscripcioacuten territorial determinada correspondieacutendose con la circunscripcioacuten del Tribunal de Gran Instance al que dichos huissiers estaacuten asignados467 Esta naturaleza o caraacutecter de officier ministeacuteriel significa que trataacutendose de una profesioacuten ejercida bajo reglamentacioacuten y autorizacioacuten de Gobierno se le otorga el cometido y la autoridad de ejercer determinadas funciones con caraacutecter exclusivo Pero no estamos ante un funcionario puacuteblico sino ante un profesional liberal cuyos honorarios estaacuten sujetos a arancel

Su estatuto personal estaacute regulado en el ordenamiento juriacutedico franceacutes en la

Ordonnance nordm 45-2592 de 20 de noviembre de 1945 desarrollada por el Deacutecret nordm 56-222 de 29 de febrero de 1956 junto con otras normas sectoriales En estas normas se contiene el Estatuto profesional del huissier En dicho Estatuto se van a detallar entre otras las condiciones de acceso de ejercicio de la profesioacuten su reacutegimen de incompatibilidades y lo maacutes importante sus funciones A este respecto los requisitos para poder acceder a la profesioacuten de huissier de justice seraacuten baacutesicamente tres En primer lugar se debe ser licenciado o grado equivalente en derecho En segundo lugar se debe superar un examen de ingreso Y finalmente se debe realizar un stage profesional de dos antildeos468

113- Funciones de los huissiers de justice agentes ministeriales en el proceso de ejecucioacuten y en la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten

Las principales funciones del huissier vienen recogidas en el artiacuteculo primero de la Ordenanza 45-2592 por la que se aprueba su Estatuto Las mismas se pueden clasificarse en seis grupos Asiacute en primer lugar se encuentran aquellas funciones relativas a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales En segundo lugar estaacuten aquellas funciones relativas a su capacidad y autoridad para las notificaciones En tercer lugar las funciones de constatacioacuten de actos En cuarto lugar aquellas funciones relativas a la capacidad de

466 Leacutease al respecto GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el

Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo opcit pp 47 y 48 467 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Hiussier de Justice en Franciardquo opcit p 2 468 Ibidem p 3


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realizar reclamaciones extrajudiciales En quinto lugar la funcioacuten de actuar como huissier-audiencier En sexto y uacuteltimo lugar se recoge la posibilidad de realizar otras funciones469

En relacioacuten con las funciones relativas a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales eacutesta va a ser la funcioacuten maacutes importante que tiene encomendada y que viene a realizar el huissier Al respecto y en el contexto de las ejecuciones de tiacutetulos judiciales asiacute como otros actos o tiacutetulos que lleven aparejada ejecucioacuten se le encarga expresamente aquellos actos que tienen auteacutentica fuerza ejecutiva como la realizacioacuten de los embargos pertinentes pudiendo para ello solicitar la colaboracioacuten de las autoridades cuando ello sea necesario para el buen fin de la ejecucioacuten y de la actuacioacuten concreta Asimismo destacar que no soacutelo tiene autoridad para la ejecucioacuten forzosa de resoluciones definitivas sino que tambieacuten estaacute al cargo de la realizacioacuten de embargos preventivos ordenados en fase cautelar Por otro lado sus funciones ejecutivas a diferencia del procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico no se limitan uacutenicamente a la ejecucioacuten de condenas dinerarias sino que pueden abarcar tambieacuten condenas no dinerarias como por ejemplo la potestad para realizar lanzamientos470 vetada expresamente al nuestro procurador en la LEC Tambieacuten tiene funciones jurisdiccionales relativas a su capacidad de actuacioacuten frente a los cheques impagados toda vez que eacutel mismo puede emitir el tiacutetulo ejecutivo con el mismo valor que una decisioacuten judicial Incluso dispone de facultades de recaudo amistoso o judicial de cualquier tipo de deuda En definitiva puede realizar en el aacutembito de las ejecuciones de sentencias aquellos actos relativos y necesarios para las ejecuciones forzosas471

La segunda funcioacuten principal que tiene encomendada y reconocida el huissier es la

funcioacuten de notificacioacuten En este sentido es el encargado de notificar los actos del procedimiento y de entregar las citaciones judiciales tanto civiles como penales Para ello ostenta el monopolio de la notificacioacuten y ejecucioacuten de actos judiciales y otros tiacutetulos ejecutivos dando fe del contenido de los mismos asiacute como estando al cargo de su entrega Conforme regula la Ordenanza 45-2592 por la que se aprueba el Estatuto de los huissiers eacutestos deberaacuten efectuar las notificaciones que la ley o los reglamentos establezcan Al respecto el nuevo Coacutedigo Procesal Civil franceacutes o Noveau Code de proceacutedure civile (NCPC) regula el modo de realizar las notificaciones en su Tiacutetulo XVII que lleva por ruacutebrica ldquoDeacutelais actes drsquohuissier de justice et notificationsrdquo En eacutel se recoge e indica que los huissiers estaacuten al cago de realizar las notificaciones tanto a los particulares como de diligenciar las notificaciones y comunicaciones entre abogados

En tercer lugar tiene reconocidas funciones de constatacioacuten de actos De ese modo tiene la facultad de constatar la realidad y veracidad de determinados actos o actuaciones para que posteriormente eacutestas puedan ser utilizados como prueba en un juicio lo que lo coloca en una situacioacuten privilegiada en caso de litigio Entre los ejemplos de los diferentes actos que puede llegar a constatar estaacuten entre otros la constatacioacuten de defectos en la

469 Ibidem p 3 470 Ibidem p 3 471 GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el Avoueacute franceacutes y

nuestros procuradoresrdquo opcit p 47


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fabricacioacuten de bienes la existencia de molestias entre vecinos el incumplimiento en la entrega de un menor por parte de uno de los progenitores472 asiacute como cualquier otro

En cuarto lugar tiene reconocidas competencias para realizar y llevar a cabo reclamaciones extrajudiciales de creacuteditos asiacute como para levantar documentos de reconocimiento de deuda

En quinto lugar tambieacuten puede actuar como agente judicial esto es como huissier-audiencier lo que significa que en el ejercicio de esta funcioacuten estaraacute al cargo en sede judicial y durante las sesiones de vistas de llamar las causas al comienzo de las vistas y asegurar el mantenimiento del orden en las salas durante las mismas

Finalmente tiene encomendadas otro elenco de funciones diversas tales como poder actuar como agente inmobiliario y gestor de seguros si cuenta con la autorizacioacuten del Fiscal General de la Audiencia Provincial del domicilio de su actividad o tambieacuten tiene competencia y capacidad para proceder a la tasacioacuten y venta puacuteblica judicial o voluntaria de bienes muebles o efectos muebles corporales siempre que no haya intervenido previamente o no se nombre para ello un comisario tasador473

Podriacutea decirse que el hussier de justice viene a realizar y englobar toda una serie de tareas y funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico son realizadas y llevadas a cabo por distintos profesionales de la justicia asiacute como por distintos funcionarios de la administracioacuten de justicia Es ese sentido el huissier viene a realizar funciones que en nuestro ordenamiento son llevadas a cabo por los procuradores (como la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten) por los LAJ (como es la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten) por los agentes judiciales (como es la funcioacuten de huissier-audiencier) incluso realiza funciones que en nuestro ordenamiento son llevadas a cabo por abogados por agentes de la propiedad inmobiliaria e incluso por corredores de seguros Ahora bien dentro de todo este elenco de funciones hay una funcioacuten que a diferencia de nuestro procurador de los tribunales no tiene encomendada el huissier de justice en Francia Y es que el mismo en ninguacuten caso actuacutea como representante procesal de la parte

114- Reflexiones a la luz del anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Francia la asuncioacuten de dicha funcioacuten por parte de los avocats y la ausencia de la intervencioacuten del huissier en las funciones de representacioacuten procesal De la literatura juriacutedica y de la legislacioacuten analizada se pueden colegir las siguientes conclusiones En primer lugar en Francia la representacioacuten procesal de las partes en el proceso asiacute como la defensa teacutecnica de sus intereses la lleva el abogado durante toda la fase declarativa del proceso Incluso en las instancias superiores donde la representacioacuten y defensa la realiza el avoueacute se puede concluir que la realiza lo equivalente a un abogado en nuestro ordenamiento juriacutedico toda vez que los avoueacutes estaacuten integrados en el cuerpo de los abogados o avocats En segundo lugar y en relacioacuten con el huissier de justice con

472 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo opcit p 4 473 Veacuteanse al respecto GARRE M ldquoHussier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo opcit p 47 y MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Hussier de Justice en Franciardquo opcit p 4


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el que se ha querido comparar la figura del procurador de los tribunales en Espantildea este profesional en Francia es una autoridad judicial (officier ministeacuteriel) encargada de la fase de ejecucioacuten Por lo que tanto en atencioacuten a la funcioacuten o funciones que realiza como a la naturaleza juriacutedica y estatus de su profesioacuten poco o nada tiene que ver con la actual regulacioacuten que respecto del procurador se tiene en nuestro ordenamiento juriacutedico

El magistrado Javier Borrego representante de Espantildea en el Tribunal Europeo de Derecho Humanos es de la opinioacuten de que la procura debe asumir las funciones que en otros paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano desarrollan figuras como el huissier de justice El magistrado entiende que los procuradores han demostrado su capacidad para ello Por ello y en relacioacuten con la fase de ejecucioacuten de sentencia propone que el procurador espantildeol siga el modelo que estaacute marcaacutendonos Europa En definitiva sentildeala que ldquonosotros no somos distintosrdquo474

Respecto de esta cuestioacuten adelantar que como propuesta de lege ferenda la misma

seraacute analizada en la uacuteltima parte del presente trabajo Pero no deja de llamar la atencioacuten que por parte de importantes personalidades de la magistratura y de la poliacutetica e incluso entre los propios procuradores se esteacute proponiendo la necesidad de asimilar la figura de nuestro procurador a la del huissier franceacutes475

No podemos estar maacutes de acuerdo y por ello la uacuteltima parte de este trabajo de

investigacioacuten se dedicaraacute a tal menester Ahora bien entendemos que con caraacutecter previo el propio colectivo de procuradores debe realizar una profunda reflexioacuten acerca de la naturaleza de su propia actividad

En primer lugar y si se quiere avanzar en la senda de asimilar a los procuradores

espantildeoles con los huissiers y el resto de profesionales que integran el cuerpo de agentes de ejecucioacuten en otros paiacuteses de nuestro entorno la primera asignatura pendiente que tiene

474 Ver al respecto la entrevista realizada a BORREGO BORREGO J en Revista Procuradores de abril de 2009 pag14 475 Veacuteanse entre otros RUIZ GALLARDON A en seccioacuten ldquoPrimer planordquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 21 donde sentildeala el compromiso firme de para que la procura asuma nuevas e importantes funciones hasta ahora reservadas a funcionarios puacuteblicos Asimismo RUIZ GALLARDON A en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 8 confirmaba la intencioacuten del Gobierno de otorgar a los procuradores nuevas competencias en materia de ejecucioacuten y actos de comunicacioacuten Por otro lado MAGRO SERVET V ldquoLos procuradores podriacutean hacer todas las notificaciones y los traacutemites de ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 127 julio 2019 p14 incide en este renovado protagonismo del procurador como profesional al cargo de la ejecucioacuten Asimismo LESMES SERRANO C ldquoLa eficacia de la ejecucioacuten es una de nuestras asignaturas pendientesrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p8 hace alusioacuten a la necesidad de contar con dicho colectivo para impulsar el proceso de ejecucioacuten Finalmente el propio colectivo de procuradores a traveacutes del presidente de su Consejo ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoAgente de ejecucioacuten una profesioacuten imprescindiblerdquo en seccioacuten ldquoEditorialrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 p 5 y 6 resalta el renovado protagonismo de la profesioacuten para hacerse cargo de nuevas funciones en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten Al respecto el presidente del Consejo de procuradores sentildeala ldquoLos procuradores hemos recogido el guante y seguiremos trabajando para que Espantildea pueda convertirse pronto en una referencia a la hora de establecer el mejor sistema de ejecucioacuten posible que sea ademaacutes compatible con el resto de paiacuteses avanzadosrdquo


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la profesioacuten es emanciparse de su actual rol y del actual modelo de procurador conforme eacuteste estaacute configurado Esto es reconocer las insalvables diferencias entre una figura y la otra y decidir si se quiere seguir siendo una profesioacuten liberal dedicada a realizar tareas residuales en la fase declarativa de los procesos judiciales o por el contrario poner todo el esfuerzo y empentildeo en obtener el reconocimiento del resto de profesionales que actuacutean y colaboran con la administracioacuten de justicia y dar un giro copernicano a sus funciones y a su naturaleza pasando de ser un ldquomandatario del abogadordquo a convertirse en un agente de la autoridad realizando tareas maacutes relacionadas con el proceso de ejecucioacuten y las actuaciones que se realizan dentro del mismo

Finalmente si es ese el camino a seguir toda vez que se presenta el modelo del

huissier franceacutes y el derecho franceacutes como el modelo de referencia se deberiacutea admitir que a diferencia de Espantildea paiacuteses como Francia ya han hecho los deberes y en cumplimiento de la Directiva de Servicios (a la que se le dedicaraacute la siguiente parte de este trabajo) hace tiempo han prescindido de la figura del avoue (maacutes cercana al procurador como se ha visto en este epiacutegrafe) para ser absorbida dicha figura por los abogados Con ello se reconoceriacutea el anacronismo de nuestro sistema y se avanzariacutea en posibilitar a los abogados realizar de manera compatible las funciones de defensa y representacioacuten

En el caso de no ser eacuteste el camino a seguir entendemos que en nada o en poco ayuda a la figura del procurador la pretendida asimilacioacuten con los huissiers franceses toda vez que no apostando por una o por otra alternativa se mantiene a la profesioacuten en un callejoacuten sin salida (ni avanzando ni retrocediendo) que antes o despueacutes tendraacute que ser resulto toda vez que la actual regulacioacuten de la profesioacuten no satisface las aspiraciones ni de unos ni de otros profesionales y menos auacuten las del pobre justiciable que ve como tiene que hacer frente a la partida de una minuta por una intervencioacuten que le resulta incomprensible Entendemos que en cierta medida dicha responsabilidad le corresponde al propio colectivo si definitivamente entiende que su futuro estaacute maacutes cerca de la figura del huissier que de la funcioacuten que en nuestro ordenamiento realiza y que de la naturaleza que en nuestro ordenamiento se le atribuye Es a los propios procuradores a los que les toca ldquomover fichardquo

12- La figura de los Solicitadores y los agentes de ejecucioacuten en Portugal

La representacioacuten procesal en nuestra vecina Portugal ha seguido un recorrido y un camino muy parecido al realizado en Francia Es ese sentido en las siguientes liacuteneas se va a abordar un anaacutelisis de la situacioacuten de la representacioacuten procesal en Portugal para posteriormente reflexionar si de alguna forma es una situacioacuten asimilable o parecida a la contenida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Analicemos por tanto en cuaacutento se parecen los profesionales que intervienen en el ejercicio de la representacioacuten procesal en Portugal a nuestros procuradores de los tribunales

121- Los Solicitadores regulacioacuten y aacutembito de actuacioacuten No solo tradicionalmente sino que hasta hace muy poco se ha venido sosteniendo por parte del colectivo de procuradores476 que la figura del solicitador portugueacutes y el

476 Veacutease al respecto la entrevista a Paulo Teixeira en encuentro atlaacutentico de los solicitadores y


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procurador espantildeol son profesiones hermanas Y en cierta medida no les falta razoacuten Ahora bien aun cuando ambas profesiones han tenido mucho en comuacuten conviene analizar cuaacutenta verdad hay detraacutes de esta afirmacioacuten y cuaacutel es la realidad de la representacioacuten procesal en Portugal a diacutea de hoy Los solicitadores en Portugal son o han sido aquellos profesionales liberales del derecho que junto con otras figuras como los advogados intervienen o interveniacutean en los procesos judiciales Dichos profesionales actuaban como representantes de las partes en aquellos procesos previstos por ley siendo dicha funcioacuten compartida con el advogado conforme estableciacutea el artiacuteculo 36 del Coacutedigo procesal Civil portugueacutes477 Para ello se les exigiacutean cumplir con los siguientes requisitos tener la nacionalidad portuguesa o la de alguacuten otro paiacutes comunitario cumplir los requisitos de capacidad ser licenciado en derecho haber superado un periodo de formacioacuten o stagio de formacioacuten y finalmente estar colegiado en la Caacutemara dos Solicitadores Su regulacioacuten veniacutea contenida en el Estatuto dos Solicitadores consecuencia del Decreto-Lei DL48376 de 19 de julio modificado posteriormente por el Decreto-Ley 882003 de 26 de abril por el que se aprueba el nuevo Estatuto do Caacutemara dos Solicitadores (ECS)478 El solicitador veniacutea a ser una figura parecida a un advogado-menor quieacuten sin perder su autonomiacutea e independencia funcional colaboraba y auxiliaba al advogado en los asuntos que interveniacutea llegando incluso a poder sustituir al mismo479

Sus funciones al igual que en nuestro ordenamiento estaban principalmente

dirigidas a representar procesalmente a las partes Asimismo y a diferencia con nuestro ordenamiento los solicitadores teniacutean encomendadas funciones tales como asesorar a las partes supervisar su actuacioacuten bien fueran personas fiacutesicas o juriacutedicas ante las administraciones puacuteblicas los tribunales o cualquier otra entidad puacuteblica o privada a defender los derechos que se les confiaban a actuar en ejecuciones civiles e incluso como se ha comentado a sustituir a los letrados en aquellos casos previstos legalmente480

La figura tradicional del solicitador va a dar paso a la figura de un profesional maacutes

especializado en el aacutembito de la ejecucioacuten como es el solicitador de ejecucioacuten

122- Del solicitador de ejecucioacuten a los agentes de ejecucioacuten Efectivamente si el Decreto-Ley 882003 de 26 de abril regula el ECS el Decreto-Ley 382003 de 08 de marzo va a crear la figura del llamado Solicitador de Ejecucioacuten como profesional especializado en el aacutembito de la ejecucioacuten Asiacute y junto al Solicitador generalista tradicional se regula la figura del Solicitador de Ejecucioacuten como una profesioacuten

procuradores celebrado por primera vez en Vigo octubre 2019 En httpscolegioprocuradoresvigoesentrevista-paulo-teixeira 477 Asiacute lo sentildeala DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 134 478 Ver al respecto el Estatuto do Caacutemara dos Solicitadores (ECS) DL882003 de 26 de abril de 2003 479 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 134 Asiacute lo refleja la autora en referencia al trabajo de SANTOS FERREIRA Estatuto dos Solicitadores 480 Ibidem p 134


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liberal con formacioacuten estatuto deontoloacutegico y disciplinar propio y con facultades puacuteblicas en el aacutembito de la ejecucioacuten forzosa ostentando en dicho aacutembito las funciones de agente de ejecucioacuten481

Su funcioacuten va a consistir en realizar todos aquellos traacutemites necesarios dentro del proceso ejecucioacuten tales como ademaacutes de las citaciones y notificaciones la fijacioacuten de edictos la publicacioacuten de anuncios las aprehensiones los embargos las subastas y la realizacioacuten de inscripciones en los registros De este modo mientras el secretario judicial se limita a iniciar le ejecucioacuten y notificar al agente su inicio eacuteste una vez notificado e informado pasa a practicar casi todos los actos procesales y ejecutivos durante la ejecucioacuten En definitiva con la reforma acometida el solicitador de ejecucioacuten pasa a ser la figura central del proceso de ejecucioacuten en Portugal

En relacioacuten con los requisitos de acceso a la profesioacuten de Solicitador de Ejecucioacuten los mismos se regulan en el Estatuto da Cacircmara dos Solicitadores y en el Regulamento de Estaacutegio dos Candidatos a Solicitador o reglamento de praacutecticas de candidatos a solicitador Asiacute se le exigiraacute acreditar tres antildeos de ejercicio de la profesioacuten de los uacuteltimos cinco superar un curso especiacutefico de solicitador de ejecucioacuten no haber recibido nunca sancioacuten disciplinaria y contar con despacho infraestructura y medios informaacuteticos adecuados Pero las cosas van a cambiar para el solicitador de ejecucioacuten Una primera reforma en este aacutembito va a venir de la mano de la reforma del Proceso Civil de 2008 introducida con la aprobacioacuten del Decreto-Ley 2262008 de 20 de noviembre que modifica el CPC portugueacutes y con ello la funcioacuten de Agente de Ejecucioacuten tambieacuten va a poder ser llevada a cabo por el Abogado por lo que el teacutermino de solicitador de ejecucioacuten va a ser transformado por el actual Agente de Ejecucioacuten Con esta reforma del CPC se pretende devolver al juez y al secretario judicial parte del protagonismo que habiacutean perdido en favor del agente de ejecucioacuten en la tramitacioacuten del proceso de ejecucioacuten y de los actos de ejecucioacuten forzosa482 Pero lo maacutes importante es que se le quita el monopolio al solicitador en la tramitacioacuten de los actos de ejecucioacuten pudiendo los mismos en adelante ser realizados por los abogados Esta reforma se va a ver refrendada con la aprobacioacuten de la Ley 1542015 de 14 de septiembre que va a derogar y transformar el Estatuto y la Caacutemara dos Solicitadores en la Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo y va a aprobar su nuevo Estatuto de conformidad o en cumplimiento de las exigencias establecidas por la Ley 22013 de 10 de enero por la que se regula el reacutegimen juriacutedico de creacioacuten organizacioacuten y funcionamientos de las asociaciones profesionales483

481 Leacutease al respecto la Tesis Doctoral de DINIS PESTANA SERRA M El ejercicio de la abogaciacutea en Portugal y Espantildea Estudio comparativo Dirigida por el profesor Fernando Martiacuten Diz y presentada y defendida en la Universidad de Salamanca en antildeo 2013 p276 Veacutease la misma en el enlace siguiente httpsgredosusalesbitstreamhandle10366124200DDAFP_PestanaSerraMiguelDinis_Tesispdfjsessionid=2FCEE4E360D0429731D48D1165CC2853sequence=1 482 Ibidem p 280 y 281 483 Veacuteasen al respecto BONITO J ldquoSigilo e segredo profissional na atividade do solicitador uma perspetiva eacuteticardquo en Revista Brasileira de Direito Passo Fundo vol 13 n 3 2017 p 89 que sentildeala que ldquoLei nordm 1542015 de 14 de setembro aprovada em 22 de julho do mesmo ano transforma a Cacircmara dos Solicitadores em Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo (OSAE) e aprova o respetivo Estatuto (EOSAE) em conformidade com a Lei nordm 22013 de 10 de janeiro que estabelece o regime juriacutedico de criaccedilatildeo organizaccedilatildeo e funcionamento das associaccedilotildees puacuteblicas profissionaisrdquo Y los artiacuteculos 4ordm y 2ordm de la Lei nordm 1542015 de 14 de setembro Los cuales establecen ldquoArtigo 4ordm Norma revogatoacuteria Eacute revogado o Decreto-Lei nordm 882003 de 26 de abril que aprovou o Estatuto da Cacircmara


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A la luz de la realidad y normativa analizada cabe preguntarse iquestcuaacutento de verdad hay en las pretendidas similitudes entre la figura del solicitador portugueacutes y el procurador espantildeol484

Dando respuesta a esta pregunta y a su vez a la primera afirmacioacuten manifestada con motivo del encuentro atlaacutentico de los solicitadores y procuradores celebrado por primera vez en Vigo el 14 de octubre de 2019 por Paulo Teixeira resulta extrantildeo que se pretendan confundir dos profesiones que si se analizan con detalle no responden a situaciones equiparables En primer lugar y en relacioacuten con la intervencioacuten de estos profesionales en la fase o en el proceso de declaracioacuten recueacuterdese que la intervencioacuten o representacioacuten procesal del procurador en la LEC se regula de manera preceptiva para las partes (con salvedad de las excepciones) y asimismo de manera exclusiva esto es siendo incompatible realizar la misma por el abogado (del mismo modo que al procurador le es incompatible desarrollar funciones de defensa teacutecnica) Si se atiende a la regulacioacuten contenida en el CPC portugueacutes la uacutenica intervencioacuten preceptiva en el ejercicio de la representacioacuten procesal y defensa es la referida para el abogado siendo la intervencioacuten del solicitador facultativa o en sustitucioacuten o ausencia de abogado para aquellos procesos que la ley asiacute prevea485 En definitiva la intervencioacuten de abogado seraacute obligatoria bajo la amenaza de que siendo preceptiva la misma y no habieacutendose nombrado abogado se archiven las actuaciones o que la reclamacioacuten no prospere Por el contrario la intervencioacuten del solicitador seraacute facultativa pudiendo el justiciable en aquellos procesos en donde no sea preceptiva la intervencioacuten de abogado comparecer por siacute mismo o mediante abogado en praacutecticas o solicitador iquestPuede esta regulacioacuten ser equiparable a la postulacioacuten

dos Solicitadores alterado pelas Leis nordm 492004 de 24 de agosto e nordm 142006 de 26 de abril e pelo Decreto-Lei nordm 2262008 de 20 de novembrordquo ldquoArtigo 2ordm Aprovaccedilatildeo do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeordquo 484 A este respecto cabe volver a recordar aquiacute la entrevista realizada a Paulo Teixeira opcit sentildeala y

afirma en la entrevista que ldquoEn Portugal conviven dos profesiones distintas el procurador el maacutes antiguo y el agente de ejecucioacuten creado en 2003 El solicitador figura que viene del siglo XVI es un mandatario judicial que representa al ciudadano y que en los uacuteltimos antildeos ha ido adquiriendo tambieacuten ciertas competencias notariales Los agentes de ejecucioacuten creados a partir del 2003 desarrollan las acciones ejecutivasrdquo Continuacutea diciendo ldquoEl intercambio de experiencias entre solicitadores y procuradores es esencial para que los procuradores consigan explicarle al poder judicial espantildeol y al estado en general los incontables beneficios del cambio del sistema ejecutivo en Espantildeardquo Y finaliza ldquoEs evidente que los procuradores son de lejos los profesionales que maacutes preparados estaacuten para tomar el procedimiento ejecutivo en Espantildea al igual que lo eran los solicitadores en 2003 en Portugalrdquo 485 Asiacute lo recoge el Coacutedigo de Processo Civil aprobado por Lei nordm 412013 de 26 de junho en sus artiacuteculos 40 41 y 42 cuando sentildeala ldquoArtigo 40ordm Constituiccedilatildeo obrigatoacuteria de advogado1 Eacute obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogadordquo ldquoArtigo 41ordm Falta de constituiccedilatildeo de advogado Se a parte natildeo constituir advogado sendo obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo o juiz oficiosamente ou a requerimento da parte contraacuteria determina a sua notificaccedilatildeo para o constituir dentro de prazo certo sob pena de o reacuteu ser absolvido da instacircncia de natildeo ter seguimento o recurso ou de ficar sem efeito a defesardquo ldquoArtigo 42ordm Representaccedilatildeo nas causas em que natildeo eacute obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogado Nas causas em que natildeo seja obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogado podem as proacuteprias partes pleitear por si ou ser representadas por advogados estagiaacuterios ou por solicitadoresrdquo httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-lc107055833201706160100diplomadid=34580575amp_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp


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preceptiva y desdoblada en dos profesiones (por razones de incompatibilidad expresamente regulada) tal y como viene establecida en nuestro ordenamiento juriacutedico

En relacioacuten con la segunda afirmacioacuten recogida en la entrevista respecto de la pretendida similitud de ambas profesiones en lo referente al aacutembito de actuacioacuten en el proceso de ejecucioacuten baste recordar (como se ha analizado en el presente punto) que tanto el Decreto-Ley 2262008 de 20 de noviembre que modifica el CPC portugueacutes asiacute como Ley 1542015 de 14 de septiembre que deroga y transforma el EC en la Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo privan del monopolio de la ejecucioacuten a los solicitadores terminando con los antildeos de injusta incompatibilidad y permite el acceso a los abogados para realizar todas aquellas funciones en la tramitacioacuten del proceso de ejecucioacuten que hasta entonces habiacutean sido el feudo de los solicitadores Tampoco parece que dicha realidad sea equiparable a la contenida y regulada en nuestro ordenamiento Precisamente tal vez ese pudiere ser uno de los caminos que nuestro legislador debiere iniciar a la luz de los ejemplos que el derecho comparado nos viene mostrando y una vez derogada la incompatibilidad en el ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa impulsar y empoderar al procurador en el proceso de ejecucioacuten (sin perjuicio de que pueda eacuteste decidir actuar en el proceso de declaracioacuten en igualdad de condiciones con el abogado realizando y asumiendo las mismas funciones y tareas que aqueacutel) Estas cuestiones seraacuten objeto de estudio maacutes adelante en la uacuteltima parte del presente trabajo

13- Breve mencioacuten a la representacioacuten procesal en Italia Italia es otro claro ejemplo europeo en donde la representacioacuten procesal y la defensa de las partes del proceso queda en manos del abogado toda vez que la figura del Procuratore que respondiacutea a una figura de representante del cliente ante los tribunales de apelacioacuten vino a ser suprimida en el antildeo 1997486

La representacioacuten procesal en Italia es un caso curioso por asiacute decirlo toda vez que siendo el paiacutes donde se originoacute la figura como se ha indicado la misma vino a suprimirse a finales del siglo pasado De todas formas esta figura tal y como sentildeala DIEZ RIAZA teniacutea una configuracioacuten distinta a la figura de nuestro procurador toda vez que la misma se configuraba como la figura de un profesional con un estatus intermedio entre un licenciado en derecho y un Avvocato Es maacutes este estatus intermedio era una conditio sine qua non para todo aquel que aspirara a ser Avvocato de tal suerte que si se queriacutea ejercer dicha profesioacuten se teniacutea que superar esta fase intermedia487 La figura se remonta y tiene su origen en la derogacioacuten de un principio fundamental del derecho puacuteblico que consagraba la obligacioacuten de las partes de comparecer personalmente en los procesos (nul ne plaide par procureur o no one can sue in the name of another esto es que nadie puede demandar o proceder en nombre de otro)488 Ahora bien si se analiza con detalle la configuracioacuten y la funcioacuten de esta figura del Procuratore hay que destacar que la misma hasta su supresioacuten circunscribiacutea su aacutembito de actuacioacuten a los tribunales de apelacioacuten por lo que no ejerciacutea la funcioacuten de representacioacuten procesal de la parte en la primera instancia

486 Asiacute se sentildeala en CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 185 487 Ver DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 135 488 Ibidem p 135


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Como ya se ha indicado y toda vez que esta figura fue suprimida actualmente la

representacioacuten procesal y defensa de las partes en Italia estaacute en manos del abogado Al respecto el coacutedigo del procedimiento civil italiano recoge en su artiacuteculo 82 la obligacioacuten de la parte de comparecer en juicio representada y defendida por abogado para aquellos procesos cuyo valor supere 1100 euros de reclamacioacuten A mayor abundamiento el artiacuteculo 83 establece la obligacioacuten de la parte de designar abogado y de conceder poder de representacioacuten al mismo para comparecer en estos casos489

Por otro lado al igual que en Francia y Portugal en el paiacutes transalpino tambieacuten

existe la figura del agente de ejecucioacuten llamado ufficiale giudiziario (a esta figura se volveraacute hacer alusioacuten en la uacuteltima parte de este trabajo) Dicha figura regulada en los artiacuteculos 474 a 482 del coacutedigo de procedimiento civil italiano es equiparable institucionalmente a la figura de un funcionario del ministerio de justicia cuyas funciones principales son las de llevar a cabo las notificaciones judiciales y proceder en la ejecucioacuten de sentencias490

14- La representacioacuten procesal en Alemania Si las legislaciones francesa portuguesa e italiana han tenido y en cierta medida siguen teniendo figuras afines o parecidas (que no asimilables) a la del procurador recogida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico las siguientes liacuteneas van a ser dedicadas a analizar coacutemo viene regulada la representacioacuten procesal en otro paiacutes de referencia como es Alemania

Siguieacutendose el mismo esquema de los paiacuteses anteriormente analizados en el presente punto se trataraacute de analizar y averiguar la manera en la que la legislacioacuten alemana aborda la representacioacuten procesal en el proceso de declaracioacuten y la forma en la que se regula dicha intervencioacuten en el proceso de ejecucioacuten

489 Veacutease al respecto Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940 n 1443 in GU 28 ottobre 1940) Libro I - Disposizioni generali Titolo III ldquoDelle parti e dei difensorirdquo Capo II ldquoDEI DIFENSORIrdquo Art82 (Patrocinio) ldquoDavanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1100 Negli altri casi le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con lassistenza di un difensorerdquo Asimismo el art 83 (Procura alle liti) establece que ldquoQuando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore questi deve essere munito di procura La procura alle liti puograve essere generale o speciale e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticatardquo httpswwwaltalexcomdocumentscodici-altalex20150102codice-di-procedura-civile 490 Veacutease Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940 n 1443 in GU 28 ottobre 1940) Libro III ldquoDel processo di esecuzionerdquo Titolo I ldquoDel titolo esecutivo e del precettordquo (artt 474-482) Asimismo veacutease en la paacutegina oficial de la Unioacuten Europea relativa a los procesos ejecutivos en el aacutembito de los paiacuteses pertenecientes a la Unioacuten la informacioacuten relativa a la figura del Ufficiale Giudiziario donde se sentildeala que ldquolUfficiale Giudiziario ha il dovere di dare esecuzione al titolo esecutivo sentenza decreto ingiuntivo cambiale convalida di sfratto decreto di trasferimento eccrdquo Y antildeade ldquogli ufficiali giudiziari addetti agli Uffici Notificazioni esecuzioni e protesti degli uffici giudiziari sono ausiliari dellordine giudiziariordquo httpwwweurope-ejeeuitfiche-thematiquescheda-12-lufficiale-giudiziario-nel-procedimento-esecutivo


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En relacioacuten con la primera cuestioacuten baste sentildealar que sin geacutenero de dudas la legislacioacuten alemana prescinde por completo de la figura del procurador y deja en manos del abogado la representacioacuten y defensa de las partes491 En su interesantiacutesimo trabajo en relacioacuten con el coste de la justicia en Alemania EHMCKE T y MARIN-BARNUEVO FABO sentildealan que ldquoel coste privado maacutes importante es la representacioacuten procesalrdquo En Alemania antildeaden dicho gasto es evitable en muchos casos ya que la representacioacuten procesal es voluntaria en diversas instancias Al respecto y realizando un resumen de las principales singularidades de la representacioacuten procesal en Alemania sentildealan en primer lugar que ldquoLa representacioacuten procesal en los tribunales inferiores de cada jurisdiccioacuten es siempre voluntaria y ante los Tribunales Supremos siempre obligatoriardquo En segundo lugar sentildealan que ldquoLa representacioacuten procesal por abogado solo se exige en la jurisdiccioacuten ordinaria (civil y penal) en las restantes se admite la representacioacuten por abogado o por otro tipo de especialistasrdquo Al respecto sentildealan la figura de los asesores fiscales En tercer lugar sentildealan que ldquoEn ninguacuten caso se exige la intervencioacuten de un Procurador de los Tribunales pues esa figura es desconocida en Alemaniardquo492

Por tanto como puede verse la figura del procurador -como representante procesal de la parte el cual debe ejercer dicha representacioacuten en reacutegimen de incompatibilidad con otros profesionales debido a su especializacioacuten y alta prestacioacuten teacutecnica y sin el cual los derechos del justiciable no podriacutean ser satisfechos- parece ser completamente desconocida en el ordenamiento juriacutedico alemaacuten

No parece razonable pensar que Alemania sea un paiacutes menos garantista en la

proteccioacuten y en la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva que Espantildea Por lo tanto o bien el legislador alemaacuten no ha guardado el debido celo en la defensa de dicho derecho al olvidarse de la figura del procurador para como profesional especializado intervenir en representacioacuten del ciudadano ante los tribunales o bien la intervencioacuten del procurador como pieza clave e imprescindible para garantizar el ejercicio del derecho a la TJE no es tan necesaria y por ello menos auacuten debiere ser obligada o preceptiva A mayor abundamiento y realizando un breve anaacutelisis del proceso penal alemaacuten al uacutenico objeto de poder aportar otro argumento que confirme lo hasta ahora sentildealado baste apuntar un par de puntualizaciones y reflexiones a la luz del trabajo del profesor GOMEZ COLOMER sobre el proceso penal alemaacuten

Sentildeala este autor que la moderna doctrina alemana no habla de parte procesal sino de que utiliza otro concepto como es el de participante o participe Antildeade que el motivo estaacute en el hecho de que el Estado debido a su condicioacuten de titular de deberes juriacutedicos soberanos y como poseedor de las funciones propias de la administracioacuten de justicia no puede ser contemplado como parte en el proceso penal como tampoco lo puede ser el oacutergano que se ocupa de esas funciones Por ello continua ldquoEl concepto participante procesal incluye a todo aquel que toma parte en el proceso como Juez Fiscal Ayudante

491 Asiacute lo refleja EHMCKE T y MARIN-BARNUEVO FABO D ldquoEl coste de la Justicia en Alemaniardquo en El coste de la Justicia Cuadernos de derecho Procesal 2001 Ed CGPJ Madrid 2002 p 183 492 Ibidem p 183 Asimismo finalizan dicho anaacutelisis antildeadiendo que ldquoTampoco existe un cuerpo de Abogados del Estado similar al existente en Espantildea Por ello en los procesos administrativos tributarios y sociales los entes puacuteblicos asisten normalmente representados por sus propios funcionarios lo que es posible siempre que tengan la condicioacuten de juristasrdquo Maacutes concretamente y en referencia a eacutestos hacen alusioacuten a aquellos funcionarios que hubieren conocido del asunto directamente


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del mismo inculpado Abogado defensor testigo o perito actor privado actor accesorio actor civil autoridad administrativa auxiliar de los Tribunales denunciante etc es decir todos aquellos que de una forma u otra bien por ser oacuterganos estatales de la Administracioacuten de Justicia bien por ser personas particulares afectadas por el hecho punible cumplen un papel en el desarrollo de un proceso concretordquo493 Como puede verse dentro de este extenso elenco de participantes procesales mencionados no aparece mentada la figura del procurador de los Tribunales por lo que se deberaacute de colegir que no cumple ni desarrolla ninguacuten papel en el proceso Junto al concepto participante procesal sentildeala a otro concepto a saber el de sujeto procesal Este concepto maacutes estricto que el anterior hace referencia uacutenicamente a aquellas personas sin las cuales o sin cuya presencia seriacutea imposible desarrollar el proceso En este grupo de sujetos incluye al fiscal como acusador al inculpado y al tribunal Asimismo antildeade que entre estos sujetos procesales unos ocupan el lado activo de la relacioacuten juriacutedico material como el MF y sus ayudantes el actor privado el actor accesorio y el actor civil mientras que otros ocupan el lado pasivo entre los que se encuentra el inculpado y su abogado defensor494

Como puede verse nuevamente cualquier mencioacuten al procurador vuelve a brillar por su ausencia mientras destaca la figura del Abogado A mayor abundamiento del protagonismo de la figura e intervencioacuten del Abogado sentildeala este autor que ldquoEn la doctrina alemana superado el concepto de parte en el proceso penal no se habla ya soacutelo del imputado inculpado o acusado sino que tambieacuten se considera participante pasivo a su Abogado defensor cuando eacuteste intervienerdquo495 Tan importante es la presencia y ayuda del abogado defensor que cuando la defensa es necesaria como por ejemplo durante toda la fase de vista principal incluida la publicacioacuten de la sentencia la infraccioacuten de la normativa relativa a la defensa necesaria seraacute motivo de casacioacuten496 Otro dato y apunte que puede ser muy ilustrativo viene del anaacutelisis de un derecho tan importante como es el derecho a la asistencia juriacutedica gratuita Teacutengase en cuenta que tal y como sentildeala GOMEZ COLOMER este derecho estaacute directa e iacutentimamente relacionado con la TJE en el sentido de garantizar el verdadero acceso de todo ciudadano a la justicia con independencia de los medios econoacutemicos que eacuteste tenga497

493 GOMEZ COLOMER JL El Proceso Penal Alemaacuten Introduccioacuten y normas baacutesicas Ed Bosch Madrid 1985 p 73 494 Ibidem p 73 495 Ibidem p 77 496 Ibidem 80 497 Veacutease al respecto el interesantiacutesimo trabajo que le dedica al derecho a la asistencia juriacutedica gratuita GOMEZ COLOMER JL El beneficio de pobreza Ed Bosch Barcelona 1982 pp 416 y 417 409 y 410 donde sentildeala que ldquoel beneficio de pobreza es un derecho que se concede para facilitar el derecho de accioacutenrdquo Antildeadiendo a continuacioacuten que el beneficio es algo maacutes que una solucioacuten para lograr la igualdad procesal entre ricos y pobres pues el mismo ldquose halla en relacioacuten con el tema de la constitucionalizacioacuten del derecho de accioacutenrdquo A mayor abundamiento sentildeala que ldquoPartiendo de la naturaleza juriacutedica del beneficio de pobreza el problema maacutes grave que plantea el derecho de accioacuten hoy es el de su efectividad praacutectica y en lo que afecta al beneficio de pobreza el problema es como parece loacutegico si en la praacutectica tiende a la facilitacioacuten del derecho de accioacuten o por el contrario no sirve para tal misioacutenrdquo Para dar


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Otro interesante trabajo en relacioacuten con el efectivo derecho de acceso a la justicia

realizado por ROBERTO O BERIZONCE nos aporta ciertas claves para entender la importancia y el protagonismo de los distintos profesionales que intervienen en el proceso en defensa y representacioacuten del justiciable Recuerda este autor que Alemania Federal es uno de los paiacuteses occidentales que mayor tradicioacuten tiene en lo que se refiere a desarrollar y estructurar sistemas de avanzada asistencia juriacutedica498 Al respecto sentildeala que este derecho estaacute legalmente previsto tanto en la Ley de 13 de agosto de 1980 denominada Ley sobre ayuda para costas procesales que vino a modificar el antiguo beneficio de pobreza como en la Ley de 18 de junio de 1980 sobre Consejo juriacutedico y Representacioacuten para Ciudadanos con escasos ingresos econoacutemicos denominada Ley sobre Asistencia Extrajudicial499 iquestQueacute conclusiones se pueden extraer del anaacutelisis del sistema de asistencia juriacutedica en Alemania en relacioacuten con lo que es aquiacute objeto de investigacioacuten

La asistencia extrajudicial por ejemplo abarca la mayoriacutea de las ramas del derecho y maacutes importante auacuten la misma va a regular y generalizar servicios que ya veniacutean prestaacutendose anteriormente En este sentido dicha asistencia extrajudicial consistente tanto en recibir consejo como representacioacuten si fuera necesaria para asuntos de derecho civil administrativo y constitucional (para los asuntos penales solo se acuerda el derecho a recabar consejo) puede ser prestada por el secretario del juez de distrito (Rechtspflejer del Amtsgericht) o por el abogado500 El primero va a conocer y resolver sobre la solicitud de asistencia extrajudicial al tiempo que tambieacuten puede de manera raacutepida y directa dar informacioacuten consejo o asesoramiento al solicitante Una vez admitida la solicitud de asistencia eacutesta faculta al solicitante para acudir al abogado de su eleccioacuten con el objeto de que el mismo lo asista Este segundo tendraacute la obligacioacuten de aceptar la designacioacuten salvo motivos importantes y tasados conforme la Ley Federal de la Abogaciacutea

Por lo tanto la conclusioacuten que se puede extraer del anaacutelisis de los distintos sistemas de asistencia juriacutedica gratuita es que tanto la representacioacuten como la defensa judicial como la extrajudicial se hace recaer y se pone en manos del abogado quien seraacute el uacutenico profesional que intervenga en representacioacuten y defensa de los derechos del justiciable tanto antes como durante el proceso judicial Si la conclusioacuten alcanzada en relacioacuten con el proceso de declaracioacuten en Alemania es que en la representacioacuten procesal de las partes no interviene la figura del procurador y que por el contrario la representacioacuten procesal y la defensa de las mismas se pone en

respuesta a estos problemas paiacuteses como Alemania Inglaterra Norteameacuterica Suecia o Rusia (y en un futuro Italia antildeade) han creado un organismo estatal puacuteblico para defender y representar a quienes justifiquen la insuficiencia de recursos para litigar Antildeade el autor que ademaacutes ldquoTodos ellos parten de un servicio puacuteblico (o al menos no exclusivamente privado) de consulta y asistencia que preveacute incluso la posibilidad de una asistencia extrajudicial gratuita dentro del marco constitucional de una Estado Social o Asistencial (Welfare State) de Derechordquo 498 BERIZONCE R O Efectivo acceso a la Justicia Ed Libreriacutea editorial platense SRL p 26 499 Ibidem pp 27 y 28 500 Ver al respecto el trabajo del profesor GOMEZ COLOMER JL ldquoLa asistencia extrajudicial gratuita en la Repuacuteblica Federal de Alemaniardquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 2 1984 pp 289 y 291


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manos del abogado veremos a continuacioacuten que la figura del procurador tampoco tendraacute la maacutes miacutenima intervencioacuten en el desarrollo del proceso de ejecucioacuten toda vez que es una figura que ni siquiera se conoce en dicho paiacutes

Efectivamente en Alemania el gerichtsvollzieher o agente de ejecucioacuten es una figura que ejerce funciones de ejecucioacuten de sentencias tales como la notificacioacuten de decisiones judiciales notificacioacuten y realizacioacuten de embargos asiacute como la realizacioacuten de subastas de bienes embargados etc Ostenta ademaacutes en exclusiva dicha competencia en materia de notificacioacuten de las decisiones judiciales501 Este agente de ejecucioacuten no solo ejerce funciones diferentes a las que ejerce el procurador en el ordenamiento juriacutedico espantildeol toda vez que no representa al justiciable en proceso declarativo alguno dado que sus funciones se limitan a la fase de ejecucioacuten de sentencia sino que ademaacutes es una figura que por la tradicioacuten de su naturaleza juriacutedica no es asimilable al procurador espantildeol Baste al respecto recordar que el agente de ejecucioacuten alemaacuten ha sido durante mucho tiempo un funcionario puacuteblico Nada que ver con la profesioacuten liberal que ostenta el procurador en Espantildea

En relacioacuten con este caraacutecter puacuteblico del gerichtsvollzieher sentildeala STOICA que hasta su transformacioacuten Alemania era uno de los pocos paiacuteses de la Europa continental junto con Italia Austria Finlandia y Rusia en donde el agente de ejecucioacuten era un funcionario puacuteblico502 Sentildeala asimismo que la transformacioacuten del agente de ejecucioacuten en una profesioacuten liberal se hizo por motivos de eficacia y de economiacutea nacional e internacional asiacute como para equipararlo a los modelos de agentes que se siguen en otros paiacuteses de Europa tales como Francia Portugal etc y establecer de ese modo un estatuto comuacuten de agentes de ejecucioacuten internacional503 A pesar de esta transformacioacuten en profesioacuten liberal

501 Veacuteanse al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 183 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E Tesis doctoral El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual dirigida por Lorenzo Bujosa Vadell y defendida en la Universidad de Salamanca en 2014 en la cual en relacioacuten a estos agentes de ejecucioacuten en Alemania y distinguieacutendolos de los procuradores espantildeoles sentildeala que ldquoNo representa a sus clientes en las diferentes jurisdiccionesrdquo Asimismo sentildeala que estos agentes de ejecucioacuten no pueden efectuar reclamaciones extrajudiciales ni prestar asesoramiento 502 Veacutease al respecto el trabajo de STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo en Contemporary Readings in Law and Social Justice Volume 4(2) Ed Addleton Academic Publishers 2012 pp 951ndash964 ISSN 1948-9137 Al respecto sentildeala ldquoAu niveau du continent europeacuteen le nombre des pays ougrave les agents drsquoexeacutecution sont des fonctionnaires publics est relativement reacuteduit Il srsquoagit de lrsquoAllemagne de lrsquoItalie de lrsquoAutriche et de la Finlande On ne peut pas omettre la Feacutedeacuteration de Russie de cette rechercherdquo p 952 503 Al respecto ibidem p 953 ldquoUn cas particulier est celui de lrsquoAllemagne un pays avec un fort potentiel eacuteconomique et avec un rocircle significatif dans les structures de lrsquoUnion Europeacuteenne Malgreacute les efforts consideacuterables le statut de lrsquoagent drsquoexeacutecution continue agrave ecirctre en Allemagne celui de fonctionnaire public Toutefois au Congregraves des huissiers de justice organiseacute agrave Stuttgart en mai 2002 ils ont deacutecideacute de passer agrave un systegraveme libeacuteral En mecircme temps les ministres de justice des 16 provinces (deacutepartements) ont deacutecideacute lrsquoanneacutee passeacutee qursquoil faut remodeler le statut de lrsquohuissier de justice afin drsquoameacuteliorer lrsquoefficaciteacute de lrsquoexeacutecution forceacutee Par conseacutequent en Allemagne il ya toutes les conditions preacutealables pour la transition vers lrsquoorganisation drsquoune profession libeacuterale Une telle solution sera beacuteneacutefique pour lrsquoenvironnement eacuteconomique national et international et lrsquoeacutetablissement drsquoun statut libeacuteral pour les huissiers de justice de lrsquoAllemagne sera un gain aussi pour lrsquoUnion Internationale des Huissiers de Justicerdquo


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los agentes de ejecucioacuten tienen una naturaleza juriacutedica mixta o hiacutebrida en el sentido de que son profesiones liberales pero ejercen funciones de caraacutecter puacuteblico por lo que la profesioacuten de agente de ejecucioacuten se lleva a cabo dentro de un marco legal establecido por ley Dicho de otro modo la admisioacuten para ejercer la profesioacuten de agente de ejecucioacuten se realiza dentro de los liacutemites de control estatal Es el Estado quieacuten atribuye poder a los actos que los agentes de ejecucioacuten van a llevar a cabo dentro del aacutembito de sus funciones Es por ello que son nombrados por orden ministerial (vienen a ser figuras afines o asimilables a la figura del Notario regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico) como ya se indicara anteriormente504 Como puede verse poco o nada tiene que ver la figura del gerichtsvollzieher con la figura del procurador regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico tanto en relacioacuten con las funciones que realizan (si bien es cierto que en nuestro ordenamiento se faculta al procurador para que bajo el control del LAJ pueda realizar ciertos actos de ejecucioacuten) como en relacioacuten con la naturaleza juriacutedica de uno y otro Por lo que en definitiva se puede concluir que en Alemania no existe figura ni profesioacuten asimilable a la del procurador y que la representacioacuten y defensa de los justiciables en todo tipo de procesos y procedimientos se sigue con otros profesionales Esta conclusioacuten nos lleva necesariamente a realizar una reflexioacuten que tiene como punto de partida el argumento mantenido por parte de nuestro legislador para justificar la necesidad de mantener la postulacioacuten preceptiva por medio de procurador en nuestro ordenamiento sobre la base de que la misma es imprescindible para garantizar un eficaz ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva

Por tanto y en este contexto iquestes acaso el sistema procesal alemaacuten menos garantista con el derecho a la TJE que el espantildeol al prescindir de la figura del procurador iquestNo existiendo en Alemania intervencioacuten de procurador en representacioacuten de la parte se estaacute por ello privando a la misma de estar debidamente representada y por ende de acceder a la justicia con menos garantiacuteas iquestSi el abogado alemaacuten pueden representar y defender al justiciable por queacute no lo puede hacer el abogado espantildeol iquestEs acaso porque el abogado alemaacuten estaacute menos ocupado que el espantildeol y por ello siacute puede dedicar tiempo a gestiones procesales de mero traacutemite mientras que en nuestros procedimientos las debe realiza necesariamente el procurador por el presunto exceso de carga de trabajo del abogado Las conclusiones o respuestas a las que se puede llegar no son muchas o el ordenamiento juriacutedico alemaacuten es menos garantista que el espantildeol o la figura del procurador y su preceptiva intervencioacuten como representante procesal de la parte poco o nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva

504 Ibidem p 955 ldquoBien que lrsquohuissier de justice exerce une profession libeacuterale elle se deacuteroule dans un cadre juridique eacutetabli par la loi En drsquoautres termes la profession et lrsquoadmission agrave la profession drsquohuissier de justice sont exerceacutees dans les limites du controcircle eacutetatique qui leur concegravede certains de ses attributs de pouvoir Crsquoest ce qui explique la nomination mecircme drsquohuissiers de justice dans la plupart des Etats par ordre du ministre de la justicerdquo


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2- EJEMPLOS DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN ALGUNOS PAISES DE AMERICA Una vez realizado el estudio de derecho comparado en el aacutembito de la representacioacuten procesal en algunos ejemplos de paiacuteses de nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano en el siguiente punto se va a tratar de analizar la manera en la que se aborda y se regula la representacioacuten procesal de las partes en el proceso en algunos ejemplos de paiacuteses maacutes alejados geograacuteficamente (y en alguacuten caso alejados tambieacuten en su tradicioacuten juriacutedica) como son algunos paiacuteses del continente americano

21- Representacioacuten y defensa en los Estados Unidos de Ameacuterica EEUU es un paiacutes con una cultura legal o tradicioacuten juriacutedica distinta a la nuestra Partiendo de esta premisa y toda vez que EEUU es un paiacutes de referencia en otros muchos aspectos (econoacutemicos culturales tecnoloacutegico etc) en el siguiente punto trataremos de analizar la manera en la que la representacioacuten procesal es regulada en dicho paiacutes El ejemplo norteamericano nos puede servir para ahondar en la reflexioacuten a la que estaacute dirigida esta investigacioacuten a saber iquestse conoce la figura del procurador en EEUU iquestInterviene como representante procesal de la parte para que eacutesta esteacute debidamente comparecida y representada so pretexto de que se le garantice el adecuado ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en Ameacuterica

211- Delimitaciones terminoloacutegicas prosecutor lawyer attorney o attorney at law y sheriff Al igual que con Francia lo primero que se precisa es concretar ciertos teacuterminos que pueden llevar a equiacutevocos Asiacute en primer lugar el teacutermino prosecutor nada tiene que ver a pesar de su parecido foneacutetico y ortograacutefico con el teacutermino procurador El prosecutor en los EEUU hace referencia a la figura del Ministerio Puacuteblico o Fiscal y es una consecuencia del sistema adversarial de enjuiciamiento criminal federal norteamericano505 o lo que es lo mismo lo que se entiende en Espantildea por ldquosistema acusatoriordquo506 En este sentido el prosecutor hace referencia al Ministerio Puacuteblico o Fiscal que

505 Ver el excelente trabajo de GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica Ed Tirant lo Blanch Valencia 2013 p 83 en el cual respecto del sistema adversarial o Adversarial System sentildeala ldquoEl enjuiciamiento criminal federal en los Estados Unidos de Norteameacuterica se sustenta todo eacutel en un sistema ldquoadversarialrdquo o de partes Tambieacuten se emplea la expresioacuten Prosecutorial System que en el fondo es decir lo mismo que Adversarial System La variante consiste en que con la expresioacuten prosecutorial se incide en la funcioacuten principal del Gobierno en el proceso penal perseguir el delito a traveacutes de su oacutergano ad hoc el Ministerio Puacuteblico o Fiscal y acusar de su comisioacuten a una personardquo 506 Ibidem p 88


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como representante del ius puniendi del Estado es el encargado de perseguir la comisioacuten de las causas criminales507 Asiacute el fiscal como principal representante del Estado en todos los asuntos relacionados con el enjuiciamiento de delitos tendraacute participacioacuten en el ejercicio de la acusacioacuten puacuteblica en praacutecticamente todas las decisiones tomadas en el curso legal de cada causa que llega a los tribunales penales Asimismo tendraacute tambieacuten competencias para desempentildear un papel activo en la etapa de investigacioacuten de dos maneras importantes Una prestando asesoramiento a la policiacutea en una investigacioacuten para asegurarse de que se dispone de las pruebas necesarias para formular la acusacioacuten que lleve a una condena Y dos aseguraacutendose que los investigadores tengan acceso a ciertos instrumentos o medios de investigacioacuten bajo su control como son los requerimientos o solicitudes al tribunal para que emita las correspondientes oacuterdenes de registro o de vigilancia electroacutenica508 Los Fiscales de los Estados Unidos fiscales federales o de distrito son los principales litigantes federales de la nacioacuten bajo la direccioacuten del Fiscal General Son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos y confirmados por el Senado En su calidad de principal cuerpo de funcionarios federales encargados de hacer cumplir la ley en los Estados Unidos dentro de su jurisdiccioacuten los Fiscales de los Estados Unidos tienen la responsabilidad de enjuiciar las causas penales incoadas por el gobierno federal Seraacuten ellos finalmente los que deciden con base en los informes de la policiacutea si persiguen criminalmente una causa o no509 Finalmente sentildealar que la presencia y participacioacuten del Ministerio Puacuteblico a traveacutes de sus funcionarios los abogados fiscales de los Estados Unidos (US Attorneys) como garantes del sistema adversarial norteamericano sirve para cumplir

507 Ver definicioacuten en Harvard law school ldquoA prosecutor is the government attorney who charges and tries cases against individuals accused of crimesrdquo en httpshlsharvardedudeptopiawhat-is-public-interest-lawpublic-service-practice-settingsprosecution 508 Veacutease al respect el informe Whats Changing in Prosecution Report of a Workshop realizado por el Committee on Law and Justice y editador por Philip Heymann and Carol Petrie Editors Division of Behavioral and Social Sciences and Education National Research Council NATIONAL ACADEMY PRESS Washington DC en el siguiente enlace httpswwwnapeduread10114chapter1 Full report is also available online at httpwwwnapedu En dicho informe se recogen las funciones y la organizacioacuten baacutesica del Ministerio Puacuteblico de los Estados Unidos de Norteameacuterica y se sentildeala en relacioacuten a esta institucioacuten lo siguiente ldquoThe prosecutor is the principal representative of the state in all matters related to the adjudication of criminal offenses He has a hand in virtually every decision made in the legal course of every case that comes before the criminal courts The prosecution function is organized differently at the local and federal levels In all but two states each county in the state elects a local prosecutor and in keeping with the notion of equal access to justice for all citizens pays the prosecutor from public funds Most chief prosecutors have complete authority and control over the prosecution policies and practices in their jurisdictions constrained only by the broad outlines of criminal justice statutes case law and court procedures that are under the authority of the judiciaryrdquo Antildeade en relacioacuten a la organizacioacuten y jerarquizacioacuten de este oacutergano y sus funciones incluidas aquellas que tiene en el orden civil ldquoUS Attorneys serve as the nationrsquos principal federal litigators under the direction of the Attorney General They are appointed by the President and confirmed by the Senate One United States Attorney is appointed to serve in each of 93 judicial districts As the chief federal law enforcement officer of the United States within his or her jurisdiction the US Attorney has the responsibility to prosecute criminal cases brought by the federal government to prosecute and defend civil cases to which the federal government is a party and to collect debts owed to the federal government that cannot be collected administrativelyrdquo 509 Al respecto WORRAL JOHN L Prosecution in America A historical and comparative account en httpswwwsunypressedupdf61690pdf p 1 sentildeala que ldquoThey decide based on police reports who is charged and ultimately whether a case will go to trial or be pled outrdquo


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maacutes adecuadamente con las exigencias de las garantiacuteas consagradas en la Constitucioacuten Norteamericana como es que atacante y atacado esto es Ministerio Puacuteblico y acusado sean tratados en el proceso como iguales510 Los abogados en los Estados Unidos conocidos como Lawyers or Attorneys at law son aquellos que habiendo recibido una educacioacuten en una escuela de leyes o School of Law estaacuten facultados para dar asesoramiento legal o legal advice a sus clientes en una o maacutes aacutereas relacionadas con el derecho La distincioacuten terminoloacutegica LawyersAttorneys or Attorneys at law carece de sentido para el objeto de esta investigacioacuten toda vez que ambos teacuterminos se usan habitualmente para referirse a la profesioacuten de abogado Ahora bien siacute que podriacutea realizarse una matizacioacuten En este sentido cabe apuntar que el teacutermino lawyer es maacutes geneacuterico y es utilizado para alguien que habieacutendose graduado o licenciado en la escuela de derecho auacuten no ha aprobado el examen oficial para practicar ante los tribunales Incluso es apropiado llamar a un individuo lawyer aun cuando esa persona no esteacute practicando activamente su profesioacuten siempre y cuando haya obtenido el tiacutetulo de la correspondiente escuela de leyes Por el contrario el teacutermino attorney se emplea maacutes habitualmente para hacer referencia a alguien que ademaacutes de haber pasado por la Escuela de Leyes tambieacuten ha superado el Bar Examination (en los Estados Unidos este es lo examen que demuestra si el lawyer estaacute listo para practicar leyes o no en la jurisdiccioacuten en la que pretende practicar la abogaciacutea) El Bar Exam y el MultiState Professional Responsibility Examination (MPRE) son una experiencia difiacutecil y estresante 511 Este examen o prueba es organizado por la American Bar Association (ABA)512 Por ello mientras muchos lawyers se dedican a tareas de asesoramiento general (advieacutertase que tienen una comprensioacuten teoacuterica de la ley) toda vez que no han superado el Bar exam y por ello no pueden actuar ante los tribunales los attorneys los cuales ya han superado dicho examen podraacuten tanto actuar ante los tribunales como dedicarse a trabajar en todas aquellas tareas para los que se exija la titulacioacuten obtenida en una escuela de leyes Por otro lado la profesioacuten de abogado puede realizarse o se realiza habitualmente respondiendo a dos modelos distintos Por un lado los solo lawyers y por otro los grandes despachos de abogados El primer grupo de profesionales lo forman aquellos abogados que optan por trabajar solos y de manera autoacutenoma alejados de las exigencias de los grandes bufetes Suelen generalmente encargarse de asuntos ldquomenoresrdquo y que han sido desechados por los grandes despachos (asuntos matrimoniales asuntos relacionados con

510 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 85 511 Veacutease al respecto el trabajo por IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 p 7 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 512 La American Bar Association (ABA) es el cuerpo profesional de abogados equivalente al Colegio Profesional de Abogados en nuestro paiacutes y es el responsable de la regulacioacuten de la abogaciacutea en los EEUU En este sentido en EEUU no existe un colegio de abogados federal uacutenico por lo que cada Estado cuenta con su propio Bar Association La mayoriacutea de Estados requieren la afiliacioacuten obligatoria al colegio profesional estatal para el ejercicio de la abogaciacutea La entrada en el colegio requiere la superacioacuten de exaacutemenes y pruebas que demuestren el conocimiento del derecho estatal llamada Bar Examination or Multistate Bar Examination Veacutease al respecto la paacutegina de la ABA en el siguiente enlace httpswwwamericanbarorgabout_the_aba


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la inmigracioacuten etc)513 El segundo grupo de profesionales o modelo lo componen los grandes despachos de abogados o law firms Estos despachos son auteacutenticas corporaciones con estructuras muy jerarquizadas En la cuacutespide estaacuten los miembros o socios senior o senior partners a los que les siguen los socios o partners y que son las personas que participan de los beneficios del grupo Les siguen los asociados o associates que son los abogados colaboradores Despueacutes se encuentra los paralegals que son quienes se encargan de buscar la informacioacuten y de preparar la documentacioacuten Finalmente en la base de dicha piraacutemide se encuentran los secretarios y el resto de empleados del grupo514 Obvia decir que el ejercicio de la profesioacuten de abogado y maacutes para estas corporaciones es muy lucrativa aun cuando existan diferentes formas de establecer sus honorarios (los maacutes habitual es que los honorarios de los abogados se calculen en funcioacuten de las horas destinado al caso y de los medios humanos y materiales que se hayan empleado para preparar en caso) y que por lo general los honorarios de las grandes corporaciones son mucho maacutes elevados que los honorarios de los solo lawyers515

212- La asuncioacuten de funciones de representacioacuten y defensa por parte de los abogados en todo el proceso declarativo Una vez realizada una pequentildea resentildea o anotacioacuten en relacioacuten con las distintas profesiones que colaboran con la administracioacuten de justicia y que actuacutean en los procesos judiciales en nombre de las partes en el derecho de estadounidense o derecho anglosajoacuten516 bastariacutea con decir que la figura del procurador es una figura completamente

513 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 168 514 IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 p 4 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 515 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica Ed Tirant lo Blanch Valencia 2013 p 168 516 En relacioacuten con el derecho anglosajoacuten resentildear que los profesionales que intervienen en los procesos judiciales en Reino Unido (RU) distan poco de los norteamericanos si bien la nomenclatura es un poco diferente Asiacute y muy brevemente mencionar que en relacioacuten con el Ministerio Puacuteblico en RU estaacute la figura del Crown Prosecutor Service (CPS) que se encarga al igual que el US Attorneys Office de perseguir las causas criminales Por otro lado y al igual que ocurre en los EEUU los abogados se distinguen entre los Solicitors y los Barristers Sin aacutenimo de exhaustividad la diferencia en RU es maacutes marcada y el teacutermino Solicitor se utiliza para designar a aquel profesional encargado de dar asesoramiento legal de todo tipo pero que no actuacutea ante los tribunales de justicia Por el contrario el Barrister es el abogado que habiendo sido contratado por el propio solicitor que es quien comienza la relacioacuten profesional con el cliente en muchos casos representa y defiende a eacuteste ante los tribunales Al respecto leacuteanse el trabajo de HERRERA CUEVAS EDORTA JE Manual de la Procuras Ed Europea de Derecho editorial juriacutedica Madrid 2005 p 35 y tambieacuten en el siguiente enlace ldquoA solicitor is a qualified legal practitioner who is responsible for preparing legal documentation in the run up to and during a court case A solicitor provides specialist legal advice on contentious and non-contentious work to their clients on a variety of areas of lawrdquo ldquoA barrister is a qualified legal professional who offers specialist advice whilst representing advocating and defending its clients in court or at a tribunalrdquo ldquoThe difference between Solicitor and Barrister Work barristers tend to practice as advocates representing clients in court whereas solicitors tend to perform the majority of their legal work in a law firm or office setting There are however exceptions to this rule in both casesrdquo httpswwwthelawyerportalcomfree-guidesdifference-between-solicitor-and-barrister


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desconocida en los EEUU y que obviamente no interviene en proceso judicial alguno en representacioacuten de las partes Pero con el propoacutesito de realizar una reflexioacuten en la liacutenea de lo que hasta el momento estaacute siendo el objeto de investigacioacuten de este trabajo y aun asumiendo que el procurador es una figura totalmente desconocida se va a realizar un anaacutelisis acerca de a quieacuten competen en los procesos judiciales norteamericanos las funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico vienen obligadamente encomendadas al procurador Para ello analizaremos a continuacioacuten la forma en la que se desarrolla un proceso civil Un interesante e ilustrativo resumen de ello nos lo ofrece el trabajo de IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC517

En el proceso civil norteamericano las partes son el demandante y demandado o Plaintiff and Defendant conforme la regla 17 y son representadas y defendidas por el abogado o Attorney of Record conforme la regla 11518 El proceso civil comienza al igual que en Espantildea con la presentacioacuten de una peticioacuten escrita de la demandante llamada claim or complaint519 (demandasolicitud) ante el secretario del juzgado o clerk of court en la que realiza sus alegaciones pleadings520 y con entrega de copia para el demandado que es citado para contestar summons521 En dicha peticioacuten se describe y recoge el dantildeo causado y se solicita una indemnizacioacuten o compensacioacuten por dicho dantildeo o damage Al igual que en nuestro ordenamiento se puede solicitar una obligacioacuten de hacer o no hacer como por ejemplo la cesacioacuten de la conducta que ha originado el dantildeo llamada injuction A esta peticioacuten el demandado podraacute oponerse o contestar mediante un escrito llamado tambieacuten pleadings Ambas partes comparecen en el proceso representadas y defendidas por sus respectivos abogados Con posterioridad a dichos escritos y antes de la celebracioacuten del

517 Leacutease en las pp 14 y 15 un resumen de los traacutemites maacutes importantes de un proceso civil en los EEUU En IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 518 Veacutease al respecto las reglas o normas federales del procedimiento civil norteamericano lo que en nuestro ordenamiento juriacutedico seriacutea la LEC maacutes concretamente la regla 17 que define cuales son las partes del proceso y la regla 11 en relacioacuten a la representacioacuten y defensa en Federal Rules of Civil Procedure December first 2018 Printed for the use of The Committee on the Judiciary House of Representatives US Government Publishing Office Washington 2018 Al respecto concretamente la norma 11 recoge la obligacioacuten de que cada peticioacuten o demanda vaya firmada por el abogado que represente a la parte ldquoEvery pleading written motion and other paper must be signed by at least one attorney of record in the attorneyrsquos namemdashor by a party personally if the party is unrepresentedrdquo En httpswwwuscourtsgovsitesdefaultfilescv_rules_eff_dec_1_2018_0pdf 519 Ibidem regla 3 ldquoRule 3 Commencing an Action A civil action is commenced by filing a complaint with the courtrdquo 520 Ibidem veacutease la regla 10 en relacioacuten a la forma en la que se debe realizar las alegaciones o pleadings (lo que equivaldriacutea al artiacuteculo 399 de la LEC en relacioacuten a la forma de redactar la demanda) 521 Ibidem la regla 4 recoge lo relativo al emplazamiento o citacioacuten al demandado


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juicio se suelen realizar una serie de actuaciones preparatorias como por ejemplo reuniones entre los abogados de las partes y el juez con el objeto de preparar los teacuterminos del debate o ldquoen disputardquo del juicio buscar pruebas inspeccionar documentos y entrevistar a testigos Tambieacuten pueden presentarse otro tipo de peticiones (oficios) llamadas motions y que se utilizan para solicitar al tribunal que realice una accioacuten determinada Esta fase previa al juicio oral es conocida como discovery522 (equivalente a la audiencia previa al juicio en nuestra LEC) Asimismo las partes a traveacutes de sus representantes pueden decidir resolver la disputa durante esta fase o antes de llegar al juicio mediante un acuerdo legal conocido como settlement Al igual que en nuestro paiacutes este acuerdo suele producirse normalmente cuando el demandante acepta una cantidad indemnizatoria menor de la inicialmente solicitada Por otro lado tambieacuten puede alcanzarse un acuerdo entre las partes solicitando derivar el litigio a una mediacioacuten o solicitando acudir al sistema alternativo de resolucioacuten de conflictos o Alternative Dispute Resolution (ADR) Por lo general la mayor parte de los procesos civiles finalizan con alguno de estos tipos de acuerdo Si finalmente no hay acuerdo daraacute comienzo la fase de juicio oral523 que puede ser con jurado llamado jury trial o sin jurado llamado bench trial Este uacuteltimo si las partes renuncian a su derecho a conformar jurado Cuando las partes deciden no someterse a un juicio con jurado es el juez el que decide sobre los hechos En la vista oral los abogados de ambas partes realizan sus declaraciones de apertura realizando un resumen de la prueba que van a presentar para probar sus alegaciones Las pruebas pueden estar compuestas de documentos fotografiacuteas objetos testimonios y finalmente los testigos Una vez practicadas las pruebas los abogados de cada parte concluyen con sus argumentos de cierre ante el jurado o el juez con su alegato final quedando el proceso visto para emitir el correspondiente veredicto o sentencia524 Como puede verse en cierto modo o en gran medida no difiere en su tramitacioacuten de un proceso civil conforme viene regulado en la LEC Pero eso siacute toda la actividad procesal en representacioacuten de los derechos de los justiciables la realiza el abogado Toda

Con respecto a las causas penales habriacutea que resaltar que es precisamente en el proceso penal donde mayor protagonismo y transcendencia adquieren los derechos procesales de las partes525 Y ello principalmente por la presencia del Ministerio Puacuteblico o US Attorney Office consecuencia del sistema adversarial al que ya se hizo referencia anteriormente Estos derechos procesales son una consecuencia del conocido como principio del proceso debido o Due Process of Law (DPL) El teacutermino proceso debido se encuentra en la V Enmienda o Fifth Amendment y en la XIV Enmienda o Fourteenth Amendment de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mientras la V Enmienda garantiza que ninguna persona seraacute privada de la vida la libertad o la propiedad sin el debido proceso de la ley la XIV Enmienda garantiza que

522 Ibidem esta fase viene regulada en el Titulo V reglas 26 a 37 523 Ibidem la fase de juicio o Trials viene regulada en el Titulo VI reglas 38 a 53 524 Al respecto IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo opcit pp 14 y 15 525 A ello se refieren ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido Ed Bosch Barcelona 1995 p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 120 cuando sentildealan que el ldquoDPL implica el derecho fundamental de una persona a ser libremente escuchada el derecho a la tutela jurisdiccional ldquoday in courtrdquo


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ninguacuten estado privaraacute a una persona de vida libertad o propiedad sin el debido proceso de la ley En este sentido la prohibicioacuten de la privacioacuten de estos derechos sin el debido proceso es el uacutenico mandato esto es es el uacutenico principio que se encuentra mencionado expresamente dos veces en la Constitucioacuten americana526

La institucioacuten del debido proceso o DPL es de origen ingleacutes teniendo su primera

manifestacioacuten en el apartado 39 de la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215 la cual en una primera etapa garantizaba el derecho a que ninguacuten hombre libre pudiera ser tomado por la fuerza ni encarcelado ni desterrado excepto bajo la ley del paiacutes o bajo el enjuiciamiento legal de sus pares Posteriormente en el siglo XVIII entraraacute a formar parte de los principios constitucionales recogidos en la Constitucioacuten americana con sus propias peculiaridades527 Hoy el proceso debido constitucional se toma como el cimiento de muchas protecciones no soacutelo para quienes estaacuten bajo acusaciones criminales sino tambieacuten para el puacuteblico en general528

Cabe incluir dentro del DPL dos garantiacuteas distintas por una parte el Due Process

procesal y por otra el Due Process sustantivo El primero hace referencia a que se establecen una serie de limitacioacuten al poder de tal modo que actuacutea como garantiacutea para que ninguacuten oacutergano jurisdiccional pueda privar de la vida la libertad o la propiedad a ninguacuten sujeto de derecho si no es mediante el debido proceso legalmente establecido por ley conforme al expreso mandato recogido en la Constitucioacuten americana En este sentido ninguacuten sujeto puede ser condenado sin haber sido oiacutedas previamente sus alegaciones y sin haber tenido un juicio limpio o fair trial529 En definitiva el debido proceso procesal limita el poder federal y el estatal al requerir ciertos obligaciones o reglas procedimentales a seguir tanto en las causas criminales como en los procesos civiles

El derecho a un abogado o a la asistencia letrada el derecho a un proceso raacutepido y

puacuteblico el derecho a no auto incriminarse a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacioacuten formulada y a un proceso con jurado imparcial son entre otros ejemplos de las garantiacuteas centrales del debido proceso procesal 530 Es importante sentildealar que otro elemento fundamental del DPL junto con la asistencia letrada es el derecho a la defensa entendido como el derecho a conocer los elementos en los que la parte contraria fundamenta su acusacioacuten de modo que se pueda preparar una defensa en igualdad de condiciones con la acusacioacuten garantizaacutendose de este modo la plena contradiccioacuten Asiacute

526 Veacuteanse ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 120 527 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 111 528 Una primera aproximacioacuten al concepto de debido proceso nos la ofrece ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 73 quien sentildeala como primera acepcioacuten del DPL ldquoaquel proceso que es debido ndash entendido como derecho subjetivo ndash cuando los poderes de la administracioacuten se movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida libertad o propiedadrdquo 529 Leacuteanse nuevamente la distincioacuten de ambas garantiacuteas dentro del DPL que sentildealan ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 121 530 ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 75


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ambos derechos el Right to present defense y el Right to counsel van a suponen asimismo la garantiacutea de asistencia letrada de oficio para aquellas personas sin medios econoacutemicos suficientes o indigent defendant531

El debido proceso sustantivo por el contrario significa que el gobierno no puede

privar de manera arbitraria ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos a los que representa sin tener un motivo para ello En este sentido es un principio que le permite a las cortes evitar la interferencia del gobierno en los derechos fundamentales por lo que ldquose trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional de la discrecionalidad en la actuacioacuten de la administracioacuten puacuteblica en generalrdquo532

Partiendo de que el principio del DPL inspira todo el proceso penal norteamericano el enjuiciamiento de las causas criminales en los EEUU a diferencia de los juicios civiles no comienza con la presentacioacuten de una demanda por parte de un particular sino que comienza formalmente con una acusacioacuten o indictment que realiza el Fiscal o Ministerio Puacuteblico o US attorney or prosecutor el cual presenta al gran jurado o grand jury la evidencia de que la persona acusada ha cometido un presunto crimen533 Al igual que en el proceso civil podraacute haber un juicio con o sin jurado y el veredicto deberaacute acordase por unanimidad La carga de la prueba u onus probandi corresponde al Estado encarnado en la figura del Fiscal quieacuten deberaacute demostrar mediante evidencia suficiente y sin lugar a dudas razonables o Reasonable Doubt la culpabilidad del acusado Tras el juicio el acusado tiene el derecho de apelar mientras que si es declarado inocente el gobierno no puede apelar534 El acusado no puede ser juzgado nuevamente por el mismo delito es la conocida regla del Double Jeopardy o principio non bis in idem como se conoce en nuestro ordenamiento juriacutedico Al igual que se comentara en referencia al proceso civil norteamericano la figura del abogado o de la asistencia letrada va a ser la pieza fundamental sobre la que descansa el derecho de defensa de la parte acusada en el proceso penal A tal punto que en los EEUU este derecho al abogado se va a extender a todo ciudadano independientemente de sus medios econoacutemicos (como ya se comentoacute anteriormente) Surge asiacute la figura del Public defender La exigencia constitucional de defensa gratuita para toda persona acusada de cometer un delito se produce en 1963 con motivo del caso Gideon vs Wainwrigth535

531 Ibidem pp100 101 y 102 532 Ibidem p 76 533 Respecto de las distintas causas criminales que se pueden perseguir en los EEUU IZAGUIRRE

ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo opcit p 16 sentildeala que ldquoEn el sistema penal federal existen tres niveles de ofensas el delito grave (felony) con una pena asociada de maacutes de un antildeo en prisioacuten la falta (misdemeanor) con penas inferiores a un antildeo y los delitos menores (petty ofenses) con penas inferiores a seis meses aunque en la praacutectica generalmente soacutelo conllevan una multardquo 534 Ibidem p17 535 Veacutease al respecto el cambio de criterio del alto Tribunal norteamericano y su justificacioacuten que se produce entre la causa seguida en antildeo 1942 en relacioacuten al caso Betts v Brady donde la asistencia legal gratuita soacutelo estaba prevista caso por caso y para causas criminales importantes y la causa seguida en el caso Gideon v Wainwright el antildeo 1963 ldquoCharged in a Florida State Court with a noncapital felony petitioner appeared without funds and without counsel and asked the Court to appoint counsel for him but this was denied on the ground that the state law permitted appointment of counsel for indigent


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que llevoacute a la Suprema Corte Federal a declarar dicha obligacioacuten A partir de entonces y maacutes concretamente a partir de 1965 este derecho a la defensa gratuita se extenderaacute a las causas civiles536 como consecuencia de la creacioacuten de programas oficiales que con el apoyo del ABA impulsaraacuten la implementacioacuten de un sistema de defensa oficial537 Como bien puede observarse es la figura del abogado la que centra toda la atencioacuten y protagonismo en el ejercicio de la representacioacuten y defensa de las partes en los procesos seguidos ante los tribunales norteamericanos al punto de crearse un cuerpo de abogados puacuteblicos (defensoriacuteas puacuteblicas) que defiendan y representen a eacutestos a costa del Estado cuando dichas partes no tengan medios para litigar En todo el proceso declarativo norteamericano no solo se prescinde de la figura del procurador sino que eacutesta es una figura que se desconoce del todo

213- Breve mencioacuten a los colaboradores de la justicia que intervienen en el proceso de ejecucioacuten en los EEUU En relacioacuten con este aspecto y toda vez que las funciones de ejecucioacuten han sido en cierta medida asumidas por el procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico en el presente punto del trabajo y de manera muy sucinta se va a hacer una mencioacuten a los profesionales que se encargan de las funciones de ejecucioacuten en el proceso norteamericano Al respecto sentildealar que en los EEUU la ejecucioacuten estaacute encomendada a la figura del alguacil o sheriff incardinados dentro de la Asociacioacuten Nacional de Alguaciles o National

defendants in capital cases only Petitioner conducted his own defense about as well as could be expected of a layman but he was convicted and sentenced to imprisonment Subsequently he applied to the State Supreme Court for a writ of habeas corpus on the ground that his conviction violated his rights under the Federal Constitution The State Supreme Court denied all relief Held The right of an indigent defendant in a criminal trial to have the assistance of counsel is a fundamental right essential to a fair trial and petitioners trial and conviction without the assistance of counsel violated the Fourteenth Amendment Betts v Brady 316 U S 455 overruled Pp 372 U S 336-345rdquo In 1942 the Supreme Court ruled in Betts v Brady that courts were to assign legal aid on a case-by-case basis[4] In overturning this case the court held in Gideon v Wainwright that the average citizen lacks both the skill and knowledge adequately to prepare his defense even though he have a perfect one He requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him[5] Later the court expanded the right to include misdemeanors and capital offenses[6][7] The federal government and some states have offices of public defenders who assist indigent defendants while other states have systems for outsourcing the work to private lawyers Although public defenders are required to be provided at the trial level free attorney services for appeals and appeals court are often not available Funding for criminal aid come from both US States and the US federal governmentrdquo En la paacutegina de Justicia de la Corte Suprema americana en el siguiente enlace httpssupremejustiacomcasesfederalus372335 536 En este sentido veacutease en la paacutegina del Departamento de Justicia de los EEUU la norma Civil legal Aid 101 que establece ldquoCivil legal aid refers to both free legal advocacy and legal information for low- and middle-income people to help address the civil legal problems they may face This can take many forms including Legal aid for civil cases is currently provided by a variety of public interest law firms and community legal clinics who often have legal aid or legal services in their names Public interest practice emerged from the goal of promoting access to equal justice for the poor and this was inspired from the legal services disparity amongst European immigrantsrdquo En el siguiente enlace httpswwwjusticegovolpcivil-legal-aid-101 537 Al respecto ver BERIZONCE ROBERTO O Efectivo acceso a la Justicia opcit p 32


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Sheriffs Association (NSA) que es la asociacioacuten u organizacioacuten que proporciona recursos asistencia teacutecnica y oportunidades para el desarrollo profesional de los miembros que la componen538 El alguacil o sheriff estaacute considerado un agente puacuteblico de rango constitucional responsable de mantener el orden puacuteblico en el aacutembito territorial o condado (county) en el que ha sido elegido Ademaacutes de las funciones relacionadas con el mantenimiento del orden puacuteblico el sheriff es tambieacuten responsable de la ejecucioacuten de las decisiones judiciales539

214- Reflexioacuten a la luz del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten y defensa en los EEUU de ameacuterica Como ha podido comprobarse la figura del procurador es completamente desconocida en los EEUU A mayor abundamiento la importancia y protagonismo de la figura del abogado abarca todo lo relacionado con los derechos del justiciable tanto en la vertiente de representacioacuten y defensa de las partes en el proceso como en el asesoramiento extrajudicial que pudieran precisar las mismas Asimismo y respecto de la figura del aguacil o sheriff esta figura de caraacutecter puacuteblico poco o nada tiene que ver con la figura del profesional liberal que compone el procurador en nuestro ordenamiento por lo que en relacioacuten con las funciones propias del proceso de ejecucioacuten en los EEUU una vez maacutes eacutestas le son encomendadas a una figura totalmente distinta a la figura del procurador En definitiva en los EEUU tanto el proceso declarativo como el proceso de ejecucioacuten se desarrollan con la intervencioacuten de distintos profesionales que nada tienen que ver con la figura del procurador espantildeol

22- Los Procuradores del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile

El estudio de la representacioacuten procesal en la Repuacuteblica de Chile proporciona una comparativa muy interesante para el anaacutelisis del objeto de la presente investigacioacuten toda vez que este paiacutes ha mantenido en su ordenamiento juriacutedico una figura que en cierta medida es heredera de nuestra tradicioacuten juriacutedica En este sentido la figura del Procurador

538 Para maacutes informacioacuten sobre la NSA veacutease la paacutegina oficial en el siguiente enlace httpswwwsheriffsorg 539 Al respecto de la figura y de las funciones del alguacil o sheriff en los EEUU veacutease STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 955 quieacuten sentildeala que ldquoAux Eacutetats-Unis et au Canada avec les exceptions mentionneacutees les titres exeacutecutoires sont accomplis par le sheacuterif Lrsquoinstitution du sheacuterif a une longue tradition dans les pays de common law La plupart des auteurs conviennent que dans les Eacutetats Unis le premier sheacuterif a eacuteteacute Lord William Baldridge eacutelu en 1634 dans lrsquoEacutetat Maryland Mecircme actuellement dans les Etats-Unis le mandat du sheacuterif est lrsquoun reacutesultant dun vote populaire sauf en Alaska Rode Island et Hawaiuml Il est consideacutereacute comme un agent constitutionnel responsable du maintien de lordre public dans le comteacute ougrave il a eacuteteacute eacutelu En plus des fonctions lieacutees au maintien de lrsquoordre public le sheacuterif est responsable aussi de lrsquoexeacutecution des deacutecisions judiciairesrdquo Antildeade asimismo y en relacioacuten a otras funciones y a la forma organizativa de estos agentes puacuteblicos ldquoLes fonctions du sheacuterif sont dune grande diversiteacute de sorte que lrsquoexeacutecution des deacutecisions judiciaires est seulement une petite partie de ces activiteacutes Il est lrsquoemployeacute du comteacute dans lequel il travaille Le sheacuterif peut embaucher les deacuteputeacutes et les employeacutes neacutecessaires pour les tacircches qui lui ont eacuteteacute assigneacutesrdquo


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del Nuacutemero supone un ejemplo vivo de la tradicioacuten e influencia dejada por la cultura juriacutedica espantildeola en ese paiacutes Pero iquestqueacute son los procuradores del nuacutemero iquestCuaacuteles son sus funciones iquestTienen ideacutentica naturaleza juriacutedica a la figura de los procuradores de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento A responder a estas preguntas y a otras reflexiones se va a dedicar el anaacutelisis que se abordaraacute a continuacioacuten en este epiacutegrafe del presente trabajo

221- La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola en la legislacioacuten chilena

El ordenamiento juriacutedico chileno recoge la figura del procurador del nuacutemero Los procuradores del nuacutemero siguiendo y manteniendo la tradicional figura a la que se hizo referencia en el Capiacutetulo I de la Parte I de este trabajo540 son en el ordenamiento juriacutedico chileno los encargados de representar procesalmente a las partes en las instancias superiores541 Ahora bien iquestes eacutesta una figura distinta a la figura del procurador de los tribunales que se regula en nuestras leyes

La figura del procurador del nuacutemero estaacute contemplada y regulada en el Titulo XI Paacuterrafo 6ordm del Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales542 bajo la ruacutebrica ldquoDe los Procuradores y especialmente de los Procuradores del Nuacutemerordquo artiacuteculos 394 a 398 Conforme viene regulado en el COT el procurador del nuacutemero es un oficial auxiliar de la administracioacuten de justicia encargado de representar en juicio a las partes543 Asimismo y en relacioacuten con el concepto de los procuradores del nuacutemero MATURANA MIQUEL C define la figura de la siguiente manera ldquoLos procuradores del nuacutemero son los funcionarios auxiliares de la administracioacuten de justicia encargados de representar en juicio a las partes El procurador del nuacutemero en los asuntos que se le encomienden no es maacutes que un mandatario judicial que reviste caracteriacutesticas especiales que lo diferencian del mandatario civil El procurador del nuacutemero se diferencia del resto de los mandatarios judiciales sentildealados en el art 2ordm de la Ley Nordm18120 en cuanto soacutelo eacuteste tiene el caraacutecter de auxiliar de la administracioacuten de justicia y goza de mayores atribuciones que algunos de eacutestos para desempentildear sus funcionesrdquo544

540 Veacutease al respecto tal y como se indica en la p 42 del presente trabajo la figura del procurador del nuacutemero en el siglo XVI durante el reinado de Felipe II y se desarrolla y mantiene vigente hasta la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 541 Veacutease en el siguiente enlace la entrevista realizada el 28 de marzo de 2018 a la procuradora del nuacutemero Carmen Luna Salinas por parte de Poder Judicial Televisioacuten de Chile en protagonistas de la justicia 54 Procurador del nuacutemero httpwwwpoderjudicialtvclvideosprotagonistas-de-la-justicia-54-procurador-del-numero 542 El Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales en Chile (COT) es el equivalente a la LOPJ en nuestro ordenamiento juriacutedico Fue aprobado por la Ley 7421 de 15 de junio de 1943 Ver uacuteltima actualizacioacuten 03-07-2020 en httpsleyes-clcomcodigo_organico_de_tribunaleshtm 543 Asiacute se recoge en el art 394 del COT 544 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales Ed Universidad de Chile Santiago de Chile 2012 p 221


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Otra definicioacuten nos la ofrece CASARINO VITERBO quien define a los procuradores del nuacutemero como ldquooficiales de la administracioacuten de justicia encargados de representar en juicio a las partes (art 394 inc 1ordm COT) Son funcionarios auxiliares de la administracioacuten de justicia o sea que para desempentildear sus funciones requieren de un tiacutetulo especial otorgado por la autoridad puacuteblica competenterdquo545 En relacioacuten con las funciones que desempentildea este oficial auxiliar de la administracioacuten de justicia en Chile las mismas podriacutean resumirse en funciones de representacioacuten de las partes en las distintas fases de los procesos conforme regula el artiacuteculo 394 del COT mantener al corriente al abogado del estado de los asuntos que tuviere a su cargo asiacute como de las providencias y resoluciones que en ellos se libraren conforme regula el artiacuteculo 3971 del COT y finalmente la representacioacuten gratuita de los litigantes pobres conforme el artiacuteculo 3972 COT546

545 CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II Ed Universidad de Chile Santiago de Chile 2006 p 102 546 Un resumen maacutes detallado de las funciones de los procuradores del nuacutemero puede verse en CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II opcit pp 102 y 103 y MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 222 respectivamente El primero sentildeala acerca de las funciones del procurador del nuacutemero ldquoEstas funciones pueden sintetizarse en la forma siguiente a) Representar a las partes en juicio (art 394 COT) Al decir juicio tambieacuten comprendemos la representacioacuten en actos o negocios pertenecientes a la jurisdiccioacuten voluntaria Esta funcioacuten no es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues tambieacuten pueden desempentildearla los procuradores comunes u ordinarios y aun excepcionalmente los abogados patrocinantes b) Representar a las partes ante la Corte Suprema (art 398 inc 1ordm COT) Esta funcioacuten no es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues ante dicho alto tribunal se puede comparecer por medio de esta clase de procuradores y ademaacutes por abogado habilitado c) Representar a las partes ante las Cortes de Apelaciones (art 398 inc 1ordm COT)3 Esta funcioacuten tampoco es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues la parte litigante tambieacuten puede comparecer personalmente ante estos tribunales o por medio de abogado habilitado d) Representar a las partes ante las Cortes de Apelaciones (art 398 inc 2ordm COT) siempre que se trate de un litigante declarado rebelde Esta funcioacuten es propia de los procuradores del nuacutemero y ademaacutes de los abogados habilitados e) Servir de procurador judicial a las partes en juicio cuando sean varias y deduzcan ideacutenticas acciones u opongan ideacutenticas excepciones y la contraparte exija la designacioacuten de procurador comuacuten y esto no se obtenga por la unanimidad de dichas partes debiendo hacer el nombramiento el propio juez (arts 13 y 19 CPC) El segundo destaca las siguientes funciones ldquoLas funciones que pueden desempentildear los procuradores del nuacutemero son las siguientes 1) Representar en juicio a las partes La principal funcioacuten de los procuradores del nuacutemero consiste en actuar como mandatario judicial de las partes ante los tribunales de justicia Dentro de la expresioacuten juicio debe entenderse comprendido tanto los asuntos contenciosos como los de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria Ante la Corte Suprema las partes soacutelo pueden comparecer representadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacuten o por procuradores del nuacutemero Antes las Cortes de Apelaciones las partes pueden comparecer personalmente representadas por abogado o procurador del nuacutemero El litigante rebelde podraacute soacutelo comparecer ante las Cortes de Apelaciones representado por abogado habilitado o procurador del nuacutemero (art 398 del COT) En el desempentildeo de sus funciones el procurador del nuacutemero debe dar aviso acerca del estado de los asuntos que tuvieren a su cargo o sobre las providencias y resoluciones que en ellos se libraren a los abogados a quienes estuviere encomendada la defensa de eacutestos (art397 Nordm1 del COT) En todo caso los procuradores del nuacutemero deben en el ejercicio de sus funciones limitarse estrictamente a los teacuterminos de su mandato y no les es liacutecito realizar acto alguno de abogado salvo que posean este tiacutetulo y cumplan los requisitos legales que lo habiliten para ejercer la profesioacuten No obstante los procuradores del nuacutemero no pueden ejercer la profesioacuten de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actuacuteen (art5ordm Ley Nordm18120) Dado que los procuradores del nuacutemero tienen el caraacutecter de mandatario judicial y no de abogado patrocinante ellos no pueden jamaacutes efectuar defensas orales ante ninguacuten tribunal de la Repuacuteblica (art 527 del COT y 5ordm Ley Nordm18120) 2) Retirar los expedientes criminales de las secretariacuteas


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Otros aspectos importantes relativos a la figura del procurador del nuacutemero son aquellos concernientes a los requisitos necesarios para desempentildear el cargo aquellos relativos a su organizacioacuten y finalmente aquellos otros relacionados con la remuneracioacuten que perciben En relacioacuten con las dos primeras cuestiones los procuradores del nuacutemero no precisan ser abogados y soacutelo se les exige tener una edad miacutenima de 25 antildeos y la aptitud necesaria para desempentildear el cargo conforme se establece en el artiacuteculo 467 del COT547 Asimismo son designados por el Presidente de la Repuacuteblica previa propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva en la que van a desempentildear su cargo548 Por lo que respecta a la remuneracioacuten los procuradores del nuacutemero no son funcionarios a sueldo del Estado sino que son remunerados por las propias partes que le hubieren confiado su representacioacuten Eso siacute sus derechos vienen fijados en un arancel establecido y aprobado por Decreto549

222- Consideraciones a la luz de las funciones y del estatus de los procuradores del nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile

Una vez analizada la regulacioacuten de la figura del procurador del nuacutemero en Chile y de comprobar que en cierta medida es una figura con cierta semejanza (no solo en el nombre) a la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico toda vez que responde a aquella persona que representa a las partes ante los tribunales conviene a continuacioacuten realizar un breve pero exhaustivo anaacutelisis de los aspectos que distinguen a una figura de la otra

en los casos que determina la ley En materia civil los expedientes estaacuten confiados a los secretarios y no pueden retirarse de eacutestas en caso alguno por los procuradores puesto que la ley no los faculta expresamente para tal efecto En cambio en materia penal la ley faculta al procurador del nuacutemero para retirar los expedientes previa autorizacioacuten del juez con el objeto de preparar el escrito de acusacioacuten (art426 del CPP) 3) Representar gratuitamente a las personas que han obtenido privilegio de pobreza para litigar ante los tribunales y representar ante los tribunales a los procesados que al ser encargados reos no tienen quien los represente (art397 Nordm2 y 595 del COT y 277 del CPP) Para estos efectos se designan mensualmente procuradores de turno en asuntos civiles y criminales (art595 inc2ordm del COT)rdquo 547 Veacutease art 467 del COT ldquoPara ser receptor ante los Juzgados de Letras y procurador del nuacutemero es menester tener las cualidades requeridas para poder ejercer el derecho de sufragio en las elecciones populares y acreditar la aptitud necesaria para desempentildear el cargo Siempre seraacute necesaria la edad de veinticinco antildeos a lo menos para desempentildear el cargo de procurador y de receptorrdquo 548 Asiacute lo establece el art 394 inciso 2ordm del COT ldquoHabraacute para cada comuna o agrupacioacuten de comunas los Procuradores del Nuacutemero que el Presidente de la Repuacuteblica determine previo informe de la Corte de Apelaciones respectivardquo Al respeto asimismo CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II opcit p 102 sentildeala que ldquoDesde el momento en que los procuradores del nuacutemero son designados para prestar sus servicios en determinada comuna o agrupacioacuten de comunas quiere decir que el territorio dentro del cual pueden actuar vaacutelidamente como tales seraacute precisamente el de la correspondiente comuna o agrupacioacuten de comunas para la cual fueron nombrados pudiendo por consiguiente actuar ante cualquier tribunal que tenga su asiento dentro de dicha comuna o agrupacioacuten de comunas y cualquiera que sea su jerarquiacuteardquo Y antildeade que ldquoel Presidente de la Repuacuteblica determinaba el nuacutemero de procuradores que debiacutea haber en cada territorio jurisdiccional del paiacutesrdquo Sentildeala que la denominacioacuten de procuradores de nuacutemero bien podriacutea traer causa de este hecho o circunstancia 549 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 223


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En primer lugar podriacutea concluirse que poco tienen en comuacuten una figura y la otra si se toma en consideracioacuten la siguiente circunstancia mientras que la figura del procurador de los tribunales en nuestro ordenamiento juriacutedico responde a una intervencioacuten o representacioacuten preceptiva la figura del procurador del nuacutemero responde a una intervencioacuten meramente facultativa A mayor abundamiento la uacutenica instancia procesal en la que la intervencioacuten del procurador del nuacutemero es preceptiva es la casacioacuten (tanto en la primera instancia como en la apelacioacuten las partes pueden comparecer por siacute mismas o con abogado habilitado o patrocinador tal y como se deduce de las funciones referidas al procurador del nuacutemero y que han sido expuestas en nota a pie de paacutegina 546)

La segunda cuestioacuten importante en relacioacuten con la principal funcioacuten de

representacioacuten y que distingue al procurador del nuacutemero de los procuradores de los tribunales espantildeoles es que mientras el procurador espantildeol representa procesalmente de manera exclusiva y excluyente a la parte ante los oacuterganos jurisdiccionales espantildeoles por el contrario en los procesos judiciales en Chile las partes pueden ser representadas y defendidas por abogado habilitado o patrocinador550 (asiacute se ha dejado constancia en la nota a pie de paacutegina 545) A mayor abundamiento y tal y como sentildeala MATURANA MIQUEL C mientras el abogado habilitado puede representar a la parte en todas las instancias incluida la casacioacuten (basta con la comparecencia del mismo conforme establece el artiacuteculo 398 del COT551 ) los procuradores del nuacutemero no pueden ejercer la profesioacuten de abogado ni efectuar defensas orales ante ninguacuten tribunal de la Repuacuteblica552

Pero es maacutes respecto de las funciones propias a la representacioacuten y defensa asiacute

como a la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones y a la realizacioacuten de gestiones de tramitacioacuten en la praacutectica forense CAPALLI RB (en su estudio de derecho comparado entre el proceso civil estadounidense chileno y sudamericano) destaca las similitudes que hay entre los procesos civiles seguidos en los EEUU y los seguidos en Chile respecto de la intervencioacuten de los abogados en ambos casos553 En este sentido y respecto del papel que juega el abogado habilitado o patrocinante y la importancia de su intervencioacuten en el proceso civil chileno la Ley 18120 conocida como Ley Chile y publicada el 18 de mayo de 1982 de modificacioacuten del artiacuteculo 4 del Coacutedigo de Procedimiento Civil chileno en relacioacuten

550 Respecto de la figura del abogado patrocinante en Chile su concepto y funcioacuten veacutease el siguiente enlace en Poder Judicial Televisioacuten 22 de marzo de 2018 Noticiero Judicial Caacutepsula Educativa iquestQueacute es un abogado patrocinante httpwwwpoderjudicialtvclprogramascapsulas-educativasnoticiero-judicial-capsula-educativa-que-es-un-abogado-patrocinante 551 Asiacute lo recoge el art 398 del COT ldquoAnte la Corte Suprema soacutelo se podraacute comparecer por abogado habilitado o por procurador del nuacutemero y ante las Cortes de Apelaciones las partes podraacuten comparecer personalmente o representadas por abogado o por procurador del nuacutemerordquo 552 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 222 553 Al respecto veacutease CAPALLI R B ldquoProcedimiento Civil comparado Estados Unidos Chile y Sudameacutericardquo Revista Chilena de Derecho vol 19 Nordm 2 Ed Pontificia Universidad Catoacutelica de Chile Santiago de Chile 1992 pp 203-275 (223-224) quieacuten sentildeala que ldquoUn abogado estadounidense estariacutea sorprendido al ver las similitudes en las alegaciones usadas para comenzar y construir controversias en ambos sistemas legales Como hace su contraparte en los Estados Unidos un abogado chileno comienza el pleito radicando la demanda en el tribunal y emplazaacutendola al demandadordquo Enlace siguiente fileCUsersJavierDownloadsDialnet-procedimientoCivilComparadoEstadosUnidosChileYSuda-264973320(2)pdf


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con la comparecencia en juicio en su artiacuteculo primero establece que ldquoLa primera presentacioacuten de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la Repuacuteblica sea ordinario arbitral o especial deberaacute ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacutenrdquo Y antildeade ldquoEl abogado conservaraacute este patrocinio y su responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la cesacioacuten de dicho patrocinio Podraacute ademaacutes tomar la representacioacuten de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones gestiones o traacutemites de las diversas instancias del juicio o asuntordquo554

Una tercera e importante diferencia es la relativa a la distinta naturaleza juriacutedica de

una figura y otra Asiacute mientras los procuradores de los tribunales espantildeoles son profesionales autoacutenomos la figura del procurador del nuacutemero responde a la figura de un oficial judicial incardinado en el cuerpo de auxiliaren de la administracioacuten de justicia conforme se recoge en los artiacuteculos 394 y ss del COT Eso siacute se dice que su estatus es equiparable a los Notarios555 al tener una naturaleza juriacutedica mixta toda vez que ejerciendo una funcioacuten puacuteblica su remuneracioacuten no corre a costa del Estado si bien estaacute regulada por Decreto y subsidiariamente le son de aplicacioacuten las disposiciones sobre el mandato del coacutedigo civil chileno556

554 Asiacute lo recoge la Ley Ndeg18120 publicada el 18 de mayo de 1982 que establece normas sobre Comparecencia en Juicio y modifica el artiacuteculo 4 del Coacutedigo de Procedimiento Civil aprobado por Ley Ndeg1552 de 28 de agosto de 1902 por el Congreso y que comenzara a regir desde el 1 de marzo de 1903 y el artiacuteculo 523 del Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales Ahondando en la importancia de la intervencioacuten del abogado patrocinador en el ejercicio de la representacioacuten y defensa los artiacuteculos segundo y quinto de la presente ley inciden sobre lo mismo al sentildealar ldquoArtiacuteculo 2deg Ninguna persona salvo en los casos de excepcioacuten contemplados en este artiacuteculo o cuando la ley exija la intervencioacuten personal de la parte podraacute comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso primero del artiacuteculo anterior sino representada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacuten por procurador del nuacutemero por estudiante actualmente inscrito en tercero cuarto o quinto antildeo de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Juriacutedicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas o por egresado de esas mismas escuelas hasta tres antildeos despueacutes de haber rendido los exaacutemenes correspondientes La autoridad universitaria competente certificaraacute a peticioacuten verbal del interesado el hecho de estar vigente la matriacutecula o la fecha de egreso en su caso La exhibicioacuten del certificado respectivo habilitaraacute al interesado para su comparecenciardquo Asimismo y respecto de la incompatibilidad del procurador del nuacutemero de realizar tareas de defensa teacutecnica sentildeala el siguiente ldquoArtiacuteculo 5deg Los procuradores del nuacutemero deberaacuten limitarse estrictamente a los teacuterminos de su mandato y no les seraacute liacutecito hacer acto alguno de abogados salvo cuando posean este tiacutetulo y cumplan los requisitos legales que los habiliten para ejercer la profesioacuten No obstante los procuradores del nuacutemero no podraacuten ejercer la profesioacuten de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actuacuteanrdquo Veacuteanse al respecto los siguientes enlaces httpswwwbcnclleychileNi=29544ampt=0 httpswwwbcnclhistoriadelaleyhistoria-de-la-leyvista-expandida7549 555 Asiacute lo reconoce la propia procuradora entrevistada Veacutease en el siguiente enlace la entrevista realizada el 28 de marzo de 2018 a la procuradora del nuacutemero Carmen Luna Salinas por parte de Poder Judicial Televisioacuten de Chile en protagonistas de la justicia 54 Procurador del nuacutemero httpwwwpoderjudicialtvclvideosprotagonistas-de-la-justicia-54-procurador-del-numero 556 Asiacute lo indica el art 395 del COT ldquoEl acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representacioacuten de sus derechos en juicio es un mandato que se regiraacute por las reglas establecidas en el Coacutedigo Civil para los contratos de esta clase salvas las modificaciones contenidas en los artiacuteculos siguientesrdquo


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Finalmente y no menos importante son aquellas diferencias entre una figura y otra en relacioacuten con los siguientes aspectos Por un lado el caraacutecter de numerus clausus de los procuradores del nuacutemero en Chile frente a la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico que no limita el nuacutemero de procuradores colegiados que pueden ejercer la profesioacuten Por otro lado la diferencia relativa al aacutembito territorial en el que poder ejercer la actividad profesional Asiacute mientras que los procuradores del nuacutemero son profesionales que ejercen su actividad en un contexto territorial de proximidad por el contrario el procurador espantildeol tiene la posibilidad de ejercer su actividad en todo el territorio espantildeol bastando con estar colegiado en un colegio profesional (Dicha reforma se introdujo con motivo de la entrada en vigor de la Ley 252009 de 22 de diciembre denominada Ley Oacutemnibus que vino a derogar el artiacuteculo 13 del EGPTE y a suprimir la territorialidad para los procuradores de tal modo que en adelante seraacute suficiente incorporarse a un solo colegio territorial para poder ejercer en todo el territorio nacional)557

23- Otros dos ejemplos de representacioacuten y defensa en Ameacuterica Latina En el siguiente punto analizaremos otros dos ejemplos de representacioacuten y defensa

como son los regulados en los ordenamientos juriacutedicos de la Repuacuteblica Argentina y de los Estados Federales Mexicanos Ambos paiacuteses con profunda influencia de la tradicioacuten juriacutedica espantildeola son un buen ejemplo de que a pesar de mantener figuras juriacutedicas tradicionales como la del procurador (heredada en su legislacioacuten por la influencia de nuestro ordenamiento juriacutedico) han sabido adaptarse a los nuevos tiempos y en la actualidad dicha figura soacutelo es mantenida de manera residual y voluntaria

231- La Representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina Argentina es un ejemplo maacutes donde tal y como sentildeala GRAU MORANCHO el abogado asume por regla general en la praacutectica forense las funciones de representacioacuten y defensa de la parte en el proceso558 Reminiscencia de la eacutepoca colonial la figura del procurador se ha mantenido viva en Argentina559 Ahora bien si bien la figura del procurador viene regulada en su ordenamiento

557 Ver al respecto Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 558 En tal sentido apunta GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 11 que ldquoSon numerosos los paiacuteses que han hecho desaparecer la obligatoriedad de la utilizacioacuten de los procuradores dejaacutendolos en simplemente de utilizacioacuten voluntaria El abogado asume la defensa y representacioacuten de su cliente o uacutenicamente la defensa acudiendo en dicho supuesto a un procurador para que ostente la representacioacuten En Argentina por ejemplo es lo que sucede desde hace antildeos Y otra particularidad curios el cliente recibe una sola minuta comprensiva de los honorarios y derechos del Abogado y del Procuradorrdquo 559 En ese sentido teacutengase en cuenta que en el ordenamiento juriacutedico argentino todaviacutea se mantiene el vocablo personeriacutea para hacer referencia a la representacioacuten Ver al respecto el artiacuteculo 46 del COacuteDIGO PROCESAL CIVIL aprobado mediante Decreto Ley 742568 La Plata 19 de septiembre de 1968 Boletiacuten Oficial de 24 de octubre de 1968 en la paacutegina del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina que sentildeala expresamente ldquoJustificacioacuten de la personeriacutea La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud de una


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juriacutedico en poco se parece el procurador argentino a la figura del representante procesal de la parte que regula nuestro ordenamiento juriacutedico Analicemos en estas liacuteneas brevemente las diferencias entre la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa y junto con ello la figura del procurador argentino y aquel regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico Por lo general en Argentina es el abogado el que asume la defensa y representacioacuten de su cliente ante los tribunales560 Las funciones que lleva a cabo el mismo son ampliacutesimas y van desde la indicada representacioacuten y defensa en juicio a toda una serie de funciones de asesoramiento judicial y extrajudicial asiacute como funciones de administrador judicial interventor partidor-contador albacea etc Incluso estaacute facultado para ejercer funciones de mediador o de aacuterbitro561 Pero para poder realizar en primer lugar una distincioacuten entre el abogado y el procurador argentino (al que tambieacuten se conoce como apoderado) que posteriormente nos pueda ayudar a entender la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en Argentina y por ende las diferencias de las figuras del procurador argentino y el procurador espantildeol debemos acudir a los dos cuerpos legales que regulan esta cuestioacuten el Coacutedigo Procesal

representacioacuten legal deberaacute acompantildear con su primer escrito los documentos que acrediten el caraacutecter que invisterdquo httpwwwsaijgobar7425-local-buenos-aires-codigo-procesal-civil-comercial-buenos-aires-lpb0007425-1968-09-19123456789-0abc-defg-524-7000bvorpyel 560 Tal y como sentildealan RODRIGO PADILLA Y AGUSTINA FRIacuteAS en su artiacuteculo ldquoSobre la funcioacuten que debe cumplir el Abogado y la misioacuten que tiene asignadardquo en relacioacuten a la figura del abogado ldquose le contempla principalmente como profesional que estaacute al servicio de intereses bien diferenciados Su rol debe ser completamente parcial ya que debe asesorar representar patrocinar aconsejar o defender a una persona determinada Se tiene en cuenta en primer orden un intereacutes individualrdquo httpsfdocumentsecdocumentsobre-la-funcin-que-debe-cumplir-el-abogado-sociedad-en-el-papel-del-abogadohtml 561 Veacutease al respecto la comunicacioacuten de la secretariacutea permanente del CONSEJO PERMANENTE DE DECANOS DE FACULTADES DE DERECHO DE UNIVERSIDADES NACIONALES en relacioacuten a las actividades profesionales reservadas al tiacutetulo de abogado donde se sentildeala que ldquoB En el sector privado a) En el aacutembito judicial 8) Patrocinar y representar a quienes requieran sus servicios en procesos voluntarios contenciosos o universales en procesos ordinarios sumariacutesimos sumarios laborales incidentes procesos de ejecucioacuten especiales concursos civiles quiebras o concursos preventivos procesos sucesorios arbitrales procesos penales y correccionales procesos colectivos y demaacutes procesos jurisdiccionales 9) Actuar en los procesos como curador ad-litemrdquo Asimismo el comunicado continuacutea sentildealando que ldquob) En el aacutembito de la funcioacuten jurisdiccional en sede administrativa 10) Realizar funciones de representacioacuten patrocinio asesoramiento y jurisdiccionales en las acciones y procedimientos administrativos o actividades propias de la administracioacuten puacuteblica y ante organismos vinculados con los servicios puacuteblicos cuya complejidad juriacutedica asiacute lo requiera 11) Brindar exclusivamente el asesoramiento juriacutedico y el patrocinio letrado en toda cuestioacuten de materia previsional para una adecuada orientacioacuten y defensa de los beneficiarios c) En el aacutembito extrajudicial 12) Prestar asesoramiento juriacutedico integral a personas fiacutesicas o juriacutedicas en todo asunto que requiera una opinioacuten juriacutedica tanto desde el punto de vista preventivo cuanto desde el aacutengulo litigiosordquo Veacutease asimismo el resto de funciones en el comunicado en el siguiente enlace httpswwwcineduardescargasasuntosacademicosart2043ABOGACIA14-02-1320Abogacia20-20Depuracion20alcances20y20actividades20reservadaspdf


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Civil y a la Ley 5177 que regula el ejercicio y la reglamentacioacuten de las profesiones de abogado y procurador en Argentina En primer lugar hay que resaltar lo establecido por el artiacuteculo 56 de la Ley 5177 el cual regula el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador y en el que se recoge expresamente todo lo relativo a las funciones que pueden realizar dichos profesionales Concretamente respecto de las funciones del abogado y del procurador su regulacioacuten preveacute expresamente el ejercicio compatible de ambas funciones de representacioacuten y defensa por parte del abogado562

En segundo lugar en Argentina la representacioacuten o personeriacutea es voluntaria conforme a la lectura conjunta del artiacuteculo 46 del CPC y el artiacuteculo 40 del mismo cuerpo legal563 mientras que la intervencioacuten del abogado en el ejercicio de la defensa o patrocinio es preceptiva al punto de que no se tramitaraacute demanda o escrito que no lleve su firma564 En tercer lugar es tambieacuten la Ley 5177 la que regula los requisitos para ejercer las profesiones de abogado y procurador En dicho cuerpo legal se puede observar que si bien

562 Leacutease al respecto la LEY 5177 del Senado y Caacutemara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sancionan con fuerza de LEY (Texto ordenado por Decreto 288501) EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR En su art 56 establece la compatibilidad de funciones ldquoEl ejercicio de la profesioacuten de abogado comprende las siguientes funciones a) Defender patrocinar o representar causas propias o ajenas en juicio o proceso o fuera de ellos en el aacutembito judicial o administrativo y en cualquier otro donde se controviertan derechos o intereses legiacutetimos b) Evacuar consultas y prestar todo tipo de asesoramiento en cuestiones en que se encuentren involucrados problemas juriacutedicos Dichas funciones le son propias y exclusivas salvo lo dispuesto en relacioacuten al ejercicio de la procuracioacuten En el desempentildeo de su profesioacuten el abogado seraacute asimilado a los magistrados en cuanto atantildee al respeto y consideracioacuten que debe guardaacuterselerdquo httpswwwmseggbagovardirectoriosmarco_normativoLeyes20provincialesley5177_ejercicio_y_reglamentacion_de_las_profesiones_de_abogado_y_procuradorpdf 563 Asiacute se establece en el CPC argentino ldquoARTICULO 40 Domicilio Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacioacuten de tercero deberaacute constituir domicilio dentro del periacutemetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal juntamente con una casilla de correo electroacutenico que seraacute la asignada oficialmente al letrado que lo asista donde se le cursaraacuten las notificaciones por ceacutedula que no requieran soporte papel y la intervencioacuten del Oficial Notificador Estos requisitos se cumpliraacuten en el primer escrito que presente o audiencia a que concurra si es eacutesta la primera diligencia en que interviene En las mismas oportunidades deberaacute denunciarse el domicilio real de la persona representada Se diligenciaraacuten en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real Asimismo el art 46 indica que ldquoLa persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacioacuten legal deberaacute acompantildear con su primer escrito los documentos que acrediten el caraacutecter que invisterdquo Y finalmente el art 47 indica que ldquoLos procuradores o apoderados acreditaraacuten su personalidad desde la primera gestioacuten que hagan en nombre de sus poderdantes con la pertinente escritura de poderrdquo 564 Asiacute lo recoge el arts 56 y 57 del CPC argentino ldquoARTICULO 56 Patrocinio obligatorio Salvo lo dispuesto en los artiacuteculos 87 y 88 de la ley 5177 respecto de los procuradores los jueces no proveeraacuten ninguacuten escrito de demanda excepciones y sus contestaciones alegatos expresiones de agravios pliegos de posiciones o interrogatorios ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y en general los que sustenten o controviertan derechos ya sean de jurisdiccioacuten voluntaria o contenciosa si no llevan firma del letrado ARTICULO 57 Falta de firma del letrado Se tendraacute por no presentado y se devolveraacute al firmante sin maacutes traacutemite ni recursos todo escrito que debiendo llevar firma del letrado no la tuviese si dentro de 24 horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisioacutenrdquo


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los requisitos son muy similares la colegiacioacuten o ldquomatriculacioacutenrdquo como alliacute se conoce se realiza en un solo colegio el colegio de abogados maacutes concretamente565 En cuarto y uacuteltimo lugar cabe destacar que si la Ley 5177 establece expresamente la posibilidad del ejercicio conjunto (compatible) de representacioacuten y defensa por parte del abogado por el contrario dicha compatibilidad no se produce a la inversa esto es el procurador uacutenicamente podraacute representar a la parte con las salvedades que la propia Ley recoge566

Por lo tanto y para concluir este breve epiacutegrafe del presente trabajo resumiremos las diferencias entre la representacioacuten y defensa conforme viene regulada en el derecho argentino respecto de la regulacioacuten de la figura del procurador recogida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico

La primera diferencia en la regulacioacuten de las funciones de representacioacuten y defensa

respecto de nuestro ordenamiento es que en el ordenamiento juriacutedico argentino el abogado puede asumir ambas funciones En la Repuacuteblica Argentina es compatible para el

565 En relacioacuten con los requisitos para ejercer la profesioacuten de abogado la Ley 5177 sobre EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR en su art 1 establece que para poder ejercer la profesioacuten de abogado se deberaacute ldquo1- Tener tiacutetulo de abogado expedido por Universidad Nacional o privada reconocida o por universidad extranjera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviese revalidado por Universidad Nacional 2- Estar inscripto en la matriacutecula de uno de los Colegios de Abogados departamentales creados por la presente Leyrdquo Asimismo se establece en los siguientes artiacuteculos el reacutegimen de incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio de la profesioacuten Por otro lado el art 6 establece el criterio de la territorialidad en el ejercicio de la actividad profesional al sentildealar que ldquoEl abogado que quiera ejercer la profesioacuten presentaraacute su pedido de inscripcioacuten al Colegio Departamental del que formaraacute parterdquo Finalmente se estable en el art 11 que corresponderaacute a los Colegios de Abogados atender conservar y depurar la matriacutecula de los abogados en ejercicio dentro de su Departamento comunicando inmediatamente a la Suprema Corte de Justicia y a los Tribunales del Departamento Judicial cualquier modificacioacuten que sufran las listas pertinentes de

acuerdo con la presente Ley Los siguientes artiacuteculos de la Ley regulan las competencias del propio Colegio de Abogados en defensa de los intereses de sus miembros asiacute como las funciones obligaciones y derechos de los mismos Por otro lado y en relacioacuten a los requisitos para ejercer la profesioacuten de procurador caben destacarse los arts 62 64 y 65 que establecen ldquoARTICULO 62deg Para ejercer la procuracioacuten se requiere 1- Tener tiacutetulo de procurador o de escribano en este uacuteltimo caso siempre que no ejerza dicha profesioacuten expedido por Universidad Nacional Provincial o Privada reconocida o por Universidad extranjera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviere revalidado por la Universidad Nacional 2- Estar inscripto en la matriacutecula de uno de los Colegios de Abogados creados por la presente Leyrdquo Y ldquoARTICULO 64deg El profesional que quiera ejercer la profesioacuten de procurador solicitaraacute inscripcioacuten al Colegio de Abogados Departamental que le corresponda acreditando los mismos requisitos exigidos a los abogados en el Artiacuteculo 6ordm ARTICULO 65deg Regiraacuten en cuanto a las condiciones para la admisioacuten de los procuradores como matriculado o su denegatoria las mismas disposiciones establecidas en esta Ley respecto de los abogadosrdquo 566 Veacuteanse al respecto los arts 70 y 71 de la Ley 5177 sobre EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR que establecen ldquoARTICULO 70 El ejercicio de profesioacuten de Procurador comprende las siguientes funciones 1 Representar en juicio o proceso o fuera de eacutel bajo patrocinio de letrado cuando asiacute lo prescribiere esta ley o las leyes de procedimientos 2 Presentar con su sola firma aquellos escritos que tengan por objeto activar el procedimiento acusar rebeldiacutea deducir recursos de apelacioacuten y en general los de mero traacutemiterdquo Y ldquoARTICULO 71 Los procuradores podraacuten prescindir de direccioacuten letrada en los juicios ejecutivos y de desalojo mientras no se opongan excepciones o defensas con excepcioacuten de los juicios ejecutivos hipotecarios las actuaciones en las audiencias y en los incidentes en que haya contienda entre partesrdquo


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abogado asumir las funciones de representacioacuten y defensa de la parte en todo tipo de procesos y procedimientos

En segundo lugar la figura del procurador se regula como la de un representante o

apoderado de la parte pero dicha representacioacuten a diferencia de nuestro ordenamiento es voluntaria esto es no es preceptiva y ademaacutes la misma no es exclusiva del procurador toda vez que el abogado puede asumir las funciones del procurador

En tercer lugar mientras la representacioacuten por medio de procurador es voluntaria el

patrocinio del abogado por el contrario seraacute obligatorio toda vez que el CPC establece la obligatoriedad de patrocinio del letrado y la necesidad de su firma para proveer cualquier escrito

En cuarto lugar cabe resaltar que a diferencia de lo establecido en nuestro

ordenamiento existe un solo colegio profesional que aglutina y gestiona las profesiones de abogado y procurador siendo eacuteste el Colegio de abogados

Por uacuteltimo sentildealar que mientras el abogado puede asumir las funciones de

representacioacuten y defensa el ejercicio compatible de ambas funciones no le estaacute permitido al procurador quien tendraacute en todo caso que representar a la parte bajo el patrocinio de un abogado (con las salvedades recogidas en la ley y que ya han sido expuestas)

232- El caso de los Estados Unidos Mexicanos Una vez analizado el ejemplo argentino para terminar esta parte del trabajo dedicado al estudio de las funciones de representacioacuten y defensa en el continente americano nos vamos a acercar al ejemplo de otro paiacutes que al igual que el anteriormente analizado ha mantenido y mantiene a diacutea de hoy vigente la figura del procurador habida cuenta una vez maacutes de la marcada influencia de la juriacutedica espantildeola en su ordenamiento juriacutedico

Este es el caso de Meacutexico un paiacutes que si bien ha mantenido la figura del procurador la misma tampoco es asimilable a la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestras leyes

La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola como ya se ha visto al abordar el estudio de la defensa y representacioacuten en Chile y Argentina va a repetirse tambieacuten en el caso de Meacutexico567 Es maacutes es reconocido entre los juristas y acadeacutemicos latinoamericanos la enorme influencia de la cultura juriacutedica espantildeola y maacutes concretamente y en relacioacuten con el derecho procesal de las Partidas (concretamente la Partida III) y de las leyes procesales espantildeolas del siglo XIX como la LEC de 13 de mayo de 1855 y la LEC de 3 de febrero de 1881 a las que se ha hecho referencia en este trabajo568

567 Leacutease al respecto DE PINA R y CASTILLO LARRANtildeAGA J Instituciones de derecho procesal civil 8a ed Porruacutea Meacutexico 1969 p 35 quienes sentildealan ldquoEl estudio del derecho procesal mexicano Desde el punto de vista histoacuterico no se puede abordar sin un conocimiento siquiera superficial del derecho procesal espantildeol Esto se explica faacutecilmente porque el derecho espantildeol se aplicoacute durante la Colonia y porque en Meacutexico la legislacioacuten procesal civil de la eacutepoca independiente estaacute inspirada preponderantemente y tiene sus raiacuteces en el derecho procesal espantildeol y hasta en los uacuteltimos coacutedigos muestra su influenciardquo 568 Asiacute lo pone de manifiesto GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed Ed Oxford University Press Meacutexico 2004 p 54 al sentildealar ldquolas leyes procesales espantildeolas del siglo XIX muy


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Para comenzar con nuestro anaacutelisis es preciso previamente comenzar por realizar una precisioacuten o puntualizacioacuten terminoloacutegica Al igual que ocurre en otros paiacuteses (veacuteanse los casos de Francia y EEUU por ejemplo) en Meacutexico la denominacioacuten de Procurador General de la Repuacuteblica hace referencia y se corresponde con la figura del Ministerio Puacuteblico Esta importantiacutesima institucioacuten va a verse transformada con motivo de la incorporacioacuten del modelo de sistema de justicia penal acusatorio en el ordenamiento juriacutedico mexicano El propoacutesito no seraacute otro que el de transformar la institucioacuten de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica en una nueva y maacutes autoacutenoma Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica569 Efectivamente el nuevo sistema de justicia penal mexicano se inicia en junio de 2008 con una reforma constitucional que promueve la incorporacioacuten de un sistema penal acusatorio y culmina ocho antildeos despueacutes en octubre de 2016 con la definitiva implantacioacuten a nivel nacional de un nuevo modelo o sistema de justicia penal acusatorio570

especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual va a ser la principal fuente de inspiracioacuten de la gran mayoriacutea de los coacutedigos de procedimientos civiles de los paiacuteses hispanoamericanosrdquo Y antildeade en la paacutegina 55 en relacioacuten a la influencia de las leyes procesales espantildeola ldquoLa Ley de Enjuiciamiento Civil del 81 fue sometida por Becentildea a una criacutetica extremadamente rigurosa Esta ley como la del 55 (tan maravillosamente expuesta por Vicente y Caravantes en su claacutesico tratado) ha influido poderosamente hasta eacutepoca muy reciente en los paiacuteses americanos de ascendencia hispaacutenica y consiguientemente en Meacutexicordquo 569 Veacutease al respecto DE LA ROSA XOCHITIOTZI C (Coor) ldquoDe PGR a FGR Lineamientos hacia la Transicioacutenrdquo trabajo realizado por los integrantes de Meacutexico Evaluacutea Centro de Anaacutelisis de Poliacuteticas Puacuteblicas La memoria recoge los aspectos maacutes importantes de la transicioacuten de la institucioacuten de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica (PGR) hacia el modelo de Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (FGR) En dicha memoria se sentildeala que ldquoEn 2014 el Congreso de la Unioacuten decidioacute transformar de forma sustancial la procuracioacuten de justicia en el aacutembito federal y aproboacute una reforma constitucional que establecioacute la transicioacuten de la Procuraduriacutea General hacia una Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (FGR) Se trata de una transformacioacuten de gran calado al interior del organismo pues implica una ambiciosa reingenieriacutea institucional y la preparacioacuten del terreno para una instancia autoacutenoma eficaz y cuya loacutegica responda ademaacutes a los estaacutendares y reglas del sistema penal acusatoriordquo Y antildeade ldquoLa transicioacuten hacia una institucioacuten autoacutenoma se dio en un momento en el que pareciacutean existir condiciones de oportunidad y de riesgo para lograr una transformacioacuten efectiva pues se produjo durante el proceso de emprendimiento arrancado en 2008 de un nuevo sistema de justicia penal Eacuteste necesitoacute de una serie de reformas constitucionales y la publicacioacuten de distintas leyes que cimbraron la procuracioacuten de justicia en Meacutexico La transicioacuten hacia una Fiscaliacutea es una oportunidad de oro para detonar una transformacioacuten que sirva como ejemplo para las instituciones homoacutelogas del fuero comuacuten e instituciones de otros paiacutesesrdquo En httpswwwmexicoevaluaorgproyectojusticiawp-contentuploads201903PGRaFGRpdf 570 FROMOW RANGEL Mordf A ldquoLa Implementacioacuten del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio en Meacutexicordquo artiacuteculo publicado en Foro Juriacutedico en octubre de 2016 En el mismo sentildeala que ldquoEl 18 de junio de 2008 casi 30 antildeos despueacutes de que los primeros paiacuteses de la regioacuten lo hicieran Meacutexico por fin promovioacute cambios a su Constitucioacuten para dar el primer paso de un camino arduo y ambicioso modificar el Sistema de Justicia Penal con todo lo que implica hacer una Reforma de este tipordquo Y continua ldquoimplementar un solo modelo de justicia penal homologar procesos y criterios es de por siacute una tarea gigante Podriacutea decirse que es incomparable a otra Reforma similar en cualquier otro paiacutes Fueron 8 antildeos y miles de horas de personas las que trabajaron arduamente para que esta misioacuten se volviera realidad y esto apenas comienzardquo Finaliza sentildealando que con la incorporacioacuten del nuevo sistema de


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En este nuevo sistema de justicia penal acusatoria la nueva figura del Fiscal General seraacute una pieza clave Entre los cambios maacutes significativos propuestos con la incorporacioacuten del nuevo sistema de justicia penal acusatoria estaacuten aquellos que pretende impulsar un proceso maacutes justo y maacutes respetuoso con el principio de presuncioacuten de inocencia asiacute como aquellos otros cambios acometidos con el propoacutesito de impulsar la distincioacuten de las diferentes fases del proceso (fase de investigacioacuten fase intermedia y fase de juicio oral) en las que se respete y garantice el derecho a un juicio oral (como uacuteltima fase del proceso) con un juez distinto al que ha conocido de las fases anteriores Finalmente otro de los cambios propuestos seraacute el de impulsar mecanismos alternativos de resolucioacuten de conflictos dentro del proceso penal con la intervencioacuten de personal especializado integrado por facilitadores (mediadores) que los apoyen571 Como puede comprobarse de lo analizado en estas liacuteneas la figura de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica transformada en la actualidad en Fiscaliacutea General nada tiene que ver con la figura del procurador de los tribunales de nuestro ordenamiento juriacutedico Por otro lado y una vez hecha la precisioacuten terminoloacutegica hay que sentildealar en relacioacuten con lo que es objeto de estudio en este trabajo de investigacioacuten que al igual que se ha visto al analizar la representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina Meacutexico es otro paiacutes importante de Latinoameacuterica en el que el abogado asume por regla general ambas funciones Ahora bien debido a la influencia colonial al igual que en Argentina el ordenamiento juriacutedico mexicano va a mantener la figura del procurador apoderado o mandatario judicial Pero iquesten queacute se distingue esta figura de procurador o apoderado mexicano de la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Y maacutes auacuten iquesten queacute se distingue la defensa y representacioacuten en Meacutexico en comparacioacuten con la regulacioacuten espantildeola en esa materia Comenzando por responder a esta uacuteltima pregunta tal y como ya se ha indicado la primera y maacutes importante diferencia en relacioacuten con la representacioacuten procesal y defensa entre Meacutexico y Espantildea es que el ordenamiento mexicano permite el ejercicio compatible de ambas funciones y maacutes auacuten permite que las mismas las asuma el abogado Asimismo y aunque se realiza una distincioacuten conceptual de ambas funciones (patrocinio y procuracioacuten) queda claro que ambas habitualmente son asumidas por el abogado 572 A mayor

justicia penal se pretende implementar un sistema maacutes garantista y respetuoso con los derechos humanos (dh) de todo justiciable ldquoEl objetivo principal de la Reforma fue dar un sentido maacutes humano a la justicia penal acercarla a la gente Que fuera respetuosa de los dh confiable y oportuna para la ciudadaniacutea El nuevo modelo buscariacutea impartir ahora siacute una justicia expedita y gratuita con base en un medio eficaz orientado al esclarecimiento de los hechos y no a defender una confesioacuten a la reparacioacuten del dantildeo y no al castigo del infractor a proteger a los inocentes y no a promover la impunidad sus operadores contariacutean con las condiciones idoacuteneas para ejercer un desempentildeo profesional y transparente de cada una de sus funciones Se tratoacute en suma de lograr una nacioacuten maacutes justa en la que la ley proteja a todos por igual en sus derechos y en sus libertades Ahiacute estaba el objetivo y sobre todo el retordquo httpsforojuridicomxla-implementacion-del-nuevo-sistema-justicia-penal-acusatorio-mexico 571 Veacutease ALEMAacuteN Mordf C ldquoiquestEn queacute consiste el nuevo sistema penal en Meacutexicordquo artiacuteculo publicado en Ambulanteorg Conflictos sociales abril 2017 httpswwwambulanteorg201704en-que-consiste-el-nuevo-sistema-penal-en-mexico 572 Respecto de ambas funciones del Abogado veacutease GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed Ed Oxford University Press Meacutexico 2004 pp 208 y 209 sentildeala ldquoEn Meacutexico es necesario distinguir la figura del licenciado en derecho de la figura del abogado propiamente dicho La licenciatura


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abundamiento en relacioacuten con esta cuestioacuten y hacieacutendose eco de la problemaacutetica que se suscita en nuestro ordenamiento juriacutedico respecto de la regulacioacuten en esta materia sentildeala el ilustre y desgraciadamente ya fallecido acadeacutemico que ldquoEn Europa las dos ramas de actividad crean profesionales y especialistas diversos En nuestro sistema el abogado actuacutea en unas ocasiones como procurador y en otras como patrono Asiacute no se distinguen como especialidades profesionales los procuradores de los patronos y pensamos con Brisentildeo Sierra que no hay una razoacuten suficiente para crear una profesioacuten que busca clientes y otra que realiza el trabajo juriacutedicordquo573 Vemos una vez maacutes coacutemo la figura del abogado como profesional que realiza dichas funciones en nombre de la parte en el proceso acapara todo el protagonismo en esta materia574 Es maacutes la importancia de la intervencioacuten del abogado en los diferentes oacuterdenes jurisdiccionales es resaltado una vez maacutes en el extenso trabajo dedicado al Derecho Procesal en Meacutexico por el profesor GOMEZ LARA575

Toda vez que la intervencioacuten de este profesional en defensa y representacioacuten de la parte en el proceso judicial es de suma importancia en las siguientes liacuteneas trataremos de responder a la siguiente pregunta iquestcuaacuteles son los requisitos que se exigen en Meacutexico para ejercer como abogado

en derecho no es sino un grado universitario que sirve como antecedente para obtener una autorizacioacuten gubernamental para ejercer alguna de las diversas ramas de la actividad juriacutedica En nuestro sistema el abogado es un licenciado en derecho que se dedica a asesorar patrocinar y representar a sus clientes ante los tribunales En rigor no todo licenciado en derecho viene a ser un abogado aunque todo abogado debe ser licenciado en derecho es decir debe poseer el tiacutetulo respectivo El licenciado en derecho tiene muchos campos de accioacuten y uno de ellos es el de la abogaciacutea ese sector de la profesioacuten juriacutedica que consiste en el asesoramiento o representacioacuten seguacuten ya hemos dicho de los clientes ante los tribunalesrdquo

Antildeade asimismo ldquode la intervencioacuten del abogado en el proceso se distinguen dos tipos de actividades el patrocinio y la procuracioacuten En el patrocinio el abogado se limita a asesorar aconsejar orientar guiar a su cliente y ademaacutes acompantildearlo a las diligencias o actos procesales y hablar por eacutel Por el contrario la procuracioacuten como una intervencioacuten de mayor intensidad y grado implica que el abogado no soacutelo asesore aconseje o acompantildee a la parte sino que actuacutee por ella es decir funja como parte formal es decir en rigor representa a la parte y actuacutea por ellardquo 573 Ibidem p 209 574 Veacuteanse al respecto de la importancia y protagonismo de las funciones del abogado mexicano las anotaciones recogidas en la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM bajo el tiacutetulo de ldquoDe la Abogaciacutea y sus Organismos Rectores I- Las profesiones juriacutedicas pp 4 y 5 donde se sentildeala que ldquoEl abogado es el profesional habilitado por el Estado conforme a la ley para el ejercicio del patrocinio representacioacuten y asesoramiento en materia legal y judicial La misioacuten del abogado no se limita a la fiel ejecucioacuten de un mandato en el marco de la ley El abogado debe garantizar que se respete el Estado de Derecho y los intereses de aquellos a los que defiende en sus derechos y libertades El deber del abogado no es uacutenicamente defender un asunto sino ser asimismo asesor del cliente El respeto y la valoracioacuten social de la funcioacuten del abogado es una condicioacuten esencial al Estado de derecho y a una sociedad democraacuteticardquo httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros732814pdf 575 Ver una descripcioacuten de las caracteriacutesticas de la importante intervencioacuten del abogado en GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 209 y siguientes donde se recoge ldquoEn Meacutexico en las diversas ramas del enjuiciamiento los grados de intervencioacuten del abogado ya sea como patrono o ya sea como procurador presentan las caracteriacutesticas a que en seguida nos referimosrdquo


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Al respecto es la Ley Federal de Profesiones de 1994 la que establece los requisitos576 Concretamente y en relacioacuten con la profesioacuten de abogado los requisitos para poder ejercer podriacutean resumirse de la siguiente manera en primer lugar es el Gobierno Federal el que ejerce un monopolio para conceder las ldquoCeacutedulas Profesionalesrdquo para poder ejercer la profesioacuten de abogado (o cualquier otra profesioacuten) En segundo lugar el procedimiento para el otorgamiento de dichas Ceacutedulas Profesionales exige por un lado el haber superado los 5 antildeos de los que constan los estudios de derecho en una escuela de derecho y con ello haber obtenido el grado de licenciado en derecho Y por otro lado superar un examen o evaluacioacuten final establecido por instituciones de educacioacuten superior con la confirmacioacuten del Estado (viene a ser como el examen de estado que se realiza en Espantildea para los alumnos del master de abogaciacutea)577 Una vez concedida dicha Ceacutedula Profesional o autorizacioacuten gubernamental el licenciado en derecho se convierte en abogado y estaraacute facultado para ejercer su profesioacuten en las distintas ramas del derecho asiacute como actuar ante los tribunales Una uacuteltima diferencia del abogado mexicano respecto del espantildeol es que en Meacutexico la colegiacioacuten en un colegio de abogados es voluntaria578

En relacioacuten con la segunda cuestioacuten pendiente de contestar esto es la importancia de la figura del procurador en el ordenamiento juriacutedico mexicano y su diferencia con respecto del procurador espantildeol cabe hacerse la siguiente pregunta si la representacioacuten y defensa se realiza por lo general por el abogado iquestcuaacutel es el papel del procurador en el proceso Al igual que se viera al realizar el estudio sobre esta materia en Argentina la representacioacuten por parte de procurador apoderado o mandatorio judicial (como se denomina habitualmente al mismo) es voluntaria Esta circunstancia viene a diferenciar de manera inequiacutevoca la figura del procurador de los tribunales espantildeol de la figura de apoderado o mandatario judicial de caraacutecter voluntario regulada ordenamiento juriacutedico mexicano

Al respecto de este caraacutecter voluntario sentildeala GOMEZ LARA que ldquoNo existe la

carga ni la obligacioacuten del patrocinio o de la procuracioacuten forzososrdquo 579 Pero a mayor abundamiento dicho caraacutecter facultativo de la representacioacuten se extiende tambieacuten a la

576 Asiacute viene recogido en Ley Reglamentaria del Artiacuteculo 5o Constitucional relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal (Uacuteltima reforma publicada DOF 22-12-1993) en su ldquoCAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1- Tiacutetulo profesional es el documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas y por instituciones particulares que tenga reconocimiento de validez oficial de estudios a favor de la persona que haya concluido los estudios correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformidad con esta Ley y otras disposiciones aplicablesrdquo httpwwwoasorgjuridicospanishmesicic3_mex_ley_regl_art_5pdf 577 Puede leerse el artiacuteculo en la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM bajo el tiacutetulo ldquoLa acreditacioacuten del abogado mexicano en contraste con los paiacuteses de Norteameacutericardquo En el siguiente enlace httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros7303826pdf 578 Ver GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 213 al respecto sentildeala ldquoIndependientemente de la muy deficiente reglamentacioacuten que la ley da a estos colegios de profesionales la colegiacioacuten es optativa para los profesionales y mientras no se establezca un solo colegio obligatorio regido por una ley y que ademaacutes haga obligatoria la inscripcioacuten de todos los abogados continuaraacute la situacioacuten que venimos adoleciendo hasta el presente en la que los colegios son instituciones que no cumplen debidamente las funciones para las cuales fueron creados y las que la ley les sentildealardquo 579 Ibidem p 211


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defensa580 Lo mismo se puede colegir en relacioacuten con los procesos civiles de la lectura de su Coacutedigo Federal de Procedimiento Civil el cual en su artiacuteculo primero establece como posibilidad para el litigante (para quien ostente la legitimacioacuten activa) el iniciar el procedimiento judicial personalmente o mediante representante o apoderado581 El motivo de que la representacioacuten y defensa sean voluntarios o facultativos encuentra su justificacioacuten en el principio de igualdad de partes Toda vez que lo contrario implicariacutea en aquel paiacutes cerrar la puerta de la administracioacuten de justicia (o cerrar la puerta a una justicia respetuosa con el principio de igualdad de partes material) a un gran nuacutemero de personas que por sus circunstancias personales y econoacutemicas no pueden hacer frente a las cargas que supone la tramitacioacuten de un proceso582

Para dar respuesta a este problema se aproboacute por parte de la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal la Ley de la Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 17 de junio de 1997 y en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 18 de junio de 1997 En dicho cuerpo legal se establen los objetivos las funciones los profesionales encargados de realizar dicha tarea de defensoriacutea gratuita los requisitos para su obtencioacuten asiacute como otras cuestiones de iacutendole organizativo y de estructura y de gestioacuten En relacioacuten con las funciones de defensoriacutea gratuita y a los profesionales al cargo de realizar dicha funcioacuten se omite completamente la figura del procurador (dando a entender o pudieacutendose colegir que seraacute un abogado o defensor de oficio el que defienda y represente los intereses de los litigantes pobres en juicio)583

580 Ibidem p 211 sentildeala ldquoLo cierto es que en nuestro sistema fuera del caso de la fracc IX del apartado A del art 20 constitucional ya sentildealado en los demaacutes procesos es optativo para el litigante es decir para la parte material hacerse o no representar o asesorar por un abogado No existe la carga ni la obligacioacuten del patrocinio o de la procuracioacuten forzososrdquo 581 Asiacute lo recoge el COacuteDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Nuevo Coacutedigo publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 24 de febrero de 1943 TEXTO VIGENTE Uacuteltima reforma publicada DOF 09-04-2012 En el mismo se estable ldquoTiacutetulo I Partes CAPITULO I Personas que pueden intervenir en un procedimiento judicial ARTICULO 1ordm- Soacutelo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en eacutel quien tenga intereacutes en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el intereacutes contrario Actuaraacuten en el juicio los mismos interesados o sus representantes o apoderados en los teacuterminos de la ley En cualquier caso los efectos procesales seraacuten los mismos salva prevencioacuten en contrariordquo httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf6pdf 582 GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 211 sentildeala ldquoEn efecto imponer la carga de la representacioacuten o del patrocinio obligatorios implicariacutea en nuestro medio o al menos lo implicoacute en una eacutepoca cerrar las puertas de la administracioacuten de justicia a todos aquellos que no pudieren pagar los honorarios de un abogado cuando en nuestro paiacutes grandes capas de la poblacioacuten son de muy escasos ingresos Por tanto si bien es recomendable establecer la carga del patrocinio o de la representacioacuten forzosos en los procesos para evitar las posibles injusticias econoacutemicas de tal medida tendriacutea que organizarse de forma adecuada y correcta la institucioacuten del patrocinio gratuito lo que hemos llamado las defensoriacuteas de oficio y que dicho sea de paso no han cumplido hasta ahora la funcioacuten tan delicada que les ha sido encomendadardquo 583 Ver la Ley de la Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal de 18 de junio de 1997 que establece ldquoArtiacuteculo 4ordm La Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal tiene como finalidad la de proporcionar obligatoria y gratuitamente los servicios de asistencia juriacutedica consistentes en la defensa patrocinio y asesoriacutea en los asuntos del fuero comuacuten sentildealados en el presente ordenamientordquo Asimismo ldquoArtiacuteculo 5ordm Para el ejercicio de las funciones que tiene legalmente encomendadas la Defensoriacutea contaraacute con defensores de oficio trabajadores sociales peritos y personal administrativordquo


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En resumidas cuentas y para diferenciar el reacutegimen y la regulacioacuten de la defensa y representacioacuten en Meacutexico respecto de la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico sentildealar que en primer lugar y a diferencia nuestra la defensa y representacioacuten en juicio es facultativa En segundo lugar que la misma se puede realizar tambieacuten a diferencia de nuestro ordenamiento de manera conjunta o compatible por un mismo profesional Y tercera diferencia que la misma es habitualmente asumida por el abogado quien ejerce las funciones de patrocinio y procuracioacuten

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL ANAacuteLISIS DE LAS FUNCIONES DE REPRESENTACIOacuteN Y DEFENSA EN EL DERECHO COMPARADO

Despueacutes de haber dedicado el presente capiacutetulo al estudio de la figura del procurador de los tribunales en el derecho comparado partiendo dicho estudio de analizar a quieacuten le son encomendadas y quieacuten realiza en los ordenamientos juriacutedicos traiacutedos a estudio las funciones que dicho profesional realiza en nuestro ordenamiento juriacutedico cabe destacar si no concluir que Espantildea es el uacutenico paiacutes en el que la representacioacuten procesal de la parte se regula en primer lugar de manera preceptiva en segundo lugar de manera incompatible con la funcioacuten de defensa y en tercer lugar que le estaacute reservada en exclusiva al procurador de los tribunales el cual tiene un estatuto y colegio profesional propio Ahora bien el estudio de las diferencias observadas entre el ordenamiento espantildeol y el resto de ordenamientos analizados nos conduce necesariamente a realizar las siguientes reflexiones En primer lugar si por parte del legislador espantildeol se ha pretendido y se pretende justificar la necesidad de la actual regulacioacuten de la figura del procurador en Espantildea so pretexto de un criterio de especializacioacuten esto es descargar al abogado de funciones y tareas prosaicas y ayudar a que el proceso se tramite de manera maacutes eficaz la reflexioacuten respecto de esta cuestioacuten nos conduce necesariamente a la siguiente pregunta iquestqueacute ocurre con los abogados de esos otros paiacuteses llegan a todo pueden ser eficaces sin necesidad de la ayuda y la intervencioacuten de procurador iquestson acaso los abogados espantildeoles maacutes ociosos o estaacuten menos capacitados como para necesitar aquella ayuda que en otros paiacuteses no se precisa O bien los abogados espantildeoles son demasiado ociosos o bien el resto de abogados son muy eficaces o de lo contrario tal vez es que la eficacia no se haga depender de la intervencioacuten del procurador y por ello su intervencioacuten pudiera estar de maacutes En segundo lugar nuestro ordenamiento juriacutedico viene a justificar la necesaria intervencioacuten del procurador por ser una pieza fundamental en su tarea de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia lo cual redunda en beneficio de una justicia raacutepida y sin dilaciones indebidas Respecto de este argumento y a la vista del anaacutelisis realizado de la defensa y representacioacuten en el derecho comparado el mismo nos conduce una vez maacutes a realizar la siguiente reflexioacuten al prescindir del procurador como colaborador de la

httpwwwaldfgobmxarchivo-de7704ae958a036e10640d866ab040d7pdf


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administracioacuten de justicia iquestson maacutes lentos los procesos en esos otros paiacuteses al no estar ese procurador que colabora que estaacute encima del LAJ que recuerda a los cuerpos de gestioacuten las tareas pendientes de hacer que colabora con los mismos para que eacutestos sean raacutepidos y eficaces y no incurran en dilaciones indebidas Si la respuesta es que no son maacutes lentas las causas en dichos paiacuteses y que los mismos no incurren en mayor grado de dilaciones indebidas en comparacioacuten con la tramitacioacuten de nuestros procedimientos entonces la agilidad y las dilaciones indebidas no se hacen depender del procurador y por ello su intervencioacuten nuevamente pudiera no ser imprescindible para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Finalmente se hace preciso realizar una valoracioacuten en relacioacuten con el argumento maacutes importante para justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico que no es otro que el de la pretendida garantiacutea del derecho a la TJE que supone dicha intervencioacuten (ya que la parte al estar representada las notificaciones le van a llegar a traveacutes de un profesional especializado conocedor y dedicado casi con exclusividad a la gestioacuten de la recepcioacuten de las mismas toda vez que eacutesta es su funcioacuten maacutes importante)

Pues bien el anaacutelisis del derecho comparado realizado nos conduce una vez maacutes a plantear la siguiente reflexioacuten iquestal prescindir del procurador como representante procesal de la parte y prescindir de su presencia para realizar en nombre del justiciable todos los actos de comunicacioacuten asiacute como la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones no se estaacute garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva en dichos paiacuteses iquestacaso en el resto de paiacuteses del mundo no se mantiene la misma observancia respecto de tan importante derecho iquestlos paiacuteses vecinos no han venido a darse cuenta de que el procurador es la pieza o condicioacuten sine cuan non puede garantizarse el ejercicio a la TJE y por ello hay que regularla de manera preceptiva iquestno caen en cuenta de que sin su intervencioacuten las partes no estaacuten representadas y en dicha medida y siendo y estando dicha intervencioacuten en estrecha y directa relacioacuten con la TJE las partes no tienen garantizado dicho derecho iquestes Espantildea maacutes respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva que el resto de paiacuteses que han sido analizados por el hecho de regular la representacioacuten y defensa de la manera en la que la regula iquestson las leyes procesales espantildeolas maacutes respetuosas con las garantiacuteas del debido proceso por mantener la presencia obligada del procurador iquestes acaso Espantildea el uacutenico paiacutes de Europa y del mundo en donde se respeta y se garantiza tan preciado derecho fundamental

Espantildea es el uacutenico paiacutes en donde la representacioacuten procesal de la parte la realiza el procurador de los tribunales con caraacutecter exclusivo como se ha visto y es reconocido por los propios procuradores584

584 Leacutease al respecto GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p 98 quien sentildeala en su trabajo lo que bien pudiera considerarse toda una ldquoconfesioacutenrdquo teniendo en cuenta que se trata de un trabajo que defiende las virtudes de la profesioacuten y que la realiza una persona que ejerce la profesioacuten de procuradora de los tribunales ldquoDe este somero repaso se desprende la existencia de profesionales con similares caracteriacutesticas y funciones que no se identifican absolutamente con la figura del procuradorrdquo


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Por lo tanto y en relacioacuten con las preguntas planteadas las respuestas y conclusiones que se pueden colegir de las mismas no son muchas Si la respuesta es que en dichos paiacuteses se respeta y mantiene cuando menos la misma observancia respecto de los derechos del justiciable (incluida la tutela judicial efectiva) que la que se respeta y mantiene un nuestro ordenamiento juriacutedico debemos concluir necesariamente que tan preciado derecho no se hace depender de la presencia del procurador en el proceso y por ello su intervencioacuten nuevamente pudiera no siendo imprescindible no precisar de ser regulada de manera imperativa para el justiciable


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CUARTA PARTE

LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL

CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR


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CAPITULO I

LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2006123CE Y DE LAS LEYES 172009 DE 23 DE NOVIEMBRE SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS

ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO Y 252009 DE 22 DE DICIEMBRE DE MODIFICACIOacuteN DE DIVERSAS LEYES PARA SU

ADAPTACIOacuteN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO

La presente parte del trabajo de investigacioacuten abordaraacute el estudio de la incidencia que la Directiva 2006123CE ha tenido en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la actual regulacioacuten de la incompatibilidad de funciones en lo relativo a la representacioacuten y defensa Esta parte estaacute compuesta de un uacutenico capiacutetulo que estaraacute dividido en cuatro epiacutegrafes en los cuales se trataraacute de realizar un breve estudio acerca de la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento juriacutedico el mandato contenido en la Directiva y se analizaraacute la posible repercusioacuten que la incorporacioacuten de la Directiva de Servicios pueda tener sobre la profesioacuten de procurador

En palabras de muchos autores la transposicioacuten de la Directiva y la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio simultaneo de las funciones de abogado y procurador que la misma establece puede suponer el certificado de defuncioacuten de la figura del procurador Pero la normativa europea a diacutea de hoy sigue sin haber provocado un cambio importante en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la postulacioacuten y con la representacioacuten procesal

Para abordar el uacutenico capiacutetulo que compone la presente parte del trabajo de

investigacioacuten en un primer lugar se trataraacute de realizar sin aacutenimo exhaustivo un resumen de las cuestiones maacutes importantes relativas al alcance e importancia de la Directiva de Servicios para posteriormente analizar la incidencia que su incorporacioacuten ha podido tener en nuestro ordenamiento maacutes concretamente sobre las profesiones juriacutedicas de abogado y procurador en el marco de los cambios operados en la Ley de Colegios Profesionales Con este anaacutelisis se trataraacute de ahondar en el argumentario hasta momento mantenido y continuar en la liacutenea de la reflexioacuten propuesta desde el comienzo del presente trabajo que no es otra que la revisioacuten de la necesidad de mantener la regulacioacuten de la representacioacuten procesal preceptiva por medio de procurador tal y como viene recogida en nuestro ordenamiento juriacutedico a diacutea de hoy

1- HACIA UN ESPACIO EUROPEO COMUacuteN DE LIBERTAD DE CIRCULACIOacuteN DE SERVICIOS

La Directiva Europea 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (DS) tambieacuten conocida como Directiva Bolkestein (por el hecho de que fuera Frits Bolkestein el entonces


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Comisario del Mercado interior quien la propusiera) tiene como propoacutesito crear un espacio europeo libre de fronteras interiores que ayude a impulsar la libertad de circulacioacuten de servicios y crear un mercado de servicios uacutenico como meta fundamental dentro del proyecto de construccioacuten europea585 Este proyecto que impulsa la presente DS y que aquiacute se analiza es un proyecto capital y decisivo en el marco de las reformas a acometer para consolidar dicho mercado de servicios uacutenico que coadyuve a estrechar lazos entre los distintos Estados que componen el proyecto europeo586 Respecto del origen de la DS el mismo se remonta a tres momentos o acontecimientos fundamentales en la construccioacuten de la actual Unioacuten Europea Por una lado el proyecto de la DS ya estaba impliacutecito en la propia Acta Uacutenica Europea (AUE) de 17 y 28 de febrero de 1986 que disponiacutea que se iriacutean adoptando las medidas necesarias para crear un mercado europeo uacutenico y sin fronteras interiores en relacioacuten a la libre circulacioacuten de mercanciacuteas personas servicios y capitales y por otro lado el posterior Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 ahondariacutea en dicho proyecto toda vez que teniacutea como misioacuten principal promover poliacuteticas para el establecimiento de un mercado comuacuten concebido como un espacio presidido por las libertades de establecimiento y de prestacioacuten de servicios desprovistos de barreras con el propoacutesito de llegar a una unioacuten econoacutemica y monetaria587 Y finalmente la Estrategia o Agenda de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000 como estrategia para avanzar hacia la consecucioacuten real de un mercado interior europeo maacutes competitivo dinaacutemico y sostenible en el aacutembito econoacutemico y en el aacutembito de la prestacioacuten de servicios suprimiendo los obstaacuteculos a la libre prestacioacuten de los mismos y garantizando tanto para los prestadores de dichos servicios como a los destinatarios de los mismos el marco de seguridad juriacutedica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades588 Con esta vocacioacuten la DS como estrategia para la implantacioacuten de un mercado interior uacutenico de servicios589 tendraacute como misioacuten principal realizar un cambio fundamental

585 FERNANDEZ TORRES JR ldquoSignificado y fundamento de la Directiva de Serviciosrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 43-66 586 Asiacute lo indica el preaacutembulo (1) de la propia DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior Diario Oficial de la Unioacuten Europea L 37636 27122006 ldquoLa Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez maacutes los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso econoacutemico y socialrdquo Y antildeade ldquoLa eliminacioacuten de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integracioacuten entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso econoacutemico y social equilibrado y sosteniblerdquo 587 FERNANDEZ TORRES JR ldquoSignificado y fundamento de la Directiva de Serviciosrdquo opcit pp 46 y 50 588 NOGUERA DE LA MUELA B ldquoLa Directiva Bolkestein y la ordenacioacuten espacial de los grandes equipamientos comercialesrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 247-269 589 En relacioacuten con queacute se debe de entender por servicio en el marco de la DS la misma en su preaacutembulo (33) establece ldquoEn la presente Directiva el concepto de laquoservicioraquo incluye actividades enormemente variadas y en constante evolucioacuten entre ellas se cuentan las siguientes servicios destinados a las empresas como los servicios de asesoramiento sobre gestioacuten servicios de certificacioacuten y de ensayo de

mantenimiento de mantenimiento de oficinas servicios de publicidad o relacionados con la contratacioacuten de personal o los servicios de agentes comerciales El concepto de servicio incluye tambieacuten los servicios


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en el reacutegimen de autorizaciones administrativas de los paiacuteses miembros armonizando las mismas y suprimiendo aquellas intervenciones administrativas innecesarias que ayuden a impulsar la competitividad de las empresas prestadoras de servicios del aacutembito y en el aacutembito comunitario590 En este contexto la primera misioacuten de la DS seraacute la eliminacioacuten de barreras en el mercado interior Para ello y ante la necesidad de agilizar las cargas que suponen los procedimientos administrativos en relacioacuten con las condiciones para la creacioacuten y explotacioacuten de empresas se impulsaraacuten medidas y poliacuteticas de simplificacioacuten administrativa en los estados miembros 591 En este sentido podriacutean resaltarse tres ejemplos clave relacionados con este primer objetivo de la DS El primero de ellos (y ejemplo a su vez de esta nueva manera de hacer) seraacute la profunda transformacioacuten a la que asistiraacute el sector comercial en el aacutembito de los paiacuteses comunitarios En este sentido y como consecuencia de esta revolucioacuten administrativa llevada a cabo en los ordenamientos de los estados miembros el comercio y maacutes concretamente los establecimientos comerciales de gran formato como nuevos operadores de servicios dentro del sector de las actividades comerciales de los paiacuteses miembros seraacuten los protagonistas de esta profunda transformacioacuten Tanto en lo referente a la concesioacuten de licencias para la apertura de los mismos como para el establecimiento de horarios comerciales y poliacuteticas de promocioacuten de ventas592 El segundo ejemplo vendraacute de la mano de los servicios prestados por las

destinados tanto a las empresas como a los consumidores como los servicios de asesoramiento juriacutedico o fiscal los servicios relacionados con los inmuebles como las agencias inmobiliarias o con la construccioacuten incluidos los servicios de arquitectos la distribucioacuten la organizacioacuten de ferias o el alquiler de vehiacuteculos y las agencias de viajes Los servicios destinados a los consumidores quedan tambieacuten incluidos como los relacionados con el turismo incluidos los guiacuteas turiacutesticos los servicios recreativos los centros deportivos y los parques de atracciones y en la medida en que no esteacuten excluidos del aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva los servicios a domicilio como la ayuda a las personas de edadrdquo 590 Al respecto veacutease el preaacutembulo (2) de la DS que establece ldquoPara fomentar el crecimiento econoacutemico y la creacioacuten de puestos de trabajo en la Unioacuten Europea resulta esencial un mercado competitivo de servicios Actualmente hay un gran nuacutemero de barreras en el mercado interior que impiden a los prestadores en particular a las pequentildeas y medianas empresas (PYME) extender sus operaciones maacutes allaacute de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior Ello debilita la competitividad global de los prestadores de la Unioacuten Europea Un mercado libre que obligue a los Estados miembros a suprimir las barreras para la circulacioacuten transfronteriza de servicios y que al mismo tiempo ofrezca a los consumidores mayor transparencia e informacioacuten proporcionariacutea a los consumidores maacutes posibilidades de eleccioacuten y unos servicios a precios maacutes bajosrdquo Asimismo y en relacioacuten a queacute se debe de entender por empresa prestadora de servicios el preaacutembulo (36) sentildeala ldquoEl concepto de laquoprestadorraquo debe abarcar toda persona fiacutesica con la nacionalidad de un Estado miembro o toda persona juriacutedica que ejerza una actividad de servicios ya sea acogieacutendose a la libertad de establecimiento o a la libre circulacioacuten de servicios Asiacute pues el concepto de laquoprestadorraquo no se limita uacutenicamente a los casos en que el servicio se presta a traveacutes de las fronteras en el marco de la libre circulacioacuten de servicios sino que tambieacuten incluye los casos en que un operador se establece en un Estado miembro para desarrollar en eacutel actividades de serviciosrdquo 591 AGUADO i CUDOLAacute V ldquoLibertad de establecimiento de los prestadores de servicios autorizacioacuten declaracioacuten responsable comunicacioacuten previa y silencio positivordquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 67-89 592 NOGUERA DE LA MUELA B ldquoLa Directiva Bolkestein y la ordenacioacuten espacial de los grandes equipamientos comercialesrdquo opcit pp 249 y 251


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pequentildeas y medianas empresas (PYMES) que en muchos de los Estados miembros son el tipo de empresas predominante en el sector de servicios Su actividad se ve muchas veces afectada por trabas tales como el exceso de traacutemites administrativos la inseguridad juriacutedica que rodea a las actividades transfronterizas o la falta de confianza reciacuteproca entre los Estados miembros 593 Trabas todas ellas que con la eliminacioacuten de barreras administrativas que pretende impulsar la DS tenderaacuten a desaparecer convirtiendo a estas pequentildeas y medianas empresas maacutes competitivas El tercer y uacuteltimo ejemplo vendraacute de la mano de la implantacioacuten de la ventanilla uacutenica como herramienta fundamental para la agilizacioacuten y simplificacioacuten de toda la tramitacioacuten administrativa en relacioacuten con el establecimiento desarrollo y libre circulacioacuten de servicios594 La segunda misioacuten de la DS estaraacute centrada y dedicada a ofrecer a los consumidores del aacutembito comunitario de una mayor transparencia e informacioacuten595 tanto en relacioacuten con los prestadores de servicios como con los servicios prestados proporcionaacutendoles de este modo maacutes posibilidades de eleccioacuten asiacute como proporcionaacutendoles unos servicios de mejor calidad y a maacutes bajos precios596 En relacioacuten con esta segunda misioacuten y al objeto de alcanzar la misma adquiriraacute una importancia fundamental la libre circulacioacuten o prestacioacuten de servicios En este sentido y conforme sentildeala el artiacuteculo 16 de la DS la misma tiene el deber de asegurar la libertad de acceso y el libre ejercicio de las actividades de servicios dentro del territorio comunitario asiacute como de garantizar la posibilidad de realizar actividades multidisciplinares conforme sentildeala el artiacuteculo 25597

593 Veacutease a este respecto el preaacutembulo (3) de la DS 594 Al respecto de la ventanilla uacutenica leacutease el art 6 de la DS establece que ldquoLos Estados miembros garantizaraacuten que los prestadores puedan llevar a cabo los siguientes procedimientos y traacutemites a traveacutes de ventanillas uacutenicas a) todos los procedimientos y traacutemites necesarios para acceder a sus actividades de servicios en especial las declaraciones notificaciones o solicitudes necesarias para la autorizacioacuten por parte de las autoridades competentes incluidas las solicitudes de inscripcioacuten en registros listas oficiales bases de datos o colegios o asociaciones profesionales b) las solicitudes de autorizacioacuten necesarias para el ejercicio de sus actividades de serviciosrdquo A mayor abundamiento el art 5 resalta lo siguiente en relacioacuten a la simplificacioacuten de los traacutemites administrativos ldquo1 Los Estados miembros verificaraacuten los procedimientos y traacutemites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio Cuando los procedimientos y formalidades estudiados de conformidad con este apartado no sean lo suficientemente simples los Estados miembros los simplificaraacutenrdquo Finalmente antildeadir respecto de la ventanilla uacutenica y de la tramitacioacuten telemaacutetica que el propio art 8 establece ldquo1 Los Estados miembros haraacuten lo necesario para que todos los procedimientos y traacutemites relativos al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio se puedan realizar faacutecilmente a distancia y por viacutea electroacutenica a traveacutes de la ventanilla uacutenica de que se trate y ante las autoridades competentesrdquo 595 En relacioacuten con la obligacioacuten que facilitar la informacioacuten necesaria relativa a los servicios prestados el preaacutembulo (50) de la DS establece ldquoEs necesario que los prestadores y destinatarios de los servicios accedan faacutecilmente a determinados tipos de informacioacuten Debe corresponder a cada Estado miembro determinar en el marco de la presente Directiva la forma en que se facilita informacioacuten a los prestadores y destinatarios En particular la obligacioacuten de los Estados miembros de garantizar que los prestadores y destinatarios puedan acceder faacutecilmente a la informacioacuten pertinente y que el puacuteblico pueda acceder a ella sin obstaacuteculos puede cumplirse ofreciendo dicha informacioacuten en internet Toda informacioacuten suministrada debe comunicarse de manera clara e inequiacutevocardquo 596 Leacutease en la DS el preaacutembulo (2) y el Capiacutetulo V bajo la Ruacutebrica ldquoCalidad de los Serviciosrdquo art 22 relativo a ldquola Informacioacuten sobre los prestadores y sus serviciosrdquo art 26 sobre ldquoPoliacutetica de calidad de los serviciosrdquo 597 Veacuteanse arts 16 y 25 de la DS En este sentido el art 16 sentildeala que ldquoEl Estado miembro en que se preste el servicio aseguraraacute la libertad de acceso y el libre ejercicio de la actividad de servicios dentro de su territoriordquo y el art 251 establece que ldquoLos Estados miembros haraacuten lo necesario para que los


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2- LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y SU INCIDENCIA EN LA LEY 21974 DE 13 DE FEBRERO SOBRE COLEGIOS PROFESIONALES BREVE MENCIOacuteN ACERCA DEL ALCANCE DE LA LEY OacuteMNIBUS

La incorporacioacuten de la Directiva Bolkestein en Espantildea se llevoacute a cabo en dos fases En primer lugar mediante la Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada Ley Paraguas) y en segundo lugar mediante la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada Ley Oacutemnibus) Ambas leyes tendraacuten como propoacutesito principal el impulsar la creacioacuten de empresas por un lado y por otro impulsar la internacionalizacioacuten de las PYMES espantildeolas del sector servicios ayudando con ello a la mejora en la productividad y competitividad de dichas empresas598 En primer lugar la Ley Paraguas aplicable a casi todas las actividades de servicios propone eliminar los procesos de autorizacioacuten previa de tal modo que solo se podraacuten exigir requisitos a la libre prestacioacuten de servicios cuando estos requisitos esteacuten debidamente justificados por motivos de salud orden o seguridad puacuteblica o por motivos de proteccioacuten del medio ambiente Ademaacutes de justificados dichos requisitos deberaacuten ser proporcionados y no discriminatorios por razoacuten de nacionalidad o domicilio social En definitiva se pretenden eliminar todos los traacutemites administrativos y burocraacuteticos innecesarios A tal fin se pondraacute en marcha la ya mencionada ventanilla uacutenica y se impulsaraacute la tramitacioacuten telemaacutetica de aquellos traacutemites administrativos necesarios para poder desarrollar la actividad de servicios en cualquier paiacutes comunitario reforzando de este modo los mecanismos de cooperacioacuten entre las distintas administraciones de los paiacuteses miembros599 En segundo lugar la Ley Oacutemnibus yendo un paso maacutes allaacute de lo regulado por la Ley paraguas seraacute la encargada de introducir modificaciones normativas concretas con el objetivo de suprimir trabas en la tramitacioacuten de las autorizaciones mejorar la regulacioacuten y garantizar el principio de libre acceso y ejercicio de las distintas actividades dentro del sector servicios reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico600 En este sentido y gracias a

prestadores no se vean sujetos a requisitos que les obliguen a ejercer exclusivamente una actividad especiacutefica o que limiten el ejercicio conjunto o en asociacioacuten de distintas actividadesrdquo 598 GIMENO FELIUacute J Mordf ldquoLa Directiva ltltServiciosgtgt y su incidencia en la contratacioacuten puacuteblicardquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 307- 337 599 Ibidem 319 y 320 600 Asiacute lo establece en su preaacutembulo (1) la propia Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio publicada en el BOE Nuacutem 308 el 23 de diciembre de 2009 al sentildealar ldquoAhora bien como indica el Preaacutembulo de dicha Ley para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio no basta con el establecimiento de los principios generales que deben regir la regulacioacuten actual y futura de las actividades de servicios sino que es necesario proceder a un ejercicio de evaluacioacuten de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio


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la configuracioacuten de un modelo maacutes flexible para la puesta en marcha de la prestacioacuten de los distintos servicios mediante la simplificacioacuten de los procedimientos administrativos para la tramitacioacuten de las licencias y ejecucioacuten de las actividades propias de los mismos la Ley Oacutemnibus ha contribuido en crear unas condiciones maacutes justas claras y beneficiosas para los ciudadanos receptores de dichos servicios601 Sin aacutenimo de exhaustividad y uacutenicamente a tiacutetulo ilustrativo toda vez que no es eacuteste el objeto del presente trabajo la Ley Oacutemnibus en los 48 artiacuteculos que la componen aborda la modificacioacuten de un elenco heterogeacuteneo de leyes (tantas como artiacuteculos) relacionadas con las actividades de servicios reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico602 De entre las que

para adecuarla a los principios que dicha Ley establecerdquo 601 A este respecto leacutease MONTSERRAT SANCHEZ-ESCRIBANO Mordf I ldquoLey Oacutemnibus y Colegios profesionalesrdquo en Noticias Juriacutedicas enlace httpnoticiasjuridicascomconocimientoarticulos-doctrinales4653-ley-omnibus-y-colegios-profesionales 602 Veacutease a modo de resumen las modificaciones acometidas por la Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre El Tiacutetulo I bajo la ruacutebrica de medidas horizontales en su Capiacutetulo I realiza unas modificaciones que afectan de forma geneacuterica a las actividades de servicios Asiacute el art 1 modifica la Ley 71985 de 2 de abril reguladora de las Bases del Reacutegimen Local el art 2 la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y el art 3 modifica la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos El Capiacutetulo II art 4 refuerza la normativa de defensa de los consumidores y usuarios en materia de reclamaciones y modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 12007 de 16 de noviembre El Capiacutetulo III los arts 5 y 6 adaptan la regulacioacuten de los Colegios Profesionales y Sociedades Profesionales En este sentido el art 5 es el que modifica la Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales El Capiacutetulo IV arts 7 a 10 introduce reformas en el aacutembito laboral y de Seguridad Social El Tiacutetulo II relativo a Servicios industriales y de la construccioacuten en los art 11 a 16 adecua la legislacioacuten relativa a la seguridad y calidad industrial referente a los servicios en el aacuterea de la instalacioacuten y mantenimiento de equipos Con las modificaciones acometidas en diversas leyes del sector como la Ley de Industria Ley de Patentes Ley de Seguridad Privada Ley de Ordenacioacuten de la Edificacioacuten o la Ley Reguladora de la subcontratacioacuten en el Sector de la Construccioacuten se favorece la reduccioacuten de cargas administrativas y de trabas desproporcionadas en el ejercicio de la actividad de las pequentildeas y medianas empresas y se impulsaraacute la simplificacioacuten de traacutemites El Tiacutetulo III modifica diversas leyes del sector de Servicios Energeacuteticos y elimina los regiacutemenes de autorizacioacuten para el ejercicio de las actividades de comercializacioacuten y la obligacioacuten de inscripcioacuten en el Registro para los comercializadores y consumidores directos en mercado de electricidad y gas natural (art 17 a 19) El Tiacutetulo IV modifica diversas leyes del sector de Servicios de transporte y comunicaciones En este sentido se elimina la intervencioacuten administrativa en materia de precios en el sector de los transportes se suprime la autorizacioacuten administrativa especiacutefica para la instalacioacuten de estaciones de transporte y de centros de informacioacuten y distribucioacuten de cargas asiacute como para el acceso y ejercicio de las actividades de arrendamiento de vehiacuteculos que se declararaacute libre (art 20 a 27) El Titulo V aborda la modificacioacuten de los Servicios medioambientales y de agricultura en los art 28 a 39 Con ello se eliminan requisitos prohibidos de caraacutecter discriminatorio asiacute como limitaciones territoriales y se incluye el principio de concurrencia en la concesioacuten de autorizaciones cuando se hace uso del dominio puacuteblico El Titulo VI con la ruacutebrica otras medidas se aborda la modificacioacuten de un elenco de diferentes leyes de diversos aacutembitos de servicios entre las que destacan la modificacioacuten de la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (art 41) el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual regularizando aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia aprobado por Real Decreto Legislativo 11996 de 12 de abril (art 42) la Ley 442003 de 21 de noviembre de Ordenacioacuten de las Profesiones Sanitarias (art 45) la Ley 282005 de 26 de diciembre de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y reguladora de la Venta el Suministro el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco (art 46) la Ley 292006 de 26 de julio de Garantiacuteas y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (art 47) y finalmente Ley 342006 de 30 de octubre sobre Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (art 48)


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interesan aquiacute destacar cabe sentildealar que seraacute en el artiacuteculo 5 de la Ley Oacutemnibus donde se abordaraacute la modificacioacuten de la Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales (LCP) introduciendo un total de dieciocho modificaciones en la misma Las modificaciones de la LCP pretenden adaptar la misma a lo previsto en la Directiva Bolkestein e iraacuten acompantildeadas de una derogacioacuten geneacuterica de todas las normas de cualquier rango que se opongan a lo establecido en la DS por lo que alcanzaraacuten a las normas colegiales de cualquier tipo bien sean normas estatutarias reglamentos de reacutegimen interior coacutedigos deontoloacutegicos o de conducta u otras normas603 Conviene recordar que la LCP regula el ejercicio de las profesiones tituladas y para ello el reacutegimen juriacutedico de los Colegios Profesionales siendo eacutestos uacuteltimos de gran importancia toda vez que son entidades que satisfacen exigencias sociales de intereacutes general 604 La Ley tiene como misioacuten entre otras la ordenacioacuten del ejercicio de las profesiones la defensa y proteccioacuten de los intereses profesionales de los colegiados la proteccioacuten de los intereses de los consumidores y usuarios o la prestacioacuten de servicios a sus propios colegiados Todas estas funciones o misiones tienen una doble naturaleza puesto que mientras unas responden y representan los intereses de particulares maacutes concretamente los de los propios profesionales otras por el contrario representan un intereacutes general el de los consumidores y usuarios Por ello se habla del caraacutecter bifronte de los Colegios Profesionales y su regulacioacuten es de vital importancia y viene establecida por Ley605

Tal y como ha sido comentado la LCP ha sufrido una profunda transformacioacuten no solo a nivel estatal sino tambieacuten autonoacutemico 606 Las 18 modificaciones acometidas responden a los propoacutesitos planteados por la DS y podriacutean ser resumidos y agrupados en las siguientes liacuteneas maestras En primer lugar se va a modificar y reorganizar el acceso y ejercicio de las profesiones En este sentido y toda vez que los colegios profesionales tienen una finalidad puacuteblica habida cuenta del aacutembito tan variado e importante sobre el que actuacutean (derecho a la salud en relacioacuten con las profesiones meacutedicas derecho a la tutela judicial efectiva respecto de las profesiones juriacutedicas y otros muchos) se va a regular y ordenar el acceso y ejercicio de los mismos distinguiendo aquellos que por cumplir su actividad con dicho caraacutecter o finalidad puacuteblica precisen de una colegiacioacuten obligatoria de aquellos otros cuya colegiacioacuten podraacute ser voluntaria Todo ello ahondaraacute en la proteccioacuten

603 Ver la ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES Ponencia sobre la ldquoLEY OMNIBUSrdquo AJA Madrid AJA Granada AJA Sevilla en el siguiente enlace httpssilotipsdownloadcongreso-de-la-confederacion-espaola-de-abogados-jovenes-ponencia-sobre-la-ley-o 604 TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dir) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 p 175 605 Ibidem p 176 606 Veacuteanse al respecto la Disposicioacuten Transitoria cuarta de la Ley Oacutemnibus que establece ldquoEn el plazo maacuteximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno previa consulta a las Comunidades Autoacutenomas remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiacioacutenrdquo Y el comentario que realiza TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit pp 192


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y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios En segundo lugar a partir de la modificacioacuten acometida la libertad seraacute la regla general mientras que la restriccioacuten seraacute la excepcioacuten De este modo los requisitos que pretendan limitar el acceso o ejercicio a una actividad de servicios deberaacuten ajustarse a los criterios de no discriminacioacuten justificacioacuten por motivos de intereacutes general proporcionalidad claridad objetividad y transparencia607 En tercer lugar y en relacioacuten con el ejercicio profesional se va a impulsar la liberalizacioacuten del mismo suprimiendo trabas proteccionistas que impiden y restringen la libre competencia 608 Estas trabas basadas en los intereses particulares de los distintos profesionales no persiguen el intereacutes general y no protegen ni defienden los intereses de los consumidores y usuarios por lo que deberaacuten ser eliminadas609 En cuarto lugar se va a acometer una modificacioacuten del reacutegimen de cuotas colegiales y se va a prohibir que la cuota de colegiacioacuten supere el coste de tramitacioacuten de la inscripcioacuten Asimismo y siendo posible la tramitacioacuten de la colegiacioacuten de manera telemaacutetica eacutesta podraacute realizarse a traveacutes de la ventanilla uacutenica Esto contribuiraacute a una rebaja de los costes derivados de la inscripcioacuten con el consiguiente alivio para los colegiados y por el contrario a una reduccioacuten de los ingresos de los Colegios En quinto lugar se va a suprimir la territorialidad para los procuradores de tal modo que seraacute suficiente incorporarse a un solo colegio territorial para poder ejercer en todo el territorio nacional incentivaacutendose de este modo la cooperacioacuten interadministrativa y los servicios de comunicacioacuten intercolegiales610

Respecto de la supresioacuten del principio de territorialidad en el ejercicio de la profesioacuten

de procurador como sentildeala MAGRO SERVET la misma provocoacute la derogacioacuten del artiacuteculo 13 del EGPTE y supuso en su momento un problema para la administracioacuten de justicia en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten611

607 TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit pp 194 608 Se hace referencia a este respecto en la ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES Ponencia sobre la ldquoLEY OMNIBUSrdquo AJA Madrid AJA Granada AJA Sevilla p 9 cuando se sentildeala que ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que puede generar el ejercicio simultaacuteneo de varias profesiones El ejercicio de los profesionales tambieacuten se veraacute favorecido por la supresioacuten de traacutemites habituales como la obligacioacuten de comunicar el ejercicio fuera del territorio del colegio de inscripcioacuten Es decir el nuevo artiacuteculo 25 introduce la posibilidad de ejercer dos o maacutes profesiones ldquolimitando la limitacioacutenrdquo a prohibirlo a los casos reservados expresamente por una leyrdquo Ver en el siguiente enlace httpssilotipsdownloadcongreso-de-la-confederacion-espaola-de-abogados-jovenes-ponencia-sobre-la-ley-o 609 Asiacute viene recogido en el art 5 Tres de la Ley Oacutemnibus por el que se introduce un nuevo apartado 5 en el artiacuteculo 2 de la LCP con la siguiente redaccioacuten ldquo5 En todo caso los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesioacuten o que limiten el ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones seraacuten soacutelo los que se establezcan por leyrdquo Y art 5 Cuatro por el que se introduce un nuevo apartado 6 en el artiacuteculo 2 con la siguiente redaccioacuten ldquo6 El ejercicio profesional en forma societaria se regiraacute por lo previsto en las leyes En ninguacuten caso los colegios profesionales ni sus organizaciones colegiales podraacuten por siacute mismos o traveacutes de sus estatutos o el resto de la normativa colegial establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societariardquo De igual manera y en el mismo sentido se manifiesta TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 197 610 Asiacute lo indican MONTSERRAT SANCHEZ-ESCRIBANO Mordf I ldquoLey Oacutemnibus y Colegios profesionalesrdquo opcit y TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 197 611 Al respecto veacutease MAGRO SERVET V ldquoLos actos de comunicacioacuten la Ley Oacutemnibus y el principio de territorialidad en los procuradoresrdquo opcit cuando sentildeala que ldquoLa principal consecuencia de esta reforma es que se elimina el principio de territorialidad que como hemos mencionado si bien no tiene


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Una uacuteltima modificacioacuten va en la liacutenea de suprimir con caraacutecter general los honorarios profesionales por ser contrarios al espiacuteritu y fines de la DS y por establecer o fijar cuantiacuteas en funcioacuten de las actuaciones realizadas por los distintos profesionales De tal manera que los libros de honorarios uacutenicamente se mantendraacuten con caraacutecter orientativo para las tasaciones de costas y para las juras de cuentas de los abogados612

3- ANALISIS Y ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES DE 2 DE AGOSTO DE 2013 Y SU REPERCUSIOacuteN EN LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES

La DS y la Ley Oacutemnibus iniciaron una senda hacia lo que pareciacutea iba a ser una transformacioacuten profunda en las profesiones de abogado y procurador asiacute como en lo referente a la legislacioacuten relativa a los servicios y a los colegios profesionales613 La propia Ley Oacutemnibus en su Disposicioacuten transitoria cuarta 614 anunciaba la

gran importancia en la mayoriacutea de las profesiones siacute que la tiene en la de procurador pero por la actual configuracioacuten del sistema de actos de comunicacioacuten que llevan a cabo los oacuterganos judiciales En consecuencia queda derogado por la mencioacuten especiacutefica citada en la L 252009 y su disposicioacuten derogatoria el art 13 Estatuto General de los Procuradores aprobado por RD 12812002 de 5 de diciembre que sentildealaba bajo la ruacutebrica Ejercicio en una demarcacioacuten territorial que laquo1 El ejercicio de la Procura es territorial Los procuradores soacutelo podraacuten estar habilitados para ejercer su profesioacuten en una demarcacioacuten territorial correspondiente a su colegio profesional 2 La demarcacioacuten territorial de los colegios profesionales se determina siguiendo el criterio territorial del partido judicial de manera que un colegio puede estar constituido por una o varias demarcaciones territoriales y eacutestas a su vez pueden comprender uno o varios partidos judiciales 3 La habilitacioacuten en la demarcacioacuten territorial en la que va a ejercer la profesioacuten faculta al procurador para actuar ante todos los oacuterganos judiciales que radiquen en ellaraquo 612 A ello hace referencia en su ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES opcit p 9 cuando sentildeala que ldquoSe suprime la funcioacuten de los colegios de fijar baremos orientativos de honorarios o cualquier otra recomendacioacuten sobre precios que vienen restringiendo de forma injustificada y habitual la competencia en precios que tanto beneficia al consumidor 5 si bien se admite la colaboracioacuten con la Administracioacuten de Justicia a efectos de la tasacioacuten de costasrdquo Asimismo leacutease TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 201 613 Veacutease al respecto los comentarios de la AJA en su ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES opcit pp 9 y 10 los cuales se congratulaban de que los abogados pudieran realizar de manera compatible las funciones de defensa y representacioacuten ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que puede generar el ejercicio simultaacuteneo de varias profesionesrdquo Y antildeade ldquoEs decir el nuevo artiacuteculo 25 introduce la posibilidad de ejercer dos o maacutes profesiones ldquolimitando la limitacioacutenrdquo a prohibirlo a los casos reservados expresamente por una leyrdquo Y termina sentildealando ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los Colegios al ejercicio conjunto o simultaacuteneo de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que pueden generar las sociedades multiprofesionales Asiacute abogados y procuradores podraacuten trabajar conjuntamente y los abogados podraacuten ejercer las funciones de los procuradores puesto que ninguna ley lo prohiacutebe (era decisioacuten de sus propios colegios)rdquo 614 En relacioacuten con la necesidad de abordar de manera inmediata la reforma relativa a los servicios y colegios profesionales la Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre en su Disposicioacuten transitoria


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necesidad de abordar un cambio completo de la normativa relativa a los servicios y a los colegios profesionales toda vez que se trataba de un regulacioacuten desfasada dispersa y desvirtuada por las consecutivas modificaciones de las que habiacutea sido objeto615 A tal propoacutesito se fijoacute un plazo de 12 meses que como suele ser habitual no se cumpliriacutea pero que siacute desembocoacute en el Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales que a continuacioacuten se examinaraacute y que guarda estrecha relacioacuten dentro del contexto de lo que hasta el momento se ha analizado con lo que es objeto de la presente investigacioacuten Siguiendo el espiacuteritu de lo acordado por la normativa comunitaria en la DS y lo acordado por la Ley Oacutemnibus pero yendo un paso maacutes allaacute en la implementacioacuten de las medidas recogidas en las mismas en el antildeo 2013 el Gobierno del Partido Popular con Mariano Rajoy como Presidente de Gobierno a traveacutes del que fuera entonces su Ministro de Economiacutea el Sentildeor Luis de Guindos va a poner en marcha un Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales con el propoacutesito de crear un marco regulatorio eficiente para las actividades econoacutemicas asiacute como para eliminar barreras y obstaacuteculos existentes en el ejercicio de las distintas profesiones a fin de aportar mayor flexibilidad y competitividad a la economiacutea616

cuarta acordaba lo siguiente ldquoVigencia de las obligaciones de colegiacioacuten En el plazo maacuteximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno previa consulta a las Comunidades Autoacutenomas remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiacioacuten Dicho Proyecto deberaacute prever la continuidad de la obligacioacuten de colegiacioacuten en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas de manera grave y directa materias de especial intereacutes puacuteblico como pueden ser la proteccioacuten de la salud y de la integridad fiacutesica o de la seguridad personal o juriacutedica de las personas fiacutesicas Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendraacuten las obligaciones de colegiacioacuten vigentesrdquo 615 Asiacute se recoge en la propia EM I del ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES de 2 de agosto de 2013 que sentildealaba que ldquoEs evidente la estrecha relacioacuten que existe entre los Colegios y el ejercicio profesional razoacuten por la cual se ha considerado conveniente la regulacioacuten conjunta en una misma norma de ambas materias Conviene no olvidar por otra parte que la actual regulacioacuten de los Colegios Profesionales data de 1974 y que ha sido sometida desde entonces a considerables reformas en especial para su adaptacioacuten a la Directiva 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior - a traveacutes de la reforma de la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio - por lo que resultaba conveniente el establecimiento de un nuevo reacutegimen juriacutedico plenamente actualizado que corrija el confuso mapa colegial existenterdquo httpswwwminecogobesstflsminecoprensaficherosnoticias2013130802_APLSCP_2_agostopdf 616 El Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales de 2 de agosto de 2013 en la EM I establece ldquoEsta ley de servicios y Colegios Profesionales forma parte de las reformas estructurales recogidas en la Estrategia Espantildeola de Poliacutetica Econoacutemica lanzada en septiembre de 2012 y actualizada en abril de 2013 que tiene por objetivo aportar maacutes flexibilidad y competencia a la economiacutea ayudar a contener los maacutergenes y costes empresariales mejorar la calidad de los factores productivos y facilitar la asignacioacuten de recursos hacia los sectores maacutes competitivos En este sentido esta ley debe considerarse complementaria a otras recientes reformas estructurales como la aprobacioacuten de la Ley 202013 de 9 de diciembre de garantiacutea de la unidad de mercado dado que ambas tienen como objetivo la creacioacuten de un marco regulatorio eficiente para las actividades econoacutemicas y la eliminacioacuten de las barreras y obstaacuteculos existentes a traveacutes de la aplicacioacuten de los principios de buena regulacioacuten econoacutemica Esta ley en concreto aplica dichos principios al sector de los servicios profesionales y a las restricciones al acceso basadas en la cualificacioacutenrdquo


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Tal y como indica la propia exposicioacuten de motivos el Anteproyecto de Ley estaacute formado por cincuenta y tres artiacuteculos estructurados en un tiacutetulo preliminar maacutes otros tres tiacutetulos doce disposiciones adicionales cuatro disposiciones transitorias una disposicioacuten derogatoria y quince disposiciones finales Precisamente entre las quince disposiciones finales es donde se van a recoger las modificaciones de varias leyes y entre ellas las que importan al objeto de investigacioacuten del presente trabajo En este sentido y en relacioacuten con el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador de los tribunales se va a proponer la modificacioacuten la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales y la modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil Se aborda conjuntamente la modificacioacuten de ambas leyes precisamente para establecer de manera expresa la compatibilidad del ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las funciones de representacioacuten y defensa suprimiendo de este modo con la regla de la incompatibilidad de funciones de abogado y procurador con la uacutenica excepcioacuten de aquellas nuevas funciones para las que el procurador va a ostentar la nueva condicioacuten de agente de la autoridad617 al maacutes puro estilo franceacutes o portugueacutes Equiparaacutendose finalmente y de este modo a las figuras de agentes de ejecucioacuten que en nuestro estudio de derecho comparado ya han sido analizadas esto es huissier de justice solicitador de execuccedilao etc

De este modo y en primer lugar se procede a la modificacioacuten de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales Concretamente se van a proponer la modificacioacuten de los apartados 2 3 y 4 del artiacuteculo 1 de la misma quedando los mismo redactados de manera que se reconoce expresamente el derecho de que habiendo obtenido el tiacutetulo profesional de abogado el mismo habilitara a dicho profesional para poder realizar ameacuten de las funciones de defensa y asesoramiento juriacutedico que le son propias la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica que hasta la fecha uacutenicamente exclusivamente le era reconocida a los procuradores A su vez la modificacioacuten tambieacuten reconoce de manera expresa el derecho de los procuradores a una vez acreditada su habilitacioacuten realizar las funciones hasta entonces propias de los abogados en relacioacuten con la asistencia y defensa juriacutedicas618

617 Ibidem EM II 618 Ibidem las modificaciones de la Disposicioacuten final quinta establecen ldquo1 Esta ley tiene por objeto regular las condiciones de obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento defensa juriacutedica y representacioacuten teacutecnica de calidad 2 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado todo ello sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la abogaciacutea La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado habilitaraacute igualmente para el desempentildeo de las funciones de representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice con la excepcioacuten de aquellas que requieran la condicioacuten de agente de la autoridad 3 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales en la forma determinada por esta ley es necesaria para desempentildear la representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice asiacute como para utilizar la denominacioacuten de procurador de los tribunales


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En segundo lugar y junto con la propuesta anterior se propone en la Disposicioacuten final cuarta la modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para adecuarla al nuevo marco juriacutedico en el que el ejercicio simultaacuteneo de ambas profesiones seraacute compatible619

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA EL FUTURO DE LA PROCURA EN EL MARCO DEL ANTEPROYECTO DE LEY ANTE LA PROPUESTA DE SUPRIMIR LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LAS PROFESIONES JURIacuteDICAS

Pero iquestcuaacutel ha sido el recorrido y el alcance del Anteproyecto de Ley La historia y devenir del mismo se ha asemejado maacutes a un ldquoculebroacutenrdquo620 (habida cuenta de los distintos borradores que ha habido del mismo) que promete deparar en el futuro alguna secuela que a una solucioacuten definitiva haciacutea tiempo demandada De momento se puede concluir lo siguiente primer match ball salvado por el colectivo de procuradores Ciertamente desde que en el antildeo 2006 se aprobara la DS la sombra de la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones de representacioacuten y defensa

sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la procura La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador habilita igualmente para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado 4 La obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado o procurador seraacute requisito imprescindible para la colegiacioacuten Para el ejercicio simultaacuteneo de las funciones propias de la abogaciacutea y de la procura en los casos en que sea compatible soacutelo seraacute necesaria la incorporacioacuten a un Colegio profesional de abogados o de procuradoresrdquo 619 Ibidem al respecto la Disposicioacuten final cuarta establece ldquoUno Se modifica el apartado 3 del artiacuteculo 23 en los siguientes teacuterminos -3 El procurador legalmente habilitado podraacute comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado cuando lo realice a los solos efectos de oiacuter y recibir actos de comunicacioacuten y efectuar comparecencias de caraacutecter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el juez tribunal o secretario judicial Al realizar dichos actos no podraacute formular solicitud alguna El ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridad-rdquo Asimismo el punto segundo de la Disposicioacuten modifica la forma de cobrar los procuradores facultando a los mismo a establecer la cuota litis que le fuera arrebatadas en su momento para cuando actuacuteen ejerciendo las funciones propias del abogado (como no podiacutea ser de otro modo) ldquoDos Se modifica el artiacuteculo 242 apartado 4 en los siguientes teacuterminos -4 Se regularaacuten con sujecioacuten a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios y a los procuradores y profesionales en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad que a ellos esteacuten sujetos La remuneracioacuten del resto de funciones de los procuradores seraacute pactada libremente por las partesrdquo- 620 Al respecto de la duracioacuten de este ldquoculebroacutenrdquo veacutease el Blog de La Comisioacuten Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que sentildeala en un artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoColegios profesionales The never ending storyrdquo ldquoHace diez antildeos en 2009 se fijoacute un plazo maacuteximo de 12 meses para que se delimitasen las profesiones de colegiacioacuten obligatoria en una ley estatal que todaviacutea no se ha aprobado Seguimos en una situacioacuten transitoria que genera inseguridad e incertidumbre Es la historia de nunca acabar httpsblogcnmces20190711colegios-profesionales-the-never-ending-story


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ha venido cernieacutendose sobre el colectivo de procuradores los cuales han vivido con verdadero temor la supresioacuten de la misma y por ello el final de su existencia como profesioacuten621

En maacutes durante los antildeos en los que se debatiacutea el Anteproyecto era habitual encontrar y oiacuter por los pasillos de los juzgados a compantildeeros hablar sobre el futuro de la profesioacuten con fundado temor Una muestra maacutes del miedo y malestar de los procuradores se puede encontrar en la carta dirigida al entonces Ministro de Economiacutea y Competitividad recogida en la Revista del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid (ICPM)622

621 ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA JC (presidente del Consejo General de Procuradores) El Mundo Madrid 7 de noviembre de 2013 ldquoUna justicia sin Procuradoresrdquo sentildeala ldquoEl Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales aprobado el 2 de agosto por el Consejo de Ministros viene a poner en situacioacuten de inminente peligro la eficacia de la profesioacuten de procurador de los Tribunales y por ende el ya de por siacute lento y deficiente funcionamiento de la Justicia espantildeola Bien es cierto que para una parte muy importante de la sociedad los procuradores somos unos grandes desconocidos Pero no es menos cierto que para la que nos conoce nuestra intervencioacuten profesional se hace imprescindiblerdquo Y antildeade ldquoExiste una comprensible preocupacioacuten y gran inquietud entre los procuradores porque el anteproyecto del Gobierno trae como consecuencia la desaparicioacuten de su reserva de actividad en la representacioacuten procesal lo que significa que desaparece tambieacuten la incompatibilidad con el ejercicio de la abogaciacutea La consecuencia inmediata es que ya no seraacuten los procuradores quienes exclusivamente como recoge la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial tramiten esos 80 millones de notificacionesrdquo Ver en el siguiente enlace httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1120076amp 622 Leacutease en la Revista del ICPM nuacutem 28 1er trimestre de 2014 bajo el tiacutetulo ldquoCarta abierta al ministro de Economiacutea y Competitividadrdquo la carta que el Procurador de los Tribunales Federico Ortiz-Cantildeavate Levenfeld dirige al Ministro de Economiacutea y Competitividad En la misma puede leerse ldquoSentildeor De Guindos ldquoA fin de que el traacutefico fluya mejor en nuestras ciudades vamos quitar los semaacuteforosrdquo Disculpe el dislate pero no se me ocurre mejor imagen para ilustrar la enorme ceguera que su Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales muestra para con la Administracioacuten de Justicia Por mucho que la competitividad salga favorecida seraacute una victoria piacuterrica De adquirir rango de ley no solo heriraacute de muerte al procurador de los tribunales mdashprofesioacuten que cuenta con maacutes de seis siglos de existencia en Espantildea y de la que comemos decenas de miles de personasmdash sino que empobreceraacute sobremanera aquellos intereses que su Anteproyecto afirma precisamente salvaguardar el del ciudadano usuario de la Justicia y el de la Justicia en siacute misma como derecho fundamental de todos los espantildeolesrdquo Y para convencer al Ministro de la imprescindible funcioacuten que realiza el procurador y que justifica la necesidad de mantener la incompatibilidad presenta una serie de argumentos que a continuacioacuten se van a exponer de manera resumida (el orden ha sido modificado para ilustrar mejor la ldquoimportancia de las funciones del procurador y la necesidad de su intervencioacuten preceptiva y en reacutegimen de exclusividad por su transcendencia en relacioacuten a la TJErdquo -valga la ironiacutea-) Primer argumento que presenta ldquoLo que hace el procurador tambieacuten podriacutea hacerlo el letradordquo Por supuesto nadie lo duda Pero es que un letrado no tiene tiempo para eso Ni lo tiene ni debe tenerlo Un letrado estaacute para estudiarse los asuntos planear una estrategia de defensa buscar doctrina y jurisprudencia que apoyen sus argumentos redactar contratos asesorar a sus clientes negociar con los contrarioshellip no para cogerse un autobuacutes ir a la oficina judicial esperar media hora a que el funcionario vuelva de desayunar para pedirle que le deje hacer una fotocopia de un oficio y que este le diga que vuelva mantildeana que tiene los autos el juezrdquo Segundo argumento ldquoUn letrado es praacutecticamente lo mismo que un procurador se estaacuten duplicando funcionesrdquo Falso Letrado y procurador son figuras muy distintas El procurador aunque representa en toda clase de pleitos a quien demanda justicia mdashya sea un banco un jubilado o una faacutebrica de paraguasmdash es un gran desconocido Y ello porque su tarea es silenciosa ni deja huella ni logra grandes hitos Un procurador solo llama la atencioacuten cuando se equivoca Un abogado es otra cosa siempre quiere ganar Los abogados obtienen reconocimiento cuando ganan pleitos Y ganando pleitos labran su prestigio Y cuanto maacutes prestigio tienen maacutes suelen cobrar mdashcon todo merecimiento por descontado Por el contrario un procurador podriacutea perder todos los pleitos en los que interviniese y seguir siendo un profesional magniacutefico apreciado tanto por sus clientes como por los abogados con los que colabora Lo


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iquestQueacute ocurrioacute por queacute no salioacute definitivamente adelante el Anteproyecto y su

propuesta de suspender y acabar con antildeos de incompatibilidad

En el intento fracasado de suprimir la incompatibilidad tal y como veniacutea recogido y regulado en el Anteproyecto de Ley asiacute como en el fracaso del propio Anteproyecto en su conjunto tuvieron gran influencia sendos informes del CGPJ y el Consejo de Estado (CES) asiacute como otra serie de motivos que pasaremos a analizar a continuacioacuten por lo que finalmente el Gobierno decidioacute retirar el Anteproyecto de Ley de Servicio y Colegios Profesionales623

Analicemos la situacioacuten El primer frente de combate lo llevariacutea a cabo el propio colectivo de procuradores quienes a traveacutes de su Consejo -el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea (CGPTE)- presentariacutea sus quejas y su oposicioacuten contra el Anteproyecto sentildealando que ldquola prohibicioacuten vigente del ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de procurador y abogado se fundamenta en la necesidad de garantizar la

que no significa que no haya hecho todo lo que esteacute en su mano para que dichos pleitos lleguen a buen puerto Permiacutetaseme un siacutemil urbaniacutestico El albantildeil (procurador) levanta los tabiques de un edificio siguiendo los planos del arquitecto (letrado) El albantildeil debe preocuparse de que dichos tabiques resistan no de que el edificio gane un premio de arquitectura suceso que tambieacuten le honrariacutea porque para que el edificio lo gane debe tener tabiques soacutelidos pero quien maacutes anhela dicho premio es el arquitecto iquestY coacutemo se consigue que el ganar o perder un pleito no afecte tanto al procurador Haciendo que por pleito ganado no cobre ni un euro maacutes que por pleito perdido fijando sus honorarios por arancel Los aranceles le salen a cuenta al ciudadano Siguiendo con el siacutemil urbaniacutestico muy pocos pueden contratar al sentildeor Moneo para hacer una reforma en casa pero casi todos podemos permitirnos un albantildeil que levante buenos tabiques Esa ldquoseparacioacuten emocionalrdquo con el resultado del pleito convierten al procurador en una figura semipuacuteblicardquo iquestSabe usted sentildeor Ministro quieacuten saca en la praacutectica maacutes provecho del procurador No es el letrado con el que colabora ni siquiera el cliente que le contrata nohellip quien maacutes provecho saca es sorpreacutendase el propio sistema judicial El procurador es un lubricante que agiliza la maquinaria procesal siacute o siacute y pese a quien pese le pese al funcionario quien sin duda llevariacutea una existencia maacutes placentera sin un profesional daacutendole la murga diacutea siacute diacutea tambieacuten para que deacute impulso a los pleitos le pese al letrado a quien por su carga de trabajo o por motivos de defensa le puede venir mal que le notifiquen le pese incluso al cliente porque esa agilidad puede no convenir en un momento dado a sus interesesrdquo (Dicho sea con el maacuteximo respeto a mi excompantildeero siento discrepar de los argumentos expuestos asiacute como del caraacutecter de imprescindible para el correcto ejercicio del derecho a la TJE de la funciones del procurador a la luz de los siacutemiles y ejemplos presentados y de los que en el resto del artiacuteculo vienen recogidos) El resto de argumentos asiacute como la carta completa dirigida al Ministro se puede leer en el siguiente enlace httpwwwicpmesdocsBoletinesICPM28PDF 623 El texto fue abandonado finalmente el 14 de abril de 2015 Veacutease la noticia en el Diario El Paiacutes Cinco diacuteas artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoCospedal anuncia que el Gobierno retira la Ley de Colegios Profesionalesrdquo ldquoUna medida muy controvertida y que no veraacute la luz Esta en resumidas cuentas es la suerte del anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales seguacuten las declaraciones que hizo ayer la secretaria general del PP Mariacutea Dolores de Cospedal La tambieacuten presidenta de Castilla-La Mancha y candidata a la reeleccioacuten dijo que el Gobierno de acuerdo con el partido mayoritario ldquoparoacute y retiroacuterdquo el anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales La presentacioacuten de este anteproyecto que se remonta a principios de 2013 y del que se llegaron a conocer distintos borradores levantoacute las protestas de varios gremios y de la Unioacuten Profesional de la que forman parte 35 Consejos generales de Colegios en representacioacuten de 13 millones de profesionales La limitacioacuten de la colegiacioacuten obligatoria la libre eleccioacuten del lugar donde darse de alta en un colegio o la eliminacioacuten de las tarifas de inscripcioacuten y el liacutemite de 240 euros para las cuotas anuales fueron las medidas que provocaron su oposicioacuten a la leyrdquo httpscincodiaselpaiscomcincodias20150414economia1429034760_837773html


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imparcialidad e independencia de la respectiva actividad profesional ya que ambos profesionales asumen una posicioacuten juriacutedica y desarrollan actividades completamente diferentes en el proceso jurisdiccionalrdquo624 Los argumentos de oposicioacuten esgrimidos por los procuradores se resumen principalmente en tres puntos En primer lugar el primer argumento hace referencia a la necesidad de mantener la incompatibilidad toda vez que la tarea o funcioacuten que realiza el procurador es especializada y por ello imprescindible por lo que la misma redunda en beneficio del buen devenir del proceso El segundo argumento hace referencia a la necesidad de mantener la incompatibilidad toda vez que suprimirla supondriacutea un retroceso en la administracioacuten de justicia en relacioacuten con el estancamiento que se produciriacutea en la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de las notificaciones telemaacuteticas toda vez que las mismas y el sistema LexNET han salido adelante y funcionan gracias a la implicacioacuten de los procuradores El tercer argumento y el maacutes importante se asienta sobre la afirmacioacuten de que es necesario mantener la incompatibilidad para asegurar la imparcialidad e independencia de las funciones que ambos profesionales desarrollan en el proceso toda vez que mientras el abogado defiende exclusivamente los intereses de su cliente y emplearaacute todos los medios a su alcance para obtener del juez un pronunciamiento favorable a sus pretensiones el procurador por el contrario es un cooperador de la administracioacuten de justicia con la que coadyuva para la correcta y eficaz sustanciacioacuten de los procesos625

Pasemos a contestar uno a uno a dichos argumentos En primer lugar y en relacioacuten con el primer argumento relativo a la presunta especializacioacuten de la funcioacuten del procurador y por ello la necesidad de la intervencioacuten del mismo cabe decir que la pretendida especializacioacuten en derecho y en la praacutectica procesal nada aporta a la parte que representa toda vez que el abogado tiene el deber de conocer tanto el derecho sustantivo en el que se especializa (ahiacute siacute que hay una especializacioacuten) asiacute como el derecho procesal que es comuacuten transversal y cauce para cada derecho material que se pretenda demandar o solicitar ante el oacutergano jurisdiccional iquestAcaso un procurador tiene mayor o maacutes especializado conocimiento que un abogado para interponer una demanda iquestO una contestacioacuten iquestO para plantear un presupuesto o excepcioacuten procesal iquestTiene acaso un procurador conocimiento maacutes especializado para plantear cualquier cuestioacuten relativa a la prueba iquestEs maacutes conocedor de los plazos procesales

Con todo el respeto al colectivo de procuradores su pretendido conocimiento

especializado nada aporta a la parte que no pueda ser aportado por el abogado (la praacutectica forense asiacute lo confirma toda vez que maacutes allaacute de seguir las directrices u oacuterdenes que le transmite el abogado en la tramitacioacuten procesal de los procedimientos el procurador en

624 Leacutease en Revista de Procuradores nuacutem 104 octubre 2013 Nueva Eacutepoca ldquoLa profesioacuten presenta sus alegaciones al Anteproyecto Gubernamentalrdquo p 8 dicho artiacuteculo destaca que ante la inminente supresioacuten de la incompatibilidad la respuesta inmediata del colectivo de procuradores no se hizo esperar y a traveacutes de su presidente se publicaba una entrevista en el diario Expansioacuten bajo el tiacutetulo ldquoLos procuradores en pie de guerrardquo 625 Ibidem pp 10 11 y 12 Ahonda el artiacuteculo sobre el argumento del caraacutecter ldquopseudo-puacuteblicordquo del procurador sentildealando que ldquorecae sobre el procurador un aspecto maacutes cercano al caraacutecter puacuteblico del proceso y la jurisdiccioacuten que en ninguacuten caso podriacutea llevar a cabo el abogado El procurador es por lo tanto un instrumento de la parte con el oacutergano judicial La funcioacuten del procurador en el proceso estaacute maacutes proacutexima al oacutergano jurisdiccional que la del abogado De igual manera que ejerce la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica de las partes ante los jueces y tribunales se le han atribuido al procurador tareas y competencias adicionales que representan un verdadero ejercicio de funciones puacuteblicasrdquo


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ninguacuten caso toma decisioacuten alguna respecto de la manera de dirigir el proceso) En relacioacuten con el segundo argumento relativo al pretendido estancamiento que se

dariacutea respecto de la manera de realizar y de lleva a cabo las notificaciones electroacutenicas cabe decir que nada maacutes lejos de la realidad toda vez que si algo ha traiacutedo la tecnologiacutea es la simplificacioacuten de la tramitacioacuten de las notificaciones haciendo innecesaria la funcioacuten e intervencioacuten ldquointermediariardquo que hasta el momento de la aparicioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica ha tenido la figura del procurador

Este punto seraacute tratado en el siguiente capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten

por lo que al respecto y toda vez que seraacute abordado maacutes adelante baste decir que desde el antildeo 2017 una vez se implementara definitivamente la firma electroacutenica los abogados han venido asumiendo directamente aquella funcioacuten que durante siglos vino a ser el uacutenico argumento de justificacioacuten de la necesidad del procurador en todos aquellos procesos en los que su intervencioacuten no es preceptiva (que no son pocos) Por ello parece difiacutecil sostener que sin los procuradores el sistema LexNET o el sistema de notificaciones o firma electroacutenica vaya a estancarse colapsarse o retrasarse toda vez que el mismo funciona perfectamente y sin su participacioacuten en todos aquellos otros procedimientos en los que su intervencioacuten no es obligada

El tercer argumento relativo a la necesidad de mantener la incompatibilidad so

pretexto de garantizar la independencia respecto de la actividad que desarrollan ambos profesionales dado que el procurador presuntamente ocupa una posicioacuten de cooperador de la administracioacuten de justicia y realiza una funcioacuten que tiene un caraacutecter ldquocuasi-puacuteblicordquo cabe decir que este manido argumento no es del todo cierto Es maacutes dicho sea con todo el respeto al colectivo de procuradores y en teacuterminos de defensa de la argumentacioacuten que aquiacute se intenta realizar las afirmaciones respecto del pretendido caraacutecter o funcioacuten puacuteblica del procurador son afirmaciones que manipulan de manera interesada la verdad respecto de la naturaleza y funcioacuten del procurador

En nuestro ordenamiento juriacutedico el procurador es el representante procesal de la

parte (esto es el procurador es uacutenicamente de la parte) y tiene el mismo intereacutes y responsabilidad que el abogado en llevar a buen puerto los intereses de la parte a la que representa De tal manera que toda su funcioacuten estaacute imbuida de este intereacutes Es por ello por lo que al representar a la parte (ocupar el lugar de la parte en el proceso) recibe en nombre de la misma las notificaciones que le extiende el oacutergano jurisdiccional Por ello y en medida que dicha funcioacuten en fundamental para garantizar el derecho a la TJE de la parte a la que representa es que el legislador ha optado por regular de manera preceptiva su intervencioacuten en el proceso Cosa o cuestioacuten bien distinta es que al representar a la parte y en medida que recibe las notificaciones para la misma dicha funcioacuten redunde en beneficio de la administracioacuten de justicia No es un colaborador con funciones cuasi puacuteblicas

A mayor abundamiento su naturaleza juriacutedica no es la de un auxiliar de la

administracioacuten de justicia ni siquiera de una figura asimilable A diferencia de los profesionales que se han analizado en el capiacutetulo de derecho comparado esto es el huissier en Francia el solicitador en Portugal el Procurador del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile u otros agentes de ejecucioacuten que han sido mencionados a lo largo de este trabajo el procurador en Espantildea no es ni reviste el caraacutecter de un agente judicial es una profesioacuten liberal como la del abogado (cuestioacuten bien distinta es si tal vez ese debiera ser el futuro del procurador Pero a dicha cuestioacuten se dedicaraacute la uacuteltima parte del presente trabajo)


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Por otro lado el segundo frente de batalla lo van a formar los informes del CGPJ y del CES Dichos informes recogiendo las quejas planteadas por el colectivo de procuradores van a dar la razoacuten a los mismos provocando con ello que el Gobierno finalmente desistiera y retirara el Anteproyecto Pero iquestcuaacuteles son los argumentos mantenidos por el CGPJ y el CES en dichos informes

En relacioacuten con los argumentos sostenidos por el CGPJ los mismos pueden ser

resumidos de la siguiente manera El primero de ellos hace alusioacuten a que el Anteproyecto es una propuesta del Ministerio de Economiacutea que se desmarca de la liacutenea mantenida por las uacuteltimas modificaciones legislativas acometidas en la LEC respecto de las funciones del procurador Dichas modificaciones han venido no solo manteniendo la figura y las funciones del procurador sino que incluso eacutestas uacuteltimas se han visto fortalecidas con motivo del caraacutecter puacuteblico que se le reconoce al procurador por la funcioacuten que realiza como colaborador con la administracioacuten de justicia en la recepcioacuten de las notificaciones y realizacioacuten de actos de comunicacioacuten626 Por tanto concluye que por queacute cambiar algo que hasta ahora no solo no se habiacutea cambiado sino que incluso se manteniacutea con maacutes protagonismo en cada modificacioacuten que se realizaba

Muy brevemente sentildealar que este argumento parece bastante deacutebil toda vez que

el hecho de que haya sido el Ministerio de Economiacutea un ministerio con una mirada genuina y sin prejuicios respecto de esta cuestioacuten y no el de Justicia el promotor del Anteproyecto en nada desvirtuacutea el mismo (teacutengase en cuenta que una de las razones para que fuera dicho Ministerio el que propusiera el Anteproyecto teniacutea su razoacuten de ser en el hecho de que la incompatibilidad de funciones conforme a la normativa comunitaria que precisaba ser incorporada a nuestro ordenamiento juriacutedico atentaba contra la libre competencia en el ejercicio de las profesiones en un contexto de libre mercado)

Asimismo tampoco parece que pueda tener mayor peso el argumento por el que se

pretende defender la incompatibilidad sobre la base de que las uacuteltimas modificaciones legislativas acometidas en la LEC vinieran fortaleciendo la figura del procurador toda vez que no hay nada de malo en cambiar de criterio y si antes la figura queriacutea ser fortalecida nada obsta para que ahora se pretenda eliminar la incompatibilidad

626 Ver al respecto CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES 31 de enero de 2014 pp 14 y 15 recoge ldquoSorprende el hecho de sea una norma que parte de un Ministerio distinto al de Justicia y motivada por razones de productividad y competencia la que cambie el modelo de postulacioacuten procesal proclamando

la compatibilidad de las actividades de los procuradores y de los abogados de manera que estos podraacuten ejercer las funciones de aqueacutellos y viceversa con excepcioacuten de aquellas funciones en las que los procuradores tienen atribuido el caraacutecter de agentes de la autoridad de acuerdo con el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC Todas las reformas procesales que se han venido realizando en los uacuteltimos antildeos para la modernizacioacuten de la Justicia han asumido y consolidado la incompatibilidad de las funciones de los procuradores y de los abogados al tiempo que han potenciado la figura del procurador en lo que ha venido a denominarse aspecto puacuteblico de su funcioacutenrdquo fileCUsersJavierDownloads2014020520Inf20Antepr20Ley20Servicios20y20Col20Prof20(1)pdf


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Pero a mayor abundamiento este argumento nos conduce a reflexionar acerca del alcance mismo de la supresioacuten de la incompatibilidad La misma no significa que se quiera o pretenda acabar con la figura del procurador (esto es otra falacia que se ha querido transmitir) uacutenicamente se pretende que ambos profesionales puedan realizar ambas funciones de manera compatible y en igualdad de oportunidades Esto es ambos profesionales ambas profesiones de tal modo que el abogado pueda defender y representar a la parte del mismo modo que el procurador pueda representar y defender al mismo Pero es que el Anteproyecto incluso realizar una reserva en favor del procurador para el caso de que se le empodere con caraacutecter de agente de la autoridad para llevar a cabo aquellas funciones de caraacutecter puacuteblico y de ejecucioacuten al estilo de los agentes de ejecucioacuten que se han analizado en el capiacutetulo de derecho comparado

El segundo argumento del informe del CGPJ sostiene que ldquofuera de las salvedadesrdquo

a las que hace referencia (orden contencioso-administrativo laboral fases del proceso penal etc) el reacutegimen de incompatibilidad se ha mantenido constante en la LEC627 Por lo que concluye que si asiacute ha venido siendo asiacute deberiacutea seguir maacutexime teniendo en cuenta la naturaleza y posicioacuten juriacutedica del procurador habida cuenta del caraacutecter de su actuacioacuten como colaborador con la administracioacuten de justicia

Respecto de este argumento sentildealar que sorprende (dicho sea con el maacuteximo

respeto a institucioacuten tan ilustre) la falta de rigor y la ligereza con la que se menciona ldquofuera de las salvedadesrdquo como si eacutestas fueran pocas Daacutendole la vuelta al argumento del Consejo tambieacuten pudiera mantenerse que la ldquosalvedadrdquo o la rdquoexcepcioacutenldquo la conforma la LEC o el orden civil toda vez que como se ha analizado en la extensa segunda parte de este trabajo en los oacuterdenes contencioso-administrativo laboral en gran parte de los procedimientos penales o en fases del mismo asiacute como en otros procesos o procedimientos (que fueron analizados) la preceptividad no es la regla

De cualquier manera entendemos que no nos encontramos ante una cuestioacuten o un

problema cuantitativo sino maacutes bien cualitativo toda vez que como ya se dijera en el capiacutetulo dedicado al anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales la norma es asistemaacutetica asimeacutetrica e incoherente a la hora de abordar dicha regulacioacuten y por ello difiacutecilmente puede justificarse so pretexto de garantizar el derecho a la TJE el que en unos oacuterdenes y en unos procesos dicha intervencioacuten sea preceptiva mientras que en otros no toda vez que la TJE es predicable y exigible de todos o de ninguno de los oacuterdenes y procedimientos

Finalmente y en relacioacuten con la alusioacuten al caraacutecter puacuteblico de la actividad del

procurador baste recordar lo ya comentado anteriormente a este respecto El hecho de que la recepcioacuten de las notificaciones realizadas por el procurador indirectamente redunde en beneficio de la administracioacuten de justicia no lo convierte en colaborador (otro tanto deberiacutea

627 Ibidem p 16 recoge ldquoFuera de estas salvedades se ha mantenido de forma constante el reacutegimen de incompatibilidad de las funciones de procurador y de abogado en las sucesivas reformas declarando expresamente en el artiacuteculo 232 LEC redaccioacuten dada por la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicialrdquo Es incompatible el ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunalesrdquo Conviene destacar que este inciso fue introducido por unanimidad en el traacutemite de enmiendas del proyecto de la que seriacutea Ley 132009 justificando la incompatibilidad del ejercicio de ambas profesiones en la diferente naturaleza y posicioacuten juriacutedica de estos profesionales y en la actuacioacuten del procurador como un colaborador de la Administracioacuten de justiciardquo Y continuacutea en la p 18 ldquoEste Consejo considera que la incompatibilidad de las funciones de abogado y procurador debe ser mantenidardquo


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decirse entonces de los abogados toda vez que son ellos los que reciben las notificaciones en aquellos procesos en los que la intervencioacuten del procurador no es obligada) Respecto del resto de funciones de ejecucioacuten teacutengase en cuenta que la direccioacuten de las mismas estaacute en manos del LAJ (sin querer con ello menospreciar la labor de los procuradores) por lo que como ya se indicara en la medida que no se empodere al procurador y se le invista como agente de autoridad o agente de ejecucioacuten difiacutecilmente podraacute sostenerse el caraacutecter pseudo puacuteblico del mismo

El tercer argumento hace suyo el argumento del colectivo de procuradores al

sostener la necesidad de mantener la incompatibilidad por motivos relacionados con el reacutegimen de notificaciones y con la labor que en su tramitacioacuten han venido desarrollando los procuradores y la dificultad que la supresioacuten de la presencia de los mismos pudiera ocasionar para dicho reacutegimen628 Tal y como ya se ha sentildealado lo relativo al reacutegimen de las notificaciones seraacute abordado en el siguiente capiacutetulo cuando se analice el impacto de las nuevas tecnologiacuteas y la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones electroacutenica y la firma electroacutenica Pero brevemente baste decir que con la implantacioacuten de las mismas en aquellos procesos en los que no es preceptiva la intervencioacuten del procurador los abogados y los graduados sociales estaacuten teniendo acceso directo a todas las notificaciones realizadas por el juzgado sin necesidad de intermediacioacuten (incluyeacutendose las realizadas en el orden civil para aquellos juicios verbales de cantidad inferior a 2000 euros procedimientos que a pesar de su ldquoescasardquo cuantiacutea no por ello dejan de generar gran nuacutemero de comunicaciones entre administracioacuten de justicia y justiciable -en este caso su abogado-)

El cuarto argumento insiste en sostener la necesidad de mantener la incompatibilidad

de funciones so pretexto del doble coste que podriacutea suponer para la parte el coste de la doble inscripcioacuten colegial del profesional que actuara en su nombre por el hecho de que dicho profesional tendriacutea que hacer frente a los gastos de colegiarse en ambos colegios profesionales y que despueacutes le seriacutean repercutidos a su cliente629

628 Ibidem p 19 al respecto recuerda el informe ldquoPara el caso de que se considerase necesaria la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio simultaacuteneo de ambas profesiones juriacutedicas esta cuestioacuten deberiacutea abordarse en el marco de reforma de las leyes procesales guiada por las necesidades de los justiciables y del procedimiento y valorando cabalmente su incidencia en el proceso de modernizacioacuten de la justicia y la importancia de las notificaciones en el aacutembito del proceso y las dificultades que puede entrantildear su praacutectica como se evidencia en los procedimientos contenciosos-administrativos en los que no interviene procuradorrdquo 629 Ibidem p 19 sentildeala el informe ldquoEl sistema que el Anteproyecto propone manteniendo diferenciadas las funciones de representacioacuten procesal y defensa y obligando a la simultaacutenea incorporacioacuten del profesional en un colegio de procuradores y en otro de abogados para poder ejercer simultaacuteneamente la defensa y la representacioacuten procesal no parece satisfactorio desde el punto de vista de la parte sobre quien probablemente repercutiraacute el coste de la doble inscripcioacuten colegial de su abogado o procurador Pero ademaacutes puede producir al usuario una confusioacuten en relacioacuten a la figura y funciones del procurador pues en el caso de que quiera que las actividades en las que el procurador goza de la condicioacuten de agente de la autoridad se realicen a su costa por su procurador podraacute suceder que su abogado-procurador no tenga capacidad para su praacutectica teniendo que contratar los servicios de un nuevo procurador lo que resultaraacute particularmente incomprensible cuando el profesional que tiene asumida la defensa y representacioacuten en juicio es un procuradorrdquo


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Asimismo antildeade que le resultariacutea confuso y difiacutecil de entender a la parte el sobrecoste que supondriacutea el tener que abonar los gastos de un procurador que tuviera que actuar con caraacutecter de agente de autoridad (ya que dicha funcioacuten siacute que le estariacutea reservada a los procuradores)

En relacioacuten con este argumento (aunque uacutenicamente se esteacuten realizando caacutebalas

por parte del CGPJ) ya que no viene arbitrado en el Anteproyecto la forma que adoptariacutea la posibilidad de realizar de manera simultaacutenea ambas funciones cabe sentildealar que nada impide -o nada impediriacutea- para que exista una uacutenica colegiacioacuten en lo que respecta a realizar las funciones de representacioacuten y de defensa (por ejemplo indistintamente en cualquiera de los dos colegios esto es en uno o en otro o en un colegio que agrupara a ambos colectivos como ha ocurrido en Francia en donde el colegio de abogados ha aglutinado a los avoures) Por el contrario para la realizacioacuten que en exclusiva se proponiacutea para los procuradores como agentes de autoridad o agentes judiciales o agentes de ejecucioacuten es evidente que al igual que ocurre en los paiacuteses de nuestro entorno que han sido analizados en el capiacutetulo de derecho comparado los mismos deberiacutean de superar las pruebas y los requisitos que para tal funcioacuten son exigidos pasando a formar una vez superados los mismos un cuerpo especial de agentes investidos de autoridad

Por tanto no parece muy defendible el argumento relativo al sobrecoste que

supondriacutea para el justiciable el hecho de la doble inscripcioacuten colegial Y en lo que se refiere a la confusioacuten ni queacute decir que si el procurador llegare a ser investido de dicha autoridad resultariacutea maacutes faacutecil para el justiciable entender la naturaleza e importancia de la misma y su necesidad para aquellas funciones en donde dicha autoridad pusiera al procurador en situacioacuten de realizar funciones de caraacutecter puacuteblico Es maacutes probablemente dicha situacioacuten seriacutea menos confusa que la que en la actualidad se da cuando al justiciable le es muchas veces presentada la minuta de un profesional con el que a lo sumo ha tenido un solo contacto durante todo el proceso y no se le ha podido explicar de manera clara maacutes allaacute de que lo exija la ley el por queacute y el para queacute de su intervencioacuten

El quinto y uacuteltimo argumento hace alusioacuten a la confusioacuten que la supresioacuten de la

incompatibilidad pudiera generar entre los propios profesionales 630 Es eacuteste el uacutenico argumento que en verdad resulta razonable pero el motivo de que asiacute lo sea es el hecho de que la supresioacuten de la incompatibilidad que el Anteproyecto propone la realiza

630 Ver en el informe p 20 ldquoDesde el punto de vista del profesional el sistema propuesto resulta asimismo confuso Asiacute cuando se trate de un abogado que haya asumido la representacioacuten de su defendido en la fase de diligencias previas o en un procedimiento contencioso-administrativo ante el oacutergano unipersonal la notificacioacuten de las actuaciones en aquella fase o en el oacutergano unipersonal se le practicaraacuten directamente en su caso por viacutea telemaacutetica o informaacutetica sieacutendole de aplicacioacuten el reacutegimen de notificacioacuten del artiacuteculo 162 LEC Sin embargo cuando el procedimiento siga por los traacutemites del abreviado o por el procedimiento ordinario o de Tribunal de Jurado o en el caso del proceso contencioso-administrativo se recurra la decisioacuten del oacutergano unipersonal y el abogado desempentildeara la representacioacuten legal de la parte como procurador las notificaciones a falta de previsioacuten especiacutefica parece que se realizaraacuten desde entonces a traveacutes del Colegio de Procuradores (artiacuteculo 154 y 28 LEC)rdquo Y finaliza en la p 21 ldquoPor todo ello no se considera adecuada la regulacioacuten del Anteproyecto aconsejaacutendose el mantenimiento de la incompatibilidad de funciones del abogado y del procurador y en consecuencia de los artiacuteculos 23 LEC y 1 de la Ley 342006 en los teacuterminos en los que ahora estaacuten redactadosrdquo


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uacutenicamente suprimiendo la misma en relacioacuten con el proceso civil La extensioacuten de la supresioacuten de la incompatibilidad a todos los oacuterdenes procesos y procedimientos faacutecilmente terminariacutea con dicha confusioacuten y el letrado pudiendo representar y defender a su cliente siempre estariacutea al corriente del asunto toda vez que seriacutea el uacutenico interlocutor con el oacutergano jurisdiccional y recibiriacutea todas las notificaciones de primera mano Pero incluso para el caso que se menciona en relacioacuten con la llamada recepcioacuten subsidiaria de notificaciones a traveacutes del colegio teacutengase en cuenta como ya se ha indicado que de haber salido adelante la supresioacuten de la incompatibilidad una opcioacuten hubiera sido (siguiendo el modelo franceacutes al que se ha aludido) que el colegio de abogados aglutinara o absorbiera al colegio de procuradores por lo que las notificaciones que por falta de previsioacuten no le llegaran al abogado las recibiriacutea en su nombre su colegio

Pasemos a analizar a continuacioacuten los argumentos mantenidos por el CES en su

informe que como ya se ha adelantado tambieacuten fue contrario a la supresioacuten de la incompatibilidad Los motivos de su oposicioacuten pueden resumirse baacutesicamente en dos recogidos en el punto VII5 del informe bajo la ruacutebrica ldquoConsideraciones y observaciones de caraacutecter generalrdquo

En primer lugar el CES hace alusioacuten en su informe a un argumento de caraacutecter

formal Asiacute sostiene que la supresioacuten de la incompatibilidad de ambas profesiones precisariacutea de una reforma de los artiacuteculos 5421 y 5431 de la LOPJ toda vez que es en estos artiacuteculos donde se establece la exclusividad e incompatibilidad de ambas funciones631

631 Veacutease al respecto el dictamen del CONSEJO DE ESTADO Dictaacutemenes Nuacutemero de expediente 14342013 (ECONOMIacuteA Y COMPETITIVIDAD) Referencia 14342013 Procedencia ECONOMIacuteA Y COMPETITIVIDAD Asunto Anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionales Fecha de aprobacioacuten 27022014 TEXTO DEL DICTAMEN ldquoLa Comisioacuten Permanente del Consejo de Estado en sesioacuten celebrada el diacutea 27 de febrero de 2014 emitioacute por mayoriacutea el siguiente dictamen con el voto particular del consejero Sr Herrero que se copia a continuacioacutenrdquo Por Orden comunicada de V E de fecha 23 de diciembre de 2013 (con registro de entrada el mismo diacutea) el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionalesrdquo Concretamente el mencionado punto VII 5 sobre ldquoConsideraciones y observaciones de caraacutecter generalrdquo indica ldquoLa modificacioacuten de la LEC y de la Ley 342006 (disposiciones finales cuarta y quinta) respecto de las profesiones de abogado y procurador Pues bien desde este punto de vista y de acuerdo con lo sostenido por este Consejo de Estado en su dictamen 12502013 se realizan dos tipos de observaciones - De una parte en una perspectiva predominantemente formal la supresioacuten de la incompatibilidad de ambas profesiones requeririacutea una reforma paralela de los artiacuteculos 5421 y 5431 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial (los cuales establecen la exclusividad de ambas funciones) que no llevan a cabo aquel anteproyecto ni el ahora sometido a consulta y ademaacutes habriacutea de completarse con toda una serie de reglas en la LEC dirigidas a ordenar tal compatibilidad diferenciando claramente la actuacioacuten de unos y otros profesionales en cada momento procesalrdquo p 34 httpetsauseswp-contentuploadsfile11_Dictamen_Consejo_de_Estado_anteproyecto_LSCPpdf

En relacioacuten con el informe del CES este mismo argumento viene tambieacuten recogido y puesto de manifiesto por el colectivo de procuradores en REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo 2014 Nueva Eacutepoca quieacuten hacieacutendose eco del informe rubrica su artiacuteculo ldquoEl Consejo de Estado rechaza que se anule la incompatibilidad entre la abogaciacutea y la procurardquo p 8


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Entendemos que este argumento formal no es suficiente para justificar la oposicioacuten a una propuesta y a un cambio que durante largo tiempo viene siendo demandado por el colectivo de abogados y que trae causa como se ha indicado de la necesidad de ajustar la legislacioacuten espantildeola en esta materia a la normativa comunitaria Pero a mayor abundamiento ameacuten de ajustar la normativa espantildeola a lo contenido en la DS en relacioacuten con la libre circulacioacuten de bienes y servicios tampoco hay que olvidar que tal y como predica el propio Anteproyecto existe la necesidad de abordar la supresioacuten de la incompatibilidad con el propoacutesito de equipar el ejercicio simultaacuteneo de la representacioacuten y defensa a la realidad de la regulacioacuten contenida en la mayoriacutea de los paiacuteses de nuestro entorno

En segundo lugar el CES hace alusioacuten a un argumento de caraacutecter sustantivo

sentildealando que considera incompatibles las nuevas tareas que la reforma de la LEC atribuye al procurador como colaborador de la administracioacuten de justicia con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien actuacutea como abogado en defensa de los intereses de su cliente en el proceso632

Pero al mismo tiempo es el propio CES quien sentildeala la forma en la que ese escollo

puede ser subsanado indicando que la salvedad mencionada podriacutea ser resuelta si claramente quedasen excluidas de tal compatibilidad el ejercicio simultaacuteneo de funciones de defensa juriacutedica de aquellas otras funciones relativas a realizar los actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten y todos aquellos actos para los que se requiriera la condicioacuten de agente de la autoridad (entendemos humildemente que el Anteproyecto deja claro dicho extremo al mencionar expresamente que la incompatibilidad no se extenderaacute a aquellas funciones para las que el procurador tenga atribuido caraacutecter de agente de la autoridad pero es maacutes entendemos que el Anteproyecto impliacutecitamente aboga por dotar al procurador de dicho caraacutecter Caraacutecter que deberiacutea hacerse de manera solemne tal y como se ha comentado al realizar el anaacutelisis de las figuras de agentes de la autoridad o agentes de ejecucioacuten en el derecho comparado)

Una cuestioacuten que llama la atencioacuten es que en ambos informes en ninguacuten momento

se rebaten ni se dice nada respecto de los motivos que la propia memoria del Anteproyecto esgrime para justificar la propuesta realizada Es maacutes el propio CES sentildeala que la necesidad de suprimir la incompatibilidad se asienta en la libertad ulterior en que consiste la posibilidad de ejercer simultaacutenea o compatiblemente dos actividades profesionales y que se enmarca en el seno de las llamadas actividades multidisciplinares reguladas en el

632 Ibidem el punto VII 5 antildeade ldquo- De otra en un plano sustantivo no es suficiente con que el proyectado artiacuteculo 233 LEC prevea en su uacuteltimo inciso que el ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridad Pues como con detalle se razonoacute en el dictamen al anteproyecto de Ley de reforma de la LEC el desempentildeo por el abogado de una de las partes de las nuevas tareas que la proyectada reforma de la LEC atribuye al procurador resultariacutea incompatible con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien como abogado actuacutee como colaborador de la Administracioacuten de Justicia No puede ignorarse la naturaleza radicalmente diferente de las funciones de abogado y procurador si en el caso de los segundos es posible aceptar la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten y con precisiones y ciertas cautelas adicionales la de algunos actos de ejecucioacuten en el caso de los abogados el conflicto de intereses seriacutea en ambos supuestos mucho maacutes intenso y manifiesto De este modo la salvedad mencionada uacutenicamente seriacutea admisible si claramente se estableciese que quedan excluidas de tal compatibilidad el ejercicio simultaacuteneo de funciones de defensa juriacutedica de actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten el cumplimiento del embargo y los demaacutes actos para los que se requiera la condicioacuten de agente de la autoridadrdquo p 34 Asimismo ver REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo 2014 Nueva Eacutepoca ldquoEl Consejo de Estado rechaza que se anule la incompatibilidad entre la abogaciacutea y la procurardquo p 9


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artiacuteculo 251 de la Directiva 2006123CE transpuesto en teacuterminos casi ideacutenticos en el artiacuteculo 251 de la Ley 172009 Ley Paraguas633 (pg 32 dictamen)

Respecto de los otros motivos aducidos y recogidos en la propia Memoria del

Anaacutelisis del Impacto Normativo (MAIN)634 unida al Anteproyecto nada se dice por parte del CGPJ o del CES En dicha memoria se apunta claramente a dos argumentos que entendemos son indiscutibles

En primer lugar solo en Espantildea hay Procuradores entendidos como profesionales

que interviniendo en representacioacuten procesal de la parte lo hacen de manera exclusiva y excluyente (a la que ya se ha dedicado la tercera parte de este trabajo al realizar un estudio de derecho comparador sobre esta materia)

Pero es que en segundo lugar dicha exclusividad en la funcioacuten de representacioacuten

de la parte y por ende la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y defensa no viene generalizada en nuestro ordenamiento ya que en otros oacuterdenes jurisdiccionales la representacioacuten y defensa la realiza el abogado por lo que entonces no hay motivo de mantener la incompatibilidad en otros casos porque supondriacutea una incoherencia regulatoria maacutes auacuten si se pretende justificar por cuestiones de necesidad de especialidad o de dotar de mayor garantiacutea al justiciable a la hora de poder ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva

Todo ello nos lleva necesariamente a la siguiente reflexioacuten si la incompatibilidad

no es necesaria y el abogado puede ejercer las funciones de representacioacuten y defensa como lo viene a realizar en otros procedimientos dentro de nuestro propio ordenamiento juriacutedico o como lo realizan los abogados en los procedimientos de otros ordenamientos juriacutedicos de nuestro entorno iquestcuaacutel es la necesidad del procurador o iquestdoacutende y coacutemo se deberiacutea de repensar su figura y funcioacuten Dar respuesta a estas preguntas sigue siendo el propoacutesito de este trabajo de investigacioacuten

Un uacuteltimo pero no menos importante argumento es el que nos proporciona el

argumento econoacutemico Conviene recordar que la procura aporta 800 millones al PIB y genera 50000 puestos de trabajo635 No seriacutea de extrantildear que la posible repercusioacuten

633 Ibidem ver p 32 del dictamen del CES 634 Ver a este respecto en las pp-13 y 14 informe del CGPJ la referencia que se hace a la MAIN que acompantildea al Anteproyecto Menciona el informe que en la memoria se sentildeala que ldquola incompatibilidad actual no es necesaria para el buen ejercicio profesional ni es proporcionada al fin que persigue La incompatibilidad uacutenicamente se reservariacutea para aquellas actividades en las que el procurador tiene asignado el caraacutecter de agente de la autoridad (de acuerdo con la uacuteltima modificacioacuten prevista de la LEC) Y antildeade rdquo Decisioacuten que justifica por una parte desde una perspectiva de derecho comparado en el hecho de que en la mayoriacutea de los paiacuteses de nuestro entorno no existe la separacioacuten tan clara entre representacioacuten y defensa en juicio no encontraacutendose una figura similar a la del Procurador de los Tribunales Por otra en el aacutembito interno por cuanto que en la actualidad existen aacutembitos de la Justicia en los que se permite el ejercicio simultaacuteneo de las dos profesiones Es el caso de los procesos contencioso-administrativos ante oacuterganos unipersonales y en algunos procesos ante la Jurisdiccioacuten social donde se permite que la representacioacuten de las partes pueda conferirse a abogado procurador o graduado socialrdquo fileCUsersJavierDownloads2014070420Informe20LOPJpdf 635 Ver el informe de Price Waterhouse Coopers (PWC) en REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo


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econoacutemica de la decisioacuten de suprimir la incompatibilidad y como consecuencia de ello de acabar con la profesioacuten de procurador haya jugado alguacuten papel importante en todo este asunto De todas maneras entendemos que este argumento no deberiacutea ser un motivo a tener en cuenta a la hora de tomar una decisioacuten tan importante como la de suprimir o mantener la prohibicioacuten del ejercicio simultaacuteneo de ambas funciones

Sentildealar al respecto que conforme se analizaraacute en la uacuteltima parte de este trabajo las

soluciones de mantener la figura del procurador con caraacutecter facultativo en primer lugar la propuesta de reconducir su funcioacuten y actividad a equipararla con la desarrollada por el abogado (hay que tener en cuenta que la supresioacuten de la incompatibilidad es en ambas direcciones) en segundo lugar y en tercer lugar la solucioacuten de empoderar al procurador como agente de la autoridad para equipararlo a la figura del huissier de justice franceacutes (u otras figuras de agentes judiciales de ejecucioacuten del aacutembito europeo analizados) en nada afectariacutea para que este colectivo de profesionales siguiera generando y aportando para el PIB la cantidad de riqueza que aporta a diacutea de hoy

Pero no fueron esos los uacutenicos motivos que condicionaron y provocaron la retirada del Anteproyecto Otros colectivos y profesionales con gran poder como el colegio de arquitectos o el colegio de ingenieros tambieacuten se opusieron a algunas de las medidas que conteniacutea el Anteproyecto Lo verdaderamente paradoacutejico fue que desde el propio colectivo de abogados tampoco se hizo nada para impulsar el Anteproyecto maacutes bien al contrario ya que este colectivo se oponiacutea de manera directa a otras modificaciones y medidas que veniacutean propuestas en el Anteproyecto como por ejemplo la eliminacioacuten de la obligacioacuten de colegiacioacuten para los llamados abogados de empresa636

2014 Nueva Eacutepoca ldquoLa Procura aporta 800 millones al PIBrdquo p 12-13 que seguacuten sentildealan en su informe ldquobajo una serie de hipoacutetesis que los que los autores del informe han considerado ldquorazonablerdquo y a partir de un modelo input-output basado en la Contabilidad Nacional estiman que la actividad de la Procura puede tener un impacto directo en el PIB de Espantildea de unos 52625 millones de euros Ademaacutes el desarrollo de su actividad requiere de una serie de bienes y servicios que son ofrecidos por otros sectores econoacutemicos como por ejemplo medios de transporte combustible oficinas telecomunicaciones etc Mediante estos impactos indirectos a lo largo de la cadena de valor se suman unos 15079 millones de euros adicionales siendo las actividades inmobiliarias y el comercio de vehiacuteculos y combustible los sectores econoacutemicos maacutes afectados Finalmente el incremento de la actividad econoacutemica como consecuencia de los impactos directos e indirectos de la Procura generan un crecimiento de las rentas salariales y por tanto del consumo final Estos impactos inducidos como consecuencia de la actividad de la Procura se estiman en 12469 millones de euros La suma de los impactos estimados directos indirectos e inducidos supone una contribucioacuten al PEB total de 80173 millones de euros lo cual representa un 0077 del PIB de Espantildea en 2012rdquo 636 Leacutease al respecto en el Diario Cinco Diacuteas 15 de abril de 2015 el siguiente artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoLOS ASPECTOS CONFLICTIVOS DE UNA REFORMA FRUSTRADArdquo donde se recogen algunos de los motivos que llevaron a dichos colectivos profesionales a oponerse a las reformas que proponiacutea el Anteproyecto ldquoAbogados arquitectos e ingenieros Estos fueron tres de los colectivos que maacutes se implicaron en la oposicioacuten a la Ley de Colegios Profesionales La normativa preveiacutea la eliminacioacuten de la obligatoriedad de la colegiacioacuten para los letrados que tienen una relacioacuten laboral con sus clientes los llamados abogados de empresa ldquoCesaraacuten de tener un coacutedigo deontoloacutegicordquo dijo el portavoz del Consejo General de la Abogaciacutea Lucas Blanque ldquoDeterminadas garantiacuteas que ofrece la colegiacioacuten obligatoria como el control o la ordenacioacuten de la profesioacuten estariacutean en franca regresioacutenrdquo antildeadioacute Otro aspecto controvertido fue la intencioacuten del Gobierno de controlar maacutes feacuterreamente los presupuestos de los Colegios ldquoEn cuanto se hurga un poco en el texto en vez de una supuesta liberalizacioacuten se encuentra intervencionismordquo apuntoacute Ramoacuten Entrena Cuesta un letrado colegiado desde hace medio siglo Criacuteticas parecidas procedieron de arquitectos e ingenieros con respecto a la eliminacioacuten de la colegiacioacuten


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Las medidas propuestas en relacioacuten con las actividades que precisaban de una colegiacioacuten obligatoria frente a aquellas otras que no requeriacutean de tal colegiacioacuten obligatoria y estariacutean incardinadas en colegios que seriacutean voluntarios fueron la razoacuten para que dichos colectivos profesionales se pusieran en pie de guerra y provocaran la caiacuteda del Anteproyecto en su conjunto637 Asiacute la cosas el Gobierno de Mariano Rajoy tal y como se ha comentado finalmente retiroacute el Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales Pero iquestes ese el uacuteltimo capiacutetulo de este culebroacuten En el antildeo 2019 esta cuestioacuten todaviacutea suscitaba interrogantes pendientes de resolver En primer lugar a inicios de aquel antildeo y bajo la direccioacuten del Gobierno socialista presidido por Pedro Saacutenchez la Ministra de Asuntos Econoacutemicos y Transformacioacuten Digital Nadia Calvintildeo contestaba en una entrevista en el Diario ldquoEl Economistardquo a preguntas relacionadas con el fallido Anteproyecto sentildealando que no era una cuestioacuten urgente para el Gobierno638

Por otro lado existe todaviacutea a diacutea de hoy otro frente abierto en relacioacuten no solo con el Anteproyecto sino incluso con la definitiva y vaacutelida transposicioacuten de la DS y del espiacuteritu

obligatoria para los profesionales que no firman proyectos y no dirigen obrasrdquo En enlace httpscincodiaselpaiscomcincodias20150414economia1429034760_837773html 637 Al respecto ver un resumen de las actividades que se proyectaban como de colegiacioacuten obligatoria en el siguiente enlace MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD APL SERVICIOS PROFESIONAELS ldquoOBLIGACIONES DE COLEGIACIOacuteN Se aplican los principios establecidos en la Disposicioacuten transitoria cuarta Ley Oacutemnibus -Para algunas actividades con reserva de actividad (15 actividades maacutes registradores y notarios) -Sanitarias (meacutedico farmaceacuteutico dentista veterinario enfermero fisioterapeuta podoacutelogo y oacuteptico-optometrista) tambieacuten para el ejercicio en el aacutembito de la sanidad puacuteblica si contacto directo con usuario -Juriacutedicas procurador abogado y graduado social (limitado a defensa en juicio) notario y registrador -Teacutecnicas ingeniero ingeniero teacutecnico arquitecto y arquitecto teacutecnico Acotada a la firma de proyectos El resto de los colegios seriacutean voluntarios La colegiacioacuten seraacute obligatoria en todo el territorio nacional Se evita el problema actual de exigencia de colegiacioacuten obligatoria en algunas CCAA y en otras no para el ejercicio de una misma profesioacutenrdquo httpsslibertaddigitalcomdocresumen-de-la-reforma-de-servicios-profesionales-41912829pdf 638 Leacutease la entrevista en el Diario El Economista 17 de enero de 2019 donde se recoge como parte de dicha entrevista el siguiente extracto ldquoEspantildea tiene varios deberes pendientes seguacuten la Comisioacuten Europea Entre ellos modificar la Ley de Colegios y de Servicios Profesionales de manera que se supriman aspectos como la colegiacioacuten obligatoria puesto que Bruselas considera que atenta contra las reglas de la competencia algo que han compartido las autoridades de este aacutembito como la CNMC Sin embargo por lo pronto la ministra de Economiacutea y Empresa Nadia Calvintildeo no se va a meter en este jardiacuten Se trata de una cuestioacuten con la que tambieacuten tuvo que lidiar el predecesor de Calvintildeo en el Gobierno de Mariano Rajoy Luis de Guindos En un principio su departamento manejoacute una ambiciosa reforma que conduciacutea a la praacutectica liberalizacioacuten de profesiones como los abogados los meacutedicos o los ingenieros cuyo ejercicio requiere colegiacioacuten previa Sin embargo la oposicioacuten de todos estos colectivos hizo que el ahora vicepresidente del Banco Central Europeo la descartarardquo En este contexto y ante esta situacioacuten la Ministra en la entrevista concedida contestaba de la siguiente manera ldquoLa Ley de Colegios Profesionales es tremendamente compleja y la visioacuten de los profesionales y la de las autoridades de Competencia son completamente opuestas Y antildeadiacutea que no es mi prioridad para los proacuteximos seis meses Tenemos asuntos maacutes urgentes que atender httpswwweleconomistaeseconomianoticias96399210119Calvino-descarta-cambiar-la-Ley-de-Colegios-Profesionales-No-es-mi-prioridadhtml


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de la misma respecto de la necesidad de impulsar y favorecer el libre ejercicio y la libre prestacioacuten de servicios en el aacutembito comunitario maacutes concretamente respecto del derecho de todo abogado del aacutembito comunitario para poder representar y defender a sus clientes sin que la prohibicioacuten del ejercicio compatible al que le obliga el ordenamiento juriacutedico espantildeol lo ponga en desventaja en relacioacuten con el resto de abogados del entorno europeo que siacute pueden realizar ambas funciones

Esta cuestioacuten fue suscitada por el abogado Magiacute Ribas Alegret y a diacutea de hoy estaacute

y queda pendiente de resolver la cuestioacuten prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona ante el TJUE con motivo de la Demanda presentada en ese sentido por el sentildeor Ribas Alegret639

639 En relacioacuten con esta cuestioacuten leacutease el interesante artiacuteculo de CONCHA LAGO en el que entrevista al abogado Magiacute Ribas Alegret en el DIARIO DE ALAVA bajo el tiacutetulo ldquoLa figura del procurador tiene los diacuteas contados en los tribunalesrdquo Estos son los aspectos maacutes interesantes que se recogen en el mentado artiacuteculo ldquoRibas Alegret abogado especialista contra la corrupcioacuten ha suscitado una cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE ante la Audiencia Provincial de Tarragona que estaacute obligada a plantearla para que se pronuncie acerca de la incompatibilidad entre la Directiva 2006123CE relativa a los servicios vigente desde diciembre de 2009 y el Derecho espantildeol Dicha directiva suprime barreras de acceso y ejercicio a los prestadores de servicios Espantildea la transpuso en su momento pero dejoacute de incorporar a su ordenamiento juriacutedico la actividad que desempentildea el procurador Cuando una directiva no es transpuesta dentro del plazo legal sus disposiciones incondicionadas y precisas son directamente invocables por los particulares Asiacute pues he instado a la Sala la aplicacioacuten de los artiacuteculos 15 y 25 de la Directiva de Servicios y solo en caso de duda que eleve cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo argumenta el letrado para quien los abogados espantildeoles podraacuten representar a sus clientes ante los tribunales tal y como sucede en casi todos los estados europeos Continua la entrevista sentildealando ldquoY es que en Espantildea a diferencia de otros paiacuteses de nuestro entorno el representante del cliente en juicio no es el abogado sino el procurador Son muy pocos y de escasa importancia los asuntos donde el demandante o denunciante puede asistir sin representacioacuten Sus detractores argumentan que se limitan a presentar escritos y remitir notificaciones una misioacuten propia del abogadordquo Asiacute y resaltando lo recogido en la entrevista ldquoA juicio de Magiacute Ribas y dadas las circunstancias la Audiencia Provincial de Tarragona estaacute obligada a someter la cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia europeo por lo que es imposible que esta decisioacuten se quede en papel mojado Hay que tener ademaacutes en cuenta que la Comisioacuten Nacional de la Competencia (CNC) alta autoridad en la materia reitera poner fin al monopolio de la representacioacuten de los procuradores y abrir la actividad a la abogaciacutea En primer lugar la CNC exigioacute revisar y reducir la obligatoriedad de representacioacuten procesal a traveacutes de un procurador contando con que dicha obligacioacuten ya ha sido eliminada y con los avances telemaacuteticos en las comunicaciones entre la Administracioacuten de Justicia y los usuarios En el caso de la actividad de los procuradores no se observa que existan motivos que justifiquen reservas frente a otros profesionales que desempentildean esa misma actividad explicoacute Competenciardquo Y para finalizar respecto del colectivo de procuradores se sentildeala en la entrevista lo siguiente ldquoLa figura del procurador ha sido tradicionalmente desconocida y por ello siempre cuestionada aunque podriacutea estar proacutexima a desaparecer de la escena juriacutedica En el mundo de la Justicia desarrolla una labor algo impopular y difiacutecil de explicar al cliente sobre todo porque es eacutel quien tiene que pagar sus honorarios Es el profesional encargado de representar a los clientes y actuar en su nombre en lo que a gestiones se refiere Sirve de conexioacuten entre el tribunal correspondiente y las partes abreviando los traacutemites de comunicacioacuten procesal (requerimientos notificaciones emplazamientos citaciones) Tanto si encuentra errores teacutecnicos como si comunica cualquier acto a las partes debe informar a los abogados actuando de conexioacuten entre ambos Aunque eliminar a todo un gremio parezca tarea harto complicada Francia ha sentado precedente Con efectos 1 de enero de 2012 Francia terminoacute con la profesioacuten de avoueacute colectivo importante cuya uacutenica funcioacuten era representar a los litigantes en la apelacioacuten En primera instancia desaparecioacute hace algunos antildeos Si la Repuacuteblica francesa ha cumplido su parte del trato el reino de Espantildea debe hacer lo propio subraya Ribas A juicio de este letrado la intervencioacuten obligatoria de procurador constituye un denostado anacronismo del sistema judicial espantildeol que carga al justiciable con un gravoso sobrecoste La supresioacuten del procurador agilizariacutea los traacutemites y facilitariacutea el acceso a la Justicia un hito que resultariacutea sin duda histoacuterico explica El experto y autor de la demanda Magiacute Ribas Alegret afirma que la medida permitiraacute ahorrar maacutes de 3000 millones de euros anuales al ciudadano espantildeolrdquo


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Ya veremos en queacute sentido se pronuncia tan alta instancia pero entretanto cabe indicar que en definitiva y resumiendo los procuradores de momento han sido salvados por la campana Es maacutes el uacuteltimo capiacutetulo (aunque esperemos no el definitivo) de este ldquoculebroacutenrdquo parece haber sido escrito con la reciente presentacioacuten en las Cortes del Proyecto de Ley que modifica el acceso a las profesiones de abogado y procurador llevada a cabo por el Gobierno para adaptar la legislacioacuten espantildeola al derecho europeo El Gobierno ha explicado que el proyecto de ley presentado es especialmente relevante para abogados y procuradores pues acomoda la legislacioacuten espantildeola a las exigencias del derecho europeo en lo referente al acceso y a las condiciones del ejercicio de esas profesiones y especialmente a la interaccioacuten entre ambas (que es sobre lo que se ha venido reflexionando en el presente capiacutetulo)

Sentildeala asimismo que con este proyecto ley se responde a las objeciones formuladas por la Comisioacuten Europea respecto del modelo vigente del ejercicio de la profesioacuten de procurador en Espantildea Sentildeala igualmente que aun cuando se vaya a exigir un ldquoacceso uacutenicordquo a ambas profesiones por el contrario se va a mantener la incompatibilidad de funciones por lo que continuaran sin poderse ejercer simultaacuteneamente las funciones y las profesiones de abogado y procurador Ahora bien el Gobierno ha hecho una especie de ldquoapantildeordquo para no disgustar a la Comisioacuten y ha propuesto en su proyecto la posibilidad de crear sociedades profesionales mixtas para que en un mismo despacho profesional se puedan prestar todos los servicios juriacutedicos necesarios para comparecer ante los tribunales de justicia640 Concretamente se recoge dicha posibilidad de manera expresa en la propia exposicioacuten de motivos del proyecto ley641

httpslagacetadelopositorescategory-table2999-la-figura-del-procurador-tiene-los-dias-contados-en-los-tribunaleshtml 640 Veacutease al respecto el artiacuteculo ldquoReforma de las profesiones de abogado y procurador El Gobierno enviacutea al Congreso el proyecto de ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procuradorrdquo en Iustel Diario de Derecho opcit 641 Asiacute lo recoge el Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales asiacute como determinadas disposiciones contenidas en la Ley 22007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y el Real Decreto-ley 52010 de 31 de marzo por el que se ampliacutea la vigencia de determinadas medidas econoacutemicas de caraacutecter temporal en su EM III al sentildealar que ldquose autoriza que abogados y procuradores se integren en una misma entidad profesional como excepcioacuten a lo previsto en la Ley 22007 de 15 de marzo de sociedades profesionales que soacutelo permite que las sociedades profesionales puedan ejercer varias actividades profesionales cuando su desempentildeo no se haya declarado incompatible por norma legal No obstante a fin de garantizar la imparcialidad e independencia del ejercicio de la respectiva actividad profesional ademaacutes de la incompatibilidad del ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de abogado y procurador de acuerdo con la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial y la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil se establece que los estatutos de las sociedades profesionales cuyo objeto social consista en la prestacioacuten de servicios juriacutedicos integrales de defensa y representacioacuten contendraacuten las disposiciones necesarias para garantizar que los profesionales que asuman la defensa o la representacioacuten de sus patrocinados puedan actuar con autonomiacutea e independencia y apartarse de cualquier asunto cuando pueda verse comprometida su imparcialidadrdquo En httpwwwcongresoesportalpageportalCongresoPopUpCGICMD=VERLSTampBASE=pu14ampFMT=PUWTXDTSfmtampDOCS=1-1ampDOCORDER=LIFOampQUERY=28BOCG-14-A-32-1CODI29(PC3A1gina1)


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Tal y como ha destacado el actual Ministro de Justicia JUAN CARLOS CAMPO su ministerio ha realizado un resentildeable esfuerzo para acomodar la legislacioacuten espantildeola a las exigencias del derecho europeo en lo referente al acceso y a las condiciones del ejercicio de las profesiones de abogado y procurador y en particular a la posibilidad de interaccioacuten entre ambas En definitiva ha destacado las modificaciones maacutes importantes abordadas en el proyecto ley tales como el acceso uacutenico al ejercicio de las profesiones de abogado y procurador (aunque no ejercicio simultaacuteneo) y la posibilidad de formar sociedades profesionales multidisciplinares sentildealando asimismo que de este modo espera se cierre el conflicto tan largamente mantenido con la Comisioacuten Europea por la correcta transposicioacuten de la Directiva de Servicios642

Para finalizar el presente capiacutetulo queremos terminar el mismo antildeadiendo que nuevamente el legislador espantildeol ha hecho bueno ese toacutepico que ldquorezardquo Spain is different A la vista de la uacuteltima y recientiacutesima respuesta (o ldquosalidardquo maacutes que solucioacuten) dada a la problemaacutetica que se suscitara en relacioacuten con la trasposicioacuten de la Directiva de Servicios y la posibilidad de suprimir en nuestro ordenamiento la incompatibilidad del ejercicio de las profesiones de abogado y procurador (como si se ha hecho en Francia o en Portugal) queremos antildeadir la siguiente reflexioacuten iquestcoacutemo es posible que sea Espantildea el uacutenico paiacutes comunitario que a diacutea de hoy esteacute pendiente de incorporar debidamente el contenido y espiacuteritu de la DS a su ordenamiento juriacutedico y permitir la libre prestacioacuten de servicios y maacutes concretamente los servicios de abogado y procurador sin trabas ni incompatibilidades conforme ordena la normativa comunitaria y conforme se vienen realizando en el resto de paiacuteses del aacutembito comunitario

Pero es maacutes incluso paiacuteses fuera del aacutembito comunitario como los analizados en

el capiacutetulo dedicado al derecho comparado (leacutease Chile Argentina o Meacutexico) con una tradicioacuten juriacutedica deudora de nuestro ordenamiento juriacutedico regulan la representacioacuten y defensa de manera diametralmente opuesta a la nuestra Asiacute dichas funciones son realizadas y llevadas a cabo por un solo profesional el abogado Si incluso estos paiacuteses fuera del aacutembito de la Directiva Europea de Servicios y del Derecho Comunitario motu proprio regulan en sus ordenamientos juriacutedicos como compatibles ambas profesiones iquestcoacutemo es que en Espantildea todaviacutea siga vigente la prohibicioacuten de compatibilizar y realizar las funciones de representacioacuten y defensa por un solo profesional

Por otro lado y en relacioacuten con los paiacuteses de nuestro entorno si como se ha

expuesto en el capiacutetulo de derecho comparado paiacuteses como Francia y Portugal han hecho los deberes y han suprimido toda incompatibilidad en la prestacioacuten de los servicios y la funcioacuten de representacioacuten y de defensa poniendo la misma en manos del abogado cumpliendo de dicho modo con lo ordenado por la DS iquestcoacutemo puede nuevamente el

642 CAMPO MORENO J C ldquoJuan Carlos Campo inaugura las jornadas sobre el futuro de la profesioacuten de Procuradorrdquo artiacuteculo publicado en Lawyerpress News 30 de octubre de 2020 httpswwwlawyerpresscom20201030juan-carlos-campo-inaugura-las-jornadas-sobre-el-futuro-de-la-profesion-de-procurador


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legislador espantildeol hacer oiacutedos sordos a lo que acontece en su entorno y mantener (de espaldas a lo que hacen y regulan los paiacuteses vecinos) la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y de defensa ldquosin respetarrdquo el mandato de la DS

Los motivos ya han sido expuestos y sobre los mismos ya se ha realizado una valoracioacuten A la luz del estudio acometido en la presente parte de este trabajo de investigacioacuten dedicada a la DS su transposicioacuten mediante las llamadas Ley Paraguas y la Ley Oacutemnibus la incidencia que eacutestas han tenido sobre la Ley de Colegios Profesionales y finalmente la ldquoincompleta e inacabadardquo regulacioacuten relativa a la supresioacuten o mantenimiento de la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y defensa es ahora cuando toca realizar una profunda reflexioacuten respecto de esta uacuteltima cuestioacuten e intentar encontrar alguna respuesta satisfactoria que permita avanzar en un camino o en otro

Para ello en la siguiente parte del presente trabajo de investigacioacuten se trataraacute de presentar un nuevo argumento (si los hasta el momento presentados no fueran ya suficientes) mediante el cual se pueda poner en tela de juicio la necesidad de mantener la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte


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QUINTA PARTE

LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR ANAacuteLISIS DE LA INCIDENCIA QUE EN LAS

FUNCIONES DEL PROCURADOR PUEDA TENER LA TRANSFORMACIOacuteN TECNOLOacuteGICA DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA Y LA IMPLANTACIOacuteN DE LA PLATAFORMA DE

NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICA


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CAPIacuteTULO I

LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL Y LA MODERNIZACIOacuteN DE LA JUSTICIA LA EVOLUCIOacuteN TECNOLOacuteGICA EN LA ADMINISTRACIOacuteN DE

JUSTICIA ESPANtildeOLA

La modernidad llama a las puertas de la administracioacuten de justicia espantildeola (lleva ya tiempo llamando) No parece que esta nueva realidad venga para marcharse maacutes bien todo lo contrario Los uacuteltimos avances tecnoloacutegicos vienen para quedarse y para provocar una profunda transformacioacuten no solo en la administracioacuten de justicia sino tambieacuten en toda la sociedad La presteza con la que cada paiacutes cada institucioacuten cada administracioacuten y cada individuo afronte dichos cambios seraacute la llave para el eacutexito en este nuevo punto de partida Por ello en el siguiente capiacutetulo se abordaraacute el estudio de la incorporacioacuten de dichas tecnologiacuteas y las consecuencias que la implantacioacuten de las mismas va a provocar sobre las funciones y sobre la propia figura del procurador Que la transformacioacuten digital y la incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en el aacutembito de la administracioacuten de justicia es un hecho que no ha dejado indiferente a nadie no es algo nuevo643 Por ello en las siguientes liacuteneas se va a tratar de analizar el impacto que dicha transformacioacuten puede llegar a tener en la profesioacuten y en el quehacer diario del procurador como representante procesal de la parte y como profesional encargado de la recepcioacuten de las notificaciones en tanto que esta funcioacuten siendo su funcioacuten principal puede llegar a verse afectada o comprometida con la irrupcioacuten de nuevas herramientas tecnoloacutegicas como la plataforma de notificaciones telemaacuteticas asiacute como con el auge y el protagonismo que estaacute adquiriendo el uso de las tecnologiacuteas basadas en la Inteligencia Artificial (IA) en el proceso644

643 Advieacutertase que se hace referencia al teacutermino avance tecnoloacutegico y no al teacutermino ldquonuevas tecnologiacuteasrdquo ya que respecto de esta cuestioacuten y coincidiendo con lo acertadamente apuntado y matizado por MAGRO SERVET entendemos que el teacutermino ldquonuevas tecnologiacuteasrdquo debe ser sustituido por el de avance tecnoloacutegico o ldquotecnologiacuteasrdquo sin maacutes toda vez que no puede considerarse a las tecnologiacuteas como algo nuevo dado que las mismas llevan tiempo formando parte de nuestra realidad social Asiacute lo sentildeala MAGRO SERVET V en ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo en Diario la Ley nuacutem 5966 Madrid 2 de marzo 2004 ref D-53 p 1509 cuando indica que ldquoa la altura en que nos encontramos en los avances tecnoloacutegicos y progresiva implantacioacuten y penetracioacuten de las teacutecnicas en todas las administraciones puacuteblicas debemos empezar a cambiar las denominaciones con las que adjetivamos a estas innovaciones ya que el teacutermino nuevas tecnologiacuteas entiendo que debe ir sustituyeacutendose a estas alturas por el de tecnologiacuteas sin maacutes En efecto ya han pasado los tiempos en que las novedades tecnoloacutegicas sorprendiacutean a todos por las ventajas que iban a suponer para aquellos sectores en los que se implantaran para pasar a ser consideradas ahora como normal y propio de nuestra sociedadrdquo 644 A ello se refiere BARONA VILAR S ldquoInteligencia artificial o la algoritmizacioacuten de la vida y de la justicia iquestsolucioacuten o problema en Revista Boliviana de Derecho nuacutem 28 julio 2019 ISSN 2070-8157 p 37 al destacar la revolucioacuten que ha supuesto la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia y la expansioacuten y avance de la inteligencia artificial (IA) en este campo y a la que ha venido a llamar ldquoalgoritmizacioacuten de la justiciardquo


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1- ASPECTOS GENERALES UNA TRANSFORMACIOacuteN ANUNCIADA PERO QUE HA TARDADO DEMASIADO EN LLEGAR La primera referencia al uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC)645 en la administracioacuten de justicia se realiza con motivo de la promulgacioacuten de la LO 161994 de 8 de noviembre por la que se reforma la LOPJ 61985 de 1 de julio646 Concretamente en esta Ley se sentildeala y se recoge expresamente no soacutelo la posibilidad sino la necesidad del uso los medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos como instrumentos que deben ser incorporados a la administracioacuten de justicia para su mejor y maacutes eficaz funcionamiento647 En este sentido el artiacuteculo octavo sobre medidas de apoyo judicial en el cardinal dos establece la necesidad de reformar el artiacuteculo 230 de la LOPJ 61085 para adaptarlo y para regular expresamente la necesidad del uso de cualesquiera medios tecnoloacutegicos para el mejor desarrollo de las funciones jurisdiccionales648

645 Una primera aproximacioacuten al concepto de TIC seriacutea aquella que las define como aquel ldquoconjunto de herramientas o recursos de tipo tecnoloacutegico y comunicacional que sirven para facilitar la emisioacuten acceso y tratamiento de la informacioacuten mediante coacutedigos variados que pueden corresponder a textos imaacutegenes sonidos entre otrosrdquo veacutease en ldquoiquestQueacute son las TICS o Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenrdquo httptugimnasiacerebralcomherramientas-de-estudioque-son-las-tics-tic-o-tecnologias-de-la-informacion-y-la-comunicacion Otra definicioacuten es la que viene recogida en el trabajo de BELLOCH ORTI C Las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) pp 1 y 2 cuando sentildeala que ldquoEn liacuteneas generales podriacuteamos decir que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten son las que giran en torno a tres medios baacutesicos la informaacutetica la microelectroacutenica y las telecomunicaciones pero giran no soacutelo de forma aislada sino lo que es maacutes significativo de manera interactiva e interconexionadas lo que permite conseguir nuevas realidades comunicativasrdquo Y antildeade a continuacioacuten que ldquoEstos recursos se refieren en general especialmente a los recursos de caraacutecter informaacutetico audiovisual tecnoloacutegicos del tratamiento de la informacioacuten y los que facilitan la comunicacioacutenrdquo Asimismo y en relacioacuten a las caracteriacutesticas de las TIC destaca como maacutes representativas la inmaterialidad la interactividad la interconectividad y la instantaneidad permitiendo que a traveacutes de ellas la informacioacuten puede ser llevada de forma transparente e instantaacutenea a lugares lejanos Veacutease en httpswwwuves~bellochcpdfpwtic1pdf 646 Veacuteanse al respecto ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo Revista General de Derecho Procesal nuacutem 47 2019 p 19 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p169 647 Al respecto leacutease la LO 161994 de 8 de noviembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 que en su preaacutembulo X establece que ldquoConstituye una necesaria novedad de la reforma que se acomete el tratamiento de la utilizacioacuten de los medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos en la administracioacuten de justicia La nueva redaccioacuten del artiacuteculo 230 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial al tiempo que otorga validez a los documentos emitidos establece mecanismos que por un lado garantizan tanto la identificacioacuten del oacutergano cuanto la confidencialidad privacidad y seguridad de los datos y por otro aseguran la homogeneidad de los sistemas mediante la intervencioacuten reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial para el aseguramiento de la compatibilidad de los programas aplicaciones y sistemas informaacuteticos y el cumplimiento de los derechos y garantiacuteas establecidos en la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalrdquo 648 Ibidem asiacute lo dispone el art 8dos por el que se modifica el art 230 de la LOPJ con la siguiente redaccioacuten ldquoEl artiacuteculo 230 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial queda redactado en la forma siguiente 1 Los Juzgados y Tribunales podraacuten utilizar cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones


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A mayor abundamiento y en relacioacuten con las TIC sentildeala DELGADO MARTIIacuteN que las mismas constituyen un instrumento fundamental para mejorar la Administracioacuten de Justicia facilitando el acceso de los ciudadanos a los tribunales y para reforzar las garantiacuteas recogidas y reconocidas en el artiacuteculo 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos649

Continuando la liacutenea iniciada por la LO 161994 de 8 de noviembre en este plan de modernizacioacuten y de transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia la LEC 12000 de 7 de enero va a incorporar aspectos relativos al uso de los TIC en cuestiones tan importantes como los medios de prueba o los actos de comunicacioacuten650

con las limitaciones que a la utilizacioacuten de tales medios establece la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre y demaacutes leyes que resulten de aplicacioacuten 2 Los documentos emitidos por los medios anteriores cualquiera que sea su soporte gozaraacuten de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales 3 Los procesos que se tramiten con soporte informaacutetico garantizaraacuten la identificacioacuten y el ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional por el oacutergano que la ejerce asiacute como la confidencialidad privacidad y seguridad de los datos de caraacutecter personal que contengan en los teacuterminos que establezca la ley 4 Las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses podraacuten relacionarse con la Administracioacuten de Justicia a traveacutes de los medios teacutecnicos a que se refiere el apartado primero cuando sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantiacuteas y requisitos previstos en el procedimiento que se trate 5 Reglamentariamente se determinaraacuten por el Consejo General del Poder Judicial los requisitos y demaacutes condiciones que afecten al establecimiento y gestioacuten de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los oacuterganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantiacuteas y derechos establecidos en la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personal Los programas y aplicaciones informaacuteticos que se utilicen en la Administracioacuten de Justicia deberaacuten ser previamente aprobados por el Consejo General del Poder Judicial quien garantizaraacute su compatibilidad Los sistemas informaacuteticos que se utilicen en la Administracioacuten de Justicia deberaacuten ser compatibles entre siacute para facilitar su comunicacioacuten e integracioacuten en los teacuterminos que determine el Consejo General del Poder Judicialrdquo 649 DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 28 enero-abril 2012 p119 650 Veacutease al respecto en primer lugar lo apuntado por MAGRO SERVET V en ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p 1509 cuando sentildeala en relacioacuten al uso de los TIC en la LEC que ldquoLas reformas legislativas que se vienen produciendo giran en gran medida sobre la filosofiacutea de potenciar la implantacioacuten de estas nuevas tecnologiacuteas Asiacute recordemos la expresa referencia que se hace en la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil a la grabacioacuten de las vistas orales en el art 147 que tan buen resultado estaacute dando sobre todo en el anaacutelisis y valoracioacuten de la prueba en virtud de la interposicioacuten de los recursos de apelacioacuten y su valoracioacuten en la segunda instancia la permisividad de las comunicaciones por medios electroacutenicos informaacuteticos y similares que se contempla en el art 162 de la LE el cumplimiento del exhorto previsto en el art 172 por medio del sistema informaacutetico judicial y la posibilidad geneacuterica establecida en el art 1355 LECrdquo Este uacuteltimo ya en su redaccioacuten original recogiacutea expresamente la posibilidad de ldquoCuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios teacutecnicos que permitan el enviacuteo y la normal recepcioacuten de escritos y documentos de forma tal que esteacute garantizada la autenticidad de la comunicacioacuten y quede constancia fehaciente de la remisioacuten y recepcioacuten iacutentegras y de la fecha en que se hicieren los escritos y documentos podraacuten enviarse por aquellos medios acusaacutendose recibo del mismo modo y se tendraacuten por presentados a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en el tiempo establecido conforme a la leyrdquo Asimismo veacutease en relacioacuten con esta misma cuestioacuten ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 19


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Este protagonismo del uso de las TIC en la LEC 12000 tal y como sentildeala MAGRO SERVET vendraacute justificado por la necesidad de la definitiva incorporacioacuten de las tecnologiacuteas a la administracioacuten de justicia dentro del llamado Plan de Modernizacioacuten Tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia que pretende acometer la misma651 Pero tal y como indica ZARAGOZA MARTIacute la apertura definitiva hacia la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia se iniciaraacute con el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 que incorporaraacute los objetivos recogidos en el Libro Blanco de la Justicia de 1997 tales como la implementacioacuten de las TIC mediante un plan estrateacutegico la informatizacioacuten integral de la administracioacuten de justicia la creacioacuten de un sistema integral e intercomunicado que impulse la comunicacioacuten en red el impulso de la firma electroacutenica la utilizacioacuten de las videoconferencias en el desarrollo de los procedimientos y la formacioacuten en lo relativo al uso de las herramientas tecnoloacutegicas del personal al servicio de la administracioacuten de justicia Todo ello con el propoacutesito uacuteltimo de modernizar la administracioacuten de justicia contribuyeacutendose de ese modo a lograr una justicia sin dilaciones indebidas maacutes raacutepida accesible y eficaz capaz de agilizar los procedimientos y de abaratar los costes de las comunicaciones y notificaciones652 Asiacute el Pacto para la Reforma de la Justicia estableceraacute las medidas necesarias para la implementacioacuten progresiva de las TIC en la administracioacuten de justicia dirigiendo y transformando la misma hacia una justicia en red o e-justicia como es denominada en Europa653

Finalmente en el mismo sentido se refiere la propia LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX cuando sentildeala que ldquoLa documentacioacuten de las actuaciones podraacute llevarse a cabo no soacutelo mediante actas notas y diligencias sino tambieacuten con los medios teacutecnicos que reuacutenan las garantiacuteas de integridad y autenticidad Y las vistas y comparecencias orales habraacuten de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproduccioacutenrdquo asiacute como en los arts 135 147 162 y 172 ya citados relativos a Artiacuteculo 135 Presentacioacuten de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales Artiacuteculo 147 Documentacioacuten de las actuaciones mediante sistemas de grabacioacuten y reproduccioacuten de la imagen y el sonido Artiacuteculo 162 Actos de comunicacioacuten por medios electroacutenicos informaacuteticos y similares Artiacuteculo 172 Remisioacuten del exhorto 1 Los exhortos se remitiraacuten directamente al oacutergano exhortado por medio del sistema informaacutetico judicial o cualquier otro medio telemaacutetico o electroacutenico Cabe destacar coacutemo en todos ellos ya viene una referencia expresa al uso de los TIC 651 En este sentido MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1509 sentildeala que dicho plan tiene por objeto como fines estrateacutegicos ldquofacilitar la accesibilidad del ciudadano a una justicia raacutepida Adecuar las soluciones tecnoloacutegicas a los procesos y a la organizacioacuten judicial para la consecucioacuten de una oacuteptima gestioacuten administrativa y procesal Dotar de mecanismos para la toma de decisiones a todos los niveles de la Administracioacuten de Justicia Definir y consensuar los medios estaacutendares y normativas necesarios para la consecucioacuten de la interoperabilidad y comparticioacuten de informacioacuten a nivel nacionalrdquo 652 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit pp 19 y 20 653 Veacuteanse GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p170 y ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 21


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Consecuencia inmediata del Pacto para la Reforma de la Justicia seraacute la promulgacioacuten de la Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual en su exposicioacuten de motivos ya anuncia entre sus objetivos la necesidad de lograr que ldquola Justicia actuacutee con rapidez eficacia y calidad con meacutetodos maacutes modernos y procedimientos menos complicadosrdquo654

Dentro de este renovado proyecto de modernizar y de agilizar la administracioacuten de justicia todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten vendraacute a jugar un papel fundamental Asiacute y en relacioacuten con eacutestos la LO 192003 de 23 de diciembre en su artiacuteculo uacutenico relativo a las modificaciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial ordinal ciento veinticinco va a crear un nuevo libro VII con la ruacutebrica ldquoDel Ministerio Fiscal y demaacutes personas e instituciones que cooperan con la Administracioacuten de Justiciardquo y se va a dar una nueva redaccioacuten al artiacuteculo 543 en relacioacuten con las funciones de los profesionales que cooperan con la administracioacuten de justicia y maacutes concretamente con las funciones de los procuradores655

En dicho artiacuteculo como recuerda GONZALEZ SANCHEZ ameacuten de recogerse la

funcioacuten de los procuradores como representantes procesales de las partes en el proceso se introduce la funcioacuten de realizar los actos de comunicacioacuten que la Ley autorice por parte de estos profesionales De esta manera se abre la posibilidad para este colectivo de realizar no soacutelo la funcioacuten de representacioacuten funcioacuten de caraacutecter privado sino tambieacuten la de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten autorizados por Ley funcioacuten eacutesta de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo por lo que los procuradores se convertiraacuten en colaboradores de los oacuterganos jurisdiccionales656 En el mismo sentido y a mayor abundamiento esta autora recuerda que la LO 192003 de 23 de diciembre asimismo en su Disposicioacuten adicional duodeacutecima relativa a las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil antildeade una nueva disposicioacuten adicional quinta por la que se regularaacute la posibilidad de que las notificaciones citaciones emplazamientos y requerimientos puedan ser realizados por parte de los procuradores de los tribunales657

654 Asiacute lo recoge expresamente la LO 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual establece en su EM I lo siguiente ldquoEl Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito por los principales partidos poliacuteticos de nuestro paiacutes el 28 de mayo de 2001 fija entre sus objetivos que laquola Justicia actuacutee con rapidez eficacia y calidad con meacutetodos maacutes modernos y procedimientos menos complicados Que cumpla satisfactoriamente su funcioacuten constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad juriacutedica al actuar con pautas de comportamiento y decisioacuten previsiblesrdquo 655 Ibidem art 543 se redacta con el siguiente contenido ldquoartiacuteculo 5431 Corresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosa 2 Podraacuten realizar los actos de comunicacioacuten a las partes del proceso que la ley les autoricerdquo

656 Asiacute lo indica GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico Ed Consejo General de Procuradores Madrid 2008 p 68 al destacar como novedad que a diferencia de lo que estableciacutea el anterior artiacuteculo 438 de la LOPJ 61985 de 1 de julio en donde uacutenicamente se haciacutea referencia en relacioacuten con los procuradores de los tribunales a la funcioacuten de representacioacuten de las partes la redaccioacuten recogida en el nuevo artiacuteculo 543 reforzaraacute la figura de este colectivo como colaboradores con la administracioacuten de justicia al incorporar entre sus funciones aquellas relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten a las partes en el proceso 657 Veacutease al respecto ibidem p 68 Asimismo y maacutes concretamente respecto de esta cuestioacuten leacutease la LO 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual en su Disposicioacuten adicional duodeacutecima tres antildeade una nueva disposicioacuten adicional quinta con el siguiente


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Un nuevo paso (que pareciacutea seriacutea el definitivo en este largo proceso de modernizacioacuten y tecnologizacioacuten de la administracioacuten de justicia) vendraacute con la promulgacioacuten de la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la administracioacuten de justicia (LTICAJ) En dicha Ley se anuncia ya desde un principio la necesidad de actualizar la administracioacuten justicia y adecuarla a los avances tecnoloacutegicos en aras de agilizar los procedimientos judiciales y de garantizar el derecho a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas que redunde en beneficio del justiciable658 Ademaacutes seraacute con esta Ley con la que por primera vez se va a poner en relacioacuten directa dicha necesidad de modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia con el derecho a la tutela judicial efectiva659 En el mismo sentido esta Ley va a suponer el reconocimiento definitivo y la consolidacioacuten de los derechos de los justiciables a comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten de justicia como corolario de todo un proceso de modernizacioacuten y transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia en la liacutenea de lo que ya hicieran anteriormente otras leyes como la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos660 Asiacute del mismo modo que la Ley 112007 de 22

contenido en lo que se refiere a las funciones de los procuradores ldquo4 En las actuaciones realizadas en el aacutembito de esta disposicioacuten adicional los procuradores de las partes personadas podraacuten practicar si asiacute lo solicitan y a costa de la parte que representen las notificaciones citaciones emplazamientos y requerimientos por cualquiera de los medios admitidos con caraacutecter general en esta ley Se tendraacuten por vaacutelidamente realizados estos actos de comunicacioacuten cuando quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario A estos efectos el procurador acreditaraacute bajo su responsabilidad personal la identidad y condicioacuten del receptor del acto de comunicacioacuten cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realicerdquo 658 En este sentido se manifiesta DE ROSA TORNER F ldquoLa modernizacioacuten de la justicia y la Ley 182011 reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justiciardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 28 enero-abril 2012 p 113 cuando indica que el impulso definitivo al uso de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia se haraacute a traveacutes de la aprobacioacuten de la Ley 182011 cuyo objetivo principal seraacute el de actualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas gracias a la agilizacioacuten que supondraacute el uso de las TIC Asimismo leacutease al respecto el preaacutembulo I de la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia (LTICAJ) el cual sentildeala ldquoLa presente Ley regula el uso de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia Los principales objetivos de esta norma son primero actualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas gracias a la agilizacioacuten que permite el uso de las tecnologiacuteas en las comunicaciones segundo generalizar el uso de las nuevas tecnologiacuteas para los profesionales de la justicia tercero definir en una norma con rango de ley el conjunto de requisitos miacutenimos de interconexioacuten interoperabilidad y seguridad necesarios en el desarrollo de los diferentes aplicativos utilizados por los actores del mundo judicial a fin de garantizar la seguridad en la transmisioacuten de los datos y cuantas otras exigencias se contengan en las leyes procesalesrdquo 659 Veacutease nuevamente la LTICAJ preaacutembulo I en donde se pone en relacioacuten directa la modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva al reconocerse expresamente ldquoTodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de sus derechos ante los tribunales Asiacute se reconoce en nuestro ordenamiento juriacutedico en el artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten y en el artiacuteculo 141 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos Para salvaguardar dichos derechos de los ciudadanos es necesaria la modernizacioacuten de la Administracioacuten de Justicia campo esencial para consolidar el Estado de Derecho y mejorar la calidad de nuestra democraciardquo 660 Al respecto ibidem preaacutembulo II sentildeala en relacioacuten con la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos que la misma ldquosupone el reconocimiento definitivo


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de junio vino a suponer el reconocimiento del derecho del administrado para comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten del Estado la Ley 182011 seraacute la que abra las puestas definitivas para el reconocimiento y la regulacioacuten del derecho del justiciable a comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten de justicia661 Con este propoacutesito la presente Ley abordaraacute la regulacioacuten de todas las cuestiones relativas al uso de los medios electroacutenicos en la administracioacuten de justicia tales como el reacutegimen juriacutedico de la administracioacuten judicial electroacutenica la definicioacuten y regulacioacuten del expediente judicial electroacutenico todo lo relativo a la tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientos judiciales y a la forma en que deben incorporarse a dichos procedimientos los escritos documentos y otros medios o instrumentos que deban tener acceso a ellos Asimismo se regula y recoge la obligacioacuten de todos los integrantes de los oacuterganos y oficinas judiciales asiacute como de las fiscaliacuteas de utilizar exclusivamente los programas y aplicaciones informaacuteticas puestas a su disposicioacuten por las administraciones competentes y se fijan las condiciones para hacer posible la iacutentegra tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientos judiciales662 Pero el uacuteltimo y definitivo impulso a la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia vendraacute con la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero en donde se estableceraacute una fecha concreta para su puesta en marcha Dicha Ley en su preaacutembulo I aun reconociendo el impagable esfuerzo y meacuterito realizado por sus antecesoras en aras a incorporar el uso de las tecnologiacuteas a la administracioacuten de justicia recuerda que su uso generalizado en la tramitacioacuten de los procedimientos estaacute lejos de haberse logrado por lo que incidiraacute en la necesidad de continuar ahondar y avanzar en la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia y estableceraacute una fecha liacutemite para acometer dicho propoacutesito663

del derecho de los ciudadanos a comunicarse electroacutenicamente con las Administraciones puacuteblicas y establece el reacutegimen juriacutedico de la administracioacuten electroacutenica y la gestioacuten electroacutenica de los procedimientos administrativos y sienta las bases sobre las que debe articularse la cooperacioacuten entre las distintas Administraciones para impulsar la administracioacuten electroacutenicardquo 661 En este sentido DE ROSA TORNER F ldquoLa modernizacioacuten de la justicia y la Ley 182011 reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justiciardquo opcit p 116 sentildeala que ldquoEn cuanto a la relacioacuten con el ciudadano la Ley 182011 posibilitaraacute con el esfuerzo de todos hablar de una administracioacuten de justicia maacutes transparente y accesible aacutegil eficaz y eficiente Una justicia por y para las personas en la que la tecnologiacutea se ponga al servicio del ciudadano para facilitarle su derecho a la tutela judicial efectiva con independencia de cualquier otra circunstancia social o geograacutefica Sin duda la nueva ley contribuiraacute eficazmente a superar la brecha tecnoloacutegica que en materia de justicia todaviacutea subsiste en nuestro paiacutesrdquo Y antildeade despueacutes ldquoPor ello tengo que decir que su aprobacioacuten ha supuesto el reconocimiento de una deuda pendiente y la traslacioacuten al aacutembito de la administracioacuten de justicia de los postulados recogidos en la citada Ley 112007 lo que la situacutea al mismo nivel que el resto de administraciones pero mediante una regulacioacuten especiacutefica adaptada a la idiosincrasia de la administracioacuten de justicia espantildeolardquo 662 Asiacute se recoge en la LTICAJ en su preaacutembulo IV 663 Leacutease la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero la cual en su preaacutembulo I indica ldquoLos avances en el uso de las nuevas tecnologiacuteas de comunicacioacuten constituyen un valioso instrumento para el desarrollo de las actuaciones de la Administracioacuten de Justicia asiacute como en su relacioacuten con los profesionales y los ciudadanos La Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su redaccioacuten original ya recogioacute parte de estas inquietudes al regular el uso de teacutecnicas y medios electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos por parte de la Administracioacuten de Justicia y de aquellos que


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Para ello tal y como recoge el preaacutembulo II de la Ley se estableceraacute una fecha

concreta para hacer efectiva la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia Asiacute y en primer lugar se estableceraacute la obligacioacuten de que a partir del 1 de enero todos los profesionales de la justicia asiacute como los oacuterganos judiciales y fiscaliacuteas empleen los sistemas telemaacuteticos existentes en la administracioacuten de justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos Para ello la administracioacuten competente las demaacutes administraciones profesionales y organismos que agrupan a los colectivos deberaacuten establecer los medios necesarios para que dicha realidad pueda llevarse a cabo En segundo lugar y con el propoacutesito de que la forma de comunicacioacuten electroacutenica sea la manera habitual de que la administracioacuten de justicia se comunique con el justiciable se estableceraacute que a partir del 1 de enero de 2017 los actos de comunicacioacuten se realicen en la direccioacuten electroacutenica habilitada por el destinatario o por medio de otro sistema telemaacutetico Para dicha fecha el sistema LexNET deberaacute estar completamente operativo (en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en la Comunidad Autoacutenoma Vasca el sistema que se implantoacute fue el de ldquoJustizia Siprdquo)664

Para concluir este breve repaso por la larga evolucioacuten legislativa que ha sido la encargada de hacer realidad la modernizacioacuten y la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia espantildeola baste decir y concluir que a pesar de que la misma ha tardado en llegar a diacutea de hoy puede afirmarse que la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia y el uso de las mismas es una realidad (mejor o peor pero realidad al fin y al cabo) y que la comunicacioacuten electroacutenica es la forma habitual de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable o sus representantes procesales

acrediten tener disposicioacuten de dichos medios Esa previsioacuten junto con la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia que establece el deber de utilizar los medios electroacutenicos para los profesionales de la justicia y de las oficinas judiciales asiacute como la obligacioacuten de las Administraciones competentes de dotar de estos medios y el derecho de los ciudadanos a relacionarse electroacutenicamente con la Administracioacuten de Justicia supusieron un paso muy importante en el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas Sin embargo no se ha logrado una aplicacioacuten generalizada de los medios electroacutenicos como forma normal de tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y de relacionarse la Administracioacuten de Justicia con los profesionales y con los ciudadanos Por ello constituye una necesidad imperiosa acometer una reforma en profundidad de las diferentes actuaciones procesales para generalizar y dar mayor relevancia al uso de los medios telemaacuteticos o electroacutenicos otorgando caraacutecter subsidiario al soporte papelrdquo 664 Veacutease al respecto ibidem preaacutembulo II En el mismo orden de cosas en el preaacutembulo tambieacuten se recoge en relacioacuten con la presentacioacuten telemaacutetica de escritos y documentos que ldquoSe establecen normas generales para la presentacioacuten de escritos y documentos por medios telemaacuteticos lo que se podraacute hacer todos los diacuteas del antildeo durante las veinticuatro horas aplicaacutendose el mismo reacutegimen para los escritos perentorios con independencia del sistema utilizado de presentacioacuten Se desarrollan las garantiacuteas que deben reunir los justificantes que acrediten la presentacioacuten de los documentos y se realizan las adaptaciones precisas en cuanto al traslado de copias de los documentos presentados asiacute como al valor probatorio de los mismosrdquo Asimismo y en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten electroacutenica o con las notificaciones telemaacuteticas se establece que ldquose incrementa la seguridad juriacutedica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposicioacuten de los actos de comunicacioacuten como es el enviacuteo de avisos de notificacioacuten siempre que esto sea posible a los dispositivos electroacutenicos designadosrdquo


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2- SITUACIOacuteN ACTUAL EN LA SENDA DE LA IMPLEMENTACIOacuteN DEL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTROacuteNICO LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICAS LEXNET Y LA FIRMA ELECTROacuteNICA Una vez analizados los antecedentes y la actual regulacioacuten de la normativa maacutes relevante relativa a la incorporacioacuten del uso de las tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia se precisa concretar sobre queacute ejes se ha llevado a cabo dicha transformacioacuten o dicho de otra forma iquesten queacute se concreta esta trasformacioacuten tecnoloacutegica iquestCuaacuteles son sus ejes sus hitos sus incorporaciones maacutes relevantes y que han sido las encargadas de llevar a buen fin dicha transformacioacuten digital y con ella los primeros pasos hacia la definitiva modernizacioacuten de nuestra administracioacuten de justicia En el siguiente epiacutegrafe del presente trabajo de investigacioacuten se trataraacuten de presentar y analizar los tres ejes maacutes importantes sobre los que ha pivotado y se ha concretado la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en la justicia espantildeola el expediente judicial electroacutenico la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET y la firma digital Pasemos a continuacioacuten a analizar cada uno de estos avances

21- El Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) Conforme sentildeala VALINtildeO CES el expediente judicial electroacutenico (EJE) no soacutelo

coadyuva a la aplicacioacuten de las TIC en el sistema de justicia sino que tambieacuten responde a la necesidad de que el proceso se tramite de forma digital sustituyendo el formato papel Por ello puede entenderse que el EJE supone uno de los hitos y uno de los motores principales de la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia665

El EJE se contextualiza en un escenario de justicia sin papel que supone acabar con

una tradicioacuten basada en el papel y adaptar la justicia espantildeola a las necesidades de una administracioacuten avanzada En este sentido GIUNTA SANTIMOTEO sentildeala que la implantacioacuten y uso del EJE daraacute pie a un nuevo escenario en donde no solo se pasaraacute del soporte papel al expediente digital sino que tambieacuten evolucionaraacuten las herramientas y procedimientos para gestionarlos promoviendo una nueva forma de relacioacuten entre los justiciables y la administracioacuten de justicia666

Una primera aproximacioacuten a la idea del EJE pasa por considerar al mismo como un

conjunto de informacioacuten en formato digital al que pueden acceder todos los intervinientes667 Por ello algunos autores han venido resaltando su importancia como sustituto de los tradicionales autos668

665 VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 43 enero-abril 2017 p 65 666 GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 45 septiembre-diciembre 2017 pp 181 y 182 667 Leacutease asiacute en la paacutegina oficial de la Administracioacuten de Justicia en Euskadi al referirse al expediente judicial electroacutenico en httpswwwjustiziaeusnoticiasque-es-el-expediente-judicial-electronico 668 Veacuteanse en este sentido GONZALEZ ROMERO Mordf M (Letrado de la Administracioacuten de Justicia


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A mayor abundamiento otros autores llegan a calificarlo como el ldquoheredero digital de

los ldquoautosrdquo que tradicionalmente han constituido el decorado de nuestros juzgados y tribunalesrdquo669 La definicioacuten legal de expediente judicial electroacutenico la encontramos en la propia Ley 182011 al referirse al mismo como ldquoel conjunto de datos documentos traacutemites y actuaciones electroacutenicas asiacute como grabaciones audiovisuales correspondientes a un procedimiento judicial cualquiera que sea el tipo de informacioacuten que contenga y formato en el que se haya generadordquo670

Asimismo ya en el preaacutembulo de la Ley se anuncia que el Tiacutetulo IV estaraacute dedicado no solo a definir y regular el EJE sino tambieacuten en el mismo tiacutetulo se fijaran las condiciones posibles para que los procedimientos judiciales puedan tramitarse iacutentegramente en este nuevo soporte digital671 A mayor abundamiento la Disposicioacuten adicional segunda de la Ley va a establecer para la adaptacioacuten a este nuevo sistema de administracioacuten electroacutenica un marco temporal de cinco antildeos desde su entrada en vigor672 Asiacute la revolucioacuten provocada por la aparicioacuten y la irrupcioacuten del expediente judicial electroacutenico va a suponer en palabras de DELGADO MARTIacuteN que ldquotoda la informacioacuten necesaria para la tramitacioacuten y resolucioacuten de un expediente se encuentre en formato digitalrdquo Y antildeade ldquoDe esta manera los documentos en formato papel que tradicionalmente vienen formando los procedimientos judiciales son sustituidos por documentos electroacutenicos que

Jefe de Seccioacuten Servicio Comuacuten de Ejecucioacuten Ciudad de la Justicia de Murcia) ldquoEl expediente judicial electroacutenicordquo en Praacutectica de Tribunales nuacutem 131 marzo-abril 2018 Ed Wolters Kluwer quieacuten sentildeala que ldquoEl expediente judicial electroacutenico de ahora en adelante el EJE constituye uno de los retos maacutes importantes de la justicia en Espantildea del siglo XXI El EJE es el expediente de referencia a partir de este momento sustituye a los tradicionales autos en papel grapado y antes manualmente cosido Viene acompantildeado de herramientas previas que pretenden interactuando entre siacute ser el santo grial de la justicia o el procedimiento digital Es la diagonal de la llamada justicia sin papel hito fundamental que con la implantacioacuten del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten en el proceso conseguiraacute en un futuro la culminacioacuten de la llamada justicia electroacutenicardquo httpswwwgttesboletinjuridicoel-expediente-judicial-electronico y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p 109 cuando sentildeala ldquoEl expediente electroacutenico viene a sustituir a los autos de papel acumulados en las estanteriacuteas de los juzgados proporcionando una visioacuten de desorden que desapareceraacute con la facilidad para encontrar actuaciones y documentos necesariosrdquo Finalmente en el mismo sentido se manifiesta DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo opcit p120 cuando sentildeala en relacioacuten con el concepto de EJE que el mismo ldquoresponde a la idea de que el proceso judicial ha de ser tramitado en su totalidad de forma digital eliminando el formato papel o limitaacutendolo a un aacutembito marginal En definitiva el EJE supone el colofoacuten de la aplicacioacuten de las TIC en el sistema judicialrdquo 669 GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 172 670 Asiacute lo recoge la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 26 671 Veacutease ibidem preaacutembulo IV 672 Ibidem disposicioacuten adicional segunda adaptacioacuten a los sistemas de administracioacuten electroacutenica establece ldquoPara garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial reconocida en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten en el plazo de cinco antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley las Administraciones con competencia en materia de Administracioacuten de Justicia dotaraacuten a las oficinas judiciales y fiscaliacuteas de sistemas de gestioacuten procesal que permitan la tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientosrdquo


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se gestionan intercambian y archivan a traveacutes de sistemas informatizadosrdquo De este modo el EJE va a contener tanto la informacioacuten emitida por la propia oficina judicial a lo que denominaraacute dimensioacuten interna del EJE y que comprende todos los actos de tramitacioacuten realizados dentro de la oficina y firmados por el Juez o por el LAJ en formato electroacutenico asiacute como lo que denomina dimensioacuten externa del mismo formado por todos aquellos documentos que entren o salgan de la oficina judicial tales como los documentos aportados por las partes y las notificaciones que se les realicen a las mismas y que deberaacuten salvo excepciones realizarse en formato digital673 Cabe destacar que este ambicioso proyecto acometido dentro de la administracioacuten de justicia espantildeola no deja de ser parte de un proyecto maacutes ambicioso que responde a una idea o concepto maacutes amplio y geneacuterico como es el de una administracioacuten electroacutenica Asiacute el EJE (referido al aacutembito de la administracioacuten de justicia) se enmarca dentro de un proyecto mayor y que tiene como propoacutesito y anhelo el poner la administracioacuten toda administracioacuten al alcance de cada ciudadano De tal forma que todo ciudadano pueda relacionarse directamente con las distintas administraciones

A este respecto MARCO DEL RINCOacuteN define la administracioacuten electroacutenica como aquella que tiene como finalidad la de facilitar el acceso de los ciudadanos a la informacioacuten y al procedimiento administrativo por medios electroacutenicos eliminando de ese modo las barreras que limiten dicho acceso y facilitando el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes para con la administracioacuten por medios electroacutenicos Con ello se promueve la proximidad entre ciudadano y administracioacuten dotaacutendose de transparencia a esta uacuteltima y contribuyendo a mejorar el funcionamiento interno de eacutesta incrementando su eficacia y eficiencia mediante el uso de las tecnologiacuteas de la comunicacioacuten e informacioacuten674 Asiacute del mismo modo que todo ciudadano tiene el derecho de comunicarse directamente con toda administracioacuten puacuteblica recuerda GONZALEZ SANCHEZ que el justiciable tiene derecho a comunicarse con la administracioacuten de justicia mediante medios tecnoloacutegicos por lo que los poderes puacuteblicos y maacutes concretamente dicha administracioacuten deberaacute de dotarse de tales medios y ponerlos a disposicioacuten de los operadores juriacutedicos y de los administrados675 Continuando con el anaacutelisis de lo que es y conforma el expediente judicial electroacutenico conviene resaltar cuaacuteles son sus componentes Al respecto los mismos vienen definidos y recogidos en la Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del EJE (GIS EJE)676

673 DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo opcit p125 674 MARCO DEL RINCON J ldquoLa administracioacuten electroacutenica en las leyes 39 y 402015 de 1 de octubre Una visioacuten de conjuntordquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 45 septiembre-diciembre 2017 pp 188 y 189 675 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 10368 676 Veacutease la GIS EJE elaborada por el Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica (CTEAJE) de acuerdo a lo establecido por artiacuteculo 51 de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ el cual es el oacutergano encargado de desarrollar difundir y aprobar las correspondientes guiacuteas de interoperabilidad y seguridad de las TIC


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En este sentido los componentes del EJE podriacutean definirse como ldquoel conjunto de documentos electroacutenicos correspondientes a un procedimiento judicial que cumpliraacuten con las caracteriacutesticas de estructura y formato establecidos en la Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del Documento Judicial Electroacutenico y en su caso en la Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Documento Electroacutenico en funcioacuten de su naturalezardquo677 Asimismo y por documento electroacutenico se entenderaacute todo aquel documento judicial electroacutenico que conforma el EJE y que se compone de las resoluciones y de las actuaciones llevadas a cabo en el mismo678 Respecto de cuales son concretamente dichos documentos que componen el EJE la guiacutea establece los siguientes

En primer lugar estaacute el iacutendice electroacutenico el cual conforme al artiacuteculo 263 de la

LTICAJ garantiza la integridad del EJE y permite la recuperacioacuten del mismo siempre que sea preciso Dicho iacutendice recoge el foliado del expediente judicial electroacutenico y deberaacute ser firmado por la oficina judicial actuante El propio anexo de la LTICAJ (dedicado a definiciones) define el iacutendice electroacutenico como la ldquoRelacioacuten de documentos electroacutenicos de un expediente electroacutenico firmada por la Administracioacuten oacutergano o entidad actuante seguacuten proceda y cuya finalidad es garantizar la integridad del expediente electroacutenico y permitir su recuperacioacuten siempre que sea precisordquo679

En segundo lugar se encuentran tambieacuten el conjunto de documentos judiciales

electroacutenicos asociados al expediente en un momento dado Dentro de los distintos documentos que pueden componer este conjunto de documentos judiciales electroacutenicos el anexo de la LTICAJ en consonancia con el artiacuteculo 27 sentildeala que los mismos pueden estar compuestos por ldquoinformacioacuten de cualquier naturaleza en forma electroacutenica archivada en un soporte electroacutenicordquo y por tanto se estaacute haciendo referencia a que la misma puede referirse tanto a la actividad producida por los oacuterganos jurisdiccionales asiacute como tambieacuten a la que obrando en poder de los mismos ha sido aportada tanto por profesionales como por ciudadanos o terceros680

httpswwwcteajegobescteajePA_WebAppSGNTJCTEAJEdescargaCTEAJE-GIS-702-Expediente20Judicial20electrC3B3nicopdfidFile=a2757db8-fb0b-4e30-bcd9-15a173f709d3 677 Asiacute lo recoge GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 conforme viene expresamente regulado en el punto 5 de la GIS EJE 678 Asiacute lo regula el art 27 de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ que sentildeala que ldquoTendraacuten la consideracioacuten de documentos judiciales electroacutenicos las resoluciones y actuaciones que se generen en los sistemas de gestioacuten procesal asiacute como toda informacioacuten que tenga acceso de otra forma al expediente cuando incorporen datos firmados electroacutenicamente en la forma prevista en la Seccioacuten 2ordf del Capiacutetulo II del Tiacutetulo III de la presente Leyrdquo A mayor abundamiento el art 35 de la Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica (a la que se haraacute referencia al final de este epiacutegrafe) establece que ldquoSe considera documento electroacutenico la informacioacuten de cualquier naturaleza en forma electroacutenica archivada en un soporte electroacutenico seguacuten un formato determinado y susceptible de identificacioacuten y tratamiento diferenciadordquo 679 Veacuteanse respecto del iacutendice electroacutenico la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ art 263 y anexo el punto 5 del GIS EJE y GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 680 Veacuteanse al respecto el anexo de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ y GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 178


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Y en tercer y uacuteltimo lugar tenemos la firma del iacutendice electroacutenico mediante sello del oacutergano judicial actuante la cual se debe de llevar a cabo conforme a lo regulado en el artiacuteculo 20 de la LTICAJ681

Otras cuestiones importantes respecto del EJE son las relativas a cuestiones tales

como el derecho de acceso al EJE la conservacioacuten y la proteccioacuten del expediente frente a cualquier intromisioacuten y finalmente el reacutegimen de responsabilidad por la veracidad e integridad del mismo

Sobre la primera de estas cuestiones el artiacuteculo 264 de la LTICAJ establece que el

derecho de acceso a los expedientes electroacutenicos se limita a las partes personadas y a aquellos sujetos con intereacutes legiacutetimo en el respectivo procedimiento siempre que dichos expedientes no esteacuten declarados secretos o reservados de acuerdo a los artiacuteculos 234 y 235 de la LOPJ682

Sobre lo relativo a la conservacioacuten y a la proteccioacuten del expediente frente a cualquier

tipo de intromisioacuten ilegal en el mismo toda vez que la informacioacuten del expediente se contiene en formato digital lo cual puede facilitar cualquier tipo de intromisioacuten o manipulacioacuten fraudulenta del mismo el artiacuteculo 293 de la LTICAJ establece en relacioacuten con el archivo electroacutenico de documentos que ldquoLos medios o soportes en que se almacenen documentos deberaacuten contar con medidas de seguridad que garanticen la integridad autenticidad confidencialidad calidad proteccioacuten y conservacioacuten de los documentos almacenadosrdquo683

En relacioacuten con el reacutegimen de responsabilidad por la veracidad e integridad del

contenido del EJE el artiacuteculo 121 de la LTICAJ pone en manos del oacutergano responsable de originar la informacioacuten que se deba incluir en la sede judicial electroacutenica la responsabilidad de velar por la veracidad e integridad del contenido de dicha informacioacuten684

Finalmente y para terminar el presente anaacutelisis acerca del expediente judicial

electroacutenico y a colacioacuten de lo resentildeado y apuntado por VALINtildeO CES queda pendiente realizar una breve valoracioacuten de la implementacioacuten del mismo en la administracioacuten de justicia espantildeola En este sentido y mostrando conformidad en parte con lo apuntado por dicha autora entendemos que junto con la incorporacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas y el uso de la firma electroacutenica que se analizaraacuten en los siguientes epiacutegrafes la implantacioacuten del EJE ha supuesto un gran avance para la administracioacuten de justicia tanto al contribuir a agilizar los procedimientos como al facilitar a las partes y a los operadores juriacutedicos el acceso a los mismos asiacute como tambieacuten al facilitar la posibilidad de realizar las notificaciones de manera telemaacutetica685

681 Veacuteanse al respecto GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 y el punto 5 de la GIS EJE 682 Asiacute viene regulado en la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 264 Asimismo lo indica GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 176 683 Ver Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 293 684 Asiacute lo recoge Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 121 685 Leacutease VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la


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Sin embargo no todo son parabienes respecto de las ventajas y virtudes de la

incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos Algunas voces criacuteticas apuntan a que se necesita seguir avanzando en otros aspectos que han quedado relegados Asiacute por ejemplo GIUNTA SANTIMOTEO sentildeala que si bien la digitalizacioacuten de los procesos judiciales ldquosuena muy bienrdquo estamos lejos de erradicar los expedientes en papel de los juzgados Es maacutes el papel no solo no ha desaparecido sino que conforme algunos operadores juriacutedicos sentildealan ha habido un aumento de papel en los juzgados686 Antildeade esta autora que a pesar de los esfuerzos del Ministerio de Justicia y de las CCAA con competencias transferidas en esta materia hay una falta de medios asiacute como de adecuacioacuten de los ya existentes en los juzgados tales como la falta de una base de datos centralizada problemas de interoperabilidad con otros organismos dificultados para la comunicacioacuten con los profesionales y los ciudadanos a traveacutes de la Sede Judicial Electroacutenica etc que hacen que la implantacioacuten de las soluciones informaacuteticas que se estaacuten desarrollando sigan siendo insuficientes y se precise de maacutes recursos y medios materiales para alcanzar el tan deseado objetivo de la modernizacioacuten de nuestro administracioacuten de justicia687

En la misma liacutenea criacutetica otros autores apuntan a que la revolucioacuten tecnoloacutegica en

el aacutembito de la administracioacuten de justicia espantildeola ha tardado en llegar y que pese a haberse propuesto un marco temporal con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC para conseguir el ambicioso reto del ldquopapel cerordquo con la incorporacioacuten del EJE y la implantacioacuten de las comunicaciones telemaacuteticas a diacutea de hoy dicho objetivo no ha sido alcanzado688 Asimismo esta misma autora sentildeala que ldquoen este recorrido hacia la absoluta modernizacioacuten del sistema judicial todaviacutea queda mucho por hacer pues requiere no solo la implantacioacuten y el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas en

administracioacuten de justiciardquo opcit p 66 quien en relacioacuten con las virtudes de la implementacioacuten del EJE sentildeala que ldquocon su implantacioacuten se logran muacuteltiples ventajas entre las que podemos resaltar mejorar la productividad en los oacuterganos judiciales en tanto reduce los tiempos de espera y en consecuencia logra una mayor rapidez en la adopcioacuten de las resoluciones aportar facilidades de consulta de las causas judiciales pues proporciona la informacioacuten en liacutenea acerca del estado y traacutemite del expediente electroacutenico y ello debido a que la oficina virtual estaacute en funcionamiento 24 horas al diacutea los 7 diacuteas de la semana posibilitar un manejo integral de toda la informacioacuten de las causas judiciales asiacute como la incorporacioacuten al expediente de nueva informacioacuten digital remitida por los profesionales permitir reducir los costes en lo relativo a la eliminacioacuten de papel y de suministros asociados como impresiones fotocopias toacutener que generan ahorros presupuestarios en las subpartidas correspondientes ademaacutes de contribuir con el medio ambiente y facilitar las notificaciones telemaacuteticas y en liacutenea En definitiva el EJE favorece una justicia maacutes accesible transparente y aacutegil -al tramitarse iacutentegramente en formato electroacutenico y acortarse enormemente los plazos de gestioacuten- y tambieacuten una justicia maacutes eficiente -al asignar mejor los recursos materiales y humanos disponibles- sostenible -al suprimir el uso reiterado del papel- y mejor interconectada Esta uacuteltima idea es debida a que la digitalizacioacuten de los expedientes beneficiaraacute el intercambio de informacioacuten y comunicacioacuten entre los oacuterganos judiciales y otras instituciones y oacuterganos implicados en la Administracioacuten de Justiciardquo 686 A este respecto GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit pp 182 y 183 indica que ldquose habla al mismo tiempo de papel 0 y de doble papel pues en los Juzgados se imprime lo que se recibe viacutea Lexnet para poder integrarlo en los expedientes en papel con lo que el gasto aumenta Para no terminar teniendo en los Juzgados expedientes hiacutebridos y por no funcionar todos los operadores con los mismos paraacutemetros se acaba imprimiendo casi todordquo 687 Ibidem pp 182-183 688 Ver VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 73


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los Juzgados y Tribunales sino tambieacuten de una dotacioacuten de mayores medios personales y materialesrdquo Y antildeade ldquoAspectos estos que por siacute solos no pueden resolver todos los problemas que aquejan a la Justicia espantildeola Y ello porque seraacute preciso la concurrencia de una serie de factores -modificaciones legislativas cambios organizativos y estructurales- que son los pilares sobre los que se deberaacute construir un nuevo modelo de Administracioacuten de Justicia raacutepido y eficiente y en particular maacutes accesible al ciudadanordquo Y finaliza sentildealando y concluyendo que ldquoEn definitiva el proceso modernizador constituye un cometido pendienterdquo689 A mayor abundamiento y maacutes recientemente en una entrevista concedida en el Diario Vasco los candidatos a la presidencia del Tribunal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco coincidiacutean en resaltar la necesidad de ahondar en la modernizacioacuten de la justicia y de reforzar la transformacioacuten digital A pesar de que cada uno de los seis candidatos presenta su propio proyecto y sus respectivas propuestas todos coinciden en la necesidad de reforzar el sistema judicial mediante la dotacioacuten de mayores y mejores medios materiales y personales y de ahondar en la modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica690 En dicha entrevista uno de los candidatos el actualmente Magistrado de la Seccioacuten 3ordf de la Audiencia Provincial de Navarra Edorta Etxarandio Herrera aboga por profundizar en la digitalizacioacuten de la administracioacuten de justicia vasca adoptando el sistema Avantius691 Este

689 Ibidem p 76 690 Leacutease al respecto la entrevista realizada y publicada en el Diario Vasco de fecha 17 de septiembre de 2020 p 34 en la que cada candidato presenta sus propuestas Asiacute la candidata Garbintildee Biurrun actual presidenta en funciones del TSJPV reclama un amplio despliegue de medios y refuerzos de caraacutecter inmediato como la creacioacuten de nuevos oacuterganos judiciales El candidato Luis Garrido sentildeala la necesidad de modernizar informaacuteticamente el sistema judicial vasco sobre todo los Juzgados de lo Social para poder dotarlos de un ldquoexpediente digital dignordquo Antildeade este candidato que ldquoEl Paiacutes Vasco se ha quedado totalmente obsoleto en el aacutembito informaacuteticordquo Comentario criacutetico al que se unen otros candidatos como el candidato Edorta Etxarandio y la propia Garbintildee Biurrun (no deja de ser preocupante que casi a finales del antildeo 2020 se continuacutee hablando de un sistema informaacutetico judicial obsoleto en la administracioacuten de justicia vasca) Respecto del expediente judicial informaacutetico el candidato Edorta Etxarandio propone ahondar en la digitalizacioacuten para sacar del ldquoatascordquo a los juzgados vascos y para ello propone la incorporacioacuten a la administracioacuten de justicia vasca del sistema Avantius que se emplea en la comunidad foral de Navarra El candidato Antonio Garciacutea propone impulsar la creacioacuten y refuerzo de los oacuterganos judiciales mejorando las infraestructuras (tales como los edificios judiciales) y mejorando los servicios de informaacutetica judicial mediante la promocioacuten de planes de formacioacuten La candidata Mercedes Guerrero propone la dotacioacuten de medios materiales y personales necesarios para la creacioacuten de una sede en Bilbao que aglutine todos los servicios para dar mejor respuesta a los delitos de violencia contra la mujer Finalmente el candidato Intildeaki Subijana propone en igual sentido la necesidad de dotar de los medios necesarios a la administracioacuten de justicia vasca y maacutes concretamente de reforzar los juzgados de lo Mercantil de lo Social y de lo Contencioso-administrativo En httpswwwdiariovascocompoliticavisto-sentencia-presidencia-20200917224115-nthtml 691 En relacioacuten con el sistema Avantius y las virtudes que se le atribuyen al mismo hay que sentildealar que este ldquoGestor Procesalrdquo desarrollado por la empresa Tracasa Instrumental empresa puacuteblica del Gobierno de Navarra especializada en la prestacioacuten de servicios en el uso de informacioacuten territorial y de las tecnologiacuteas de la informacioacuten constituye un sistema de gestioacuten integral de expedientes judiciales que permite que los distintos integrantes de los oacuterganos judiciales fiscales forenses o cualquier otro profesional interno o externo puedan intervenir con la debida seguridad dentro de un expediente uacutenico Ademaacutes este sistema es exportable a otras comunidades autoacutenomas asiacute como tambieacuten es faacutecilmente interoperable con otros organismos externos como la Fiscaliacutea General del Estado o el Consejo General del Poder Judicial Ademaacutes es uno de los primeros sistemas en cumplir a nivel nacional con las exigencias de Compatibilidad marcadas por el Consejo General del Poder Judicial Este sistema supone


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sistema es a diacutea de hoy uno de los maacutes avanzados y respecto del mismo se haraacute una nueva referencia maacutes adelante al final de este capiacutetulo

22- La plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas LexNET

El segundo eje sobre el que pivota la transformacioacuten digital y la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola es la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas llamada LexNET

Una primera aproximacioacuten al concepto de LexNET nos la facilita ZARAGOZA MARTI al definirlo como ldquoel sistema informaacutetico creado por el Ministerio de Justicia que permite a los oacuterganos jurisdiccionales relacionarse con el resto de operadores que intervienen en una causa pudiendo intercambiar informacioacuten en formato electroacutenico de forma segura y fiablerdquo692 Otra definicioacuten nos la proporciona VALINtildeO CES quien sentildeala que LexNET es la plataforma ldquopor la que se intercambia de modo seguro informacioacuten entre los oacuterganos judiciales y una multiplicidad de operadores juriacutedicos tales como los Letrados de la Administracioacuten de Justicia los Procuradores las Fiscaliacuteas los Abogados o los Graduados Sociales entre otrosrdquo Y antildeade ldquoA traveacutes de ella se trata de extender la mayor parte de los servicios que posee la Administracioacuten de Justicia mediante Internet de manera que se pueda acceder a ellos desde cualquier parte y en cualquier momentordquo693 Esta autora resalta que la plataforma se ha convertido en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en una herramienta de trabajo tan frecuente y cotidiana como el teleacutefono el fax o el correo electroacutenico y que ademaacutes favorece la posibilidad de intercambiar informacioacuten de manera inmediata permitiendo una aacutegil y eficaz comunicacioacuten electroacutenica entre las oficinas judiciales y los profesionales directamente implicados en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales mediante el uso de la firma electroacutenica Otros autores al hacer referencia y definir el sistema LexNET (al igual que se recoge en el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia desarrollado por el Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea) resaltan su importancia como programa o plataforma informaacutetica para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por medios telemaacuteticos694

un ahorro de maacutes de 4 millones de hojas de papel y una reduccioacuten de maacutes de 30000 horas de trabajo al antildeo con el consiguiente incremento de productividad Tambieacuten permite acceder a las solicitudes y documentos telemaacuteticos remitidos por un Oacutergano Judicial asiacute como presentar respuestas a solicitudes e informes telemaacuteticos ante un Oacutergano Judicial por parte de otros intervinientes en el proceso tales como Notarios Peritos Administradores Concursales Policiacuteas Juzgados de Paz Ayuntamientos Departamentos del Gobierno etc Otras Comunidades Autoacutenomas ya han implementado este sistema Tal es el caso de Cantabria y Aragoacuten Veacutease asiacute en httpstracasaesproyectosavantius-sistema-de-gestion-procesal-de-justicia 692 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 23 693 VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 67 694 Al respecto veacuteanse las referencias de GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales


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El sistema analizado desde su perspectiva informaacutetica tal y como explican MAGRO

SERVET y GONZALEZ SANCHEZ viene a ser un moacutedulo integrado dentro del programa MINERVA generado como consecuencia del trabajo de la Direccioacuten General para la Modernizacioacuten de la Justicia y la Subdireccioacuten General de Nuevas Tecnologiacuteas perteneciente al Ministerio de Justicia y que constituye la herramienta informaacutetica maacutes avanzada para la gestioacuten procesal integral de las oficinas judiciales y que presenta dos caracteriacutesticas innovadoras por una parte la maacutexima fiabilidad y robustez del sistema y capacidad de flexibilidad y adaptabilidad del sistema a las necesidades de las oficinas judiciales695 Asiacute entre sus aplicaciones estaacute la gestioacuten documental y la gestioacuten de sentencias la interaccioacuten entre distintos oacuterganos jurisdiccionales para la realizacioacuten de los actos de auxilio judicial la realizacioacuten de comunicaciones electroacutenica de forma segura entre los distintos operadores juriacutedicos esto es entre la oficina judicial y los procuradores y abogados e incluso entre el oacutergano jurisdiccional y otras administraciones y registros puacuteblicos y finalmente el registro y reparto de asuntos696

En Relacioacuten con la base legal la misma viene contenida y recogida en el Real

Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET

espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 107 quien resalta que el sistema informaacutetico para las telecomunicaciones LexNET sirve ldquopara la presentacioacuten de escritos y documentos el traslado de copias y la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten procesal por medios telemaacuteticosrdquo y en igual sentido GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit pp164 y 165 define el programa LexNET como ldquoel sistema informaacutetico de comunicaciones que ha dispuesto el Ministerio de Justicia para la aplicacioacuten de los arts 1355 y 6 y 162rdquo Antildeade asimismo que ldquoSe trata de un sistema de correo electroacutenico de transmisioacuten segura de informacioacuten basado en la firma electroacutenica El sistema permite la comunicacioacuten de las oficinas judiciales con Abogados y Procuradores la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten procesal por los oacuterganos judiciales la presentacioacuten de escritos y documentos y la comunicacioacuten con fedatarios puacuteblicos Registradores de la Propiedad y Mercantiles centros administrativos (Administracioacuten tributaria Seguridad Social etc) y con los propios ciudadanosrdquo Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia desarrollado por el Ministerio de Justicia pp 4 y 9 donde se define y resalta la funcioacuten del sistema como ldquouna plataforma de intercambio seguro de informacioacuten entre los oacuterganos judiciales los operadores juriacutedicos que en su trabajo diario necesitan intercambiar documentos judiciales (notificaciones escritos y demandas) LexNet se ha convertido en un instrumento de trabajo seguro tan habitual en el aacutembito de las comunicaciones judiciales como el teleacutefono el fax o el correo electroacutenicordquo Por tanto este sistema se convierte en un medio de transmisioacuten seguro usado por la Administracioacuten de Justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos para la realizacioacuten y recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten por los oacuterganos judiciales y la oficina judicial o fiscal para con los profesionales de la justicia las Administraciones y organismos puacuteblicos y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y para el traslado de copias por parte de los Procuradores y otros profesionales de la justicia 695 Veacuteanse MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1512 y GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 109 696 Asiacute lo sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 109


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Dicho RD 10652015 de 27 de noviembre vino a derogar el anterior RD 842007 de

26 de enero que regulaba por primera vez todo lo relativo al sistema LexNET La actual regulacioacuten encuentra su base legal en la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ concretamente en sus artiacuteculos 4 y 6 en la Ley 422015 de 5 de octubre por la que se reforma la LEC y el artiacuteculo 230 de la LOPJ 61985 de 1 de julio En relacioacuten con la regulacioacuten anterior la principal novedad que presenta el RD 10652015 de 27 de noviembre viene de la necesidad de su acomodacioacuten a las mentadas leyes y maacutes concretamente al hecho de que la posibilidad de utilizacioacuten del sistema de comunicaciones LexNET se torna ahora con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre y el artiacuteculo 230 de la LOPJ en obligacioacuten Por ello los sistemas electroacutenicos existente en la administracioacuten de justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos y para el traslado y para la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten por parte de los oacuterganos jurisdiccionales oficinas judiciales y distintos profesionales de la justicia que en nombre de sus clientes demanden de ellos la tutela judicial efectiva deberaacuten de ser los utilizados para tal fin a partir del 1 de enero de 2016697

Atendiendo a la regulacioacuten contenida en el RD el artiacuteculo 131 del mismo viene a

definir y a sentildealar las caracteriacutesticas de este sistema de comunicaciones telemaacuteticas en los siguientes teacuterminos ldquoEl sistema LexNET es un medio de transmisioacuten seguro de informacioacuten que mediante el uso de teacutecnicas criptograacuteficas garantiza la presentacioacuten de escritos y documentos y la recepcioacuten de actos de comunicacioacuten sus fechas de emisioacuten puesta a disposicioacuten y recepcioacuten o acceso al contenido de los mismos Asimismo el sistema LexNET garantiza el contenido iacutentegro de las comunicaciones y la identificacioacuten del remitente y destinatario de las mismas mediante teacutecnicas de autenticacioacuten adecuadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 592003 de 19 de diciembre de firma electroacutenica y en el Reglamento UE Nordm 9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificacioacuten electroacutenica y los servicios de confianza para las transacciones electroacutenicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 199993CErdquo698

697 SORO MATEO B ldquoCompatibilidad y complementariedad del sistema telemaacutetico LexNET y tutela judicial efectivardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 pp 112 y 113 sentildeala al respecto que ldquoEl Real Decreto 842007 de 26 de enero sobre implantacioacuten en la Administracioacuten de Justicia del Sistema Informaacutetico de Telecomunicaciones LEXNET fue dictado en base al apartado 2 de la disp adic 1 de la LOPJ cuyo artiacuteculo 230 estableciacutea entonces la posibilidad de que tanto los oacuterganos judiciales como las personas que demanden ante ellos la tutela judicial de sus derecho e intereses utilizaran en sus relaciones cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticosrdquo Y antildeade ldquoPartiendo de la posibilidad de utilizar el sistema LEXNET derivada de la LOPJ y de la LEC antes de las reformas de 2015 el Real Decreto 842007 establecioacute que la implantacioacuten del sistema seriacutea gradual en relacioacuten con los funcionarios y en relacioacuten con otros potenciales usuariosrdquo Y finaliza sentildealando ldquola referida Ley 422015m de 5 de octubre ha conferido como hemos advertido una nueva redaccioacuten del art 230 LEC que contempla ahora la obligacioacuten de los Juzgados y Tribunales y tambieacuten de las Fiscaliacuteas de utilizar cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos puestos a su disposicioacuten para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funcionesrdquo Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit p 2 en el cual se establece un ldquoCalendario de implantacioacutenrdquo en el que se sentildeala que ldquoLa implantacioacuten de las comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia se desarrollaraacute de manera progresivardquo y se estableceraacute ldquoDesde el 1 de enero de 2016 Obligatoriedad en el uso de los medios electroacutenicos para la presentacioacuten de escritos y documentos traslado de copias por los procuradores y realizacioacuten de actos de comunicacioacuten (citaciones notificaciones requerimientos y emplazamientos) en todos los oacuterdenes jurisdiccionales (civil penal social y contencioso administrativo) por parte de oacuterganos y oficinas judiciales y fiscales profesionales de la justicia y Colegios de Procuradoresrdquo 698 Asiacute lo establece el RD 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema


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Cabe destacar que el mismo artiacuteculo en su inciso segundo sentildeala sobre dicho

sistema que el mismo tendraacute la consideracioacuten de sistema de entrega electroacutenica certificada tal y como exige el artiacuteculo 43 del Reglamento Unioacuten Europea nuacutemero 9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014699 En relacioacuten con las funcionalidades y las oportunidades que el sistema presenta el artiacuteculo 14 del RD sentildeala que el mismo sirve entre otras para la presentacioacuten y el traslado de escritos procesales asiacute como de los documentos que acompantildean a los mismos y para la distribucioacuten y remisioacuten de eacutestos al oacutergano jurisdiccional y a la oficina judicial o fiscal encargada de su tramitacioacuten Asimismo el sistema sirve para la gestioacuten del traslado de copias de modo que quede acreditado en las copias la fecha y la hora en que se ha realizado dicho traslado al resto de procuradores personados asiacute como para acreditar la identidad de eacutestos Tambieacuten sirve para realizar los actos de comunicacioacuten procesal conforme a los requisitos establecidos en las leyes procesales Otra de las funcionalidades que tiene el sistema es la de generar la expedicioacuten de resguardos electroacutenicos que acreditan la correcta realizacioacuten de la presentacioacuten de escritos y de sus documentos anexos asiacute como el traslado de las copias al resto de las partes acreditando asimismo la fecha y la hora de la efectiva realizacioacuten (esto es genera un resguardo acreditativo tanto de la remisioacuten como de la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten procesales realizados y de las copias entregadas a las restantes partes personadas)700 Ademaacutes tal y como destaca MAGRO SERVET el sistema tiene innumerables ventajas tales como ayudar a la disminucioacuten de tiempos en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales esto es se trata de un factor fundamental en la agilizacioacuten de los procesos que ayuda a evitar dilaciones indebidas Tiene como ventaja asimismo la de ayudar a la optimizacioacuten de la actividad del personal de la administracioacuten de justicia al dispensarlos de tener que realizar actuaciones materiales de remisioacuten de escritos Otra ventaja es la comodidad que supone este sistema para los propios profesionales que actuacutean en los procedimientos (tanto abogados como procuradores maacutes auacuten para estos uacuteltimos) ya que les evita desplazamientos hasta la sede judicial para la entrega de escritos documentos y copias de los mismos asiacute como para la recepcioacuten de los escritos y la documentacioacuten presentada por el resto de las partes o la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten realizados por la oficina judicial Otra ventaja es la posibilidad de realizar actos de comunicacioacuten 24 horas al diacutea 365 diacuteas al antildeo o incluso la posibilidad de comunicacioacuten directa del justiciable con la administracioacuten de justicia de manera totalmente segura701

LexNET en su art 131 699 Veacutease ibidem art 132 700 Ibidem art 14 701 MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1513 Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit p 8 donde se recoge el elenco de ventajas que proporciona el nuevo sistema de comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia


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Finalmente en relacioacuten con el control del correcto funcionamiento del sistema LexNET cabe destacar que el propio RD en su artiacuteculo 15 establece que el sistema de administracioacuten gestioacuten y mantenimiento del sistema corresponde al Ministerio de Justicia pudiendo eacuteste traspasar dichas funciones y ponerlas en manos de las Comunidades Autoacutenomas siempre que eacutestas hayan recibido el traspaso de funciones y de servicios en relacioacuten con los medios materiales de la Administracioacuten de Justicia para la implantacioacuten del sistema electroacutenico LexNET en sus aacutembitos territoriales correspondientes702

23- La firma electroacutenica El tercer y uacuteltimo eje sobre el que pivota la transformacioacuten digital y la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola es la implantacioacuten e incorporacioacuten de la firma electroacutenica Una primera aproximacioacuten a la idea de la firma electroacutenica nos la da la propia exposicioacuten de motivos de la Ley 592003 de 19 de diciembre por la que se regula la firma electroacutenica (LFE) En el cardinal segundo de dicha EM se dice que ldquola firma electroacutenica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobacioacuten de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a traveacutes de redes de telecomunicacionesrdquo Asimismo antildeade que es un instrumento fundamental para generar la confianza de la ciudadaniacutea en las comunicaciones Telemaacuteticas Por ese motivo y con el propoacutesito de dotar de seguridad a las comunicaciones por internet surge la firma electroacutenica703 Esta Ley vino a suponer el desarrollo y la actualizacioacuten legislativa del Real Decreto-Ley 141999 de 17 de septiembre sobre firma electroacutenica que incorporoacute a nuestro ordenamiento juriacutedico la Directiva 199993CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se estableciacutea el marco comunitario para la implantacioacuten de la firma electroacutenica704

702 A mayor abundamiento el RD 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET en su art 151 establece que ldquoEl Ministerio de Justicia pondraacute a disposicioacuten de todas las Comunidades Autoacutenomas a las que se refiere el paacuterrafo anterior el sistema de telecomunicaciones LexNET El Ministerio de Justicia tendraacute la responsabilidad de garantizar el correcto funcionamiento la custodia y la seguridad del sistema sin perjuicio de las atribuciones correspondientes a las Comunidades Autoacutenomas que hayan recibido los traspasos de funciones y servicios en relacioacuten con los medios materiales de la Administracioacuten de Justicia en los teacuterminos de los convenios de cooperacioacuten tecnoloacutegica suscritos con estasrdquo Asimismo y respecto de esta cuestioacuten el entonces Secretario General de la Administracioacuten de Justicia SILGUERO ESTAGNAN en entrevista concedida en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 p 31 sentildealaba que ldquoEn la actualidad LexNet se encuentra implantado en todo el territorio nacional con excepcioacuten de las Comunidades Autoacutenomas transferidas -Cantabria Navarra y Paiacutes Vasco-rdquo Asimismo el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit pp 2 y10 sentildeala en relacioacuten con el aacutembito territorial de implantacioacuten de los sistemas de comunicacioacuten electroacutenica en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas queacute Comunidades hacen uso del sistema LexNET y cuaacuteles han desarrollado un sistema propio Tambieacuten se sentildeala que se crea un Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica (CTEAJE) Dicho oacutergano seraacute el encargado de realizar las funciones de coordinacioacuten entre las distintas Administraciones de Justicia en esta materia El objetivo principal de este oacutergano seraacute el ldquofacilitar el cumplimiento de la obligacioacuten impuesta por la Ley 422015 de 5 de octubre para asegurar las comunicaciones electroacutenicas en todo el territorio a partir del diacutea 1 de enero de 2016rdquo 703 Leacutease al respecto la Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica (LFE) EM II 704 Ver MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo


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La definicioacuten legal nos la proporciona el artiacuteculo 3 de la Ley al sentildealar que ldquola firma

electroacutenica es el conjunto de datos en forma electroacutenica consignados junto a otros o asociados con ellos que pueden ser utilizados como medio de identificacioacuten del firmanterdquo Asimismo y respecto de su valor el artiacuteculo 4 sentildeala que ldquoLa firma electroacutenica reconocida tendraacute respecto de los datos consignados en forma electroacutenica el mismo valor que la firma manuscrita en relacioacuten con los consignados en papelrdquo Por lo tanto la firma electroacutenica vendraacute a equipararse funcionalmente a la firma manuscrita705 Asimismo el Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) al definir la firma electroacutenica destaca las tres funciones baacutesicas que la misma cumple como son la de identificar al firmante la de asegurar la integridad de lo que se firma y la de asegurase de que el firmante no pueda rechazar lo firmado706

En relacioacuten con el proceso baacutesico para la firma electroacutenica seraacute necesario para poder firmar un documento disponer de un certificado digital o de un DNI electroacutenico El certificado electroacutenico o el DNI electroacutenico contiene unas claves criptograacuteficas que son los elementos necesarios para firmar Los certificados electroacutenicos tienen el objetivo de identificar inequiacutevocamente a su poseedor y son emitidos por un Proveedor de Servicios de Certificacioacuten Asiacute los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electroacutenica son los prestadores de servicios de certificacioacuten Son ellos los que expiden los certificados electroacutenicos que son documentos electroacutenicos que relacionan las herramientas de firma electroacutenica en poder de cada usuario con su identidad personal daacutendole asiacute a conocer en el aacutembito telemaacutetico como firmante La ley obligaraacute a los prestadores de servicios de certificacioacuten a efectuar una tutela y de gestioacuten permanente de los certificados electroacutenicos que expiden707 Otra cuestioacuten importante en relacioacuten con la firma electroacutenica y a la que alude MARCOS DEL RINCON es que con dicha idea en realidad se estaacute haciendo referencia a tres realidades distintas pero que estaacuten intriacutensicamente relacionadas708 Una geneacuterica

opcit p1513 705 Asiacute lo recogen en la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE los arts 3 y 4 y la EM III 706 Veacutease al respecto la paacutegina del Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) ldquoLa firma electroacutenicardquo que sentildeala que ldquoLa firma electroacutenica es un conjunto de datos electroacutenicos que acompantildean o que estaacuten asociados a un documento electroacutenico y cuyas funciones baacutesicas son Identificar al firmante de manera inequiacutevoca Asegurar la integridad del documento firmado (Asegura que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y que no ha sufrido alteracioacuten o manipulacioacuten alguna) Asegurar que el firmante no puede repudiar lo firmadordquo Y antildeade ldquoLos datos que utiliza el firmante para realizar la firma son uacutenicos y exclusivos y por tanto posteriormente no puede decir que no ha firmado el documentordquo En httpsfirmaelectronicagobesHomeEmpresasFirma-Electronicahtml 707 Veacuteanse al respecto de esta cuestioacuten relativa a la emisioacuten de los certificados electroacutenicos y a los prestadores de servicios que los emiten y sobre su importancia respecto del proceso baacutesico para poder firmar electroacutenicamente la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE EM II y la paacutegina del Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) ldquoLa firma electroacutenicardquo en httpsfirmaelectronicagobesHomeEmpresasFirma-Electronicahtml 708 MARCO DEL RINCON J ldquoLa administracioacuten electroacutenica en las leyes 39 y 402015 de 1 de octubre Una visioacuten de conjuntordquo opcit p 201 y antildeade al respecto lo siguiente ldquoPodemos decir que la relacioacuten


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otra especiacutefica y una tercera maacutes especiacutefica todaviacutea Las tres categoriacuteas vienen recogidas en el mentado artiacuteculo 3 de la LFE709 que en los apartados 1 2 y 3 distingue En primer lugar la firma electroacutenica la compone el conjunto de datos en forma electroacutenica consignados junto a otros o asociados con ellos que pueden ser utilizados como medio de identificacioacuten del firmante

En segundo lugar y yendo un paso maacutes allaacute la firma electroacutenica avanzada supone en cambio una firma electroacutenica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados vinculados al firmante de manera uacutenica y a los datos a que se refiere y que han sido creados por medios que el firmante puede utilizar con un alto nivel de confianza bajo su exclusivo control

En tercer lugar por firma electroacutenica reconocida se entiende aquella firma electroacutenica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creacioacuten de firma

Seraacute eacutesta uacuteltima la que conforme al apartado 4ordm del artiacuteculo 3 de la LFE venga a

tener respecto de los datos consignados en forma electroacutenica el mismo valor que si se hubieran firmado de manera manuscrita710

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL IMPACTO DE LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR iquestIMPULSO A LA PROFESIOacuteN O CERTIFICADO DE DEFUNCIOacuteN Una vez realizado un breve estudio de los avances maacutes importantes sobre los que se ha llevado a cabo la modernizacioacuten y la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia espantildeola corresponde en el presente epiacutegrafe realizar un anaacutelisis y una valoracioacuten respecto del posible impacto que la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia espantildeola operada con motivo de la implantacioacuten del expediente judicial electroacutenico la plataforma de notificaciones y las comunicaciones telemaacuteticas LexNET y la firma electroacutenica ha podido tener sobre la procura como profesioacuten asiacute como en las funciones que realizan los profesionales que la componen En este sentido podriacutea pensarse que el uso de nuevas tecnologiacuteas tales como el uso de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas asiacute como el uso de la firma electroacutenica en las actuaciones judiciales han podido tener un impacto directo sobre la actuacioacuten y las funciones de los procuradores Por ello y ante la irrupcioacuten de esta nueva realidad como lo es la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia devine necesario hacerse las siguientes preguntas iquestsupone esto un nuevo horizonte para el procurador o por el contrario puede volverse en su contra y tener un efecto ldquoboomerangrdquo en el trabajo diario del mismo iquestsale el procurador reforzado tanto en su figura como en sus funciones con

entre estas tres categoriacuteas de firma es la que existe entre el geacutenero (firma electroacutenica) la especie (avanzada) y la subespecie dentro de esta uacuteltima (reconocida)rdquo 709 Asiacute viene establecido en la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE art 3 apartados 1 2 y 3 710 Ibidem art 3 4


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la incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales o por el contrario pueden eacutestos anticipar su certificado de defuncioacuten toda vez que esta nueva situacioacuten puede provocar el fin de sus diacuteas como figura de enlace con la oficina judicial en la recepcioacuten de las notificaciones y demaacutes actuaciones judiciales

Sentildeala ZARAGOZA- MARTIacute que la mayoriacutea de la doctrina comparte que la implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica en el aacutembito de la administracioacuten de justicia incorporando herramientas como el sistema para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten telemaacuteticos LexNET o la firma electroacutenica va a producir una mejora en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales ayudando a conectar a todas la partes del procesos agilizando los mismos y hacieacutendolos maacutes accesible y transparentes para los justiciables Y antildeade que en dicha transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia las funciones del procurador se van a ver potenciadas e incrementadas convirtiendo a dicho profesional en el ldquocentro tecnoloacutegico del procesordquo711 Este protagonismo de los procuradores como pieza clave en la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos dentro de la administracioacuten de justicia ya habiacutea sido resaltado incluso cuando dicha carrera por la modernizacioacuten de la justicia no estaba maacutes que al comienzo Asiacute el entonces director general de modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia DE LA MATA AMAYA sentildealaba que ldquoLos procuradores son los mejores aliados para la modernizacioacuten de la justiciardquo y reconociacutea y valoraba respecto de este colectivo ldquola apuesta de la profesioacuten por ponerse al frente de este proceso imparable de adaptacioacuten tecnoloacutegicardquo712

Desde entonces las continuas referencias al importante papel que los procuradores estaacuten llamados a protagonizar en la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola no han dejado de sucederse En este sentido ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA sentildeala que los procuradores no soacutelo han sido los profesionales encargados de liderar el proyecto LexNET sino que incluso si el sistema de notificaciones telemaacuteticas ha progresado lo ha sido gracias a los procuradores713

711 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 25 712 Leacutease la entrevista a DE LA MATA AMAYA J en Revista de Procuradores nuacutem 87 Nueva eacutepoca agosto 2010 p 14 y 15 713 Veacuteanse al respecto dos artiacuteculos publicados por el presidente del Consejo General de los Procuradores de Espantildea En primer lugar ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoNuevos tiempos para la justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 52 destaca el alto nivel de tecnificacioacuten de los procuradores y sus colegios antildeadiendo que ello hace que ldquoseamos y espero vayamos a seguir siendo liacutederes en el sector de las tecnologiacuteas en el que colaboramos ampliamente con el Ministerio de Justicia y los Tribunales En este momento los procuradores hemos liderado el proyecto LexNet que se ha visto complementado con la Plataforma Tecnoloacutegica de la Procurardquo Y en segundo lugar ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoVamos a ganar el futurordquo en Revista de Procuradores nuacutem 119 marzo 2017 p 4 sentildeala que ldquoLa profesioacuten teniacutea que transformarse totalmente teniacutea que evolucionar y reinventarse Estamos en esa liacutenea Seguimos siendo punteros en tecnologiacuteardquo Y termina sentildealando ldquoSi sistemas como LexNet han podido ir progresando ha sido gracias a nosotrosrdquo


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En igual sentido los propios procuradores siempre han resaltado el papel protagonista que como colectivo han jugado en la implementacioacuten de dichas nuevas herramientas y en la carrera por la modernizacioacuten de la justicia espantildeola convirtieacutendose en una pieza calve de dicha transformacioacuten al colaborar de manera activa en la consecucioacuten de tan deseado propoacutesito714

Asimismo el colectivo recuerda que se ha desarrollado paralelamente al sistema LexNET una plataforma tecnoloacutegica propia gestionada por el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea (CGPTE) que en coordinacioacuten con LexNET les sirva de herramienta para la presentacioacuten de escritos y la realizacioacuten de sus funciones715 Asiacute por ejemplo RUIZ GALMEacuteS miembro del grupo de trabajo de modernizacioacuten del Consejo General de Procuradores de Espantildea y actual Decano del Ilustre Colegio de Procuradores de Baleares sentildealaba en una entrevista recogida en Revista de Procuradores que la introduccioacuten de las TIC en el aacutembito de la administracioacuten de justicia no teniacutea marcha atraacutes y que ante esta nueva realidad los procuradores colectivo que ha mostrado su sobrada capacidad de adaptacioacuten estaacute llamado a encabezar las iniciativas para su desarrollo contribuyendo de este modo a mejorar la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y a dotar de mayor eficacia y eficiencia a su trabajo716

714 Leacuteanse en este sentido los siguientes artiacuteculos publicados en Revista de Procuradores El primero publicado en la seccioacuten ldquoEditorialrdquo de la Revista de Procuradores bajo el tiacutetulo ldquo2016 antildeo de la consolidacioacuten tecnoloacutegicardquo en Revista de Procuradores nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 p 6 donde se sentildeala que ldquoLa fecha 1 de enero de 2016 va a pasar a la historia de la modernizacioacuten tecnoloacutegica de la Justicia al imponer por primera vez un plazo temporal significativo en el uso de las herramientas telemaacuteticas para la comunicacioacuten con los oacuterganos judiciales Un plazo que por otra parte a los procuradores en poco o nada afecta porque ya hace tiempo que estaacuten preparados para asumir el llamado reto del ldquopapel 0rdquo Y continuacutea ldquoLa procura siempre se ha significado por apoyar el uso de las tecnologiacuteas como colectivo pionero en el desarrollo implantacioacuten y manejo de LexNet en primer lugar y por la puesta en marcha de una Plataforma Tecnoloacutegica propia conectada a LexNet permite a los procuradores desarrollar su trabajo de acuerdo a los mayores estaacutendares de seguridad juriacutedica y eficienciardquo Y termina antildeadiendo que ldquoEl nuevo gobierno tendraacute en nosotros un firme aliado para continuar con este proceso imparable que permitiraacute extraer las mejores capacidades de todos los operadores juriacutedicosrdquo El segundo recogido en la seccioacuten ldquoEntrevistardquo realizada a DE LA MATA AMAYA J director general de modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia bajo el tiacutetulo ldquoLos procuradores son los mejores aliados para la modernizacioacuten de la justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 87 Nueva eacutepoca agosto 2010 p 17 donde sentildeala que ldquoEn el caso de los procuradores el portal de los profesionales estaacute llamado a ser una pieza baacutesica y fundamental La funcionalidad principal que va a tener es el acceso al sistema de gestioacuten y por tanto a toda la informacioacuten de los casos en los que el procurador es parterdquo 715 Asiacute en el artiacuteculo firmado por la propia editorial de la Revista de Procuradores ldquoPlataforma tecnoloacutegica de la procura una carrera de fondordquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 6 se sentildeala que ldquoParalelo al desarrollo de LexNet la plataforma tecnoloacutegica de la Procura sigue extendieacutendose por toda Espantildea como una herramienta que ejemplifica la apuesta de la profesioacuten por contribuir a la modernizacioacuten de la Justicia y facilitar el trabajo de todo el colectivo Con la nueva funcionalidad de presentacioacuten de escritos iniciadores y de traacutemite perfectamente engarzada en la estructura de LexNet los procuradores dan un paso firme en la apuesta por implementar potentes herramientas telemaacuteticas en el proceso agilizando su mecaacutenica con las maacuteximas garantiacuteas de seguridad juriacutedicardquo 716 RUIZ GALMEacuteS F entrevista en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 3536 y 37 Sentildealaba asimismo que el colectivo de procuradores a traveacutes de su Consejo General para tal propoacutesito habiacutean desarrollado su propia plataforma telemaacutetica cuya finalidad era interactuar con LexNet y ayudar a agilizar el trabajo de los procuradores y adaptarse a las nuevas necesidades En este sentido indicaba que ldquoLo que se pretende es dotar al procurador de una herramienta que permita agilizar su gestioacuten en la presentacioacuten de escritos simplificando en la medida de lo posible en su


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Otro ejemplo de la vehemencia con la que los procuradores defienden el papel protagonista y de colaboracioacuten por ellos realizado en la consecucioacuten de la modernizacioacuten tecnoloacutegica de nuestra administracioacuten de justicia lo encontramos en el artiacuteculo de LOPEZ CHOCARRO presidente del Consejo de Colegios de Procuradores de Cataluntildea y decano del Colegio de Procuradores de Barcelona en el que destaca el relevante papel protagonizado por los procuradores en la consecucioacuten de la implantacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas y su consecuente aportacioacuten a la mejora de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y por ende a una justicia a la que no duda en calificar de ineficiente717 Sin pretender quitar protagonismo a los procuradores en lo que respecta a su participacioacuten en un inicio en la consecucioacuten de la tan deseada y anhelada modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola lo cierto es que el presente y maacutes auacuten el futuro parece sentildealar en direccioacuten opuesta a las intenciones pretendidas por el colectivo

En este sentido pudiere decirse que la modernizacioacuten y la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia con la implantacioacuten del EJE la plataforma de comunicaciones y notificaciones telemaacuteticas y la incorporacioacuten de la firma digital en realidad no han aportado nada a la profesioacuten esto es ninguna funcioacuten nueva ninguna responsabilidad nueva le ha sido dada al colectivo por el mero hecho de la incorporacioacuten de dichos avances tecnoloacutegicos ni por su uso en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales Si bien en un principio tal y como nos recuerda SILGUERO ESTAGNAN718 se

operativardquo 717 Sentildeala el mismo en ldquoLos procuradores de los tribunales ante el eterno reto de la modernizar nuestra Administracioacuten de Justiciardquo Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 50 que ldquoLa modernizacioacuten de la Administracioacuten de Justicia sigue siendo nuestra principal asignatura pendienterdquo Y continuacutea ldquola justicia sigue hueacuterfana de una verdadera reforma que permita al ciudadano confiar en sus tribunales Seguimos en un sistema judicial ineficienterdquo Despueacutes de presentar dicho contexto y panorama de la justicia espantildeola termina antildeadiendo ldquoEn esta encrucijada los eternos aspirantes a obtener mayor protagonismo son los procuradores de los tribunales un colectivo con siglos de historia que no siempre ha sabido mostrar puacuteblicamente su compromiso en ese sentido ni destacar el papel relevante que ha jugado en la implementacioacuten de las plataformas telemaacuteticas del sistema de comunicaciones judicialesrdquo 718 Leacuteanse las entrevistas realizadas en Revista de Procuradores a SILGUERO ESTAGNAN J actual Secretario General de modernizacioacuten cuando en el antildeo 2012 ocupaba el cargo de Secretario General de la Administracioacuten de Justicia La primera entrevista bajo el tiacutetulo ldquoClaves para la modernizacioacuten de la Justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 pp 24-26 y 27 sentildeala SILGUERO ESTAGNAN que ldquouna ldquoJusticia modernardquo debe ser una ldquoJusticia eficazrdquo que es la que viene demandando la sociedadrdquo Y antildeade ldquoCon la implantacioacuten del Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) se pretende la eliminacioacuten del papel y consecuentemente las itineraciones de los procedimientos tan criticadas actualmente lo que redundaraacute en una mejora del funcionamiento de la oficina judicial consiguieacutendose un importante ahorro de esfuerzos y tiempordquo ldquoNo cabe duda que la eficacia de todas estas herramientas y aplicaciones informaacuteticas entre otras que se estaacuten articulando representan un factor esencial para el adecuado funcionamiento de la oficina judicialrdquo Y en este contexto finaliza diciendo ldquoPero para poder alcanzar esa meta hay que contar necesariamente con la implicacioacuten activa de todos los operadores juriacutedicos que estaacuten inmersos en el proceso de modernizacioacuten de la Justicia Y en este punto los procuradores estaacuten llamados a jugar un papel fundamental irremplazable e insustituible al ser un factor dinamizador esencial para la modernizacioacuten de la Justiciardquo La segunda entrevista se recoge en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 opcit p 28


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dio protagonismo a este colectivo profesional para ser el encargado de la recepcioacuten telemaacutetica de los actos de comunicacioacuten realizados a traveacutes de dicha plataforma la realidad demuestra a diacutea de hoy que cualquier profesional (y particular) con un ordenador en su despacho (o vivienda) estaacute facultado para recibir las mismas (es maacutes este es el propoacutesito uacuteltimo de la implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica tanto en la administracioacuten en general como en la administracioacuten de justicia en particular) A este respecto el entonces Secretario General de la Administracioacuten de Justicia sentildealaba en relacioacuten con las nuevas funcionalidades que el sistema LexNET incluiriacutea para el colectivo de procuradores que ldquoHemos ofrecido al Consejo General de Procuradores dos nuevas funcionalidades que pueden ser incluidas en su aplicativo actual En primer lugar la presentacioacuten de escritos a los juzgados de forma telemaacuteticardquo Y antildeadiacutea ldquoPor otro lado tenemos la funcionalidad de traslado de copiasrdquo 719 Por tanto no observamos ninguna novedad respecto de sus funciones habituales (y legalmente establecidas) excepto el hecho de que las mismas se llevaraacuten a cabo por medios telemaacuteticos

Por otro lado y respecto del protagonismo de los procuradores en el desarrollo y gestioacuten de plataformas tecnoloacutegicas propias para interactuar con LexNET baste recordar que tal y como sentildeala MAGRO SERVET ya en su momento cuando la modernizacioacuten de la justicia soacutelo estaba en sus cimientos al igual que los procuradores quienes estando atentos a los avances tecnoloacutegicos que se avecinaban pusieron en marcha su propia plataforma electroacutenica de notificaciones a traveacutes de su Consejo General para poder interactuar con la plataforma de la administracioacuten de justicia los abogados ya haciacutean lo mismo y ya contaban con su propia plataforma Por tanto los procuradores no fueron los uacutenicos impulsores del uso de dichas herramientas tecnoloacutegicas en la administracioacuten de justicia toda vez que la propia abogaciacutea espantildeola a traveacutes de su Consejo desarrolloacute desde un principio su propia plataforma denominada proyecto AC-Abogaciacutea720

A este respecto cabe sentildealar que la Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea (ACA)

creada por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola (CGAE) es un programa o software para uso exclusivo de sus colegiados que instalado en un ordenador permite a los abogados una vez identificados a traveacutes de su carneacute colegial realizar una serie de servicios telemaacuteticos directamente con la administracioacuten de justicia Es especialmente uacutetil en centros de detencioacuten y penitenciarios en dependencias judiciales asiacute como para usarlo a traveacutes de Internet para la presentacioacuten de escritos y documentos y para la recepcioacuten de comunicaciones y notificaciones Incorpora en su chip el dispositivo seguro de creacioacuten de firma electroacutenica de la ACA Esta firma electroacutenica es una firma electroacutenica reconocida que tiene el mismo valor que la firma manuscrita del abogado Asiacute por ejemplo soacutelo con la firma

donde SILGUERO ESTAGNAN sentildeala a colacioacuten de la incorporacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas que ldquoLa colaboracioacuten de los procuradores en la implantacioacuten y expansioacuten de LexNET ha sido extraordinariardquo 719 Leacutease SILGUERO ESTAGNAN J entrevista en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 opcit p 31 720 Veacutease MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1513 quieacuten sentildeala que ldquoLa abogaciacutea espantildeola a traveacutes de su Consejo General ha desarrollado el denominado Proyecto AC-Abogaciacutea constituyeacutendose recientemente en autoridad de certificacioacuten con las siglas de ACA a efectos de firma electroacutenica digital Por ello ahora mismo se estaacute trabajando en la realizacioacuten de instrumentos de cooperacioacuten entre este Ministerio y los Consejos Generales de la Abogaciacutea y de Procuradores de los tribunales cuyo desarrollo coadyuvaraacute en gran medida al eacutexito del propio sistemardquo


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electroacutenica ACA se puede tramitar un pase a prisioacuten consultar la facturacioacuten en el turno de oficio o presentar escritos en los Juzgados asiacute como recibir notificaciones (siempre que la recepcioacuten no deba hacerse por medio del procurador) En definitiva faculta a dichos profesionales para realizar cualquier gestioacuten online directamente con la administracioacuten de justicia721

A mayor abundamiento y respecto de esta cuestioacuten relativa a la creacioacuten de

herramientas que coadyuven en la tramitacioacuten digital de los procedimientos judiciales por parte de los distintos colectivos profesionales que colaboran con la administracioacuten de justicia ya se recoge en la propia Revista de procuradores que incluso otros colectivos profesionales tales como Notarios Registradores civiles y mercantiles peritos administradores concursales y otros estaraacuten obligados a relacionarse telemaacuteticamente con la administracioacuten de justicia para lo cual deberaacuten disponer de las herramientas tecnoloacutegicas necesarias722 Estas herramientas llevan tiempo incorporadas por cada uno de los respectivos Consejos Generales de dichas profesiones para la tramitacioacuten electroacutenica de sus funciones723 Por tanto podriacuteamos concluir que el protagonismo que el colectivo de procuradores quiere resaltar respecto de su participacioacuten en la consecucioacuten de la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y respecto de la importancia de la plataforma digital por ellos creada para colaborar en la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos es excesivo ya que el resto de profesionales que colaboran habitualmente con la administracioacuten de justicia han tomado igual parte en la consecucioacuten de tan meritado eacutexito

En resumidas cuentas y sin desmerecer el papel que los procuradores han tenido

en la transformacioacuten tecnoloacutegica y en la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola siacute que podriacutea afirmarse que la misma no ha traiacutedo consigo nuevas funciones para dichos profesionales ni tampoco les ha concedido un especial protagonismo por el hecho de haber desarrollado y de haber gestionado su propia plataforma digital para la recepcioacuten de notificaciones y para la presentacioacuten de escritos y documentos (teacutengase en cuenta que otros colectivos profesionales cuentan tambieacuten con sus propias plataformas)

Pero esta conclusioacuten respecto del papel que los procuradores jugaron y del protagonismo que tuvieron en la implantacioacuten de las TIC en la administracioacuten de justicia no

721 Consuacuteltese al respecto en la paacutegina del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola (CGAE) Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea (ACA) tu firma electroacutenica como abogado iquestqueacute hace y queacute ventajas te ofrece En httpswwwabogaciaessiteacaque-es-aca-y-que-ventajas-te-ofrece 722 Asiacute se indica en el artiacuteculo bajo el tiacutetulo de ldquoAceleroacuten normativo del Gobierno para alcanzar la justicia electroacutenicardquo en Revista de Procuradores nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 p 24 y 25 Otra cuestioacuten que llama la atencioacuten en dicho artiacuteculo es que en el mismo se recoge en relacioacuten al Real Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET que ldquoAsimismo el Real Decreto desarrolla la posibilidad de que el ciudadano pueda relacionarse electroacutenicamente con la Administracioacuten de Justiciardquo 723 Veacuteanse al respecto la paacutegina del Consejo General del Notariado en relacioacuten a la Firma Electroacutenica Reconocida Notarial (Feren) en httpswwwnotariadoorgportalfirma-electrC3B3nica y la paacutegina del Colegio de Registradores en relacioacuten al Certificado Digital o Firma Electroacutenica Cualificada En httpswwwregistradoresorgel-colegiofirma-electronica


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es la uacutenica ni maacutes importante reflexioacuten que se puede hacer del anaacutelisis que se ha abordado en el presente capiacutetulo de este trabajo de investigacioacuten

La cuestioacuten verdaderamente importante que se colige del anaacutelisis de la incorporacioacuten

de las TIC en la justicia espantildeola realizada y sobre la que el presente trabajo se propone o propone reflexionar no es otra que aquella que pudiera dar respuesta a la siguiente pregunta iquestsi cualquier profesional (en este caso concreto nos estamos refiriendo a los abogados y a los graduados sociales) con un ordenador en su despacho (o vivienda) estaacute facultado para recibir y realizar los actos de comunicacioacuten por medios telemaacuteticos directamente con la administracioacuten de justicia en queacute lugar o queacute lugar queda para la intervencioacuten del procurador

Es maacutes si entre las funciones maacutes importantes del procurador estaacute o ha estado la

de ser o hacer de nexo de unioacuten entre la parte (el justiciable) y la administracioacuten de justicia iquestqueacute queda de la necesidad de mantener de manera preceptiva dicha funcioacuten en manos exclusivas del procurador cuando con la irrupcioacuten de la administracioacuten electroacutenica dicho nexo de comunicacioacuten es sustituido por las TIC pudiendo por tanto ser asumido por otro profesional o incluso por el propio justiciable iquestno deberiacutea darse en este nuevo contexto y en beneficio del justiciable y de la propia justicia una fusioacuten y absorcioacuten de funciones por un solo profesional

En relacioacuten con estas reflexiones (pareciera que hacieacutendose eco de las mismas)

autores como RIVAYA MARTOS se preguntan ldquoSi desde un ordenador se pueden notificar con autentificacioacuten electroacutenica digital resoluciones a Juzgados Tribunales y Partes con los sistemas de escaneo se pueden reproducir como imaacutegenes documentos y si la liquidacioacuten de plazos y su computo pueden realizarlo unos buenos programas informaacuteticos y asiacute mismo los ciudadanos pueden tener cierta interlocucioacuten con las administraciones puacuteblicas a traveacutes de la Administracioacuten Electroacutenica iquestqueacute sentido tiene encarecer el procedimiento con elementos personales interpuestos ya que la funcioacuten inmediata de calificacioacuten procesal puede asumirla por la inmediatez de estos sistemas quien efectuacutea la aplicacioacuten sustantiva del Derecho al caso724 Y antildeade ldquoEs por ello que la pregunta a plantearse es si las funciones atribuidas por la legislacioacuten al Letrado y Procurador que parecen procesalmente necesarias en un sistema garantista se concentran en un personaje llaacutemese Letrado o Procurador o por el contrario si las mismas deben mantenerse separadas aunque coadyuven entre ellas y si la Administracioacuten Puacuteblica ha de asumir funciones de aquellos o viceversardquo725

A mayor abundamiento otra autora como GONZALEZ SANCHEZ yendo un paso maacutes allaacute realiza la siguiente reflexioacuten (la cual bien podriacutea entenderse como una respuesta a dicho dilema) ldquoEl programa LEXNET permite efectuar comunicaciones con todas las garantiacuteas por otros operadores juriacutedicos distintos de los Procuradores como son los Abogados y los Graduados Sociales e incluso por los propios ciudadanosrdquo Respecto de esto uacuteltimo hace incluso hincapieacute al resaltar que ldquoSe preveacute por tanto que en el futuro puedan ser incluso los propios ciudadanos quienes establezcan comunicacioacuten con la Administracioacuten de Justicia a traveacutes del sistema LEXNETrdquo Y finalmente parece dar una respuesta (con acertado criterio y con la que estamos de acuerdo) a esta cuestioacuten ldquoComo

724 RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 p 196 725 Ibidem p 198


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ya hemos indicado en el presente trabajo la dimensioacuten puacuteblica de las funciones principales de los Procuradores de los Tribunales pasa por la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso judicial A traveacutes de LEXNET existe la posibilidad de que esa funcioacuten de realizacioacuten de actos de comunicacioacuten pueda ser llevada a cabo sin merma de las garantiacuteas procesales por los Abogados e incluso por los propios ciudadanos Pese a la postura contraria del Consejo General de Procuradores de Espantildea la evolucioacuten de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia tendente a la realizacioacuten de las comunicaciones procesales por medios telemaacuteticos abre la puesta al desarrollo de esta funcioacuten por personas distintas de los Procuradores de los Tribunales Resulta por tanto previsible que la generalizacioacuten y evolucioacuten de esta herramienta de comunicacioacuten telemaacutetica haraacute que se cuestione en un futuro proacuteximo la exclusividad de la funcioacuten de los Procuradores respecto de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en los procedimientos judicialesrdquo726 A lo largo del presente trabajo se ha venido reflexionando acerca de la oportunidad necesidad y pertinencia de mantener regulada la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera preceptiva A dicha tarea han sido dedicados cuatro bloques que a su vez se han correspondido con otros tantos argumentos En este sentido conviene destacar que si los argumentos y reflexiones hasta ahora presentados no han sido suficientes ni definitivos para poder alcanzar una conclusioacuten respecto de la cuestioacuten traiacuteda a debate -que no es otra que el examen de la necesidad de la preceptividad del procurador- este uacuteltimo argumento relativo a la incorporacioacuten de las TIC parece que unido a los anteriores despeja dichas dudas o al menos sirve para generar una ldquodudardquo maacutes que razonable respecto de la necesidad de que dicha figura deba seguir siendo regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico de la manera en la que lo ha venido siendo Efectivamente la incorporacioacuten de las TIC ha supuesto toda una revolucioacuten no soacutelo en el aacutembito de la administracioacuten de justicia sino tambieacuten en el resto de aacutembitos de nuestra vida Tanto en nuestros haacutebitos como en nuestra forma de relacionarnos en la esfera social (incluyeacutendose dentro de esta uacuteltima nuestra forma de relacionarnos con la administracioacuten en general y con la administracioacuten de justicia en particular) Los argumentos y afirmaciones que en el antildeo 2000 veniacutean defendiendo la necesidad e importancia de la intervencioacuten del procurador como profesional al cargo de la recepcioacuten de las notificaciones y su indudable valiacutea como figura colaboradora de la administracioacuten de justicia por aquello de descargar a la misma de la tan tediosa y a veces difiacutecil tarea de hacer llegar de manera fehaciente a los justiciables todos la notificaciones y comunicaciones que en la tramitacioacuten de una causa se generaban han venido a perder protagonismo y relevancia con la aparicioacuten de otros medios maacutes modernos y eficaces que aseguran y certifican la transmisioacuten de dichos actos de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable con motivo de la aparicioacuten e implementacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y maacutes concretamente con la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica y el uso de la firma digital

726 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 110-111 Obseacutervese que intencionadamente se ha transcrito literalmente la reflexioacuten y conclusioacuten a la que llega la autora habida cuenta de la importancia de la misma maacutexime si se tiene en cuenta que el trabajo de investigacioacuten dedicado al impacto de la incorporacioacuten de las TIC en las funciones del procurador ha sido subvencionado y publicado por el propio CGPE Asimismo merece destacarse que en el presente trabajo de investigacioacuten se ha venido reflexionando y apuntando en la misma direccioacuten que la conclusioacuten a la que llega la autora


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En este sentido y encontraacutendonos como nos encontramos en pleno antildeo 2020 los argumentos sentildealados en su diacutea por PRAT i RUBIacute en favor de la figura y las funciones realizadas por el procurador podriacutean hoy perder parte de su sentido e importancia Asiacute cuando sentildealaba que ldquoHay que tener en cuenta no obstante que de no existir la representacioacuten teacutecnica en el proceso ello implicariacutea que la parte o eventualmente su abogado deberiacutea efectuar continuas comparecencias ante el tribunal Igualmente a la inversa el tribunal deberiacutea efectuar continuas notificaciones en el domicilio de la parte comparecida sin representacioacuten o eventualmente al despacho del abogado La funcioacuten del procurador redunda por tanto en una mayor rapidez y funcionalidad en las comunicaciones de las partes y el tribunal Y aun cuando puede admitirse que esta funcioacuten puede ser realizada eficazmente por el propio abogado lo cierto es que en la actualidad y atendiendo a la cada vez mayor especializacioacuten imperante en todas las actividades profesionales no puede considerarse desacertada la previsioacuten legal de la existencia de unos profesionales dedicados y especializados en exclusiva a la representacioacuten teacutecnica de la parte en el proceso Lo cual ademaacutes libera al abogado de unas labores que siendo formales no por ello se encuentran exentas de una gran responsabilidadrdquo727

Estas afirmaciones no tienen la pertinencia ni la importancia que otrora tuvieran La

realidad de entonces y las necesidades de la administracioacuten de justicia en el antildeo 2000 ya no son las mismas que en el antildeo 2020 maacutexime con la incorporacioacuten de las TIC Asimismo si antes teniacutea (o podiacutea tener) alguacuten sentido defender la necesidad de la figura del procurador como profesional colaborador con la administracioacuten de justicia y encargado de la recepcioacuten de las notificaciones so pretexto de agilizar los procedimientos judiciales y evitar dilaciones indebidas (tal y como sentildealaba a ese respecto ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA)728 dicha funcioacuten de colaboracioacuten no parece tan necesaria en el contexto actual con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas con las que cuenta la administracioacuten de justicia

A mayor abundamiento esta misma conclusioacuten podriacutea sostenerse respecto de otras

afirmaciones y argumentos que en relacioacuten con la figura del procurador su importancia y su necesidad se han venido sucediendo y manteniendo aun cuando la incorporacioacuten de las TIC empezaba a ser una realidad Sin desmerecer en absoluto tales afirmaciones (maacutexime viniendo de personalidades tan destacadas) lo cierto es que el protagonismo del procurador tanto como colaborador de la administracioacuten de justicia asiacute como pieza clave para agilizar los procedimientos y para el correcto y eficiente desarrollo del proceso y para garantizar el derecho de la parte a una correcta tutela judicial efectiva no parece jugar el mismo papel ni protagonismo a diacutea de hoy toda vez que la incorporacioacuten de las TIC ha supuesto la posibilidad de que otros profesionales colaboradores con la administracioacuten de justicias como los abogados o los graduados sociales puedan asumir la funcioacuten de

727 Ver PRAT i RUBIacute J ldquoDefensa y representacioacutenrdquo en Instituciones del nuevo proceso civil comentarios sistemaacuteticos a la Ley 12000 coord por Jaime Alonso-Cuevillas y Sayrol Vol 1 Tomo 1 (Primera Parte Parte General) Ed Global Economist amp Jurist 2000 ISBN 84-95545-06-3 pp 218 728 Leacutease ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA JC ldquoUna Justicia sin procuradoresrdquo artiacuteculo publicado en el diario El Mundo el 7 de noviembre de 2013 y recogido en Iustel Diario de Derecho Ed Iustel 2013 donde sentildealaba que ldquoiquestSaben ustedes que los Tribunales produciraacuten este antildeo millones de resoluciones que se convertiraacuten en 80 millones de notificaciones a las partes de los procesos judiciales iquestY saben que esos 80 millones de notificaciones se gestionan a traveacutes de los procuradores y sus Colegios con una incidencia de problemas del 0002 De no poder hacerse las notificaciones al instante (los procuradores estamos obligados por ley a recogerlas diariamente y darle traslado a los abogados y a las partes) las dilaciones en los procesos se multiplicariacutean hasta el infinitordquo En httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1120076


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recepcioacuten de las notificaciones por medios telemaacuteticos729 (ameacuten de que incluso antes de la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas dichos profesionales ya vinieran realizando dichas funciones en otros oacuterdenes jurisdiccionales y en otros procesos y procedimientos judiciales al igual que sus homoacutelogos europeos o americanos)

En igual sentido u otro tanto se podriacutea concluir respecto de otros tantos elogios y comentarios favorables que en defensa de la figura del procurador se han venido manteniendo durante las dos uacuteltimas deacutecadas sustentados todos ellos en argumentos relativos a la valiacutea y necesidad de dicho profesional sobre la base de la arraigada raiacutez histoacuterica de su figura su caraacutecter de profesional con conocimiento teacutecnico especializado su inestimable labor como colaborador de la administracioacuten de justicia su irremplazable papel como profesional que agiliza la justicia y evita las tan indeseables dilaciones indebidas (con el consiguiente ldquoplusrdquo de garantiacutea para el justiciable en el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva) y otras afirmaciones en igual sentido730 Pues bien

729 A este respecto leacuteanse los comentarios y afirmaciones recogidos en el antildeo 2014 en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca octubre 2014 donde con motivo de la ceremonia de la entrega de premios a la excelencia y calidad en la justicia que anualmente otorga el CGPE distintas personalidades del mundo de la judicatura y del mundo de la poliacutetica resaltan las virtudes y la necesidad de la labor del procurador Asiacute por ejemplo RODRIGUEZ ARRIBAS R en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca octubre 2014 p 29 afirmaba que ldquoCuando un pleito no teniacutea procurador o no necesitaba procurado aquello no funcionaba bienrdquo Por otra parte SALA SANCHEZ P en la seccioacuten ldquoActualidad Consejordquo en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca opcit p 29 sentildealaba respecto del procurador que ldquono solo es un representante de los intereses de la parte en el proceso sino que es un colaborador con los tribunales una doble faceta que ldquohace imprescindible su existenciardquo como una profesioacuten que ldquomonopoliza la representacioacuten de los intereses no soacutelo de la parte sino tambieacuten del tribunal en los procedimientos judicialesrdquo Y asimismo expresaba su confianza en que la funcioacuten de colaboracioacuten de los procuradores con ldquotoda la organizacioacuten de la Administracioacuten de Justiciardquo no volviera a ser puesta en duda Finalmente antildeadiacutea que ldquoEl procurador es esencial para la consolidacioacuten del derecho a la tutela judicial efectivardquo En la misma ceremonia de entrega de premios finalmente otra personalidad del mundo de la poliacutetica saliacutea en defensa del colectivo Asiacute SANCHEZ LLIBRE J opcit p 28 y 29 manifestaba en relacioacuten a la profesioacuten de procurador que ldquoes indispensable en la Administracioacuten de Justicia le da maacutes agilidad maacutes eficiencia y si no existiera probablemente se colapsariacutean los juzgados que ya estaacuten bastante colapsadosrdquo 730 Veacuteanse al respecto los innumerables elogios y comentarios favorables a la figura del procurador recogidos en los distintos nuacutemeros y ediciones de la Revista de Procuradores Asiacute por ejemplo CASTILLO CALVIN JM portavoz del Grupo Popular en la Comisioacuten de Justicia del Congreso de los Diputados en entrevista recogida en Revista de Procuradores nuacutem 96 Nueva eacutepoca febrero 2012 p 14 sentildealaba ldquoEl procurador resulta un elemento cada vez maacutes necesario para la agilizacioacuten y eficiencia de nuestra Administracioacuten de Justiciardquo Y antildeade en relacioacuten con la importancia de la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones que ldquoEl enorme eacutexito con que se estaacuten realizando las notificaciones ha sido un factor decisivo para dotar de mayor agilidad y eficacia a la tramitacioacuten de los procedimientos y nos demuestra que el papel del procurador debe seguirse potenciandordquo Otro ejemplo lo encontramos en las afirmaciones de DORADO PICOacuteN A en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 p 11 quien sentildeala que ldquoEl procurador es imprescindible para la agilidad y el buen orden del procesordquo Y en relacioacuten con el protagonismo de los procuradores en la implantacioacuten y uso de LexNET la cual ldquofunciona por los procuradoresrdquo antildeade ldquoseraacute muy difiacutecil que la profesioacuten tenga maacutes dificultades porque va a ser la vanguardia de las nuevas tecnologiacuteasrdquo No parece que sea esa la realidad con la que nos encontramos hoy y menos auacuten la realidad hacia la que apunta la transformacioacuten tecnoloacutegica de las administraciones puacuteblicas y de la administracioacuten de justicia cuyo propoacutesito final es ser maacutes cercana al ciudadano al que se dirigen Un uacuteltimo ejemplo de estos elogios y comentarios favorables a la figura del procurador nos lo proporciona el Magistrado VIGUER SOLER P en la entrevista concedida y recogida en Revista de Procuradores nuacutem 111 Nueva eacutepoca marzo 2015 p 31 donde afirma que ldquoSinceramente creo que los procuradores son una pieza clave del sistema judicial y pueden desarrollar


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todos estos argumentos y todo este protagonismo bien pudiera hoy diluirse y ser maacutes que cuestionable (de hecho viene siendo cuestionado) habida cuenta de la nueva realidad generada con motivo de la transformacioacuten tecnoloacutegica acometida y de la incorporacioacuten y consolidacioacuten del uso de las nuevas herramientas de gestioacuten digital en nuestra administracioacuten de justicia

Nadie duda de la valiacutea y de la profesionalidad de los procuradores (menos auacuten este doctorando) pero lo que siacute parece perder fuerza es el discurso y los argumentos por los que se pretende mantener regulada dicha profesioacuten de manera preceptiva sobre la base de los argumentos que histoacutericamente han sido y han venido siendo los motivos de su justificacioacuten menos auacuten en un contexto en el que definitivamente y sin vocacioacuten de dar marcha atraacutes la administracioacuten en general y la administracioacuten de justicia en particular marchan hacia un horizonte en el que finalmente el ciudadano y el justiciable tendraacuten un acceso directo a las mismas En definitiva un futuro en el que al mismo se le garantizaraacute el derecho a tener acceso directo y a comunicarse directamente con las mismas Antes de dar por finalizado este epiacutegrafe del presente capiacutetulo dedicado a valorar la incidencia que la incorporacioacuten de las tecnologiacuteas de la comunicacioacuten y maacutes concretamente de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET ha tenido sobre la labor y las funciones del procurador entendemos conveniente realizar dos uacuteltimas reflexiones que por su actualidad pueden resultar sumamente ilustrativas e interesantes La primera de dichas reflexiones viene a colacioacuten de la situacioacuten generada con motivo de la pandemia provocada por el Coronavirus Asiacute en nota de prensa publicada el 13 de mayo del presente antildeo por el Gobierno de Navarra se haciacutea hincapieacute en la necesidad de potenciar el uso de las tecnologiacuteas digitales en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en la CCAA de Navarra e impulsar los juicios telemaacuteticos como herramienta clave para salir del retraso acumulado en los juzgados provocado por la pandemia y agilizar el sistema de Justicia afectado por la crisis del Covid-19

En este contexto el sistema Avantius disentildeado por el Gobierno de Navarra y al que anteriormente se ha hecho referencia se ha destacado como una herramienta de gestioacuten procesal idoacuteneo para facilitar la realizacioacuten de las vistas orales por videoconferencia Antildeade la nota de prensa que impulsar los juicios telemaacuteticos puede ser en los proacuteximos meses la clave para agilizar el servicio de Justicia afectado por el Covid y recuperar el retraso acumulado731 Asimismo se sentildeala en la nota de prensa que Avantius ha permitido durante

un magniacutefico papel para la agilizacioacuten de los procedimientosrdquo Y antildeade respecto de este colectivo que ldquoEl procurador es ante todo un colaborador con la Administracioacuten de Justicia y los jueces agradecemos su impagable papel en el trabajo diario de los juzgados y la agilizacioacuten de los procedimientosrdquo Curiosamente hace mencioacuten al impagable papel de los procuradores como colaboradores de la administracioacuten de justicia cuando realmente deberiacutea sentildealar que dicho labor de colaboracioacuten que durante tanto tiempo ha sido llevada a cabo por dicho colectivo lo ha sido a costa del justiciable y no de la administracioacuten pero en ninguacuten caso de manera gratuita 731 Leacutease nota de prensa Gobierno de Navarra mieacutercoles 13 de mayo de 2020 en el siguiente enlace fileCUsersJavierDownloadsLos+juicios+telemC3A1ticos+serC3A1n+una+herramienta+clave+para+agilizar+el+sistema+de+Justicia+afectado+por+el+COVID-19pdf En la misma podiacutea leerse en relacioacuten con el impulso dado a la celebracioacuten de los juicios telemaacuteticos que ldquoEste martes Navarra celebraba su primera vista oral por videoconferencia en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nuacutemero 1 de Pamplona El pasado 6 de mayo fue Aragoacuten la primera que utilizaba estos medios en la localidad de Barbastro y Cantabria se le sumaba este lunes con un ldquojuicio virtualrdquo en su Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nuacutemero 2 de Santander


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la crisis sanitaria dar un salto cualitativo en la gestioacuten procesal al permitir trabajar con el EJE de manera maacutes efectiva que cualquier otra de las aplicaciones existentes a nivel nacional permitiendo de esa manera impulsar la posibilidad del teletrabajo de todos los operadores juriacutedicos que participan en un proceso judicial La importancia del teletrabajo en el actual contexto merece ser resaltado no soacutelo por resultar ser una solucioacuten a la situacioacuten generada con motivo del Covid sino tambieacuten como una solucioacuten de futuro 732

A este respecto SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA Director General de Justicia

del Gobierno de Navarra ha sentildealado que ldquodebemos potenciar todo lo que permita que la Justicia responda a la idea de servicio puacuteblico eficaz y la agilidad tambieacuten es parte de la eficacia Si podemos sacar cosas positivas de esta pandemia una de ellas es que ha demostrado que las cosas pueden hacerse de manera distinta a como siempre se han hechordquo Y antildeade respecto del sistema de gestioacuten procesal Avantius que ldquoeste producto hecho en Navarra se veniacutea mostrando como una solucioacuten y asiacute lo estaban viendo otras comunidades pero no cabe duda de que en estas circunstancias se facilita extraordinariamente el proceso de digitalizacioacuten de la Justiciardquo733

Este protagonismo del teletrabajo va a permitir o pudiere permitir que tanto en este contexto de crisis como en el futuro el trabajo del juzgado pueda ser llevado a cabo sin la necesidad de que los profesionales de la justicia (los procuradores entre ellos) esteacuten presentes en la sede judicial con lo que gran parte del trabajo (si no todo) y tarea de estos profesionales va a poder ser suplida por la comunicacioacuten y relacioacuten directa de los cuerpos de gestioacuten procesal (bajo el control del LAJ) con los letrados de las partes (o con la propias partes directamente) con una simple conexioacuten al aplicativo digital creado a tal efecto por el propio oacutergano jurisdiccional Asiacute los cuerpos de gestioacuten procesal encargados de la tramitacioacuten de los procedimientos734 bajo la atenta mirada del LAJ podraacuten tener al corriente del curso del proceso a todas las partes intervinientes sin la necesidad de que los procuradores tengan que realizar las tediosas tareas de subir y bajar por los distintos mostradores de los juzgados a las que ya se ha hecho referencia anteriormente como tarea o funcioacuten de gestioacuten que el propio colectivo se ha dedicado en resaltar como tan importante e imprescindible por aquello de que descarga al letrado de tener que molestarse en abandonar su despacho para presentarse en sede judicial y ponerse al corriente del estado del expediente (todo ese tedioso y prescindible trabajo podraacute ser evitado pero con ello tambieacuten gran parte de las funciones que en la praacutectica forense realiza el procurador en el diacutea a diacutea de su trabajo en el juzgado asiacute como todo lo relacionado con la realizacioacuten

732 A este respecto baste recordar que acaba de ser aprobado el Real Decreto-ley 292020 de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Puacuteblicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 733 Ver SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA R ldquoLos juicios telemaacuteticos seraacuten una herramienta clave para agilizar el sistema de Justicia afectado por el COVID-19rdquo en nota de prensa Gobierno de Navarra mieacutercoles 13 de mayo 2020 opcit 734 Respecto de la organizacioacuten y funciones de los Cuerpos de Gestioacuten Procesal veacuteanse BANACLOCHE PALAO J ldquoLa jurisdiccioacuten como organizacioacuten (II) Estatuto de los sujetos que intervienen en el procesordquo en Aspectos fundamentales de derecho procesal civil BANACLOCHE PALAO J y CUBILLO LOacutePEZ IJ Ed La Ley 2012 pp 77 y 78 y MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 171 y la Ley 61985 de 1 de julio del Poder Judicial arts 475 a 478


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de fotocopias por aquello del marcado objetivo ldquopapel 0rdquo) La segunda reflexioacuten que tambieacuten conviene resaltar habida cuenta de su enorme transcendencia en relacioacuten con la cuestioacuten que aquiacute se estaacute debatiendo viene a colacioacuten de la reciente SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero y del significativo alcance que esta sentencia pueda tener en relacioacuten con la responsabilidad de los procuradores en el ejercicio de su funcioacuten de ser confirmada por el TS Dicha sentencia revisa las funciones del procurador y responsabiliza a un letrado de la supuesta mala praxis de una procuradora735

Efectivamente la SAP al confirmar la sentencia de 5 de abril de 2019 de la Juzgadora del Juzgado de 1ordf Instancia nuacutemero 51 de Madrid viene a poner ldquopatas arribardquo toda una tradicioacuten jurisprudencial respecto del grado de responsabilidad exigible al procurador por su mala praxis profesional 736 Al punto de que en contraste con la

735 Leacutease en ECONOMIST amp JURIST ldquoAsombrosa SAP de Madrid revisa las funciones del procurador y responsabiliza a un letrado de supuesta mala praxis de una procuradorardquo domingo 4 de octubre 2020 seccioacuten Noticias Juriacutedicas el comentario a la SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero la cual tiene su origen en una reclamacioacuten de responsabilidad civil por mala praxis profesional instada por la compantildeiacutea perjudicada una promotora de las Islas Baleares ante la presumible mala praxis y falta de diligencia profesional de la procuradora Dirige su accioacuten contra la aseguradora de la misma (CASER) la accioacuten directa de reclamacioacuten de indemnizacioacuten de la cobertura de responsabilidad civil demanda que se seguiraacute ante el Juzgado de 1ordf Instancia Nordm 51 de Madrid El motivo de la reclamacioacuten no fue otro que la supuesta negligencia de la procuradora por el enviacuteo al letrado de un correo cuyo contenido era la remisioacuten de la diligencia de ordenacioacuten del Letrado de la Administracioacuten de Justicia por la que se teniacutea por interpuesto el recurso extraordinario de infraccioacuten procesal y de casacioacuten con emplazamiento a las partes por 30 diacuteas y que finalmente quedoacute declarado desierto por falta de personacioacuten De manera resumida la cuestioacuten se limita a que la procuradora remitioacute el correo al letrado y asiacute consta en bandeja de salida la remisioacuten de la comunicacioacuten para la personacioacuten en el recurso de casacioacuten sin que se haya podido acreditar queacute ocurrioacute con el mensaje si se reenviacuteo por el sistema a la bandeja de SPAM del letrado y en este caso no fue consultada por el mismo o si fue involuntariamente eliminado de la bandeja de entrada Tampoco consta que en ninguna de las comunicaciones anteriores a este mail el letrado exigiera a la procuradora medidas adicionales de garantiacutea de la recepcioacuten como el acuse de recibo Por lo que la Juzgadora del Juzgado de 1ordf Instancia de Madrid Nordm 51 que conocioacute del asunto en primera instancia al dictar sentencia el 5 de abril de 2019 rechazoacute las pretensiones de la actora desestimando la demanda considerando que la procuradora no debe de ir maacutes allaacute de acreditar el enviacuteo del correo por Gmail sin que exista ninguna exigencia de diligencia maacutes de seguimiento ni de tramitacioacuten considerando que es un plus inclusive el tener un acuse de recibo del correo Gmail remitido Tampoco seguacuten la resolucioacuten de la Instancia debe de exigiacutersele al procurador que utilice herramientas de certificacioacuten de los correos ni siquiera las que pone a su disposicioacuten el Consejo colegial En httpswwweconomistjuristesnoticias-juridicasreciente-sap-de-madrid-revisa-las-funciones-del-procurador-y-responsabiliza-a-un-letrado-de-supuesta-mala-praxis-de-una-procuradora 736 A l respecto y en relacioacuten con la responsabilidad civil del procurador sentildeala ZARAGOZA-MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit pp 15 y 16 que la responsabilidad en la que puede incurrir un operador juriacutedico deviene en todo caso como consecuencia de una incorrecta ejecucioacuten de las funciones asignadas esto es de la infraccioacuten de un deber o por el incumplimiento de una obligacioacuten tal y como se recoge en la STS 4602006 de 11 de mayo en la que se indica que ldquola posible infraccioacuten de responsabilidad civil en las funciones della procuradora lo son uacutenicamente por el desarrollo la llevanza y la gestioacuten de los asuntos encomendados no por los resultados obtenidos Por tanto para poder exigir esa responsabilidad civil en la actuacioacuten della procuradora se debe probar que no se ha actuado con la diligencia debida y exigida seguacuten legislacioacuten vigente que efectivamente los dantildeos ocasionados tienen causa directa en la negligente actuacioacuten della profesional y que la resolucioacuten judicial que causa el dantildeo al cliente ha sido efectivamente consecuencia de una deficiente actuacioacuten o de un desconocimiento absoluto por las normas profesionales aplicables al procesordquo A mayor abundamiento y respecto de la responsabilidad civil de los profesionales juriacutedicos ROSSELL


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jurisprudencia anterior viene no solo a dejar al procurador (o su funcioacuten) a la altura de un mero ldquoservicio de mensajeriacuteardquo en la gestioacuten de la recepcioacuten de las notificaciones sino que en cierta medida vaciacutea de contenido las funciones recogidas en la LEC o al menos la importancia de las mismas737 Con esta resolucioacuten se da un giro copernicano a todo el panorama doctrinal y jurisprudencial invirtiendo los constantes argumentos de numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y de distintas Audiencia Provinciales que siempre han destacado que la dignidad de la profesioacuten del procurador va mucho maacutes allaacute que ldquohacer de simple mensajerordquo Por ello de confirmarse esta sentencia por el Tribunal Supremo ya que

GARAU M ldquoSobre la responsabilidad del procuradorrdquo en Bufete Buades 10 de enero de 2018 sentildeala que ldquoAl igual que en el caso de los abogados se configura la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo La posicioacuten del procurador tiene la peculiaridad de ser teoacuterico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir art 1719 CC pero que generalmente es profano en materia procesal A la vez estaacute sujeto a las instrucciones del abogado y tambieacuten al mismo tiempo dispone de un aacutembito de actuacioacuten propiardquo Indica asimismo que la STS del Pleno 3362017 de 29 de mayo asiacute lo explica al sentildealar que la ldquoObligacioacuten de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley Se trata de una obligacioacuten vinculada al seguimiento del juicio transmisioacuten de documentacioacuten antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario conforme dispone el art 26 de la LECrdquo En httpswwwbufetebuadescomsobre-responsabilidad-civil-profesionales-juridicos Finalmente y de mayor importancia seraacute establecer cuaacutel es la responsabilidad profesional del procurador y cuaacutendo incurre el mismo en una mala praxis o en un actuar negligente Una consolidada jurisprudencia sentildeala que dicha responsabilidad no se reduce al reenviacuteo de las notificaciones al abogado porque de ser asiacute ello supondriacutea reducir su actividad a la de un ldquomero servicio de mensajeriacutea entre los oacuterganos jurisdiccionales y el abogado Asiacute lo destaca MANTIacuteN GONZAacuteLEZ M ldquoAbogado y procurador iquestresponden solidariamenterdquo en Legal Today Portal juriacutedico de Thomson Reuters donde al comentar la STS 5982017 8 de noviembre de 2017 (la cual viene a confirmar el criterio jurisprudencia que se veniacutea manteniendo en relacioacuten con el alcance de la responsabilidad civil del procurador por mala praxis profesional) al sentildealar que es ldquodeber del Procurador de mantener informado a su poderdante ademaacutes de al Letrado del curso del proceso (art 233 LEC) Un deber que a menudo parece desdibujarse tras la figura del Abogado pero nada maacutes lejos de la realidad Como vemos la Jurisprudencia maacutes reciente entiende que no queda salvada la responsabilidad del Procurador con la mera comunicacioacuten al Letrado pues ello supondriacutea reducir su actividad profesional a una especie de mero servicio de mensajeriacutea entre los oacuterganos jurisdiccionales y el Abogado (FJ 2ordm STS 782005 de 18 de febrero) Y como dispone el TS en el FJ2ordm de la STS 2502010 de 30 de abril el ejercicio de la profesioacuten de Procurador comporta no soacutelo la recepcioacuten diligente y la transmisioacuten de las resoluciones judiciales al Abogado sino tambieacuten un anaacutelisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisioacuten y advertirle de ello En httpswwwlegaltodaycomopinionarticulos-de-opinionabogado-y-procurador-responden-solidariamente-2017-11-30 737 Veacutease la SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero En esta sentencia la Audiencia Provincial de Madrid va a confirmar y dar por probado en su Fundamento de Derecho Quinto ldquoque efectivamente el mail de fecha 12032018 fue enviado al abogadordquo por la procuradora ldquoevidenciando una conducta diligente que no merece reproche de falta de diligenciardquo Sigue en FJ Sexto sentildealando que ldquola relacioacuten entre abogado y procurador se pauta entre ambos y se ve en el desarrollo de sus relaciones en sus tratos y modo de actuar habitual y en ello va iacutensito el modo de remisioacuten de las comunicacionesrdquo Antildeade que en el presente caso ldquose observa de los numerosos mails obrantes en actuaciones que la peticioacuten de acuse de recibo era excepcionalmente demandada por el abogadordquo por lo que va a coincidir ldquocon el criterio interpretativo de la Juzgadora de Instanciardquo y entender que ninguacuten reproche se le puede hacer a la procuradora por lo que desestimado el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmaraacute iacutentegramente la Sentencia del 5 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nordm 51 de Madrid


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la misma ha sido recurrido en casacioacuten se pone maacutes que en duda la necesidad de la figura de los procuradores cuyas funciones lejos de la idea que el colectivo viene defendiendo (esto es la de ser los profesionales especializados al cargo de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales con todas las exigencias y responsabilidades que corresponden a una profesioacuten de calidad y cuya intervencioacuten es imprescindible para la buena marcha del proceso y para el cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte) se van a ver reducidas a la simple tarea de enviar notificaciones por e-mail y sin ninguna cautela en asegurarse de que el abogado de ldquosurdquo cliente o la propia parte estaacuten debidamente informados del curso del proceso

En definitiva si con el alcance de esta sentencia la responsabilidad del procurador

uacutenicamente va a limitarse (toda vez que es lo uacutenico que puede exigiacutersele) a mandar o rebotar por correo electroacutenico las notificaciones que le llegan del Juzgado viacutea LexNET pudiendo eacutestas ser remitidas y recibidas directamente por el abogado iquestpor queacute no permitir que las reciba directamente el abogado iquestno se le evitariacutea al cliente el costo adicional del procurador iquestdoacutende queda la aspiracioacuten de los procuradores de ser reconocidos como unos profesionales especializados necesarios y colaboradores con la administracioacuten de justicia para la agilizacioacuten y buen fin de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y para ayudar al cumplimiento del mandato constitucional de garantizar a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva

Si unimos esta uacuteltima reflexioacuten (a colacioacuten del anaacutelisis del alcance de la reciente

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 432020 de 10 de febrero) que baacutesicamente reduce la funcioacuten del procurador a la de un ldquoservicio de mensajeriacuteardquo en la recepcioacuten de las notificaciones para acto seguido rebotaacuterselas al letrado (o lo que es lo mismo a la de ser unos ldquocarteros de lujordquo)738 a las reflexiones que veniacuteamos realizando respecto de la perdida de protagonismo del procurador habida cuenta de que con la incorporacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica dicha funcioacuten puede ser absorbida por cualquier otro profesional (el abogado o el graduad socia) el futuro de la profesioacuten del procurador queda maacutes que retratada Dicho en otras palabras si conforme la SAP de Madrid el procurador no tiene maacutes funcioacuten que rebotar las notificaciones al abogado (toda vez que su uacutenica responsabilidad soacutelo puede derivarse de no realizar debidamente dicha funcioacuten) y con la plataforma de notificaciones LexNET el abogado puede recibir las notificaciones directamente (de hecho asiacute lo hace en otros oacuterdenes jurisdiccionales y procedimientos) iquestqueacute rol tarea o funcioacuten (no ya necesariamente importante ni imprescindible ni impagable ni vital para la agilizacioacuten de la justicia y para garantizar el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva) puede quedarle por realizar En este contexto no es de extrantildear las reiteradas quejas a las que este doctorando (en su antigua faceta de procurador de los tribunales) ha tenido que atender por parte de los compantildeeros abogados los cuales manifestaban su malestar al no poder entender el por queacute viendo ellos como veiacutean a traveacutes de su propio aplicativo informaacutetico que teniacutean notificaciones realizadas por el oacutergano judicial y pendientes de descargar no podiacutean acceder a las mismas y proceder a leer el contenido de dichas notificaciones sin que antes eacutestas fueran recibidas y descargadas por el procurador y rebotadas al letrado por la plataforma de comunicaciones telemaacuteticas (evidentemente en aquellos procedimientos que por imperativo legal era preceptiva la intervencioacuten del procurador)

738 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 117


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No queremos terminar la presente parte de este trabajo sin realizar aunque sea muy brevemente una especial mencioacuten (y con ella una reflexioacuten) a una realidad que estaacute adquiriendo especial protagonismo como es el imparable avance del uso de la inteligencia artificial en el aacutembito de la administracioacuten de justicia739 En este sentido el avance de las tecnologiacuteas basadas en la IA las cuales permiten automatizar multitud de tareas que a diacutea de hoy son realizadas por distintos operadores y profesionales juriacutedicos van a provocar que muchos de esos servicios y tareas rutinarias puedan ser desarrolladas por las maacutequinas740 con la consecuente peacuterdida de protagonismo (y posible desaparicioacuten) de dichos colectivos profesionales En este contexto parece difiacutecil imaginar la necesidad de la figura del procurador maacutexime cuando otros muchos operadores y profesionales juriacutedicos pudieran llegar a ser sustituidos por maquinas inteligentes741

739 Respecto de la nocioacuten de inteligencia artificial NIEVA FENOL J Inteligencia artificial y proceso judicial Ed Marcial Pons Madrid 2018 p 20 sentildeala que si bien no existe un total consenso entre los expertos sobre lo que significa la misma ldquodescribe la posibilidad de que las maacutequinas en alguna medida ltltpiensengtgt o maacutes bien imiten el pensamiento humanordquo Asimismo CORVALAN PROMETEA JG ldquoInteligencia artificial y proceso judicial Desafiacuteos concretos de aplicacioacutenrdquo en Diario DPI Novedades septiembre 2019 p 1 sentildeala respecto de la conexioacuten entre la IA y el derecho procesal que la misma surge al ldquodisentildear y entrenar a los algoritmos para que aprendan y ejecuten las reglas procesales en la medida en que se den diversas condiciones vinculadas a los datos y al ecosistema digital que se presente en determinado procesordquo En httpsdpicuanticocomsitiowp-contentuploads201909IA-y-Proceso-Judicialpdf Otra definicioacuten la podemos encontrar en la entrevista que le realiza Aitor Beraacutes a Ana Jimeacutenez experta en tecnologiacutea y socia en el aacuterea de Technology Consulting de Ernst amp Young en el perioacutedico digital eldiarioes quien define la IA como una rama de la computacioacuten compuesta por un conjunto de algoritmos que trata de simular comportamientos inteligentes Veacutease la entrevista bajo el tiacutetulo iquestQueacute es la inteligencia artificial en eldiarioes de 27 de septiembre de 2020 en el enlace siguiente httpswwweldiarioesredque-esinteligencia-artificial_1_6247596html 740 Ver al respecto GOMEZ COLOMER JL La contraccioacuten del derecho procesal penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2020 pp 428-430 quien sentildeala en referencia a la inteligencia artificial que ldquoUn nuevo actor entra en escenardquo En este sentido sentildeala que la aplicacioacuten de la IA se ha abierto camino en el mundo del derecho abarcando campos de actuacioacuten tales como la investigacioacuten tecnoloacutegica del crimen la fijacioacuten del perfil del sospechosoinvestigado al aacutembito de los medios tecnoloacutegicos de prueba y su valoracioacuten y el maacutes importante a la utilizacioacuten de la IA para suplantar al ser humano en la funcioacuten de juzgar esto es la creacioacuten de la figura del ldquoJuez Robotrdquo ldquouna maacutequina inteligente que dicte sentencias con base en los algoritmos introducidos en ella y en los hechos y datos del caso real producidordquo Veacutease asimismo BARONA VILAR S Inteligencia artificial o la algoritmizacioacuten de la vida y de la justicia iquestsolucioacuten o problema opcit pp 37 y 38 quien sentildeala que nos encontramos ante una sociedad digital imparable donde el uso de la IA ha penetrado en la administracioacuten de justicia a traveacutes de la algoritmizacioacuten de la misma con motivo de la incorporacioacuten de maacutequinas inteligentes y la robotizacioacuten judicial con una larga lista de aplicaciones en el marco de la tutela efectiva y de la justicia Sentildeala tambieacuten respecto de la aplicacioacuten de la IA en el aacutembito de la justicia que ldquoLa invasioacuten del fenoacutemeno ldquoalgoritmordquo no ha dejado espacio sin afectarlo 741 Veacutease al respecto la entrevista que concede DE CENDRA J (Decano del IE Law School) para el canal YouTube bajo el tiacutetulo ldquoYa se puede automatizar la mitad de las tareas de un abogadordquo 5 de diciembre de 2018 donde resalta que ldquoUna parte importante de las labores que en la actualidad hacen los abogados y algunas figuras administrativas de la administracioacuten de Justicia podriacutean asumirlas los robots ya que se trata de trabajos mecaacutenicos donde el criterio aplicable no depende de un humano sino de un proceso establecido por la leyrdquo Y antildeade que ldquoLa incidencia del mundo digital en el aacutembito juriacutedico es tan profunda que en unos antildeos podriacutea ser muy diferente de coacutemo es ahorardquo Ver siguiente enlace httpswwwyoutubecomwatchv=kOcK4H6-EyEamplist=PLYbPn0xWvq6Jc4QibjIpWRD8xujuGnsnYampab_channel=VodafoneEmpresas En el mismo sentido OPPENHEIMER A iexclSaacutelvese quien pueda El futuro del trabajo en la era de la


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Para finalizar baste sentildealar que el anaacutelisis realizado nos lleva necesariamente a

preguntarnos si con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas no estariacuteamos asistiendo a la croacutenica de una muerte anunciada para la procura Nos preguntamos si la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia lejos de suponer un fortalecimiento y una consolidacioacuten de la figura y las funciones del procurador no ha tenido por el contrario un efecto boomerang y se ha vuelto en su contra pudiendo incluso llegar a acelerar y a provocar su certificado de defuncioacuten en su condicioacuten de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten

automatizacioacuten Ed Debate Madrid 2018 quien respondiendo a la pregunta de si ldquoiquestSon los robots una amenaza inminente para nuestros puestos de trabajordquo sentildeala que ldquoHace deacutecadas que los robots reemplazan a los trabajadores humanos pero con la raacutepida expansioacuten de la inteligencia artificial estaacuten ocupando trabajos y profesiones a cada vez maacutes velocidad De acuerdo con un estudio de la Universidad de Oxford el 47 de los empleos de Estados Unidos tienen un alto riesgo de ser tomados por robots en la proacutexima deacutecadardquo Ver resumen en el siguiente enlace httpswwwcasadellibrocomlibro-salvese-quien-pueda-el-futuro-del-trabajo-y-los-trabajadores-del-futuro97884999291878705690


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SEXTA PARTE

LA NECESIDAD DE REFORMULAR LA FIGURA DEL PROCURADOR Y SUS FUNCIONES DESDE MANTENER SUS FUNCIONES ACTUALES

CON CARACTER FACULTATIVO HASTA REFORMULAR LAS MISMAS EMPODERANDO AL PROCURADOR COMO UN CUERPO DE AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LA EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL EJEMPLO DE

ALGUNOS MODELOS DE DERECHO COMPARADO


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CAPIacuteTULO I

PROPUESTAS Y ALTERNATIVAS A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR

La uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten va a ser dedicada a realizar una serie de propuestas de lege ferenda respecto de la propia figura de la procura asiacute como de la regulacioacuten de sus funciones que en el contexto de las reflexiones y conclusiones alcanzadas puedan dar mejor respuesta a los retos a los que la profesioacuten se enfrenta Lejos de sostener que la figura del procurador deba de desaparecer (no es ese el objeto ni el propoacutesito de la presente tesis de investigacioacuten) siacute parece a la luz del anaacutelisis realizado que la profesioacuten se deberiacutea de replantear y reconsiderar su estatus su rol y sus funciones en aras de dar respuesta a un debate que ya se ha extendido en exceso Con dicho propoacutesito se va a abordar esta uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten la cual se compondraacute de dos capiacutetulos

Este primer capiacutetulo estaraacute dedicado al estudio y anaacutelisis de dos propuestas o

alternativas a la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal y al actual modelo de procurador

El hecho de que se haya venido cuestionando durante la argumentacioacuten anaacutelisis y reflexiones realizadas en el presente trabajo la oportunidad de la preceptividad de la figura del procurador no es oacutebice para reconocer que en la praacutectica forense a diacutea de hoy la realidad del quehacer diario de los tribunales estaacute ldquolejosrdquo de poder prescindir de manera definitiva de la aportacioacuten de dichos profesionales Por ello en el siguiente capiacutetulo trataremos de plantear algunas propuestas de lege ferenda para intentar repensar la figura del procurador y ver en queacute manera puede regularse su intervencioacuten y sus funciones en el proceso con el propoacutesito de sacar un mayor provecho a la profesioacuten con el fin uacuteltimo de dar mejor respuesta a las necesidades de todo justiciable Tomando como punto de partida las manifestaciones realizadas por GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ742 (las cuales compartimos) la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y la transicioacuten digital en la que todaviacutea seguimos inmersos en vez de fortalecer y afianzar la figura del procurador ha puesto la misma en entredicho debilitando auacuten maacutes su imagen La implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas ha supuesto que la labor de los procuradores como receptores de las notificaciones se haya convertido en prescindible

742 Asiacute lo sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 116 Asimismo antildeade que ldquoLa implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia y concretamente la implantacioacuten de sistemas de comunicacioacuten telemaacutetica entre dicha Administracioacuten y los distintos operadores juriacutedicos ha supuesto que la labor de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por los Procuradores de los Tribunales se convierta en una funcioacuten notablemente mecaacutenica facilitada por las herramientas tecnoloacutegicasrdquo Y antildeade que ldquola utilizacioacuten del programa LEXNET permite que dicha comunicacioacuten pueda ser llevada a cabo por otros operadores juriacutedicos como los Abogadosrdquo Por ello concluye ldquoEn consecuencia en la situacioacuten actual tras la implantacioacuten de sistemas de comunicacioacuten telemaacutetica cobra maacutes fuerza si cabe la ya anunciada idea de ampliar las funciones de los Procuradores de los Tribunalesrdquo


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habida cuenta de que dicha funcioacuten puede perfectamente ser realizada por los letrados asiacute como por otros profesionales de la justicia como los graduados sociales o por los propios justiciables

En este contexto cabe preguntarse iquestqueacute hacemos con dicho colectivo cualificado con todo ese nuacutemero de colegiados que dependen de su trabajo para poder vivir de los puestos de trabajo indirecto que generan de la riqueza que generan por todas aquellas transacciones que realizan para poder llevar a cabo su trabajo y mantener sus despachos profesionales abiertos743 (Recueacuterdese que el colectivo calcula en 800 millones de euros su aportacioacuten al PIB espantildeol) iquestCuaacutel puede ser por tanto el nuevo modelo que pueda dar un renovado impulso a la profesioacuten de procurador iquestCoacutemo puede la misma coadyuvar de manera maacutes eficaz en beneficio del justiciable iquestQueacute nuevo lugar y queacute nuevas funciones podriacutea asumir el procurador para ayudar mejor a garantizar a las partes en el proceso el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva A la luz de estas reflexiones parece necesario que los procuradores como colectivo realicen una profunda reflexioacuten respecto de la actual regulacioacuten de su profesioacuten y parece necesario tambieacuten repensar un nuevo modelo y un nuevo rol para la figura del procurador que ayude a reconducir su papel en el proceso con miras a contribuir de mejor manera al derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva digna Sin aacutenimo de agotar las muchas propuestas que pudieran hacerse en el presente capiacutetulo se van a plantear dos posibles propuestas de lege ferenda que puedan ayudar a repensar la figura del procurador ante las circunstancias y reflexiones que a lo largo del trabajo han sido realizadas la primera si bien no es una propuesta en toda regla (o no puede ser calificada como una propuesta innovadora) propone mantener la figura del procurador con las funciones y estatus profesional que tiene a diacutea de hoy pero regulando su intervencioacuten en el proceso judicial de manera facultativa permitiendo que sea la parte la que voluntariamente decida si otorga dicha representacioacuten a dicho profesional La segunda propuesta maacutes importante cualitativamente toda vez que implica una novedad con respecto al actual sistema de regulacioacuten de la representacioacuten procesal propone suprimir la incompatibilidad del ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa permitiendo que un solo profesional puede llevar a cabo las mismas

1- ALTERNATIVA A LA PRECEPTIVIDAD LA POSIBILIDAD DE MANTENER LA ACTUAL FIGURA Y FUNCIOacuteN DEL PROCURADOR PERO CON CARAacuteCTER FACULTATIVO Si como se acaba de sentildealar la funcioacuten del procurador (como representante procesal de la parte y como profesional encargado de la recepcioacuten de las notificaciones) se ha convertido en una labor mecaacutenica y faacutecilmente realizable por otros profesionales con motivo de la irrupcioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas y la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica difiacutecilmente puede mantenerse a diacutea de hoy (y a mayor abundamiento en un futuro) que dicha figura sea necesaria e imprescindible por lo

743 Hacieacutendose eco de estas mismas reflexiones GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 15 se pregunta ldquoiquestY queacute hacemos con los miles de Procuradores existentes actualmente en Espantildea si su intervencioacuten se hace voluntaria no obligatoria Es evidente que se trata de un gran problema econoacutemico socia familiar y personalrdquo


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que asumiendo que esto pueda ser asiacute difiacutecilmente puede ser defendido que su intervencioacuten y participacioacuten en el proceso en representacioacuten de la parte deba ser regulada por el legislador de manera obligatoria En este contexto una propuesta como la de mantener la figura del procurador con sus actuales funciones pero con caraacutecter expresamente facultativo podriacutea ser una propuesta y alternativa vaacutelida y razonable En este sentido retomar un modelo de representacioacuten procesal voluntaria (toda vez que hasta mediados del siglo XIX la representacioacuten procesal no fue preceptiva) dejando en manos del justiciable la eleccioacuten de acudir al proceso por siacute mismo o por medio de procurador podriacutea ser una alternativa vaacutelida para mantener la profesioacuten sin tener que prescindir de la misma A mayor abundamiento GRAU MORANCHO nos recuerda que ldquoTodos nos representamos a nosotros mismos en nuestras relaciones con las diversas administraciones puacuteblicasrdquo Y antildeade a continuacioacuten ldquoiquestpor queacute no podemos representarnos ante los Juzgados y Tribunalesrdquo 744 Esta pregunta tiene hoy maacutes sentido que nunca si nos atenemos a que el modelo de justicia digital que se estaacute impulsando e implementando tiene como propoacutesito final no solo el anhelado objetivo de ldquopapel 0rdquo sino tambieacuten el lograr hacer llegar la administracioacuten en general y la administracioacuten de justicia en particular al ciudadano Esto es hacer una justicia maacutes justa maacutes aacutegil y maacutes cercana En definitiva acercar la justicia al justiciable La respuesta a dicha pregunta es obvia siacute que podemos representarnos a nosotros mismos ante los juzgados y tribunales y de hecho asiacute sucede en determinados casos como en el proceso laboral por ejemplo y en el contencioso-administrativo Ante estas reflexiones el autor concluye preguntaacutendose ldquoiquestpor queacute no en los aacutembitos civil y penal que repito de nuevo suponen la gran mayoriacutea de pleitos existentesrdquo745

Recuperar este modelo de representacioacuten voluntaria supondriacutea un ahorro de 3000 millones de euros anuales para el justiciable746 Asimismo vendriacutea a ser maacutes coherente con otras figuras afines que han sido analizadas como antecedentes histoacutericos de la figura del actual procurador y finalmente tambieacuten seriacutea maacutes coherente con lo regulado en otros oacuterdenes jurisdiccionales

En este sentido y retomando parte del argumentario que ha sido tratado y analizado en el presente trabajo en primer lugar recuperar un modelo de representacioacuten facultativa o voluntaria responderiacutea de mejor manera y seriacutea maacutes fiel a lo que la figura del procurador ha sido a lo largo de la historia Y no soacutelo a ello sino tambieacuten al espiacuteritu y contexto histoacuterico en el que surge (recueacuterdese que el dominus romano mandaba en su nombre a la persona de su confianza por no poder acudir personalmente bien por motivos de ausencia o bien por vejez) Ameacuten de ello responderiacutea mejor a las caracteriacutesticas propias del mandato que

744 GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 11 745 Ibidem p 12 746 Asiacute lo recoge el artiacuteculo publicado por CONCHA LAGO en el DIARIO DE ALAVA bajo el tiacutetulo ldquoLa figura del procurador tiene los diacuteas contados en los tribunalesrdquo opcit quieacuten sentildeala que el abogado RIBAS ALEGRET M afirma que con la medida de prescindir del procurador se ldquopermitiraacute ahorrar maacutes de 3000 millones de euros anuales al ciudadano espantildeolrdquo


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como se ha visto y analizado en el presente trabajo la misma (la figura del mandato) ha venido girando sobre las notas que lo caracterizan esto es la voluntad del mandante la confianza y la gratuidad Teacutengase en cuenta que es el propio colectivo de procuradores el que de manera reiterada aboga por el argumento de la raigambre histoacuterica de la profesioacuten para argumentar y defender su necesidad pero parece obviar al hacer uso de dicho argumento que en los antecedentes histoacutericos la profesioacuten ha sido configurada como una representacioacuten voluntaria cumpliendo a su vez las notas caracteriacutesticas del mandato a las que hemos hecho referencia En segundo lugar recuperar el modelo de representacioacuten voluntaria seriacutea tambieacuten maacutes coherente con lo regulado en aquellos otros oacuterdenes jurisdiccionales y en aquellos otros procedimientos en donde la figura del procurador es facultativa y en donde no por ello se ve mermada en absoluto la garantiacutea del derecho a la tutela judicial efectiva747 En tercer lugar recuperar el modelo de representacioacuten procesal facultativa podriacutea incluso ser maacutes coherente con lo que en el propio orden civil se regula pues si es posible comparecer de manera facultativa por medio de procurador en aquellos supuestos regulados en el artiacuteculo 232 de la LEC como el juicio verbal en el que no se reclaman maacutes de 2000 euros iquestpor queacute no extender dicha cantidad hasta los 3000 euros iquesto hasta los 6000 euros iquestcuaacutel es el criterio por el que se establece el umbral de la preceptividad en los 2000 euros y no en otra cantidad iquestdista mucho un juicio verbal del automoacutevil en lo que se refiere a traacutemites procesales en el que se reclame una cantidad indemnizatoria de 1950 euros de uno en el que se reclame 5600 euros Y si por aquello de que no haya merma de garantiacutea procesales por tratarse de un procedimiento ordinario en el que se reclamaran maacutes de 6000 euros y hubiera que celebrarse audiencia previa iquesten queacute medida la intervencioacuten preceptiva del procurador iba a coadyuvar a una mayor garantiacutea del derecho a dicha tutela

747 A este respecto y a modo de ejemplo leacuteanse entre otros los siguientes artiacuteculos En primer lugar la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa que sentildeala en su art 23 en relacioacuten a la representacioacuten y defensa de las partes que ldquo1 En sus actuaciones ante oacuterganos unipersonales las partes podraacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y seraacuten asistidas en todo caso por Abogado Cuando las partes confieran su representacioacuten al Abogado seraacute a eacuteste a quien se notifiquen las actuaciones 2 En sus actuaciones ante oacuterganos colegiados las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y ser asistidas por Abogado 3 Podraacuten no obstante comparecer por siacute mismos los funcionarios puacuteblicos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separacioacuten de empleados puacuteblicos inamoviblesrdquo En segundo lugar el art 21 de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social sentildeala en relacioacuten a la intervencioacuten de abogado graduado social colegiado o procurador que ldquo1 La defensa por abogado y la representacioacuten teacutecnica por graduado social colegiado tendraacute caraacutecter facultativo en la instancia En el recurso de suplicacioacuten los litigantes habraacuten de estar defendidos por abogado o representados teacutecnicamente por graduado social colegiado En el recurso de casacioacuten y en las actuaciones procesales ante el Tribunal Supremo seraacute preceptiva la defensa de abogado Cuando la defensa sea facultativa con excepcioacuten de lo previsto en el artiacuteculo siguiente podraacute utilizarla sin embargo cualquiera de los litigantes en cuyo caso seraacute de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos con las excepciones contempladas en la legislacioacuten sobre asistencia juriacutedica gratuita2 Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado teacutecnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador lo haraacute constar en la demanda Asimismo el demandado pondraacute esta circunstancia en conocimiento del juzgado o tribunal por escrito dentro de los dos diacuteas siguientes al de su citacioacuten para el juicio con objeto de que trasladada tal intencioacuten al actor pueda eacuteste estar representado teacutecnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designacioacuten a traveacutes del turno de oficio


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Por otro lado y como cuarto argumento una regulacioacuten de la representacioacuten procesal de manera facultativa es perfectamente coherente con el derecho a las garantiacuteas inherentes a todo proceso y por ende a la tutela judicial efectiva al responder respetuosamente al principio de igualdad de partes en el proceso No olvidemos que el legislador en previsioacuten de esta cuestioacuten ha regulado mediante el artiacuteculo 32 de la LEC748 el derecho y la posibilidad de que la parte ante el conocimiento de que la contraparte se hace valer de la postulacioacuten aun cuando eacutesta no sea obligatoria pueda a su vez hacer otro tanto para poder de esta manera estar en igualdad de armas procesales En quinto lugar y tal y como se ha visto en el capiacutetulo dedicado al estudio del derecho comparado un modelo de representacioacuten voluntaria o facultativa seriacutea maacutes parecido y maacutes coherente con los modelos de representacioacuten procesal por medio de procurador de los paiacuteses que han sido analizados Este es el caso de paiacuteses como la Repuacuteblica Argentina la Repuacuteblica de Chile o la Repuacuteblica de Estados Mexicanos los cuales mantienen la figura del procurador pero lo hacen regulando su intervencioacuten en el proceso de manera meramente facultativa (leacutease al respecto el capiacutetulo dedicado al derecho comparado) En este contexto podriacutea entonces contrargumentarse iquestcuaacutel es la necesidad de mantener la figura del procurador si la misma va a ser designada voluntaria o facultativamente por el justiciable Contrariamente a lo que pudiere parecer este doctorando y su trabajo en absoluto han tratado ni tratan de restar valor a una profesioacuten que durante tantos antildeos ha venido demostrando tanta resiliencia y ha sabido adaptarse a todo tipo de vicisitudes y circunstancias (teacutengase en cuenta que el propio doctorando ha ejercido como profesional de la procura 14 largos antildeos) La praacutectica forense demuestra que si bien muchas veces tanto la parte como su abogado son maacutes que capaces y estaacuten en disposicioacuten de realizar los actos y traacutemites procesales necesarios que ayuden a impulsar el proceso por siacute mismos prefieren delegar (el motivo es irrelevante) dicho cometido y dejar dicha funcioacuten en manos del procurador Suele ser muy habitual que entre los abogados ejercientes haya muchos de ellos que bien por comodidad bien por no sentirse a gusto con el uso y manejo de las plataformas digitales bien por estar lejos de la sede judicial bien porque sea una praacutectica forense a la que se han acostumbrado bien por la razoacuten que sea deciden designar libremente (cuando asiacute se lo permite la ley) a un procurador para que realice dichas tareas

748 Veacutease al respecto el art 32 de la LEC sobre intervencioacuten no preceptiva de abogado y procurador que sentildeala lo siguiente ldquo1 Cuando no resultando preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador el demandante pretendiere comparecer por siacute mismo y ser defendido por abogado o ser representado por procurador o ser asistido por ambos profesionales a la vez lo haraacute constar asiacute en la demanda 2 Recibida la notificacioacuten de la demanda si el demandado pretendiera valerse tambieacuten de abogado y procurador lo comunicaraacute al tribunal dentro de los tres diacuteas siguientes pudiendo solicitar tambieacuten en su caso el reconocimiento del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita En este uacuteltimo caso el tribunal podraacute acordar la suspensioacuten del proceso hasta que se produzca el reconocimiento o denegacioacuten de dicho derecho o la designacioacuten provisional de abogado y procurador 3 La facultad de acudir al proceso con la asistencia de los profesionales a que se refiere el apartado 1 de este artiacuteculo corresponderaacute tambieacuten al demandado cuando el actor no vaya asistido por abogado o procurador El demandado comunicaraacute al tribunal su decisioacuten en el plazo de tres diacuteas desde que se le notifique la demanda daacutendose cuenta al actor de tal circunstancia Si el demandante quisiere entonces valerse tambieacuten de abogado y procurador lo comunicaraacute al tribunal en los tres diacuteas siguientes a la recepcioacuten de la notificacioacuten y si solicitare el reconocimiento del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita se podraacute acordar la suspensioacuten en los teacuterminos prevenidos en el apartado anteriorrdquo


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De hecho no entendemos por queacute no deberiacutea ser vaacutelida la opcioacuten de extender dicho caraacutecter facultativo de la intervencioacuten del procurador a todo proceso de tal modo que solo si la parte o el letrado que la defiende (maacutes bien este uacuteltimo) deciden hacer uso de dicho profesional el mismo pueda intervenir para aquello para lo que ha sido designado Cuestioacuten distinta es aquella de iquesta cargo de quieacuten deberiacutean de correr los gastos que generara dicha intervencioacuten Entendemos que esta cuestioacuten no es lo verdaderamente importante ya que la misma queda en la esfera de las relaciones que tiene el cliente con su abogado y en los acuerdos que sobre esa cuestioacuten al igual que otras los mismos puedan negociar

Como se ha anunciado al comienzo de este epiacutegrafe esta propuesta no es stricto sensu una verdadera propuesta o solucioacuten pero no por ello entendemos que deba ser omitida ni obviada toda vez que en la experiencia personal de este doctorando en los juzgados ha sido muy habitual el comparecer en nombre de distintas personas juriacutedicas aun cuando no era preceptiva dicha intervencioacuten y todo por el hecho de que el letrado director decidiacutea dicha designacioacuten por cuestiones de haacutebito749

Una vez presentada la primera propuesta (la cual como ya se ha indicado no supone un verdadero cambio en las funciones del procurador sino solo en la forma de regular dicha figura) en el siguiente epiacutegrafe siacute que se va a abordar el anaacutelisis de una propuesta que sin ser en absoluto revolucionaria puede ser una propuesta innovadora Nos referimos a la propuesta de suprimir la incompatibilidad de funciones entre las profesiones de abogado y procurador permitiendo que ambos profesionales puedan realizar de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa

2- LA SUPRESIOacuteN DE LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES COMO PROPUESTA Y COMO REGLA EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIOacuteN COMUNITARIA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

Sentildeala GRAU MORANCHO que muchos procuradores podriacutean perfectamente actuar como letrados750 Y no le falta razoacuten Es maacutes uno de los propoacutesitos de este trabajo es tratar de demostrar que precisamente esta propuesta no solo es maacutes coherente y respetuosa con las culturas juriacutedicas que nos rodean (con los ejemplos del derecho comparado analizados) y con el espiacuteritu de la propuesta realizada por la Comunidad Europea en su Directiva de Servicios 2006123CE sino que ademaacutes podriacutea ayudar a dignificar una profesioacuten largamente cuestionada

749 En igual sentido se manifiesta GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 15 quien en relacioacuten a la continuidad de los procuradores en el contexto que se puede generar por suprimir la incompatibilidad recuerda que ldquono conviene dramatizar De una parte un gran porcentaje de los procuradores seguiraacuten ejerciendo su profesioacuten bien por competencia gran cantidad de clientes o simplemente por residir en grandes ciudades y ser necesaria su utilizacioacuten por los Abogados ldquode provinciasrdquo como se deciacutea antiguamente alejados de los grandes tribunalesrdquo 750 Ibidem p 15


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Asimismo GONZALEZ SANCHEZ tambieacuten viene a recordarnos que la funcioacuten de representacioacuten de las partes podriacutea perfectamente ser llevada a cabo por los letrados junto con la funcioacuten de direccioacuten y defensa Hacemos nuestras sus palabras cuando sentildeala que ldquoA nadie se escapa que la funcioacuten del Procurador como representante de la parte no deja de ser para algunos un mero formalismo arcaico de la Administracioacuten de Justicia arrastrado a la actualidad por la tradicioacuten juriacutedica que carece de sentido en tiempos actuales Los que asiacute piensan entienden que la funcioacuten de representacioacuten de las partes en el proceso se podriacutea encomendar al Abogado director del mismo sin que las garantiacuteas del proceso se viesen afectadasrdquo751

Pero contrariamente a lo que puede parecer la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones que como propuesta aquiacute se defiende lejos de prescindir de dichos profesionales lo que propone es que el procurador se emancipe del rol que actualmente ocupa y que se coloque en igualdad de condiciones y funciones con el abogado dignificando de dicho modo su propia profesioacuten Dicho en otras palabras lo que se defiende es el que se reconozca el derecho a que tanto el abogado pueda defender y representar a la parte en el proceso como que el procurador pueda representar y defender a la misma En definitiva no olvidemos que lo que se debe de garantizar es el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva y eacutesta puede perfectamente ser garantizada con una uacutenica postulacioacuten por la que cualquiera de dichos profesionales deberiacutea poder intervenir ejerciendo de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa de la parte

Es habitual ademaacutes escuchar por parte de los propios procuradores quejas relativas a que su profesioacuten estaacute infravalorada y a que ellos como profesionales estaacuten infrautilizados (y no les falta razoacuten)752 En este sentido esta propuesta vendriacutea a resolver y dar solucioacuten a dichas quejas y pondriacutea la profesioacuten no solo a la altura de lo que Europa espera de Espantildea sino que ademaacutes pondriacutea a ambos profesionales esto es al procurador y al abogado a la misma altura pudiendo cada cual ejercer su profesioacuten en un marco juriacutedico que favoreciere la libre prestacioacuten de servicios profesionales tal y como pretende la Directiva de Servicios a la que se ha hecho cumplida referencia en el presente trabajo

21- La posibilidad pero sobre todo el derecho a que los abogados puedan realizar todas las funciones del procurador sin ninguacuten tipo de limitacioacuten y viceversa

Como ya se ha indicado esta propuesta pasa por suprimir la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones que corresponden al abogado y al procurador de tal

751 Veacutease GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 117 Sentildeala asimismo que ldquoMaacutes auacuten existen quienes consideran que los Procuradores son profesionales poco uacutetiles que encarecen el acceso a la Justiciardquo Y antildeade ldquoAlgunos colegas los denominan ldquocarteros de lujordquo en clara referencia a su funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso que se podriacutea llevar a cabo por otros medios suprimiendo la existencia de dichos profesionalesrdquo 752 Leacutease al respecto SAacuteNCHEZ ROMERO J E (ex presidente del colegio de procuradores de Caacutediz) Los procuradores estaacuten infrautilizados se puede obtener maacutes de la profesioacuten artiacuteculo publicado en Diario de Caacutediz octubre 2020 en httpswwwdiariodecadizesnoticias-provincia-cadizprocuradores-infrautilizados-puede-obtener-profesion_0_1089491728html


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manera que tanto uno como el otro profesional puedan realizar ambas en igualdad de oportunidades y cumplir de esa manera con el espiacuteritu y el propoacutesito de la normativa comunitaria y maacutes concretamente con la Directiva Bolkestein 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea que establece un marco juriacutedico que favorece el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestatarios de servicios asiacute como favorece la libre circulacioacuten de servicios profesionales en el aacutembito de la comunidad europea al tiempo que garantiza un nivel elevado de la calidad de los mismos Maacutes que las ventajas o virtudes de esta segunda propuesta en el presente punto del presente trabajo se van a analizar y a destacar los posibles aspectos relativos a la profesioacuten del procurador que pudieran verse mejorados o beneficiados con la propuesta que se realiza En primer lugar la propuesta de suprimir la incompatibilidad de las funciones del procurador y del abogado podriacutea servir para que cualquiera de los dos profesionales pudiera libremente tanto representar como defender a la parte con lo que en lo que respecta al procurador esta propuesta podriacutea servir para dignificar la profesioacuten y para sacar al procurador de esa zona de confort en la que se ha instalado y en la que el propio colectivo no se encuentra a gusto (en ese sentido ha venido manifestando su malestar) y dariacutea asiacute respuesta al anhelo de los propios procuradores que siempre han abogado porque se le deacute mayor protagonismo en su quehacer diario ante los juzgados y tribunales Ademaacutes esta propuesta ayudariacutea al procurador a emanciparse de su actual rol y le ayudariacutea a asumir y a hacer suyo el modelo de representacioacuten y defensa consolidado en todo el mundo en donde un soacutelo profesional realiza ambas funciones

Como ya sentildealaacuteramos anteriormente partidario de este modelo y de esta propuesta se muestra GRAU MORANCHO quieacuten no duda en sentildealar respecto de las funciones que pudieran asumir y ejercer los procuradores que ldquomuchos podriacutean perfectamente ejercer como Abogados para lo que su gran experiencia procesal les seriacutea de gran utilidad sin duda algunardquo Y antildeade que para llevar a cabo dicha transicioacuten en las funciones a realizar ldquoDificultad no habriacutea ninguna pues seguacuten el art 5ordm del Estatuto General de la profesioacuten para ser Procurador es necesario tener el tiacutetulo de Licenciado en Derechordquo753 Razoacuten no le falta toda vez que aun cuando esto ha cambiado lo cierto es que el grado de preparacioacuten y cualificacioacuten que se exige a ambas profesiones es el mismo Pero en este mismo sentido y a mayor abundamiento se quiere sentildeala y resaltar que es difiacutecilmente entendible las reticencias y los temores de los procuradores para ser ellos mismos los que impulsen esta propuesta y aboguen por poder realizar en igualdad de condiciones las funciones que ejerce el letrado contribuyendo de ese modo a emanciparse del actual modelo y a dignificar su profesioacuten

Si el motivo de dichos temores pudiera estar relacionado con el miedo a las dificultades que tuvieran que enfrentar por el hecho de tener que reciclarse en cuestiones relativas al estudio de los distintos derechos materiales en relacioacuten con los procedimientos que tuvieran que dirigir y defender este temor resulta incomprensible e infundado

753 Ver GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit pp 15 y 16 Asimismo y en relacioacuten a si esta propuesta es excesivamente novedosa o transgresora sentildeala que ldquoiquestEs revolucionaria mi idea Pienso que no Lo que es retroacutegrado es la situacioacuten actual sumamente criticada en voz baja por los Abogados ejercientes que conozco pero que nadie se atreve a explicar en puacuteblico por viejos criterios corporativos somos compantildeeros ellos tambieacuten son licenciados en Derecho hay que llevarse bien entre las dos profesiones etcrdquo


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Teacutengase en cuenta que despueacutes de antildeos actuando en todo tipo de procesos y

procedimientos codo a codo con distintos letrados y estando curtidos en mil batallas es difiacutecil de entender que un procurador pueda tener miedo por asumir la defensa de una causa Si esto fuera asiacute iquestcuaacutel no seriacutea entonces el miedo de un abogado novel recieacuten salido de la facultad de derecho iquestAcaso piensa el procurador que un joven abogado estaacute maacutes cualificado y que conoce el derecho material mejor que alguien que solo por experiencia debe conocer de manera suficiente cualquier cuestioacuten juriacutedica sobre la que ha actuado

Por otro lado igual de incomprensible resulta el infundado temor a no poder captar

clientes y pensar que de tener que reciclarse en dirigir y defender los asuntos va a perder aquellos clientes que ya tiene Entendemos al igual de lo dicho anteriormente que peor panorama se le presenta a un abogado novel el cual muchas veces tiene que invertir unos cuantos antildeos antes de tener una cartera propia de clientes (antildeos en los que tiene que echar mano de la ayuda de los padres para poder sobrevivir profesionalmente hablando)

Tampoco tiene mucho fundamento el infundado temor al hecho de tener que actuar

en juicio Si bien el procurador no estaacute habituado a hablar en juicio iquestacaso un joven abogado que no ha asistido a diferencia del procurador a cientos de vistas estaacute mejor preparado en retoacuterica y en dotes oratorias

Entendemos que todos estos temores carecen de base y que el procurador estaacute

suficientemente cualificado para poder incorporar de manera inmediata las funciones de direccioacuten y defensar a aquellas otras que de manera habitual ha venido realizando En la experiencia profesional de este doctorando cuando este tema ha sido tratado entre compantildeeros pocas veces ha habido una disposicioacuten a asumir el reto de tener que incorporar las funciones propias del abogado a las ya realizadas de ordinario como procurador Y no lo ha sido por falta de capacidad Muchos compantildeeros estaacuten sobre cualificados para las funciones que con el actual rol de procurador ejercen en la praacutectica diaria ante los juzgados

Volviendo a las virtudes de la propuesta de suprimir la incompatibilidad de las funciones del procurador y del abogado habriacutea que sentildealar en segundo lugar que el modelo de postulacioacuten uacutenica es maacutes coherente con la propia regulacioacuten procesal recogida en nuestro ordenamiento juriacutedico Asiacute tal y como se regula en otros oacuterdenes jurisdiccionales las funciones de representacioacuten y defensa se pueden encomendar a un solo profesional Este es el caso del proceso contencioso-administrativo (en la primera instancia) del proceso laboral (incluida la casacioacuten) o del proceso penal hasta los escritos de calificacioacuten (como ya se sentildealara en el capiacutetulo dedicado a este tema curiosamente durante la instruccioacuten de las causas que es cuando maacutes vulnerable puede ser el justiciable la representacioacuten y defensa recae en el abogado) Por lo que parece completamente indefendible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que no siendo necesaria una postulacioacuten desdoblada en estos casos lo deba ser en el proceso civil como si la tutela judicial efectiva no fuera igual de predicable y sin distinciones de todas y cada uno de los distintos oacuterdenes jurisdiccionales En tercer lugar el suprimir la incompatibilidad de funciones e implementar un modelo de postulacioacuten uacutenica es maacutes fiel con el espiacuteritu y con el modelo que propone Europa Teacutengase en cuenta que independientemente de la solucioacuten a la que se ha llegado en Espantildea respecto de la transposicioacuten e incorporacioacuten de la Directiva de Servicios


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2006123CE la misma tiene como objetivo fijado el crear un mercado en el que se favorezca el libre ejercicio de los servicios profesionales en el aacutembito de los paiacuteses comunitarios en un marco de libertad e igualdad Por ello entendemos que la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones en el ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa responde de mejor manera a los postulados y objetivos de la DS en relacioacuten con garantizar el libre ejercicio de los servicios profesiones en el aacutembito europeo En cuarto lugar el modelo de postulacioacuten uacutenica no solo es maacutes fiel a los modelos de representacioacuten y defensa que han sido estudiados en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado sino que tal y como se ha visto dicho modelo de postulacioacuten uacutenica en donde representacioacuten y defensa es llevada a cabo por un solo profesional es el modelo generalizado en baacutesicamente todos los paiacuteses de nuestro entorno En quinto y uacuteltimo lugar pero no por ello menos importante el modelo de postulacioacuten uacutenica es incluso maacutes coherente con las realidades que se han generado con la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia Tal y como se ha sentildealado de manera reiterada la incorporacioacuten de las herramientas tecnoloacutegicas y maacutes concretamente la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica si hay algo que ha provocado es que ha dejado en evidencia que la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones puede ser llevada a cabo por quieacuten se encarga de realizar la funcioacuten de direccioacuten y defensa del proceso por lo que un solo profesional puede aglutinar en su persona todas las funciones que contribuyan a que se le garantice al justiciable el derecho a una tutela judicial efectiva

En este sentido no podemos estar de acuerdo con RIVAYA MARTOS quieacuten en defensa de mantener dividida la funcioacuten de abogado y procurador sostiene que ldquola asuncioacuten de las funciones de Letrado y Procurador en una sola persona no parece aconsejable por la especificidad diferenciada de las de cada unordquo 754 No llegamos a entender cuaacutel es la especificidad diferenciada de cada funcioacuten que realiza cada profesional cuando como se ha dicho tanto una especificidad como la otra es llevada a cabo por el mismo profesional teacutecnicamente cualificado en aquellos otros procesos y procedimientos en otros oacuterdenes jurisdiccionales como a los que ya se ha hecho sobrada referencia

22- Nuevas posibilidades y servicios para la profesioacuten el nuevo servicio de mediacioacuten como alternativa En este contexto en el que se puedan ejercer servicios profesionales en un marco de libre competencia y sin incompatibilidades en el aacutembito comunitario y en el que el procurador estariacutea facultado para asumir todas las funciones de asesoramiento y defensa que ha venido ejerciendo el letrado adquiere especial pertinencia y relevancia el nuevo

754 Veacutease RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 pp 198 y 199 Asimismo sentildeala en relacioacuten a las diferencias entre las funciones de un profesional y del otro por las que aconseja mantener la divisioacuten de funciones que ldquola del Letrado predomina la reflexioacuten y el estudio del Derecho aplicable al caso sin que por ello desaparezca la gestioacuten puntual ante Juzgados y Tribunales y en la otra la del Procurador predomina la gestioacuten y sustitucioacuten del Justiciable por una representacioacuten teacutecnicamente cualificada sin por ello estar exento el estudio conocimiento y pericia de la mecaacutenica procesal en particular y del Derecho en generalrdquo


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servicio de mediacioacuten que ha puesto en marcha y que estaacute tratando de impulsar el propio colectivo En este sentido resulta especialmente significativo que tan reputada autoridad en la materia como BARONA VILAR resalte y sentildeale en respuesta a si los procuradores son unos buenos candidatos para ejercer como mediadores que ldquoes un colectivo profesional perfectamente capacitado tras la adquisicioacuten de las destrezas necesarias para ser mediadorrdquo755 En igual sentido se ha manifestado otra autoridad en materia y en cuestiones relativas a la profesioacuten de procurador habida cuenta de los innumerables estudios que ha dedicado a dicho colectivo como es DIEZ RIAZA756 Este nuevo servicio de mediacioacuten ha sido recibido por el colectivo con gran entusiasmo al entender que supone una nueva oportunidad para que la profesioacuten extienda sus funciones a otros aacutembitos de actuacioacuten757 El presente trabajo de investigacioacuten no pretende entrar a analizar con exhaustividad ni con profundidad un campo de estudio tan amplio y tan bien desarrollado y analizado por otros reputados acadeacutemicos por lo que de manera muy breve se va a tratar de presentar un resumen de la institucioacuten de la mediacioacuten En el contexto de lo que importa al presente trabajo como es la posibilidad de que los procuradores pasen a realizar las funciones de mediadores en asuntos civiles y mercantiles se precisa sentildealar que el marco normativo de la mediacioacuten en Espantildea viene recogido y regulado en la Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles (LMACM)

Ya en su exposicioacuten de motivos segunda la misma nos avanza el motivo y el propoacutesito de la presente Ley758 Asimismo la exposicioacuten de motivos tercera nos sentildeala las

755 Leacutease BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 27 756 DIEZ RIAZA S ldquoLa mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles pasado presente y futuro en el ordenamiento juriacutedico espantildeolrdquo en Revista del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid nuacutem 21 Nueva eacutepoca 2ordm trimestre de 2012 pp 34 y 36 sentildeala que ldquolos procuradores por su formacioacuten y por el tipo de trabajo que desempentildean pueden desarrollar un importante papel como mediadoresrdquo Y antildeade ldquoPara ello lo procuradores como el resto de profesionales que aspiren a la mediacioacuten necesitaraacuten especializarse en teacutecnicas y habilidades de negociacioacuten entre otras materias a traveacutes de los cursos que se convoquen al efectordquo Y concluye sentildealando que ldquoEsta formacioacuten especiacutefica proporcionaraacute a los mediadores los necesarios conocimientos juriacutedicos psicoloacutegicos de teacutecnicas de comunicacioacuten de resolucioacuten de conflictos y negociacioacuten asiacute como de eacutetica de la mediacioacuten a nivel tanto teoacuterico como praacutecticordquo 757 CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 20 758 Veacutease Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles (LMACM) EM II donde se sentildeala que ldquoeste real decreto-ley incorpora al Derecho espantildeol la Directiva 200852CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantilesrdquo Y apunta como objetivos del mismo los siguientes ldquoLa mediacioacuten como foacutermula de autocomposicioacuten es un instrumento eficaz para la resolucioacuten de controversias cuando el conflicto juriacutedico afecta a derechos subjetivos de caraacutecter disponible Como institucioacuten ordenada a la paz juriacutedica contribuye concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento juriacutedico como un uacuteltimo remediordquo


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caracteriacutesticas principales de este modelo de resolucioacuten de conflictos que no son otras que la libre voluntad de las partes para someterse al mismo y la intervencioacuten de una tercera persona llamada mediador que participe ayudando activamente a las partes a resolver el conflicto por ellas mismas759 Junto a estas caracteriacutesticas sentildealadas en la Ley BARONA VILAR antildeade entre otras la necesidad de la igualdad de las partes intervinientes en dicho procedimiento de mediacioacuten la necesidad de imparcialidad y de neutralidad del mediador interviniente y la necesidad de confidencialidad a lo largo del procedimiento y que implica a todos aquellos que tomen parte en el mismo760 En relacioacuten con el concepto de mediacioacuten maacutes allaacute del concepto legal761 la doctrina ha venido definiendo el mismo como un procedimiento de resolucioacuten de conflictos alternativo o paralelo a la jurisdiccioacuten ordinaria762 Asiacute BARONA VILAR sentildeala que ldquoLa mediacioacuten es un procedimiento de gestioacuten y de solucioacuten de controversias en el que dos o maacutes partes de forma voluntaria pretenden alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten del tercero ajeno al conflictordquo763

Otro concepto de mediacioacuten nos lo ofrece TALAVERA HERNAacuteNDEZ quien citando textualmente a FOLBERG y TAYLOR la define como ldquoEl proceso mediante el cual los participantes junto con la asistencia de una persona o personas neutrales aiacuteslan sistemaacuteticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidadesrdquo Y antildeade que de ese modo ldquolos particulares disponen de un procedimiento aacutegil raacutepido y barato en el que su participacioacuten es esencial y activa al ser ellos quienes con la asistencia y ayuda del mediador realizan las actuaciones necesarias para alcanzar un acuerdo que resuelva la controversia surgida entre ellosrdquo764

759 Ibidem ver EM III donde se sentildeala como caracteriacutestica principal que ldquoEl modelo de mediacioacuten se basa en la voluntariedad y libre decisioacuten de las partes y en la intervencioacuten de un mediador del que se pretende una intervencioacuten activa orientada a la solucioacuten de la controversia por las propias partesrdquo 760 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2018 pp 72-74 761 Ver Ley 52012 de 6 de julio LMACM art 1 donde se sentildeala en relacioacuten con el concepto de mediacioacuten que ldquoSe entiende por mediacioacuten aquel medio de solucioacuten de controversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorrdquo 762 Asiacute lo sentildeala BARONA VILAR S ldquoLa mediacioacuten mecanismo para mejorar y complementar la viacutea jurisdiccional Ventajas e inconvenientes Reflexiones tras la aprobacioacuten de la Ley 52012 de 6 de julio Ley de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantilesrdquo en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 p 23 cuando indica en relacioacuten al protagonismo que ha adquirido este procedimiento en los uacuteltimos tiempos que ldquoEn Europa ha sido especialmente significativo el impulso de la mediacioacuten desde el seno de la Unioacuten Europea que bien como medio interesante en el aacutembito de determinados sectores o bien como impulso en la buacutesqueda de mecanismos no jurisdiccionales ni judiciales se ha llevado a cabo una labor interesante en la que de alguna manera tiene especial transcendencia la Directiva de 2008 sobre mediacioacuten civil y mercantilrdquo 763 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 67 764 TALAVERA HERNAacuteNDEZ J A ldquoLa figura del mediador en la mediacioacuten onlinerdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 38 mayo 2015 pp 205 y 207


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Otra definicioacuten la encontramos en el estudio realizado por ETXEBERRIA GURIDI en relacioacuten con la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten En el mismo el autor nos dice que ldquoLa mayoriacutea de las disposiciones autonoacutemicas coinciden en definir la mediacioacuten como un ltltprocedimiento voluntariogtgt de solucioacuten de conflictos o de buacutesqueda de acuerdosrdquo765 Junto con el concepto y las caracteriacutesticas de la mediacioacuten otra cuestioacuten importante que precisa ser resaltada es la figura del mediador Al respecto BARONA VILAR sentildeala que ldquoEl eacutexito de la mediacioacuten se centra en gran medida en la funcioacuten que se desempentildea por quien trabaja con las partes aproximaacutendolasrdquo que no es otro que el mediador766 Sentildeala GONZAacuteLEZ CANO en su estudio dedicado a la mediacioacuten penal en Espantildea la cual tanto en el aacutembito de la justicia penal del menor como en la de los adultos tiene una mayor tradicioacuten y lleva tiempo siendo desarrollada que la labor mediadora ha sido y debe ser llevada a cabo por equipos multidisciplinares formados por un jurista un psicoacutelogo un trabajador social o un pedagogo o un educador social Por ello resalta la importancia de que el mediador cumpla ciertos requisitos como estar en posesioacuten de la correspondiente diplomatura licenciatura o grado universitario estar tambieacuten en posesioacuten de un grado o postgrado que justifique la formacioacuten en el campo de la mediacioacuten acreditar maacutes de un antildeo de experiencia en este campo y finalmente formar parte de alguacuten servicio nacional o autonoacutemico de mediacioacuten767 Ahondando maacutes en la figura del mediador tal y como nos recuerda BARONA VILAR la LMACM se ha encargado de manera especial de desarrollar este punto habida cuenta de la importancia y de la necesidad de configurar y delimitar un estatuto del mediador definiendo por un lado quieacutenes pueden realizar las funciones de mediador y definiendo por otro sus obligaciones y derechos768

En este contexto y viendo que la LMACM ha abierto el elenco de personas que pueden ejercer las funciones de mediador769 el procurador (volviendo a lo que es objeto de

765 Leacutease ETXEBERRIA GURIDI FJ ldquoAnaacutelisis de la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten en asuntos de derecho privado y la incidencia en ella de la normativa estatalrdquo p 213 en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 766 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 81 767 GONZAacuteLEZ CANO Mordf I ldquoLa mediacioacuten penal en Espantildeardquo en La mediacioacuten penal para adultos Una realidad en los ordenamientos juriacutedicos BARONA VILAR S (Dir) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2009 768 Veacutease al respecto BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit pp 81 y 82 donde la autora describe las reglas principios y condiciones para ejercer la funcioacuten de mediador Entre otros apunta a los siguientes ser persona fiacutesica en pleno ejercicio de los derechos civiles Estar en posesioacuten de la correspondiente titulacioacuten universitaria o de formacioacuten profesional superior La exigencia de una capacitacioacuten profesional referida a la realizacioacuten de uno o varios cursos sobre mediacioacuten Respecto de la importancia de este punto la autora sentildeala que ldquoEl mediador no naces sino que se hacerdquo Asimismo antildeade otras reglas y principios que deberaacuten guiar la actuacioacuten del mediador 769 Asiacute lo recoge la ley 52012 de 6 de julio LMACM en su art 11 donde regula las condiciones para ejercer de mediador ldquo1 Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio


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estudio del presente trabajo de investigacioacuten) que hasta la entrada en vigor de la Ley viviacutea ajeno a dicha realidad y a dicho procedimiento alternativo de resolucioacuten de conflictos va a encontrar con la adecuada formacioacuten la posibilidad de un nuevo espacio de trabajo donde poder ampliar sus funciones a un aacutembito hasta ahora desconocido dando de este modo un renovado impuso a la profesioacuten770

Con dicho propoacutesito el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea se va a embarcar en la labor de constituirse en Institucioacuten de Mediacioacuten y va a crear una persona juriacutedica dependiente del Consejo para que se encargue de impulsar todo lo relativo a la formacioacuten de cursos y de talleres de praacutectica profesional en mediacioacuten para sus propios colegiados771 Dichos cursos serviraacuten para ir formando a los procuradores en tareas y capacidades que les sirvan en un futuro para poder realizar funciones de medicacioacuten772 Respecto de estos cursos de formacioacuten en mediacioacuten organizados para procuradores en la ya mencionada entrevista concedida por BARONA VILAR en Revista de Procuradores se apunta al eacutexito de los mismos los cuales han tenido una muy buena acogida y grado de participacioacuten por parte del colectivo de procuradores habieacutendose extendido los talleres formativos por distintos puntos de toda Espantildea773 Otro aspecto importante de la mediacioacuten es el relativo a su aacutembito de actuacioacuten Habida cuenta que el objeto de anaacutelisis en este epiacutegrafe del presente trabajo se centra en las posibilidades del procurador para ampliar sus funciones al ejercicio de tareas de mediador merece ser destacado que uno de los aacutembitos de actuacioacuten en los que el

de sus derechos civiles siempre que no se lo impida la legislacioacuten a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesioacuten 2 El mediador deberaacute estar en posesioacuten de tiacutetulo oficial universitario o de formacioacuten profesional superior y contar con formacioacuten especiacutefica para ejercer la mediacioacuten que se adquiriraacute mediante la realizacioacuten de uno o varios cursos especiacuteficos impartidos por instituciones debidamente acreditadas que tendraacuten validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional 3 El mediador deberaacute suscribir un seguro o garantiacutea equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuacioacuten en los conflictos en que intervengardquo 770 Asiacute lo indica CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo opcit p 20 quien sentildeala que ldquoEs a partir de la aprobacioacuten de la Ley 52012 de 6 de julio sobre mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles cuando tomamos verdadera conciencia de que se abre una nueva perspectiva del papel que pueden jugar los procuradoresrdquo Y antildeade que ldquoEn lo que concierne a la Procura hay un antes y un despueacutes de la Ley 52012 sobre mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles En la etapa anterior la importante actividad mediadora desarrollada por las comunidades autoacutenomas pareciacutea ser un coto privado de otras profesiones o por lo menos ajena al procurador de los tribunales es maacutes muchos dentro y fuera de la profesioacuten veiacutean la actividad mediadora como antagoacutenica y contradictoria a nuestra funcioacuten que por su propia definicioacuten se desarrolla en y con el conflicto jurisdiccionalrdquo 771 Veacuteanse al respecto los siguientes artiacuteculos ldquoArranca la institucioacuten de mediacioacuten del Consejo General de Procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 p 12 Y ldquoLa mediacioacuten es una gran oportunidad para nosotros si nos preparamos para asumirlardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 p 47 772 CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo opcit pp 21 y 22 773 BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo opcit p 26


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procurador puede mejor desempentildear la funcioacuten de mediador dentro de los distintos asuntos civiles y mercantiles es el aacutembito de la mediacioacuten familiar A este respecto nos recuerda BARONA VILAR que en relacioacuten con la mediacioacuten familiar fue esencial la labor desempentildeada por las distintas comunidades autoacutenomas774

A mayor abundamiento y en relacioacuten con la aplicacioacuten de los procedimientos de mediacioacuten al aacutembito de los conflictos familiares ETXEBERRIA GURIDI nos facilita una primera aproximacioacuten del concepto de conflicto familiar que nos sirva para poder delimitar el aacutembito en el que se va a poder actuar Asiacute si bien sentildeala que los criterios sobre lo que debe entenderse como teacutermino ldquoconflicto familiarrdquo (y de ahiacute los distintos posibles aacutembitos de actuacioacuten) son variados el elemento subjetivo (el hecho de ser personas unidas por viacutenculos familiares o sentimentales) hace que dichos conflictos tengan notas comunes775 Asiacute ocurre en el mayor de los casos en aquellos conflictos que surgen alrededor de la ruptura de la pareja En este tipo de conflictos familiares (si bien el autor nos recuerda que puede haber otros conflictos familiares pero de naturaleza diversa como los relacionados con actividades econoacutemico-empresariales de familiares) es donde el procurador puede encontrar un aacutembito de actuacioacuten acorde a sus capacidades Es maacutes dicho aacutembito de actuacioacuten podriacutea incluso ampliarse a otro tipo de conflictos que si bien pertenecen a una esfera distinta a la privada (hablamos de los delitos de abandono familiar776) no por ello no podriacutean ser parte del aacutembito de actuacioacuten que en relacioacuten con los conflictos familiares pudiera realizar el procurador

Este aacutembito de la mediacioacuten familiar puede ser un aacutembito de actuacioacuten en el que el procurador puede tener un importante campo donde desarrollarse habida cuenta de su experiencia en conflictos y procesos familiares777

774 Veacutease BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 69 775 Leacutease ETXEBERRIA GURIDI FJ ldquoAnaacutelisis de la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten en asuntos de derecho privado y la incidencia en ella de la normativa estatalrdquo pp 215 y 216 en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 776 Leacutease ETXEBERRI GUIRIDI J F ldquoEl modelo franceacutes de mediacioacuten penalrdquo en La mediacioacuten penal para adultos Una realidad en los ordenamientos juriacutedicos BARONA VILAR S (Dir) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2009 p 215 quien respecto del uso de las teacutecnicas y de procedimientos de mediacioacuten en este tipo de conflictos como es el caso de los delitos de abandono familiar en un interesantiacutesimo trabajo sobre la mediacioacuten penal en nuestro paiacutes vecino Francia ETXEBERRI GUIRIDI sentildeala que los contenciosos familiares son uno de los conflictos predilectos para el uso de la mediacioacuten Asiacute ldquoLos contenciosos familiares en los que maacutes frecuentemente se recurre a la mediacioacuten familiar son entre otros los relativos al abandono de familiardquo 777 Asiacute lo sentildeala MAGAZ SANGRO C ldquoDel proceso como desencuentro al proceso como encuentro (Rol actual del abogado en el proceso matrimonial)rdquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 1 2008 pp 356 y 357 cuando resalta en relacioacuten con la actuacioacuten de estos profesionales en este tipo de procesos que ldquoEl contacto personal del Procurador con el coacutenyuge que es tambieacuten cliente suyo tiene lugar en los pleitos contenciosos matrimoniales con motivo de la comparecencia de medidas provisionales (art 771 2 LEC) y de la praacutectica de la prueba de interrogatorio de las partes Durante la espera previa el interesado suele desahogarse con el Procurador y explicarle su problema Debe demostrar el Procurador en esos momentos su sentido humanordquo


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Una uacuteltima cuestioacuten que se quiere resaltar respecto de las potencialidades y de las posibilidades de intervencioacuten del procurador como mediador en los distintos instrumentos de resolucioacuten de conflictos es la relativa a la incorporacioacuten de la TIC en el aacutembito de actuacioacuten de los procedimientos de mediacioacuten Efectivamente la llamada mediacioacuten online es un aacutembito en el que el procurador va a poder tener un marcado protagonismo Si al binomio que venimos proponiendo como es mediacioacuten-procurador sumamos un tercer elemento la incorporacioacuten de las TIC en el procedimiento de mediacioacuten nos da como resultado el siguiente trinomio mediacioacuten-online-procurador

Al respecto y en relacioacuten con la mediacioacuten online sentildeala TALAVERA HERNAacuteNDEZ que las TIC las cuales han dado lugar a una realidad tan compleja llamada Sociedad de la Informacioacuten nos obligan a poner en marcha procedimientos que esteacuten a la altura de dicha nueva realidad y al uso de nuevos meacutetodos que mediante el uso de herramientas tecnoloacutegicas se adecuen a dicha realidad en el aacutembito de las distintas formas de resolucioacuten de conflictos Es este nuevo contexto sentildeala que de igual manera que los alternative dispute resolutions (ADR) con el uso de los TIC han evolucionado a los online dispute resolutions (ODR) o sistemas de resolucioacuten de disputas en red lo mismo ocurre con la mediacioacuten la cual va a ir evolucionando hacia una mediacioacuten online778 Sentildeala asimismo que el uso de las TIC en los procedimientos extrajudiciales de resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten-online haraacute que dichos procedimientos sean maacutes eficaces eliminando entre otros problemas tan habituales como la distancia entre las partes o el manejo de la informacioacuten779 Respecto a la regulacioacuten la posibilidad del uso de las TIC en los procedimientos de mediacioacuten se recoge por un lado en el artiacuteculo 24 de la Ley 52012 de 6 de julio LMACM que sentildeala que los procedimientos de mediacioacuten se podraacuten realizar a traveacutes de medios electroacutenicos 780 y por otro en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley la cual puede eventualmente resultar problemaacutetica toda vez que pudiere significar la posibilidad de prescindir de la propia figura del mediador habida cuenta que desarrolla un procedimiento de mediacioacuten simplificado para resolver disputas de reclamaciones econoacutemicas781 A este problema se refiere MARCOS FRANCISCO quien se pregunta si con el procedimiento simplificado lo que se estaacute queriendo indicar es si en dichos supuestos no cabraacute en ninguacuten caso la intervencioacuten de mediador782

778 TALAVERA HERNAacuteNDEZ J A ldquoLa figura del mediador en la mediacioacuten onlinerdquo opcit p 204 779 Ibidem p 208 780 Asiacute lo recoge la Ley 52012 de 6 de julio LMACM en su art 241 que sentildeala que ldquoLas partes podraacuten acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediacioacuten incluida la sesioacuten constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente se lleven a cabo por medios electroacutenicos por videoconferencia u otro medio anaacutelogo de transmisioacuten de la voz o la imagen siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediacioacuten previstos en esta Leyrdquo 781 Leacutease al respecto Ibidem Disposicioacuten final seacuteptima donde se regula un procedimiento simplificado de mediacioacuten por medios electroacutenicos para reclamaciones de cantidad y se sentildeala que ldquoEl Gobierno a iniciativa del Ministerio de Justicia promoveraacute la resolucioacuten de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a traveacutes de un procedimiento de mediacioacuten simplificado que se desarrollaraacute exclusivamente por medios electroacutenicosrdquo 782 Ver MARCOS FRANCISCO D ldquoLa mediacioacuten y las nuevas tecnologiacuteasrdquo en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 p 285 donde


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En este contexto de irrupcioacuten de las TIC tambieacuten en el aacutembito de los procedimientos extrajudiciales de resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten destaca nuevamente la valoracioacuten de BARONA VILAR respecto del papel que los procuradores pueden llegar a jugar en el mismo Asiacute esta reputada especialista en la materia sentildeala que ldquoprobablemente los colegios de procuradores sean los que mejor situados se hallen para poder avanzar un procedimiento online que integre las propuestas que ya estaacuten recogidas en la legislacioacuten vigenterdquo783 Incluso antildeade que configurar un modelo de institucioacuten de mediacioacuten por parte del CGPTE asiacute como proyectar e impulsar un modelo de procedimiento de mediacioacuten electroacutenica serviraacute para dar un renovado protagonismo a estos profesionales que podriacutea extenderse maacutes allaacute del aacutembito de la mediacioacuten domeacutestica o nacional abarcando incluso la posibilidad de adquirir protagonismo en la mediacioacuten trasnacional debido a las estrechas relaciones mantenidas por el Consejo General y por otros organismos internacionales784 Para terminar este punto baste sentildealar que por parte del CGPTE se ha seguido apostando de manera decidida por esta alternativa y se ha continuado con la organizacioacuten de nuevos talleres y cursos de formacioacuten Incluso los nuevos cursos organizados se han visto ampliados a nuevos aacutembitos de actuacioacuten como la mediacioacuten penal o la mediacioacuten bancaria785 Un uacuteltimo apunte importante que merece ser destacado es el hecho de que en esta incursioacuten de la procura en el aacutembito del ejercicio de las funciones de mediacioacuten se indica por parte de sus servicios de mediacioacuten que antildeo tras antildeo se van tramitando maacutes y maacutes procedimientos de mediacioacuten la mayoriacutea de ellos en familia786 En resumen la mediacioacuten podriacutea ser un aacutembito maacutes en el que crecer dentro de esta segunda propuesta que pasa por emanciparse del actual modelo de procurador y por adentrarse en actuar y en ejercer las mismas funciones que el abogado En definitiva suprimir las normas que establecen la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones de abogado y de procurador o dicho de otro modo las funciones de defensa y de representacioacuten esto es acabar con la doble postulacioacuten y permitir que ambas profesiones ejerzan sus servicios en un marco de libertad tal y como propone y predica la Directiva Bolkestein

sentildealan referencia al uso de las TIC en los procedimientos de mediacioacuten que ldquoLa LMACM sin duda fomenta la utilizacioacuten de las TIC Ahora bien no solo cabe pensar en el empleo de medios como la videoconferencia donde siempre esteacute presente el propio mediador (que puede resultar muy conveniente en ciertos casos) sino tambieacuten en la creacioacuten de una plataforma de negociacioacuten asistida o automatizada para que de forma simplificada y mucho maacutes raacutepida se puedan solucionar disputas de reclamaciones econoacutemicasrdquo Y se pregunta y contesta ldquoiquestQuiere ello decir que en estos uacuteltimos supuestos en ninguacuten caso cabe intervencioacuten de mediador Por supuesto que nordquo 783 BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo opccit p 27 784 Ibidem p 28 785 Veacutease ldquoNuevos cursos de la institucioacuten de mediacioacuten de la procurardquo en seccioacuten ldquoActualidad del Consejordquo en Revista de Procuradores nuacutem 120 junio 2017 p 30 786 Asiacute lo indica SOBRINO NIETO B ldquoEl servicio de mediacioacuten en los colegios de procuradores la experiencia de A Coruntildea con 215 expedientes tramitadosrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 126 abril 2019 p 30


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Una vez realizado y terminado el anaacutelisis de lo que seriacutea la segunda propuesta pasemos en el siguiente capiacutetulo de la presente parte del trabajo a analizar la tercera y uacuteltima alternativa que se presenta como nuevo modelo y como nuevas funciones que se proponen para mejorar y dignificar el futuro de la profesioacuten de procurador


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CAPITULO II

EL EMPODERAMIENTO DEL PROCURADOR EN EL PROCESO DE EJECUCIOacuteN A LA LUZ DE ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO

COMPARADO LA CREACIOacuteN DE UN CUERPO PROFESIONAL DE AGENTES DE LA AUTORIDAD FORMADO POR PROCURADORES

ESPECIALIZADOS

En este segundo capiacutetulo dedicado a las propuestas de lege ferenda nos adentraremos en el estudio de una alternativa maacutes innovadora y plausible toda vez que desde el propio colectivo se lleva tiempo insistiendo en la misma Nos estamos refiriendo a la posibilidad de equiparar a los procuradores espantildeoles con los modelos de otras figuras y otros profesionales de nuestro entorno como son los huissiers de justice franceses o los solicitadores de ejecucioacuten portugueses los cuales forman parte de un cuerpo especializado de agentes de la autoridad para ejercer funciones de ejecucioacuten y de realizacioacuten de actos de comunicacioacuten Si algo nos ensentildea el derecho comparado (maacutes concretamente nuestros paiacuteses vecinos) es que problemas que parecen imposibles de resolver estaacuten hace tiempo resueltos y superados de manera paciacutefica por la normativa y la praacutectica forense maacutes allaacute de nuestras fronteras En este capiacutetulo se trataraacute de abordar la manera en coacutemo han sido resueltas por la normativa de dichos paiacuteses las cuestiones relativas a la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso y la manera en la que se ha recolocado y ubicado al procurador en funciones de auxilio a la administracioacuten de justicia en el aacutembito de la ejecucioacuten de sentencias

Asiacute en las siguientes liacuteneas se trataraacute de analizar en queacute medida dicho modelo vendriacutea a resolver el problema que pudiere crearse en el caso de optar por prescindir de la labor de los procuradores en la fase declarativa como representantes procesales de la parte Ante esta posibilidad y maacutes ahora que se cuestiona su necesidad habida cuenta de la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas se hace necesario ampliar sus funciones en otros aacutembitos o fases del proceso como la ejecucioacuten787 Por ello y para ello habriacutea que siguiendo alguno de los ejemplos que nos ofrece el derecho comparado empoderar a dichos profesionales en los procesos y en las funciones de ejecucioacuten con lo

787 Asiacute lo indica GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 118 y 119 quien nos recuerda que ldquoLa posibilidad de las oficinas judiciales y los distintos operadores juriacutedicos entro los que se encuentran los Procuradores de mantener comunicacioacuten bidireccional por un medio seguro supone la facilitacioacuten de la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por estos profesionalesrdquo Y antildeade ldquoEsto lleva a que el Procurador pueda ejecutar la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso desde su propio despacho profesional uacutenicamente mediante un ordenador personal con acceso a internetrdquo (afirmacioacuten eacutesta que es predicable de los abogados y de los graduados sociales) Y finaliza diciendo ldquoEs por eso que se hace necesaria la ampliacioacuten de las funciones de estos profesionales en los aacutembitos de la ejecucioacuten y los procesos especiales de caraacutecter ejecutivordquo


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que la figura del procurador tan discutida podriacutea encontrar un aacutembito de actuacioacuten en la que ser necesaria ameacuten de coadyuvar a garantizar el derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva

La tercera alternativa que se propone en este uacuteltimo capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten analiza la posibilidad de repensar y de reformular el actual modelo de regulacioacuten de la figura del procurador Esta propuesta (el propio colectivo lleva tiempo reclamando este modelo) supone emancipar definitivamente al procurador de su actual rol de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten y empoderarlo para poder ejercer las funciones propias de un agente de la autoridad al estilo de otros agentes de la autoridad como los huissiers de justice franceses o los solicitadores de ejecucioacuten portugueses y concentrar sus funciones y sus esfuerzos en ejercer y dirigir la fase y los actos de ejecucioacuten como agentes de la autoridad judicial

1- ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LOS PROCURADORES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LAS FUNCIONES DE EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL MODELO DEL HUISSIER FRANCES Juzgar y ejecutar lo juzgado es el mandato constitucional recogido en el artiacuteculo 1173 de nuestra constitucioacuten De ahiacute que una buena tutela declarativa sin una buena tutela ejecutiva no es una buena justicia Y si una justicia no es buena no es justicia En definitiva sin una eficaz tutela ejecutiva y sin un eficaz proceso ejecutivo no habraacute una justicia eficaz Y es aquiacute precisamente donde el procurador puede encajar y desarrollar sus funciones siendo maacutes que un colaborador de la administracioacuten de justicia siendo parte de la misma en cierta medida De esa forma podriacutea coadyuvar a eacutesta ayudando a que se cumpla el mandato constitucional de hacer ejecutar lo juzgado Su rol en este sentido siacute que estariacutea maacutes que justificado y aquiacute siacute que podriacutea encajar dicha figura como una pieza fundamental para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable788 Asimismo y respecto de la posibilidad de dejar las funciones derivadas del mandato constitucional de hacer ejecutar lo juzgado en manos de los profesionales de la procura sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ que ldquoEstos procedimientos tendentes a hacer ejecutar lo juzgado como facultad derivada de la potestad jurisdiccional se deben a nuestro entender dejar en manos de operadores juriacutedicos expertos en Derecho procesal como son los Procuradores de los Tribunalesrdquo789 En este sentido el colectivo lleva tiempo reclamando el protagonismo a este respecto Es maacutes la iniciativa por impulsar el protagonismo de los procuradores proviene del hecho

788 Respecto de la posible repercusioacuten de encomendar los traacutemites de la ejecucioacuten a un profesional y su posible relevancia y alcance constitucional cabe sentildealar que DIEZ-PICAZO GIMENEZ L Mordf en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 11 afirmaba que ldquoEncomendar los traacutemites de la ejecucioacuten a un profesional no va en contra de la constitucioacutenrdquo Y antildeade que ldquolos traacutemites de procedimientos de ejecucioacuten esteacuten encomendados a oacuterganos distintos de los jurisdiccionales no es en siacute mismo contrario a la Constitucioacutenrdquo ldquoLo uacutenico que es exigible desde el punto de vista constitucional es que el control uacuteltimo en materia de ejecucioacuten lo mantengan los tribunales de justiciardquo 789 GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 119


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de que dicho colectivo es por lo general el encargado de realizar dicha labor ante los juzgados y tribunales790 A mayor abundamiento los propios procuradores se encargan de recordarnos que en la praacutectica forense son ellos los que se hacen cargo de gran parte de las actuaciones durante esta fase de ejecucioacuten791 Por todo ello la ampliacioacuten de sus funciones en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten y de la gestioacuten y direccioacuten de todos los actos de ejecucioacuten podriacutean estar maacutes que justificados habida cuenta de su cualificacioacuten y de su especializacioacuten en la realizacioacuten de dichas actuaciones792 Ahora bien para poder atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten a los procuradores y para que estos profesionales pasen de tener un estatus de caraacutecter ldquosemipuacuteblicordquo de colaboradores con la administracioacuten de justicia a un estatus de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo como agentes de la autoridad para la realizacioacuten de todos los actos del proceso de ejecucioacuten hace falta empoderar a los mismos al estilo del huissier de justice franceacutes y de otros modelos de agentes de ejecucioacuten que existen en los paiacuteses de nuestro entorno Como sentildeala GONZALEZ SANCHEZ ldquoesta atribucioacuten nos acercariacutea a legislaciones europeas que ya cuentan con figuras afines a los procuradores espantildeoles que asumen la direccioacuten del proceso de ejecucioacutenrdquo793 De hecho este ha sido uno de los caballos de batalla del colectivo Asiacute por ejemplo y por recoger de una manera resumida parte de la cronologiacutea de lo que ha supuesto esta reivindicacioacuten por parte del colectivo conviene recordar y resaltar que ya en el antildeo 2012 el entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardoacuten se comprometiacutea a equiparar a los procuradores espantildeoles con los huissier de justice franceses794 Ese mismo antildeo por parte de importantes sectores acadeacutemicos ya se veniacutea recomendando y reivindicando ese papel para los procuradores Asiacute FERNANDEZ DE BUJAN sentildealaba a propoacutesito de un deseable estatus juriacutedico para los procuradores derivado de atribuirles funciones puacuteblicas delegadas

790 Ibidem p 119 sentildeala que ldquoEsta idea no es nueva sino que viene siendo reclamada a los responsables poliacuteticos desde el Consejo General de Procuradores de Espantildea toda vez que en la realidad del ejercicio profesional habitualmente son los Procuradores quienes se encargan de la redaccioacuten e interposicioacuten de la demanda ejecutiva asiacute como de la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten si bien con la intervencioacuten meramente formal de Letradordquo 791 Leacutease ldquoAnaacutelisis de las nuevas competenciasrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 103 Nueva eacutepoca julio 2013 p 16 donde se indica que ldquoEl abogado una vez obtenida una sentencia favorable no se implica demasiado en la ejecucioacuten y por supuesto delega en el procurador las actividades de calle Por lo tanto parece que la ejecucioacuten solo le interesa al ejecutante de ahiacute que ante este panorama el procurador por oficio y experiencia pude convertirse en el profesional que podriacutea necesitar el sistema procesalrdquo 792 GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 121 793 Ibidem p 122 794 Leacutease al respecto RUIZ GALLARDON A ldquoDiscurso ante el Consejo permanente de la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 pp 8 y 9 donde su discurso viene a resumirse en dos ideas en primer lugar aprovechar al colectivo de procuradores para la realizacioacuten de aquellas funciones (como por ejemplo en la ejecucioacuten y en los actos de comunicacioacuten) para las que estaacuten ampliamente cualificados de manera que ayuden a lograr los objetivos de una justicia aacutegil y eficaz y en segundo lugar equiparar la procura con la figura del huissier


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que ldquoHabriacutea que equiparar la posicioacuten juriacutedica de los procuradores espantildeoles a la que tienen en Francia los huissiers o en Portugal los solicitadores de la ejecucioacuten que ejercitan funciones puacuteblicas por delegacioacuten del Estadordquo 795 Igualmente GONZALO CONDE entonces Director General de relaciones con la administracioacuten de justicia sentildealaba la necesidad de equipar la procura con la figura del huissier franceacutes796 Otro ejemplo lo tenemos de la mano de Eduardo Torres Dulce quien en 2013 siendo Fiscal General del Estado tambieacuten sentildealaba o apuntaba a la importancia de potenciar las funciones del procurador en la ejecucioacuten siguiendo el modelo del huissier franceacutes797

En igual sentido en el antildeo 2014 DAMIAN MORENO apuntaba a la necesidad de atribuir muchas de las actividades de la ejecucioacuten a otros profesionales y maacutes concretamente al colectivo de procuradores Antildeadiacutea que si bien es el juez quien tutela el proceso de ejecucioacuten se haciacutea necesario que otra serie de profesionales colaborasen e interviniesen en la ejecucioacuten Y poniacutea como ejemplo a figuras como la del huissier franceacutes y a otras figuras anglosajonas como la del sheriff o el bailiff que son figuras todas ellas que colaboran en la ejecucioacuten forzosa como delegados del acreedor y como delegados del oacutergano judicial798

Respecto de esta posibilidad de que la figura del procurador fuera compatible y

pudiera equiparse a otras figuras que con caraacutecter de agentes de ejecucioacuten dirigen las actuaciones comprendidas en dicha fase del proceso DIEZ RIAZA sentildealaba ese mismo antildeo en la misma revista de procuradores que ldquoLa profesioacuten de procurador es compatible con la de agente de ejecucioacutenrdquo Esta reputada experta en materia de estudio de este colectivo profesional analizando la figura del agente de ejecucioacuten en Europa maacutes concretamente el huissier franceacutes y el agente de execuccedilao portugueacutes afirmaba de manera rotunda que ldquola compatibilidad de la profesioacuten de procurador con la de agente de ejecucioacuten del sistema continental franceacutes fundamentalmente en la necesidad de la celeridad de la ejecucioacutenrdquo Y concluiacutea diciendo que ldquoEs necesario que esto lo respalde la ley y yo auguro una buena aceleracioacuten de la Justicia que es lo que todos queremosrdquo ldquoya que la Justicia no es justa si no se produce a tiempordquo799

795 FERNANDEZ DE BUJAN Y FERNANDEZ A seccioacuten ldquoXIII Congreso Nacionalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 30 donde de manera resuelta sentildeala que parece llegado el momento de dar un paso maacutes allaacute y afirma que ldquoHabriacutea que plantearse no solo reforzar las competencias de los procuradores sino tambieacuten modificar en algunos aspectos su posicioacuten en el ordenamiento juriacutedico en suma cambiar su estatuto juriacutedicordquo 796 GONZALO CONDE R ldquoLos huissiers deben ser una figura de referenciardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 13 797 TORRES DULCE E ldquoLa figura del huissier puede ser un referente para potenciar las funciones del procurador en la ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 14 donde preguntado ldquoiquestPuede ser la figura del huissier un referente a la hora de potenciar el papel de los procuradores como colaboradores de la Administracioacuten de Justiciardquo Y Responde ldquoSiacute especialmente en el orden civil y en el orden penal facilitando la ejecucioacuten de las responsabilidades civiles fijadas en la sentenciardquo 798 Leacutease DAMIAN MORENO J seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 13 799 DIEZ RIAZA S ldquoLa profesioacuten de procurador es compatible con la de agente de ejecucioacutenrdquo seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 16


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En igual sentido en el antildeo 2015 el propio presidente de la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justicia (UIHJ) Leo Netten aseguraba que ldquolos procuradores son los profesionales idoacuteneos para asumir la ejecucioacuten en Espantildea porque tienen la formacioacuten necesaria para ellordquo Asimismo sentildealaba que Espantildea podiacutea convertirse en un referente en materia de ejecucioacuten de acuerdo a las directrices del Coacutedigo Mundial de Ejecucioacuten aprobado por la propia UIHJ siendo necesario encomendar dicha tarea de ejecucioacuten a los procuradores por su formacioacuten por su experiencia por su estructura organizativa y por su proximidad con el ciudadano y su experiencia en la funcioacuten de comunicacioacuten con el mismo800

En el antildeo 2017 y con nuevo ministro de justicia todaviacutea se seguiacutea insistiendo en la

necesidad de reforzar la figura del procurador en la ejecucioacuten Asiacute CATALAacute POLO en la reunioacuten mantenida con las distintas profesiones juriacutedicas con motivo de la presentacioacuten del borrador de reforma de la LEC que se presentaba sentildealaba que dicha reforma supondriacutea ldquoLa reforma de la ejecucioacuten civil y el refuerzo de la figura del procurador en la realizacioacuten de actos en este orden jurisdiccionalrdquo801

Incluso desde la propia magistratura DEL RIO FERNANDEZ presidente del TSJ de

Andaluciacutea Ceuta y Melilla en entrevista concedida a la revista de procuradores afirmaba respecto de las nuevas competencias para los procuradores en el proceso de ejecucioacuten ldquola procura es una profesioacuten fundamental que ademaacutes se proyecta a un futuro cargado de grandes expectativas de promocioacuten y de correlativos retos Progresivamente se han ido ampliando las atribuciones reconocidas a los procuradoresrdquo ldquoYo creo que el futuro pasa por una mayor intervencioacuten de los procuradores en el proceso de ejecucioacuten donde ademaacutes existe una importante bolsa de pendencia de asuntos en praacutecticamente todos los oacuterdenes jurisdiccionales Debemos pensar seriamente en adoptar el modelo franceacutes como referencia con las adaptaciones que puedan resultar necesariasrdquo802

Todaviacutea en el antildeo 2018 se seguiacutea pero sin avanzar en dicho sentido hablaacutendose

acerca de la necesidad de empoderar el procurador en el proceso de ejecucioacuten proponieacutendose su equiparacioacuten a la figura del huissier franceacutes Al respecto CACHOacuteN CADENAS en el primer congreso de economiacutea y justicia organizado por el CGPTE celebrado en Barcelona realizaba una serie de propuestas acerca de coacutemo adaptar la LEC para poder convertir a los procuradores en auteacutenticos agentes de la ejecucioacuten adaptacioacuten eacutesta que entendiacutea completamente abordable e incluso recomendable803 Asimismo en el

800 Veacutease NETTEN L ldquoLos procuradores son los profesionales idoacuteneos para realizar la ejecucioacuten en Espantildeardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 p 19 801 Leacutease CATALAacute POLO R ldquoSe reforzaraacute la figura del procurador en la ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoActualidad profesionalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 121 septiembre 2017 p 34 802 DEL RIO FERNANDEZ L ldquoEl futuro pasa por una mayor intervencioacuten de los procuradores en el proceso de ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 120 junio 2107 p 24 803 CACHOacuteN CADENAS M ldquoIdeas para la mejora de la eficiencia la figura del huissierrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 123 abril 2018 p 23 sentildeala que ldquola ejecucioacuten sigue siendo ineficaz causando un impacto negativo en la inversioacuten y en la economiacuteardquo ldquoPara solucionarlo se puede seguir el ejemplo que ofrece el derecho comparado adaptaacutendolo a nuestra realidad Igual que existe el huissier de justicia un profesional liberal que actuacutea por encargo del ejecutante y es colaborador del oacutergano judicial en la ejecucioacuten se puede crear en Espantildea una figura anaacutelogardquo Veacutease que dice ldquocrear una figura anaacutelogardquo afirmacioacuten que se comparte totalmente toda vez que como se ha venido indicando


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mismo congreso otro prestigioso acadeacutemico PICO i JUNOY coincidiacutea en la propuesta de empoderar al procurador como agente de la ejecucioacuten dotaacutendolo de total autoridad puacuteblica siguiendo el modelo del huissier franceacutes Es maacutes entendiacutea que esta cuestioacuten era una cuestioacuten necesaria y urgente804

Ahora bien encontraacutendonos como nos encontramos bien adentrados en el antildeo 2020 iquestqueacute ha sido de todas esas aspiraciones y proposiciones en torno a dotar al procurador del estatus necesario para poder dirigir y gestionar todas las actuaciones del proceso de ejecucioacuten con la misma autoridad del huissier franceacutes Ya lo deciacutea y lo subrayaba el presidente de la UIHJ al recordarnos que si bien los procuradores espantildeoles son los profesionales idoacuteneos para realizar la ejecucioacuten en Espantildea hay mucho camino por recorrer805 Pero de momento parece no haber voluntad poliacutetica para que dicho camino se recorra Es maacutes iquestpuede que algo de responsabilidad la tenga el propio colectivo de procuradores La figura del huissier como se ha podido ver en estas liacuteneas ha estado en boca de todos como modelo a seguir pero hasta la fecha nada se ha hecho al respecto

A este respecto ORTEGA ALCUBIERRE comisario general del 22 congreso internacional de la UIHJ ya lo apunta en la entrevista concedida en 2015 a la revista de procuradores En dicha entrevista afirmaba que si bien la profesioacuten de procurador iba convergiendo con la figura y con el modelo de agente de ejecucioacuten representado en la UIHJ para lograr una definitiva integracioacuten hariacutea falta un mayor compromiso por parte del colectivo de procuradores espantildeoles Asiacute preguntado acerca de queacute le hariacutea falta a la procura para dotarla de la plena compatibilidad con la figura del huissier contestaba ldquoestar dispuestos a hacer un trabajo que es nuestro futuro Es difiacutecil cambiar la relativa comodidad de la simple representacioacuten por actividades que exigen maacutes dedicacioacuten y trabajordquo ldquoSiempre nos hemos quejado de que nadie nos conoce de que no se nos valora Bueno ahora es el momento de dar el paso hacia algo maacutes importante que lo que tenemos ahorardquo806 A mayor abundamiento RUBIO ANTONIO Decana del Colegio de Procuradores de Castelloacuten recordaba que en el antildeo 2016 soacutelo el 10 de los procuradores colegiados en todo Espantildea estaban adheridos como miembros a la UIHJ807

a lo largo de este trabajo de investigacioacuten la figura y estatus del procurador y del huissier son muy diferentes por mucho que desde el colectivo de procuradores se haya tratado de equiparar dichas figuras Ahora bien es hacia esta figura del huissier hacia lo que debe tender la figura del procurador espantildeol para lo que precisaraacute que se la empodere como agente de autoridad para el proceso de ejecucioacuten 804 Veacutease PICO i JUNOY J ldquoEs posible necesario y urgenterdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 123 abril 2018 pp 19 y 20 donde sentildeala como uacutenico liacutemite a la facultad de empoderar la figura del procurador como agente de la ejecucioacuten en la direccioacuten de dicho proceso aquel que hace referencia a las funciones del juez Asiacute ldquoal juez no se le puede quitar la orden general de la ejecucioacuten ni cualquier resolucioacuten que haga referencia a limitacioacuten de derechos fundamentales o a cualquier incidente en la ejecucioacuten que tenga eficacia de cosa juzgada (oposicioacuten a la ejecucioacuten terceriacuteas de mejor derecho o de dominio por ejemplo) En el resto de traacutemites ldquono hay ninguacuten problemardquo para que lo haga el procurador en exclusividad como sucede en Francia o conjuntamente con el letrado de la Administracioacuten de Justiciardquo 805 Leacutease NETTEN L ldquoLos diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundordquo en seccioacuten ldquoReportajerdquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 23 806 ORTEGA ALCUBIERRE L I ldquoNuestra profesioacuten va convergiendo con lo que simboliza la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 pp 34 y 35 807 Veacutease RUBIO ANTONIO C ldquoRazones por las que todos debemos pertenecerrdquo en seccioacuten ldquoXIV


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Podriacutea afirmarse incluso que esta posible falta de compromiso por parte de dichos profesionales para que la figura del procurador espantildeol terminara convergiendo y equiparaacutendose a la del huissier franceacutes va maacutes allaacute habida cuenta de la ambiguumledad y de la falta de ldquohonestidadrdquo que ha mostrado el colectivo respecto de esta cuestioacuten En este sentido cabe recordar que toda reivindicacioacuten por equiparar nuestro modelo de procurador a la figura del huissier franceacutes y al resto de agentes de ejecucioacuten de nuestro entorno siempre ha adolecido de falta de claridad y de rigor (incluso ha podido haber un grado de hipocresiacutea) toda vez que siempre ha sido omitido por parte del colectivo la verdadera naturaleza juriacutedica y funcioacuten puacuteblica que realiza el huissier franceacutes y que en absoluto es equiparable a la figura del procurador espantildeol (si bien dicha equiparacioacuten pudiera hacerse empoderando al procurador como agente de la autoridad) iquestAcaso la naturaleza juriacutedica y las funciones de nuestro procurador de los tribunales profesional liberal que representa procesalmente a la parte en el proceso de declaracioacuten y que estaacute al ldquocargordquo de la recepcioacuten de las notificaciones y de la realizacioacuten de otras funciones de mera gestioacuten durante la tramitacioacuten de dicho proceso puede en algo equipararse a la figura del huissier franceacutes Durante demasiado tiempo se ha jugado con esta ambiguumledad pretendiendo equiparar ambas figuras pero si de verdad se pretende avanzar en la liacutenea de la equiparacioacuten con el modelo franceacutes del huissier el primer paso seriacutea realizar un ejercicio de honestidad y partiendo de asumir todo lo que diferencia a ambas figuras apostar por seguir un modelo u otro

Para entender mejor esta cuestioacuten en las siguientes liacuteneas se realizaraacute un breve anaacutelisis de la figura del huissier franceacutes (desde la oacuteptica o perspectiva de la naturaleza juriacutedica de dicha figura y de sus funciones) y de otras figuras de agentes de ejecucioacuten contempladas en los ordenamientos juriacutedicos de nuestros paiacuteses vecinos y que forman parte de la UIHJ Veamos dichos modelos En el derecho franceacutes (parte de estas cuestiones ya fueron abordadas en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado pero desde una perspectiva distinta entieacutendase en relacioacuten con una comparativa de las funciones que realizan dichos profesionales respecto de las que realiza el procurador espantildeol) entender el estatus juriacutedico del huissier de justice pasa necesariamente por entender su doble naturaleza juriacutedica o su naturaleza juriacutedica bifronte toda vez que por un lado se trata de una autoridad que desarrolla funcioacuten puacuteblica pero por otro lado la desarrolla dentro del marco de una profesioacuten liberal En otras palabras su perfil se asemeja al de un notario en nuestro ordenamiento juriacutedico808 Esta doble naturaleza juriacutedica del notario espantildeol viene recogida expresamente en el propio Reglamento que la regula809 Teacutengase en cuenta por tanto que la figura del notario en

Congreso Nacional de Procuradoresrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 117 Nueva eacutepoca julio 2016 p 48 donde invitaba a los compantildeeros procuradores de toda Espantildea a participar y formar parte de dicha institucioacuten de caraacutecter internacional con el propoacutesito de seguir reclamando mayores competencias en materia de ejecucioacuten ldquome gustariacutea hacer un llamamiento para que aumentemos ese 10 de procuradores que actualmente somos huissiers porque solo aumentando ese porcentaje y solo estando unidos tendremos la fuerza y el respaldo suficiente para negociar cualquier asunto y con cualquier autoridadrdquo 808 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado Ed Atelier libros juriacutedicos Barcelona 2008 p 105 809 Asiacute se recoge por ejemplo en el Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con caraacutecter


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Espantildea es considerada como una autoridad puacuteblica que da fe puacuteblica de las realidades que documenta pero desde un estatus de profesional liberal sujeto a arancel810

definitivo el Reglamento de la organizacioacuten y reacutegimen del Notariado en su art 1 donde se sentildeala que ldquoLos notarios son a la vez funcionarios puacuteblicos y profesionales del Derecho correspondiendo a este doble caraacutecter la organizacioacuten del Notariado Como funcionarios ejercen la fe puacuteblica notarialrdquo ldquoComo profesionales del Derecho tienen la misioacuten de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios juriacutedicos maacutes adecuados para el logro de los fines liacutecitos que aqueacutellos se proponen alcanzarrdquo Asimismo la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 en su art 1 sentildeala respecto de su condicioacuten de funcionario puacuteblico y de sus funciones que ldquoEl Notario es el funcionario puacuteblico autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demaacutes actos extrajudicialesrdquo 810 Veacuteanse de manera resumida y sin aacutenimo de exhaustividad los siguientes enlaces respecto de la naturaleza y estatuto juriacutedico del notario en Espantildea para que nos pueda servir de comparativa y poder asiacute entender mejor la figura del huissier de justice franceacutes En primer lugar ONtildeATE CUADROS F J en Revista El Notario del Siglo XXI nuacutem 17 2008 ed por el Colegio Notarial de Madrid quien respecto del estatuto juriacutedico del notario sentildeala que eacuteste es ldquoun profesional del derecho que ejerce por delegacioacuten una potestad puacuteblica que es la dacioacuten de fe puacuteblicardquo Y lo justifica sentildealando que ldquoEsta condicioacuten aparece reconocida en diversas normas de caraacutecter fiscal o social pero que exceden con mucho este aacutembito y la configuran o sancionan legalmente sin excepcioacuten alguna Destacan en este sentido la DA 3ordf de la Ley de Tasas y Precios Puacuteblicos relativa a la retribucioacuten profesional del Notario el art 41 de la Ley 242001 que nos integra en el reacutegimen especial de trabajadores autoacutenomos de la Seguridad Social el art 111 de la Ley General Tributaria las disposiciones relativas a las altas censales y el Impuesto de Actividades Econoacutemicas etc Del mismo modo a efectos de la legislacioacuten laboral el Notario tiene la consideracioacuten de empleador o empresario y el trabajador de notariacutea estaacute sujeto a una relacioacuten laboral ordinaria Desde otra perspectiva la DA 2ordf de la Ley de colegios profesionales nos sujeta a sus disposiciones -incluidas las relativas a la libre competencia oferta de servicios y fijacioacuten de la remuneracioacuten- con las peculiaridades exigidas por nuestra funcioacuten puacuteblica y precisamente por ser profesionales la estructura organizativa del Notariado se articula en torno a los Colegios Notariales sujetos tambieacuten a la legislacioacuten general art 314 RNrdquo En httpswwwelnotarioesindexphphemerotecarevista-172096-las-sociedades-profesionales-notariales-0-09671356910533604 En segundo lugar e incidiendo en igual sentido RIPOLL JAEN A ldquoDivisioacuten funcional en el notariordquo en la paacutegina web de notarios y registradores sentildeala que ldquoLa naturaleza juriacutedica del Colegio Notarial es mixtardquo ldquoEste desdoblamiento o caraacutecter mixto explica a) como Organismo el que le esteacute encomendada la organizacioacuten de la funcioacuten notarial con subordinacioacuten al Gobierno Ministerio de Justicia Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y Consejo General del Notariado b) como Corporacioacuten el que le esteacute encomendada la defensa de los intereses profesionales de los colegiados para lo que si necesita personalidad juriacutedica y ello lo justifica la presencia de intereses colectivos dignos de ser protegidos por el Ordenamiento Juriacutedicordquo Y antildeade que ldquoY todo ello es la consecuencia loacutegica del doble caraacutecter del Notario como funcionario puacuteblico y como profesional del Derechordquo Veacutease en el siguiente enlace httpswwwnotariosyregistradorescomdoctrinaARTICULOS2010-divisionfuncionalenelnotariadohtm En tercer lugar GOacuteMEZ GAacuteLLIGO J ldquoNaturaleza de las decisiones del notario en su funcioacuten de jurisdiccioacuten voluntariardquo en Revista El Notario del Siglo XXI octubre 2017 sentildeala que ldquoEl notario es funcionario puacuteblico pero no funcionario administrativordquo Y continuacutea ldquoEl notario es funcionario puacuteblico y profesional del Derecho En cuanto profesional del Derecho realiza una funcioacuten esencial de asesoramiento de los otorgantes y de adecuacioacuten de la voluntad de eacutestos al ordenamiento juriacutedico Pero esto no es suficiente para entender la funcioacuten notarial El notario es tambieacuten funcionario puacuteblico del Estado Asiacute lo ha afirmado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremordquo Veacutease en el siguiente enlace httpswwwelnotarioesacademia-matritense-del-notariado7959-naturaleza-de-las-decisiones-del-notario-en-su-funcion-de-jurisdiccion-voluntaria En cuarto y uacuteltimo lugar en artiacuteculo publicado en la paacutegina web ldquojustito el notariordquo bajo el tiacutetulo de ldquoiquestEs el notario un funcionario puacuteblicordquo Se contesta a dicha pregunta de manera afirmativa sentildealando que ldquoLas referencias a la condicioacuten de funcionarios puacuteblicos del Reglamento Notarial y al caraacutecter puacuteblico de nuestra funcioacuten son incontablesrdquo Y antildeade el que ldquola retribucioacuten sea arancelaria no nos excluye de nuestra condicioacuten de funcionariosrdquo Asimismo y respecto de las funciones y sus estatus sentildeala que ldquoejercemos una potestad que corresponde al Estado que la tiene reservada en el Artiacuteculo 149 de la Constitucioacuten y el protocolo notarial es propiedad del Estado Tampoco nos excluye de la condicioacuten el


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Ademaacutes otra cuestioacuten primordial y definitivamente distintiva de la naturaleza y de la funcioacuten ejercida por el huissier de justice franceacutes es que el mismo desarrolla sus funciones en reacutegimen de monopolio funciones eacutestas que son consideradas puacuteblicas en el marco de la tramitacioacuten del proceso judicial entre las que destacan en primer lugar la funcioacuten de comunicacioacuten con el tribunal y de notificacioacuten a las partes En segundo lugar y maacutes importante la ejecucioacuten de los tiacutetulos ejecutivos y de las medidas cautelares estando al cargo de la realizacioacuten de todos los actos comprendidos durante dicho proceso incluida la investigacioacuten del patrimonio del ejecutado y la realizacioacuten de los embargos De ello se colige que el huissier de justice en Francia es el encargado de llevar a cabo una parte fundamental de la funcioacuten jurisdiccional aquella que consiste en dirigir y en realizar toda la actividad ejecutiva (incluida la cautelar para el aseguramiento de eacutesta) esto es es el encargado de ldquohacer ejecutar lo juzgadordquo811

Su figura viene regulada en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten maacutes concretamente en los artiacuteculos 17 18 y 19 En estos artiacuteculos se definen algunas notas que caracterizan la naturaleza juriacutedica y las funciones del huissier Asiacute destaca en primer lugar que estos profesionales son los uacutenicos encargados del proceso de ejecucioacuten y de las medidas cautelares necesarias para el aseguramiento del mismo812 Respecto de estas caracteriacutesticas destacan algunos autores que el protagonismo del huissier en la ejecucioacuten es fundamental toda vez que eacutel es quien ostenta el monopolio en la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten siendo a su vez responsable de realizar todos los actos de ejecucioacuten y de llevar a cabo las medidas cautelares o de aseguramiento que sean necesarias813

hecho de que organicemos libremente y sostengamos nuestras oficinas (que son oficinas puacuteblicas) ademaacutes las notariacuteas se demarcan por el Estado (por el Ministerio de Justicia del que dependemos jeraacuterquicamente a traveacutes de la DGRN)rdquo Y finaliza sentildealando que ldquosomos trabajadores autoacutenomos desde el punto de vista fiscal laboral y de Seguridad Social Estamos en el RETA desde el antildeo 2004rdquo Veacutease en httpsjustitonotarioesfaqel-notario-es-un-funcionario-publico 811 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 105 812 Asiacute se recoge en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten en cuyos art 18 y 19 se dice lo siguiente Art 18 ldquoSeuls peuvent proceacuteder agrave lexeacutecution forceacutee et aux mesures conservatoires les huissiers de justice chargeacutes de lexeacutecutionrdquo Y el art 19 antildeade ldquoLhuissier de justice chargeacute de lexeacutecution a la responsabiliteacute de la conduite des opeacuterations dexeacutecutionrdquo 813 Veacuteanse respecto de la funcioacuten del huissier de justice como oficial al cargo de la ejecucioacuten en reacutegimen de monopolio los siguientes autores entre otros En primer lugar SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 106 quien sentildeal que ldquoEl papel del huissier de justice es absolutamente esencial en la ejecucioacuten porque eacutel y soacutelo eacutel ostenta a tiacutetulo de monopolio la ejecucioacuten de los tiacutetulos ejecutivos y medidas cautelares efectuando todas las operaciones ejecutivas necesarias al efectordquo Asimismo y en segundo lugar veacuteanse tambieacuten los comentarios en relacioacuten con al artiacuteculo 18 relativo al huissier en la Loi nordm 91-650 que realiza BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 Ed DU JNA (Editions du Journal des Notaires et des Avocats) Paris 1991 p 37 donde sentildeala que ldquoCet article a pour objet de reacuteaffirmer le monopole de certains professions que nous avons nommeacutees dans le preacuteceacutedent articlerdquo Finalmente veacutease tambieacuten respecto de esta cuestioacuten el comentario que realiza MATHIEU-FRITZ A Les huissiers de justice PUF coll ldquoSciences sociales et socieacutetesrdquo Paris 2005 p 248 donde sentildeala que ldquoles huissiers comme les notaires sont des officiers ministeacuteriels qui beacuteneacuteficient dacuteun monopolerdquo


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En segundo lugar para la realizacioacuten de todos los actos u operaciones que se precisen para el debido cumplimiento de lo que establece el tiacutetulo ejecutivo el artiacuteculo 17 y el artiacuteculo 19 segundo inciso facultan al huissier para en el ejercicio de su cargo solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para realizar sus funciones asiacute como para solicitar del juez de ejecucioacuten o del Ministerio Puacuteblico que prescriban las autorizaciones o las medidas necesarias para llevar a buen fin la ejecucioacuten814

En tercer lugar hay que destacar que como figura encargada del proceso de ejecucioacuten el huissier de justice para realizar todos los actos necesarios derivados de dicho proceso ostenta la condicioacuten de agente de autoridad815 No obstante tal y como sentildeala

814 A este respecto veacuteanse en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten el art 17 donde se recoge ldquoLhuissier de justice chargeacute de lexeacutecution peut requeacuterir le concours de la force publiquerdquo y el segundo inciso del art 19 donde se dice ldquoIl est habiliteacute lorsque la loi lexige agrave demander au juge de lexeacutecution ou au ministegravere public de donner les autorisations ou de prescrire les mesures neacutecessairesrdquo Asimismo y respecto del alcance del artiacuteculo 17 y de la condicioacuten de responsable uacutenico para solicitar dichas medidas que ostenta el huissier BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 opcit p 36 sentildeala que ldquoLa reacutequisition de la forceacute publique telle que nous lacuteavons examineacutee dans le texte preacutecedent incombe aacute lacutehuissier de justice qui est seul qualifieacute pour signifier les actes et deacutecisions de justice et pour assurer lacuteexecution des actes et titres en forme exeacutecutoirerdquo 815 Al respecto del estatus de agente de la autoridad del huissier de justice veacuteanse los siguientes autores En primer lugar SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 106 sentildeala que ldquoDesde su vertiente de titular de determinadas potestades o funciones puacuteblicas el huissier de justice es considerado un officier ministeriel pues ostenta un oficio o cargo adscrito a la Administracioacuten de Justicia desde el cual ejerce funciones que le han sido investidas por la autoridad puacuteblicardquo En segundo lugar y respecto de dicho caraacutecter puacuteblico de la figura del huissier BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 opcit p 37 sentildeala que ldquoLeur statut est preacutevu par lacuteordonnance nordm 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice modifieacutee por le deacutecret nordm 55-604 du 20 mai 1955 qui sacuteexprime ainsi quacuteil suit dans le premier alineacutea de son article 1er ltltLes huissiers de justice sont les officiers ministeacuteriels qui ont seuls qualiteacute pour executier les deacutecisions de justice ainsi que les actes ou titres en forme exeacutecutoiregtgtrdquo En tercer lugar MATHIEU-FRITZ A ldquoLes representations sociales de la profesioacuten dacutehuissier de justicerdquo en Editions juridiques associeacutees ltltDroit et societeacutegtgt 20032 nordm 54 p 492 sentildeala respecto de esta figura ldquoOfficiers ministeacuteriels deacuteleacutegataires dacuteune parcelle de la puissance publique les huissiers de justice constituen un rouage indispensable de lacuteinstitution judiciaire puisquacuteils ont seuls la responsabiliteacute de la significations des actes et de lacuteapplication des deacutecisions de justice en matieacutere civile lesquelles peuvent mener notamment au recouvrement des creacuteances par le biais de mesure dacuteexeacutecution forceacute telles lacuteexpulsion ou la saisie des biens du deacutebiteurrdquo En cuarto y ultimo lugar KAYE P Methods of execution of orders and jusdgments in Europe Ed John Wiley amp Sons Chichester United Kingdom 1995 p 89 destaca el aspecto puacuteblico de esta figura y su importancia en el proceso de ejecucioacuten para poder llevar a buen teacutermino los intereses de la parte que haya visto estimadas sus pretensiones ldquoThe huissier de justice who hold their office from the state and are in charge of the notifications and enforcement of official acts (ie judgments and notarial deeds established by a notaire) Their territorial jurisdiction is generally that of the Tribunal dacuteInstance in wich they residerdquo ldquoThe successful litigant will request a huissier de justice to carry out the enforcement by using all the necessary means of enforcement If necessary the huissier de justice will request via the Ministeacutere Public the force publique to give assistancerdquo


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SBERT PEREZ ldquolo maacutes caracteriacutestico de la posicioacuten juriacutedica del huissier de justice es que el ejercicio de dichas funciones puacuteblicas se lleva a cabo en el marco de una profesioacuten liberal El huissier de justice no es un funcionario sino un profesional colegiadordquo Y antildeade que en el marco de la ejecucioacuten ldquoEl huissier de justice es asiacute el representante del intereacutes privado del cliente actuando en nombre y por cuenta del mismo para obtener el cumplimiento del tiacutetulo ejecutivo que le favorece Al mismo tiempo el huissier es el sujeto facultado por la autoridad puacuteblica para el desarrollo de todas las actividades ejecutivas que sean necesarias para el cumplimiento del tiacutetulo ejecutivo y por extensioacuten de su encargo profesional Por tanto el huissier de justice ostenta una posicioacuten ambivalente o dual simultaacuteneamente puacuteblica y privada en el desarrollo del papel que le concede el ordenamiento juriacutedicordquo816

En definitiva y resumiendo los aspectos maacutes destacables de esta figura nos

encontramos en primer lugar ante un profesional liberal que actuando en la condicioacuten de encargado de la ejecucioacuten ostenta la condicioacuten de officier ministeriel o autoridad puacuteblica en segundo lugar actuacutea en reacutegimen de monopolio y en tercer y uacuteltimo lugar puede invocar o solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para realizar sus funciones y llevar la ejecucioacuten a buen fin

Otra cuestioacuten no menos importante en relacioacuten con dicha figura y para terminar

este breve repaso por el estudio de la naturaleza juriacutedica de dicho profesional es el relativo al reacutegimen o a los requisitos de acceso a la profesioacuten de huissier de justice A este respecto el requisito maacutes significativo es el que exige la realizacioacuten de un stage profesional de dos antildeos para poder ejercer con dicha condicioacuten ameacuten de ser licenciado en derecho y haber superado un examen de ingreso al cuerpo de huissier de justice817

No es de extrantildear en este contexto tal y como ya apuntaba ORTEGA

ALCUBIERRIERRE (y se sentildealara anteriormente) que los procuradores sean reticentes respecto de dejar la comodidad del actual rol de representantes procesales de la parte en el proceso declarativo para ejercer con caraacutecter puacuteblico una funcioacuten tan comprometida ademaacutes de ser incompatible con el actual estatus de su profesioacuten818

Por otro lado la figura del huissier de justice que se acaba de analizar no es la uacutenica

figura de agente de la autoridad con funciones en el proceso de ejecucioacuten en el contexto europeo e internacional Ameacuten de esta figura otros paiacuteses como Beacutelgica Luxemburgo Italia y Portugal tienen sus figuras afines y que estaacuten al cargo como agentes de ejecucioacuten

816 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit pp 106 y 107 817 Veacuteanse a este respecto MALLANDRICH MIRET N ldquoEl huissier de justice en Franciardquo op cit p 3 y MATHIEU-FRITZ A ldquoLacutehuissier de justice un juriste de proximiteacute Modaliteacutes et enjeux de lacuteinscription spatiale de lacuteactiviteacute professionnellerdquo en ERES ltltEspaces et socieacuteteacutesgtgt 20043 nordm 118 p 184 quien sentildeala las condiciones para integrar la profesioacuten ldquoPour inteacutegrer la profesioacuten les futurs huissiers de justice -aacute lacuteinstar des notaires et des autres juristes partageant le status dacuteofficier ministeacuteriel- doivent impeacuterativement apreacutes avoir reacuteussi lacuteexamen professionnel reacutealiser lacuteacquisitioacuten dacuteun office ou de parts dasn une societeacute civile professionnellerdquo Sentildeala asimismo este autor que el cargo se establece con un nuacutemerus clausus y se determina en funcioacuten del territorio toda vez que es un ldquojurista de proximidadrdquo ldquoLa reacutegulation de leur nombre via un numerus clausus nacuteinterdit pas aacute diverse logiques professionnelle de se deacutevelopper et de deacuteterminer la reacutepartition sur le territoirerdquo 818 ORTEGA ALCUBIERRE L I ldquoNuestra profesioacuten va convergiendo con lo que simboliza la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo opcit p 34


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en sus respectivos paiacuteses de dirigir el proceso de ejecucioacuten De manera muy breve vamos a analizar dichas figuras con el propoacutesito de estudiar los pasos que deberiacutea seguir el procurador espantildeol en el caso de querer equipararse a los agentes de ejecucioacuten regulados en los paiacuteses de nuestro entorno El caso de Beacutelgica y Luxemburgo es casi ideacutentico al modelo franceacutes Asiacute en Beacutelgica por ejemplo la figura del huissier se corresponde al igual que en Francia con la figura de un oficial puacuteblico y ministerial nombrado por el Rey a propuesta del ministro de justicia pero que a su vez es un profesional liberal independiente Al igual que el huissier franceacutes tiene el monopolio de la ejecucioacuten y de la realizacioacuten de las notificaciones Asimismo estaacute al cargo de la realizacioacuten de las subastas de bienes muebles y del cobro amistoso de deudas vencidas donde podraacute actuar como mediador Cabe resaltar que otro de los aspectos que lo separa y lo distingue del procurador espantildeol (si lo ya sentildealado no fuera poco habida cuenta de dicho caraacutecter de oficial puacuteblico y de ejercer en reacutegimen de monopolio las funciones de notificacioacuten y ejecucioacuten) es el hecho de que no actuacutea como representante procesal de la parte en el proceso declarativo toda vez que dicha funcioacuten la realiza el abogado en Beacutelgica819 Igual ocurre en Luxemburgo donde el huissier llamado ldquodierwiechterrdquo es un funcionario ministerial con competencia para realizar las notificaciones y para ejecutar las decisiones judiciales y los actos y mandamientos de ejecucioacuten Puede asimismo proceder a la venta puacuteblica de bienes muebles embargados y a la recuperacioacuten amistosa o judicial de creacuteditos y deudas820 Italia es otro paiacutes donde nos encontramos con otra figura afiacuten al huissier llamado ldquoufficiale giudiziariordquo Estos profesionales originariamente eran funcionarios del Ministerio de Justicia o personal auxiliar del poder judicial que actuaban en reacutegimen de monopolio en el proceso de ejecucioacuten bajo la direccioacuten directa del juez de ejecucioacuten Como tales auxiliares judiciales eran pagados por el estado y no por la parte Estaban adscritos al tribunal donde trabajaban y eran seleccionados mediante concurso organizado por el Ministerio de Justicia El candidato elegido era nombrado por el ministro de justicia821

819 Leacuteanse ldquoFunciones del procurador en la UErdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 104 Nueva eacutepoca octubre 2013 p 19 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit pp 96 y 97 820 Ibidem 821 Veacuteanse las siguientes referencias al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 184 y 185 KAYE P Methods of execution of orders and jusdgments in Europe opcit pp 187 y 188 donde sentildeala en relacioacuten con el proceso de ejecucioacuten en Italia que ldquoExecution is carried out under the direction of a judge called ldquojudge of the executionrdquo (CCP art 484) The judge will ascertain the validity of the instrument of execution and the regularity of the proceedings before adopting the wrist of execution which have been requested Finally it is important to point out that the sheriff (ufficiale guidiziario) and the other assistants of the judge are the only persons to fulfil executive activities in their strict senserdquo ldquoExecution is governed by articles 474 et seq of the Code of Civil Procedure (CCP)rdquo STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 3 donde sentildeala en relacioacuten al agente de ejecucioacuten en Italia ldquoun autre pays important de lrsquoUnion Europeacuteenne lrsquoItalie Dans ce pays les huissiers de justice - ufficiale giudiziario - malgreacute leur nom ne sont pas consideacutereacutes comme appartenant agrave la magistrature mais comme des auxiliaires de lrsquoordre judiciaire Ils sont payeacutes par lrsquoEacutetat et Font partie de lrsquoOffice des notifications des exeacutecutions et des protestations nom qui suggegravere la complexiteacute de leur travailrdquo


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Esta figura de ufficiale guidiziario pasaraacute a privatizarse o a profesionalizarse siguiendo el modelo del huissier de justice franceacutes por lo que se convertiraacute un profesional que ejerce funciones puacuteblicas al haber sido empoderado por el estado y al ostentar la condicioacuten de agente de la autoridad para la ejecucioacuten Esto es al igual que en Francia es una figura hiacutebrida822 Sus funciones seguiraacuten siendo las de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y notificacioacuten y la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten bajo la direccioacuten de juez de ejecucioacuten (como ya fuera mencionado en capiacutetulo anterior)823

Finalmente Portugal es otro ejemplo de modelo de agente de ejecucioacuten (al que ya se hiciera alusioacuten en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado) conocido con el nombre de ldquosolicitador de execuccedilaordquo y que responde a la figura de un profesional independiente y liberal que tiene el monopolio de la ejecucioacuten de las decisiones judiciales y otros tiacutetulos de caraacutecter ejecutivo824 Para terminar el presente epiacutegrafe de este uacuteltimo capiacutetulo del trabajo de investigacioacuten queremos destacar una uacuteltima cuestioacuten en relacioacuten con los agentes de ejecucioacuten europeos Existen interesantes estudios e informes que recogen los distintos sistemas de ejecucioacuten en Europa atendiendo a si los agentes encargados de la ejecucioacuten son funcionarios puacuteblicos o si por el contrario ejercen dichas funciones como profesionales liberales pero empoderados por Ley para actuar como agentes de la autoridad y realizar funciones de caraacutecter puacuteblico En la mayoriacutea de los casos como los que se han brevemente analizado se puede comprobar que los agentes de ejecucioacuten son profesionales liberales investidos o empoderados de caraacutecter puacuteblico para ejercer en reacutegimen de monopolio las funciones de notificacioacuten y de ejecucioacuten de las resoluciones judiciales

En un estudio muy interesante STOICA A se encarga de realizar un resumen y una estadiacutestica al respecto825 Sentildeala que hay una clara tendencia hacia un proceso de

822 Veacutease al respecto LUFFICIALE GIUDIZIARIO en paacutegina oficial Execution Judiciaire en Europe donde se apunta al caraacutecter hibrido de estos profesionales ldquoOccorre puntualizzare che lUfficiale Giudiziario italiano se pur equiparato istituzionalmente ad un funzionario statale in realtagrave egrave una figura ibridardquo httpwwweurope-ejeeuitfiche-thematiquescheda-12-lufficiale-giudiziario-nel-procedimento-esecutivo 823 Sus funciones vienen resumidas en el artiacuteculo ldquoLrsquoufficiale giudiziario chi egrave e cosa fardquo en el Blog Rexpira consulenti del debito donde se sentildeala ldquoLe funzioni principali dellrsquoufficiale giudiziario Notifica gli atti giudiziari ovvero decreti ingiuntivi precetti pignoramenti immobiliari eo pignoramenti presso terzi sentenze atti di citazione ordinanze di sfrattordquo ldquoEsegue le sentenze del giudice Provvede a effettuare i pignoramenti (mobiliari) gli sfratti e altri procedimenti di esecuzione forzatardquo httpswwwrexpiraitblogufficiale-giudiziario 824 Ver ldquoFunciones del procurador en la UErdquo op cit p 19 825 STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 3 sentildeala que ldquoActuellement les agents drsquoexeacutecution europeacuteens sont organiseacutes sur des bases libeacuterales dans une proportion de 7333 et seulement un pourcentage de 2667 est des fonctionnairesrdquo Antildeade que a nivel mundial ldquoLe processus de libeacuteralisation de la profession drsquohuissier de justice est loin drsquoecirctre termineacute Les eacutevolutions des derniegraveres anneacutees nous amegravenent agrave conclure que la tendance signaleacutee ci-dessus va se poursuivre Actuellement au niveau mondial 6842 des agents drsquoexeacutecution sont organiseacutes exclusivement sur des bases libeacuterales 2105 sont des fonctionnaires et 526 sont principalement des fonctionnairesrdquo


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liberalizacioacuten de la profesioacuten de huissier de justicia en el que la funcioacuten de realizar todas las actuaciones del proceso ejecucioacuten se va dejando en manos de profesionales liberales investidos de autoridad

Otro informe interesante es el que realiza la Comisioacuten Europea para la Eficacia de la

Justicia (CEPEJ) y que la propia UIHJ utiliza para elaborar un coacutedigo mundial de ejecucioacuten Al respecto NETTEN presidente de la unioacuten internacional de huissiers destacaba en el antildeo 2014 que en el contexto de un proceso de mundializacioacuten del Derecho los diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundo van a ir sobre la base de una necesaria buacutesqueda de seguridad juriacutedica confluyendo en unos principios comunes que provocaraacute que se supere el marco de los modelos existentes Dicho estudio recoge asimismo una estadiacutestica realizada respecto de los diferentes modelos de ejecucioacuten que en atencioacuten a los agentes encargados de la misma resume en tres modelos o categoriacuteas principales los agentes de ejecucioacuten de tipo liberal con un estatuto privado los agentes de ejecucioacuten ligados a una institucioacuten puacuteblica con un estatuto puacuteblico y los agentes de ejecucioacuten que ejercen en un marco de una profesioacuten liberal pero reglamentados por los poderes puacuteblicos esto es una combinacioacuten de los dos anteriores Recoge en relacioacuten con la estadiacutestica europea en el antildeo 2014 que ldquoLos agentes de ejecucioacuten tienen un estatuto privado en 15 estados o entidades en otros 15 tienen un estatuto puacuteblico y un estatuto combinado en 17 estadosrdquo Y antildeade ldquoUna comparacioacuten con el anterior estudio de la CEPEJ confirma claramente la tendencia ya observada entre 2006 y 2010 si los agentes de ejecucioacuten puacuteblicos existen siempre en numerosos estados o entidades la tendencia europea es reducir su existencia quizaacutes en beneficio de una combinacioacuten de estatutos (cuando el puacuteblico y el privado coexisten)rdquo826

Llegados a este punto se podriacutea afirmar que bien sea de una manera o de la otra que se ejerzan las funciones de ejecucioacuten esto es bien nos encontremos para dirigir y realizar en condiciones de monopolio todas las funciones necesarias para la ejecucioacuten de los diferentes tiacutetulos ejecutivos ante figuras de agentes de ejecucioacuten con un estatuto privado con un estatuto puacuteblico o con un estatuto mixto cualquiera de dichas figuras dista mucho de nuestro procurador de los tribunales

Es por ello por lo que nos debemos preguntar iquestqueacute es lo que necesitariacutea el procurador espantildeol para poderse equiparar a los huissier que acabamos de analizar

En primer lugar entendemos que lo que deberiacutea hacerse por parte de la propia

institucioacuten de la procura es un ejercicio de honestidad Esto es lo primero que hay que aceptar y reconocer es la enorme diferencia y distancia que separa al procurador espantildeol de la figura del huisisier de justice franceacutes Seriacutea muy recomendable que se terminara con la ambiguumledad y con el uso interesado de la afinidad entre figuras que poco tienen en comuacuten a diacutea de hoy y maacutes si se quiere finalmente converger con dicha figura

En segundo lugar la profesioacuten necesitariacutea emanciparse definitivamente del actual

modelo Un modelo que infravalora e infrautiliza todas las potencialidades y cualidades de los profesionales que componen el colectivo y que no lo deja avanzar hacia otro modelo maacutes afiacuten a sus posibilidades como es el de dirigir el proceso de ejecucioacuten al estilo del huissier franceacutes

En tercer lugar y junto a lo anterior el procurador necesitariacutea repensar la propia

figura y hacer una apuesta definitiva por aquel modelo que maacutes contribuyera en dignificar

826 NETTEN L ldquoLos diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundordquo opcit p22 y 23


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la profesioacuten En este sentido el procurador espantildeol tiene que dejar de ldquojugar a dos bandasrdquo y decidir si quiere quedarse con el actual modelo de representante procesal de la parte en el proceso declarativo y recibir las notificaciones (en un contexto de justicia digital que antes que despueacutes provocaraacute su prescindibilidad) o perseguir un modelo maacutes ambicioso y acorde a toda su capacidad como pudiera ser el de agente de la autoridad para dirigir la ejecucioacuten

En cuarto lugar y de decidir por este modelo de agente de ejecucioacuten al estilo del

huissier de justicia franceacutes el procurador tiene un largo camino por delante para reclamar un nuevo estatus en el que el ordenamiento juriacutedico empodere la figura y lo invista como agente de la autoridad puacuteblica para realizar todos los actos derivados de la ejecucioacuten como los derivados de otros procesos especiales de caraacutecter ejecutivo827 Incluso para poder realizar otros tiacutetulos ejecutivos como son los tiacutetulos ejecutivos europeos de creacuteditos no impugnados828 En definitiva es preciso que los poderes puacuteblicos empoderen la figura del procurador y esto pasa por que sea el propio colectivo quien lo reclame de manera inequiacutevoca y contundente Soacutelo asiacute podriacutea la actual figura del procurador equipararse a la del huissier franceacutes y a la del resto de agentes de ejecucioacuten del entorno europeo maacutes cercano y salir reforzada para poder realizar una labor tan importante y de relevancia constitucional como es la de ejercer en reacutegimen de monopolio (con la ldquoveniardquo del letrado de la administracioacuten de justicia) la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten y con ello convertirse en una pieza clave para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable toda vez que como ya se ha apuntado una justicia sin ejecucioacuten no es justicia829 Con este propoacutesito el colectivo no deberiacutea perder maacutes tiempo y tendriacutea que empezar a buscar el compromiso poliacutetico necesario para acometer una reforma legislativa que abordara la necesidad del empoderamiento de la figura del procurador para poder realizar con garantiacutea y en condicioacuten de agente de la autoridad funciones que actualmente en la praacutectica forense ya viene ejerciendo asiacute como para poder realizar todos aquellos otros actos de ejecucioacuten derivados de cualquier tiacutetulo ejecutivo Al respecto como ya se sentildealara anteriormente PICO i JUNOY es partidario de empoderar al procurador para la ejecucioacuten

827 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHES S El procurador de los tribunales ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 118 y 123 respecto de la direccioacuten y realizacioacuten de los diferentes tiacutetulos ejecutivos apunta tambieacuten a la ampliacioacuten de las funciones al cobro de las deudas mediante la direccioacuten de los procedimientos especiales como son el procedimiento monitorio y el procedimiento cambiario toda vez que como sentildeala ldquodichos procedimientos regulados en le Tiacutetulo III del Libro IV de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil artiacuteculo 812 a 827 cuentan con una naturaleza que podriacuteamos calificar de ejecutiva toda vez que permiten el despacho de la ejecucioacuten tras la presentacioacuten de demanda acompantildeada de documentos determinados en los supuestos de no oposicioacuten del demandadordquo 828 DIEZ RIAZA S ldquoLa propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece un Tiacutetulo Ejecutivo Europeo para creacuteditos no impugnadosrdquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 1-3 2002 pp 120 y 123 829 Sobre la importancia del proceso de ejecucioacuten como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER J L BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 217 cuando sentildealan que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a ldquoLa ejecucioacuten de lo juzgadordquo ldquoEl derecho comprende tambieacuten que el fallo se cumpla el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las maacutes importantes garantiacuteas para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derechordquo


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al estilo del huissier franceacutes 830 Partidario de esta misma solucioacuten de atribuir cierto reconocimiento de estatus puacuteblico al procurador se ha mostrado CACHOacuteN CADENAS (al que ya hicieacuteramos referencia) quieacuten concretamente dentro de las distintas propuestas para empoderar al procurador como agente de ejecucioacuten propone adaptar ciertos aspectos de la LEC y reconocer al procurador la condicioacuten de agente de la autoridad bajo la direccioacuten del LAJ y con la sujecioacuten al control del juez o tribunal para poder realizar la ejecucioacuten de embargos lanzamientos y otros actos de la misma naturaleza831 Pero lo maacutes curioso es que dicha condicioacuten de agentes de la autoridad ya fue propuesta recogida y no concedida finalmente al procurador en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 (ALRLEC) El estudio que de dicho anteproyecto realiza PALACIOS PALACIOS sentildeala claramente que si bien la voluntad del legislador en el Anteproyecto era la de empoderar al procurador y reconocerle la condicioacuten de agente de la autoridad para la realizacioacuten de los actos que en la Ley le fueran encomendados dicha condicioacuten no le fue finalmente concedida en el Proyecto de Ley de reforma de la LEC de 27 de febrero de 2015 (PLRLEC) que finalmente se aprobariacutea con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de reforma de la LEC de 5 de octubre832 Indica que concretamente el Anteproyecto de reforma de la LEC recogiacutea en su artiacuteculo 23 5 dos paacuterrafos el primero regulaba la posibilidad para los procuradores de ostentar la capacidad de certificacioacuten para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten (funcioacuten que a diacutea de hoy siguen ostentando y a la que se haraacute referencia maacutes adelante) al sentildealar que ldquoPara la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesariasrdquo Mientras que el segundo yendo maacutes allaacute reconociacutea a estos la condicioacuten de agentes de la autoridad al sentildealar ldquoPara el cumplimiento de los embargos y demaacutes actos de ejecucioacuten para los que esteacuten legalmente facultados tendraacuten la condicioacuten de agente de la autoridad y capacidad para documentarlos bajo la direccioacuten del secretario judicial y con sometimiento a control judicialrdquo833

830 En ese sentido en PICO i JUNOY J ldquoEs posible necesario y urgenterdquo opcit p 19 el artiacuteculo parece sugerir incluso el reconocieacutendole de la facultad (que en Francia se le reconoce al huissier) de poder solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para poder llevar la ejecucioacuten a buen teacutermino ldquoEl experto procesalista recomienda dar la atribucioacuten a los procuradores y adecuar la LEC para que no solo tengan la funcioacuten sino tambieacuten los medios que aseguren que la ejecucioacuten se va a realizar en tiempo y correctamenterdquo 831 CACHOacuteN CADENAS M ldquoIdeas para la mejora de la eficiencia la figura del huissierrdquo opcit p23 832 Leacutease al respecto PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo publicada en la paacutegina del Ilustre Colegio de Procuradores de Pontevedra (ICPP) 2015 p 4 quien sentildeala querdquo El trabajo pretende un estudio pormenorizado de las nuevas atribuciones que el Proyecto de 2015 otorga al procurador de los tribunales en su faceta puacuteblica de colaborador de la Administracioacuten de Justicia al que se le dota de capacidad de certificar en la praacutectica de los actos de comunicacioacuten al tiempo que contaraacuten con la correspondiente acreditacioacutenrdquo Y continuacutea ldquoComo decimos el texto aprobado se aparta por defecto de las previsiones del ANTEPROYECTO de 2013 que estableciacutea tambieacuten el dotar al procurador de la condicioacuten de agente de la autoridad y capacidad de documentacioacuten en la cumplimentacioacuten de embargos y demaacutes actos de ejecucioacuten de los que se excluiacutean expresamente los lanzamientosrdquo Sentildeala como motivos ldquoEl estudio parte del texto del Anteproyecto de 2013 que modificaba otro inicial una vez emitidos los informes baacutesicamente favorables del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal de la Fiscaliacutea General del Estado y el informe radicalmente adverso de la Comisioacuten Nacional de la Competencia y parcialmente criacutetico en relacioacuten a la praacutectica de embargos plasmado en el voto particular de los miembros del CGPJ Azoacuten Vilas Montalbaacuten Huertas y Robles Fernaacutendezrdquo En enlace fileCUsersJavierDownloadsFACULTADES20DEL20PROCURADOR20(3)pdf 833 Ibidem p 11 (Parece verse aquiacute cierto antecedente a las propuestas que Cachoacuten Cadenas haciacutea en


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A mayor abundamiento el propio Anteproyecto de Ley de Servicio y Colegios Profesionales de 2 de agosto de 2013 (al que ya se hiciera referencia al abordar la tercera parte del trabajo dedicada al estudio y anaacutelisis de la Directiva de Servicios 2006123CE de 12 de diciembre del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior) en su disposicioacuten final quinta da una redaccioacuten distinta al artiacuteculo 23 3 LEC en los siguientes teacuterminos ldquoEl ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridadrdquo Por lo tanto como puede verse aquiacute tambieacuten habiacutea una previsioacuten para empoderar al procurador y atribuirle la condicioacuten de agente de la autoridad834

Como puede comprobarse hasta en dos ocasiones y en dos diferentes puntos del mismo artiacuteculo 23 de la LEC (233 y 235 inciso segundo concretamente) se hace mencioacuten expresa a la posibilidad de atribuir la condicioacuten de agente de la autoridad al procurador pero como quiera que sea finalmente estas propuestas no salieron adelante y el legislador y con eacutel el colectivo de procuradores perdieron una inmejorable oportunidad para equipar al procurador a la figura del huissier en Francia y a las figuras de agentes de ejecucioacuten de otros paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano A pesar de que esta propuesta del legislador recogida en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 no saliera adelante entonces no por ello hemos dejado de entender que nos encontramos ante una propuesta muy vaacutelida y por ello la misma estaacute siendo planteada en esta uacuteltima parte del presente trabajo junto con las dos anteriormente sentildealadas En definitiva mantenemos la validez de esta propuesta de lege ferenda Es maacutes compartimos con GONZALEZ SANCHEZ y con DIEZ RIAZA la opinioacuten de que atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten al procurador junto con la realizacioacuten de aquellos actos necesarios para la ejecucioacuten de los distintos tiacutetulos judiciales acercariacutea la legislacioacuten espantildeola en materia de ejecucioacuten a aquellas otras legislaciones europeas que ya cuentan con figuras afines que asumen la direccioacuten en dicha materia y ayudariacutea a la armonizacioacuten europea en materia de ejecucioacuten procesal civil835

Dicho esto pasaremos a continuacioacuten a analizar y a valorar cuaacuteles podriacutean ser las virtudes o ventajas que se lograriacutean o alcanzariacutean como consecuencia de la atribucioacuten de la direccioacuten y la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten al procurador y de empoderarlo y de reconocerle la condicioacuten de agente de la autoridad

el antildeo 2018 y a las que ya hemos hecho referencia) 834 Veacutease ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES de 2 de agosto de 2013 p 50 disposicioacuten final quinta nueva redaccioacuten que se da al artiacuteculo 233 de la LEC httpswwwminecogobesstflsminecoprensaficherosnoticias2013130802_APLSCP_2_agostopdf 835 Leacuteanse GONZALEZ SANCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 122 y DIEZ RIAZA S Armonizacioacuten europea en materia de ejecucioacuten procesal civil Ed Consejo General Procuradores de Espantildea Madrid 2002 p 46


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2- NUEVAS FUNCIONES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD

Empoderar al procurador como agente de la autoridad para dirigir el proceso de ejecucioacuten y ampliar el abanico de sus funciones en este aacutembito siguiendo el modelo de los hussiers de justice o el modelo de otros agentes de ejecucioacuten regulados en las legislaciones europeas de algunos paiacuteses vecinos como Portugal Beacutelgica Luxemburgo o Italia maacutes allaacute de suponer una mejora de su estatus profesional serviriacutea para dotar a la ejecucioacuten de mayor agilidad rapidez eficacia y efectividad En definitiva serviriacutea para mejorar la administracioacuten de justicia y la justicia en siacute mismas asiacute como para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable836

Dentro de las nuevas funciones que el procurador podriacutea asumir y en las que el hecho de ostentar la condicioacuten de agente de la autoridad serviriacutea para reforzarlo en su cometido se podriacutean sentildealar principalmente tres funciones en primer lugar la capacidad de certificacioacuten que reforzariacutea su posicioacuten en la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y que disponiendo de las credenciales necesarias serviriacutea para certificar la realizacioacuten de dichas comunicaciones En segundo lugar la creacioacuten de un servicio de gestioacuten de bienes decomisados que serviriacutea para la realizacioacuten forzosa o venta de dichos bienes decomisados Y finalmente las funciones de averiguacioacuten del patrimonio de los ejecutados depoacutesito de bienes embargados y la realizacioacuten forzosa de los mismos mediante subasta para lo cual el colectivo ha creado su propio servicio o portal de subastas electroacutenicas o telemaacuteticas

Pasemos a analizar dichas nuevas funciones y a valorar el decisivo papel que el

procurador puede jugar en las mismas ayudando de ese modo a que el proceso de ejecucioacuten en su conjunto asiacute como la tramitacioacuten de los distintos actos de ejecucioacuten se realicen de una manera maacutes aacutegil raacutepida y eficaz coadyuvando de ese modo a que a todo justiciable le sea garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva

21- La capacidad de certificacioacuten y el servicio de certificacioacuten de enviacuteos o servicio de actos de comunicacioacuten (SAC) La reforma operada en la LEC con motivo de la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre reconoce y otorga a los procuradores de los tribunales la capacidad de

836 Al respecto se pronuncia GONZALEZ SANCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 125 donde sentildeala que ldquola ampliacioacuten de las funciones de los Procuradores en los procesos de ejecucioacuten supondriacutea la posibilidad de disminuir los traacutemites judiciales y por tanto la duracioacuten de los procedimientos de ejecucioacuten dotaacutendoles de agilidad Esa rapidez en los procedimientos de ejecucioacuten dirigidos por los Procuradores de los Tribunales se veriacutea completada por la eficacia de los mismos toda vez que dichos profesionales se valdriacutean de las nuevas tecnologiacuteas implantadas en la Administracioacuten y en los organismos puacuteblicos o privados relacionados para conocer la existencia de bienes sujetos a realizacioacuten Las ventajas de agilidad y efectividad se extenderiacutean ademaacutes a las actuaciones tendentes al cobro de las deudas del acreedorrdquo Antildeade que dicha ampliacioacuten de funciones produciriacutea ademaacutes ldquouna disminucioacuten de los costes de la Administracioacuten de Justicia ya que se podriacutean reducir los gastos de tramitacioacuten de procedimientos de ejecucioacuten monitorio y cambiario a traveacutes de la oficina judicialrdquo En definitiva sentildeala que dicha ampliacioacuten de funciones implicariacutea ldquoalcanzar el fin uacuteltimo consistente en la mejora de la Administracioacuten de Justiciardquo


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certificacioacuten 837 Es maacutes ya en el propio preaacutembulo de la Ley 422015 se sentildeala la importancia el alcance y el propoacutesito de esta nueva funcioacuten al indicar que ldquoComo novedad destacable se atribuye a los procuradores la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten lo que les permitiraacute su praacutectica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y con ello se les exime de la necesidad de verse asistidos por testigos lo que redundaraacute en la agilizacioacuten del procedimientordquo838

Efectivamente la entrada en vigor de esta Ley supone la incorporacioacuten al artiacuteculo 23 de la LEC de dos nuevos incisos (234 y 235) en relacioacuten con esta cuestioacuten Dos incisos de especial significacioacuten toda vez que por un lado se atribuye a los procuradores la funcioacuten de realizar tanto los actos procesales de comunicacioacuten como las tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales y por el otro se sentildeala que para la realizacioacuten de dichos actos de comunicacioacuten tendraacuten atribuida y reconocida la capacidad de certificacioacuten disponiendo de las credenciales necesarias Finalmente y no menos importante el artiacuteculo 23 antildeade un sexto inciso en el que se indica que los colegios de procuradores seraacuten los encargados de poner en marcha los servicios necesarios para la praacutectica de todos los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores839

Otra novedad importante en la realizacioacuten de esta nueva funcioacuten es que al

atribuirles las credenciales necesarias los procuradores se van a ver eximidos de la necesidad de verse asistidos por dos testigos cuando realicen dichos actos de comunicacioacuten Por ello se tendraacuten por vaacutelidamente realizados dichos actos cuando en la diligencia de comunicacioacuten quede constancia suficiente de haber sido practicada la misma en la persona o en el domicilio o en la direccioacuten electroacutenica habilitada por el destinatario Asiacute el procurador se encargaraacute de acreditar bajo su responsabilidad la identidad y la condicioacuten del receptor del acto de comunicacioacuten hacieacutendose cargo de que en la copia de la diligencia de entrega quede constancia de la firma de eacuteste asiacute como del lugar fecha y hora en la que se realiza la comunicacioacuten840

837 Veacuteanse al respecto el artiacuteculo recogido en la seccioacuten ldquoEn portadardquo bajo el tiacutetulo ldquoLa reforma de la LEC otorga a los procuradores la capacidad de certificacioacutenrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 111 Nueva eacutepoca marzo 2015 p 7 donde se sentildeala que ldquoEl proyecto de ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil presentado por el Gobierno el pasado 27 de febrero supone un importante paso adelante para la profesioacuten de procurador al concederle la capacidad de certificacioacuten en la praacutectica de las notificaciones judicialesrdquo Y DE DIEGO QUEVEDO G ldquoLos procuradores maacutes raacutepidos del juzgado divorcian o desahucian en tres diacuteas por 33eurordquo artiacuteculo publicado en el Diario digital El Confidencial el 4 de mayo de 2019 donde el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid Gabriel de Diego Quevedo sentildeala que ldquoLa reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada en octubre de 2015 permite desde entonces a los procuradores tener competencias en la certificacioacuten de emplazamientosrdquo httpswwwelconfidencialcomespanamadrid2019-05-04procuradores-madrid-divorcios-desahucios_1973234 838 Asiacute se recoge en la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su preaacutembulo III 839 Veacutease al respecto la nueva redaccioacuten del artiacuteculo 234 235 y 236 de la LEC tras la reforma operada con motivo de la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre 840 Leacutease la nueva redaccioacuten del art 1521 inciso cuarto y quinto de la LEC tras la modificacioacuten operada con la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre y el preaacutembulo III de eacutesta


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La importancia de esta nueva funcioacuten ha sido ampliamente resaltada no solo por el

colectivo de procuradores sino tambieacuten por importantes personalidades poliacuteticas Asiacute por ejemplo CATALAacute POLO por entonces Ministro de Justicia al respecto sentildealaba que ldquoLa nueva capacidad de certificacioacuten de la Procura va a flexibilizar a dinamizar y a ayudarnos a ganar agilidad y eficacia en nuestro modelo judicialrdquo841

Por otro lado y por parte del colectivo de procuradores DE DIEGO QUEVEDO

decano del Colegio Procuradores de Madrid (en entrevista concedida al Diario El Confidencial) resalta las virtudes de esta nueva funcioacuten y del servicio que el Colegio de Madrid ha puesto en marcha para llevar a cabo dichos actos de comunicacioacuten que ha sido bautizado con el nombre de Servicio de Actos de Comunicacioacuten (SAC) y que tiene como propoacutesito entre otros acercar el colegio a la sociedad Asimismo sentildeala que si en circunstancias normales un juzgado puede necesitar entre dos y tres meses para notificar a la otra parte el inicio de un proceso judicial bien sea de ejecucioacuten o de cualquier otra instancia por el contrario con esta nueva capacitacioacuten para certificar todo tipo de actos de comunicacioacuten y con este nuevo servicio creado para tal propoacutesito los procuradores de Madrid estaacuten en disposicioacuten de hacer dichas comunicaciones y emplazamientos en 72 horas o en un maacuteximo de cinco diacuteas con lo que el tiempo de los traacutemites procesales se veraacute enormemente reducido lo que redundaraacute en beneficio de los justiciables842 Ahora bien y sin pretender quitar meacuterito a las virtudes que supone otorgar la capacidad de certificacioacuten al procurador (como se ha hecho a partir de la reforma de la LEC) para realizar los actos procesales de comunicacioacuten (no soacutelo los relativos a la ejecucioacuten sino incluso aquellos que tengan por objeto comunicar cualquier otro escrito que deacute inicio a un procedimiento judicial) lo cierto es que esta nueva funcioacuten o atribucioacuten adolece de la caracteriacutestica o nota distintiva maacutes importante y es que el legislador no ha querido (tal y como veniacutea previsto en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 y en la Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales de 2 de agosto de 2013) conceder al procurador el caraacutecter de agente de la autoridad a la hora de realizar

841 CATALAacute POLO R ldquoLa capacidad de certificacioacuten de la procura traeraacute agilidad y eficacia al procesordquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 pp 9 y 10 842 Veacutease DE DIEGO QUEVEDO G ldquoLos procuradores maacutes raacutepidos del juzgado divorcian o desahucian en tres diacuteas por 33eurordquo op cit donde sentildeala asimismo y respecto del Servicio de Actos de Comunicacioacuten puesto en marcha que ldquoLo que se busca es rapidez Porque normalmente este tipo de notificaciones las hace el juzgado donde cae la demanda a traveacutes de un correo certificado o de un agente del juzgado lo que retrasa varias semanas el inicio del procedimientordquo Y antildeade respecto del buen funcionamiento del servicio que ldquoLos datos revelan la buena aceptacioacuten que estaacute teniendo el SAC En 2015 antildeo en que se puso en marcha se realizaron 45 servicios (pocos teniendo en cuenta que comenzoacute en diciembre de ese antildeo) La cifra crecioacute a 742 en 2016 y a 847 en 2017 El servicio se estabilizoacute en 2018 con otros 713 En los dos primeros meses de 2019 se han tramitado 87 emplazamientos En total 2434 emplazamientos realizados en menos de cinco diacuteas que se han traducido en 3021 actos de comunicacioacutenrdquo (Entendemos que se comete un error y que se quiere decir 5 antildeos y no 5 diacuteas) De todas formas no parecen nuacutemeros muy importantes si se tiene en cuenta que soacutelo el Colegio de Madrid tiene puesto en marcha este servicio y que soacutelo en el aacutembito de los procesos de nulidad separacioacuten y divorcio en la serie estadiacutestica de los uacuteltimos 10 antildeos se presentan de media maacutes de 100000 demandas al antildeo (puede verse el dato en la paacutegina de estadiacutestica del CGPJ Enlace httpwwwpoderjudicialescgpjesTemasEstadistica-JudicialEstadistica-por-temasDatos-penales--civiles-y-laboralesCivil-y-laboralDemandas-presentadas-de-separaciones--nulidades-y-divorcios)


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esta funcioacuten Un atributo eacuteste que bien podriacutea realmente serle no solo uacutetil sino que incluso lo equiparariacutea en ese aspecto a la figura del huissier franceacutes (que como ya se ha indicado es la propuesta de lege ferenda que se realiza y analiza en este punto del trabajo)

Pero si se compara con su ldquopretendidordquo homoacutelogo franceacutes puede comprobarse que el legislador ademaacutes ha olvidado conceder al procurador otras atribuciones fundamentales que por el contrario siacute que tiene concedidas el huissier franceacutes y que hacen que la realizacioacuten de esta funcioacuten se lleve a cabo con todas las garantiacuteas

En primer lugar y tal y como ya se ha mencionado el procurador espantildeol al realizar

esta funcioacuten a diferencia del huissier franceacutes no estaacute investido del caraacutecter de agente de la autoridad (no olvidemos que el huissier es un officiel ministeriel)

En segundo lugar el procurador espantildeol a diferencia del huissier no realiza esta

funcioacuten en reacutegimen de monopolio843 En tercer lugar ni siquiera le es atribuida la direccioacuten de esta funcioacuten la cual sigue

quedando en manos del LAJ844 Finalmente cabe destacar que la LEC ha decidido regular y atribuir esta funcioacuten al

procurador uacutenicamente con caraacutecter facultativo (con lo que no se suprime ni la direccioacuten del LAJ ni la intervencioacuten de los cuerpos de auxilio judicial o agentes judiciales o el llamado Servicio Comuacuten de Actos de Comunicacioacuten -SCAC-)845

La verdadera eficacia eficiencia y agilizacioacuten de la tramitacioacuten de los distintos procedimientos judiciales vendriacutea necesariamente de la mano de conceder a nuestros procuradores los atributos y las facultades que tienen atribuidos los huissiers de justice en Francia Esto es solo empoderando al procurador como agente de la autoridad y atribuyeacutendole la direccioacuten y la capacidad de certificacioacuten en la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en condicioacuten de monopolio podriacutea eacuteste asumir dichas funciones con las suficientes garantiacuteas llegando a poder sustituir y asumir las funciones que realiza a diacutea de hoy el SCAC con el consiguiente ahorro de costes para la administracioacuten de justicia El

843 Baste al respecto sentildealar que la nueva redaccioacuten del art 1521 de la LEC tras la modificacioacuten operada con la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre indica en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten que los mismos se ejecutaraacuten bien por ldquolos funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicialrdquo o ldquopor el Procurador de los Tribunalesrdquo Con lo que el procurador no tiene atribuida esta funcioacuten en reacutegimen de monopolio Recueacuterdese que en Francia el huissier de justice tiene atribuida esta funcioacuten (ameacuten de la direccioacuten de la ejecucioacuten) en reacutegimen de monopolio conforme al artiacuteculo 1 del deacutecret nordm 55-604 de 20 de mayo de 1955 (al que ya se hiciera referencia en el punto anterior) 844 Ibidem veacutease tambieacuten que el art 1521 sentildeala que ldquoLos actos de comunicacioacuten se realizaraacuten bajo la direccioacuten del letrado de la Administracioacuten de Justicia que seraacute el responsable de la adecuada organizacioacuten del serviciordquo 845 Ibidem veacutease tambieacuten que el art 1521 sentildeala en relacioacuten a la ejecucioacuten de los actos de comunicacioacuten por parte del procurador que ldquoTales actos se ejecutaraacuten por 2ordm El procurador de la parte que lo soliciterdquo Pero a mayor abundamiento a continuacioacuten antildeade ldquoA tal efecto en todo escrito que deacute inicio a un procedimiento judicial de ejecucioacuten o a otra instancia el solicitante deberaacute expresar si interesa que todos los actos de comunicacioacuten se realicen por su procurador Si no se manifestare nada al respecto el letrado de la Administracioacuten de Justicia daraacute curso a los autos realizaacutendose tales actos por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicialrdquo


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procurador pasariacutea de ser un potencial colaborador de la administracioacuten de justicia (toda vez que estas funciones estaacuten atribuidas con caraacutecter facultativo) a realizar una verdadera funcioacuten puacuteblica como la que realiza el huissier de justice en Francia En definitiva tal y como hemos visto el huissier de justice en Francia siacute que tiene el monopolio de la ejecucioacuten y de los actos de comunicacioacuten ostentando por ello y para ello la condicioacuten de agente de la autoridad o officier ministeriel condicioacuten eacutesta que seriacutea muy importante atribuir a nuestro procurador de los tribunales si de verdad se quiere impulsar su figura para que ampliando sus funciones en la direccioacuten de la ejecucioacuten y en la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten realizara una verdadera funcioacuten puacuteblica que ayudara a agilizar y a mejorar la tramitacioacuten de los distintos procedimientos y de ese modo fuera decisiva para conseguir el tan deseado propoacutesito que todos anhelamos esto es una administracioacuten de justicia maacutes eficaz y por ello maacutes justa

22- El Servicio de gestioacuten de bienes decomisados Otra importante funcioacuten que ha dado origen a la incorporacioacuten por parte del colectivo de procuradores de un nuevo servicio y que se ha puesto en marcha en algunos colegios es la relativa a la gestioacuten y a la realizacioacuten de bienes decomisados En el antildeo 2016 se puso en marcha el primer servicio de gestioacuten de bienes decomisados en Galicia impulsado y organizado por el Colegio de Procuradores de A Coruntildea y la Fundacioacuten Gallega contra el narcotraacutefico Este servicio se crea por parte de dicho colectivo de procuradores para coadyuvar como entidad especializada en la gestioacuten y en la realizacioacuten de bienes decomisados y procedentes del narcotraacutefico con la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos (ORGA) creado por el Ministerio de Justicia por Real Decreto 9482015 de 23 de octubre846

846 Veacutease al respecto el Real Decreto 9482015 de 23 de octubre por el que se regula la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos En el preaacutembulo I del mismo ya se indican los motivos de la creacioacuten de esta oficina al sentildealarse que ldquoLa Ley Orgaacutenica 52010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal en su disposicioacuten final primera antildeadioacute el artiacuteculo 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que ya se contemploacute la creacioacuten de una Oficina de Recuperacioacuten de Activosrdquo Y se antildeade que despueacutes de haber transcurrido 5 antildeos sin haberse cumplido con la creacioacuten de la oficina de recuperacioacuten de activos que se pretendiacutea finalmente este decreto viene a suponer la realizacioacuten de dicha previsioacuten legal ldquoTranscurridos cinco antildeos esa previsioacuten no ha sido auacuten desarrollada reglamentariamenterdquo ldquoA tal fin la Ley Orgaacutenica 12015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal mantiene aquella previsioacuten del artiacuteculo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque daacutendole la nueva denominacioacuten de Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos en la medida en que a su inicial funcioacuten de localizacioacuten y recuperacioacuten de bienes antildeade la de administracioacuten y gestioacuten de los mismosrdquo Y antildeade a continuacioacuten respecto de la necesidad del presente Real Decreto que ldquoLa Ley 412015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilizacioacuten de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales completa esta regulacioacutenrdquo Finalmente tambieacuten se hace mencioacuten en el preaacutembulo que el Real Decreto que en adelante se va a encargar de regular esta materia tiene su origen en la Directiva 201442UE del Parlamento Europeo y del consejo al sentildealar ldquoLa reforma llevada a cabo en materia de decomiso en las mencionadas leyes incorpora al Derecho espantildeol la Directiva 201442UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unioacuten Europeardquo


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Este servicio creado por los procuradores gallegos serviraacute como instrumento para realizar la funcioacuten de ayuda y de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia como entidad especializada para facilitar el depoacutesito de los bienes decomisados al narcotraacutefico y a otras actividades delictivas organizadas en lo que eacutestos son subastados Asimismo tambieacuten serviraacute para gestionar todo el proceso operativo de recogida transporte catalogacioacuten conservacioacuten valoracioacuten exhibicioacuten y entrega de los bienes de acuerdo con la decisioacuten judicial847 Este servicio ademaacutes ofrece una gestioacuten profesionalizada de los bienes muebles incautados al crimen organizado y permite maximizar su valor mediante la venta anticipada de los mismos evitando de este modo el raacutepido deterioro que suele producirse con este tipo de bienes y lograr asiacute un importante ahorro sobre los costes derivados del depoacutesito y de la custodia de los mismos848

Respecto de esta nueva funcioacuten y de este nuevo servicio e iniciativa puesta en

marcha por el colectivo de procuradores muchas han sido las voces que han respaldado la misma Asiacute por parte de distintos colectivos institucionales tales como jueces fiscales policiacuteas y otros expertos se ha destacado la importancia de esta iniciativa la cual ha suscitado un amplio respaldo institucional toda vez que facilita el retorno a la sociedad de los bienes incautados al narcotraacutefico (entre otros)849

Al igual que se ha sentildealado en relacioacuten con la funcioacuten y la atribucioacuten de capacidad

para la certificacioacuten y para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten entendemos que este servicio tambieacuten podriacutea verse favorecido (y generalizarse) si se empoderara el procurador y se le concediera el caraacutecter de agente de la autoridad Ademaacutes al ostentar aquella persona que deba de realizar dicha funcioacuten el caraacutecter de agente de la autoridad y no el de mero colaborador con la administracioacuten de justicia serviriacutea para que la misma se llevara a cabo y se realizara con mayores garantiacuteas (de hecho nos encontramos ante una funcioacuten de caraacutecter eminentemente puacuteblica)

23- La realizacioacuten de bienes embargados (investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta)

Una uacuteltima funcioacuten que queremos destacar en la relativa a la realizacioacuten de bienes embargados mediante subasta Actualmente si bien la LEC preveacute la posibilidad de intervencioacuten del procurador en tan importantes funciones y actividades dentro de la

847 Ver ldquoLas claves del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 pp 8 y 9 848 Leacutease ldquoLa procura protagonista del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoActualidad colegialrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 p 42 849 Veacutease ldquoJueces fiscales y expertos respaldan el servicio de gestioacuten de bienes decomisados impulsado por los procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 p 7 donde se indica que en las jornadas celebradas en Santiago de Compostela y en cuya clausura participoacute el entonces Ministro de Justicia en funciones Rafael Catalaacute todos coincidieron en destacar ldquola importancia de esta iniciativa pionera en todo Espantildeardquo


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ejecucioacuten (al igual que lo ya apuntado respecto de la funcioacuten de capacitacioacuten para certificar los actos de comunicacioacuten) lo hace uacutenicamente con caraacutecter facultativo Dicha intervencioacuten puede resumirse en cuatro momentos o actuaciones de ejecucioacuten que podriacutean sintetizarse de la siguiente manera En primer lugar el procurador puede intervenir en la fase o en la funcioacuten de averiguacioacuten del patrimonio del ejecutado Asiacute lo indica el artiacuteculo 590 al recoger la posibilidad de que el procurador intervenga en el diligenciamiento de los oficios que se hubieran librado a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos que el ejecutante hubiera indicado para que eacutestas informen sobre la relacioacuten de bienes o derechos del ejecutado Es maacutes el artiacuteculo 591 recoge ademaacutes la obligacioacuten de estas entidades de prestar colaboracioacuten con la ejecucioacuten despachada y los oficios librados850 En segundo lugar y si el ejecutado tiene bienes que son susceptibles de embargo el procurador puede intervenir en el diligenciamiento de los embargos despachados por el LAJ851 En tercer lugar tambieacuten viene previsto en la LEC que los procuradores a traveacutes de su colegio puedan ser los encargados del depoacutesito (los depositarios) de los bienes embargados852

850 Veacuteanse LEC 12000 de 7 de enero arts 590 y 5911 respectivamente ldquoArtiacuteculo 590 Investigacioacuten judicial del patrimonio del ejecutado A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecucioacuten el Letrado de la Administracioacuten de Justicia acordaraacute por diligencia de ordenacioacuten dirigirse a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos y personas fiacutesicas y juriacutedicas que el ejecutante indique para que faciliten la relacioacuten de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia Al formular estas indicaciones el ejecutante deberaacute expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad organismo registro o persona de que se trate dispone de informacioacuten sobre el patrimonio del ejecutado Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa su procurador podraacute intervenir en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentacioacuten de los mismos sin perjuicio de lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo siguienterdquo Y a continuacioacuten el artiacuteculo 591 establece ldquoDeber de colaboracioacuten1 Todas las personas y entidades puacuteblicas y privadas estaacuten obligadas a prestar su colaboracioacuten en las actuaciones de ejecucioacuten y a entregar al Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten o al procurador del ejecutante cuando asiacute lo solicite su representado y a su costa cuantos documentos y datos tengan en su poder y cuya entrega haya sido acordada por el Letrado de la Administracioacuten de Justicia sin maacutes limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los liacutemites que para casos determinados expresamente impongan las leyesrdquo 851 Ibidem art 5871 en relacioacuten con el momento del embargo establece que ldquoEl embargo se entenderaacute hecho desde que se decrete por el Letrado de la Administracioacuten de Justicia o se resentildee la descripcioacuten de un bien en el acta de la diligencia de embargordquo Y antildeade a continuacioacuten que ldquoEl Letrado de la Administracioacuten de Justicia adoptaraacute inmediatamente dichas medidas de garantiacutea y publicidad expidiendo de oficio los despachos precisos de los que en su caso se haraacute entrega al procurador del ejecutante que asiacute lo hubiera solicitadordquo 852 Ibidem art 6264 en relacioacuten con el depoacutesito judicial y nombramiento de depositario establece que ldquoEn casos distintos de los contemplados en los anteriores apartados o cuando lo considere maacutes conveniente el Letrado de la Administracioacuten de Justicia podraacute nombrar mediante decreto depositario de los bienes embargados al acreedor ejecutante o bien oyendo a eacuteste a un tercerordquo Y antildeade el segundo inciso ldquoEl nombramiento podraacute recaer en los Colegios de Procuradores del lugar en que se siga la ejecucioacuten siempre que dispongan de un servicio adecuado para asumir las responsabilidades legalmente establecidas para el depositario De ser asiacute el Colegio quedaraacute facultado para proceder a la localizacioacuten gestioacuten y depoacutesito de los bienes expidieacutendose a tal efecto la credencial necesariardquo


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El cuarto y uacuteltimo paso es el que regula la posibilidad de intervencioacuten del procurador en la realizacioacuten forzosa de los bienes embargados en calidad de persona o entidad especializada mediante subasta853 Recogiendo el guante lanzado por el legislador al sentildealar que al objeto de llevarse a cabo la realizacioacuten de los bienes embargados por persona o entidad especializada se deberaacuten de organizar los servicios necesarios para garantizar la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la misma el colectivo de procuradores no ha perdido el tiempo y pese al reducido protagonismo que le concede la LEC ha puesto en marcha su propio portal de subastas electroacutenicas creado y disentildeado por el propio CGPTE

En relacioacuten con las virtudes de este servicio que ha impulsado el Consejo para los profesionales de la procura destaca NAVARRO ZAPATER que el mismo presenta algunas ventajas respecto del portal oficial de subastas judiciales electroacutenicas que gestiona la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado854 Concretamente el Decano del colegio de Huesca y miembro del grupo de trabajo de subastas y depoacutesitos del CGPTE asegura que el portal de subastas creado por los procuradores es una herramienta maacutes flexible y que se adapta mejor a las necesidades de los procuradores para la realizacioacuten de los bienes embargados como entidad especializada y que ayudaraacute a impulsar el protagonismo del colectivo en maacutes materias de ejecucioacuten855

853 Ibidem art 6411 al respecto de la subasta establece que ldquoA peticioacuten del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las caracteriacutesticas del bien embargado asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia responsable de la ejecucioacuten podraacute acordar mediante diligencia de ordenacioacuten que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se traterdquo Y antildeade a continuacioacuten ldquolos Colegios de Procuradores podraacuten ser designados como entidad especializada en la subasta de bienesrdquo A mayor abundamiento el art 6413 establece que ldquoLa realizacioacuten se encomendaraacute a la persona o entidad designada en la solicitud siempre que reuacutena los requisitos legalmente exigidos En la misma resolucioacuten se determinaraacuten las condiciones en que deba efectuarse la realizacioacuten de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto A falta de acuerdo los bienes no podraacuten ser enajenados por precio inferior al 50 por ciento del avaluacuteo Cuando las caracteriacutesticas de los bienes o la posible disminucioacuten de su valor asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten con consentimiento del ejecutante podraacute designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarserdquo ldquoA tal efecto se determinaraacuten reglamentariamente los requisitos y la forma de organizacioacuten de los servicios necesarios garantizando la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la mismardquo 854 Veacutease ldquoEn Octubre del 2015 se pone en marcha el sistema de subastas electroacutenicas a traveacutes de un portal uacutenico de subastas judiciales y administrativas en la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado conforme el procedimiento contemplado en la Ley 192015 de 13 de julio de medidas de reforma administrativa en el aacutembito de la Administracioacuten de Justicia y del Registro Civil que persigue dos claros objetivos por un lado la transparencia del procedimiento y por otro la obtencioacuten del mayor rendimiento posible de la venta de los bienesrdquo En Ministerio de Justicia sede judicial electroacutenica httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= 855 Leacutease NAVARRO ZAPATER R ldquoSubastas-Procuradores un portal al que sumarserdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 119 marzo 2017 p 15


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Asimismo GARCIA GUILLEN vicepresidente del CGPTE resalta respecto del

portal de subastas organizado por el colectivo que el mismo permite ldquollevar a la praacutectica una de las actividades que los procuradores demandaacutebamos en materia de ejecucioacuten puesto que los servicios de depoacutesito de los colegios de procuradores son depositarios de los bienes muebles y al mismo tiempo los colegios pueden ser designados como entidad para la realizacioacuten de los mismosrdquo Y antildeade que ademaacutes este servicio ldquoposibilita subastar inmediatamente los bienes algo imprescindible para que el servicio de depoacutesito tenga efectividadrdquo Y finaliza sentildealando que ldquocomo sistema alternativo al portal de subastas de la Agencia estatal el nuevo portal electroacutenico de subastas-procuradores es una herramienta ldquode todos y para todosrdquo856

Finalmente y respecto de esta cuestioacuten tambieacuten eran resaltadas las ventajas y

virtudes de tener un portal de subastas propio durante la celebracioacuten del Congreso nacional ARANZADI de derecho Concursal Destacando sobre todo el nuevo papel protagonista que los procuradores pasariacutean a desempentildear como entidades especializadas en la realizacioacuten de los bienes embargados gracias al mismo857

En definitiva la LEC ha previsto la posibilidad de intervencioacuten del procurador en importantes actuaciones del proceso de ejecucioacuten incluida la realizacioacuten de bienes embargados como entidad especializada y el colectivo no ha perdido el tiempo para poner en marcha su propio portal de subastas telemaacutetica Ahora bien y en la medida en que dicha intervencioacuten lo es con caraacutecter facultativo entendemos que el pretendido protagonismo del procurador en la ejecucioacuten queda lejos del que ostenta su ldquohomologordquo franceacutes el huissier de justice Para ello hariacutea falta que se concediera al procurador el estatus de agente de la autoridad para la realizacioacuten de funciones de ejecucioacuten y dotar asiacute de mayor seguridad eficacia y garantiacutea a la realizacioacuten de dichas funciones

Tampoco parece que las simples modificaciones normativas a las que haciacutea

referencia PICO i JUNOI fueran a ser tan simples y sencillas en este caso toda vez que ameacuten del cambio de estatus del procurador hariacutea falta todo un cambio del actual modelo de ejecucioacuten y de la regulacioacuten de dicho proceso que actualmente queda bajo la responsabilidad del LAJ (habriacutea que preguntar a eacuteste queacute opina respecto de dejar la direccioacuten de la ejecucioacuten en manos de los procuradores en condicioacuten de monopolio como lo es en Francia) De todas formas y auacuten conscientes de la enorme dificultad que supondriacutea

856 GARCIA GUILLEN J ldquowwwsubastasprocuradorescom el nuevo portal de la procurardquo en Revista de Procuradores nuacutem 117 Nueva eacutepoca julio 2016 pp 20 y 21 857 Leacutease ldquoEl Portal Subastas Procuradores explica sus ventajas ante 150 especialistasrdquo en seccioacuten ldquoV congreso nacional Aranzadi de derecho concursalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 126 abril 2019 pp 10 y 11 donde se sentildeala que con el nuevo portal electroacutenico de subastas organizado y gestionado por el CGPTE ldquoLos procuradores juegan un papel mucho maacutes activo en materia de ejecucioacuten que el que han venido desempentildeando hasta ahora lo que no es maacutes que una encomienda preferente del legislador recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo Ademaacutes respecto de otras virtudes ldquoEl equipo del portal electroacutenico defendioacute el uso del Portal de Subastas Procuradores para la realizacioacuten de bienes por su agilidad su rapidez (iacutentimamente relacionada con la mejor conservacioacuten de los bienes) y por la profesionalidad que se deriva del Consejo General de Procuradores y sus colegios como auteacutenticos profesionales de la Justicia asiacute como por la seguridad que ofrecerdquo Antildeadiendo que ldquoEn cuanto a la rapidez se explicoacute que juega a favor para evitar actos vandaacutelicos en los edificios situaciones de ocupacioacuten o robos que inciden directamente en que el bien se deprecie de manera desorbitadardquo Y finaliza el artiacuteculo resaltando que ldquoEl Portal asegura un proceso de subasta abierto puacuteblico concurrente y con todas las garantiacuteas donde el que puja si es el mejor postor sabe que va a ser adjudicatario del bienrdquo


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un cambio de modelo en la direccioacuten y en la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten no por ello dejamos de pensar que esta propuesta seriacutea una alternativa a la crisis de la actual figura del procurador

Por tanto si se quiere seguir la estela del modelo del huissier franceacutes o el modelo de

agente de ejecucioacuten europeo todas las funciones analizadas (que en cierta medida ya estaacuten reconocidas al procurador) precisariacutean de un mayor y renovado impulso el cual vendriacutea de la mano de empoderar al procurador y concederle el estatus de agente de la autoridad y concederle la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten y de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en condicioacuten de monopolio

Pero para ello entendemos completamente necesario que los propios profesionales

que componen el colectivo de procuradores asuman las siguientes responsabilidades En primer lugar realizar un ejercicio de honestidad y admitir que la actual

intervencioacuten del procurador en la ejecucioacuten conforme se regula en nuestro ordenamiento juriacutedico estaacute muy lejos de la intervencioacuten que los huissiers de justice o los agentes de ejecucioacuten tienen reconocida tanto en Francia como en otros paiacuteses de nuestro entorno

En segundo lugar hacer nuevamente un ejercicio de honestidad profesional y

decidir si es ese el camino que se quiere seguir dejando al lado aquellas funciones de representacioacuten (como ocurre tanto con el huissier franceacutes como con los agentes de ejecucioacuten en Europa en donde la representacioacuten y defensa estaacuten encomendadas a los abogados) para centrarse y especializarse en las funciones de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y en la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten

En tercer lugar y una vez habiendo apostado por esta alternativa hariacutea falta buscar

los apoyos necesarios para que se diera la necesaria voluntad poliacutetica para acometer los cambios legislativos necesarios

Por uacuteltimo deberiacutean dar un paso al frente y ser los primeros en proponer toda una

serie de reformas en las distintas leyes procesales con el propoacutesito de impulsar un cambio no soacutelo en las funciones a realizar sino tambieacuten en la propia configuracioacuten de la profesioacuten para acomodarla a un nuevo estatus de caraacutecter puacuteblico como agente de autoridad para poder asiacute desarrollar todas las actuaciones del proceso de ejecucioacuten como lo hacen sus homoacutelogos europeos

Como consecuencia de reconocer al procurador dicho estatus de agente de la autoridad con las atribuciones ya mencionadas el nuevo modelo serviriacutea para mejorar la imagen de eacuteste y para dignificar la profesioacuten (toda vez que el mismo estariacutea asumiendo y realizando una funcioacuten verdaderamente puacuteblica) y contribuiriacutea a cambiar la percepcioacuten que el ciudadano tiene de una justicia lenta e ineficaz generaacutendose de este modo una mayor confianza en nuestro sistema judicial (dado que la asuncioacuten por parte del procurador de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten y de la realizacioacuten de las funciones de ejecucioacuten deberiacutean redundar en beneficio del proceso de ejecucioacuten y de la propia administracioacuten de justicia)


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Para finalizar uacutenicamente sentildealar que se haga algo o no se haga nada (se pudiera hacer algo o por el contrario fuera imposible abordar ninguacuten cambio de semejante calado toda vez que a este doctorando no se le escapa la enorme dificultad que cualquiera de las tres propuestas presentadas entrantildea) respecto de lo planteado y presentado como propuesta de lege ferenda en esta uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten lo que siacute parece obligado y necesario es realizar una reflexioacuten urgente respecto del actual modelo de representacioacuten procesal por medio de procurador conforme estaacute regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Ese es y ha sido desde el comienzo el propoacutesito primigenio del presente trabajo de investigacioacuten


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SEacutePTIMA PARTE

CONCLUSIONES


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CAPITULO I

CONCLUSIONES Como resultado del presente trabajo de investigacioacuten a continuacioacuten se van a enumerar las principales conclusiones que han sido alcanzadas respecto de cada una de las distintas partes y de las reflexiones que componen el cuerpo y el argumentario del presente trabajo I- Sobre los antecedentes histoacutericos de la figura del procurador de los tribunales 1- El camino abierto por la LEC de 1855 en relacioacuten con la conveniencia de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal por medio de procurador en las causas civiles se generalizaraacute y se extenderaacute a las causas criminales con la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 1870 Esta Ley supuso un hito no exento de poleacutemica desde su promulgacioacuten al incorporar definitivamente la obligada intervencioacuten de la figura del procurador como representante procesal de la parte en todo tipo de procesos Podemos afirmar por tanto que la obligatoriedad o la preceptividad de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte ya desde su inicio surge en un contexto de poleacutemica que se ha mantenido hasta nuestros diacuteas 2- En dicho contexto de debate y de poleacutemica acerca de la necesidad de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal por medio de procurador los argumentos a favor de la misma giraron y giran a diacutea de hoy alrededor de las siguientes afirmaciones en primer lugar la necesidad de dicho profesional viene sustentada y justificada sobre la base de la arraigada raiacutez histoacuterica de la figura En segundo lugar por el caraacutecter de profesional con conocimiento teacutecnico especializado con el que se define dicha figura En tercer lugar por la inestimable labor como colaborador de la administracioacuten de justicia que se predica del mismo En cuarto lugar por el irremplazable papel como profesional que agiliza la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales ayudando a evitar de ese modo las tan indeseables dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de los procesos En quinto y uacuteltimo lugar por la necesidad de descargar al abogado de la obligacioacuten de realizar tediosas tareas de mera gestioacuten procesal que lo distraigan del estudio de las cuestiones materiales sobre las que descansa la funcioacuten de defensa teacutecnica Argumentos y justificaciones todos ellos prosaicas que en ninguacuten momento vinculaban la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la necesidad de garantizar al justiciable un ldquoplusrdquo en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva (es maacutes la vinculacioacuten de la intervencioacuten del procurador con el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantiacutea que eacutesta supone para el justiciable no se haraacute hasta la promulgacioacuten de la actual LEC) 3- En este sentido y respondiendo al primero de dichos argumentos esto es a la raigambre histoacuterica de la figura ha podido demostrarse partiendo del estudio de la figura del procurador a lo largo de la historia que la regla de la obligada representacioacuten procesal ha brillado por su ausencia Asiacute tanto durante la vigencia del derecho romano claacutesico como postclaacutesico asiacute como durante la alta y baja edad media e incluso durante gran parte de la


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edad moderna la figura del procurador fue siempre contemplada y regulada de manera facultativa respondiendo a una idea o concepto de representacioacuten voluntaria Por ello podemos concluir que la incorporacioacuten de la preceptividad a mediados del siglo XIX asiacute como la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal obligatoria por medio de procurador supone romper con toda una tradicioacuten que veniacutea regulando esta figura de manera facultativa para la parte En definitiva y en este contexto difiacutecilmente se puede sostener la necesidad de la intervencioacuten imperativa del procurador sobre la base del argumento histoacuterico

4- Por otro lado como parte del argumentario histoacuterico utilizado la figura del procurador como representante procesal de la parte ha sido vinculada a la figura del mandato (y sigue sieacutendolo) Respecto de la figura del mandato podemos concluir que del anaacutelisis realizado en la primera parte del presente trabajo la incorporacioacuten de la obligatoriedad de la intervencioacuten del procurador rompe con la caracteriacutestica principal de dicha figura que no es otra que la de la voluntariedad esto es el mandato presupone la condicioacuten de que soacutelo pueda mandarse aquello que pudiere hacer uno por siacute mismo Dicho de otro modo es la voluntariedad o el caraacutecter facultativo del mandato -en donde el mandante ante la previsioacuten de su ausencia o por motivos de imposibilidad de realizar por siacute mismo el negocio juriacutedico manda o encomienda la realizacioacuten de eacuteste a alguien de su confianza- lo que caracteriza esta figura y por tanto regular la intervencioacuten del mandatario de manera obligatoria rompe con la propia esencia del mandato Ameacuten de ello tambieacuten ha quedado demostrado que otra de las caracteriacutesticas del mandato es la confianza entre mandante y mandatario caracteriacutestica eacutesta difiacutecilmente predicable de la actual relacioacuten entre procurador y parte

Por todo ello se puede concluir que si bien histoacutericamente teniacutea alguacuten sentido

vincular la intervencioacuten del procurador (y la relacioacuten que uniacutea a eacuteste con su representado) con la figura del mandato la incorporacioacuten de la regla de la obligatoriedad de su intervencioacuten como representante procesal de la parte va a romper dicho viacutenculo Difiacutecilmente hoy puede defenderse que entre representante procesal por imperativo legal y representado exista ni voluntad de ser representado ni confianza para serlo por lo que no parece defendible que entre ambos se den las notas propias de la figura del mandato

II- Sobre la manera en la que nuestro ordenamiento juriacutedico regula la intervencioacuten del procurador de los tribunales en los distintos procesos

5- Del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten procesal de la parte por

medio de procurador en todos y cada uno de los oacuterdenes jurisdiccionales ha quedado demostrado que dicha regulacioacuten no muestra un caraacutecter uniforme Es maacutes pudiera concluirse que nuestro legislador ha acometido una regulacioacuten de la representacioacuten procesal sorprendentemente (inexplicablemente) asistemaacutetica asimeacutetrica incoherente caprichosa y arbitraria En este sentido del anaacutelisis de los cuatro oacuterdenes jurisdiccionales realizado asiacute como de los otros procedimientos y procesos especiales que han sido traiacutedos a estudio se puede constatar que los mismos no responden a un solo y unitario criterio a la hora de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten procesal Este hecho por siacute solo basta para desmontar parte (o todo) el argumentario por el que se pretende justificar la presencia necesaria de estos profesionales en nombre de las partes en los procesos judiciales De hecho la defensa a ultranza y la justificacioacuten que se realiza en la Ley de Enjuiciamiento Civil para mantener a este colectivo y defender su intervencioacuten con caraacutecter imperativo continuando con la regla que se iniciara a mediados del siglo XIX pierde fuerza


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y peso al observar que en el resto de los oacuterdenes jurisdiccionales dicha presencia ha sido relegada a una intervencioacuten residual Por ello podemos concluir que son difiacutecilmente justificables ninguno de los argumentos por los que el legislador ha pretendido defender y mantener la presencia y la intervencioacuten con exclusividad del procurador como representante procesal de la parte

6- Por otro lado y respecto de la segunda justificacioacuten a la que se ha hecho

referencia y que no es otra que la de la necesidad de la intervencioacuten del procurador para que la parte esteacute debidamente representada por medio de un profesional con conocimiento teacutecnico especializado que le ayude y le asista en la realizacioacuten de las gestiones y traacutemites procesales este argumento tambieacuten pierde toda su legitimidad a la luz de la manera en la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en todos los oacuterdenes jurisdiccionales Ya que tal y como ha quedado demostrado no es posible predicar la necesaria intervencioacuten con caraacutecter exclusivo de este profesional en un orden so pretexto de que el justiciable esteacute debidamente representado por profesional especializado y por el contrario que dicha representacioacuten procesal exclusiva y obligada por medio de procurador no sea regulada de igual manera en otro

7- Asimismo y respecto del tercer criterio al que se ha hecho referencia y que no

es otro que el pretendido argumento de la importancia del procurador como colaborador de la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable esta justificacioacuten tambieacuten pierde legitimidad toda vez que en las otras jurisdicciones analizadas (veacuteanse la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en la primera instancia la jurisdiccioacuten social y en el orden penal hasta la fase de calificaciones en la mayoriacutea de procedimientos) hemos podido comprobar que dichas gestiones relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten recepcioacuten de las notificaciones presentacioacuten y traslado de escritos y de copias a las distintas partes del proceso son realizadas por otros profesionales distintos al procurador

8- Unido a las anteriores conclusiones otro tanto podriacutea decirse de las dos restantes

justificaciones sobre las que se ha pretendido defender la necesaria intervencioacuten de esta figura ya que ni el argumento relativo al irremplazable papel que juega este profesional para ayudar a agilizar la justicia y con ello evitar dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de las causas ni el argumento relativo a la necesidad del mismo para la realizacioacuten de todas las tareas de mera gestioacuten procesal so pretexto de liberar de carga al abogado son justificables habida cuenta de la manera asimeacutetrica en la que se regula la representacioacuten procesal por medio de procurador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales Difiacutecilmente puede justificarse la necesidad de su intervencioacuten como figura que agiliza (y por ello incide necesariamente en beneficio de un proceso sin dilaciones indebidas) el proceso en un orden mientras su intervencioacuten como profesional que ayuda a agilizar el proceso no sea igualmente necesaria para el otro Ameacuten de ello ha quedado demostrado que en otros oacuterdenes jurisdiccionales los abogados son los encargados de representar y por ello de realizar las tareas de gestioacuten y tambieacuten aquellas otras que redundan en la agilizacioacuten del proceso evitando dilaciones indebidas por lo que podemos concluir que en la medida que el procurador no es imprescindible (o forzosamente necesario) en todos los oacuterdenes jurisdiccionales para realizar dichas tareas difiacutecilmente dicho argumento podraacute ser utilizado para justificar su necesaria y obligada intervencioacuten como representante procesal exclusivo de la parte en el proceso


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9- Finalmente del anaacutelisis de la regulacioacuten acometida por la Ley de Enjuiciamiento Civil relativa a la representacioacuten procesal por medio de procurador se constata que es en la misma donde se viene por primera vez a vincular la necesidad de la intervencioacuten del procurador con el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y en consecuencia se vincula la necesidad de la intervencioacuten del procurador con un ldquoplusrdquo de garantiacutea para el justiciable En este sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil vendraacute a antildeadir un nuevo argumento a la necesidad de regular la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera exclusiva y preceptiva al relacionar su funcioacuten de representacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones con el principio de contradiccioacuten y de audiencia y por tanto como funcioacuten imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la tutela judicial efectiva Sentildealar al respecto que al igual que se ha dicho anteriormente la regulacioacuten tan dispar asimeacutetrica e incoherente que realiza el legislador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales solo incide en desmontar todo este argumentario Ya que difiacutecilmente puede ser justificada la necesidad de regular la representacioacuten procesal por medio de procurador como obligatoria en un orden jurisdiccional so pretexto de ser imprescindible para garantizar el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva y no serlo para otro u otros oacuterdenes jurisdiccionales Ya que la tutela judicial efectiva o es predicable y exigible de igual manera de todas las jurisdicciones o no lo es de ninguna

10- A mayor abundamiento se ha constatado que en otros oacuterdenes jurisdiccionales

la funcioacuten de representacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones es realizada por los abogados (incluso por los graduados sociales) por lo que si tan importante es esta funcioacuten para que se le garantice al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva y la misma de facto la realizan otros profesionales en otros oacuterdenes jurisdiccionales y en otros procedimientos sin que se resienta dicho fundamental derecho (ni el resto de virtudes que se predican de los procuradores) la uacutenica conclusioacuten a la que podemos llegar es que la intervencioacuten de los procuradores podraacute ser muchas cosas (valiosa profesional importante etc) pero nunca imprescindible y por ello no deberiacutea ser ni preceptiva ni exclusiva de dicho profesional III- Sobre la manera en la que la LEC regula las funciones del procurador de los tribunales y su comparativa con el derecho comparado 11- Del anaacutelisis realizado en la tercera parte del trabajo de investigacioacuten en relacioacuten con las funciones del procurador contenidas y reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico podemos concluir que nuestro ordenamiento juriacutedico ha destacado la relevancia de las funciones que realiza el procurador al punto de haber ampliado el elenco de las mismas Ameacuten de ello ha resaltado la importancia de dichas funciones al relacionarlas directamente con cuestiones tan importantes como el derecho a la tutela judicial efectiva toda vez que las funciones de representacioacuten asiacute como la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones inciden directamente en el derecho a la defensa (derecho al contradictorio y audiencia) del justiciable y en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 12- Ahora bien del anaacutelisis de las funciones que en nuestro ordenamiento se le encomiendan al procurador esto es la representacioacuten procesal y la recepcioacuten de las notificaciones principalmente y su comparativa con el profesional al cargo de esas mismas funciones en el derecho comparado podemos concluir que en los distintos paiacuteses que han sido analizados dichas funciones le son atribuidas y son llevadas a cabo por el abogado Es maacutes del estudio realizado parece constatarse que Espantildea es el uacutenico paiacutes en el que la


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representacioacuten procesal de la parte se regula de manera preceptiva y exclusiva en favor del procurador de tal manera que la realizacioacuten de dicha funcioacuten es incompatible con la funcioacuten de defensa 13- Partiendo de la importancia que para el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable tienen las funciones de representacioacuten y recepcioacuten de las notificaciones (entre otras) el hecho de constatar que dichas funciones son encomendadas y realizadas por otro profesional en los ordenamientos juriacutedicos de otros paiacuteses vecinos (y no vecinos) no hace sino cuestionar la necesidad de la exclusividad y de la imprescindibilidad de este profesional en nuestro ordenamiento juriacutedico Porque iquestcoacutemo justificar so pretexto de los argumentos que se han venido analizando incluida la garantiacutea al derecho a la tutela judicial efectiva la intervencioacuten exclusiva y preceptiva de nuestro procurador como representante procesal de la parte en nuestro ordenamiento juriacutedico cuando en otros paiacuteses tanto la representacioacuten como la defensa de la parte las realiza otro profesional sin que por ello se vean mermadas tanto todas las virtudes que se predican de la representacioacuten procesal como tampoco se ve mermada la propia garantiacutea al derecho a la tutela judicial efectiva Porque cabriacutea preguntarse iquestes que acaso dichos paiacuteses al prescindir de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte no estaacuten garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva de sus justiciables iquestEs menor en estos paiacuteses la observancia de dicho derecho 14- El anaacutelisis de la representacioacuten y de la defensa en el derecho comparado realizado en la tercera parte del trabajo ha dejado claro que la figura del procurador (toda vez que en otros paiacuteses sus funciones son llevadas a cabo por otros profesionales sin que por ello se vean afectados los derechos procesales del justiciable) no es imprescindible para tener a la parte debidamente representada por medio de un profesional especializado Es maacutes podemos concluir que dicho profesional no es imprescindible para ayudar a la agilizacioacuten de los procedimientos judiciales (evitando con ello dilaciones indebidas) no es imprescindible como figura colaboradora para ayudar en la buena marcha de la administracioacuten de justicia y finalmente y maacutes importante no es imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a una tutela efectiva y jurisdiccional IV- Sobre la incidencia de la Directiva de Servicios en la figura y en las funciones del procurador de los tribunales 15- La Directiva de Servicios 1232006CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea o Directiva Bolkestein ha sido una directiva de gran importancia (y generadora de gran controversia en nuestro paiacutes) al impulsar y favorecer el libre ejercicio y la libre prestacioacuten de servicios en el aacutembito comunitario Concretamente y como parte de este propoacutesito la Directiva reconociacutea el derecho de que todo profesional (y como tal de todo abogado del aacutembito comunitario) pudiera realizar las prestaciones que para el ejercicio de su profesioacuten le fueran encomendadas esto es abriacutea la puerta o la posibilidad para que el abogado siguiendo el modelo comunitario pudiera representar y defender a sus clientes sin que la prohibicioacuten del ejercicio compatible de dichas funciones que establece el ordenamiento juriacutedico espantildeol lo pusiera en desventaja respecto del resto de abogados del entorno europeo los cuales siacute que pueden realizar ambas funciones


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16- En Espantildea la transposicioacuten del espiacuteritu de la Directiva de Servicios en relacioacuten con el ejercicio compatible de las funciones de representacioacuten y de defensa por parte de los profesionales que intervienen en el proceso en intereacutes de sus clientes a diacutea de hoy estaacute pendiente Es maacutes se ha constatado que despueacutes de un fallido intento por parte del Ministerio de Economiacutea de suprimir la incompatibilidad para lo cual presentoacute en el antildeo 2013 un Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales en el cual se impulsaba una reforma de la LEC con el propoacutesito de suprimir dicha incompatibilidad (anteproyecto que fuera cuestionado en bloque por diferentes colectivos profesionales y por el mismiacutesimo Ministerio de Justicia y que finalmente fuera retirado) Espantildea es el uacutenico paiacutes comunitario que no ha suprimido en su ordenamiento juriacutedico la incompatibilidad del ejercicio conjunto de ambas funciones (como siacute lo han abordado Francia y Portugal) ni ha permitido la libre prestacioacuten de servicios tales como los servicios de abogado y de procurador sin trabas ni incompatibilidades conforme ordena la normativa comunitaria y conforme se viene realizando en el resto de paiacuteses del aacutembito comunitario 17- Podriacutea decirse que Espantildea si bien ha salvado los muebles respecto de la correcta y completa (o incompleta) transposicioacuten de la Directiva no ha sabido ni podido justificar el hecho de haber mantenido la incompatibilidad de funciones Difiacutecilmente y a pesar de la decisioacuten tomada puede justificarse el hecho de mantener dicha incompatibilidad para el profesional juriacutedico espantildeol suponiendo como supone dicha prohibicioacuten una merma de su derecho a prestar libremente sus servicios profesionales Ello supone un agravio comparativo y coloca al abogado espantildeol en una situacioacuten de clara desventaja respecto de sus homoacutelogos europeos y lo que es peor incluso coloca al propio justiciable espantildeol en una situacioacuten de desventaja respecto de sus homoacutelogos europeos por el sobrecoste que a eacuteste le supone ejercer su derecho de acceso a la justicia V- Sobre la incidencia que la implantacioacuten de la justicia digital ha tenido sobre la figura y las funciones del procurador de los tribunales en la administracioacuten de justicia espantildeola 18- La modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola iniciada con el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 la cual teniacutea como principal propoacutesito implementar los objetivos recogidos en el Libro Blanco de la Justicia de 1997 (tales como la incorporacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y de la comunicacioacuten mediante la creacioacuten de un plan estrateacutegico la informatizacioacuten integral de la administracioacuten de justicia la creacioacuten de un sistema integral e intercomunicado que impulsara la comunicacioacuten en red el impulso al uso de la firma electroacutenica generalizar la utilizacioacuten de las videoconferencias en el desarrollo de los procedimientos y finalmente impulsar la formacioacuten del personal al servicio de la administracioacuten de justicia en todo lo relativo al uso de las herramientas tecnoloacutegicas) va a suponer una transformacioacuten que despueacutes de dos deacutecadas estaacute lejos de haberse completado Este camino iniciado (sin vuelta atraacutes) y pendiente de completar va a tener como uacuteltimo propoacutesito el de contribuir a alcanzar una justicia sin dilaciones indebidas maacutes raacutepida accesible y eficaz capaz de agilizar los procedimientos y de abaratar los costes de las comunicaciones y notificaciones entre administracioacuten y administrado En definitiva una justicia maacutes justa maacutes aacutegil y maacutes cercana y que acerque la administracioacuten de justicia al ciudadano esto es acercar la justicia al justiciable


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19- Dentro de esta transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia uno de los hitos y objetivos fundamentales seraacute el que la comunicacioacuten electroacutenica sea en adelante la manera habitual en la que la administracioacuten de justicia se comunique con el justiciable Para ello se estableceraacute la obligacioacuten de que todos los actos de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el resto de los operadores que intervienen en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales se realicen por medio de sistemas telemaacuteticos en las direcciones electroacutenicas habilitadas al efecto Para llevar a cabo dicho mandato se ha creado e implantado una valiosa herramienta tecnoloacutegica como es el sistema de comunicaciones y notificaciones telemaacuteticas LexNET Tan importante como el impulso dado a esta nueva herramienta seraacute el impulso que se deacute a la implementacioacuten de otras dos herramientas tecnoloacutegicas absolutamente fundamentales y sin las cuales los objetivos marcados resultaraacuten difiacuteciles de alcanzar Nos estamos refiriendo a la implantacioacuten del expediente judicial electroacutenico (objetivo de ldquopapel 0rdquo) y a la implantacioacuten del uso de la firma electroacutenica La definitiva transformacioacuten digital de la justicia espantildeola vendraacute del eacutexito de la implementacioacuten conjunta en el futuro de estas tres herramientas o hitos tecnoloacutegicos 20- Ahora bien ha podido constatarse que la irrupcioacuten de estas nuevas herramientas tecnoloacutegicas va a tener una importante repercusioacuten sobre la figura y sobre las funciones que ha venido desarrollando el procurador en relacioacuten con la recepcioacuten de las comunicaciones y con la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten En este sentido podemos afirmar que estos profesionales han perdido parte o todo su protagonismo toda vez que si hay algo que ha quedado en evidencia es que la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones puede ser llevada a cabo por otros profesionales como aquellos encargados de realizar la funcioacuten de direccioacuten y de defensa del proceso (esto es los abogados) Por lo que se ha evidenciado que con la implantacioacuten del uso de las tecnologiacuteas y maacutes concretamente con la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas un solo profesional puede aglutinar en su persona todas las funciones que contribuyan a que se garantice la tutela judicial efectiva de todo justiciable

En definitiva estos nuevos acontecimientos y el uso de la justicia digital (maacutes concretamente la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica) han relegado la funcioacuten del procurador como representante de la parte y como receptor de las notificaciones a un mero formalismo que careciendo de sentido en tiempos actuales ha dejado de ser necesaria y maacutes auacuten imprescindible

21- A mayor abundamiento ha podido constatarse que acontecimientos como la actual crisis provocada por la aparicioacuten de la pandemia del Coronavirus no han hecho sino generar un contexto de necesidad en donde se ha hecho preciso potenciar y ahondar en el uso de las tecnologiacuteas digitales en el aacutembito de la administracioacuten de justicia impulsando la utilizacioacuten de todos los medios telemaacuteticos disponibles y relegando a un segundo plano la presencia en los juzgados de cualquier operador o profesional de la justicia En este contexto las tareas realizadas por los procuradores en su diacutea a diacutea en las sedes judiciales y ante las distintas oficinas judiciales estaacuten llamadas a perder protagonismo y a desaparecer En definitiva la pandemia provocada por el Coronavirus no ha hecho maacutes que acelerar un proceso de digitalizacioacuten que era necesario y con ello relegar la figura y la funcioacuten del procurador a un segundo plano


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22- En definitiva podriacuteamos concluir que con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas estariacuteamos asistiendo a la croacutenica de una muerte anunciada de la figura del procurador tal y como estaacute configurada actualmente Es maacutes podriacuteamos afirmar que la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia lejos de suponer un fortalecimiento y una consolidacioacuten de dicha figura y de sus funciones ha tenido por el contrario un efecto boomerang y se ha vuelto en su contra provocando y acelerando su certificado de defuncioacuten en su actual condicioacuten de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten

VI- Sobre las propuestas de lege ferenda 23- Si el uacuteltimo argumento relativo a la transformacioacuten digital de la administracioacuten de

justicia ha sido el argumento que ha dado la ldquopuntillardquo a la figura del procurador en su actual estatus y ha evidenciado la falta de necesidad de su intervencioacuten como representante procesal de la parte la pregunta que cabe hacerse a continuacioacuten es la siguiente iquestqueacute podriacutea hacerse con dicho colectivo con todo ese nuacutemero de colegiados que dependen de su trabajo para poder sobrevivir Esta situacioacuten nos empuja a la necesidad de repensar la figura del procurador y a la necesidad de reformular sus funciones intentado ubicar a estos profesionales alliacute donde mejor puedan ser aprovechados sus conocimientos y su experiencia y todo ello con el propoacutesito uacuteltimo de garantizar al justiciable una tutela judicial real y efectiva

24- Una primera solucioacuten pudiera ser recuperar un modelo de representacioacuten facultativa o voluntaria Ha podido demostrarse que este modelo de representacioacuten voluntaria vendriacutea a ser maacutes fiel a lo que la figura del procurador ha sido durante su trayectoria histoacuterica Ademaacutes ello serviriacutea para dar maacutes coherencia y cohesioacuten al ordenamiento juriacutedico toda vez que otros oacuterdenes jurisdiccionales regulan la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte con caraacutecter facultativo (veacuteanse el orden social y el orden contencioso-administrativo por ejemplo) sin que por ello los derechos procesales de los justiciables se vean mermados o afectados Ameacuten de lo indicado ha podido constatarse tambieacuten que otros paiacuteses con acentuada tradicioacuten juriacutedica deudora de la nuestra mantienen en sus ordenamientos juriacutedicos figuras muy afines a la de nuestro procurador pero regulando su intervencioacuten de manera facultativa (este es el caso de la Repuacuteblica Argentina y de Meacutexico) Por lo que esta solucioacuten tambieacuten vendriacutea a ser coherente con el derecho comparado 25- Una segunda solucioacuten podriacutea venir de la decisioacuten por parte de nuestro legislador de suprimir las normas que regulan la incompatibilidad de funciones entre abogados y procuradores permitiendo de este modo que cualquiera de los dos colectivos pudiera realizar simultaacuteneamente las funciones de representacioacuten y de defensa reduciendo la postulacioacuten a la intervencioacuten de un uacutenico profesional Este modelo de postulacioacuten uacutenica tal y como se constata de lo analizado en el presente trabajo seriacutea maacutes fiel con los modelos de postulacioacuten de los paiacuteses de nuestro entorno Ademaacutes esta solucioacuten vendriacutea a dar una mejor respuesta al espiacuteritu y a los objetivos marcados por la Directiva de Servicios comunitaria 2006123CE en relacioacuten con la obligacioacuten de crear un marco para el libre acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio en un espacio europeo comuacuten de libertad de circulacioacuten y de prestacioacuten de servicios profesionales


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26- Por otro lado la propuesta de suprimir la incompatibilidad de funciones entre el

abogado y el procurador permitiendo que cualquiera de los dos colectivos profesionales asumiera las funciones de representacioacuten y defensa serviriacutea para que los profesionales de la procura se emanciparan del rol que actualmente ocupan colocaacutendose asiacute en una situacioacuten de igualdad de condiciones y de funciones con el abogado lo cual redundariacutea en beneficio de su profesioacuten y serviriacutea para dignificar el tan cuestionado modelo de procurador actual Esta solucioacuten vendriacutea ademaacutes a dar respuesta al protagonismo que por parte de la propia profesioacuten se viene reclamando desde hace antildeos (recueacuterdese que no en vano el propio colectivo de procuradores se queja de que su profesioacuten es una profesioacuten infrautilizada e infravalorada pudiendo los profesionales que la componen aportar mucho maacutes tanto a las partes del proceso como al mismo proceso y por ende al sistema) 27- Junto con lo sentildealado la solucioacuten de suprimir la incompatibilidad de funciones entre el abogado y el procurador facultando y permitiendo a este uacuteltimo asumir todas las funciones de asesoramiento y de defensa que realiza el abogado vendriacutea a ser el contexto idoacuteneo para que este colectivo consolidara los servicios de mediacioacuten que recientemente ha puesto en marcha La posibilidad de que el procurador con una preparacioacuten y formacioacuten adecuada realizara funciones de mediacioacuten ejerciendo las tareas propias del mediador entre las distintas partes del conflicto dariacutea un renovado impulso a la profesioacuten y al propio colectivo Dentro de estos servicios y dentro de los distintos asuntos civiles y mercantiles en los que el procurador mejor podriacutea desempentildear la funcioacuten de mediador adquiririacutea especial protagonismo el aacutembito de la mediacioacuten familiar (esto es lo que demuestran o prueban los datos aportados por el propio colectivo en consonancia con la labor de mediacioacuten en este aacutembito que viene siendo realizada los uacuteltimos antildeos por los distintos colegios de procuradores)

28- La uacuteltima alternativa que se presenta en este trabajo de investigacioacuten propone atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten a los procuradores Esta propuesta serviriacutea ademaacutes para que estos profesionales pasasen de tener un estatus de profesionales liberales que colaboran con la administracioacuten de justicia a un estatus de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo como agentes de la autoridad para realizar en condicioacuten de monopolio todos los actos de comunicacioacuten y la direccioacuten de las actuaciones de ejecucioacuten bajo la supervisioacuten del juez de ejecucioacuten Para ello hariacutea falta empoderar a estos profesionales como agentes de la autoridad siguiendo el modelo del huissier de justice franceacutes y de otros modelos de agentes de ejecucioacuten que existen en los paiacuteses de nuestro entorno

Esta propuesta supondriacutea emancipar definitivamente al procurador de su actual rol de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten y empoderarlo para poder ejercer las funciones propias de un agente de la autoridad al estilo de otros agentes de la autoridad para la ejecucioacuten como los analizados en la uacuteltima parte del trabajo de investigacioacuten Asiacute este colectivo podriacutea concentrar sus esfuerzos en realizar todos los actos de comunicacioacuten y en dirigir toda la fase y todos los actos de ejecucioacuten (el propio colectivo lleva tiempo reclamando la equiparacioacuten con este modelo)

29- Esta propuesta vendriacutea no solo a dignificar enormemente la figura y la profesioacuten del procurador al equipararlo con un agente de la autoridad sino que ademaacutes vendriacutea a vincular directamente la funcioacuten realizada por este profesional con el ejercicio del derecho


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a la tutela judicial efectiva En este sentido las funciones de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de direccioacuten de los actos de ejecucioacuten siacute que colocariacutean al procurador en una posicioacuten de garante imprescindible de la tutela jurisdiccional de todo justiciable toda vez que la funcioacuten jurisdiccional supone juzgar y ejecutar lo juzgado En este contexto adquiririacutean especial importancia aquellas funciones que como se ha constatado ya vienen en cierta medida siendo realizadas por el propio colectivo Asiacute las funciones de capacidad de certificacioacuten (para lo que el colectivo ha puesto en marcha motu proprio su propio servicio) o las funciones de investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta (para lo que tambieacuten motu proprio se ha creado un portal de subastas electroacutenicas propio) adquiririacutean mayor relevancia y generariacutean mayor seguridad juriacutedica si a estos profesionales se les reconociera y los mismos ostentaran la condicioacuten de agentes de la autoridad como ocurre en nuestros paiacuteses vecinos 30- Ahora bien tambieacuten se ha podido constatar del anaacutelisis realizado en la uacuteltima parte del trabajo que antes de poder hablar y exigir la equiparacioacuten con figuras como las del huissier de justice franceacutes o el resto de agentes de ejecucioacuten a los que se ha hecho referencia el primer paso lo deben dar los propios procuradores Para ello considero completamente necesario que el propio colectivo realice una tarea de honestidad y que reconozca que a diferencia del procurador espantildeol ni el huissier franceacutes ni ninguacuten otro agente de ejecucioacuten en Europa realiza en ninguacuten caso la funcioacuten de representacioacuten procesal de la parte siendo eacutesta una funcioacuten encomendada a los abogados en dichos paiacuteses Ademaacutes para poder exigir la equiparacioacuten con las figuras mentadas es necesario que se reconozca que la actual configuracioacuten de la figura de nuestro procurador estaacute lejos de ser equiparable a aquellas a las que se pretende equiparar no es lo mismo ser un profesional liberal que colabora con la administracioacuten de justicia como lo es nuestro procurador que ser un profesional pero empoderado como agente de la autoridad para realizar una funcioacuten puacuteblica como lo es el huissier de justice franceacutes (con un estatus equiparable a un notario) Otra cuestioacuten que debe abordar el colectivo con honestidad es si de verdad quiere seguir dicha senda y buscar con determinacioacuten dicha equiparacioacuten (con la responsabilidad que dicho nuevo estatus implica) Y finalmente si es ese el camino por el que finalmente se decanta el colectivo los profesionales que lo componen deberaacuten buscar los apoyos poliacuteticos necesarios para que puedan acometerse todas las reformas legislativas que impulsen la definitiva transformacioacuten de su profesioacuten

Una transformacioacuten de semejante calado vendriacutea de manera definitiva a colocar a la figura del procurador de los tribunales espantildeol al nivel de sus pretendidos homoacutelogos europeos con lo que una profesioacuten tantas veces cuestionada vendriacutea finalmente a adquirir el prestigio y el reconocimiento largamente pretendido


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CAPITULO II

TESIS

El presente trabajo de investigacioacuten no ha tenido otro propoacutesito que el de extender una invitacioacuten a la reflexioacuten acerca de la figura del procurador y acerca de la pertinencia y la oportunidad de mantener la actual regulacioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal por medio de dicho profesional Lejos de pretender que esta investigacioacuten suponga una criacutetica a dicho colectivo a su profesioacuten o a las funciones que los profesionales que la componen realizan la misma ha tratado de plantear un marco de reflexioacuten desde el cuaacutel se intente buscar o se intente proyectar un nuevo modelo y un nuevo encaje para dicho colectivo en el que se pueda no soacutelo sacar mejor provecho a dichos profesionales sino que tambieacuten sirva en cierta medida para dignificar una profesioacuten desconocida infravalorada infrautilizada y largamente criticada y puesta en entredicho por otros profesionales colectivos y operadores juriacutedicos

La incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas entre ellas la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET asiacute como otros acontecimientos a nivel comunitario (como la controvertida transposicioacuten de la Directiva de Servicios) han avivado el debate acerca de la necesidad de los procuradores en su concepcioacuten y en su regulacioacuten actual En este contexto parece necesario que los procuradores como colectivo realicen una profunda reflexioacuten respecto de la actual regulacioacuten de su profesioacuten y promuevan un nuevo modelo que ayude a reconducir su papel en el proceso con miras a contribuir de mejor manera al derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva

Precisamente por ello este trabajo de investigacioacuten lejos de querer socavar una figura y un colectivo profesional con tanta tradicioacuten ha pretendido uacutenicamente invitar a una reflexioacuten acerca de un modelo de representacioacuten procesal que parece caduco y en consecuencia ha pretendido apuntar a diferentes alternativas o propuestas en las que la profesioacuten pudiera reformular su rol reconduciendo sus funciones para poder de eso modo salir reforzada de esa encrucijada

El camino por recorrer para la profesioacuten seraacute largo y no estaraacute exento de

contratiempos y dificultades pero con todo esperamos que los argumentos reflexiones propuestas y soluciones que se han planteado en el presente trabajo sirvan para que tanto los profesionales que componen el colectivo como otros profesionales dedicados a la importante tarea de velar por los derechos procesales de todo justiciable encuentren en este trabajo un punto de referencia (siquiera modesto) desde el que poder poner en perspectiva los actuales retos a los que se enfrenta la profesioacuten y desde el que poder encontrar la manera de afrontar la posible salida o solucioacuten a los mismos


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Consideramos que una profesioacuten como la de los procuradores de los tribunales que

a lo largo de los antildeos ha demostrado una enorme resiliencia y que se ha venido reinventando constantemente no va a sucumbir faacutecilmente a los retos que han traiacutedo consigo la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y la transformacioacuten digital de la sociedad en la que apenas acabamos de entrar

Dicho esto consideramos que una profunda reflexioacuten acerca de la oportunidad de la

vigente regulacioacuten de la figura solo puede redundar en beneficio de la propia profesioacuten y en consecuencia entendemos que la misma puede ser uacutetil para ayudar a vislumbrar y a detectar los cambios que se necesitan acometer para poder afrontar el futuro con mayores garantiacuteas Todo ello con el firme propoacutesito de buscar el mejor encaje posible para un colectivo que una vez maacutes tendraacute que encontrar la respuesta en aquel lugar en donde sus funciones sirvan para contribuir mejor a la tutela judicial efectiva en el siglo XXI


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BIBLIOGRAFIacuteA


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HUDOC European Court of Human Rights Jurisprudencia httpshudocechrcoeintspa22documentcollectionid222[22GRANDCHAMBER2222CHAMBER22] ASUNTO ND Y NT contra ESPANtildeA (Demandas nordm 867515 y 869715) SENTENCIA fileCUsersJavierDownloadsCASE20OF20ND20AND20NT20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justice20pdf ASUNTO MB c ESPANtildeA (Demanda nordm 1510915) DECISIOacuteN SECCIOacuteN TERCERA fileCUsersJavierDownloadsMB20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf ASUNTO ES c ESPANtildeA (Demanda nordm 1327316) DECISIOacuteN SECCIOacuteN TERCERA fileCUsersJavierDownloadsES20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf IUSTEL DIARIO DEL DERECHO ldquoReforma de las profesiones de abogado y procurador El Gobierno enviacutea al Congreso el proyecto de ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procuradorrdquo edicioacuten de 30092020 httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1202953amputm_source=DDamputm_medium=emailampnl=1amputm_campaign=3092020amp Justiziaeus Administracioacuten de Justicia en Euskadi iquestqueacute es el Expediente Judicial Electroacutenico 30 de enero de 2017 httpswwwjustiziaeusnoticiasque-es-el-expediente-judicial-electronico Justiziaeus Administracioacuten de Justicia en Euskadi iquestqueacute es JustiziaSip httpswwwjustiziaeusprofesionales-justicia httpswwwjustiziaeusservletSatelliteblobcol=urldataampblobheader=application2Fpdfampblobheadername1=Content-Dispositionampblobheadervalue1=filename3Dtriptico-justiziasip-cas_0pdfampblobkey=idampblobtable=MungoBlobsampblobwhere=1290511336415ampssbinary=trueampmiVar=1599699804260 LA DESAPARICIOacuteN DE LA PROFESIOacuteN DE AVOUEacute httpswwwcarrieres-juridiquescomactualites-et-conseils-emploi-juridiquela-disparition-de-l-avoue-des-metiers-du-droit60


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LEY 5177 EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR EN ARGENTINA httpswwwmseggbagovardirectoriosmarco_normativoLeyes20provincialesley5177_ejercicio_y_reglamentacion_de_las_profesiones_de_abogado_y_procuradorpdf LEY DE LA DEFENSORIA DE OFICIO DEL DISTRITO FEDERAL Meacutexico publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 17 de junio de 1997 y en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 18 de junio de 1997 httpwwwaldfgobmxarchivo-de7704ae958a036e10640d866ab040d7pdf LEY REGLAMENTARIA DEL ARTIacuteCULO 5ordm CONSTITUCIONAL RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL Meacutexico httpwwwoasorgjuridicospanishmesicic3_mex_ley_regl_art_5pdf LUFFICIALE GIUDIZIARIO en paacutegina oficial Execution Judiciaire en Europe httpwwweurope-ejeeuitfiche-thematiquescheda-12-lufficiale-giudiziario-nel-procedimento-esecutivo LrsquoUFFICIALE GIUDIZIARIO CHI Egrave E COSA FA en blog Rexpira consulenti del debito httpswwwrexpiraitblogufficiale-giudiziario MANTIacuteN GONZAacuteLEZ M ldquoAbogado y procurador iquestresponden solidariamenterdquo en Legal Today Portal juriacutedico de Thomson Reuters httpswwwlegaltodaycomopinionarticulos-de-opinionabogado-y-procurador-responden-solidariamente-2017-11-30 MEacuteXICO EVALUA Centro de Anaacutelisis de Poliacuteticas Puacuteblicas Coor Carlos De la Rosa Xochitiotzi ldquoDe PGR a FGR Lineamientos hacia la Transicioacutenrdquo 2019 httpswwwmexicoevaluaorgproyectojusticiawp-contentuploads201903PGRaFGRpdf MINISTERIO DE ECONOMIacuteA Y COMPETITIVIDAD APL SERVICIOS PROFESIONALES 20 de diciembre de 2012 Obligaciones de Colegiacioacuten httpsslibertaddigitalcomdocresumen-de-la-reforma-de-servicios-profesionales-41912829pdf


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MINISTERIO DE JUSTICIA SEDE JUDICIAL ELECTROacuteNICA httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= MONTSERRAT SANCHEZ-ESCRIBANO Mordf I ldquoLey Oacutemnibus y Colegios profesionalesrdquo en Noticias Juriacutedicas httpnoticiasjuridicascomconocimientoarticulos-doctrinales4653-ley-omnibus-y-colegios-profesionales

NATIONAL SHERIFFS ASSOCIATION (NSA) httpswwwsheriffsorg

NATIONAL ACADEMY PRESS Washington DC Whats Changing in Prosecution Report of a Workshop Committee on Law and Justice Philip Heymann and Carol Petrie Editors Division of Behavioral and Social Sciences and Education httpswwwnapeduread10114chapter1 Full report also available online at httpwwwnapedu

NICOD JEAN CLAUDE ldquoEl Ministerio Puacuteblico en Franciardquo fileCUsersJavierDownloadsDialnet-ElMinisterioFiscalEnFrancia-255191220(2)pdf

NOTA DE PRENSA DEL GOBIERNO DE NAVARRA ldquoldquoLos juicios telemaacuteticos seraacuten una herramienta clave para agilizar el sistema de Justicia afectado por el COVID-19rdquo mieacutercoles 13 de mayo de 2020 en fileCUsersJavierDownloadsLos+juicios+telemC3A1ticos+serC3A1n+una+herramienta+clave+para+agilizar+el+sistema+de+Justicia+afectado+por+el+COVID-19pdf Ordenanza nordm 58-1270 de 22 de diciembre de 1958 relativa a la Ley Orgaacutenica del Estatuto de la Magistratura francesa (LOEM) Poder Judicial Televisioacuten 22 de marzo de 2018 Noticiero Judicial Caacutepsula Educativa iquestQueacute es un abogado patrocinante httpwwwpoderjudicialtvclprogramascapsulas-educativasnoticiero-judicial-capsula-educativa-que-es-un-abogado-patrocinante


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Procureur de la Republique le procureur de la Reacutepublique repreacutesente le ministegravere public devant toutes les juridictions de lordre judiciaire httpwwwjusticegouvfr_telechargementdocPresentation_du_metier_de_procureur_de_la_Republiquepdf Portal de la Administracioacuten electroacutenica la firma electroacutenica (PAe) httpsfirmaelectronicagobesHomeEmpresasFirma-Electronicahtml Portal subastas-procuradores organizado por el CGPTE paacutegina oficial httpswwwsubastasprocuradorescom PROYECTO AVANTIUS Sistema de Gestioacuten Procesal de Justicia httpstracasaesproyectosavantius-sistema-de-gestion-procesal-de-justicia PROYECTO DE LEY por la que se modifican la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales asiacute como determinadas disposiciones contenidas en la Ley 22007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y el Real Decreto-ley 52010 de 31 de marzo por el que se ampliacutea la vigencia de determinadas medidas econoacutemicas de caraacutecter temporal httpwwwcongresoesportalpageportalCongresoPopUpCGICMD=VERLSTampBASE=pu14ampFMT=PUWTXDTSfmtampDOCS=1-1ampDOCORDER=LIFOampQUERY=28BOCG-14-A-32-1CODI29(PC3A1gina1) ldquoiquestQueacute son las TICS o Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenrdquo httptugimnasiacerebralcomherramientas-de-estudioque-son-las-tics-tic-o-tecnologias-de-la-informacion-y-la-comunicacion Reglamento (CE) nuacutem 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo REGLAMENTO 32017 del Servicio de Actos de Comunicacioacuten del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid (ICPM) Aprobado en Junta General Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2017 y con fecha 15 de junio de 2018 acuerdo de conformidad del Comiteacute Ejecutivo del Consejo General de Procuradores de Espantildea httpwwwicpmesdownDocsREGLAMENTO203-1720SAC-WEBpdf


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Reglamento de Procedimiento 182018 con fecha de entrada en vigor el 01082018 Oacutergano Emisor Tribunal Europeo De Derechos Humanos Boletiacuten de publicacioacuten Diario Oficial de la Unioacuten Europea nuacutemero 295 wwwechrcoeint Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europa de 25 de septiembre de 2012 (DOUE L 265 de 2992012) wwwcuriaeuropaeu Reglas miacutenimas del proceso penal Reglas de Mallorca Cuadernos de poliacutetica criminal ISSN 0210-4059 nuacutem 49 1993 paacutegs 161-178 REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 103 Nueva eacutepoca julio 2013 ldquoAnaacutelisis de las nuevas competenciasrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 104 Nueva Eacutepoca octubre 2013 ldquoLa profesioacuten presenta sus alegaciones al Anteproyecto Gubernamentalrdquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 104 Nueva Eacutepoca octubre 2013 ldquoFunciones del procurador en la UErdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 Nueva Eacutepoca mayo 2014 ldquoEl Consejo de Estado rechaza que se anule la incompatibilidad entre la abogaciacutea y la procurardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 ldquoPlataforma tecnoloacutegica de la procura una carrera de fondordquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 111 Nueva eacutepoca marzo 2015 ldquoLa reforma de la LEC otorga a los procuradores la capacidad de certificacioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo


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REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 ldquoArranca la institucioacuten de mediacioacuten del Consejo General de Procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 ldquoLa mediacioacuten es una gran oportunidad para nosotros si nos preparamos para asumirlardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 ldquoLa procura protagonista del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoActualidad colegialrdquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 ldquo2016 antildeo de la consolidacioacuten tecnoloacutegicardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 ldquoAceleroacuten normativo del Gobierno para alcanzar la justicia electroacutenicardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 ldquoLas claves del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 ldquoJueces fiscales y expertos respaldan el servicio de gestioacuten de bienes decomisados impulsado por los procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 120 junio 2017 ldquoNuevos cursos de la institucioacuten de mediacioacuten de la procurardquo en seccioacuten ldquoActualidad del Consejordquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 126 abril 2019 ldquoEl Portal Subastas Procuradores explica sus ventajas ante 150 especialistasrdquo en seccioacuten ldquoV congreso nacional Aranzadi de derecho concursalrdquo


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RODRIGO PADILLA Y AGUSTINA FRIacuteAS ldquoSobre la funcioacuten que debe cumplir el Abogado y la misioacuten que tiene asignadardquo httpsfdocumentsecdocumentsobre-la-funcin-que-debe-cumplir-el-abogado-sociedad-en-el-papel-del-abogadohtml ROSSELL GARAU M ldquoSobre la responsabilidad del procuradorrdquo en Bufete Buades 10 de enero de 2018 httpswwwbufetebuadescomsobre-responsabilidad-civil-profesionales-juridicos SAacuteNCHEZ ROMERO J E (ex presidente del colegio de procuradores de Caacutediz) Los procuradores estaacuten infrautilizados se puede obtener maacutes de la profesioacuten artiacuteculo publicado en Diario de Caacutediz octubre 2020 en httpswwwdiariodecadizesnoticias-provincia-cadizprocuradores-infrautilizados-puede-obtener-profesion_0_1089491728html SEDE JUDICIAL ELECTROacuteNICA PORTAL DE SUBASTAS DEL BOE Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= THE LAWYER PORTAL ldquoThe difference between Solicitors and Barristersrdquo httpswwwthelawyerportalcomfree-guidesdifference-between-solicitor-and-barrister WORRAL JOHN L Prosecution in America A historical and comparative account httpswwwsunypressedupdf61690pdf


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LEGISLACIOacuteN CONSULTADA

1252-1284 Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez conforme la edicioacuten impresa en 1555 reproducida en facsiacutemil ldquoimpreffo en Sallamanca Por Andrea d~ Portonaris lmpreiacutefor de fu Magdtadrdquo 1262 El Fuero Real La edicioacuten utilizada es la de ANTONIO PEREZ MARTIN Ed Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado Madrid 2015 1855 Ley de Enjuiciamiento Civil de 13 de mayo 1862 Ley del Notariado de 28 de mayo 1870 Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial de 15 de septiembre 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero 1882 Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre 1944 Decreto de 2 de junio por el que se aprueba con caraacutecter definitivo el Reglamento de la organizacioacuten y reacutegimen del Notariado 1956 Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre 1974 Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales 1978 Constitucioacuten Espantildeola de 29 de diciembre 1984 Ley Orgaacutenica 61984 de 24 de mayo reguladora del procedimiento de Habeas Corpus 1985 Ley Orgaacutenica del Poder Judicial de 1 de julio 1988 Ley Orgaacutenica 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal 1994 Ley Orgaacutenica 161994 de 8 de noviembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio 1995 Real Decreto Legislativo 21995 de 7 de abril por el que se aprueba la Ley de Procedimiento Laboral 1995 Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 1996 Ley 11996 de Asistencia Juriacutedica Gratuita de 10 de enero 1997 Libro Blanco de la Justicia de 8 de septiembre


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1997 Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas 1998 Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 2000 Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 1 de enero 2001 Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola 2001 Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades y de la normativa que la desarrolla 2002 Ley 382002 de 24 de octubre sobre regulacioacuten de los Juicios Raacutepidos 2002 Estatuto General de los Procuradores de Espantildea Real Decreto 12812002 por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea de 5 de diciembre 2003 Ley Orgaacutenica 52003 de 27 de mayo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2003 Ley 142003 por la que se modifica el Estatuto orgaacutenico del Ministerio Fiscal 2003 Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica 2003 Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2006 Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador 2007 Real Decreto 842007 de 26 de enero sobre implantacioacuten en la Administracioacuten de Justicia del sistema informaacutetico de telecomunicaciones LexNET 2009 Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial 2009 Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 2009 Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 2011 Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea 2011 Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342004 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador


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2011 Ley 182011 de 5 de julio Reguladora del Uso de las Tecnologiacuteas de La Informacioacuten y Comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia 2011 Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social 2011 Ley 372011 de 10 de octubre de Medidas de Agilizacioacuten Procesal 2012 Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles 2013 Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales de 22 de agosto 2015 Ley Orgaacutenica 12015 de 30 de marzo que modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 2015 Ley 152015 de 2 de Julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Voluntaria 2015 Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2015 Ley 412015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 2015 Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC 12000 de 7 de enero 2015 Real Decreto 9482015 de 23 de octubre por el que se regula la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos 2015 Real Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET


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RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS Auto AP de Burgos de 1 de marzo de 2002 (recurso 1442002) Auto TC 4591984 de 18 de julio Auto TS de 19 de junio de 2012 (recurso 40052012) Auto TS de 20 de julio de 2012 (recurso 65692009) SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero de 2020 STC de 13 de abril de 1983 STC de 29 de noviembre de 1985 STC 2231988 de 12 de marzo STC 1451988 de 12 de julio STC 411998 de 24 de febrero STC 141999 de 23 de febrero STC 581999 de 12 de abril STC 1241999 de 28 de junio STC 1601999 de 14 de septiembre STC 2031999 de 13 de diciembre STC 192000 de 31 de enero STC 1032000 de 10 de abril STC 872001 de 2 de abril STC 2232001 de 5 de noviembre STC 2282001 de 26 de noviembre STC 402002 de 14 de febrero


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STS de 12 de junio de 1998 recurso 97901990 STS de 10 de abril de 1999 recurso 35181992 STS de 22 de febrero de 2002 recurso 49581996 STS de 29 de enero de 2004 recurso 112003 STS Sala 3ordf de 29 de enero de 2004 EDJ 20043996 STS 782005 de 18 de febrero STS de 17 de junio de 2005 recurso 272003 STS 4602006 de 11 de mayo STS 2502010 de 30 de abril STS 5982017 8 de noviembre de 2017 SSTS de 14 de diciembre de 1999 (tasacioacuten de costas nuacutem 25371994) de 19 de diciembre de 2001 (tasacioacuten de costas nuacutem 89051996) o de 17 de marzo de 2001 (tasacioacuten de costas nuacutem 65541995) Dictaacutemenes del Consejo de Estado 12502013 y 14342013


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ABREVIATURAS

INTRODUCCIOacuteN

1- OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIOacuteN 19

2- PLAN DE TRABAJO 19

3- METODOLOGIacuteA 23

PRIMERA PARTE REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN EL ANAacuteLISIS DE SUS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 27

CAPITULO I LA PROFESIONALIZACIOacuteN DE LA PROCURA EN LA LEY PROVISIONAL SOBRE ORGANIZACIOacuteN DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 MARCANDO EL CAMINO DE LA PRECEPTIVIDAD UN ANTES Y UN DESPUEacuteS 29

1-ANTECEDENTES A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 13 DE MAYO DE 1855 30

2- LA INCORPORACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR LA PROVISIONAL LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 36

CAPIacuteTULO II REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIOacuteN ANTERIOR A LA LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUCIAL DE 1870 ORIGEN Y EVOLUCIOacuteN HISTOacuteRICA DE LA INSTITUCIOacuteN DE LA PROCURA 39

1- DEL COGNITOR AL PROCURATOR AD LITEM EN EL DERECHO ROMANO 39

2-LA PRESENCIA DE LA FIGURA DEL PROCURADOR EN EL DERECHO VISIGODO Y EN EL BREVIARIO DE ALARICO 42

3-EL PERSONERO EN EL FUERO REAL Y LAS PARTIDAS COMO ANTECEDENTE HISTOacuteRICO DEL PROCURADOR EN EL DERECHO ESPANtildeOL 44

4-DE PERSONERO A PROCURADOR EN EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute LA SITUACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL DESDE EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute HASTA LA EacutePOCA MODERNA 50

5-REFLEXIONES ACERCA DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE MANDATO Y DE LAS NOTAS QUE LO CARACTERIZAN 55

6-VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA PRECEPTIVIDAD A LA LUZ DE LOS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS 60

SEGUNDA PARTE MAacuteS REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA FIGURA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIacuteDICO 63


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CAPITULO I LA CONSOLIDACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DESDE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 HASTA LA VIGENTE LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO 65

1- LA REGULACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 65

11- Los antecedentes maacutes cercanos a la preceptividad de la procura la regulacioacuten del procurador en la LEC de 3 de febrero de 1881 65

12- El impulso a la figura del procurador en la regulacioacuten de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero 68

13- La consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten del procurador con la entrada en vigor de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador y el Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre 83

2-EL FORTALECIMIENTO DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 422015 DE 5 DE OCTUBRE DE MODIFICACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO 87

21- Aspectos generales de las novedades de la actual regulacioacuten 87

22- Modificaciones maacutes significativas 89

3- BREVE VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL PROCESO EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN 90

CAPITULO II LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES CUESTIONES A DEBATE 93

1- EL PROCURADOR EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 93

11- Regulacioacuten el diferente trato si se pleitea ante oacuterganos jurisdiccionales unipersonales o ante oacuterganos colegiados 93

12- Reflexiones acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden contencioso-administrativohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip97

2- EL CARAacuteCTER POTESTATIVO DE LA REPRESENTACIOacuteN EN EL ORDEN SOCIAL 99

21- Regulacioacuten la irrupcioacuten de la figura del graduado social en el lugar del procurador101

22- Reflexiones a la luz de la regulacioacuten recogida en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social 107

3- LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL ORDEN PENAL 110

31- Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal 110

32- Regulacioacuten de la defensa y la representacioacuten en el proceso penal una regulacioacuten en atencioacuten al procedimiento La ausencia de la preceptividad de representacioacuten por medio de procurador hasta la fase de escritos de calificacioacuten en la LECrim 112


7

33- La ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas 122

34- Breve reflexioacuten acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden penal 132

4- ANAacuteLISIS DE LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD EN OTROS PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ESPECIALES 135

41- La nueva Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria 135

411- La novedosa regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador en la nueva Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un giro copernicano en una regulacioacuten de espaldas a la realidad juriacutedica actual 137

412- Reflexiones a la luz de la novedosa regulacioacuten de la postulacioacuten en la Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria 140

42- La regulacioacuten del proceso Monitorio 145

421- El Proceso Monitorio en la LEC 12000 145

422- El Monitorio en la Unioacuten Europea 151

43- El procurador o la representacioacuten procesal ante los tribunales europeos la ausencia de su intervencioacuten ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ante el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea 156

44- Reflexiones acerca de la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la luz de algunos ejemplos de procedimientos y procesos especiales 162

5- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA UNA REGULACIOacuteN CUANTO MENOS INCOHERENTE ASISTEMAacuteTICA Y ASIMEacuteTRICA 163

TERCERA PARTE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EN EL DERECHO COMPARADO 167

CAPIacuteTULO I LA ACTUAL REGULACIOacuteN DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 169

1- DELIMITACIOacuteN DE FUNCIONES 169

11- Funciones principales o geneacutericas 169

12- Funciones especiacuteficas 172

13- Funciones en la fase de ejecucioacuten de sentencia 174

14- Anaacutelisis de la praacutectica forense 175

2- UN IMPULSO RENOVADO A LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR CON LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN OPERADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 178

21- Renovadas funciones en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones 178

22- La novedosa funcioacuten de capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de


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comunicacioacuten 179

23- Impulso a las funciones del procurador en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten 181

3- ANAacuteLISIS DE SUS FUNCIONES EN EL CONTEXTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTUDIO DEL ARGUMENTARIO POR EL QUE SE HA JUSTIFICADO LA NECESIDAD DE SU PRECEPTIVIDAD 184

31- De la relacioacuten de las funciones del procurador con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva 184

311- La Representacioacuten procesal y su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y el derecho a la defensa 184

312- De su relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 187

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL CONTEXTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS MISMAS POR OTROS PROFESIONALES EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES Y DE SU RELACIOacuteN CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 192

CAPIacuteTULO II ESTUDIO DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL DERECHO COMPARADO 195

1- ESTUDIO DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN LA EUROPA CONTINENTAL 195

11- La figura y las funciones de los huissiers de justice en Francia 196

111- Delimitaciones terminoloacutegicas procureurs avocats avoures secreacutetariats-greffiers y huissiers de justice 196

112- Naturaleza juriacutedica y regulacioacuten del huissier de justice 200

113-Funciones de los huissiers de justice agentes ministeriales en el proceso de ejecucioacuten y en la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten 200

114- Reflexiones a la luz del anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Francia la asuncioacuten de dicha funcioacuten por parte de los avocats y la ausencia de la intervencioacuten del huissier en las funciones de representacioacuten procesal 202

12- La figura de los Solicitadores y los agentes de ejecucioacuten en Portugal 204

121- Los Solicitadores regulacioacuten y aacutembito de actuacioacuten 204

122- Del solicitador de ejecucioacuten a los agentes de ejecucioacuten 205

13- Breve mencioacuten a la representacioacuten procesal en Italia 208

14- La representacioacuten procesal en Alemania 209

2- EJEMPLOS DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN ALGUNOS PAISES DE AMERICA 215

21- Representacioacuten y defensa en los Estados Unidos de Ameacuterica 215

211- Delimitaciones terminoloacutegicas prosecutor lawyer attorney o attorney at law y sheriff


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215

212- La asuncioacuten de funciones de representacioacuten y defensa por parte de los abogados en todo el proceso declarativo 218

213- Breve mencioacuten a los colaboradores de la justicia que intervienen en el proceso de ejecucioacuten en los EEUU 223

214- Reflexioacuten a la luz del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten y defensa en los EEUU de ameacuterica 224

22- Los Procuradores del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile 224

221- La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola en la legislacioacuten chilena 225

222- Consideraciones a la luz de las funciones y del estatus de los procuradores del nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile 227

23- Otros dos ejemplos de defensa y representacioacuten en Ameacuterica Latina 230

231- La Representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina 230

232- El caso de los Estados Unidos Mexicanos 234

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL ANAacuteLISIS DE LAS FUNCIONES DE REPRESENTACIOacuteN Y DEFENSA EN EL DERECHO COMPARADO 240

CUARTA PARTE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR 243

CAPITULO I LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2006123CE Y DE LAS LEYES 172009 DE 23 DE NOVIEMBRE SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO Y 252009 DE 22 DE DICIEMBRE DE MODIFICACIOacuteN DE DIVERSAS LEYES PARA SU ADAPTACIOacuteN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO 245

1- HACIA UN ESPACIO EUROPEO COMUacuteN DE LIBERTAD DE CIRCULACIOacuteN DE SERVICIOS 245

2- LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y SU INCIDENCIA EN LA LEY 21974 DE 13 DE FEBRERO SOBRE COLEGIOS PROFESIONALES BREVE MENCIOacuteN ACERCA DEL ALCANCE DE LA LEY OacuteMNIBUS 249

3- ANALISIS Y ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES DE 2 DE AGOSTO DE 2013 Y SU REPERCUSIOacuteN EN LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES 253

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA EL FUTURO DE LA PROCURA EN EL MARCO DEL ANTEPROYECTO DE LEY ANTE LA PROPUESTA DE SUPRIMIR LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LAS PROFESIONES JURIacuteDICAS 256


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QUINTA PARTE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR ANAacuteLISIS DE LA INCIDENCIA QUE EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR PUEDA TENER LA TRANSFORMACIOacuteN TECNOLOacuteGICA DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA Y LA IMPLANTACIOacuteN DE LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICA 275

CAPIacuteTULO I LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL Y LA MODERNIZACIOacuteN DE LA JUSTICIA LA EVOLUCIOacuteN TECNOLOacuteGICA EN LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA ESPANtildeOLA 277

1- ASPECTOS GENERALES UNA TRANSFORMACIOacuteN ANUNCIADA PERO QUE HA TARDADO DEMASIADO EN LLEGAR 278

2- SITUACIOacuteN ACTUAL EN LA SENDA DE LA IMPLEMENTACIOacuteN DEL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTROacuteNICO LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICAS LEXNET Y LA FIRMA ELECTROacuteNICA 285

21- El Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) 285

22- La plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas LexNET 292

23- La firma electroacutenica 296

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL IMPACTO DE LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR iquestIMPULSO A LA PROFESIOacuteN O CERTIFICADO DE DEFUNCIOacuteN 298

SEXTA PARTE LA NECESIDAD DE REFORMULAR LA FIGURA DEL PROCURADOR Y SUS FUNCIONES DESDE MANTENER SUS FUNCIONES ACTUALES CON CARACTER FACULTATIVO HASTA REFORMULAR LAS MISMAS EMPODERANDO AL PROCURADOR COMO UN CUERPO DE AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LA EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL EJEMPLO DE ALGUNOS MODELOS DE DERECHO COMPARADO 315

CAPIacuteTULO I PROPUESTAS Y ALTERNATIVAS A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR 317

1- ALTERNATIVA A LA PRECEPTIVIDAD LA POSIBILIDAD DE MANTENER LA ACTUAL FIGURA Y FUNCIOacuteN DEL PROCURADOR PERO CON CARAacuteCTER FACULTATIVO 318

2- LA SUPRESIOacuteN DE LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES COMO PROPUESTA Y COMO REGLA EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIOacuteN COMUNITARIA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS 322

21- La posibilidad pero sobre todo el derecho a que los abogados puedan realizar todas las funciones del procurador sin ninguacuten tipo de limitacioacuten y viceversa 323

22- Nuevas posibilidades y servicios para la profesioacuten el nuevo servicio de mediacioacuten como alternativa 326


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CAPITULO II EL EMPODERAMIENTO DEL PROCURADOR EN EL PROCESO DE EJECUCIOacuteN A LA LUZ DE ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO COMPARADO LA CREACIOacuteN DE UN CUERPO PROFESIONAL DE AGENTES DE LA AUTORIDAD FORMADO POR PROCURADORES ESPECIALIZADOS 335

1- ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LOS PROCURADORES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LAS FUNCIONES DE EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL MODELO DEL HUISSIER FRANCES 336

2- NUEVAS FUNCIONES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD 352

21- La capacidad de certificacioacuten y el servicio de certificacioacuten de enviacuteos o servicio de actos de comunicacioacuten (SAC) 352

22- El Servicio de gestioacuten de bienes decomisados 356

23- La realizacioacuten de bienes embargados (investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta) 357

SEacutePTIMA PARTE CONCLUSIONES 363

CAPITULO I 365

CONCLUSIONES 365

CAPITULO II 375

TESIS 375

BIBLIOGRAFIacuteA 377

BIBLIOGRAFIacuteA PRINCIPAL 379

BIBLIOGRAFIacuteA MENOR ARTIacuteCULOS Y RESENtildeAS INTERNET 401

LEGISLACIOacuteN CONSULTADA 415

RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS 419


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ABREVIATURAS


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ABREVIATURAS

AAVV Autores Varios ACA Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea ALRLEC Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil ALSP Anteproyecto de Ley de Servicios Profesionales AP Audiencia Provincial Art(s) Artiacuteculo(s) ATC Auto Tribunal Constitucional ATS Auto Tribunal Supremo BOE Boletiacuten Oficial del Estado Cc Coacutedigo Civil CCE ComisioacutenConsejo de la Comunidad Europea CE Constitucioacuten Espantildeola CEPEJ Comisioacuten Europea para la Eficacia de la Justicia CES Consejo de Estado CGAE Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola CGCOGSE Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de

Espantildea CGPJ Consejo General del Poder Judicial CGPTE Consejo General de los Procuradores de los Tribunales del Espantildea Coor Coordinador CP Coacutedigo Penal CTEAJE Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica Dir Director Doc Documento DO Diario Oficial DOUE Diario Oficial de la Unioacuten Europea DS Directiva Europea de Servicios DTEDH Decisioacuten Tribunal Europeo de Derechos Humanos Ed Edicioacuten EEE Espacio Econoacutemico Europeo EEUU Estados Unidos EGA Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola EGPTE Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea EJE Expediente Judicial Electroacutenico EM Exposicioacuten de Motivos EOMF Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal FJ Fundamento Juriacutedico FR Fuero Real GIS EJE Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del Expediente Judicial

Electroacutenico IA Inteligencia Artificial ICPG Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Gipuzkoa ICPM Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid JP Juzgado de lo Penal


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JPI Juzgado de Primera Instancia JVCM Juzgado de Violencia Contra la Mujer LAJ Letrado de la Administracioacuten de Justicia LCP Ley de Colegios Profesionales LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LFE Ley de Firma Electroacutenica LI Liber Iudiciorum LJC Ley de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa LJV Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria LMACM Ley de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles LO Ley Orgaacutenica LOPHC Ley Orgaacutenica del Procedimiento de Habeas Corpus LOPJ Ley Orgaacutenica del Poder Judicial LOTC Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucional LPL Ley del Procedimiento Laboral LTICAJ Ley reguladora del uso de las Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la

Comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia LV Lex Visigothorum MAIN Memoria del Anaacutelisis del Impacto Normativo del Anteproyecto de la

Ley de Servicios y Colegios Profesionales MF Ministerio Fiscal NR Noviacutesima Recopilacioacuten Nuacutem Nuacutemero OJ Oficina Judicial ORGA Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos PAe Portal de la Administracioacuten electroacutenica PLRLEC Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil SAC Servicio de Actos de Comunicacioacuten SAP Sentencia Audiencia Provincial SCAC Servicio Comuacuten de Actos de Comunicacioacuten SCOP Servicios Comunes Procesales Sent Sentencia SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS Sentencia del Tribunal Supremo RDL Real Decreto Legislativo RDP Revista de Derecho Procesal RVAP Revista Vasca de la Administracioacuten Puacuteblica TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TIC Tecnologiacuteas de la informacioacuten y de la Comunicacioacuten TJE Tutela Judicial Efectiva TJUE Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea TS Tribunal Supremo UIHJ Unioacuten Internacional de Huissiers de Justice


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INTRODUCCIOacuteN


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INTRODUCCIOacuteN

1- OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIOacuteN

Que la figura del procurador de los tribunales ha sido durante muchos antildeos y sigue siendo a diacutea de hoy objeto de un controvertido debate no es algo nuevo Su intervencioacuten como representante procesal de la parte ha sido largamente discutida maacutexime cuando en algunos procesos la misma es regulada de manera preceptiva para la parte y de manera exclusiva en favor del procurador no pudiendo otros profesionales realizar dicha funcioacuten de representacioacuten En este contexto el objeto del presente trabajo de investigacioacuten se centraraacute en realizar un examen de dicha figura y de sus funciones como representante procesal de la parte y trataraacute de realizar una reflexioacuten acerca de la oportunidad o de la necesidad de mantener dicha representacioacuten procesal de manera preceptiva para el justiciable conforme eacutesta viene regulada tanto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial asiacute como en las demaacutes leyes procesales reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico Asimismo y ante las conclusiones que se pudieran alcanzar una vez realizado dicho examen respecto de la necesidad o no de mantener la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal de manera preceptiva el presente trabajo trataraacute a su vez de reflexionar acerca de la posibilidad de plantear otros encajes en los que la figura del procurador pudiera tener una mejor cabida formulando propuestas en relacioacuten con la posibilidad de repensar y reformular sus funciones a la luz de algunos ejemplos de figuras afines reguladas en otros ordenamientos juriacutedicos de paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano

2- PLAN DE TRABAJO

Con este propoacutesito la estructura del presente trabajo de investigacioacuten estaraacute compuesta de seis partes maacutes una seacuteptima y uacuteltima parte en la que se recogeraacuten las principales conclusiones alcanzadas a lo largo del mismo Asiacute la primera parte del trabajo de investigacioacuten compuesta de dos capiacutetulos abordaraacute el examen de los antecedentes histoacutericos de la figura del procurador y con base en dicho anaacutelisis se realizaraacute una reflexioacuten acerca de la oportunidad y de la necesidad de mantener la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera obligatoria para el justiciable


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En este sentido y despueacutes de realizar un repaso al origen y a la evolucioacuten histoacuterica de la institucioacuten de la procura y al modo en la que a lo largo de la historia ha venido regulada la intervencioacuten y la funcioacuten del procurador en el proceso en representacioacuten de las partes se podraacute realizar un mejor examen acerca de la necesidad de regular dicha intervencioacuten de manera imperativa o preceptiva Con este propoacutesito en el primer capiacutetulo se abordaraacute el anaacutelisis de la Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 la cual marca el camino de la obligatoriedad y que supondraacute la definitiva profesionalizacioacuten de la procura En el segundo capiacutetulo se examinaraacute la manera en la que se desarrolloacute la funcioacuten del procurador a lo largo de su evolucioacuten histoacuterica desde la antigua Roma hasta la consolidacioacuten de la profesioacuten con la promulgacioacuten de dicha Ley Para finalizar se realizaraacute una breve valoracioacuten criacutetica acerca de oportunidad de la preceptividad de la figura del procurador a la luz de los antecedentes histoacutericos analizados La segunda parte del presente trabajo consta de dos capiacutetulos En ellos se examinaraacute la manera en la que nuestro ordenamiento juriacutedico regula la representacioacuten procesal por medio de procurador En este sentido se analizaraacute si la intervencioacuten de dicho profesional se regula de manera obligada o no en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales Dicho anaacutelisis nos serviraacute para poner en cuestioacuten y reflexionar acerca de los argumentos por los que se ha venido justificado la necesidad de regular la representacioacuten procesal de manera imperativa toda vez que la misma no es regulada de igual manera en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales traiacutedos a examen Para ello en el primer capiacutetulo se abordaraacute el examen de la representacioacuten procesal por medio de procurador conforme viene regulada a diacutea de hoy en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) Junto con este examen se incorporaraacute el anaacutelisis de sus antecedentes legislativos maacutes inmediatos asiacute como las reformas introducidas con motivo de su uacuteltima modificacioacuten realizada por la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC En el segundo capiacutetulo de esta parte (el maacutes extenso del trabajo) se abordaraacute el estudio de la intervencioacuten del procurador en todos los demaacutes oacuterdenes jurisdiccionales y el anaacutelisis de si dicha intervencioacuten se regula de manera preceptiva o no en los mismos Con este propoacutesito se analizaraacuten los diferentes procedimientos en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales en donde eacuteste intervenga examinaacutendose los casos en los que su intervencioacuten es ineludible para la parte asiacute como aquellos en los que no lo es para finalizar realizando una reflexioacuten a modo de pregunta iquestcoacutemo justificar la obligatoriedad de su intervencioacuten en unos procesos cuando la misma no lo es en otros La tercera parte del trabajo estaacute compuesta por dos capiacutetulos en los que se analizaraacuten las distintas funciones que llevan a cabo los procuradores de los tribunales como representantes procesales de la parte en su actuacioacuten ante los oacuterganos jurisdiccionales Asiacute mientras en el primero de los capiacutetulos se realizaraacute un examen de las funciones que se atribuyen a la figura del procurador en nuestra legislacioacuten procesal en el segundo se realizaraacute un estudio del derecho comparado para examinar a queacute profesional le estaacuten atribuidas dichas funciones en los ordenamientos juriacutedicos de los paiacuteses de nuestro entorno


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En este sentido en el primer capiacutetulo se analizaraacuten las funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico le han venido siendo encomendadas al procurador asiacute como las maacutes recientes funciones atribuidas con motivo de la uacuteltima modificacioacuten operada con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC Asimismo en este capiacutetulo se abordaraacute un escueto anaacutelisis de las funciones del procurador en el contexto de la tutela judicial efectiva en aras a reflexionar acerca de la pertinencia de la obligatoriedad de dicha intervencioacuten como un ldquoplusrdquo de garantiacutea para las partes en el proceso

Por otro lado el segundo capiacutetulo dedicado al derecho comparado se dividiraacute en

dos epiacutegrafes siguiendo un criterio meramente geograacutefico para facilitar la comprensioacuten del mismo en donde en el primer epiacutegrafe se abordaraacute el examen respecto de a queacute profesional corresponde la representacioacuten procesal en los paiacuteses de nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano como Francia Portugal Italia o Alemania comprobando que en los mismos las funciones del procurador en su condicioacuten de representacioacuten procesal de la parte y profesional al cargo de la recepcioacuten de las notificaciones y de las resoluciones judiciales son llevadas a cabo por los abogados los cuales realizan conjuntamente las funciones de representacioacuten y defensa Para a continuacioacuten en el segundo epiacutegrafe abordar el mismo examen respecto de algunos ejemplos del derecho comparado de paiacuteses pertenecientes al continente americano como Chile Argentina o Meacutexico los cuales aun teniendo una tradicioacuten juriacutedica similar a la nuestra regulan esta cuestioacuten de manera muy diferente Finalmente se incluiraacute un breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Estados Unidos ya que aun siendo un paiacutes con distinta tradicioacuten juriacutedica entendemos que su estudio es importante para el objeto del presente trabajo Queremos adelantar que este anaacutelisis del derecho comparado nos podraacute aportar algo de luz sobre el debate traiacutedo a examen acerca de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva de la figura del procurador con base en el estudio realizado en relacioacuten con los distintos profesionales que intervienen ejerciendo las funciones de representacioacuten y de defensa en la comparativa analizada

La cuarta parte de este trabajo de investigacioacuten compuesta de un uacutenico capiacutetulo analizaraacute el impacto que en nuestro ordenamiento juriacutedico ha tenido la transposicioacuten de la Directiva de Servicios 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a la libre prestacioacuten de servicios en el mercado interior europeo En este sentido se examinaraacute la Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y su posible impacto sobre la regulacioacuten recogida en la Ley 21974 de 13 de febrero sobre colegios profesionales y sobre la regulacioacuten recogida en el estatuto general de los procuradores de los tribunales de Espantildea aprobado mediante Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre Para ello en dicho capiacutetulo se abordaraacute el examen de las novedades que ha provocado la incorporacioacuten de la Directiva de Servicios del Parlamento Europeo y del Consejo y su transposicioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico Entre dichas novedades la maacutes importante al objeto del presente trabajo de investigacioacuten es la relativa a la posible supresioacuten de la incompatibilidad de funciones entre procuradores y abogados y el impacto


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que dicha prohibicioacuten de incompatibilidad pudiera tener sobre las funciones del procurador y su actuacioacuten ante los juzgados y tribunales en un futuro Estos temas se abordaraacuten en cuatro epiacutegrafes los cuales seraacuten dedicados al anaacutelisis de cuestiones tales como el impacto de la Directiva de Servicios 2006123CE sobre la Ley de servicios profesionales y el estatuto general de los procuradores de los tribunales de Espantildea la repercusioacuten de la Directiva sobre las profesiones de abogado y procurador el anaacutelisis del ldquofallidordquo Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales y finalmente una valoracioacuten criacutetica del mentado anteproyecto y del alcance que pudiera tener en el futuro de la procura la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones en el ejercicio conjunto de las profesiones juriacutedicas de abogado y procurador

La quinta parte del trabajo compuesta tambieacuten por un uacutenico capiacutetulo examinaraacute el impacto que la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas ha tenido tanto en la profesioacuten de procurador como sobre la propia administracioacuten de justicia Asimismo se trataraacute de analizar en queacute manera las nuevas herramientas tecnoloacutegicas estaacuten condicionando el modo de comunicarse entre ambos esto es entre el justiciable a traveacutes de su procurador y el oacutergano jurisdiccional En este sentido el uacutenico capiacutetulo que compone esta quinta parte del trabajo analizaraacute la incidencia que en las funciones del procurador puedan tener la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y la implantacioacuten de las nuevas plataformas de notificaciones telemaacuteticas maacutes auacuten en un momento en donde el uso de la inteligencia artificial en el aacutembito de la administracioacuten de justicia estaacute adquiriendo protagonismo Asiacute se examinaraacute el impacto de la incorporacioacuten de la plataforma de notificaciones LexNET sobre las funciones del procurador y se valoraraacute en queacute medida la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas supone un renovado impulso y nuevos servicios y funciones para la procura o si por el contrario las mismas se pueden volverse en su contra pudiendo llegar a acelerar y provocar su desaparicioacuten al poder ser asumidas dichas funciones por otros profesionales En la sexta parte del trabajo se abordaraacute el anaacutelisis de la posibilidad de repensar la figura y las funciones del procurador a la luz de los ejemplos del derecho comparado analizados y maacutes concretamente se debatiraacute acerca de si es posible imitar algunos modelos como el franceacutes y el portugueacutes en los cuales las funciones del procurador estaacuten reguladas y dedicadas a dirigir el proceso de ejecucioacuten En este sentido se expondraacute la posibilidad de plantear ciertas propuestas en orden a reorganizar y reformular las funciones del procurador desde mantener la actual figura pero regulada con caraacutecter facultativo hasta empoderar al procurador a la luz de los modelos mencionados con un nuevo estatus de agente de la autoridad para ejercer funciones como agente de ejecucioacuten

Para ello esta parte se ha dividido en dos capiacutetulos En el primero de ellos se

realizaraacuten dos propuestas a la actual regulacioacuten de la figura del procurador La primera parte de la posibilidad de mantener la figura conforme a su actual configuracioacuten en el proceso declarativo pero regulada con caraacutecter facultativo La segunda yendo incluso maacutes allaacute valoraraacute la posibilidad de ante un futuro escenario de supresioacuten de la incompatibilidad de funciones entre abogado y procurador reorganizar las funciones del procurador


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incorporando a las mismas aquellas otras que hasta el momento ha venido realizando el letrado Dicho de otro modo tan correcto seriacutea (y respetuoso con el espiacuteritu y la propuesta de la Directiva de Servicios) que el abogado pudiera realizar ambas funciones de defender y representar al justiciable de manera compatible en el ejercicio de su profesioacuten como que el procurador pudiera sensu contrario representar y defender a la parte ampliando de este modo su radio de accioacuten o actuacioacuten

En el segundo capiacutetulo se propondraacute como alternativa la idea de empoderar al

procurador pero como pieza fundamental del proceso de ejecucioacuten siguiendo el ejemplo de los paiacuteses de nuestro entorno En este sentido se formularaacuten a modo de propuesta principalmente el modelo franceacutes de huissier de justice o el modelo portugueacutes de solicitador de execuccedilao Estas figuras que se corresponden con un modelo de agente de autoridad encargado principalmente de dirigir el proceso de ejecucioacuten y de los actos de comunicacioacuten pudieran ser una alternativa a la crisis del actual modelo de procurador De esta manera en esta parte se examinaraacute la posibilidad de plantear la creacioacuten de un cuerpo especializado de agentes de ejecucioacuten concediendo al procurador de los tribunales el estatus de agente de la autoridad con un estatus equiparable al de otros cuerpos de profesionales auxiliares de la administracioacuten de justicia siguiendo el modelo o el camino que nos marca el derecho comparado y maacutes concretamente el modelo franceacutes del huissier de justice Finalmente en la seacuteptima y uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten y sin perjuicio de que al final de cada parte se realice una pequentildea valoracioacuten criacutetica de los puntos analizados se realizaraacuten unas conclusiones finales En eacutestas de manera ordenada expositiva y resumida se recogeraacuten las valoraciones finales a las que se ha llegado al final del proyecto de investigacioacuten Asimismo se procederaacute a la presentacioacuten de unas posibles propuestas de lege ferenda que a la luz del resultado de la investigacioacuten puedan suponer una alternativa de futuro para la figura del procurador Finalizadas las conclusiones se detallaraacuten las fuentes sobre las que se ha trabajado y que avalan la presente investigacioacuten entre las que se incluiraacuten la legislacioacuten la jurisprudencia las monografiacuteas los artiacuteculos y las revistas consultadas

3- METODOLOGIacuteA

La metodologiacutea que se ha seguido en el presente trabajo de investigacioacuten ha estado centrada en el examen y en el anaacutelisis de la actual legislacioacuten que regula la figura y la intervencioacuten del procurador en los distintos aacutembitos del ejercicio de su profesioacuten Asimismo se ha analizado toda aquella legislacioacuten que con relacioacuten al objeto de estudio del presente trabajo (la figura del procurador de los tribunales en concreto) aun siendo muy antigua haya sido o pueda considerarse antecedente loacutegico de la actual regulacioacuten de dicha figura Asimismo se han tenido que estudiar y analizar no soacutelo las leyes que directamente abordan la regulacioacuten de la figura del procurador sino tambieacuten todas aquellas que estando


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relacionadas con dicha figura regulan otras cuestiones y otros aacutembitos relacionados con el Derecho Procesal en general y con la tutela judicial efectiva en particular ya que es en este contexto en donde la figura del procurador y sus funciones deben ser analizadas y examinadas Para todo ello ha sido fundamental el estudio y el anaacutelisis de los textos legales en los que directa o indirectamente se aborda y se contiene la regulacioacuten tanto de la figura del procurador como de las funciones que eacuteste realiza Asimismo se ha realizado un estudio y un anaacutelisis de los artiacuteculos y las monografiacuteas doctrinales que acerca de la figura del procurador y de sus funciones en los distintos oacuterdenes y procedimientos judiciales mejor han sabido recoger y delimitar todo lo relativo a la misma Para ello ha habido que remontarse tanto a textos como a publicaciones antiguas pero no por ello desfasadas ni poco relevantes a la hora de aportarnos conocimientos acerca de la figura del procurador Todas estas publicaciones finalmente han redundado en beneficio de las reflexiones que han querido proponerse en el presente trabajo ameacuten de enriquecer el mismo

Para el buen fin del presente trabajo y sin perder de vista lo publicado acerca de la figura del procurador en el contexto histoacuterico se han tenido en cuenta (y se ha hecho especial hincapieacute) las publicaciones y la doctrina maacutes reciente respecto de esta figura incluyendo dentro de la misma aquella doctrina relacionada con la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia toda vez que las uacuteltimas modificaciones operadas con motivo de la irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica (incluida la incorporacioacuten del expediente judicial electroacutenico y la firma digital) han supuesto para la profesioacuten una transformacioacuten y una necesidad de adecuacioacuten que seraacute objeto de examen a lo largo de este trabajo Asimismo han sido determinantes las aportaciones doctrinales de acadeacutemicos y eruditos de otros paiacuteses a la hora de abordar el capiacutetulo dedicado al estudio de la figura del procurador en el derecho comparado La abundante legislacioacuten y doctrina en relacioacuten con esta figura (si no directamente siacute a traveacutes del estudio y anaacutelisis de la profesioacuten y de la funcioacuten de los abogados en el derecho comparado) ha posibilitado ahondar en las reflexiones y aportaciones a las que este trabajo de investigacioacuten ha encomendado su propoacutesito y su tiempo

Tambieacuten se ha analizado la jurisprudencia principalmente la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo en relacioacuten con la figura del procurador y maacutes concretamente con la repercusioacuten e importancia que su actividad tiene respecto de cuestiones fundamentales y de calado constitucional como el propio derecho a la tutela judicial efectiva Por otra parte tambieacuten se ha analizado la jurisprudencia en relacioacuten con otras cuestiones menos transcendentes tales como el coste de la intervencioacuten de dicho profesional para las partes del proceso asiacute como el alcance de la responsabilidad civil en la que dicho profesional pudiera incurrir por la mala praxis en el ejercicio de sus funciones Asimismo ameacuten de la metodologiacutea tradicional mencionada y toda vez que el objeto de la presente investigacioacuten estaacute estrechamente relacionado con la praacutectica forense se han incorporado conocimientos de primera mano del doctorando Habida cuenta que la


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profesioacuten de procurador de los tribunales estaacute estrechamente vinculada a la actividad profesional que dicho colectivo realiza diariamente en los juzgados y tribunales se han traiacutedo al presente trabajo de investigacioacuten las experiencias en las que el propio doctorando ha participado desde la posicioacuten que le concede el hecho de haber ejercido la profesioacuten de procurador de los tribunales en el ilustre colegio de procuradores de Gipuzkoa En este sentido y como parte de la labor profesional diaria realizada en los juzgados de Donostia se han incorporado aneacutecdotas de la experiencia compartida con los distintos colectivos profesionales tales como jueces fiscales abogados procuradores peritos judiciales mediadores meacutedicos forenses secretarios judiciales cuerpos de gestioacuten y tramitacioacuten procesal cuerpos de auxilio judicial etc Todas estas reflexiones de primera mano de los maacutes de catorce antildeos en los que se ha ejercido la profesioacuten han sido de una manera u otra traiacutedas al presente trabajo de investigacioacuten con el uacutenico propoacutesito de intentar enriquecerlo De la aportacioacuten anaacutelisis y reflexioacuten de todas estas fuentes tan diversas esperemos hayan surgido los elementos necesarios para poder no solo finalizar con unas conclusiones finales el presente trabajo sino tambieacuten finalizar una etapa tanto acadeacutemica como vital del doctorando que esperando que la lectura del trabajo se haga amena se pone a disposicioacuten de las autoridades acadeacutemicas ante las que presenta su tesis doctoral


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PRIMERA PARTE

REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN EL

ANAacuteLISIS DE SUS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS


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CAPITULO I

LA PROFESIONALIZACIOacuteN DE LA PROCURA EN LA LEY PROVISIONAL SOBRE ORGANIZACIOacuteN DEL PODER JUDICIAL DE 15

DE SEPTIEMBRE DE 1870 MARCANDO EL CAMINO DE LA PRECEPTIVIDAD UN ANTES Y UN DESPUEacuteS

Podriacutea afirmarse que el asentamiento definitivo de la procura se produce como consecuencia de la promulgacioacuten de la Ley provisional sobre organizacioacuten del poder judicial de 15 de septiembre de 18701 Esta Ley vino a suponer la consolidacioacuten de la figura del procurador al regular la intervencioacuten de dicho profesional con caraacutecter preceptivo en todo tipo de procesos Dicho de otro modo la obligacioacuten legal de la representacioacuten procesal en todos los procesos trajo consigo la consolidacioacuten y profesionalizacioacuten definitiva de la institucioacuten de la procura Se acaboacute de ese modo con una larga tradicioacuten en la que la presencia del procurador era facultativa y se haciacutea depender de la voluntad de las partes las cuales optaban por nombrarlos para que los representaran en el proceso cuando no podiacutean o no queriacutean comparecer personalmente2

Asiacute lo recoge el texto de la Ley en su Tiacutetulo XXI Capiacutetulo I artiacuteculo (art) 855 cuando en el mismo se indica y se regula que las partes seraacuten representadas por procuradores y dirigidas por letrados legalmente habilitados para el ejercicio de la profesioacuten en aquellos juicios civiles y criminales que no esteacuten exceptuados conforme a lo regulado y recogido en el artiacuteculo que le sigue3

De hecho la promulgacioacuten de la provisional Ley Orgaacutenica del Poder Judicial (LOPJ) de 1870 no solo supuso e impuso la preceptividad u obligatoriedad de la representacioacuten procesal y de la defensa teacutecnica sino que entre otros hitos tambieacuten supuso la instauracioacuten de los Colegios Profesionales de manera obligada en aquellas ciudades donde hubiera Audiencia conforme viene regulado en el artiacuteculo 859 de dicha ley4

1 ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 Ed Consejo General de Procuradores Madrid 2006 p 81 cuando indica que ldquoLa LOPJ de 1870 optoacute por la preceptividad tal y como disponen los dos primeros artiacuteculos que conforman el capiacutetulo de las ltltDisposiciones comunes a los Abogados y Procuradoresgtgtrdquo 2 Ibidem p 48 3 Veacutease LOPJ 1870 tiacutetulo XXI Capiacutetulo I arts 885 y 886 En este sentido ya veniacutean exceptuaacutendose de la intervencioacuten preceptiva del procurador procedimientos tales como los actos de jurisdiccioacuten voluntaria los de conciliacioacuten los juicios verbales los pleitos de menor cuantiacutea y los juicios de faltas (sobre este extremo trataremos maacutes adelante en capiacutetulos posteriores) 4 A este respecto leacuteanse DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea Ed Universidad Pontificia de Comillas Madrid l999 p 59 y CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio Ed Ilustre colegio de procuradores de Madrid Madrid 2012 p 223


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Finalmente y entre otras innovaciones no menos importantes esta Ley tambieacuten vino a abrir la puerta al libre ejercicio de la procura que hasta entonces imponiacutea un nuacutemerus clausus para ejercer la profesioacuten de procurador si bien dicha apertura se condicionoacute a dos requisitos como el de prestar fianza y el de acreditar la pericia en el orden y tramitacioacuten de los juicios conforme se regula en los arts 862 y 881 respectivamente5

1- ANTECEDENTES A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 13 DE MAYO DE 1855 Partiendo del hecho de que el asentamiento de la figura del procurador de los tribunales como representante procesal de la parte se da con la provisional LOPJ de 1870 conviene analizar el contexto en el que este asentamiento se produce toda vez que aun siendo la figura del procurador una profesioacuten con raigambre histoacuterico la necesidad de postulacioacuten no siempre ha sido preceptiva Asiacute si bien su origen se remonta al Derecho Romano6 no va a ser hasta mediados del siglo XIX que se instaure la obligacioacuten para la parte de ser representada en juicio La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 13 de mayo de 1855 como primera ley procesal civil vino a ordenar y compilar las reformas de la regulacioacuten del proceso civil espantildeol contenido en la Partida III y en el Libro XI de la Noviacutesima Recopilacioacuten de 18057 El antecedente inmediato a la definitiva incorporacioacuten de la preceptividad de la figura del procurador en las causas civiles lo encontramos en esta LEC de 1855 Esta ley establece como regla absoluta y obligatoria la comparecencia en juicio por medio de procurador 8 De este modo el texto normativo de la LEC de 13 de mayo de 1855 concretamente en su artiacuteculo 13 recogeraacute de manera definitiva la obligatoriedad para la parte de la comparecencia en juicio por medio de procurador asiacute como sus excepciones9

Como se analizaraacute a continuacioacuten dicha obligatoriedad no surge en un contexto exento de poleacutemica Asiacute el contexto histoacuterico en el que esta ley fue aprobada no es ni mucho menos paciacutefico en lo que a los procuradores y a la necesaria presencia de los mismos en el proceso se refiere10

5 Leacutease en este sentido a CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 223 6 En este sentido veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 9 cuando indica ldquoEl comienzo del Instituto de la Procura hay que buscarlo en el Derecho Romanordquo 7 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 pp 44 a 46 Como reflejan estos autores ldquoEn el mismo antildeo de 1855 las Cortes aprobaron una Ley de Bases denominada laquopara la reforma de los procedimientos en los juicios civilesraquo por medio de la que se pretendiacutea laquoordenar y compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civilraquo con el fin de laquorestablecer en toda su pureza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas leyesraquordquo 8 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 191 9 Veacutease LEC de 13 de mayo de 1855 art 13 10 En este sentido y tal y como explica ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La


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A mayor abundamiento el 30 de septiembre de 1853 con el propoacutesito de abordar una reforma de la administracioacuten de justicia el que entonces fuera ministro de Gracia y Justicia Joseacute de Castro y Orozco marqueacutes de Gerona publicoacute la ldquoinstruccioacuten del procedimiento civil con respecto a la real jurisdiccioacuten ordinariardquo maacutes conocida como la Instruccioacuten del Marqueacute de Gerona de 1853 por la cual se llevoacute a cabo una reforma urgente de la administracioacuten de justicia En eacutesta poco o nada se deciacutea y se regulaba en relacioacuten con los procuradores excepto lo regulado en su artiacuteculo 34 respecto de la posibilidad de imponer una fuerte multa a los mismos para el caso de no devolver aquellos Autos que les hubieran sido entregados una vez vencido el plazo para realizar los traacutemites para los que los mismos les habiacutean sido entregados11

En esos antildeos por parte de aquel sector que defendiacutea la posibilidad de prescindir de

los procuradores en las causas judiciales se haciacutea sobre todo referencia para sustentar su posicioacuten a argumentos o motivos de iacutendole procesal y otros de iacutendole econoacutemicos12

Maacutes concretamente a finales de 1849 en la capital se extendiacutea el rumor de que el

gobierno compuesto principalmente por abogados sopesaba la posibilidad de a partir de primeros del antildeo 1850 prescindir de la intervencioacuten de los procuradores en las causas judiciales13

Por otra parte y contrariamente a estos argumentos en 1844 la Real Academia

Espantildeola de Jurisprudencia y Legislacioacuten maacutes conocida como la Academia Matritense de Jurisprudencia y Legislacioacuten abordoacute y debatioacute en sus sesiones la problemaacutetica en relacioacuten a la necesidad de una postulacioacuten desdoblada o no Eacutesta tal y como se ha indicado contrariamente a los argumentos que por entonces dudaban de la necesidad de la doble postulacioacuten defendioacute la utilidad de la procura concluyendo que si bien eacutesta teniacutea inconvenientes los habriacutea mayores si se prescindiacutea de la misma Opcioacuten eacutesta por la que finalmente se decantariacutea la futura LEC de 1855 ordenadora del proceso civil estableciendo una postulacioacuten procesal desdoblada14

LOPJ de 1870 opcit p 74 la deacutecada de los antildeos cuarenta del siglo XIX mantuvo en vilo a los procuradores debido al poder que en la capital de Espantildea habiacutean adquirido los abogados Incluso al punto de que a finales de antildeo 1849 se extendiera el rumor de que el gobierno estuviera sopesando la posibilidad de prescindir de eacutestos suprimiendo su intervencioacuten en todo tipo de negocio judicial 11 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 187 12 Asiacute y tal y como recoge ARREGUI ZAMORANO P en La procura profesionalizada La LOPJ de 1870

opcit p 74 el argumento aducido para defender una postulacioacuten procesal concentrada en manos uacutenicamente de los abogados se basaba principalmente en criterios de eficacia y aspiraba a lograr una mayor rapidez simplificacioacuten y economiacutea procesal en la tramitacioacuten de las causas judiciales entendiendo que eran los abogados como expertos en derecho los que verdaderamente conduciacutean el proceso Asimismo indica esta autora que en definitiva lo que se aduciacutea en aquel entonces para defender el dejar el proceso en manos uacutenicamente de los abogados no era otra cosa que con la eliminacioacuten de uno de los actores del proceso a la sazoacuten los procuradores se conseguiacutea una mayor coordinacioacuten y rapidez en las actuaciones judiciales al mismo tiempo que se conseguiacutea aligerar la carga econoacutemica de los gastos del proceso para los litigantes 13 Ibidem p74 14Leacutease ibidem p 76 en donde se recoge que ldquode ridiacutecula por impertinente tachoacute esta institucioacuten la


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Asiacute y como solucioacuten a una deacutecada ldquoincierta y convulsardquo en lo que a la figura del

procurador respecta por Real Decreto de 18 de agosto de 1854 se ordenaraacute formar una comisioacuten especial con el encargo de redactar un proyecto para la organizacioacuten judicial y para la redaccioacuten de un coacutedigo de procedimiento civil De tal forma que la comisioacuten en dicho proyecto creoacute las bases para la nueva LEC que finalmente seriacutea aprobada y entrariacutea en vigor el 1 de enero de 1856 ordenando de este modo el proceso civil espantildeol y sirviendo de modelo para la futura y siguiente ley procesal de 1881 que estuvo vigente maacutes de un siglo Dicho Real Decreto vino a derogar la anterior Instruccioacuten del Marqueacutes de Gerona de 30 de septiembre de 185315 Asiacute la nueva ley ordenadora del proceso civil se decantaraacute finalmente por una postulacioacuten procesal desdoblada Opcioacuten eacutesta que encontraraacute su consolidacioacuten en la posterior LOPJ de 1870

Como se ha podido observar ya por aquel entonces el debate estaba servido (y a diacutea de hoy todaviacutea lo estaacute) tanto en lo referente a la postulacioacuten procesal desdoblada como a la necesidad y pertinencia de la comparecencia preceptiva y necesaria por medio de procurador en los procedimientos judiciales Para poder entender mejor el alcance y la magnitud del debate se hace necesario con caraacutecter previo realizar una serie de acotaciones en relacioacuten con el concepto de postulacioacuten procesal y maacutes concretamente a la doble postulacioacuten o a la postulacioacuten desdoblada y ejercida por dos oficios o por dos profesionales diferentes siendo ademaacutes incompatible el ejercicio simultaneo de ambas profesiones (aspecto eacuteste al que se haraacute alusioacuten maacutes adelante)

En este sentido para ARREGUI ZAMORANO hablar de postulacioacuten en el marco del derecho procesal es hablar de los requisitos de asistencia y de representacioacuten teacutecnica que se exigen a las partes para poder actuar vaacutelidamente en la mayoriacutea de los procesos judiciales de modo que a los justiciables les estaacute vedado el acceso directo al oacutergano jurisdiccional precisando para comparecer vaacutelidamente ante el mismo de la intervencioacuten de un abogado y de un procurador16

Pero esta misma autora nos recuerda que esto no siempre fue asiacute planteando en

relacioacuten con la postulacioacuten dos cuestiones o reflexiones que todaviacutea a diacutea de hoy estaacuten por resolver

La primera de ellas referida a si el legislador debe optar por una postulacioacuten concentrada en unas solas manos (las del abogado) o si por el contrario esta postulacioacuten se debe de regular como desdoblada en dos instituciones diferentes encargaacutendose la misma a dos profesionales diferentes por un lado los abogados para el encargo de la defensa teacutecnica y por otro los procuradores para llevar la representacioacuten procesal

La segunda cuestioacuten que es preciso responder es la referida a si dicha postulacioacuten

procesal independientemente de que sea ejercida por una o por ambas profesiones o

posibilidad de que los abogados cargaran tambieacuten con las actuaciones propias de los procuradoresrdquo 15Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p191 16Veacutease ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 70


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profesionales debe de tener o ser regulada por el legislador con caraacutecter facultativo o potestativo o si por el contrario debe ser regulada de manera ineludible para la parte (con independencia de las excepciones que la legislacioacuten establezca)17

En este orden de cosas y dentro del debate que sobre esta cuestioacuten se extendiacutea

entre los juristas de la eacutepoca se trataraacute a continuacioacuten de resumir parte del argumentario que unos y otros manteniacutean en defensa de sus posturas

Como punto de partida y teniendo en cuenta que una de las cuestiones maacutes

debatidas por los jurisconsultos y autores praacutecticos de la eacutepoca se suscitoacute en relacioacuten con la problemaacutetica acerca de la obligada comparecencia en juicio por medio de procurador (y que se mantiene viva a diacutea de hoy) ARREGUI ZAMORANO realiza un resumen de los distintos posicionamientos que en relacioacuten con la intervencioacuten del procurador predominaron por entonces y que el artiacuteculo 13 de la LEC de 13 de mayo de 1885 vino a resolver de manera definitiva18

Las principales posturas que recoge esta autora podriacutean ser resumidas de la

siguiente manera en un primer lugar aquella postura que defendiacutea la comparecencia personal de las partes en el proceso sobre el argumento de que la figura del procurador era innecesaria y residual Esta postura era criticada sobre la base de que la experiencia demostraba que a los litigantes les resultaba molesto y pesado comparecer personalmente a defenderse ameacuten de su desconocimiento y su falta de capacidad para defenderse

Una segunda postura defendiacutea el derecho o libertad de las partes a poder ser

representados en juicio por cualquier persona que reuniera ciertos requisitos exigidos por ley Esta postura era justificada sobre la idea de que con ella se pretendiacutea luchar contra el monopolio de los procuradores y contra la praacutectica forense consolidada de impedir a los litigantes defenderse por ellos mismos o por cualquier persona que cumpliendo ciertos requisitos pudiera ser por ellos elegida

Una tercera postura vendriacutea a defender y a sostener que la postulacioacuten procesal

deberiacutea ser ejercida y puesta en manos de los abogados sin necesidad de regular una postulacioacuten desdoblada en dos grupos de profesionales y ejercida con caraacutecter incompatible

Y finalmente aquella que abogaba y defendiacutea que fueran los procuradores y solo

ellos los encargados de representar a las partes en el proceso sobre argumentos y justificaciones de seguridad juriacutedica para los litigantes y de intereacutes para la sociedad

Ya se indicoacute anteriormente que en buena medida los argumentos de quienes

defendiacutean la supresioacuten de la procura se resumiacutean en motivos de economiacutea y simplificacioacuten procesal Asiacute juristas de la eacutepoca como el salmantino Vicente Hernaacutendez de la Ruacutea entre otros si bien entendiacutea que las partes debiacutean de ser auxiliadas a la hora de litigar ante los tribunales y por tanto se inclinaba por la obligada presencia del abogado maacutes duda teniacutea acerca de la necesidad de la presencia del procurador Llegoacute incluso en primer lugar a

17 Ibidem p 70 18 Ibidem pp 88 y 89


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calificar su participacioacuten como perturbadora por innecesaria toda vez que ya habiacutea un letrado auxiliando al justiciable y en segundo lugar la calificoacute de perturbadora tambieacuten porque podiacutea favorecer los abusos y con ello resultar econoacutemicamente perjudicial para los intereses de los litigantes19

Planteado asiacute y seguacuten este sector de la doctrina de la eacutepoca era faacutecil concluir que

si el abogado era el verdadero conductor y el experto en derecho que debiacutea articular el derecho a la defensa en nombre de la parte estudiando el asunto y objeto de la litis examinaacutendolo a fondo para darle la direccioacuten acertada bien podiacutea tambieacuten realizar las tareas maacutes sencillas y de mero traacutemite procesal o de gestioacuten pues quien es capaz de realizar lo maacutes difiacutecil tambieacuten habriacutea de serlo para realizar lo maacutes faacutecil20 Teacutengase en cuenta que la figura del abogado era una profesioacuten con gran tradicioacuten y prestigio durante la Espantildea medieval y durante la edad moderna tal y como al respecto sentildealan ALONSO ROMERO y GARRIGA ACOSTA21

Contrariamente a estos argumentos y partiendo del argumento econoacutemico los

defensores de la presencia y de la importancia del procurador como representante procesal de la parte manteniacutean que la desaparicioacuten del procurador no debiacutea necesariamente de conllevar el abaratamiento del proceso Puesto que si dichas funciones las fueran a realizar los abogados esto tendriacutea un reflejo en sus minutas

Manteniacutean asimismo que tampoco se veriacutean satisfechos los beneficios de la

supuesta coordinacioacuten y rapidez en la tramitacioacuten de las causas judiciales por prescindir de los procuradores toda vez que de la acumulacioacuten de funciones en los abogados solo cabiacutea esperar dispersioacuten y desorden Ya que eacutestos se veriacutean abocados a tener que interrumpir continuamente su trabajo en lo referente al estudio de las cuestiones sustantivas y de derecho para ocuparse de tareas prosaicas y cuestiones de mero traacutemite tales como aquellas actividades de gestioacuten no estrictamente de defensa como la aportacioacuten de datos la custodia de los autos o la recepcioacuten de las notificaciones Tareas todas eacutestas encomendadas a los procuradores22

19 Ibidem p 72 20 Ibidem p75 21 En este sentido ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits LXV Bruxelles 1998 p71 sentildealan respecto de la figura del abogado que ldquoLa funcioacuten de los abogados era el asesoramiento en Derecho En su condicioacuten de expertos juriacutedicos el espectro de actividades profesionales podiacutea ser muy amplio pero no cabe duda de que el razonamiento y defensa de los derechos de las partes en juicio fue siempre su principal tarea Una tarea nada secundaria en aquel mundo de imprecisiones en el que la propia definicioacuten del Derecho en buena medida se alumbraba en el acto juriacutedico de la sentencia Unos ejerciacutean el oficio con caraacutecter habitual en favor de clientes fijos iglesias corporaciones grandes ciudadeshellip de quienes recibiacutean un salario regular Otros los maacutes eran contratados coyunturalmente de modo que de ordinario la relacioacuten del abogado con su patrocinado se circunscribiacutea al marco de un conflicto juriacutedico concreto Las partes acudiacutean al despacho del abogado de su eleccioacuten le exponiacutean la situacioacuten litigiosa y concertaban con eacutel sus servicios En suma se poniacutean en sus manos Eacutel era el ltltsabidorgtgt que en lo sucesivo diriacutea lo que habiacutea de hacerse para el triunfo de sus interesesrdquo Tal y como puede verse una situacioacuten muy parecida a la actual 22 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 75


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En este mismo sentido se manifestaba la Real Academia Espantildeola de Jurisprudencia y Legislacioacuten que como ya se indicoacute defendioacute la utilidad de la procura Esta institucioacuten consideraba en relacioacuten con los procuradores que ldquopara extinguirlos seriacutea preciso usar el medio de que los autos no saliesen de la escribaniacutea lo cual dariacutea lugar a mayores inconvenientes como la dificultad en las notificaciones la inseguridad de las mismas y se aumentariacutean gastos y dispendios auacuten mayores a los litigantesrdquo 23 Estos mismos argumentos son utilizados y mantenidos a diacutea de hoy para justificar la presencia de los procuradores en los procedimientos judiciales y para justificar la necesidad de su intervencioacuten en lo referente a la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones

A mayor abundamiento otros autores de aquel momento como VICENTE Y

CARAVANTES ilustre tratadista de la eacutepoca defendiacutean las virtudes y el beneficio de que las partes se vieran representadas en las causas judiciales por medio de procurador24 El argumento de este autor a diacutea de hoy es maacutes que debatible o discutible toda vez que en poco puede relacionarse la necesidad de la preceptiva comparecencia en el proceso por medio de procurador con que las partes puedan sufrir perjuicios consiguientes a las nulidades derivadas del extraviacuteo de autos o a la posible falta de orden y exactitud que por inexperiencia pudieran sufrir en la tramitacioacuten del proceso (actualmente funciones encomendadas a la oficina judicial) Y menos peso tiene auacuten el argumento defendido en relacioacuten con los posibles perjuicios relativos a las rebeldiacuteas en los medios de defensa por el hecho de comparecer sin procurador a la que hace referencia toda vez que tanto la rebeldiacutea procesal como el derecho a la defensa no debieran ser motivo para imponer ldquoex legerdquo la obligatoriedad de comparecer mediante procurador

Igualmente uno de los artiacutefices de la LEC de 1855 por la que se regulariacutea la

obligatoriedad de la representacioacuten procesal a traveacutes de procurador Pedro Goacutemez De La Serna defendiacutea esta opcioacuten tal y como lo refleja CABALLERO AGUADO 25 sobre el

23 Ibidem p 76 24 Este autor defendiacutea la necesidad de la representacioacuten procesal preceptiva por medio de procurador argumentado que ldquola utilidad de estos agentes ha sido generalmente reconocida y su funcioacuten es evitar no soacutelo el extraviacuteo de autos sino que los litigantes no sufran los perjuicios consiguientes a las nulidades rebeldiacuteas en los medios de defensa y falta de orden y exactitud en que por su inexperiencia en los negocios judiciales les hariacutea incurrir y cometerrdquo En VICENTE Y CARAVANTES Tratado histoacuterico-criacutetico de los procedimientos judiciales en materia civil seguacuten la nueva Ley de Enjuiciamiento Imprenta Gaspar y Roig Madrid 1856 Tomo I p 380 25 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p191 En este sentido este autor refleja el argumento de la eacutepoca sobre la siguiente base ldquoEl caraacutecter puacuteblico de que estaacute investido el procurador su dependencia inmediata de los tribunales y juzgados la vigilancia continua que sobre eacute ejercen la responsabilidad especial de su oficio el temor fundado que tiene de que un solo fraude puede destruir todo su porvenir las garantiacuteas que deber exigiacutersele que son otras tantas prendas de moralidad todo decidioacute a la comisioacuten a creer que debiacutea exigirse como necesaria su intervencioacuten en el juicio Y la intervencioacuten en uacuteltimo resultado se convierte en bien de los litigantes porque con su pericia y conocimiento de los negocios forenses auxilia a estos en todas las gestiones extrajudiciales que conducen a la manifestacioacuten de los hechos del pleito evita nulidades suple la inexperiencia se sus poderdantes les liberta de las vejaciones de las rebeldiacuteas y a las veces del peligro de la indefensioacuten Estas ventajas unidas a las muy recomendables del orden claridad y posible precisioacuten en el juicio que se veriacutean frecuentemente amenazados si las partes por siacute mismas litigaran decidieron a la comisioacuten a adoptar lo antiguo consideraacutendolo maacutes aceptable que cualquiera innovacioacuten que pudiera introducirrdquo Respecto a estos argumentos y afirmaciones se realizaraacuten maacutes adelante algunos comentarios y reflexiones a colacioacuten de otros aspectos relativos a la figura del procurador


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argumentado de la necesidad de que el procurador fuera el custodio de los autos so pretexto de evitar extraviacuteos falsificaciones o ilicitudes que pudieran perjudicar a su contrario Al igual que se ha dicho anteriormente este argumento ha perdido peso a diacutea de hoy toda vez que los autos quedan bajo la custodia de la oficina judicial y el control del Letrado de la Administracioacuten de Justicia (LAJ en adelante)

Asiacute las cosas la LEC de 1855 y posteriormente la provisional LOPJ de 1870 aun

cuando no lograran zanjar el debate que todaviacutea a diacutea de hoy sigue abierto se decantaron de manera definitiva tanto por una postulacioacuten desdoblada en dos oficios o profesiones asiacute como por la conveniencia de una postulacioacuten preceptiva

2- LA INCORPORACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR LA PROVISIONAL LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUDICIAL DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 1870 Como ya se ha indicado al comienzo de este capiacutetulo la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 fue la primera que en su artiacuteculo 855 optoacute por consolidar la presencia preceptiva del procurador en los procedimientos civiles y penales en la liacutenea seguida por la LEC de 13 de mayo de 1855 regulando asimismo las excepciones a dicha regla recogidas en su artiacuteculo 85626 Esta Ley como nos recuerda DIEZ RIAZA fue promulgada como consecuencia y gracias a la autorizacioacuten que le fuera concedida al entonces Gobierno por la disposicioacuten transitoria segunda de la Constitucioacuten de 1869 hasta que se promulgara la Ley Orgaacutenica de Tribunales27 La procuraduriacutea se regulaba dentro del tiacutetulo XXI dedicado a los abogados y procuradores Concretamente en los capiacutetulos I a III relativo el primero a disposiciones comunes a abogados y procuradores recogido en los artiacuteculos 855 a 872 y el capiacutetulo III bajo la ruacutebrica ldquoDe los Procuradoresrdquo artiacuteculos 881 a 888 respectivamente dedicado a cuestiones relativas a los requisitos y obligaciones del procurador

Por tanto el camino abierto por la LEC de 1855 en relacioacuten con la conveniencia de la comparecencia preceptiva por medio de procurador en las causas civiles se extenderaacute ahora a las causas criminales Los argumentos y justificaciones defendidos por los autores de la eacutepoca expuesto en el punto anterior y que llevaron a que se optara por la preceptiva presencia del procurador en las causas civiles en la LEC de 1855 se extendiacutea ahora a la necesidad y obligatoriedad de nombrar procurador al reo en el momento en el que le fuera trasladada la acusacioacuten con independencia de la instancia en la que se encontrara la causa criminal28 Asimismo la preceptividad recogida y regulada en la provisional LOPJ de 1870

26 Asiacute lo explica ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111 Veacuteanse asimismo las excepciones recogidas en el art 856 de la Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial (LOPJ) de 15 de septiembre de 1870 27 Veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 59

28 Asiacute lo refleja ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111


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obligaraacute a que cuando la causa criminal se inicia mediante querella eacutesta debe ser presentada siempre mediante procurador con poder bastante y suscrita por abogado29

Como ya se ha sentildealado las novedades maacutes importantes que regula esta Ley son en primer lugar la instauracioacuten de los colegios profesionales de modo preceptivo conforme viene regulado en su artiacuteculo 859 La eliminacioacuten de los ldquonuacutemerus claususrdquo en segundo lugar con lo que se abriraacute la puerta al libre ejercicio de la procura Y finalmente la obligacioacuten de acreditar pericia en la tramitacioacuten de los juicios conforme se recoge en su artiacuteculo 881 como requisito para el acceso a la profesioacuten

Asiacute en el capiacutetulo III relativo a las condiciones de aptitud para el ejercicio de la

profesioacuten y las obligaciones propias del procurador se regularaacuten entre otras las siguientes Se rebajaraacute a 21 antildeos la edad para ser procurador Se determinaraacute la obligacioacuten de

prestar o constituir fianza para responder de las multas que se les pudiere imponer asiacute como para responder de cualquier otra responsabilidad civil criminal o disciplinaria en la que pudieren incurrir en el ejercicio de su profesioacuten Se regulan las condiciones o causas del cese en su representacioacuten Tambieacuten se regularaacuten otras obligaciones propias del ejercicio de su representacioacuten tales como la obligacioacuten de presentacioacuten del poder para comparecer en juicio la obligacioacuten de seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo la obligacioacuten de transmitir al abogado elegido por su cliente o por eacutel mismo todos los documentos antecedentes e instrucciones que se le remitan tener al cliente y al letrado siempre al corriente del curso del negocio juriacutedico que se le hubiere confiado etc (todas estas obligaciones como se veraacute en capiacutetulos posteriores son predicables y vienen reguladas en las leyes procesales vigentes a diacutea de hoy)

No se debe dejar de hacer mencioacuten a otro artiacuteculo de suma importancia y que seraacute

objeto de anaacutelisis en otro capiacutetulo de este trabajo Se estaacute haciendo referencia aquiacute al artiacuteculo 858 de la LOPJ de 1870 en el que se regula la posibilidad de que las partes puedan ser representados por abogado y procurador con caraacutecter facultativo en aquellos procedimientos exceptuados de la regla general de la preceptividad (es importante sentildealar que esta Ley viene a regular la posibilidad de nombramiento facultativo o representacioacuten procesal facultativa en el mismo sentido que viene recogida y regulada en el artiacuteculo 32 de la actual LEC)

Para finalizar este punto uacutenicamente antildeadir que en la disposicioacuten transitoria primera

de la LOPJ de 1870 se ordenaraacute al Gobierno acometer la reforma del procedimiento criminal asiacute como tambieacuten se recogeraacute la necesidad de acometer la reforma de la LEC de 1855 para adaptarla a los nuevos principios constitucionales30 Consecuencia de ello seraacuten las posteriores Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) de 14 de septiembre de 1882 y la LEC de 3 de febrero de 1881 En ellas se seguiraacute consagrando el monopolio de la representacioacuten procesal de las partes mediante procurador31 Esta uacuteltima la LEC de 3 de febrero de 1881 debido a su importancia (teacutengase en cuenta que estuvo vigente maacutes de

29 Ibidem p112 30 Veacutease igualmente ibidem p 111 31 Ibidem p115


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cien antildeos) y siendo el antecedente inmediato a la vigente LEC 12000 de 7 de enero seraacute objeto de anaacutelisis en un capiacutetulo posterior del presente trabajo


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CAPIacuteTULO II

REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIOacuteN ANTERIOR A LA LEY ORGAacuteNICA DEL PODER JUCIAL DE 1870 ORIGEN Y EVOLUCIOacuteN

HISTOacuteRICA DE LA INSTITUCIOacuteN DE LA PROCURA

Si bien se ha comenzado el anaacutelisis de la figura del procurador en el momento histoacuterico en el que se opta por regular de manera preceptiva su intervencioacuten en el proceso en representacioacuten de la parte conviene a continuacioacuten echar la vista atraacutes y realizar un repaso de esta profesioacuten a lo largo de la historia Con este propoacutesito en el siguiente epiacutegrafe y remontaacutendonos en el tiempo para ver sus oriacutegenes se analizaraacute la figura del procurador teniendo siempre presente cuestiones tales como a queacute realidad ha respondido queacute naturaleza juriacutedica ha tenido la institucioacuten a lo largo de la historia y finalmente si ha sido siempre obligatoria o no dicha intervencioacuten La figura del procurador es muy antigua y se remonta al derecho romano De hecho es una institucioacuten y una figura maacutes antigua que la figura del abogado Pero tal y como se sentildealoacute en el punto anterior de este capiacutetulo al referirnos a la LOPJ de 1870 no fue hasta la entrada en vigor de dicha Ley que esta intervencioacuten se reguloacute de manera preceptiva hecho histoacuterico que a su vez vino a suponer un antes y un despueacutes en la figura del procurador profesionalizando la misma En este contexto y habida cuenta de que la figura del procurador se remonta a la antigua Roma en este punto se realizaraacute un anaacutelisis respecto de a queacute realidades ha respondido la misma a lo largo de la historia y se analizaraacute y se trataraacute de contestar a si dicha figura ha respondido siempre al caraacutecter que se le atribuye a diacutea de hoy

1- DEL COGNITOR AL PROCURATOR AD LITEM EN EL DERECHO ROMANO En la Grecia prerromana no existioacute la figura del abogado o del procurador toda vez que las partes pleiteaban directamente debido al caraacutecter personaliacutesimo de los negocios juriacutedicos Es por ello que el origen de la institucioacuten de la procura tiene que establecerse en el derecho romano32 En igual sentido hace mencioacuten de este hecho REINOSA BARBERO al sentildealar y remarcar que ldquoEl derecho romano a diferencia del ateniense no pone reparos al demandante y tampoco al demandado para comparecer en juicio por medio de tercerosrdquo33 En este sentido los antecedentes a la figura del procurador que se van a analizar a continuacioacuten no surgen de un diacutea para otro o de manera espontaacutenea y no responden a una

32 Asiacute lo refleja DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 9 cuando afirma que ldquoEl comienzo del

instituto de la Procura hay que buscarlo en el Derecho romanordquo 33 REINOSA BARBERO R ldquoEl abogado romano ltltspecimen iuridicum inauguralegtgtrdquo en MUNtildeOZ MACHADO S (dir) Historia de la abogaciacutea espantildeola Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2015 p 101


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sola realidad Asiacute se puede hablar de dos figuras una primera la del cognitor y otra posterior la del procurator (dentro de la cual se encuentran recogidos diferentes tipos de representacioacuten) precediendo la primera a la segunda como representante procesal de la parte

En lo que se refiere a la primera figura de representacioacuten procesal propiamente dicha el cognitor se limitaba a representar al dominus en el proceso De hecho no se le conocioacute otra funcioacuten que eacutesta de representacioacuten34 En este sentido la figura del cognitor vendraacute justificada por razones de caraacutecter praacutectico y por razones de justicia en el sentido de evitar la indefensioacuten de aquellas personas mayores enfermas o impedidas ante la imposibilidad fiacutesica de acudir al proceso35

Esta figura del cognitor que precedioacute a la del procurator (aunque tambieacuten convivioacute con la misma) desapareceraacute y dejaraacute su lugar a esta segunda Apareceraacute asiacute en la historia romana la figura del procurator Esta nueva figura a la que se le atribuye maacutes funciones que las propias de la representacioacuten viene a responder a la idea de una persona del aacutembito de confianza del dominus que se va a encargar entre otras funciones de la gestioacuten del patrimonio de eacuteste para suplir el caso de ausencia del titular del mismo Tanto es asiacute que la figura no surge circunscrita o vinculada al aacutembito del proceso sino a otros aacutembitos de la administracioacuten de los bienes y del patrimonio del dominus36 Tanto es asiacute que como recuerda ZAMORANO ARREGUI el origen del procurator responde a la figura de aquel siervo a quien su dominus encargaba alguacuten tipo de gestioacuten o administracioacuten sobre su propia casa ante las frecuentes ausencias de eacuteste para servir a la repuacuteblica Esta relacioacuten se basaba en la confianza o en la amistad y se desarrollaba por lo general en el aacutembito familiar y fuera del aacutembito del derecho llegando a ser de gran importancia para la economiacutea familiar La razoacuten de ser y lo esencial de esta figura era la gestioacuten en nombre de otro37 Son eacutestas las dos primeras figuras que se conocen de representacioacuten Tal y como sentildealan varios autores entre ellos DIEZ RIAZA y MIQUEL J por lo general el Derecho romano no va a reconocer la representacioacuten directa38

34 En este sentido DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 11 y12 sentildeala que ldquoel primer dato acerca del Cognitor se encuentra en una obra llamada ldquoRethorica ad Hereniumrdquordquo Continuacutea diciendo que ldquoSe trata de una obra anoacutenima que data del antildeo 82 aC Despueacutes de largas investigaciones sobre su autoriacutea se duda si su autor fue Ciceroacuten o Cornificio Es un libro de retoacuterica fruto de los apuntes tomados por un alumno de su tutor privadordquo Antildeade a continuacioacuten que ldquoEn dicho tratado se refiere de pasada al Cognitor estableciendo que ldquoes bueno y equitativo que el mayor de sesenta antildeos y aqueacutel que estaacute impedido o enfermo pueda nombrar Cognitorrdquordquo 35 Veacuteanse REINOSA BARBERO R ldquoEl abogado romano ltltspecimen iuridicum inauguralegtgtrdquo en

MUNtildeOZ MACHADO S (dir) Historia de la abogaciacutea espantildeola opcit p 101 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p12 36 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p13 37 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 19 38 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 21 y MIQUEL J Derecho privado Romano Ed Marcial Pons Ediciones juriacutedicas SA Madrid 1992 p 147


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Se entiende por representacioacuten directa aquella en la que los negocios o actos juriacutedicos incluidos los resultantes de un proceso (los actos juriacutedicos procesales) en los que toma parte el representante en nombre del representado extienden de manera automaacutetica y directa sus consecuencias sobre el representado del mismo que si el negocio o acto juriacutedico se hubiera desarrollado con el mismo Esto supondriacutea por ejemplo que la accioacuten ejecutiva resultante de una sentencia favorable se concediera en favor del representado sin necesidad de translacioacuten de la misma por negocio posterior cosa que por lo general el Derecho romano era reacio a admitir por lo que seraacute en un momento posterior al proceso cuando el resultado de eacuteste se traslade al representado o dominus litis (ejemplo de representacioacuten indirecta) 39 Ahora bien no estaacute claro cuaacutendo en el Derecho romano empieza a reconocerse la representacioacuten directa si bien es admitido por la doctrina que los motivos que pudieron provocar que la misma fuera aceptada tuvieran que ver con razones de caraacutecter funcional Asiacute se ha admitido por parte de la doctrina que un caso de representacioacuten directa como excepcioacuten a la regla general lo vino a constituir la adquisicioacuten de la posesioacuten a traveacutes de figura del procurator o administrador general que soliacutea tener todo romano acomodado40 Esta figura sufriraacute una evolucioacuten y asiacute el procurator pasaraacute de ser un administrador general del patrimonio del dominus a ser la persona designada para representarlo en juicio Ahora bien la falta de capacidad de esta persona de confianza para representar en juicio al dominus ausente llevoacute a que eacuteste tuviera que acudir a una persona de pleno derecho para representarlo nombraacutendolo expresamente para esta funcioacuten Surge asiacute la figura que se conoceraacute bajo el nombre de procurator ad litem41 Asimismo y en relacioacuten con esta evolucioacuten de la representacioacuten y de las diferentes figuras claacutesicas de procurador y a modo de clasificacioacuten sentildeala DIEZ RIAZA que si bien la definicioacuten maacutes antigua del procurador se halla en un texto de Ciceroacuten seraacute en el Corpus Iuris Civiles de Justiniano y maacutes concretamente en el Digesto donde vendraacute a recogerse y a consolidarse la figura del procurador llegaacutendose a distinguir diferentes clases42 Dentro de esta clasificacioacuten y siguiendo la propia evolucioacuten de la figura claacutesica del procurador en primer lugar encontramos al procurator omnium bonorum quien vino a ser en un principio el uacutenico procurador o representante del dominus (bajo la denominacioacuten de procurator) el cual era considerado como se sentildealoacute anteriormente el administrador general del patrimonio del mismo43 Posteriormente apareceriacutea la figura del procurator unius rei como aquel al que se le encargaba un asunto concreto sobre la base de una relacioacuten de mandato y cuya actuacioacuten y representacioacuten finalizaba y se extinguiacutea una vez realizado el encargo44

39 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 21 y 23 40 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 21 y MIQUEL J Derecho privado Romano opcit p 148 41 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 19 42 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 14 43 Ibidem p 14 44 Ibidem p 14


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Finalmente como se ha indicado la figura del procurator se va a extender al proceso surgiendo asiacute la figura del procurator ad litem45 entendida como la persona nombrada por el dominus o representado para que acuda al proceso en su nombre ejercitando las acciones judiciales que al mismo le corresponden y ocupando el lugar de eacuteste surgiendo asiacute el primer ejemplo o verdadero antecedente de la figura del procurador de los tribunales actual46 Ahora bien lo realmente importante a la hora de analizar la figura del procurador romano al objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten no es otra cosa que detenerse en los elementos esenciales de dicha figura de representacioacuten que actuacutea en nombre y para el caso de ausencia del dominus Asiacute en el Digesto Justiniano se define al procurador como a aquel que administra negocios ajenos por mandato del duentildeo Por lo tanto de esta definicioacuten del procurador como administrador o representante que actuacutea por mandato se puede colegir tal y como sentildeala Arregui Zamorano en referencia a ARANGIO RUIZ que el reacutegimen del mandato se extendioacute a la procura en el derecho romano claacutesico47

Esta relacioacuten entre la figura del procurador y la institucioacuten del mandato va a ser objeto de anaacutelisis maacutes adelante en otro punto de este trabajo de investigacioacuten en donde se

trataraacute de analizar la figura del procurador desde la perspectiva del contrato de mandato para valorar en queacute medida la figura del procurador responde o no a las caracteriacutesticas esenciales del contrato de mandato y si esta relacioacuten ha sido siempre o sigue siendo asiacute

2- LA PRESENCIA DE LA FIGURA DEL PROCURADOR EN EL DERECHO VISIGODO Y EN EL BREVIARIO DE ALARICO Las invasiones germaacutenicas de la peniacutensula ibeacuterica y el asentamiento del pueblo visigodo en la misma durante los siglos V al VIII si bien van a poner fin al dominio romano y van a traer consigo una nueva etapa histoacuterica no van a suponer grandes cambios en lo referente a la regulacioacuten de la figura del procurador Es maacutes en un principio los pueblos germanos mantuvieron el derecho romano incluso llegando a recopilar sus leyes Un ejemplo de ello es el Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum en donde encontramos la primera mencioacuten de la procura48 Esta fuente legal visigoda obra encargada por el monarca visigodo Alarico II a comienzos del siglo VI la cual viene a compilar el derecho romano postclaacutesico estaba formada tanto por leyes o constituciones imperiales -principalmente el Coacutedigo Teodosiano- como por escritos de jurisconsultos romanos postclaacutesicos Entre estos uacuteltimos vienen recogidas varias sentencias de Paulo las cuales son dedicadas al procurador En ellas se

45 Ibidem p 14 46 Veacuteanse ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p18 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p14 47 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p20



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recogen las primeras referencias en el derecho visigodo al Cognitor y al Procurator y se ve que la profesioacuten de la procura es concebida y viene a responder a las caracteriacutesticas propias del reacutegimen del mandato49 Concretamente el tiacutetulo II del libro I del Breviario rotulado ldquode procuratoribus et cognitoribusrdquo viene a recoger en primer lugar las incompatibilidades para ejercer la procuraduriacutea (entre ellas las mujeres) asiacute como las formas de establecer las relaciones entre el dominus y su representante Tambieacuten se vendraacute a regular la clase de mandato que se va a constituir entre ambos recogieacutendose la posibilidad de que el procurator fuera nombrado para todos los negocios del dominus o soacutelo para uno o tambieacuten podiacutea ser nombrado y se le podiacutea encomendar la administracioacuten de todo el patrimonio del dominus50 Una segunda referencia a la figura del procurador en el derecho visigodo la encontramos en el Liber Iudiciorum (LI) o Lex Visigothorum (LV) Es en este corpus legal que viene a recoger y a adaptar las leyes pertenecientes a coacutedigos anteriores donde se recogeraacute la tradicioacuten romana de la representacioacuten procesal concretamente en el tiacutetulo tercero del libro segundo bajo la ruacutebrica de ldquoDe mandatoribus et mandatisrdquo51 Este libro vendraacute a regular la figura de la representacioacuten procesal bajo las reglas caracteriacutesticas y con la naturaleza juriacutedica del mandato52 De este modo y conforme regulaba la LV la relacioacuten de representacioacuten se daba entre el Mandator que era el dominus litis esto es el poderdante el cual no podiacutea o no queriacutea presentarse en juicio por siacute mismo y era por ello que mandaba en su lugar al mandatarius para que le representara en el proceso y desempentildeara el encargo recibido de eacuteste respondiendo en la realizacioacuten de este encargo de los perjuicios que pudiera ocasionarle por una actuacioacuten engantildeos y a cambio de cumplir fielmente este encargo teniacutea derecho a una remuneracioacuten llamada ldquoquantumrdquo53

En este mismo sentido sentildeala DIEZ RIAZA que a diferencia de los romanos para quienes el caraacutecter retributivo de la representacioacuten procesal era una excepcioacuten siendo la regla general la gratuidad para los visigodos la remuneracioacuten se generalizaraacute Se establece de esta manera el caraacutecter oneroso de la representacioacuten procesal Tanto es asiacute que incluso se estableciacutea la obligacioacuten de ponerse de acuerdo en el quantum que debiacutea recibir el

49 Veacuteanse DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 35 y ARREGUI ZAMORANO P La procura

profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p21 50 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 35

51 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 21 52 Ibidem p22 viene a sentildealar que la LV ldquorecoge el reacutegimen juriacutedico de la representacioacuten de las partes en el proceso encarnando ltltel momento final de la evolucioacuten de soluciones propias del derecho romano tardiacuteogtgtrdquo Antildeade esta autora que ldquoLa continua presencia de los teacuterminos mandatum y mandator nos revela que el mandato es el uacutenico fundamento juriacutedico de la actuacioacuten del procurador el uacutenico vaacutelido para hacer realidad la representacioacuten procesal A mayor abundamiento sentildeala que ldquoMandatum era el poder que el dominus litis otorgaba a alguien para que le representara en juicio era el propio documento en el que se fijaban los teacuterminos de la relacioacuten que se estableciacutea entre ambos El LV regulaba las formalidades de dicho mandato-poder y su preceptivo examen judicialrdquo 53 Ibidem p 22


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procurador por realizar el encargo54 Otra novedad que recoge la LV es la relativa a la terminologiacutea para denominar la representacioacuten procesal de tal forma que al procurator se la va a venir a denominar con diferentes nombres tales como prosecutor adsertor o mandatarius Asimismo tambieacuten entre otras novedades se regularaacute la posibilidad de la representacioacuten procesal en causas criminales o la obligacioacuten para el procurador de prestar caucioacuten o garantiacutea para responder de una posible mala praxis55

Cabe destacar una uacuteltima novedad en relacioacuten con la representacioacuten procesal la cual recogiacutea la prohibicioacuten de nombrar un representante procesal maacutes poderoso que el del adversario para cuando eacuteste fuera pobre o por el contrario la posibilidad para el litigante pobre de nombrar como representante a alguien tan poderoso como su adversario Todo ello so pretexto de buscar el equilibrio entre las partes litigantes De este modo se encomendaba al procurador de velar por la igualdad entre las partes56 A la caiacuteda del Reino visigodo en la peniacutensula ibeacuterica la LV seguiraacute vigente hasta que sus preceptos fueron recogidos en un primer momento en el Fuero Juzgo para posteriormente ser incorporados en el Fuero Real y en la obra de Alfonso X57

3- EL PERSONERO EN EL FUERO REAL Y LAS PARTIDAS COMO ANTECEDENTE HISTOacuteRICO DEL PROCURADOR EN EL DERECHO ESPANtildeOL En el siguiente punto se trataraacute de analizar la figura del personero como legado del derecho visigodo durante la etapa de la edad media en el derecho histoacuterico espantildeol y como antecedente o equivalente a la actual figura del procurador de los tribunales En el anaacutelisis de este punto al igual que en los anteriores no se pretende realizar en anaacutelisis profundo de la historia ya que con este trabajo no se pretende competir con autores e historiadores que han tratado este tema con mayor rigor solo se pretende exponer unas ideas en relacioacuten con la existencia y la continuidad de la figura del procurador denominado en este periodo personero para posteriormente averiguar las notas que caracterizan su actividad profesional en el contexto de lo que es objeto de investigacioacuten del presente trabajo Con caraacutecter previo a entrar a analizar la presencia del personero en el Fuero Real cabe mencionar que despueacutes de la caiacuteda del reino visigodo y antes del reinado del monarca Alfonso X en la Espantildea musulmana ya existiacutea la representacioacuten en juicio por medio de una especie de ldquoprocuradorrdquo al cual se denominaba ukil Esta representacioacuten era uacutenicamente una representacioacuten para personas de alto rango social Ademaacutes esta representacioacuten era de caraacutecter voluntario y se haciacutea depender de que el juez islaacutemico o

54DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 37 55 Ibidem pp 3637 y 39 56 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 23 57 Ibidem p 23


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aacuterbitro la aceptara Este extremo se recoge en el Libro de Aljoxaniacute croacutenica de la vida social de la Espantildea musulmana y en donde se describe coacutemo a traveacutes de la representacioacuten procesal o ejercicio de la procura los abogados musulmanes podiacutean asesorar juriacutedicamente y defender los intereses de los litigantes58 Esta nueva etapa comenzaraacute con el Fuero Juzgo que vino a ser la traduccioacuten al romance del LV59 por lo que no supuso en relacioacuten con la figura de la representacioacuten procesal ninguna novedad salvo la relativa a la terminologiacutea ya que el teacutermino procurator utilizado en el derecho romano y el de prosecutor adsertor o mandatarius utilizado en el derecho visigodo seraacute cambiado por el de personero Esta terminologiacutea persistiraacute durante toda la edad media hasta que finalmente sea cambiada por la denominacioacuten actual de procurador La siguiente y maacutes importante referencia a la figura del representante procesal se encontraraacute en el Fuero Real (FR) Tal y como sentildeala CABALLERO AGUADO ldquoAlfonso X el Sabio en su afaacuten unificador del Derecho sustituyoacute en 1262 el Fuero de Madrid por el Fuero Real en el que se regulaba la figura del personerordquo60 Maacutes concretamente en el libro I tiacutetulo X compuesto por 19 leyes que trataraacuten y regularaacuten todo lo relativo a los personeros En eacutel y siguiendo la tradicioacuten del derecho visigodo se trataraacute la figura del personero que si bien no vendraacute definida ni se precisaraacute con exactitud sus funciones siacute se recogeraacute y se regularaacute la posibilidad de la representacioacuten procesal concretamente en la primera ley de dicho tiacutetulo61 De esta forma y en lo que se refiere al derecho castellano medieval se regula el caraacutecter facultativo y asistencial del procurador en la primera de las obras legislativas de Alfonso X el Sabio Como sentildeala PACHECO CABALLERO ldquoEl procurador pues representa a las personas de las partes -de ahiacute personero-rdquo62 En este sentido el FR va a suponer un paso maacutes en la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y a diferencia de la LV en la que su tiacutetulo rubricado como ldquode mandatoribus et mandatosrdquo soacutelo lo componiacutean diez libros en este caso pasaraacute a regularse esta figura en diecinueve leyes Asimismo el texto alfonsino vendraacute junto con la figura del

58 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p17 59 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 39 60 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p21 61 Leacutease FR libro I tiacutetulo X ley I ldquoLas partes que pleito ovieren si non pudieren o non quisieren por siacute venir al s pleito deacuten personeros ante el alcalle o envienlos con su carta de personeria que sea fecha iexclor mano de escribano puacuteblico o si non sea seellada de su seello o de otro seello que sea conuoscidordquo La edicioacuten utilizada es la de ANTONIO PEREZ MARTIN Ed Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado Madrid 2015 62 PACHECO CABALLERO FL ldquoLa figura del procurador en los derechos hispaacutenicos de los siglos XIII al XVIIIrdquo Recueils de la Socieacuteteacute Jean Bodin pour lHistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans las resolution des conflits Ed LXV Bruselas 1998 pp 21 Asimismo p 36 este autor destaca en relacioacuten con dicho caraacutecter facultativo y a otras caracteriacutesticas del personero durante esa eacutepoca que ldquoEn Navarra el nombramiento de procurador es voluntario aunque en el caso de que la parte quiera nombrarlo deberaacute hacerlo ante el juez y otros hombres buenos comprometieacutendose a estar a lo que haga el procurador La provisioacuten del oficio de procurador no puede hacerse de entre extranjeros ni de entre quienes no acrediten ser cristianos viejos limpios de sangrerdquo


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personero a regular la figura del vocero o abogado Ademaacutes el cambio terminoloacutegico no seraacute baladiacute pues con el mismo se intentaraacute al menos terminoloacutegicamente romper con el viacutenculo entre la representacioacuten procesal y la figura del mandato63 Algunos de los aspectos maacutes importantes de la regulacioacuten contenida en el FR en relacioacuten con la personeriacutea son ameacuten de la posibilidad de nombrar a otras personas en lugar del titular de la accioacuten para el caso de que eacuteste no pudiera o no quisiera acudir al pleito la posibilidad de que existiendo una pluralidad de personas en alguna de las partes pudieran eacutestas nombrar a un solo profesional que los representara Tambieacuten se recogiacutea la posibilidad de que el nombramiento que habiacutea de realizarse ante alcalde o escribano puacuteblico pudiera hacerse mediante carta sin necesidad de que el poderdante tuviera que acudir personalmente para otorgar la representacioacuten Ademaacutes estaba admitido que el nombramiento de personero fuera revocable64

Al igual que en el LV se prohibiriacutea la representacioacuten procesal de la mujer Por lo tanto las mismas no podiacutean actuar como personeras65 Por el contrario siacute se permitiacutea que la representacioacuten procesal ademaacutes del personero la pudiera realizar el marido en nombre de la mujer o un pariente hombre en nombre de otro o un heredero en nombre de los otros66 Asimismo y recogiendo la tradicioacuten del derecho visigodo se estableciacutea la obligacioacuten para determinadas personas de nombrar personero Tal era el caso del Rey el Infante o hijo del rey o de la reina el arzobispo o los obispos67

Finalmente y en relacioacuten con la posibilidad de permitir la representacioacuten procesal en causa criminal cuestioacuten que el derecho visigodo ya habiacutea regulado de manera afirmativa el FR por el contrario prohibiriacutea la personeriacutea en aquellos pleitos criminales cuyo objeto fuera el haber dado muerte o provocado la peacuterdida de un miembro ya que respecto del acusado la justicia no se podiacutea cumplir sino en aquel que fuera el culpable o hubiere cometido el hecho68 Como ya se comentoacute anteriormente el FR no recoge una relacioacuten de funciones del personero por lo que se podriacutea concluir que su intervencioacuten se limitaba a la representacioacuten procesal En apoyo de esta idea encontramos un argumento que no es otro que el hecho de que el FR tiene como novedad todo un tiacutetulo dedicado a los voceros esto es a los abogados medievales69

63 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp 24 y 25 64 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 40 65 Leacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 22 y la Ley IV del FR ldquoNinguna muger non razone pleito ageno nin pueda seer personera de otrerdquo 66 Ibidem Ley V 67 Veacutease DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 41 Sentildeala esta autora que ldquoLa razoacuten se establecioacute claramente en que ldquoca no es guisado que otro ome les contradiga lo que ellos dixerenrdquo Asiacute viene regulado en la FR Libro I Tiacutetulo X ley tercera 68 FR I X ley VII ldquoNinguno non pueda dar personero por siacute en ningun pleito en demandar o en defender que sea de justicia de muerte o de otra pena de cuerpo nin en pleito que sea de acusadon mas eacutel debe venir ante el alcalle a juicio e deacute quien razone por siacute si quisiere ca la justicia non se podrie complir en otro fueras en aquel que fizo la culpardquo 69 Sentildealan al respecto ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la


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En dicho tiacutetulo a diferencia de lo que ocurre con el personero siacute se recogen una serie de funciones encomendadas a los mismos como la de aconsejar juriacutedicamente a las partes del pleito y la de comparecer o la de dar voz en juicio a su cliente70

Otro ejemplo de la presencia de la figura de la representacioacuten procesal en la Espantildea de la edad media la encontramos en las Partidas de Alfonso X Este cuerpo normativo redactado durante el reinado de Alfonso X supuso no solo la consolidacioacuten de la representacioacuten procesal sino que puede afirmarse que con eacutel se inicia el estatuto oficial y profesional de la procuraduriacutea llamada por en el lenguaje medieval personeriacutea71

Esta enciclopedia juriacutedica inspirada en el derecho romano justinianeo y en el

derecho canoacutenico es sin lugar a duda un gran proyecto de coacutedigo universal72 De esta misma opinioacuten son y en el mismo sentido se han referido a las Partidas otros ilustres autores73

En las Partidas se establece la estructura del proceso y de las personas que van a

tomar parte en eacutel Asiacute las partes seraacuten las duentildeas del proceso (los ldquosentildeores de los pleytosrdquo) Concretamente seraacute en la Partida III donde se regularaacute todo lo relativo a las partes del proceso llamadas demandador y demandado para continuar con la figura de juez y referirse posteriormente a los personeros y a los abogados llamados en este caso ldquobocerosrdquo (en el caso de las Partidas escrito con ldquobrdquo en vez de con ldquovrdquo como veniacutea escrito en el FR) Esta concepcioacuten recogida en las Partidas es la que se va a mantener en la base del proceso civil hasta la codificacioacuten concretamente hasta el siglo XIX74

Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits opcit p 52 que ldquoltltvocerogtgt fue utilizado por el propio Alfonso X en los primeros intentos de regulacioacuten del oficio registrados ya desde el mismo antildeo de su acceso al trono en 1252 y ltltDe los Bozerosgtgt se rotulaban los tiacutetulos correspondientes del Fuero Real y el Especulo Que no eran personajes inhabituales sino dedicados a esa tarea con ltltcierta profesionalidadgtgt parece desprenderse de la expresa alusioacuten en el Fuero Real a ltltaquellos que suelen tener las vocesgtgt 70 FR Libro I Tiacutetulo IX DE LOS VOCEROS Ley I ldquoTodo ome que a otro demandare el demandado haya tercer dia para haber conseio sobre la demanda e para buscar vocero et si vocero non pudiere haber e lo pidiere al alcalle que ha de judgar el pleito degelo daquellos que suelen tener las vocesrdquo Asimismo la Ley V ldquoEt todo ome que fuere vocero razone el pleito estando en pie e non seyendo e si asi non lo ficiere non lo oya el alcalle fueras ende si el alcalle le mandare seer o si oviere alguna enfermedat por que non pueda estar en pie rdquo Asimismo lo recoge MORAN MARTIN R ldquoDe voceros a abogados El abogado en las cortes histoacutericas castellano-leonesasrdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 p 419 cuando sentildeala que ldquoFue denominacioacuten tradicional en los textos de caraacutecter local castellano-leoneacutes el denominar como voceros a ltltlos que llevan la voz de otrogtgt en un pleito o en cualquier negocio juriacutedicordquo 71 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 44 72 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 73 Asiacute lo afirma MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 8 ldquoLas Partidas son sin duda el monumento juriacutedico maacutes importante de nuestra historia no superadas hasta ahora ni siquiera por la codificacioacuten pues gravitaron durante seis siglos sobre la vida espantildeola y llegaron vivas hasta el siglo XIXrdquo 74 Veacuteanse al respecto MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y


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La Partida tercera que habla de la justicia de coacutemo se debe hacer ordenadamente

en todo lugar por la palabra de juicio y por obra de hecho estaacute compuesta por 32 tiacutetulos entre los cuales el quinto estaacute dedicado a los personeros como colaboradores de la justicia para las situaciones en las que su representado no podiacutea o no queriacutea acudir por siacute mismo al juicio75

La introduccioacuten de este quinto tiacutetulo -en la ley I maacutes concretamente- viene por

primera vez a realizarse una definicioacuten de la figura del personero dice exactamente que ldquoPerfonero es aquel que recabda o face algunos pleytos o cofas agenas por mandato del duentildeo dellasrdquo76 Y antildeade que la denominacioacuten se debe a que ldquoporque paresce o estaacute en juyzio o fuera del en lugar de la persona dotrirdquo Asimismo y entro otras cuestiones estableciacutea tambieacuten los requisitos subjetivos para poder nombrar a personero como los necesarios para serlo nombrado En relacioacuten con esto uacuteltimo estableciacutea una lista de prohibiciones para poder ser nombrado personero entre las que se encontraban las mujeres los locos los menores de 25 antildeos los sordos los mudos los acusados por delito etc asiacute como algunas incompatibilidades para el ejercicio del cargo tales como la de ser escribano juez u otros oficiales que fueran poderosos con motivo de su cargo77 Otra cuestioacuten que se regulaba era la forma en la que se debiacutea realizar el nombramiento de personero pudiendo hacerse la misma de carta debiendo ser autentificada por escribano puacuteblico y que era llamada carta de personeriacutea o de palabra personalmente ante el juez (lo que hoy viene a conocerse con el apoderamiento apud acta)78 Tambieacuten se recogiacutea en las Partidas que el poder otorgado al personero lo fuera ldquolibre o llanerordquo o ldquopoder generalrdquo Este segundo concediacutea u otorgaba al personero capacidad para hacer todo lo que el sentildeor del pleito pudiera hacer de estar presente79 De

CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 10 y asimismo respecto del importantiacutesimo papel que van a jugar los abogados y la evolucioacuten de su profesioacuten en el derecho castellano desde la baja edad media hasta el siglo XIX GARRIGA ACOSTA C ldquoLos abogados castellanos (siglos XIII-XVIII)rdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 pp 494 y 495 sentildeala que ldquoDurante la baja edad media el nombre de abogado (o de vocero tanto da) pudo ser compartido por praacutecticos legos y graduados en derecho que ayudaban en los pleitosrdquo Y antildeade ldquoel derecho castellano -en el marco del ius commune y mediante un proceso que arranca de las Partidas tiene como momento decisivo las Ordenanzas de 1495 y no culmina hasta 1567- impuso (o fue imponiendo) a los abogados la condicioacuten letrada pues en manos de los jueces -mediante el examen- la decisioacuten sobre toda otra circunstancia y apeloacute a la conciencia del abogado comprometida mediante juramento para el recto ejercicio de la profesioacutenrdquo Y finaliza sentildealando ldquolos abogados formaban parte en su condicioacuten de letrados de un colectivo culturalmente uniforme y estaban caracterizados -identificados frente a otros letrados- tanto por la prohibicioacuten de abogar que pesaba sobre los jueces como por el examen y juramento asiacute requeridos para el ejercicio de la abogaciacuteardquo 75 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 45 76 Veacuteanse CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p45 Asimismo Leacutease Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez conforme la edicioacuten impresa en 1555 reproducida en facsiacutemil ldquoimpreffo en Sallamanca Por Andrea d~ Portonaris lmpreiacutefor de fu Magdtadrdquo 77 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 45 y 46 78 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 29 79 Ibidem p30


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tal manera que las facultades del personero las cuales vienen establecidas en la Ley XIX seraacuten aquellas expresamente recogidas y mencionadas en la carta de personeriacutea o ldquopoderrdquo80 Otra cuestioacuten importante es la que se colige del propio preaacutembulo del tiacutetulo V dedicado a los personeros en relacioacuten con la funcioacuten principal de los mismos cuando dice ldquoE agora queremos moftrar delas otras perfonas q fon como ayudadoresrdquo o ldquoha menester que pongan otros en sus lugares por personeros que les ayuden e los siganrdquo81 Por lo que podriacutea concluirse que su funcioacuten era principalmente la de ayudar al representado que lo hubiera nombrado para actuar en su nombre Los dos aspectos maacutes importantes recogidos en este tiacutetulo en relacioacuten con el personero y que merecen especial mencioacuten son dos En primer lugar el caraacutecter voluntario de la representacioacuten procesal por medio de personero82 A mayor abundamiento si el preaacutembulo establece claramente el caraacutecter voluntario de la representacioacuten procesal por personero este extremo queda maacutes claro auacuten cuando en la Ley XI se establecen las excepciones a la regla de la voluntariedad83 En segundo lugar el otro aspecto importante es el que se colige de la propia definicioacuten o concepto de personero al establecer y vincular la representacioacuten procesal con la figura o la institucioacuten del mandato De esta manera la representacioacuten procesal se canalizaraacute a traveacutes de la figura mandato de tal forma que la relacioacuten entre el personero y su representado se reconduce o vincula a la relacioacuten que existe entre mandatario y mandante84 Recueacuterdese en este sentido que la Ley I del tiacutetulo V de la tercera Partida establece que ldquopersonero es aquel que recabda o fase algunos pleytos o cosas agenas por mandato del duentildeo de ellasrdquo85 A esto habriacutea que antildeadir que a diferencia del FR las Partidas nada establecen respecto de la justa remuneracioacuten que los personeros debiacutean de percibir por la realizacioacuten del trabajo encomendado86

80 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 26

81 Leacutease en Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez opcit Preaacutembulo del Tiacutetulo V de la partida tercera 82 Respecto a esto sentildeala CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 24 que ldquoLa representacioacuten por personero en juicio es voluntaria como se expresa en el preaacutembulo del tiacutetulo V ldquoE porque las mas vegadas el demandador o el demandado non pueden o non quieren venir por si mismo a seguir sus pleytos ante los Juzgadores por algun embargo o enojo que recelan de recibir ende ha menester que pongan otros en sus lugares por personeros que les ayuden e los siganrdquo 83 Ibidem p24 84 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 27 85 Ver Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez opcit Ley I del Tiacutetulo V de la partida tercera 86 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 33


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En otro orden de cosas otra cuestioacuten importante que cabe destacar es el hecho de que en las Partidas al igual que en el FR se hace mencioacuten expresa de los abogados87 a los que se llamaraacute ldquobocerosrdquo Asiacute el tiacutetulo VI de la tercera Partida estaacute dedicada a los mismos El aspecto que merece ser destacado es aquel relativo a cuaacutel va a ser la actuacioacuten que las Partidas van a establecer para los mismos y partiendo de ello analizar ldquosensu contrariordquo la que pudiera corresponder a los personeros En relacioacuten con la primera cuestioacuten esto es a la actuacioacuten de los abogados sentildeala ARREGUI ZAMORANO88 que como conocedores del derecho teniacutean encomendado el cometido de aconsejar a la parte y razonar o defender el derecho de eacutesta para que los pleitos salieran mejor librados En relacioacuten con lo segundo esto es respecto de la figura del personero sentildeala la misma autora que eacuteste era quien seguiacutea el pleito en lugar del duentildeo del mismo estando facultado por ello y en atencioacuten a la carta de personeriacutea o ldquopoderrdquo otorgado para realizar todas las acciones necesarias para llevar a cabo la tarea encomendada o pedir consejo y ayuda a un ldquobocerordquo si lo entendiacutea conveniente pasaacutendole de este modo el cometido de llevar la defensa del pleito De tal manera que ambas profesiones eran no solo compatibles sino que complementarias

4- DE PERSONERO A PROCURADOR EN EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute LA SITUACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL DESDE EL ORDENAMIENTO DE ALCALAacute HASTA LA EacutePOCA MODERNA En este punto se va a realizar una muy breve resentildea de la situacioacuten por la que atraviesa la representacioacuten procesal (una vez consolidada en las Partidas) al final de la baja edad media y durante la edad moderna hasta la promulgacioacuten de la Noviacutesima Recopilacioacuten (NR) en el siglo XIX al final del cual (a partir de ese punto) se retomaraacute el orden cronoloacutegico que se dejoacute atraacutes al comienzo de este capiacutetulo y que se inicioacute con el estudio de la LEC de 13 de mayo de 1855 Como bien indica CABALLERO AGUADO89 la situacioacuten de confusioacuten que viviacutea el Reino de Castilla en cuanto a la aplicacioacuten de normas juriacutedicas y al enjuiciamiento de los pleitos hizo que Alfonso XI con el mismo propoacutesito que tuviera Alfonso X el Sabio de unificar las leyes concretara y publicara en el antildeo 1348 el llamado Ordenamiento de Alcalaacute Le debe el nombre al hecho de que dicha publicacioacuten se llevara a cabo en las Cortes

87 Leacutease ALONSO ROMERO P y GARRIGA ACOSTA C ldquoEl reacutegimen juriacutedico de la Abogaciacutea en Castilla (siglos XIII-XVIII)rdquo en Recueils de la Societeacute Jean Bodin pour lacutehistoire comparative des institutions Lacuteassistance dans la reacutesolution des conflits opcit pp 52 y 53 respecto de la denominacioacuten de abogado y de sus funciones en las partidas cuando sentildeala que ldquoLas Partidas en cambio aun manteniendo esta denominacioacuten tradicional (que sus redactores fundamentaban en el modo de actuacioacuten que les era propio ltltporque con bozes e con palabras vsa(n) de su oficiogtgt) introdujeron junto a ella el termino abogados que enseguida prevalecioacute La palabra del latiacuten advocare llamar en ayuda de se ajustaba mejor al elevado concepto que de la funcioacuten trasluciacutean sus leyes Del ltltoficio delos abogadosgtgt se hacen derivar en las Partidas grandes ventajas tanto para el juez como para los litigantes a aqueacutel le ayuda en el conocimiento del pleito y favorece la agilizacioacuten del fallo a eacutestos a no perder su derechordquo 88 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp31 y 32 89 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 30


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celebradas en Alcalaacute de Henares En este ordenamiento se estableceriacutea el orden de prelacioacuten entre la legislacioacuten castellana de aquel siglo XIV Una cuestioacuten importante al respecto de la representacioacuten procesal es el hecho de que si bien el Ordenamiento de Alcalaacute apenas contiene regulacioacuten relativa a eacutesta90 se va a abandonar la denominacioacuten de personeros por la de procuradores denominacioacuten que es la que se ha mantenido hasta el diacutea de hoy maacutes concretamente en el titulo VII que lleva la ruacutebrica de ldquoDe la contestacioacuten de los pleytosrdquo91 Cabe antildeadir que en la actualidad a la denominacioacuten de procurador se antildeade el complemento ldquode los tribunalesrdquo para diferenciarlos de los procuradores de las Cortes figura eacutesta que nada tiene que ver con la representacioacuten procesal o en juicio y que hace referencia a las antiguas Cortes de Castilla durante el antiguo reacutegimen92

Otro aspecto que cabe destacar de la figura del procurador durante este periodo es la enorme mala fama de la que gozaba en la literatura medieval Asiacute y entre algunos de los ilustres poetas de la eacutepoca tales como Gonzalo de Berceo Jorge Manrique o Gonzalo Martiacutenez de Medina se hace alusioacuten a la figura del procurador y no con muy buena opinioacuten precisamente93 Otros ilustres escritores y dramaturgos de la eacutepoca que fueron muy criacuteticos con la figura del procurador fueron Francisco de Quevedo y Lope de Vega El primero ridiculizoacute en sus obras tanto a procuradores como a otros profesionales de la administracioacuten de justicia El segundo expresa su desconfianza hacia la administracioacuten de justicia en sus obras relacionando a los procuradores con papeles y dinero94 Continuando con el estudio de la figura del procurador durante este periodo cabe tambieacuten sentildealar que es en las Ordenanzas de Medina del Campo de 24 de marzo de 1489 donde nuevamente se va a hacer una amplia referencia al procurador A diferencia de las


91 Veacuteanse CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 33 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 49

92 La denominacioacuten de Procurador de las Cortes haciacutea referencia al representante designado por las ciudades y villas y que se aglutinaba en uno de los tres brazos eclesiaacutestico nobiliario y comuacuten Veacutease en VARONA GARCIA Mordf A Los procuradores de Valladolid en las cortes del siglo XVI Ed Secretariacutea de publicaciones Universidad de Valladolid Valladolid 1990 p 14 la referencia relativa a las cualidades que debiacutean tener las personas que fueran a ser elegidas para los oficios de procuradores de las Cortes 93 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit pp 36 y 37 Veacuteanse algunas de las muestras que recoge este autor Por ejemplo Gonzalo de Berceo escribiacutea en ldquoMilagros de nuestra sentildeorardquo ldquoSi bien aacute de seer o me quieres prestar tuacute aacutes en esti pleito Madre a travajar otro procurador non me mandes buscar ca porque lo buscasse no lo podriacutea trovar Otro ejemplo lo tenemos en Jorge Manrique en las famosas ldquoCoplas por la muerte de mi padrerdquo ldquoQueacute inicio tan bien dado queacute justicia y queacute dolor condenar al apartado nunca oiacutedo ni llamado eacutel ni su procurador Otro autor como Gonzalo Martiacutenez de Medina en su poema ldquoDezir que fue fecho sobre la justici e pleitos e de la gran vanidad deste mundordquo escribiacutea sobre el procurador lo siguiente ldquoPues de abogados y procuradores e aun de otras cien burleriacuteas e de escribanos e recabdadores que roban el reino por estrantildeas viacuteas ya non vi tantos en todos mis diacuteas e tanto padescer este reino cuitado que es maravilla non ser asolado si el sentildeor rey non quiebra estas liacuteasrdquo 94 Ibidem pp73 y 75


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Partidas que como ya se indicara no dicen nada en relacioacuten con la remuneracioacuten del personero en estas Ordenanzas por el contrario la remuneracioacuten del procurador vendraacute regulada en la Ley XLVI95 De lo establecido en la mentada Ley se puede concluir que el ejercicio de la procura era una profesioacuten remunerada en los mismos teacuterminos que la remuneracioacuten de los abogados Otra cuestioacuten importante que se abordoacute en las Ordenanzas de Medina del Campo fue la relativa a la distincioacuten de las funciones entre abogado y procurador En este sentido la Ley LII de este Tiacutetulo regulaba el aacutembito de actuacioacuten entre abogado y procurador distinguiendo la actuacioacuten que debiacutean realizar unos y otros96 Este nuevo periodo al que se estaacute haciendo referencia y que se ha iniciado con el estudio el Ordenamiento de Alcalaacute es un periodo que comprende entre otros textos normativos el Ordenamiento de Montalvo las Ordenanzas de Coacuterdoba las Ordenanzas de Medina del Campo las Leyes de Toro o la Nueva Recopilacioacuten presenta ciertas particularidades que merecen ser destacadas Asiacute y en primer lugar por ejemplo es en las Ordenanzas de Coacuterdoba donde se crea y donde por primera vez se regula la importante figura del procurador de los pobres (de la que hoy es deudora la figura del procurador de oficio) para representar a aquellos pobres o hueacuterfanos que tuvieran pleitos97

Otra particularidad importante respecto de la figura del procurador en esta eacutepoca y que comenzaraacute en la Audiencia y Chancilleriacutea de Valladolid para medio siglo despueacutes durante el reinado de Felipe II extenderse a todos los juzgados y tribunales con sede en las ciudades cabeceras de jurisdiccioacuten es la figura de los procuradores del nuacutemero Dicha denominacioacuten vendriacutea del hecho de ese periodo se estableceriacutea un sistema de nuacutemerus clausus de procuradores Esa limitacioacuten de nuacutemero de procuradores se prolongaraacute hasta la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 1870 Con dicha limitacioacuten se pretendiacutea promover un mayor control sobre dicho colectivo sobre su suficiencia y habilidad o capacidad para realizar de manera eficiente su funcioacuten De hecho se establecieron exaacutemenes preceptivos para acreditar dicha habilidad o pericia Ahora bien todo ello no pude impedir que al poco de establecerse este sistema se pusieran de manifiesto algunos de los problemas que se iban a generar con el mismo tales como la falta de libertad a la hora de elegir procurador asimismo se fomentaban actitudes prepotentes por parte de los procuradores y finalmente

95 Ibidem p 39 En relacioacuten con la remuneracioacuten de los procuradores sentildeala este autor que ldquoLas remuneraciones procuratoriales se regulaban en la Ley XLVI ldquoOtrosiacute por cuanto es cosa razonable que los salarios de los abogados escribanos y procuradores de los abogados sean moderados ordenamos y mandamos que en cuanto toca a los abogados y procuradores porque estos es cosa en que no se puede poner cierta tasa que despueacutes de fenecido el pleito el presidente y oidores se informen por juramento de las pastes o en otra cualquiera manera que mejor pudieran queacute es lo que ha dado cada uno a su abogado y procurador y considerada la calidad de la causa y la calidad de las personas pleiteantes y el trabajo que tomare tasen y moderen el salario y seguacuten aquella moderacioacuten sean pagados los abogados y procuradoresrdquo 96 Ibidem p 40 Sentildeala CABALLERO AGUADO que ldquoLa Ley LII de estas Ordenanzas de 1489 acotaba el campo de actuacioacuten del procurador frente al del abogado estableciendo un liacutemite a sus escritos y peticiones ldquoordenamos y mandamos que ninguacuten procurador no sea osado de hacer ni haga por siacute escrito alguno en juzgados de nuestra corte y chancilleriacutea salvo solamente las peticiones pequentildeas para acusar rebeldiacutea y para nombrar lugares y para concluir pleitos o semejantes autos so pena de cinco reales por cada vez que lo contario hiciererdquo 97 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 46


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se provocaba el encarecimiento del pleito al impedirse acudir al mismo por medio de un deudo o pariente que procurara sin intereacutes econoacutemico98 Ahora bien la novedad maacutes importante que va a traer el procurador del nuacutemero es el cambio de naturaleza juriacutedica de dicha figura Efectivamente y aunque el procurador seguiriacutea siendo el representante procesal de la parte con la entrada del procurador del nuacutemero la figura va a pasar a tener un caraacutecter y a considerarse un oficio puacuteblico vinculado al rey y a traveacutes de eacutel a la administracioacuten de justicia99 A mayor abundamiento respecto de este caraacutecter puacuteblico de los procuradores del nuacutemero sentildeala CABALLERO AGUADO que fue durante el reinado de Felipe II con la instalacioacuten de las Cortes en Madrid cuando por medio de Real Cedula de 8 de mayo de 1562 se concede la oficialidad a los procuradores del nuacutemero al otorgarse a la figura la consideracioacuten de ldquooficio enajenado de la Coronardquo al igual que casi todos los oficios y cargos de caraacutecter puacuteblico con la excepcioacuten de los abogados que se mantendriacutean como una profesioacuten liberal100

Todo este periodo que brevemente se ha analizado y que abarca desde siglo XIV hasta comienzos del siglo XIX culminaraacute con promulgacioacuten de la NR en 1806 La NR es una recopilacioacuten del Derecho Castellano encargada por Carlos IV que recoge 4044 leyes de manera sistematizada en 340 tiacutetulos que integran doce libros y que supondraacute la derogacioacuten de la legislacioacuten anterior El Libro V con la ruacutebrica ldquoDe los Procuradores de las Chancilleriacuteas y Audienciasrdquo va a regular las novedades legislativas en relacioacuten con la figura del procurador La NR va a ser el texto legal a traveacutes del cual la institucioacuten de la procura va a entrar de manera definitiva en la Edad Contemporaacutenea espantildeola (Liberalismo espantildeol) y en la etapa de la Codificacioacuten liberal Este importantiacutesimo texto legal va a suponer un impulso para la figura del procurador

98 Ibidem p 45 Asimismo y respecto de la obligacioacuten de realizar un examen preceptivo para acreditar la pericia en el ejercicio de la profesioacuten veacutease ARREGUI ZAMORANO P ldquoAproximacioacuten a la procuraduriacutea del nuacutemero en Salamancardquo en El derecho y los juristas en Salamanca (siglos XVI-XX) En memoria de Francisco Tomaacutes y Valiente S de Dios J Infante y E Torijano (coords) Salamanca 2004 p 408 99 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 59 100 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 52 Antildeade asimismo que ldquoCon esta consideracioacuten oficial y su consiguiente enajenacioacuten por la Corona del cargo tiacutetulo u oficio de procurador los causiacutedicos madrilentildeos para poder ejercer en los Reales Consejos y Sala de Alcaldes al igual que ya les ocurriera a los vallisoletanos y granadinos en las Chancilleriacuteas necesitaban efectuar una fuerte inversioacuten para comprar a la Corona el oficio que se adquiriacutea en unos casos de por vida y en otros con la facultad de transmisioacuten mortis causa El nuacutemero de oficios que se vendiacutean eran limitados con lo que los procuradores que accediacutean a ellos eran llamados precisamente ltltprocuradores del Nuacutemerogtgtrdquo


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Como indica DIEZ RIAZA101 en la NR entre otras novedades encontramos en primer lugar que se estableceraacute que la relacioacuten entre el procurador y su representado se haga a traveacutes del otorgamiento del poder escriturado por escribano puacuteblico Por lo tanto la Carta de Personeriacutea utilizada a lo largo de la edad media seraacute sustituida ahora por el poder En segundo lugar ademaacutes se estableceraacute la obligacioacuten del bastanteo o comprobacioacuten de dicho poder El motivo no fue otro que la proliferacioacuten en esa eacutepoca de falsos procuradores lo cual provocaba la nulidad de muchos pleitos con el consiguiente gasto que esto generaba En tercer lugar se estableceraacute por primera vez el sistema de incompatibilidad entre procurador y escribano de la Audiencia (actual letrado de la administracioacuten de justicia) de tal forma que si habiacutea parentesco o afinidad entre ellos el segundo veniacutea obligado a poner el pleito en manos de otro procurador (lo que a diacutea de hoy se conoce como causa de abstencioacuten) En cuarto lugar se estableceraacute la obligacioacuten para el procurador de residir en el lugar donde ejerce su profesioacuten so pretexto de desempentildear su encargo personalmente De esta manera se estableceraacute la prohibicioacuten de sustitucioacuten Ameacuten de esto tambieacuten se estableceraacute la obligacioacuten para el procurador de asistir diariamente a las Audiencias En quinto lugar se atribuiraacute a los procuradores la custodia de los autos judicial Finalmente cabe destacar que en la NR se consolidaraacute la implantacioacuten arancelaria de los derechos de los procuradores que se iniciara con las Ordenanzas de la Nunciatura Apostoacutelica de 1640102 Asiacute la retribucioacuten por el ejercicio del cargo o profesioacuten de procurador contrariamente a como veniacutea siendo retribuido en el Ordenamiento de Alcalaacute se realizaraacute a traveacutes del sistema de las tasas que veniacutean a determinar con caraacutecter previo a la realizacioacuten del trabajo la remuneracioacuten que el procurador teniacutea que percibir Con este sistema se estableceraacute la prohibicioacuten del pacto de cuota litis103 (por el que se pacta o negocia con el cliente la remuneracioacuten a percibir en funcioacuten del resultado) llegaacutendose a sancionar dicha praacutectica con un antildeo de suspensioacuten de oficio 104 Es maacutes el arancel por el que se regula la remuneracioacuten de los procuradores en la actualidad es deudor de esta circunstancia105

101 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 50 y 51

102 Seguacuten se indica en relacioacuten al arancel del procurador en CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p81 el primer lugar en el que se recoge y se implanta el arancel de los derechos de remuneracioacuten del procurador es en las Ordenanzas de la Nunciatura Apostoacutelica de 1640 Hasta la publicacioacuten de las Ordenanzas los procuradores como profesionales liberales en lo referente a sus honorarios no estaban sujetos al arancel Asimismo recoge este autor que el 13 de abril de 1746 el Consejo de Castilla ordenaraacute la formacioacuten de un arancel general llamado el Arancel de 1782 para los procuradores de villa y que vendraacute a implantarse en todo el territorio nacional 103 Al respecto del concepto de cuota litis CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador Ed Ciacutevitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2010 pp 212 y 213 sentildeala que ldquoSe denomina pacto de cuota litis al acuerdo suscrito entre el Procurador y su cliente con anterioridad a la finalizacioacuten de un pleito en el que el cliente es parte en virtud del cual eacuteste se compromete a paga al procurador un tanto por ciento o una parte aliacutecuota del valor que se obtenga en dicho pleito o de los bienes litigiosos En definitiva el cliente se compromete a pagar al Procurador una parte del resultado del asunto en el que es parterdquo 104 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 51 105 Veacutease al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 186 y 187 donde se sentildeala que ldquoLos motivos por los que actualmente unos profesionales liberales como son los Procuradores cobran sus servicios conforme a un arancel no se comprenderiacutean sin una aproximacioacuten a las raiacuteces histoacutericas de la figura del Procurador En este sentido cabe sentildealar que originariamente la retribucioacuten de los Procuradores se fijaba mediante el correspondiente pacto privado


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Para terminar con el anaacutelisis de este punto y de este periodo uacutenicamente queda por sentildealar que una vez entrados en el sigo XIX de la mano de la NR se iniciaraacute ese largo periodo conocido como el de la Codificacioacuten El primer paso en este periodo codificador se daraacute con la promulgacioacuten de la Constitucioacuten de Caacutediz de 1812 A pesar de la inestabilidad poliacutetica de la primera mitad del siglo XIX la tarea codificadora seraacute firme y daraacute lugar a la creacioacuten y promulgacioacuten de muchas leyes En relacioacuten con la figura del procurador no habraacute importantes novedades hasta la promulgacioacuten de la LEC de 1855 en la que se estableceraacute la preceptividad de la representacioacuten procesal y que posteriormente se consolidaraacute en la provisional LOPJ de 1870 cuestiones que ya han sido abordadas como punto de partida en el primer capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten al referirnos al histoacuterico momento en el que se profesionaliza definitivamente la figura del procurador

5- REFLEXIONES ACERCA DE LA FIGURA DEL CONTRATO DE MANDATO Y DE LAS NOTAS QUE LO CARACTERIZAN En este uacuteltimo punto del primer capiacutetulo se va a realizar un pequentildeo anaacutelisis de la figura del mandato No se pretende realizar un examen exhaustivo de la institucioacuten del mandato por motivos evidentes toda vez que no es el objeto de este trabajo de investigacioacuten y de que respecto de dicha institucioacuten existen personas y acadeacutemicos especializados mucho maacutes versados en una materia en la que no se pretende aportar nada que los mismos no hayan aportado ya pero siacute que puede resultar necesario para el mejor entendimiento de la figura del procurador el abordar aunque sea de manera sucinta unas nociones miacutenimas sobre la institucioacuten del mandato toda vez que como se ha visto a lo largo de la historia partiendo de la Roma claacutesica y postclaacutesica siguiendo con el reinado visigodo e incluso conforme veniacutea regulado en las Partidas durante la edad media el procurador o la representacioacuten procesal ha venido vinculaacutendose constantemente con la figura del mandato Es por ello que deviene necesario aunque sea de manera somera realizar una mencioacuten al concepto a la naturaleza juriacutedica y a las caracteriacutesticas del mandato para ver si la representacioacuten procesal y la figura del procurador pueden ser incardinadas dentro de esta institucioacuten Iniciemos por tanto este anaacutelisis partiendo por intentar definir el mandato Como sentildeala ALVAREZ CAPEROCHIPI ldquoel mandato carece de definicioacuten precisa y uniacutevocardquo Asimismo continuacutea sentildealando este autor que ldquola definicioacuten de mandato estaacute en relacioacuten a su naturaleza juriacutedicardquo106 Un punto de partida para definir esta institucioacuten lo

con sus clientes Hacia finales del siglo XVI pasaron a tener consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos si bien conservaron la libertad para pactar libremente su retribucioacuten con sus clientes Es a partir del siglo XVIII cuando los honorarios de los Procuradores que continuaban teniendo la consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos se fijan a traveacutes de arancel poniendo asiacute fin a la libre fijacioacuten de preciosrdquo Y se antildeade a continuacioacuten ldquoEn virtud de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial de 1870 y de las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 19 de diciembre de 1893 y 21 de septiembre de 1895 los Procuradores pierden la condicioacuten de funcionarios puacuteblicos pasando a tener la consideracioacuten de profesionales liberales aunque se mantuvo la tasacioacuten puacuteblica de sus honorarios a traveacutes de arancel al igual que sucede en la actualidadrdquo 106 ALVAREZ CAPEROCHIPI JA El mandato y la comisioacuten mercantil Ed Comares Granada 1997 p5


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podemos encontrar en el Coacutedigo Civil (Cc) que entiende que lo esencial del contrato de mandato es el hecho de que una persona se obligue a prestar alguacuten servicio por cuenta de otra107 Asimismo el mandato tambieacuten puede ser entendido como un contrato en el que se produce un acuerdo de voluntades para transferir derechos y obligaciones respecto de negocios juriacutedicos que el mandatario se obliga a realizar por cuenta de su mandante108

Tal y como apunta BONET RAMON si atendemos a la etimologiacutea de la palabra mandato vemos que la misma se encuentra en la palabra latina ldquomandatumrdquo que a su vez procede del verbo ldquomandarerdquo lo que significa ldquoin manu darerdquo Sentildeala este autor que este estrechar de manos que es lo maacutes destacable del mandato suponiacutea en la Roma claacutesica el ejemplo maacuteximo de confianza reciacuteproca entre las partes Asiacute cuando el mandante y el mandatario formalizaban la obligacioacuten o el contrato de mandato se estrechaban la mano derecha en muestra de la confianza que el uno habiacutea depositado en el otro para la realizacioacuten de la tarea encomendada y la fidelidad que el que la aceptaba le prometiacutea109

Otra forma para acercarnos a la definicioacuten del mandato seriacutea en atencioacuten a su naturaleza juriacutedica y al anaacutelisis de la evolucioacuten histoacuterica de esta institucioacuten Junto con la compraventa el arrendamiento y la sociedad el mandato es uno de los primeros contratos consensuales que se reconocieron en el derecho romano Pero a diferencia de los otros en el mandato el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el mandante le hace110

El motivo o la causa del mandato podiacutea estar en el hecho de que el mandante podiacutea

estar ausente o impedido para realizar por siacute mismo sus negocios juriacutedicos por lo que elegiacutea a una persona de su entorno familiar un amigo o alguien de confianza para realizarlo en su nombre y suplir dicha ausencia111 Incluso era habitual como ya hemos visto al analizar la figura del procurator omnium bonorum que el mandatario para la administracioacuten de todos los bienes del dominus fuera un liberto que despueacutes de manumitido permaneciera encargado del manejo general de los bienes de su antiguo dominus Es maacutes en esa eacutepoca era frecuente que las familias de alcurnia tuviesen un procurator omnium bonorum que ya no fuese un antiguo esclavo sino un ciudadano nacido libre cliente o no del dominus con la formacioacuten y las cualidades necesarias para llevar a cabo la administracioacuten su patrimonio

En la evolucioacuten histoacuterica de la figura del contrato de mandato desde la Roma claacutesica

hasta el siglo XIX ALVAREZ CAPEROCHIPI sentildeala cuatro teoriacuteas o etapas en primer lugar apunta a una nocioacuten subjetivista del contrato de mandato en donde se da el traacutensito de la nocioacuten de mandato como confianza (propio de la Roma claacutesica) a una nocioacuten de mandato

107 En este sentido el art 1709 del Cc indica que ldquoPor el contrato de mandato se obliga una persona a prestar alguacuten servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otrardquo 108 NEGRO COSTEA JL Representacioacuten Mandato y Poder Ed Ministerio de Defensa Escuela Militar de Intervencioacuten Curso de Perfeccionamiento en Notariacutea Militar Madrid 2010 p 8 httpspublicacionesdefensagobesmediadownloadablefileslinksrerepresentacion_mandato_poderpdf 109 BONET RAMOacuteN F Naturaleza juriacutedica del Contrato de mandato Ed Bosch Barcelona 19hellip 110 Ibidem p 15 111 Ibidem p 12


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como poder Esta concepcioacuten del mandato propia de la doctrina liberal francesa defiende que el mandante confiere poder al mandatario el cual lo ejerce En esta postura formalista es este poder el que otorga investidura al mandatario y le faculta para realizar actos juriacutedicos con terceros

Siguiendo esta evolucioacuten de la figura del mandato aparece una segunda postura

que considera el mandato como un encargo o como una carga para el mandatario Asiacute eacuteste con la aceptacioacuten asume la cargo o la obligacioacuten de llevar el mandato a buen teacutermino y asume tambieacuten salvaguardar los intereses del mandante Podriacutea decirse que es la visioacuten contraria a la anterior esto es el mandatario en vez de tener el poder de hacer algo viene a tener una carga u obligacioacuten (ademaacutes no retribuida) de hacer algo lo cual implica una responsabilidad

La tercera postura dentro de esta evolucioacuten define el mandato como la actuacioacuten

en nombre de otro y es en este punto donde pone el acento Dicho de otro modo lo importante del mandato es su nocioacuten instrumental En esta concepcioacuten del mandato el mandatario es el portador puacuteblicamente reconocido de la voluntad ajena la del mandante

Finalmente y en cuarto lugar aparece la postura alemana que define el mandato

como representacioacuten en el sentido de que el mandatario no solo aparece o intermedia en nombre del mandante sino que lo sustituye esto es lo representa frente a terceros En consecuencia el mandatario deja de ser un mero mensajero intermediario o un administrador para convertirse en el sustituto del mandante Esta concepcioacuten conlleva o supone que el mandatario va a pasar a tener autonomiacutea normativa que lo convertiraacute en el protagonista de los negocios juriacutedicos que represente112

Vemos por tanto que en la evolucioacuten histoacuterica de la institucioacuten del mandato se

pasaraacute de una nocioacuten del mandato en la que se tiene una consideracioacuten del mandatario como un intermediario dependiente de su mandante (esta era la concepcioacuten propia de la eacutepoca romana y de la eacutepoca medieval) a una nocioacuten del mandato en donde se defenderaacute una consideracioacuten autoacutenoma del mandatario como representante

Otra cuestioacuten importante respecto del mandato y que se trataraacute de analizar

brevemente es la relativa a los elementos o requisitos que deben conformar el negocio juriacutedico que va a ser objeto del mismo asiacute como la relativa a las caracteriacutesticas propias del mandato En este sentido como sentildeala BONET RAMOacuteN en referencia a los requisitos que debiacutean conformar el negocio objeto del mandato en el derecho romano los mismos debiacutean cumplir ciertas condiciones113 La primera era la de ser un negocio a realizar En segundo lugar se exigiacutea que fuera un negocio honesto y liacutecito En tercer lugar y muy importante que pudiera presumirse realizado por el mismo mandante esto es que el negocio juriacutedico pudiera ser realizado por el propio mandante en persona En cuarto lugar que pudiera suponerse realizable por el mandatario En quinto lugar que no interesase solamente al mandatario Finalmente y en sexto lugar que se hiciera a tiacutetulo gratuito

112 ALVAREZ CAPEROCHIPI JA El mandato y la comisioacuten mercantil opcit pp 7 a 16 113 BONET RAMOacuteN F Naturaleza juriacutedica del Contrato de mandato opcit p35


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De estas seis caracteriacutesticas o condiciones de la figura del mandato resultan destacables principalmente dos de ellas la voluntariedad y la gratuidad En primer lugar la voluntariedad supone que el mandato o mejor dicho lo que fuera a ser el negocio juriacutedico objeto de mandato se presumiera o pudiera ser realizado por el propio mandante en persona Dicho sea de otro modo solo puede ser delegado o mandado hacer aquello que puede hacer uno por siacute mismo114 La segunda caracteriacutestica propia del mandato y que a su vez lo distinguiacutea de otro tipo de contratos como el de arrendamiento es la de la gratuidad del mandato

Que en la antigua Roma pudieran encontrarse amigos fieles dispuestos a administrar

y sufrir dolores de cabeza por la realizacioacuten de los negocios encargados a costa uacutenicamente del reconocimiento platoacutenico de sus dominus no refleja ni la realidad del momento ni el alcance y significado de la gratuidad del mandato La gratuidad o falta de remuneracioacuten estriba en que el mandato es a tiacutetulo gratuito por no conllevar ninguna contraprestacioacuten remuneracioacuten o merces esto es precio a cambio Los jurisconsultos romanos distinguiacutean entre honorarios esto es honor y precio (merces) Asiacute para los romanos el honorario no era el precio por la realizacioacuten de un servicio El mandato bien realizado no se pagaba sino que se reconociacutea y este reconocimiento conllevaba una donacioacuten u honor115 Que el servicio bien realizado fuera recompensado mediante honorario no suponiacutea que el mandato dejara de ser gratuito Por tanto el mandatario maacutes que una ganancia lo que obteniacutea por la buena realizacioacuten de su mandato era un reconocimiento esto es un honor merecido A mayor abundamiento los honorarios no eran debidos si el mandato no habiacutea sido cumplido por motivos ajenos y no imputables al mandatario cosa que no ocurriacutea ni ocurre con la remuneracioacuten116

Una vez analizada someramente la institucioacuten del mandato se hacer preciso

recordar tal y como se ha venido sentildealando en los puntos anteriores referidos a la figura del procurador tanto en la antigua Roma como en el derecho visigodo asiacute como durante la eacutepoca medieval que dicha figura ha venido vinculaacutendose y asimilaacutendose al contrato de mandato Efectivamente si se analiza la figura del procurador desde la antigua Roma hasta la promulgacioacuten de la LEC de 1855 dicha figura parece que responde a la idea y a las caracteriacutesticas y condiciones propias de la institucioacuten del mandato Asiacute puede decirse que a la vista de lo analizado en las liacuteneas precedentes tanto el cognitor como el procurator ad litem de la eacutepoca romana como los adsertor mandatorius o prosecutor de la eacutepoca del reinado visigodo asiacute como tambieacuten la figura del personero conforme viene definida en Las Partidas todas estas formas de representacioacuten responden a la figura del mandato

Maacutes duda genera a este respecto la figura del procurador tal y como vendraacute a

configurarse con la promulgacioacuten de la LEC de 1855 y la actual figura del procurador de los tribunales En este sentido la incorporacioacuten de la preceptividad de la representacioacuten procesal vendraacute a suponer la ruptura con toda la tradicioacuten que veniacutea identificando y vinculando esta figura con la del mandato Efectivamente la obligatoriedad rompe con la condicioacuten de que solo pueda mandarse aquello que pudiere hacer uno por siacute mismo Dicho de otro modo el caraacutecter imperativo de la representacioacuten procesal por medio de procurador

114 Ibidem p35 sentildeala que ldquoes natural en efecto que no pueda hacerse por intermediario de otro maacutes que lo que se podriacutea hacer por siacute mismordquo 115 Ibidem p 56 116 Ibidem p 57


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vendraacute a romper con el caraacutecter facultativo del mandato en donde el mandante ante la previsioacuten de su ausencia o por motivos de imposibilidad de realizar por siacute mismo el negocio juriacutedico manda o encomienda la realizacioacuten de eacuteste a persona de su confianza

A mayor abundamiento no parece que las caracteriacutesticas que histoacutericamente han

venido vinculaacutendose con la idea del mandato (y que a diacutea de hoy se siguen vinculando) puedan ser predicables de la figura del procurador117 Es maacutes podriacutea afirmarse que tal y como la profesioacuten estaacute actualmente configurada ni existe confianza entre representado y representante ni existe necesidad de la voluntad del representado en ser representado ni tampoco existe gratuidad Es maacutes en la praacutectica forense rara vez tiene relacioacuten el procurador con su representado siendo el momento del otorgamiento de poder apud-acta o el diacutea del juicio o vista oral el uacutenico momento o traacutemite procesal en el que se ven cara a cara118

Asimismo y respecto de la caracteriacutestica relativa a la confianza que media entre

representado y representante la misma se establece entre el justiciable y su abogado (y no con el procurador) siendo este uacuteltimo el que designaraacute a su vez un procurador de su confianza De alguna manera el procurador viene maacutes a responder a la figura de un ldquomandatario del mandatariordquo

Una uacuteltima reflexioacuten y no menos importante es la relativa a que la representacioacuten

se ejerceraacute de manera exclusiva y excluyente en condicioacuten de monopolio vinieacutendose a denominar la misma por algunos autores como una representacioacuten que se corresponde con un ldquomandato tiacutepico excluyenterdquo119 Como puede observarse nada o poco tiene esto que ver con la figura del mandato que ha sido expuesta en el presente epiacutegrafe de este trabajo

117 En este sentido HERRERA CUEVAS E Manual de la Procura Ed Europea de Derecho Editorial Juriacutedica Madrid 2005 pp 39 y 40 sentildeala ldquoEl art 27 LEC se preocupa de explicitar que las normas sobre el mandato resultan supletorias de las especiales acerca de la relacioacuten entre la parte y el procurador y por ende supletorias de las de sede legal procesal y de las reglamentarias del EGP y la colegialesrdquo Y continuacutea ldquoSe ha debatido doctrinalmente si el poder de representacioacuten procesal concierta un contrato de mandatordquo Y responde ldquoLa antecedente mencioacuten legal del art 27 LEC parece que respalda la tesis de que la funcioacuten de procurador de los tribunales se resuelve en un mandatordquo 118 De hecho tal y como sentildeala CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 180 la relacioacuten de confianza la mantiene el abogado con su cliente viendo el procurador a convertirse en una figura de confianza del abogado ldquoTampoco puede olvidarse otra diferencia sustancial entre los Abogados y Procuradores como es el hecho de que con caraacutecter general los consumidores designan de entre los diferentes Abogados a aquel Abogado concreto que desean les defienda en el pleito mientras que la eleccioacuten del Procurador no suele realizarla el consumidor sino el Abogado contratado por eacutesterdquo 119 HERRERA CUEVAS E Manual de la Procura opcit p 41 sentildeala ldquoMandato tiacutepico excluyente Se ha dado como rasgo definitorio del mandato procesal el monopolio por los procuradores y debe mantenerse con referencia al mandato tiacutepico legal que es a favor de procuradorrdquo


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6- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA PRECEPTIVIDAD A LA LUZ DE LOS ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS

Una vez realizado el anaacutelisis histoacuterico de la figura del procurador en esta primera parte del presente trabajo de investigacioacuten es conveniente realizar una breve valoracioacuten criacutetica de las cuestiones maacutes importantes que han sido expuestas a lo largo de la misma

Podriacutea afirmarse que la institucioacuten de la procura ha existido desde tiempos del derecho romano y que ha perdurado en el tiempo habiendo sobrevivido a distintas eacutepocas y culturas juriacutedicas estando presente casi ininterrumpidamente por maacutes de veintitreacutes siglos Pero si bien la institucioacuten de la procura tiene una raigambre histoacuterica de considerable importancia (que nadie pone en duda) cuestioacuten bien distinta es que la misma haya sido durante todo ese tiempo al igual que lo es a diacutea de hoy una institucioacuten de obligatorio cumplimiento por imperativo legal En este sentido la primera e importante conclusioacuten y reflexioacuten a la que nos ha llevado el anaacutelisis de la evolucioacuten histoacuterica de dicha institucioacuten es que la procuraduriacutea como representacioacuten procesal solo comienza a ser preceptiva desde la LEC de 1855 (el uacuteltimo siglo y medio) por lo que durante maacutes de dos mil antildeos la misma ha venido ejercieacutendose de manera voluntaria o facultativa120

El tan utilizado argumento histoacuterico de la raigambre de esta figura y el argumento de

que ha existido desde siempre no parece vaacutelido para justificar su necesaria y obligada intervencioacuten121 toda vez que si bien ha existido desde la Roma claacutesica hasta nuestros diacuteas no siempre lo ha hecho con caraacutecter preceptivo

Ameacuten de esta primera conclusioacuten tambieacuten nos sirve este repaso de la evolucioacuten

histoacuterica de la institucioacuten de la procura para reflexionar y concluir que la misma o mejor dicho que el ejercicio de la misma ha girado alrededor de la figura del mandato (institucioacuten con la que ha venido vinculaacutendose) entendido eacuteste como se veniacutea entendiendo en esa eacutepoca histoacuterica como un contrato o una relacioacuten entre mandante y mandatario basada en caracteriacutesticas o notas tales como la confianza consenso voluntariedad realizacioacuten de un encargo o gestioacuten que pudiendo ser realizado por uno mismo se teniacutea que mandar realizar a una persona de confianza por motivos de ausencia o imposibilidad de realizarla uno mismo y por supuesto a tiacutetulo gratuito Pues bien con la profesionalizacioacuten de la procura en el siglo XIX todas estas notas van a desaparecer si bien algunas de ellas ya lo habiacutean hecho anteriormente Otra cuestioacuten que podriacutea colegirse del anaacutelisis realizado es el hecho de que incluso en el momento en el que la procura se profesionaliza la misma ya veniacutea sufriendo sus momentos maacutes bajos y estaba siendo cuestionada Es maacutes la LEC de 1855 vino en cierta medida a salvar la figura del procurador En este sentido la imposicioacuten de la obligada

120 Un ejemplo de este caraacutecter facultativo de la representacioacuten procesal lo recoge MARTINEZ LLORENTE F ldquoRepresentacioacuten y defensa judicial en el derecho hispaacutenico medievalrdquo en Historia de la abogaciacutea espantildeola vol I MUNtildeOZ MACHADO S (Dir) Ed Thomson Reuters Aranzadi Cizur Menor (Navarra) 2015 pp 299 y 300 cuando sentildeala ldquoEn las causas civiles las partes intervinientes en un litigio podiacutean ser representadas a traveacutes de un mandatarius o assertor como autoriza LI II 2 3 y LI II 3 3 Respecto a las causas penales o criminales y a diferencia de lo establecido en el Derecho romano vulgar mientras siacute cabiacutea la representacioacuten de la persona del acusador mediante assertores o mandatarii no ocurriacutea otro tanto con la del acusado pues estaba obligado a comparecer siempre personalmenterdquo 121 Leacutease al respecto ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA J C presidente del Consejo General de Procuradores de Espantildea en Revista de Procuradores nuacutem 107 Nueva eacutepoca mayo 2014 p 4


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representacioacuten por medio de procurador vino a afianzar y a reforzar la profesioacuten en un contexto de gran debate en el que se discutiacutea acerca de su continuidad Los argumentos expuestos por los defensores de unas y otras posturas veniacutean a ser coincidentes con los argumentos que siguen siendo discutidos a diacutea de hoy por lo que se puede concluir que si bien la LEC de 1855 vino a consolidar la profesioacuten de la procura no por ello logroacute resolver ni poner fin a un debate que todaviacutea se mantiene vigente En este sentido el debate entre abogados y procuradores en relacioacuten con la posibilidad de realizar de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa esto es el propio debate en torno a la necesidad de la doble postulacioacuten o no es un debate que sigue abierto a diacutea de hoy Por ello y debido a la importancia y alcance del debate en torno a la necesidad o no de la doble postulacioacuten y de la necesidad o no de la postulacioacuten preceptiva mediante procurador el presente trabajo de investigacioacuten trataraacute en los siguientes capiacutetulos de abordar el anaacutelisis de los argumentos por los que histoacutericamente se ha venido justificando dicha cuestioacuten y de reflexionar acerca de si los argumentos que en su diacutea justificaron la necesidad de la representacioacuten procesal por medio de procurador son vaacutelidos hoy Los motivos que justificaron la obligada intervencioacuten del procurador seraacuten traiacutedos a examen y seraacuten analizados a la luz de la nueva realidad provocada por la transformacioacuten digital operada en nuestra administracioacuten de justicia

Finalmente cabe concluir que en todo el desarrollo histoacuterico de la figura de la procura no ha habido una sola referencia a la tutela judicial efectiva Es maacutes ni siquiera los argumentos por los que se defendiacutea la necesidad de la profesioacuten en el contexto en la que eacutesta definitivamente vino a ser regulada de manera obligatoria nunca fueron argumentos vinculados con la necesidad de garantizar dicho derecho Asiacute en el momento en que se optoacute por la preceptividad los motivos que justificaron dicha opcioacuten fueron maacutes bien motivos relacionados con la presioacuten ejercida por algunos colectivos poderosos como el colegio de Procuradores de Madrid u otros argumentos puramente teacutecnico procesales relacionados con cuestiones relativas a maximizar u optimizar la gestioacuten en la tramitacioacuten de los procedimientos En este sentido los procuradores defendieron la necesidad de su intervencioacuten so pretexto de mejorar y optimizar la gestioacuten procesal descargando del trabajo meramente de traacutemite o de mera gestioacuten a los abogados para que estos pudieran dedicarse de lleno al estudio juriacutedico de los asuntos encargados Por el contrario nunca fueron esgrimidos argumentos que justificaran la necesaria intervencioacuten de estos profesionales con el propoacutesito de garantizar al justiciable un mejor ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva cuestioacuten eacutesta que por siacute sola bien pudiera justificar su necesaria intervencioacuten en el proceso y a la que dedicaremos maacutes adelante un epiacutegrafe del presente trabajo


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SEGUNDA PARTE

MAacuteS REFLEXIONES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR CON BASE EN LA

VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA FIGURA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIacuteDICO


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CAPITULO I

LA CONSOLIDACIOacuteN DE LA PRECEPTIVIDAD DESDE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 1881 HASTA LA VIGENTE LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO

En el siguiente capiacutetulo y continuando con el anaacutelisis de la figura del procurador se va a abordar el estudio del marco normativo que regula la representacioacuten procesal por medio de procurador y la intervencioacuten de dicho profesional en nuestro ordenamiento juriacutedico retomando dicho anaacutelisis normativo en el punto donde se dejara anteriormente para continuar con su estudio hasta la actual y vigente LEC incluyendo las uacuteltimas y maacutes recientes modificaciones de eacutesta

1- LA REGULACIOacuteN DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Antes de entrar de lleno en la actual y vigente LEC conviene hacer una somera mencioacuten de su antecedente inmediato Se estaacute haciendo referencia aquiacute a la LEC de 3 de febrero de 1881 la cual por su importancia toda vez que ha sido una referencia normativa que ha perdurado maacutes de 100 antildeos merece que se le dedique un epiacutegrafe propio aunque breve

11- Los antecedentes maacutes cercanos a la preceptividad de la procura la regulacioacuten del procurador en la LEC de 3 de febrero de 1881

La necesidad de construir una administracioacuten de justicia moderna y acorde con lo que estableciacutea la provisional LOPJ de 1870 hizo que fuera necesaria una reforma procesal Para ello se constituyoacute una Comisioacuten General de Codificacioacuten presidida por Alonso Martiacutenez y de cuyo trabajo se aproboacute el diacutea 21 de junio de 1880 la ldquoLey de Bases para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civilrdquo que finalmente desembocariacutea en la LEC de 1881 aprobada por real decreto de 3 de febrero y que entrariacutea en vigor el 1 de abril del mismo antildeo122 Esta ley que vino a reformar (aunque en poco) la anterior LEC de 1855 a diferencia de la misma no fue redactada debatida ni aprobada en un clima de intranquilidad ni poleacutemica en relacioacuten con la figura del procurador y a la necesidad de la preceptividad de su intervencioacuten ya que en las sesiones parlamentarias preparatorias no solo no se discutioacute la necesidad de la preceptividad de la representacioacuten procesal mediante procurador sino que incluso se abogoacute por ampliar el marco de actuacioacuten de eacuteste como luego sucederiacutea

122 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit pp 267 y 268


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Esto fue debido entre otros motivos a la presioacuten del Colegio de Procuradores de Madrid y a la presencia del diputado y procurador Manuel Martiacuten Ventildea en dichas sesiones123 Las novedades maacutes importantes de esta LEC en lo referente a la figura del procurador y en comparacioacuten a la anterior LEC y a la provisional LOPJ 1879 podriacutean ser resumidas en tres puntos En primer lugar esta LEC estableciacutea al igual que la anterior la regla general de la obligatoriedad de comparecer en juicio mediante procurador (si bien se eliminaba el vocablo ldquosiemprerdquo y la preceptividad vendriacutea definida por la forma verbal imperativa que se estableciacutea con un ldquoseraacuterdquo)124 Ahora bien el elenco de excepciones a la regla general se veriacutea ampliado125 En segundo lugar y en relacioacuten con las obligaciones del procurador se estableciacutea la novedad de que el procurador hiciera entrega al letrado director de copia de toda la documentacioacuten obrante en los autos incluyendo todas las notificaciones aun cuando eacutestas lo fueran de mero traacutemite126 Asimismo se obligaba al procurador a recoger del letrado cesante todas las copias y documentos de la causa que tuviera eacuteste para haceacuterselos llegar al letrado que lo fuera a sustituir Asimismo se incluiriacutea una novedad en relacioacuten con el pago de los gastos judiciales ocasionados con motivo del pleito regulaacutendose la obligacioacuten para el procurador de abonar incluso entre estos gastos los correspondientes a los honorarios del letrado director127 Como contraprestacioacuten a dichas obligaciones se recogiacutea la obligacioacuten para el representado de habilitar al procurador

123 Ibidem p 268 124 Leacutease el art 3 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador legalmente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos y con poder declarado bastante por un Letrado 125 Veacutease el art 4 que establece ldquoNo obstante lo dispuesto en el artiacuteculo anterior podraacuten los interesados comparecer por siacute mismos pero no valieacutendose de otra persona que no sea Procurador habilitado en los pueblos donde los haya 1ordm En los actos de conciliacioacuten 2ordm En los juicios que conozcan en primera instancia los Jueces municipales 3ordm En los juicios de menor cuantiacutea 4ordm En los de aacuterbitros y amigables componedores 5ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de los tiacutetulos de creacuteditos o derechos o para concurrir a juntas 6ordm En los incidentes de pobreza alimentos provisionales embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio 7ordm En los actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo Asiacute se pasaraacute de las 4 excepciones que veniacutean reguladas en el art 13 de la LEC de 1855 y la provisional LOPJ de 1870 a las 7 excepciones que la LEC de 1881 recogeraacute en el artiacuteculo 4 En este punto se hace necesario hacer una breve mencioacuten a la excepcioacuten referente a los menores cuantiacutea El Titulo II Capiacutetulo I dedicado a las disposiciones comunes a los procedimientos declarativos establece los criterios para establecer los distintos tipos de procedimientos declarativos Concretamente y en relacioacuten con los procesos declarativos el art 483 estableceraacute los criterios siguientes ldquoSe decidiraacuten en juicio de mayor cuantiacutea 1ordm Las demandas cuyo intereacutes exceda de 1500 pesetas 2ordm Las demandas cuya cuantiacutea sea estimable o no pueda determinarse por las reglas que se establecen en el artiacuteculo 489 3ordm Las relativas a derechos poliacuteticos u honoriacuteficos exenciones y privilegios personales fijacioacuten paternidad interdiccioacuten y demaacutes que versen sobre el estado civil y condicioacuten de las personasrdquo Asimismo y en relacioacuten con los menores cuantiacutea el art 484 estableceraacute ldquoSe decidiraacuten en el juicio de menor cuantiacutea las demandas ordinarias cuyo intereacutes pase de 250 pesetas y no exceda de 1500rdquo Finalmente y en relacioacuten con el juicio verbal el art 486 estableceraacute ldquoToda cuestioacuten entre partes cuyo intereacutes no exceda de 250 pesetas se decidiraacute en juicio verbalrdquo 126 Veacutease CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 270 y leacutease el art 5 de la LEC de 3 de febrero de 1881 127 Leacutease art 55 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece que el procurador estaraacute obligado ldquoA pagar todos los gastos que se causaren a su instancia inclusos los honorarios de los Abogados aunque hayan sido elegidos por su poderdanterdquo


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con la correspondiente provisioacuten de fondos128 En tercer lugar y en otro orden de cosas se estableciacutea la novedad de regular un incidente de jura de cuentas que facultaba al letrado a dirigir dicha accioacuten contra el procurador directamente y sin necesidad de instar un nuevo proceso declarativo129 La cuarta y uacuteltima novedad de esta Ley veniacutea regulada en el art 14 y haciacutea referencia al beneficio que se estableciacutea para los declarados pobres Recuerda CABALLERO AGUADO que la LEC de 1855 no obligaba a los procuradores a tramitar los despachos si careciacutean para ello de los recursos econoacutemicos necesarios por lo que en las causas en las que la parte era pobre y no teniacutea recursos para adelantar la correspondiente provisioacuten al procurador estos despachos o no se tramitaban o se prestaban tarde y con dificultad causando la consiguiente indefensioacuten a aquella parte que careciera de medios econoacutemicos130 La LEC de 3 de febrero de 1881 va a ser una de las leyes maacutes longevas de nuestro ordenamiento juriacutedico e independientemente de las modificaciones habidas sobreviviraacute maacutes de un siglo hasta la promulgacioacuten de la actual y vigente LEC 12000 de 7 de enero Ahora bien la Ley rituaria vino a resultar inadecuada para dar respuesta a los conflictos propios de una sociedad industrial y urbana como la que iba a acontecer con la entrada de la sociedad espantildeola en el siglo XX y posterior siglo XXI Asiacute estas nuevas necesidades van a provocar que la LEC de 3 de febrero de 1881 vea a lo largo del siglo XX sucesivas reformas hasta que finalmente se desemboque en la reforma introducida por la LEC 1200 de 7 de enero a cuyo anaacutelisis se dedicaraacute especial atencioacuten en el siguiente punto131

128 Veacutease art 7 de la LEC de 3 de febrero de 1881 ldquoSi despueacutes de entablado un negocio el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo podraacute eacuteste pedir que sea aqueacutel apremiado a verificarlordquo 129 Leacutease art 12 de la LEC de 3 de febrero de 1881 que establece que ldquoLos Abogados podraacuten reclamar del Procurador y si eacuteste no interviniera de la parte a quien defiendan el pago de los honorarios que hubieren devengado en el pleito presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos Deducida en tiempo esta pretensioacuten el Juez o Tribunal accederaacute a ella en la forma prevenida en el artiacuteculo 8ordmrdquo El art 8ordm recogiacutea a su vez en relacioacuten al incidente de jura de cuentas que ldquoCuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que eacuteste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito presentaraacute ante el Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame mandaraacute la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague con las costas dentro de un plazo que no excederaacute de diez diacuteas bajo apercibimiento de apremiordquo 130 CABALLERO AGUADO J Historia de los procuradores de Madrid y su ilustre colegio opcit p 271 131 Veacuteanse MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 21 y DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 62 y 63 en este sentido apuntan las siguientes reformas 1ordf- La Ley 341984 de 6 de agosto de reforma urgente de la LEC 2ordf- La Ley 101992 de 30 de abril de medidas urgentes de reforma procesal Siendo en eacutesta uacuteltima donde se van a adecuar los tipos de procedimientos declarativos a nuevos criterios cuantitativos derivados de la realidad econoacutemica quedando de la siguiente manera la menor cuantiacutea pasaraacute a ser el procedimiento tipo para una reclamacioacuten entre otras de cuantiacutea entre 800000 pesetas y 160 millones de pesetas Y la mayor cuantiacutea quedaraacute para las demandas de maacutes de 160 millones de pesetas Asimismo se estableceraacute que toda demanda entre partes cuyo intereacutes econoacutemico pase de 80000 pesetas y no exceda de 800000 se decidiraacute en juicio de cognicioacuten y por el en juicio verbal se decidiraacuten aquellas demandas cuyo intereacutes econoacutemico no supera las 80000 pesetas


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12- El impulso a la figura del procurador en la regulacioacuten de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero Tal y como sentildeala la propia LEC 12000 de 7 de enero en su explosioacuten de motivos (EM) la realidad econoacutemica y social de la Espantildea del siglo XX y maacutes si cabe la del entrante siglo XXI hicieron necesaria una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que afrontara y diera respuesta a los nuevos retos de una sociedad maacutes moderna cuyos numerosos problemas y realidades eran de imposible o muy difiacutecil solucioacuten con una ley procesal del siglo XIX sin perjuicio de reconocer el incalculable valor que tuvo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881132 Un aspecto muy importante de esta necesaria reforma fue la adecuacioacuten de la nueva LEC a las obligaciones derivadas de la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola de 1978 y a los preceptos de la misma En este sentido la propia exposicioacuten de motivos de la LEC ya en su ordinal primero destaca que eacutesta es una Ley para una justicia que se caracterice por el respeto a la tutela judicial efectiva (TJE) y dirigida al justiciable133 Otros aspectos importantes que abordaraacute la presente LEC seraacuten por un lado acometer un acercamiento a los principios procesales reglas y criterios acogidos en las leyes procesales civiles de otros paiacuteses de nuestra misma aacuterea cultural y por otro lado regular la numerosa serie de materias y asuntos que no habiacutean sido tratados y regulados en la LEC de 1881134

132 La LEC 12000 de 7 de enero en su EM III sentildeala que ldquoCon perspectiva histoacuterica y cultural se ha de reconocer el incalculable valor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Pero con esa misma perspectiva que incluye el sentido de la realidad ha de reconocerse no ya el agotamiento del meacutetodo de las reformas parciales para mejorar la imparticioacuten de justicia en el orden jurisdiccional civil sino la necesidad de una Ley nueva para procurar acoger y vertebrar con radical innovacioacuten los planteamientos expresados en los apartados anterioresrdquo Y antildeade ldquoLa experiencia juriacutedica de maacutes de un siglo debe ser aprovechada pero se necesita un Coacutedigo procesal civil nuevo que supere la situacioacuten originada por la prolija complejidad de la Ley antigua y sus innumerables retoques y disposiciones extravagantes Es necesaria sobre todo una nueva Ley que afronte y deacute respuesta a numerosos problemas de imposible o muy difiacutecil resolucioacuten con la ley del siglo pasado Pero sobre todo es necesaria una Ley de Enjuiciamiento Civil nueva que respetando principios reglas y criterios de perenne valor acogidos en las leyes procesales civiles de otros paiacuteses de nuestra misma aacutereardquo Sentildeala asimismo ldquoLas transformaciones sociales postulan y a la vez permiten una completa renovacioacuten procesal que desborda el contenido propio de una o varias reformas parciales A lo largo de muchos antildeos la proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales ha suscitado no siempre con plena justificacioacuten reglas procesales especiales en las modernas leyes sustantivas Pero la sociedad y los profesionales del Derecho reclaman un cambio y una simplificacioacuten de caraacutecter general que no se lleven a cabo de espaldas a la realidad con frecuencia maacutes compleja que antantildeo sino que provean nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidadrdquo 133 Ibidem en su EM I sentildeala que ldquoEl derecho de todos a una tutela judicial efectiva expresado en el apartado primero del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten coincide con el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva caracterizada precisamente por la efectividadrdquo Y continuacutea ldquoJusticia civil efectiva significa por consustancial al concepto de Justicia plenitud de garantiacuteas procesales Pero tiene que significar a la vez una respuesta judicial maacutes pronta mucho maacutes cercana en el tiempo a las demandas de tutela y con mayor capacidad de transformacioacuten real de las cosasrdquo Y finaliza sentildealando ldquoLa efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable Esta nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se inspira y se dirige en su totalidad al intereacutes de los justiciablesrdquo 134 Leacutease en este sentido ibidem EM III y IV


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En relacioacuten con el objeto de investigacioacuten de este trabajo esto es con la intervencioacuten

de la figura del procurador en el proceso y con el tratamiento que la presente Ley le va a conceder a la misma se puede afirmar que el protagonismo que la LEC 12000 de 7 de enero va a dar a la figura del procurador va a ser muy importante En este sentido ya en la EM VII se va a hacer mencioacuten a la obligada representacioacuten mediante procurador y la imperativa asistencia de abogado Asiacute la postulacioacuten se va a configurar en esta Ley sin variaciones importantes respecto de la anterior Pero lo que siacute recoge la EM VII es una justificacioacuten para apostar por la obligada postulacioacuten procesal mediante procurador aduciendo que ldquoLa experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo135

En este sentido DE LA ROCHA GARCIA sentildeala que fue fundamental la intervencioacuten del presidente del Consejo General de los Procuradores de Espantildea en la Comisioacuten de Justicia del Congreso al discutirse el Anteproyecto de la Ley puesto que su defensa de este colectivo fue definitiva para conseguir que se mantuvieran todos los preceptos que afectaban a estos profesionales136 Asiacute incluso en opinioacuten del Senador del Partido Popular responsable de negociar los detalles del anteproyecto en la caacutemara se aludiacutea a la importante labor de este colectivo sentildealando que los mismos iban a ver reconocidas y recogidas todas sus reivindicaciones ya que la funcioacuten de los procuradores era baacutesica para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Asiacute que no es de extrantildear que la propia EM de la LEC recogiera como pieza importante de este nuevo disentildeo la intervencioacuten preceptiva de los procuradores resaltaacutendose su actuacioacuten en beneficio del justiciable tal y como lo habiacutean venido haciendo desde siempre (expresa alusioacuten al argumento histoacuterico) asiacute como resaltaacutendose tambieacuten el gran papel que habiacutean desempentildeado siempre en la tramitacioacuten de los procedimientos Otras justificaciones para la apuesta por la preceptiva intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte vendraacuten sentildealadas maacutes adelante en la propia EM de la Ley Concretamente en la EM IX al hacerse referencia a los actos de comunicacioacuten y a las notificaciones Asiacute en ella se va a sentildealar que los actos de comunicacioacuten seraacuten regulados con claridad y sentido praacutectico Para ello va a ser fundamental el papel activo que asuman los representantes procesales de las partes y asiacute de paso descargar a la administracioacuten de justicia de un injustificado trabajo de gestioacuten Por ende continuacutea sentildealando la EM se ayudaraacute a eliminar tiempos muertos que retrasen la tramitacioacuten de los procedimientos con lo que se evitaraacuten dilaciones indebidas garantizando de este modo la tutela judicial efectiva137 De este modo los procuradores de los tribunales se convertiraacuten en pieza clave del nuevo disentildeo por su profesionalidad asiacute como por su condicioacuten de representantes de las partes sin olvidar que son profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso y que estaacuten en condiciones de recibir notificaciones y de encargarse de llevar a cabo el traslado de escritos y documentos a las partes contrarias Asiacute los Colegios de procuradores tambieacuten se van a convertir y van a ser

135 Ibidem EM VII 136 DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil Ed Comares Granada 2001 p 11 137 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX


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pieza clave para la tramitacioacuten de los procesos sin dilaciones indebidas pues se va a confiar a los mismo el eficaz funcionamiento del servicio de notificaciones138 En el mismo sentido la propia exposicioacuten de motivos de la LEC en su cardial X estableceraacute que la LEC se encargaraacute de la regulacioacuten de la entrega de copias de escritos y documentos y de su traslado a las demaacutes partes Funcioacuten eacutesta que se va a encauzar y encomendar a los procuradores cuando eacutestos intervengan y se hayan personado Esta cuestioacuten es muy importante en tanto que descarga a la administracioacuten de justicia de la complicada labor de hacer llegar directamente a los justiciable todas las actuaciones judiciales desde la presentacioacuten de escritos y su traslado a las demaacutes partes del proceso hasta las notificaciones Asiacute dicha importante tarea se va a realizar a traveacutes del Colegio de procuradores De manera que el tribunal tendraacute por efectuado el traslado desde que le conste la entrega de las copias al servicio de notificacioacuten organizado por el colegio de procuradores Ademaacutes este sistema serviraacute para eliminar tiempos muertos pues desde que se acredite la presentacioacuten con el traslado correspondiente a la otra u a las otras partes comenzaraacuten a computarse los plazos para llevar a cabo cualquier actuacioacuten procesal Con este sistema lo que la administracioacuten de justicia va a pretender es evitar dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de las causas civiles139 Otro aspecto muy importante que va a sentildealar la LEC seraacute aquel relacionado con la futura revolucioacuten tecnoloacutegica Asiacute y siendo previsora de una realidad que ya anticipa en su EM IX va a anunciar y adelantar lo siguiente ldquoprevisora del futuro abre la puerta a la presentacioacuten de escritos y documentos y a los actos de notificacioacuten por medios electroacutenicos telemaacuteticos y otros semejantesrdquo En relacioacuten con esta futura revolucioacuten tecnoloacutegica que a diacutea de hoy ya es una realidad la propia LEC ya preveiacutea y sentildealaba a que la figura del procurador iba a ser una pieza clave en la misma Por ello en ese mismo punto de la EM antildeade que ldquoEsta ley preveacute y concede reconocimiento de los avances cientiacuteficos y teacutecnicos y su posible incorporacioacuten al proceso civilrdquo ldquoEn cuanto a los procuradores y abogados e incluso a no pocos justiciables lo razonable es suponer que iraacuten disponiendo de medios de comunicacioacuten distintos de los tradicionales que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley en la medida de sus propias posibilidades y de los medios de que esteacuten dotados los tribunalesrdquo140 Siguiendo con la regulacioacuten y con el tratamiento que la LEC 12000 de 1 de enero dedica a la figura del procurador conviene comenzar por sentildealar que la misma viene contenida en el Libro I Tiacutetulo I Capiacutetulo V bajo la ruacutebrica de ldquoDe la representacioacuten procesal y la defensa teacutecnicardquo Asiacute se estableceraacute de manera inequiacutevoca la regla general de la preceptividad en el apartado primero del artiacuteculo 23141 Regla general que es casi ideacutentica a la regla contenida en el art 3 de la LEC de 3 de febrero de 1881 pero con la importante novedad de que se va a suprimir la exigencia de que el poder que confiere la representacioacuten

138 Veacutease DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 11 139 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero EM X 140 Ibidem EM IX 141 Ibidem art 23 asiacute se deduce de este artiacuteculo al sentildealar el mismo que ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho Graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juiciordquo


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del procurador deba ser bastanteado o declarado bastante por un letrado142 y que se remonta como ya se mencionoacute anteriormente a las Ordenanzas de los Reyes Catoacutelicos dadas en Madrid el 4 de diciembre de 1505 posteriormente recogidas en la NR y que pretendiacutean evitar posibles fraudes en la representacioacuten Asimismo del propio artiacuteculo se deduce el requisito o la exigencia de que el procurador sea licenciado o graduado en derecho u otro tiacutetulo universitario equivalente y que esteacute habilitado en el sentido de que el procurador interviniente haya cumplido las exigencias y requisitos de la colegiacioacuten conforme a lo establecido por su propio estatuto143 Junto con la regla general el artiacuteculo 23 en su segundo apartado al igual que veniacutea regulado en el artiacuteculo 4 de la LEC de 1881 estableceraacute las excepciones a la misma144 En relacioacuten con estas excepciones deviene y resulta necesario destacar la primera de ellas y que hace referencia a la falta de necesidad del concurso del procurador para aquellos juicios verbales cuya determinacioacuten se haya realizado por razoacuten de la cuantiacutea y esta reclamacioacuten no exceda de los 900 euros (150000 pesetas en el texto original de la LEC y actualmente 2000 euros) El motivo o la justificacioacuten de esta excepcioacuten se encuentra en el

142 ZARAGOZA CAMPOS JM ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 151 143 Veacutease el Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que establece los requisitos para ejercer como procurador en el art 10 ldquoCondiciones para el ejercicio de la Procura Para el ejercicio de la profesioacuten de procurador se requiere a) Estar incorporado a un Colegio de Procuradores b) Por Ley a tenor de lo establecido en los artiacuteculos 36 y 149130a de la Constitucioacuten se podraacuten establecer foacutermulas homologables con el resto de los paiacuteses de la Unioacuten Europea que garanticen la preparacioacuten especiacutefica para el ejercicio de la profesioacuten (Al respecto la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales en su artiacuteculo segundo estableceraacute la obligacioacuten de realizar una formacioacuten reglada y de caraacutecter oficial esto es haber cursado un master y haber superado un examen de estado) c) Prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitucioacuten asiacute como al resto del ordenamiento juriacutedico ante la autoridad judicial de mayor rango del Partido Judicial en el que se vaya a ejercer o ante la Junta de Gobierno de su Colegio d) Estar dado de alta en la Mutualidad de Procuradores de los Tribunales de Espantildea Mutualidad de Previsioacuten Social a Prima Fija o alternativamente en el Reacutegimen Especial de Trabajadores Autoacutenomos en los teacuterminos establecidos en la disposicioacuten adicional decimoquinta de la Ley 301995 de 8 de noviembre de Ordenacioacuten y Supervisioacuten de los Seguros Privados o con cualquier legislacioacuten concordanterdquo 144 Veacutease LEC 12000 de 7 de enero art 232 en su redaccioacuten original que establece ldquoNo obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de ciento cincuenta mil pesetas (actualmente 2000 euros La primera adaptacioacuten de la cuantiacutea elevaacutendola a 2000 euros se realizoacute con motivo de la modificacioacuten introducida por la Ley 42011 de modificacioacuten de la LEC para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos relativos al proceso monitorio europeo y al proceso europeo de escasa cuantiacutea) y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley 2ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de tiacutetulos de creacutedito o derechos o para concurrir a Juntas 3ordm En los incidentes relativos a impugnacioacuten de resoluciones en materia de asistencia juriacutedica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio


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hecho de que la intervencioacuten del procurador puede suponer un encarecimiento innecesario de un pleito en el que se reclama una cantidad econoacutemica de escasa entidad o importancia145 Resulta difiacutecil entender y por ello justificar por queacute para un procedimiento de reclamacioacuten de dantildeos y perjuicios de 2000 euros es innecesaria la intervencioacuten del procurador y la misma encarece innecesariamente el pleito (no compensando dicha intervencioacuten) mientras que para el mismo procedimiento pero en reclamacioacuten de 200001 euros (esto es 1 ceacutentimo maacutes de euro de reclamacioacuten) siacute se justifica la imposicioacuten legal de la obligada intervencioacuten del procurador Antes de entrar a analizar otros artiacuteculos regulados en la LEC 12000 de 7 de enero relacionados con la figura del procurador y con los aspectos maacutes importantes relativos a su intervencioacuten en los procedimientos civiles se hace necesario previamente realizar un anaacutelisis del alcance del artiacuteculo 23 en relacioacuten con la exigencia de postulacioacuten Dicho de otro modo se hace necesario analizar el concepto de postulacioacuten que se deduce de la regulacioacuten de la vigente LEC

En este sentido se entiende por postulacioacuten la exigencia legal de que las partes comparezcan en el proceso representadas por procurador que las represente y abogado que las defienda salvo se den las circunstancias de excepcioacuten anteriormente mentadas con el fin de poder realizar vaacutelidamente las actuaciones procesales146 Obvia decir que ameacuten de la preceptiva postulacioacuten las partes deberaacuten cumplir con las exigencias de capacidad capacidad procesal y legitimacioacuten para que el proceso esteacute vaacutelidamente constituido El fundamento o justificacioacuten de la necesidad de postulacioacuten para la parte ha venido siendo explicado de distintas maneras147 y si se atiende a las mismas puede deducirse que no solo no hay unanimidad entre la doctrina sino que ademaacutes dichas justificaciones en lo relativo al procurador pueden no estar suficientemente justificadas o al menos precisan de una profunda revisioacuten Teniendo en cuenta que el principal objeto de investigacioacuten de este trabajo es el de realizar una reflexioacuten acerca de la preceptividad de la intervencioacuten del procurador merece la pena pararse en este punto y dedicarle una detenida reflexioacuten a estas justificaciones De la propia EM de la LEC como ya se indicoacute anteriormente se puede deducir que uno de los motivos diacutegase el primero de los motivos sobre el que se va a reflexionar y que se alega como justificacioacuten para mantener con caraacutecter preceptiva la intervencioacuten del procurador es el argumento histoacuterico Baste recordar que en el cardinal VII de la EM se hace mencioacuten expresa a la ldquoexperiencia avaladardquo diciendo que la misma justifica la decisioacuten de mantener la obligatoriedad de la representacioacuten procesal tal y como veniacutea

145 ZARAGOZA CAMPOS JM ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 151

146 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general Ed Colex Madrid 2012 p 121 147 Destaca entre eacutestas la que apunta RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil Ed Thomson Reuters Pamplona 2012 cuando sentildeala que ldquoLa inevitable complejidad del ordenamiento juriacutedico la praacutectica de su correcto manejo por quien no es profesional del Derecho asiacute como tambieacuten la conveniencia (no por toacutepica menos real) de apartar a los litigantes de la gestioacuten directa de sus intereses y del inevitable apasionamiento que en otro caso se produciriacutea en su defensa hacen que las leyes establezcan con caraacutecter general y salvo supuestos excepcionales la obligada asistencia a las partes de profesionales del Derecho que asuman su representacioacuten y defensa teacutecnica esto es procuradores y abogadosrdquo


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regulada en las legislaciones anteriores148 Asimismo recuerda y antildeade GIMENO SENDRA en relacioacuten con la justificacioacuten de la intervencioacuten obligatoria de procurador a diferencia de la del abogado que ldquoEn el caso de la intervencioacuten obligatoria del procurador su fundamento es distinto obedece a una reminiscencia histoacuterica consistente en representar a la parte material en las instancias superioresrdquo149

Ahora bien este argumento o justificacioacuten histoacuterica (muy utilizada entre los propios procuradores) siempre omite un par de realidades y detalles de caraacutecter precisamente histoacutericos El primero es que si bien y como se ha visto a lo largo de este trabajo la figura del procurador o representante de la parte ha existido desde tiempos inmemoriales (desde la Roma claacutesica para ser exactos) no siempre su existencia o intervencioacuten ha sido preceptiva Es maacutes de los uacuteltimos veintitreacutes siglos que han transcurrido desde la aparicioacuten del cognitor la representacioacuten procesal soacutelo ha venido siendo obligatoria los uacuteltimos 170 antildeos (concretamente desde la LEC de 1855 como se ha analizado a lo largo de este trabajo) En segundo lugar tal y como indica el propio GIMENO SENDRA y se ha sentildealado en este trabajo su intervencioacuten preceptiva se reguloacute en un primer momento uacutenicamente para comparecer ante los oacuterganos superiores o colegiados Por lo tanto el argumento histoacuterico tan utilizado bien pudiera no ser suficiente para justificar la necesidad de regular la representacioacuten procesal de manera preceptiva maacutes auacuten si se tiene en cuenta el hecho de que la historia evoluciona muy raacutepidamente y con ella la propia administracioacuten de justicia por motivo de la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten a las que maacutes adelante se haraacute referencia Un segundo motivo o justificacioacuten viene tambieacuten recogido en la EM de la LEC 1200 de 7 de enero o puede deducirse de la misma Se estaacute haciendo referencia aquiacute a aquel argumento que pretende justificar la intervencioacuten del procurador sobre la base de que eacuteste es una pieza fundamental de la cadena de transmisioacuten y comunicacioacuten de toda la actividad de la administracioacuten de justicia con el justiciable Asiacute concretamente en la EM IX se indica que estos profesionales son una pieza clave al realizase todos los actos de comunicacioacuten y las notificaciones a traveacutes de ellos y de su colegio150

En este sentido antildeade GIMENO SENDRA que la intervencioacuten de estos profesionales dota de eficacia a la tramitacioacuten de los procesos judiciales en la medida en que el procurador actuacutea como intermediario o colaborador en la comunicacioacuten entre el oacutergano jurisdiccional y

el abogado contribuyendo de esta manera a descargar de trabajo a unos y otros151 Sobre este argumento se volveraacute maacutes adelante en otro punto de este trabajo pero baste decir de momento que el mismo no resuelve la pregunta de por queacute la administracioacuten de justicia no puede comunicarse directamente con el abogado o con el propio justiciable y maacutes ahora

148 Recueacuterdese nuevamente LEC 12000 de 7 de enero en su EM VII que dice en relacioacuten a mantener la postulacioacuten preceptiva ldquola experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo 149 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general opcit p 121 150 Leacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX 151 GIMENO SENDRA V Derecho procesal civil I El proceso de declaracioacuten parte general opcit p 121


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con la aparicioacuten e irrupcioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y las posibilidades que eacutestas ofrecen Ademaacutes el argumento de desahogar de carga de trabajo a la administracioacuten de justicia (como sentildeala la propia EM de la LEC) o a los abogados no justificariacutea que ello se hiciera a costa del justiciable que es quieacuten debe de abonar los honorarios del procurador152 Un tercer motivo de justificacioacuten hay que incardinarlo en el aacutembito de la tutela judicial efectiva Al respecto la propia EM de la LEC hace una importante alusioacuten a este precepto constitucional que en las legislaciones anteriores que se han venido analizando no ha sido nunca invocado para justificar la intervencioacuten del procurador en el proceso

En este sentido y desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva se podriacutea analizar la relacioacuten de la intervencioacuten del procurador con la misma en dos distintos aacutembitos o derechos que conforman la misma El primero analizaacutendolo desde la perspectiva del derecho a la defensa En relacioacuten con este derecho se podriacutea iniciar este anaacutelisis y reflexioacuten preguntaacutendonos de si es mejor para las partes actuar ante la administracioacuten de justicia por siacute mismas o de si por el contrario es mejor que lo hagan mediante uno o unos profesionales que les auxilien o les dirijan La propia LEC en el cardinal I de su EM hace referencia a este extremo al indicar que ldquola presente ley estaacute dirigida al justiciablerdquo

A este respecto MONTERO AROCA sentildeala que en el propio intereacutes de las partes

toda vez que eacutestas no estaacuten en condiciones de conocer el derecho material ni de desarrollar la compleja actividad judicial se hace necesaria la intervencioacuten de un profesional del derecho para auxiliarles en dichos cometidos Por otra parte antildeade que en relacioacuten con la administracioacuten de justicia la presencia de un profesional facilita mucho su actuacioacuten o trabajo ya que de otro modo el mismo podriacutea verse obstaculizado o retrasado de tener que comunicarse continuamente con las partes que no olvidemos son legas en derecho153 Este argumento muy bien articulado y justificado podriacutea perfectamente responder a la necesidad de que sea obligatoria la postulacioacuten procesal desde la perspectiva de garantizar el adecuado ejercicio de la TJE ya que una cosa es que las partes por ellas mismas tengan capacidad pero no en cambio aptitud para realizar vaacutelidamente todos los actos procesales necesarios para poder desarrollar de manera adecuada la defensa de sus propios intereses Ahora bien el propio MONTERO AROCA antildeade que si bien la intervencioacuten de abogado o de un profesional encargado de la defensa pudiera estar maacutes que justificada y de hecho asiacute se recoge en la mayoriacutea de los ordenamientos juriacutedicos de nuestro entorno no lo estaacute tanto en el caso del procurador a no ser que ameacuten de

152 Esta reflexioacuten no es soacutelo una reflexioacuten u opinioacuten de este doctorando al respecto puede leerse

CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 261 que sentildeala ldquolos procuradores colaboran con la Administracioacuten de Justicia ejercitando una serie de funciones de caraacutecter juriacutedico-puacuteblico Sin embargo esta configuracioacuten legal del Procurador como colaborador de la Administracioacuten de Justicia impuesto a las partes (preceptivo) repercute negativamente sobre los intereses de los consumidores o si se prefiere de quienes deban acudir a los oacuterganos judiciales a dirimir sus pretensiones Ciertamente el ejercicio de dichas funciones de colaboracioacuten agiliza la tramitacioacuten de los procedimientos y en general garantiza un mejor funcionamiento de la Administracioacuten de Justiciardquo Y antildeade ldquoAhora bien lo que no resulta justificable es que el correcto funcionamiento de la Administracioacuten de Justicia repercuta directamente sobre el patrimonio de las partesrdquo Y concluye ldquoDeberiacutea bastar con que los consumidores asumamos indirectamente viacutea impuestos los costes del correcto funcionamiento de la Administracioacuten de Justicia Cabriacutea plantearse si no es la propia Administracioacuten de Justicia la que deberiacutea buscar soluciones a las disfunciones y dilaciones en la tramitacioacuten de los procedimientosrdquo 153 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten Ed Tirant lo Blanch Valencia 2012 p 303


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representar procesalmente a la parte tambieacuten se hiciera cargo de la defensa Dicho de otro modo y de manera respetuosa lo que no queda tan justificado es el que la postulacioacuten se deba desdoblar en o entre dos profesiones juriacutedicas distintas154 A lo que habriacutea que antildeadir el agravante que supone la doble carga econoacutemica que esto implica para el justiciable Sobre este extremo se volveraacute maacutes adelante en otro punto de este trabajo Baste de momento con proponer la reflexioacuten en los teacuterminos expuestos Ameacuten de este problema habriacutea que antildeadir aquel que se genera por el hecho de que la preceptividad esteacute configurada como un verdadero presupuesto procesal155 por lo que la falta de postulacioacuten pudiera ser motivo de inadmisioacuten de una demanda impidiendo o dificultando de este modo el propio derecho de acceso a la justicia156 Una segunda cuestioacuten relacionada con la tutela judicial efectiva y a la que tambieacuten alude la EM es la presunta relacioacuten de la intervencioacuten del procurador con la evitacioacuten de la dilacioacuten indebida del proceso como motivo de justificacioacuten de su intervencioacuten preceptiva y como garantiacutea del cumplimiento de la TJE en favor del justiciable Este punto tambieacuten se tratareacute maacutes adelante pero baste sentildealar en este momento que la tardanza de los procesos judiciales o las presuntas dilaciones indebidas poco o nada tienen que ver con la intervencioacuten del procurador maacutexime con la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en todas aquellas cuestiones relativas a las notificaciones Asimismo y en relacioacuten con otras tareas que realizan los procuradores para agilizar la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales entendemos que con la misma diligencia podriacutean ser eacutestas realizadas por los abogados157 Por lo tanto la tardanza o las dilaciones indebidas generalmente tienen maacutes

154 Ibidem p 303 155 Veacutease en este sentido PERARNAU i MOYA J ldquoLa admisioacuten de la demanda por el secretario judicial y el examen de los presupuestos procesales por el tribunalrdquo Justicia 2010 nordm 3-4 Revista de Derecho Procesal Ed Bosch Madrid 2010 p 239 Indica que una de las reformas maacutes importante que se han llevado a cabo por la Ley 132009 ha sido la de establecer que la admisioacuten de la demanda sea realizada por el secretario judicial De este modo el mismo para poder admitir una demanda a traacutemite deberaacute examinar que la misma cumple con los requisitos formales o presupuesto procesales entre los que destacan la existencia de representacioacuten y defensa teacutecnica cuando eacutestas con preceptivas examinado si la demanda tiene las firmas de procurador y abogado y si se acompantildean con la demanda los documentos que acrediten dicha representacioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 264 de la LEC 156 Nuevamente sentildealar que esta reflexioacuten no es soacutelo una opinioacuten o reflexioacuten de este doctorando al respecto leacutease GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal Ed Dykinson Madrid2005 p 10 cuando sentildeala respecto de los procuradores ldquoEn definitiva y es la pregunta que me hago iquestlos Procuradores son una ayuda o maacutes bien una reacutemora para la tutela judicial efectiva Mi experiencia como litigante me hace decir en voz alta lo que pienso son un obstaacuteculo para acceder a los juzgados y tribunalesrdquo 157 Al respecto de esta cuestioacuten y aunque seraacute objeto de anaacutelisis en otro capiacutetulo de este trabajo baste por ahora recoger lo que apunta al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 261y 262 ldquoCabriacutea plantearse si no es la propia Administracioacuten de Justicia la que deberiacutea buscar soluciones a las disfunciones y dilaciones en la tramitacioacuten de los procedimientos Un claro ejemplo de esta buacutesqueda de soluciones por parte de la propia Administracioacuten de Justicia es el caso del sistema informaacutetico de telecomunicaciones Lexnet regulado en el Real Decreto 842007 de 26 de enero y cuya implantacioacuten permitiraacute la presentacioacuten de escritos y documentos el traslado de copias y la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten viacutea telemaacutetica De este modo los oacuterganos judiciales podraacuten tener una comunicacioacuten directa e inmediata entre otros con los Abogados sin necesidad de que el Procurador actuacutee como intermediario entre el Juzgado y el Abogadordquo Y concluye ldquoEste tipo de sistemas no representan un coste econoacutemico directo para las partes y su puesta en marcha


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que ver con una realizacioacuten ldquoirresponsablerdquo de sus obligaciones por parte de las personas que intervienen en la tramitacioacuten de un procedimiento (y que forman parte de la oficina judicial) que con el hecho de que intervenga o no procurador Un uacuteltimo grupo de argumentos viene de la mano de la tan utilizada justificacioacuten de la necesidad de intervencioacuten de un profesional o de su no intervencioacuten en atencioacuten a la complejidad o dificultad del procedimiento que se esteacute tramitando En este sentido la propia LEC ha utilizado este argumento tanto para justificar la necesidad de postulacioacuten (pues en este caso se hace referencia tanto al abogado como al procurador) como para excusar de la necesidad de la misma e incluirla entre los motivos de excepcioacuten a la regla general Asiacute la primera causa de excepcioacuten que recoge la ley en el punto segundo del artiacuteculo 23 hace referencia a los juicios verbales de reclamacioacuten de cuantiacutea de poca entidad y en el mismo sentido la EM en su cardinal X hace referencia a la distincioacuten de los tipos de procedimientos ordinarios y las reglas o criterios para determinar el procedimiento adecuado158 Pues bien este argumento lleva necesariamente a hacer las siguientes reflexiones pero analizaacutendolas desde el prisma de su relacioacuten con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva toda vez que lo que pudiera estar en juego no es el propio derecho material patrimonial que se estaacute debatiendo sino el hecho de que conforme lo articula y lo justifica la propia LEC da la impresioacuten de que hay una TJE de primera divisioacuten para las causas ldquoimportantesrdquo tanto por razoacuten de la materia y de la cuantiacutea cuando eacutesta es de suficiente entidad (a lo que ya se hizo alusioacuten anteriormente y en la que ahora se incidiraacute) y otra TJE de segunda categoriacutea que justificariacutea que en esta categoriacutea inferior no hiciera falta la postulacioacuten de ninguacuten profesional Efectivamente hacer depender el derecho de acceso a la justicia y por ende el derecho a la tutela judicial efectiva con criterios puramente econoacutemicos parece cuanto menos poco respetuoso con dicho derecho fundamental En este sentido el hecho de ldquono permitir acceder a la justiciardquo por la viacutea de gravar con la imposicioacuten de la intervencioacuten obligatoria de procurador y el coste que esto conlleva cuando un pleito supera una cantidad econoacutemica no hacieacutendolo cuando dicha cantidad no alcanza la cuantiacutea prevista parece (dicho sea con todo el respeto al legislador y a mero propoacutesito argumentativo) injusto toda vez que genera un agravio comparativo entre quienes para pleitear por 2001 euros se ven obligados a contratar los servicios de profesionales juriacutedicos mientras que quienes pleiteen por 2000 euros no deberaacuten hacerlo159

supondraacute agilizar la tramitacioacuten de los procedimientos ademaacutes de aportar una mayor eficacia y eficiencia en la gestioacutenrdquo 158 Veacutease LEC 12000 de 7 de enero en su EM X en la que se sentildeala al respecto que ldquoEl Libro II de la presente Ley dedicado a los procesos declarativos comprende dentro del Capiacutetulo referente a las disposiciones comunes las reglas para determinar el proceso que se ha de seguir Esta determinacioacuten se lleva a cabo combinando criterios relativos a la materia y a la cuantiacutea Pero la materia no soacutelo se considera en esta Ley como en la de 1881 factor predominante respecto de la cuantiacutea sino elemento de muy superior relevancia como loacutegica consecuencia de la preocupacioacuten de esta Ley por la efectividad de la tutela judicial Y es que esa efectividad reclama que por razoacuten de la materia con independencia de la evaluacioacuten dineraria del intereacutes del asunto se solvente con rapidez -con maacutes rapidez que hasta ahora- gran nuacutemero de casos y cuestionesrdquo Para seguir antildeadiendo que ldquola atribucioacuten de tipos de asuntos en los distintos cauces procedimentales la Ley en siacutentesis reserva para el juicio verbal que se inicia mediante demanda sucinta con inmediata citacioacuten para la vista aquellos litigios caracterizados en primer lugar por la singular simplicidad de lo controvertido y en segundo teacutermino por su pequentildeo intereacutes econoacutemicordquo Y termina despueacutes diciendo que ldquola cuantiacutea sigue cumpliendo un papel no desdentildeablerdquo 159 NIETO ALEJANDRO La nueva organizacioacuten del desgobierno Ed Ariel Barcelona 1996 pp 196-197 sentildeala al respecto que ldquoUnos procuradores de utilidad desconocida (en muchos paiacuteses no existen)


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En segundo lugar a esta misma justificacioacuten relativa a la escasa entidad de la cuantiacutea del litigio se une otra justificacioacuten muy discutible la cual hace referencia al argumento de la simplicidad de tramitacioacuten de aquellos juicios verbales de cuantiacutea econoacutemica inferior a aquella que marca el ldquolistoacutenrdquo de la necesidad de representacioacuten (totalmente arbitrario por otra parte) Pues bien partiendo de la praacutectica forense igual tramitacioacuten en lo que se refiere a actos procesales y a la tramitacioacuten del propio procedimiento siguen un juicio verbal del automoacutevil o de reclamacioacuten de cantidad por dantildeo eleacutectrico o de reclamacioacuten indemnizatoria de dantildeos por agua etc siendo la reclamacioacuten en dichos supuestos tanto de 2000 euros o 2001 euros Pero a mayor abundamiento y maacutexime con las modificaciones introducidas por la Ley 422015 de 5 de noviembre de modificacioacuten de la LEC lo mismo dariacutea que la cantidad indemnizatoria reclamada fueran 6001 euros y dicho procedimiento tuviera que seguir las reglas del juicio ordinario (siendo la uacutenica diferencia la relativa a que las funciones propias de la audiencia previa se realizariacutean en unidad de acto) Por tanto el argumento de la necesaria intervencioacuten de procurador so pretexto de la complejidad de los procedimientos en unos casos y su excepcioacuten en otros so pretexto esta vez a que dicha complejidad no se da es dicho sea con todo el respecto falso Las cuantiacuteas no determinan la complejidad de los procesos Y menos auacuten un mismo tipo de procedimiento en el que la cuantiacutea reclamable pueda variar en uno pocos ceacutentimos de euros Una vez analizado el concepto de postulacioacuten y sus posibles justificaciones se trataraacute a continuacioacuten de conforme viene regulado en la LEC realizar un acercamiento a la definicioacuten y concepto de procurador para asiacute poder realizar una reflexioacuten respecto de la naturaleza juriacutedica de dicha figura

Comenzando por el artiacuteculo 23 de la LEC del mismo se colige que el procurador es aquel profesional que cumpliendo los requisitos legales representa a las partes del procedimiento cuando su intervencioacuten es preceptiva o en caso de no serlo cuando las partes en el uso del ius postulandi asiacute lo deciden160 De esta definicioacuten se pueden por lo tanto deducir las siguientes notas en relacioacuten con el procurador En primer lugar que eacuteste no es parte del proceso en sentido estricto 161 En segundo lugar se deduce que el procurador se coloca en el proceso en lugar de la parte a la que representa realizando aquellas actuaciones procesales que eacutesta no puede realizar por ser obligatoria la intervencioacuten del procurador o bien realizando aquellas actuaciones que la parte hubiera podido realizar por siacute misma pero que de manera voluntaria decide no realizar por valerse

que al amparo de unas tarifas misteriosas desuellan a los litigantes con conceptos y partidas que sobrepasan la imaginacioacuten maacutes encendidardquo Y antildeade ldquoEl templo de la justicia estaacute limpio pero para llegar a eacutel hay que atravesar un poacutertico repleto de mercaderes que todo lo compran y todo lo venden a precios tan elevados que hacen inuacutetil la gratuidad del servicio Porque iquestde queacute vale que no haya tarifas que pagar a los jueces si es imprescindible el acompantildeamiento de un abogado y un procurador que se llevan la mitad de las ganancias Mejor seriacutea pagar moacutedicamente el proceso y llegar a la sentencia con puntualidadrdquo 160 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 71 161 SERRA DOMINGUEZ M Estudios de Derecho Procesal Ed Ariel Barcelona 1969 p 289 al respecto apunta que la parte en un proceso es aquella que cumple o en la que concurre la triple condicioacuten de ser por un lado sujeto de actos procesales por otro sujeto de efectos procesales y finalmente sujeto de los efectos de la sentencia Estas dos uacuteltimas condiciones no se dan en el procurador en quieacuten uacutenicamente concurre la primera condicioacuten


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para ello de dicha representacioacuten162 Finalmente se deduce de la definicioacuten que el ejercicio de la procura es una profesioacuten liberal y organizada colegialmente Otra definicioacuten del procurador tal y como indica GRAU MORANCHO163 la podemos obtener acudiendo al Diccionario de la Real Academia Espantildeola en la que se define al mismo como aquella ldquoPersona que con la necesaria habilitacioacuten legal ejerce ante los tribunales la representacioacuten de cada interesado en un juiciordquo En el caso de esta definicioacuten vuelven a aparecer las notas de la habilitacioacuten y profesionalidad y de la representacioacuten Otra definicioacuten que recoge este mismo autor es la que se deduce del artiacuteculo 1 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea (EGPTE)164 Nuevamente en esta definicioacuten vuelve a aparecer la idea de la representacioacuten y la de la profesionalidad Finalmente se hace necesario incorporar una definicioacuten maacutes y es la que se deduce de la regulacioacuten contenida en el artiacuteculo 543 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial cuando sentildeala que ldquoCorresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosardquo De esta definicioacuten ameacuten de la referencia a la idea de la representacioacuten cabe resaltar que en la misma se recoge otra nota o caracteriacutestica muy importante y que hace referencia a la incompatibilidad en el ejercicio de ambas profesiones165 en concordancia con el artiacuteculo 222 del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola166 (EGA) De ello se colige que la representacioacuten procesal la ostenta el procurador con caraacutecter de exclusividad de tal manera que la obligada representacioacuten procesal deberaacute realizarse uacutenicamente mediante procurador salvo que la ley autorice lo contrario (como veremos que haraacute) Este aspecto seraacute analizado nuevamente en otro capiacutetulo del presente trabajo al tratar la incompatibilidad de funciones entre abogado y procurador

162 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p71 163 GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 10 164 Veacuteanse los artiacuteculos 1 y 3 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea en los cual se define al procurador como ldquoLa Procura como ejercicio territorial de la profesioacuten de Procurador de los Tribunales es una profesioacuten libre independiente y colegiada que tiene como principal misioacuten la representacioacuten teacutecnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimientordquo Y el artiacuteculo 3 antildeade ldquoDefinicioacuten de procurador Son los Procuradores de los Tribunales quienes vaacutelidamente incorporados a un Colegio 1 Se encargan de la representacioacuten de sus poderdantes ante los Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccionalrdquo 165 Veacutease DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p5 Este autor sentildeala que la profesioacuten de procurador es incompatible por un lado con el ejercicio de la funcioacuten judicial asiacute como con la de secretario judicial o cualquier funcioacuten auxiliar o subalterna de la misma y por otro lado con la de abogado con las salvedades recogidas en sus propios estatutos 166 Veacutease el artiacuteculo 222 del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola que establece que ldquoAsimismo el ejercicio de la abogaciacutea seraacute absolutamente incompatible con b) El ejercicio de la profesioacuten de procurador graduado social agente de negocios gestor administrativo y cualquiera otra cuya propia normativa reguladora asiacute lo especifiquerdquo


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Como se ha visto de las definiciones de la figura del procurador que se han presentado en todas ellas aparece de manera clara la referencia a la representacioacuten Por lo que en las siguientes liacuteneas se va a dirigir la atencioacuten a realizar una reflexioacuten acerca de esta cuestioacuten Efectivamente al hablar del procurador o de la naturaleza juriacutedica de esta figura aparece de manera reiterada la alusioacuten o la referencia a la representacioacuten Una primera definicioacuten nos la ofrece CASTAN TOBENtildeAS quien destaca el caraacutecter voluntario de la representacioacuten entendida como aquella relacioacuten por la que una persona el representado elije a otra persona el representante para que realice en su nombre alguacuten negocio juriacutedico o actuacutee en su lugar durante la tramitacioacuten de un proceso167 Asimismo como indica MONTERO AROCA la representacioacuten no tiene nada que ver ni con la capacidad ni con los medios para integrar la falta de la misma168 Toda vez que la parte (el representado) teniendo capacidad para ser parte asiacute como capacidad procesal opta por nombrar a un procurador (el representante) para que actuacutee en su nombre en el proceso La representacioacuten se incardina en el aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad y se rige por las nomas del mandato conforme a los artiacuteculos 1709 y 1717 del coacutedigo civil (Cc) En relacioacuten con esto uacuteltimo y como ya se indicoacute anteriormente existe una controversia y confusioacuten acerca de la relacioacuten entre mandato y representacioacuten Esta confusioacuten o discusioacuten acadeacutemica ha sido mantenida durante largos antildeos y cuyos ecos de hecho han llegado hasta los primeros antildeos del siglo XIX coincidiendo con la aparicioacuten de la codificacioacuten

Sin aacutenimo de ahondar en este tema que pertenece a otra disciplina y ademaacutes no estando autorizado en esta materia en comparacioacuten con el profundo estudio que le ha dedicado la doctrina civilista soacutelo antildeadir que este debate parece hoy superado aunque muchas veces se siguen utilizando ambas instituciones o figuras para hacer referencia a la naturaleza del procurador Baste al objeto de la reflexioacuten que en este trabajo se pretende incitar en relacioacuten con este extremo con mantener como punto de partida la opcioacuten de entender la representacioacuten en conexioacuten con el mandato y referirnos a la misma como lo hace la doctrina cuando habla de mandato con representacioacuten mandato con poder poder de representacioacuten o mandato representativo en donde la representacioacuten seriacutea una especie de mandato En este sentido hacemos nuestro lo dicho por MONTERO AROCA cuando afirma que ldquolas relaciones entre cliente y procurador son baacutesicamente un contrato de mandato que se articula por medio del poderrdquo169 Ahora bien asentado que la representacioacuten entendida como una especie de mandato explica la esencia o la naturaleza juriacutedica de la procuraduriacutea170 el problema surge

167 CASTAN TOBENtildeAS J Derecho Civil Espantildeol Comuacuten y Foral Ed Reus Madrid 1984 p 870 define esta categoriacutea juriacutedica de la siguiente manera ldquola que se confiere por medio de un acto de voluntad del representado que recibe nombre de poder apoderamiento o autorizacioacuten representativa y puede ser definido como una declaracioacuten unilateral de voluntad por la que una persona autoriza a otra para que concluya en su nombre uno o varios negocios juriacutedicos que han de producir efectos como si la primera por siacute misma hubiese apoderado 168 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 244 169 Ibidem p 305 170 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 72


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al tener que definir queacute tipo de representacioacuten es la que regula y la que define la esencia de la relacioacuten entre la parte y el procurador (entre representante y representado) DIEZ RIAZA sentildeala que la relacioacuten de representacioacuten entre la parte y el procurador es voluntaria en contraposicioacuten a la representacioacuten legal ya que eacutesta uacuteltima viene atribuida ex lege mientras la primera es concedida mediante poder171 Asimismo sentildeala y afirma que esta representacioacuten es directa a diferencia de la indirecta pues sus efectos juriacutedicos los despliega en la persona del representado Ahora bien si se parte de la propia definicioacuten de representacioacuten directa y voluntaria como la hasta ahora mantenida por dicha autora resulta difiacutecil responder a la siguiente pregunta iquestcoacutemo puede tener consideracioacuten de voluntaria la representacioacuten y por ende la relacioacuten parte-procurador cuando dicha representacioacuten viene obligada por imperativo legal iquestDoacutende queda entonces esa autonomiacutea de la voluntad iquestQueacute justifica en ese caso la presencia del procurador en el proceso cuando no ha sido la imposibilidad fiacutesica de su representado de acudir al proceso la que la ha provocado sino su imposibilidad de comparecer por siacute mismo por imperativo legal

Entre los defensores de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal se alude a distintos argumentos Asiacute ARREGUI ZAMORANO172 sentildeala que la evolucioacuten de la institucioacuten de la procura y la aparicioacuten de la preceptividad exigen de realizar una explicacioacuten adicional a la afirmacioacuten de que la relacioacuten entre parte y procurador se engloba en una relacioacuten de representacioacuten voluntaria para antildeadir que seriacutea mejor hablar de ldquorepresentacioacuten voluntariardquo con ldquolimitaciones legalesrdquo (ahora bien debe resaltarse que con ello lo que se limita o condiciona es el propio derecho de acceder a la justicia y por lo tanto el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva)

Antildeade que tal vez estemos ante una nueva institucioacuten que no entra dentro ni de la

representacioacuten voluntaria ni de la legal sino que viene a ser una mixtura de ambas aunque maacutes cerca de la voluntaria que de la legal Incluso concluye que lo maacutes apropiado seriacutea hablar de representacioacuten teacutecnica entendida por tal aquella en la que la parte teniendo capacidad tanto para ser parte como capacidad procesal adolece de capacidad de postulacioacuten -que es la atribuida a los procuradores- todo ello debido al caraacutecter teacutecnico y a la complejidad de los actos procesales por lo que requieren de este profesional para realizarlos en nombre de su representado Con lo que una vez maacutes nos volvemos a ver con el manido argumento de que el desconocimiento del derecho y el alto grado de complejidad teacutecnica de los actos procesales son el factor por el que se debe exigir y obligar a las partes por su propio bien a actuar en el proceso mediante procurador Asiacute concluye que nos encontramos ante una forma de representacioacuten directa voluntaria y teacutecnica pero con limitaciones legales ejercida por profesionales con especial capacitacioacuten llamados procuradores

En el mismo sentido DIEZ RIAZA sostiene que la representacioacuten aun cuando sea

preceptiva sigue siendo voluntaria toda vez que ameacuten del dato externo de la atribucioacuten del poder (hecho que no ocurre en el caso de la representacioacuten legal pues eacutesta no la precisa) nos encontramos ante una representacioacuten voluntaria porque el representante no tiene capacidad para otorgarla pues esta facultad solo pertenece al aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad del representado o poderdante Antildeade ademaacutes que el representado tiene la total libertad en el ejercicio de la autonomiacutea de su voluntad para poder elegir de entre los

171 Ibidem p 72 172 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit pp 150-151


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diferentes procuradores a quieacuten conceder el apoderamiento para que lo represente173 Entendemos que este espacio de ldquolibertad de eleccioacutenrdquo para decidir de entre los distintos procuradores a cuaacutel designar no es suficiente ni respeta su libertad de decidir si quiere ser o estar representado o no No podemos compartir estos argumentos sea dicho con los maacuteximos respetos ya que hablar de representacioacuten voluntaria y mantener que la misma se da o se mantiene toda vez que la parte tiene la ldquototalrdquo libertad para elegir a un procurador de entre todos los que existen nos parece que tiene poco que ver con la autonomiacutea de la voluntad Entendemos que la libertad se tiene que dar no en el aacutembito de a queacute procurador se elige sino en el aacutembito de poder elegir procurador o no Ademaacutes tampoco es cierto que solo compete o solo pertenece al aacutembito del representado el otorgar el poder de representacioacuten en favor del procurador y que la voluntad de este uacuteltimo no interviene en esta decisioacuten ya que por esa misma regla de tres tampoco puede afirmarse que en el otorgamiento del poder intervenga la decisioacuten del representado ya que el mismo viene necesariamente por ley obligado a otorgarlo Hablar de representacioacuten voluntaria atenuada o con matices o con limitaciones legales es tanto como hablar de representacioacuten preceptiva u obligatoria por imperativo legal y sin derecho a reacuteplica Entiendo que para distinguirla de la representacioacuten legal necesite de ser llamada o de ser definida como otra categoriacutea pero definirla como representacioacuten voluntaria con limitaciones legales no parece lo maacutes adecuado toda vez que nos encontramos con una verdadera representacioacuten obligada o preceptiva

Otra cuestioacuten importante respecto de la representacioacuten procesal preceptiva es que la misma si se atiende a su fundamento poco tiene que ver con la voluntaria ya que en eacutesta el representado elige en el ejercicio de su libertad nombrar a alguien que lo supla bien por motivo de ausencia bien por imposibilidad de acudir por siacute mismo bien porque elija de manera facultativa aun pudiendo acudir que acuda otro persona teacutecnica y con conocimiento en actos procesales para realizar estos en su nombre Este extremo no se da bajo ninguacuten concepto cuando se obliga a tener que nombrar a alguien en tu nombre para comparecer en juicio aun cuando uno mismo estaacute en condiciones de comparecer (y de hecho la mayoriacutea de las veces se comparece) Pero al hilo de estas reflexiones deviene necesaria hacer otra y en este caso en relacioacuten con la mencionada representacioacuten voluntaria teacutecnica so pretexto de ayudar a la propia parte dado su nulo conocimiento del derecho y de los tecnicismos procesales cuando dicho favor que se le hace va en detrimento de su libertad para comparecer por siacute mismo si asiacute lo desea o dicho de otra forma va en contra ya no solo de su voluntad para nombrar a procurador o no sino que incluso va en contra de su derecho a la TJE entendido como el derecho a acudir a los tribunales pues solo puede hacerlo si lo hace mediante procurador En este mismo sentido se postula GRAU MORANCHO174

173 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit pp 72-74 174 Veacutease GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 9 quien se hace la siguiente pregunta y a su vez contesta a la misma ldquoiquestLos procuradores son una ayuda o maacutes bien una reacutemora para la tutela judicial efectivardquo Y antildeade ldquoMi experiencia como litigante me hace decir con voz alta lo que pienso son un obstaacuteculo para acceder a los juzgados y tribunales pues encarecen y mucho los pleitos cobrando unos derechos desorbitados pidiendo constantemente provisiones de fondos -que luego muchas veces se olvidan de liquidar- presentando unas cuentas


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Otra reflexioacuten en relacioacuten con la representacioacuten viene de la mano de la propia praacutectica forense Si atendemos a la definicioacuten que la RAE nos da de la palabra representacioacuten o representar nos dice cosas tales como ldquosustituir a alguien o hacer sus vecesrdquo ldquohacer presente algo con palabrasrdquo ldquoinformar declarar o referirrdquo ldquointerpretar un papel o recitar o ejecutar en puacuteblicordquo La idea de representar o de representacioacuten etimoloacutegicamente proviene del latiacuten repraesentāre y estaacute vinculado a estas funciones o tiene estas cualidades Sabido es que si bien el procurador comparece en nombre y representacioacuten de la parte una vez comparecido en aquellos actos procesales maacutes importantes y que suponen una mayor representacioacuten como lo es el acto de la vista no solo no representan ninguacuten papel en nombre de su poderdante es maacutes para extrantildeeza del mismo los procuradores se mantienen callados dejando hablar o representar toda la obra a los abogados Pero a mayor abundamiento en otros oacuterdenes incluso ni siquiera acuden al acto de la vista a hablar en nombre de su cliente cuestioacuten que realiza el abogado Y si nos fijamos en otros actos procesales complejos y que suponen una manifestacioacuten de representacioacuten o hablar en nombre de alguien como son los escritos dirigidos al juzgado los mismos son preparados esto es realizados o representados en nombre de su cliente por los abogados (los procuradores se limitan a hacerlos llegar al juzgado como si de unos mensajeros o intermediarios se trataran) De este modo el abogado extiende su aacutembito de actuacioacuten maacutes allaacute al de la defensa o tal vez no toda vez que defensa y representacioacuten vienen intriacutensicamente y necesariamente vinculadas y son ejecutadas y realizadas por el mismo profesional Una uacuteltima reflexioacuten en relacioacuten con el hecho de vincular la figura del procurador con la institucioacuten y la idea de mandato -independientemente del debate respecto de vincular la naturaleza juriacutedica la esencia y el aacutembito de actuacioacuten del procurador dentro de esta categoriacutea juriacutedica como ya ha sido apuntado anteriormente- viene de la mano de responder a la pregunta de si a diacutea de hoy la procura responde a las caracteriacutesticas predicables del contrato de mandato Basta echar un vistazo y podraacute comprobarse que tal y como sentildeala MONTERO AROCA la relacioacuten de confianza (que es una de las caracteriacutesticas predicables del mandato) entre cliente y procurador soacutelo existe en la ldquoteoriacuteardquo ya que en la praacutectica afirma el autor es el abogado el que indica al cliente a queacute procurador se debe designar175 En este sentido antildeadir que entendemos que la distancia entre la figura del procurador y la del mandato va maacutes allaacute hacieacutendolas dos instituciones difiacutecilmente compatibles en sus respectivas esencias Difiacutecilmente puede pretenderse vincular la figura del procurador con la del mandato ya que recordemos el mandato se basa en una relacioacuten de confianza consensuada voluntaria para realizar algo (un negocio juriacutedico) en nombre del mandante quieacuten pudieacutendolo hacer por siacute mismo decide enviar a su mandante en su nombre y finalmente a tiacutetulo gratuito Pues la realidad de la relacioacuten del procurador con su mandante es radicalmente opuesta Veacutease el poderdante y el procurador no se conocen

indescifrables e incomprensibles basaacutendose en artiacuteculos de arancel que regula sus derechos como si los clientes fuesen letrados y no legos en fin pretendiendo justificar lo injustificable el cobro de cantidades abusivas y a todas luces excesivasrdquo 175 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 305


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muchas veces y maacutes cuando media poder para pleitos no llegan a verse hasta el diacutea de la vista incluso ni en el diacutea de la vista ya que el procurador puede no acudir si tiene otro sentildealamiento y manda a alguien que lo sustituya o a sensu contrario es otras veces la parte quien no acude si no se ha pedido su interrogatorio

En otros oacuterdenes jurisdiccionales es incluso peor toda vez que en la praacutectica forense el procurador tiene por costumbre no acudir a las vistas cuando se trata de procesos seguidos por la comisioacuten de delitos en el orden penal Por tanto la relacioacuten de confianza se genera entre el abogado y la parte y es este primero el que muchas veces tiene que hacer la labor de explicar a la parte a quieacuten defiende esto es a su cliente que precisa de un procurador para que lo represente aun cuando no vaya a verlo probablemente nunca Y en relacioacuten con la caracteriacutestica de la voluntad y del consenso viene a suceder otro tanto de lo mismo Tanto es asiacute que el abogado tiene que explicar a su cliente que la ley no le permite elegir si quiere o no ser representado por procurador ya que su intervencioacuten es preceptiva y ademaacutes debe antildeadir a dicha explicacioacuten (aunque asiacute no lo piense) que eacutel no puede hacer ambas funciones esto es defenderle y representarle ya que es incompatible por ley realizar las mismas por lo que tiene necesariamente que designar a un procurador Asiacute quieacuten decide y sugiere al cliente queacute procurador (de entre los distintos procuradores) hay que designar es el abogado confiando el cliente en el criterio de eacuteste Y finalmente en relacioacuten a la gratuidad nada maacutes contrario a la realidad ya que el abogado tambieacuten se tiene que encargar de explicar al cliente esto es a la parte de que debe no solo abonar los honorarios de aqueacutel profesional que ni conoce ni sabe queacute cometido tiene en el proceso sino que ademaacutes si bien dichos honorarios los deberaacute abonar al final del pleito anteriormente debe abonar una provisioacuten de fondos para hacer frente a los gastos que el proceso pueda ocasionar Por tanto frente a un mandato que debiere ser voluntario consensuado basado en la confianza y gratuito nos encontramos con una relacioacuten en la que no existen ni la confianza ni el consenso ni ha mediado ni ha existido voluntad alguna y en vez de ser gratuita la relacioacuten deviene onerosa uacutenicamente para el mandante

13- La consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten del procurador con la entrada en vigor de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador y el Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre

A continuacioacuten y aunque sea de manera muy breve se va a hacer una mencioacuten a la ley 342006 de 30 de octubre toda vez que la misma supone una consolidacioacuten de la profesionalizacioacuten de la figura del procurador al exigir para el ejercicio de la misma el cumplimiento de la necesaria preparacioacuten teacutecnica exigida por imperativo constitucional De esta manera los requisitos para poder ejercer como procurador vendraacuten a equiparse en lo relativo a la formacioacuten y a la preparacioacuten con los de los abogados exigieacutendose para ambas profesiones la superacioacuten del correspondiente curso de formacioacuten para el ejercicio de las profesiones juriacutedicas maacutes la superacioacuten de un examen de estado De este modo esta Ley va a ser de vital importancia para la figura del procurador pues la misma vendraacute a regular las condiciones para la obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado y procurador y vendraacute a reconocer a los mismos como profesionales que coadyuvan con el derecho a la tutela judicial efectiva y como garantes


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por lo tanto del acceso de los ciudadanos a una defensa y a una representacioacuten teacutecnica de calidad176

En el mismo sentido y tal y como se anuncia en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley esta regulacioacuten del reacutegimen de acceso a la profesioacuten de abogado y de procurador en Espantildea es una exigencia que se derivada de los artiacuteculos 173 y 24 de la Constitucioacuten toda vez que ambos profesionales se van a constituir en colaboradores fundamentales en la imparticioacuten de justicia Una justicia de calidad y que busca con una profesionalizacioacuten de calidad garantizar la tutela judicial efectiva que nuestra Constitucioacuten predica en favor de los justiciables177

Antildeade asimismo que esta Ley viene a completar lo dispuesto en la LOPJ 61985

de 1 de julio y en la Ley 11996 de Asistencia Juriacutedica Gratuita de 10 de enero las cuales regulan y recogen de manera expresa la importancia de estos profesionales como piezas fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por la Constitucioacuten Asiacute sentildeala que se consagra la funcioacuten de los abogados a quienes se reserva la direccioacuten y defensa de las justiciables de modo que con ello se garantice a los ciudadanos el derecho a la defensa expresamente reconocida por la Constitucioacuten Y en relacioacuten con el procurador se recoge el reconocimiento expreso que la LOPJ otorga a la representacioacuten teacutecnica de las partes cuando asiacute lo establezcan las leyes procesales tambieacuten como parte necesaria para cumplir y garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la TJE reconocido por nuestra constitucioacuten

Asiacute esta Ley vendraacute a exigir la acreditacioacuten previa de una capacitacioacuten profesional maacutes allaacute de la posesioacuten del tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho Todo ello en consonancia con la experiencia acreditada por el Derecho comparado la cual ha demostrado que para una correcta y eficaz actuacioacuten ante los tribunales de justicia se requiera y exija la superacioacuten de una fase de formacioacuten especializada y que estaacute integrada por una serie de ensentildeanzas teoacutericas por un lado y de la realizacioacuten de unas praacutecticas externas por otro178 Ello justifica la necesidad de regular la creacioacuten y la organizacioacuten de un curso de especializacioacuten que conceda dos tiacutetulos profesionales complementarios al tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho esto es el tiacutetulo profesional de abogado por un lado exigible para prestar asistencia juriacutedica utilizando la denominacioacuten de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador por el otro exigible para actuar ante los tribunales en calidad de tal179 Asimismo antildeade el preaacutembulo de la Ley que la necesidad de la creacioacuten y la organizacioacuten de este curso de especializacioacuten viene impuesta por el propio Libro Blanco de la Justicia presentado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en 1997 el cual reclamoacute la necesidad y la obligacioacuten de garantizar la capacitacioacuten praacutectica de estos profesionales Antildeade tambieacuten que el Pacto de Estado sobre la Justicia del antildeo 2001 en su punto 20 y en previsioacuten de crear foacutermulas homologables con los paiacuteses miembros de la

176 Leacutease RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 90 177 Veacutease Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador EM I 178 RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 91 179 Veacutease Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador EM I


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Unioacuten Europea para garantizar la preparacioacuten para el ejercicio de la profesioacuten recogioacute la necesidad de crear estos cursos de especializacioacuten Dicho texto subraya la importancia de la formacioacuten praacutectica de dichos profesionales de tal modo que se garantice de manera objetiva la adecuada capacidad para prestar la asistencia que la Constitucioacuten preveacute y reconoce a todo ciudadano180 Con este propoacutesito la Ley 342006 de 30 de octubre regularaacute la obtencioacuten del tiacutetulo profesional como algo diferente al tiacutetulo acadeacutemico de licenciado o graduado en derecho Dicho tiacutetulo profesional exigiraacute una acreditacioacuten de la capacitacioacuten profesional mediante la superacioacuten por un lado del correspondiente curso de formacioacuten especializada y por otro la realizacioacuten y la superacioacuten de una evaluacioacuten regulada por Ley181 Asiacute la Ley 342006 que entrariacutea en vigor el 31 de octubre de 2011 regularaacute dos tiacutetulos acreditativos de aptitud profesional el tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales182 Para ello y dando cumplimiento al mandato establecido por la Disposicioacuten Final segunda de la Ley se va a aprobar el Real Decreto 7752011 mediante el cual se va a habilitar a los Ministerios de Justicia y de Educacioacuten y Ciencia y al resto de departamentos ministeriales competentes para que dicten cuantas disposiciones reglamentarias sean necesarias para el desarrollo y ejecucioacuten de la misma Asiacute el principal objetivo de este Real Decreto seraacute el de desarrollar lo establecido en la Ley en relacioacuten con el establecimiento de las bases del acceso a las profesiones de abogado y procurador mediante la definicioacuten de los requisitos de capacitacioacuten que estos profesionales deberaacuten cumplir Concretamente se definiraacuten los modelos de cursos de formacioacuten en los

180 Ibidem 181 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 306 182 Veacuteanse a este respecto el art 1 de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador en relacioacuten al objeto de la presente ley y de la necesaria obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y de la obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador ldquoArtiacuteculo 1 Objeto y finalidad de la ley 1 Esta ley tiene por objeto regular las condiciones de obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento defensa juriacutedica y representacioacuten teacutecnica de calidad 2 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado todo ello sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la abogaciacutea 3 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales en la forma determinada por esta ley es necesaria para desempentildear la representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice asiacute como para utilizar la denominacioacuten de procurador de los tribunales sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la procura 4 La obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado o procurador seraacute requisito imprescindible para la colegiacioacuten en los correspondientes colegios profesionalesrdquo


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que podraacuten participan activamente las Universidades asiacute como las Escuelas de Praacutectica Juriacutedica de los Colegios de Abogados y se estableceraacuten los sistemas de colaboracioacuten entre ambos organismos Asimismo el Reglamento regularaacute la organizacioacuten de todo lo relativo a la realizacioacuten de las pruebas de evaluacioacuten y de aptitud de los candidatos con el fin de garantizar que dichos candidatos una vez superadas dichas pruebas obtengan las competencias necesarias para el desarrollo de una eficaz y profesional praacutectica juriacutedica por mor de asegurar y garantizar la tutela judicial efectiva reconocida por nuestro ordenamiento a todo justiciable La superacioacuten de las pruebas llevaraacute conforme a lo regulado en el Real Decreto a la obtencioacuten de un tiacutetulo profesional expedido por el Ministerio de Educacioacuten y Ciencia Concretamente y en lo que respecta al tiacutetulo de procurador de los tribunales el artiacuteculo 21 de la Ley dispondraacute que tendraacuten derecho a obtener dicho tiacutetulo las personas que encontraacutendose en posesioacuten del tiacutetulo universitario de licenciado o graduado en derecho conforme a las previsiones del artiacuteculo 88 de la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades y de la normativa que la desarrolla acrediten la capacitacioacuten profesional mediante la superacioacuten del ya mencionado curso de formacioacuten especializada y la superacioacuten de la evaluacioacuten regulada por esta Ley Esto va a suponer que para el ejercicio de la profesioacuten de procurador de los tribunales se requiera necesariamente primero el tiacutetulo de licenciado o graduado en Derecho o tiacutetulo universitario en grado equivalente y segundo el tiacutetulo profesional de procurador Este segundo tiacutetulo se regularaacute por lo tanto como requisito necesario para la colegiacioacuten Solo con la superacioacuten de la formacioacuten especializada y la superacioacuten de la evaluacioacuten que conlleva la expedicioacuten del tiacutetulo solo con ello se puede proceder a la incorporacioacuten al Colegio de Procuradores183

En este reglamento al regularse y requerirse mediante el mismo la obligacioacuten de acreditacioacuten de la necesaria capacitacioacuten para ambos profesionales se viene a igualar la formacioacuten del procurador con el abogado Asiacute en los programas de dichos cursos o maacutesteres universitarios184 que desarrollan la formacioacuten conforme al reglamento se vienen a recoger del mismo modo que para los abogados el elenco de competencias que los procuradores deben desarrollar y adquirir a lo largo de dichos cursos185 y que no son pocas Es por ello que se puede afirmar que la entrada en vigor el 31 de octubre de 2011 de la Ley 342006 de 30 de octubre y del Real Decreto 7752011 de 3 de junio que lo desarrolla han supuesto un importante impulso para la profesionalizacioacuten y para el prestigio del ejercicio de la procura

A mayor abundamiento el Gobierno estaacute trabajando en un proyecto de reforma de

183 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte general Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 182 184 Veacutease Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales En su art 4 establece que los cursos de formacioacuten se podraacuten configurarse tanto mediante cursos de formacioacuten impartidos por las escuelas de praacutectica juriacutedica creadas por los colegios de abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogaciacutea como por formacioacuten impartida en universidades puacuteblicas o privadas en el marco de las ensentildeanzas conducentes a la obtencioacuten de un tiacutetulo oficial de Master universitario Dichos maacutesteres podraacuten ser impartidos tambieacuten conjuntamente con las escuelas de praacutectica juriacutedica creadas por los colegios de abogados y homologadas por el Consejo General de la Abogaciacutea 185 Veacutease ibidem art 11 En el mismo se regulan cuaacuteles son los objetivos o las competencias a obtener por parte del procurador mediante la realizacioacuten y superacioacuten del curso


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las profesiones de abogado y procurador y por ello ha remitido al Congreso recientemente el Proyecto de Ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procurador Concretamente el borrador contempla cambios en tres textos legales En lo que respecta a la modificacioacuten de la Ley 342006 sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales que se propone el proyecto aborda la necesidad de ahondar en la equiparacioacuten entre ambos profesionales y propone establecer el acceso uacutenico a las profesiones de abogado y procurador de modo que se exigiraacute el mismo tiacutetulo acadeacutemico esto es el grado en Derecho y el mismo maacutester de capacitacioacuten186

2- EL FORTALECIMIENTO DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR CON LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 422015 DE 5 DE OCTUBRE DE MODIFICACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CIVIL 12000 DE 7 DE ENERO

Siguiendo con este anaacutelisis de la regulacioacuten que en el orden civil regula la

intervencioacuten del procurador en este punto deviene necesario hacer una mencioacuten aunque breve tambieacuten a la uacuteltima modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero que ha venido con la aprobacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero y que ahonda en las reformas iniciadas en Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial y en las reformas introducidas de la mano de la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal En la misma y en lo referente a la figura del procurador ha habido novedades que por su importancia precisan de ser destacas en este punto toda vez que han supuesto un fortalecimiento para la profesioacuten

21- Aspectos generales de las novedades de la actual regulacioacuten

La Ley 422015 de 5 de octubre va a acometer toda una reforma de la LEC 12000 para adecuar la misma a la nueva realidad surgida con motivo de la irrupcioacuten de la revolucioacuten y de la transformacioacuten tecnoloacutegica Asiacute las reformas introducidas por la presente Ley ya veniacutean anunciadas en la LEC 12000 de 7 de enero y han tenido por objeto la aplicacioacuten generalizada de los medios electroacutenicos como forma normal de tramitacioacuten de los procedimientos judiciales como lo anuncia el propio preaacutembulo I de la propia Ley187 Todo ello dentro del contexto del avance de las nuevas tecnologiacuteas de la comunicacioacuten y de la necesidad de potenciar su uso en las actuaciones de la Administracioacuten de Justicia y en su forma de relacionarse con los justiciables Con este propoacutesito la reforma va dirigida a que la comunicacioacuten electroacutenica sea la forma habitual de actuar de la administracioacuten de justicia en su relacioacuten con los ciudadanos de tal modo que se va acometer toda una revolucioacuten tecnoloacutegica que impulsaraacute el uso

186 Al respecto veacutease ldquoReforma de las profesiones de abogado y procurador El Gobierno enviacutea al Congreso el proyecto de ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procuradorrdquo en Iustel Diario del Derecho edicioacuten de 30092020 httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1202953amputm_source=DDamputm_medium=emailampnl=1amputm_campaign=3092020amp 187 Veacutease Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC 12000 de 7 de enero preaacutembulo I


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generalizado de teacutecnicas y de medios electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos por parte de la administracioacuten de justicia para la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y como forma de comunicacioacuten con las partes y los profesionales que en nombre de ellas actuacutean en el proceso Asimismo y en liacutenea con las reformas que fueron acometidas por la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial con la nueva ley 452015 se veraacute reforzado el papel de los servicios comunes y se asentaraacuten las bases para poner las nuevas tecnologiacuteas al servicio de los justiciables cuando decidan acudir a los tribunales188 Con este propoacutesito se van a establecer y a regular las nuevas normas para la presentacioacuten de escritos y de documentos por medios telemaacuteticos habilitando para ello todos los diacuteas del antildeo durante las veinticuatro horas Asimismo se desarrollaraacuten las garantiacuteas para la acreditacioacuten de la presentacioacuten de escritos y de documentos mediante la certificacioacuten de la firma electroacutenica y el justificante emitido una vez realizada la misma Esto haraacute que en adelante la comunicacioacuten electroacutenica sea la forma habitual de actuar de la Administracioacuten de Justicia y tambieacuten de relacionarse con los justiciables o con los representantes de los mismos Este uso generalizado de los medios telemaacuteticos se va a extender tambieacuten a la tramitacioacuten de otras actuaciones procesales tales como la tramitacioacuten de los exhortos la expedicioacuten de mandamientos y de oficios o la exhibicioacuten y presentacioacuten de documentos tales como los informes periciales En este contexto y tal como ya viniera anunciado en la exposicioacuten de motivos de la LEC 12000 de 7 de enero y a la que ahora da un impulso definitivo esta reforma los procuradores van a ser una pieza fundamental de este nuevo disentildeo debido a su formacioacuten especializada y a su condicioacuten de representantes de las partes y de su condicioacuten de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso Asiacute en todo este proceso de modernizacioacuten de la Justicia el papel del procurador va a tener a un papel muy importante y muy activo en las relaciones entre las partes sus abogados y las oficinas judiciales De tal forma que vendraacuten a asumir en su condicioacuten de cooperadores con la Administracioacuten de Justicia un mayor protagonismo en las labores de gestioacuten y tramitacioacuten de los procedimientos judiciales condicioacuten que ya habiacutea sido impulsada por la reforma introducida por la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal especialmente con la reforma llevada a cabo en el artiacuteculo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cual vino a destacar la actuacioacuten del procurador en el proceso como colaborador de la Administracioacuten de Justicia189 En este contexto se van a reforzar las funciones de los procuradores en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten destacando entre ellas la de la atribucioacuten a los mismos de la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten

188 Ibidem preaacutembulo III 189 Ibidem asimismo en el preaacutembulo III se indica que ldquola Ley 372011 de 10 de octubre de Medidas de Agilizacioacuten Procesal especialmente con la reforma llevada a cabo en el artiacuteculo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vino a acentuar esa condicioacuten que viene caracterizando desde hace tiempo la actuacioacuten del procurador cuando desempentildea su funcioacuten como colaborador de la Administracioacuten de Justicia en la liacutenea marcada por el Libro Blanco de la Justicia elaborado en el seno del Consejo General del Poder Judicial que ya puso de relieve la necesidad de considerar laquola conveniencia de tender a un sistema en el que manteniendo la figura del procurador como representante de los ciudadanos ante los tribunales pudiera al mismo tambieacuten asumir otros cometidos de colaboracioacuten con los oacuterganos jurisdiccionales y con los abogados directores de la defensa de las partes en el procedimiento concretamente en el marco de los actos de comunicacioacutenrdquo


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Junto con estas reformas relativas a la implementacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y

del papel y protagonismo del procurador y de sus nuevas funciones la Ley va a acometer otras reformas de importante calado tales como la reforma del Juicio Verbal (incluyendo ahora un traacutemite de contestacioacuten a la demanda) asiacute como la modificacioacuten de la regulacioacuten del proceso monitorio o la modificacioacuten en relacioacuten con la Ley 11996 de 10 de enero de asistencia juriacutedica gratuita a fin de adecuarla a las nuevas realidades y necesidades actuales

22- Modificaciones maacutes significativas Dentro del elenco de modificaciones concretas que afectan al procurador y a su papel en el proceso entre las maacutes significativas pueden destacarse entre otras y en primer lugar aquellas relativas a los nuevos medios de otorgamiento del apoderamiento apud acta los cuales podraacuten en adelante realizarse mediante comparecencia electroacutenica190

En segundo lugar se van a modificar los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 23 de la LEC Asimismo se van a antildeadir a dicho artiacuteculo los apartados 4 5 y 6 en donde se recogeraacute expresamente la necesaria intervencioacuten del procurador en la praacutectica de los actos de comunicacioacuten y en la realizacioacuten de tareas de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia Se le reconoceraacute tambieacuten capacidad de certificacioacuten en la realizacioacuten dichos actos Y finalmente se estableceraacute que para llevar a cabo dicha labor los colegios de procuradores deberaacuten organizar los servicios necesarios 191 En tercer lugar otro aspecto novedoso e importante que recoge la reforma es que dentro del elenco de atribuciones y obligaciones de los procuradores respecto de la

190 Ibidem veacutease artiacuteculo Uacutenico Tres que recoge ldquoSe modifica el artiacuteculo 24 que queda redactado del siguiente modo Artiacuteculo 24 Apoderamiento del procurador 1 El poder en que la parte otorgue su representacioacuten al procurador habraacute de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial o por comparecencia electroacutenica en la correspondiente sede judicialrdquo 191 Ibidem artiacuteculo Uacutenico Dos ldquo1 La comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho Graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juicio 2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de 2000 euros y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Ley 2ordm En los juicios universales cuando se limite la comparecencia a la presentacioacuten de tiacutetulos de creacutedito o derechos o para concurrir a Juntas 3ordm En los incidentes relativos a impugnacioacuten de resoluciones en materia de asistencia juriacutedica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio 4 En los teacuterminos establecidos en esta Ley corresponde a los procuradores la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales 5 Para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesarias 6 Para la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores los Colegios de Procuradores organizaraacuten los servicios necesariosrdquo


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realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten con las personas que no son su representado tales como testigo peritos y otros se estableceraacute que las mismas puedan ser encargadas a los procuradores para su diligenciamiento192

Finalmente tambieacuten se regularaacute y se estableceraacute la forma de realizar los traslados de copias a las demaacutes partes del proceso lo cual se realizaraacute por los procuradores por viacutea telemaacutetica a traveacutes de la plataforma LexNET y E-justicia mediante firma electroacutenica debidamente certificada193

Tanto en la propia Ley como entre el colectivo de procuradores no se ha dudado en ensalzar y en destacar las virtudes acometidas por la reforma y maacutes concretamente aquellas relativas al papel protagonista que en la misma se da al procurador en relacioacuten con su importante actuacioacuten como pieza clave en la comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable al actuar como receptor de los actos de comunicacioacuten Ahora bien lo que no se ha hecho es pensar que las reformas introducidas por esta Ley puedan en un futuro tener un efecto boomerang en las funciones del procurador (cuestioacuten que analizaremos maacutes adelante en otro capiacutetulo de este trabajo) toda vez que si bien se resalta la figura del procurador como receptor y gestor de los futuros actos de comunicacioacuten a traveacutes de la plataforma de notificaciones telemaacutetica no explica por queacute no pueden ser los propios justiciables (ya lo anuncia el preaacutembulo) o incluso los propios abogados los que puedan en un futuro convertirse en los receptores y gestores de las mismas (de hecho ya lo son en otros oacuterdenes jurisdiccionales como tambieacuten se veraacute en proacuteximos capiacutetulos)

3- BREVE VALORACIOacuteN CRIacuteTICA ACERCA DE LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL PROCESO EN LA VIGENTE REGULACIOacuteN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN

En este uacuteltimo punto de este capiacutetulo y una vez analizada la forma en la que se regula el papel y la intervencioacuten del procurador en la que la actual LEC 12000 de 7 de enero con todas las modificaciones que sobre la misma se han acometido para adecuarla a la realidad actual y a la transformacioacuten tecnoloacutegica es preciso realizar a la luz de dicho anaacutelisis una serie de reflexiones sobre el papel del procurador y sobre la pertinencia de regular la intervencioacuten preceptiva del mismo En primer lugar podemos concluir que la LEC 12000 de 7 de enero ha supuesto la definitiva consolidacioacuten de un camino que se inicioacute a mediados del siglo XIX con la

192 Ibidem veacutease artiacuteculo Uacutenico Veinte ldquoLas comunicaciones que deban hacerse a testigos peritos y otras personas que sin ser parte en el juicio deban intervenir en eacutel se remitiraacuten a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artiacuteculo 160 La remisioacuten se haraacute al domicilio que designe la parte interesada pudiendo realizarse en su caso las averiguaciones a que se refiere el artiacuteculo 156 Estas comunicaciones seraacuten diligenciadas por el procurador de la parte que las haya propuesto si asiacute lo hubiera solicitadordquo 193 Ibidem artiacuteculo Uacutenico Treinta y seis ldquoTraslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador 1 Cuando las partes estuvieren representadas por procurador cada uno de eacutestos deberaacute trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal 2 El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemaacutetica se haraacute por medios telemaacuteticos de forma simultaacutenea a la presentacioacuten y se entenderaacute efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentacioacuten En caso de que el traslado tenga lugar en diacutea y hora inhaacutebil a efectos procesales conforme a la ley se entenderaacute efectuado el primer diacutea y hora haacutebil siguienterdquo


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introduccioacuten por primera vez de la preceptiva intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte A pesar de que la realidad poliacutetica social cultural y juriacutedica del siglo XX y del actual siglo XXI han supuesto un gran cambio en la sociedad espantildeola el legislador ha entendido que mantener la intervencioacuten obligada de profesionales en nombre de las partes en el proceso sigue siendo lo maacutes adecuado por el propio intereacutes de los mismos En ese sentido poco cambio ha habido en relacioacuten con la manera de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa entre la LEC decimonoacutenica y la actual En segundo lugar y a mayor abundamiento la vigente LEC ha entendido incluso que necesitaba ahondar en la figura del procurador y dotarla de mayor protagonismo dentro de la sustanciacioacuten de los procedimientos judiciales Por ello lejos de cuestionarse la necesidad de la doble postulacioacuten y de la necesidad de regular la misma de manera obligatoria para las partes el legislador ha optado por dar un impulso a dicha figura y concederle nuevas y mayores funciones consolidando una profesioacuten histoacutericamente discutida Pero iquestqueacute criterios han provocado este renacido intereacutes en mantener la figura del procurador iquestCoacutemo ha venido la actual LEC a justificar la necesidad no solo de mantener sino de consolidad dicha profesioacuten con nuevas funciones Y finalmente iquestes realmente posible justificarla y mantenerla en el actual contexto cuando la velocidad a la que se transforma la sociedad por motivo de la aparicioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de la influencia que ejercen otras culturas juriacutedicas en un contexto de sociedad globalizada demuestran que dicha profesioacuten es una particularidad de nuestro ordenamiento juriacutedico Tratemos brevemente de contestar a estas preguntas Del anaacutelisis de la propia exposicioacuten de motivos de la LEC se puede colegir que la misma ha venido a justificar la necesidad de mantener y de consolidar la figura del procurador con base en tres criterios En primer lugar se hace mencioacuten al criterio histoacuterico al recordar y ensalzar que la figura del procurador responde a una profesioacuten con consolidada tradicioacuten y raigambre histoacuterica En segundo lugar destaca la importancia de este colectivo como colaborador con la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable Ademaacutes esta funcioacuten maacutes allaacute de ser importante y redundar en beneficio de la administracioacuten de justicia adquiere su verdadera transcendencia en la medida que la misma es imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la TJE (en capiacutetulos posteriores se abordaraacute este tema al analizar la importancia que para respetar y garantizar el principio de contradiccioacuten y audiencia tiene la adecuada regulacioacuten de los actos de comunicacioacuten y del reacutegimen de notificaciones) La tercera justificacioacuten que esgrime el legislador no es otra que la relacionada con la necesidad de dotar al justiciable de la ayuda de un profesional con conocimiento teacutecnico que le guie por la siempre complicada travesiacutea que supone la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales Prima facie los motivos y las justificaciones aducidas por el legislador no parecen arbitrarias ni caprichosas pero siguen sin dar respuesta a las mismas dudas que otrora se planteaban en relacioacuten con iquestpor queacute no regular la postulacioacuten de manera facultativa y dejar en manos del justiciable la decisioacuten de si quiere o no intervenir por siacute mismo en el proceso O tambieacuten iquestpor queacute no limitar la postulacioacuten a una uacutenica intervencioacuten profesional y regular la postulacioacuten dejando la misma en manos del abogado quien podraacute representar y defender los derechos e intereses de su cliente


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Toda vez que estas preguntas siguen a diacutea de hoy suscitando el mismo debate que antantildeo en los siguientes capiacutetulos se trataraacuten de traer argumentos que ayuden a continuar con la revisioacuten de la figura del procurador propuesta en el presente trabajo y de este modo intentar encontrar una respuesta a estas y otras dudas


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CAPITULO II

LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES CUESTIONES A DEBATE

Una vez analizada la regulacioacuten y visto el papel protagonista que la LEC concede a la figura del procurador es preciso analizar y verificar si ocurre lo mismo en los otros oacuterdenes jurisdiccionales 194 La pretendida garantiacutea que para las partes supone su intervencioacuten so pretexto de que las mismas esteacuten debidamente representadas por un profesional entendido y capacitado en derecho ameacuten de ser el profesional a traveacutes del cual se va a encauzar todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten y justiciable con la incidencia que ello tiene en relacioacuten a la TJE merece ser evaluada a la luz de la regulacioacuten que en el resto de oacuterdenes jurisdiccionales se establece respecto de la figura del procurador De este modo en el siguiente capiacutetulo del presente trabajo se abordaraacute el estudio y el anaacutelisis uno a uno del resto de oacuterdenes jurisdiccionales con el propoacutesito de contestar a la siguiente pregunta iquestla representacioacuten procesal viene regulada de igual manera en los demaacutes oacuterdenes jurisdiccionales

1- EL PROCURADOR EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Especialmente importante es este orden toda vez que una de las partes es la administracioacuten puacuteblica En este sentido la propia Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa viene como bien se anuncia en su exposicioacuten de motivos a sentildealar que ldquoLa Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derechordquo195 Teacutengase en cuenta que el objeto de la presente Ley que a continuacioacuten se analizaraacute es conocer de las pretensiones que se deduzcan en relacioacuten con la actuacioacuten de las Administraciones puacuteblicas sujetas al Derecho Administrativo

11- Regulacioacuten el diferente trato si se pleitea ante oacuterganos jurisdiccionales unipersonales o ante oacuterganos colegiados

La presente Ley viene a modificar la Ley de 27 de diciembre de 1956 Ley preconstitucional pero que aun cuando la CE ya fuera aprobada se mantuvo vigente hasta la promulgacioacuten de la actual por maacutes de cuatro deacutecadas En ella y en relacioacuten con la

194 Teacutengase en cuanta asimismo en el contexto del presente capiacutetulo el caraacutecter supletorio de la LEC conforme se regula en el art 4 de la LEC 12000 de 7 de enero ldquoCaraacutecter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales contencioso-administrativos laborales y militares seraacuten de aplicacioacuten a todos ellos los preceptos de la presente Leyrdquo 195 Veacutease Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa EM I


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postulacioacuten conforme sentildeala NAVARRO PEREZ 196 se abandona el criterio que ininterrumpidamente se veniacutea manteniendo en las leyes contencioso-administrativas anteriores acerca de la falta de necesidad de la asistencia de profesionales teacutecnicos en derecho y asiacute en su artiacuteculo 33 se regula la obligacioacuten para las partes de acudir al proceso contencioso-administrativo representados o bien por un abogado o bien mediante procurador en cuyo caso deberaacuten asimismo ser asistidos por un abogado con la uacutenica excepcioacuten recogida en el punto tercero del mentado artiacuteculo197

Resulta destacable que ya en el antecedente legislativo inmediato a la actual Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa se contemplaba la posibilidad de que las partes fueran representadas en los procedimientos ante los oacuterganos jurisdiccionales de este orden por medio de abogados los cuales ejerciacutean tanto la funcioacuten de representacioacuten como la de defensa lo que dicho en otros teacuterminos supone desmarcarse de la doble postulacioacuten conforme veniacutea consagrada y regulada en la LEC de 3 de febrero de 1881 Maacutes adelante concretamente en el siguiente punto se entraraacute a realizar una reflexioacuten criacutetica en relacioacuten con esta circunstancia La Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa ya dentro del marco constitucional vendraacute a ahondar en ese sentido Asiacute el artiacuteculo 23 de la actual Ley de esta jurisdiccioacuten198 regula expresamente la posibilidad de ser representado por abogado siendo la representacioacuten procesal por medio de procurador totalmente facultativa Ahora bien y tal y como se anuncia en la exposicioacuten de motivos de esta Ley en el punto IV de la misma se va a regular un reacutegimen diferente de representacioacuten y defensa hacieacutendose una distincioacuten en la regulacioacuten de la misma en funcioacuten de si se actuacutea o comparece ante oacuterganos unipersonales o ante oacuterganos colegiados Asiacute ante los primeros la representacioacuten por medio de procurador seraacute facultativa o potestativa mientras que la asistencia (comprendieacutendose dentro de la misma la representacioacuten) de abogado seraacute totalmente preceptiva Por el contrario ante los segundos esto es ante los oacuterganos colegiados la intervencioacuten de ambos esto es la intervencioacuten de procurador y de abogado seraacute obligatoria volvieacutendose a establecer nuevamente y ante estos oacuterganos la obligatoriedad de una postulacioacuten desdoblada199

196 NAVARRO PEREZ J L Ley reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso - administrativa (comentarios

y jurisprudencia) Ed Comares Granada 1990 P 5 197 Veacutease Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 Capiacutetulo III rubricado Representacioacuten t defensa de las partes el cual en su artiacuteculo 33 recoge que ldquo1 Las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador o valerse tan solo de Abogado con poder al efecto 2 Cuando actuaren representadas por un Procurador deberaacuten ser asistidas por Abogado sin lo cual no se daraacute curso a ninguacuten escrito salvo lo previsto en el artiacuteculo 10 nuacutemero 4 De la Ley de Enjuiciamiento civil 3 Podraacuten no obstante comparecer por siacute mismos los funcionarios puacuteblicos en el procedimiento especial regulado en la seccioacuten primera del capiacutetulo IV del tiacutetulo IVrdquo 198 Ver La Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa art 23 ldquo1 En sus actuaciones ante oacuterganos unipersonales las partes podraacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y seraacuten asistidas en todo caso por Abogado Cuando las partes confieran su representacioacuten al Abogado seraacute a eacuteste a quien se notifiquen las actuaciones 2 En sus actuaciones ante oacuterganos colegiados las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y ser asistidas por Abogadordquo 199 Ibidem veacutease EM IV que recoge ldquoEn cuanto a la representacioacuten y defensa se distingue entre oacuterganos colegiados y unipersonales En los primeros procurador y abogado son obligatorios en los segundos el procurador es potestativo y el abogado obligatoriordquo


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El requisito de la postulacioacuten ofrece a juicio de la doctrina ventajas tales como el que por medio de la misma se protege a las partes de su propia impericia dada la alta complejidad teacutecnica de los procesos y asimismo ayuda a que el procedimiento se siga de manera profesional y alejada del apasionamiento de los directamente interesados en el mismo Estos motivos son suficientes para aconsejar en contra de la loacutegica que quien gozando de geneacuterica aptitud para cualquier proceso (pues se tiene ante la propia administracioacuten en viacutea administrativa a lo que se haraacute referencia al final de este punto) y estando legitimado para un proceso concreto se le exija el requisito de la postulacioacuten200

Ahora bien estos argumentos no han obstado para que el legislador haya decidido en el caso de esta jurisdiccioacuten apartarse de la doble postulacioacuten o postulacioacuten desdoblada y haya decidido permitir que cuando se decida prescindir voluntariamente de procurador ambas funciones la de representacioacuten y la de defensa sean asumidas por el abogado con quieacuten se llevaraacute a cabo todo lo relativo al reacutegimen de notificaciones201

Por otro lado se vuelve a regular la excepcioacuten relativa a los funcionarios puacuteblicos los cuales podraacuten comparecer por siacute mismos en cuestiones de personal que no impliquen separacioacuten de empleados puacuteblicos inamovibles Asiacute por medio de este precepto se permite que los funcionarios puedan representarse y defenderse a siacute mismos ante los oacuterganos de esta jurisdiccioacuten salvo que los procedimientos versen sobre cuestiones de personal En este sentido el Consejo General del Poder Judicial sentildeala que la opcioacuten del legislador para eximir de los requisitos de postulacioacuten procesal a los funcionarios puacuteblicos en este orden es perfectamente constitucional Por otro lado esta excepcioacuten es igualmente coherente con la posibilidad de que en el orden laboral los trabajadores puedan acudir personalmente ante la jurisdiccioacuten sin necesidad de abogado ni procurador (esta jurisdiccioacuten que seraacute objeto de anaacutelisis en el siguiente epiacutegrafe es en relacioacuten con la obligacioacuten de postulacioacuten auacuten maacutes laxa que la regulacioacuten contenida en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo)202

No menos importante es la regulacioacuten que la Ley realiza en relacioacuten con la representacioacuten y la defensa de las administraciones puacuteblicas incluidas las autonoacutemicas y las locales asiacute como los organismos autoacutenomos En el caso de estas entidades puacuteblicas la Ley en su artiacuteculo 24 se remite a lo que disponen la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial y la Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas para todo tipo de procesos En ellas se establece que las administraciones puacuteblicas seraacuten representadas y defendidas por el servicio que componen los abogados del estado203

200 Veacutease ROCA ROCA E (Dir) BENSUSAN MARTIN M del P REREZ GALVEZ J F y ROCA FERNANDEZ Mordf L Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concordada comentada y con jurisprudencia Ed Tecnos Madrid 2005 p 135 201 Ibidem p 136 202 Veacutease DEL CACHO FRAGO A y VACAS GARCIA-ALOacuteS L Comentarios a la Ley de la jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa Ed La Ley-Actualidad SA Las Rozas (Madrid) 1998 p 86 203 Ver Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa art 24


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Por lo tanto el asesoramiento representacioacuten y defensa del Estado y de sus

organismos autoacutenomos en todo tipo de procesos y procedimientos corresponderaacute a abogados del Estado integrados en los Servicios Juriacutedicos del Estado de cuya direccioacuten dependen sus unidades llamadas Abogaciacuteas del Estado204 Todo ello en consonancia con lo establecido en el artiacuteculo 551 de la LOPJ incluyeacutendose asimismo lo relativo a la representacioacuten y la defensa de las comunidades autoacutenomas y las de los entes locales correspondiendo eacutesta a los letrados que sirvan en los servicios juriacutedicos de dichas administraciones puacuteblicas conforme al punto tercero del mentado artiacuteculo

Sobre este asunto sentildeala BOTO ALVAREZ205 que la intervencioacuten de este cuerpo de funcionarios muy especializados y de gran prestigio como son los abogados del Estado responde a un criterio de coherencia y de eficacia en la defensa de los intereses del Estado que asegure una mejor asistencia profesional al mismo y que persigue a su vez una unificacioacuten de la postura procesal puacuteblica y la coordinacioacuten de criterios de cara al sostenimiento de los litigios en los que el Estado sea parte Asimismo sentildeala que esto no obstaraacute para que se puedan exteriorizar dichos servicios y se puedan contratar profesionales liberales tanto abogados como procuradores ajenos a los servicios de la abogaciacutea del Estado En estos casos sentildeala acertadamente en relacioacuten con el problema de las costas procesales en estos supuestos que las mismas correraacuten a cargo de la parte que ha decidido hacer uso de dicha intervencioacuten pues eacutesta no podraacute ser repercutida a la parte vencida toda vez que conforme regula la LEC no podraacute ser considerada como una intervencioacuten necesaria ni preceptiva206

204 Veacutease ROCA ROCA E (Dir) BENSUSAN MARTIN M del P REREZ GALVEZ J F y ROCA FERNANDEZ Mordf L Ley 29-1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concordada comentada y con jurisprudencia opcit p 141 205 Veacutease BOTO ALVAREZ A ldquoLa representacioacuten de la administracioacuten tras la Ley 32017 apertura de mercado para la procurardquo Ed RVAP nuacutem 114 mayo-agosto 2019 San Sebastiaacuten pp 67 y 8 sentildeala que ldquoen materia de representacioacuten y defensa de las Administraciones puacuteblicas y de los oacuterganos constitucionales el artiacuteculo 24 de la LJCA se limita a realizar una remisioacuten a la legislacioacuten especiacutefica del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas Debe recordarse aquiacute que en nuestro ordenamiento se parte un sistema institucional de asistencia juriacutedica a las Administraciones puacuteblicas en el que la representacioacuten y defensa se atribuye a un cuerpo de funcionarios muy especializados y de gran prestigio (los Abogados del Estado) Lo que se persigue con ello es la unificacioacuten de la postura procesal puacuteblica y la coordinacioacuten de criterios de cara al sostenimiento de los litigios al tiempo que se asegura la mejor asistencia profesional No obstante en ocasiones tambieacuten son posibles otros sistemas de defensa y representacioacuten contenciosa a traveacutes de servicios juriacutedicos propios o contratos con abogados de ejercicio libre En todos esos casos y por mor de lo dispuesto en la LOPJ el defensor de la Administracioacuten puede asumir tambieacuten su representacioacuten con independencia del oacutergano judicial ante el que vaya a actuarse El reacutegimen opera incluso en los confines del periacutemetro de lo puacuteblico pues el fenoacutemeno de las personificaciones instrumentales y la huida del Derecho Administrativo ha sido tenido en cuenta por la regulacioacuten sobre asistencia juriacutedica y tanto la normativa sobre servicios juriacutedicos propios internos como la de contratos del sector puacuteblico cubren de alguna manera la situacioacuten de organismos entidades sociedades fundaciones y demaacutes personificaciones como clientes de los abogados institucionales o contratados En la jurisprudencia la existencia de esta especialidad en la postulacioacuten procesal de la Administracioacuten esto es la posibilidad de que su abogado (sea quien sea) asuma no soacutelo la defensa sino tambieacuten la representacioacuten ha sido paciacuteficamente vista tan soacutelo como una opcioacuten posible que no resulta de juego imperativo Se ha sentildealado asiacute que las excepciones procesales en favor de la Administracioacuten no significan prohibicioacuten de la comparecencia por medio de procurador sino autorizacioacuten para prescindir de ellardquo En enlace httpdigibuounioviesdspacebitstream10651541461La20representacionpdf 206 Veacutease al respecto el art 2411 de la LEC que establece queacute conceptos pueden ser incluidos como


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12- Reflexiones acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden contencioso-administrativo

Una vez analizada la regulacioacuten y el tratamiento que la Ley 291998 de 13 de julio

reguladora de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa concede a la representacioacuten de las partes ante los oacuterganos que forman la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa se hace preciso realizar las siguientes reflexiones Maacutexime al comprobar que la regulacioacuten establecida en la presente Ley dista de la regulacioacuten establecida respecto de la representacioacuten procesal en la LEC iquestA queacute puede responder dicha diferencia iquestCoacutemo justificar un trato tan diferente a una misma cuestioacuten iquestPor queacute lo que para en un orden es y debe ser preceptivo so pretexto de que el justiciable esteacute debidamente representado ante los tribunales no lo es para otro iquestAcaso el orden contencioso-administrativo es merecedor de menores garantiacuteas para el justiciable

Partiendo de o tomando como punto de partida lo que se ha venido analizando

hasta el momento en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva del procurador en la regulacioacuten contenida en la LEC (que actuacutea como subsidiaria y que completa los oacuterdenes contencioso-administrativo y laboral) ante los oacuterganos de la jurisdiccioacuten civil se hace necesario reflexionar acerca de si todo lo que se ha dicho en defensa de esta intervencioacuten preceptiva y su pretendida relacioacuten con la salvaguarda de la tutela judicial efectiva en favor de un justiciable que necesariamente y por ignorancia debe ser representado por procurador por mor de que su derecho constitucional a dicha tutela sea efectivamente cumplido es vaacutelido a la luz de lo que el anaacutelisis de la regulacioacuten en el orden contencioso-administrativo ha demostrado o si por el contrario dicho argumentario queda un poco en entredicho

En este sentido y en relacioacuten con la regla general de la doble postulacioacuten regulada

en la LEC (introducida de manera preceptiva por primera vez a mitad del siglo XIX) parece que la misma no ha sido regulado de manera uniforme para una jurisdiccioacuten y para otra Es por ello que desde la perspectiva de la garantiacutea o respeto que predica la Constitucioacuten y que se recoge en su artiacuteculo 24 resulta difiacutecil de entender este trato desigual para una jurisdiccioacuten y para la otra Es maacutes no parece que la tutela judicial efectiva pueda ser o deba ser maacutes predicable de un orden jurisdiccional que de otro partiendo de la idea de que como derecho fundamental que postula el derecho de toda persona a acudir ante la jurisdiccioacuten eacutesta engloba por igual o deberiacutea englobar por igual tanto a una como a la otra y por ello mismo regular con ideacutenticos criterios todas y cada una de las distintas jurisdicciones

Asimismo incluso si se pretendiera justificar la intervencioacuten preceptiva de procurador no en relacioacuten a la TJE sino en relacioacuten a la necesidad praacutectica de dicha intervencioacuten so pretexto de la complejidad teacutecnica de los procesos judiciales tampoco este argumento parece muy sostenible a la luz de lo observado en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa ya que no parece que un orden sea maacutes teacutecnico que otro y que por ello se precise de la intervencioacuten preceptiva

costas procesales ldquoPago de las costas y gastos del proceso 1 Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Juriacutedica Gratuita cada parte pagaraacute los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo Se consideraraacuten gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas la parte de aqueacutellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos 1ordm Honorarios de la defensa y de la representacioacuten teacutecnica cuando sean preceptivasrdquo


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de procurador en el caso del uno y no en el caso del otro Menos sentido tiene auacuten que la tutela judicial efectiva pueda ser maacutes predicable

respecto de unas que de otras instancias En este sentido poca justificacioacuten puede tener la obligada intervencioacuten del procurador so pretexto de hacer cumplir dicha garantiacutea cuando la exigencia de la misma es regulada de distinta manera en funcioacuten de si se interviene ante oacuterganos unipersonales o ante oacuterganos colegiados Si el motivo de la intervencioacuten lo es en aras de que mediante la misma el justiciable vea cumplido y satisfecho su legiacutetimo derecho a la TJE no pueda haber o no se entiende que pueda haber un distinto trato entre diferentes instancias toda vez que dicha tutela no debiere predicarse de distinta manera respecto de las unas y de las otras Esto es dicha tutela si se predica y si se tiene se tiene tanto de unas instancias como de las otras o sea o se tiene de todas o no se tiene de ninguna Por lo tanto no parece ser eacuteste el motivo por el que pueda justificarse dicha regulacioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal por medio de procurador

De igual modo el hecho de que una instancia sea maacutes o menos teacutecnica que la otra

(cuestioacuten que en la praacutectica forense es difiacutecil de ser justificada ya que cada instancia tiene su particular dificultad teacutecnica) no parece ser suficiente motivo ni justificacioacuten para regular la imposicioacuten de la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera distinta en funcioacuten de si se actuacutea ante oacuterganos unipersonales que si se actuacutea o interviene ante oacuterganos colegiados Una uacuteltima reflexioacuten para terminar con este punto del trabajo viene de la mano de analizar el distinto trato que recibe el ciudadano cuando actuacutea ante la administracioacuten en viacutea administrativa en la cual puede hacerlo directamente y sin necesidad de postulacioacuten207

Pues bien parece ser que el legislador utilizando un buen criterio y distinguiendo dos realidades distintas como son el procedimiento administrativo del proceso judicial ha optado para este uacuteltimo toda vez que el ciudadano acude ante la jurisdiccioacuten por integrar la garantiacutea que se predica del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten y por exigir a eacuteste que intervenga ante el oacutergano jurisdiccional mediante abogado el cual podraacute realizar ambas funciones de representacioacuten y defensa asiacute como la de recibir la notificaciones (cuestioacuten eacutesta tan importante y tan ligada con el derecho de defensa en su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y audiencia al que maacutes adelante se haraacute alusioacuten) La opcioacuten ha sido claramente la de prescindir del procurador o dicho de otro modo de regular su intervencioacuten de manera facultativa o potestativa pero nunca preceptiva en la primera instancia Finalmente estas reflexiones uacutenicamente nos pueden llevar a preguntarnos cuaacutel debe ser por tanto el motivo para regular de manera preceptiva la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte si como de lo deducido de estas reflexiones pudiera no ser el que regularmente viene siendo utilizado Cuestioacuten no baladiacute ya que como se haraacute referencia en posteriores epiacutegrafes de este trabajo ameacuten de suponer una restriccioacuten del derecho de acceso a la justicia de todo justiciable la intervencioacuten es una carga econoacutemica que bien pudiera no ser necesaria ni estar justificada

207 Respecto de esta cuestioacuten se hace eco GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit pp 11 y 12 al sentildealar que ldquoTodos nos representamos a nosotros mismos en nuestras relaciones con las diversas Administraciones Puacuteblicas iquestpor queacute no podemos representarnos ante los Juzgados y Tribunales Resulta obvio que siacute que podemos y asiacute sucede en determinados casos en el proceso labora por ejemplo y en el contencioso-administrativo cuando se trate de litigios en materia de personal y seamos empleados puacuteblicosrdquo Y finaliza ldquoAhora bien iquestpor queacute no en los aacutembitos civil y penal que repito de nuevo suponen la gran mayoriacutea de los pleitos existentesrdquo


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La comprobacioacuten de la particularidad en la manera de abordar la regulacioacuten de la

representacioacuten procesal en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa es suficiente por siacute misma para poner en duda todo el argumentario por el que el legislador ha mantenido y consolidado la figura del procurador en el orden civil so pretexto de las justificaciones que en el capiacutetulo anterior fueron expuestas Todo ello nos aboca necesariamente a seguir manteniendo las dudas respecto de la oportunidad de dicha regulacioacuten preceptiva con caraacutecter general en el proceso civil y seguir ahondando en argumentos que nos ayuden a alcanzar una respuesta en relacioacuten con esta cuestioacuten A tal objeto se procederaacute a continuacioacuten a realizar un anaacutelisis de la forma en la que se regula la representacioacuten procesal de la parte en la jurisdiccioacuten social

2- EL CARAacuteCTER POTESTATIVO DE LA REPRESENTACIOacuteN EN EL ORDEN SOCIAL

Otro ejemplo de regulacioacuten desigual viene del anaacutelisis de la jurisdiccioacuten social A diferencia del orden civil y de la ldquocuriosardquo regulacioacuten de la figura del procurador en el orden contencioso-administrativo en el presente punto analizaremos la forma en la que la procura es regulada en este orden Las diferencias vistas en los dos oacuterdenes anteriores junto con lo que se analizaraacute en este punto nos llevaraacute a realizar una reflexioacuten acerca de la necesidad de mantener o no la intervencioacuten obligada del procurador como pieza imprescindible para garantizar la TJE de los ciudadanos en su actuacioacuten ante los tribunales

La Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LPL) viene a

mantener la estructura de su antecesora esto es el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 21995 de 7 de abril Tal y como se indica en la exposicioacuten de motivo II de la Ley con ello se ha pretendido evitar el acometer una reforma de calado que pudiera llevar a distorsionar el funcionamiento del mercado de trabajo asiacute como los marcos de relaciones laborales ya asentados208 Ahora bien con esta reforma se han querido introducir mejoras tendentes a ofrecer una mayor y mejor proteccioacuten a los trabajadores y a los beneficiarios de la Seguridad Social fortaleciendo su derecho a la tutela judicial efectiva Teacutengase en cuenta que la presente Ley va a ser la encargada de regular un aacutembito fundamental de las relaciones sociales esencial para el desarrollo econoacutemico y el bienestar de la sociedad209 Y todo ello en un contexto en el que a la luz de las desigualdades sociales y econoacutemicas de los distintos actores (esto es empresarios y trabajadores) y la singularidad de las relaciones laborales entre las partes de los futuros procesos justifican las necesidades especiacuteficas de tutela que requiere esta rama del derecho y por ende esta jurisdiccioacuten210

208 Veacutease Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten socia EM II 209 Ibidem EM I ya sentildeala que ldquoEl ordenamiento laboral regula un aacutembito fundamental de las relaciones sociales esencial para el desarrollo econoacutemico y el bienestar de la sociedad La naturaleza singular de las relaciones laborales y sus especiacuteficas necesidades de tutela explican y justifican la especial configuracioacuten de la tradicionalmente conocida como rama social del Derechordquo 210 Ibidem EM I


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Otro propoacutesito de la presente Ley seraacute el de dotar a los oacuterganos judiciales de herramientas que ayuden a agilizar los procesos evitando situaciones de abuso impulsando el equilibrio en la proteccioacuten y en la tutela de los distintos intereses en conflicto Solo de esta manera se alcanzaraacute el propoacutesito de proteger mejor a los trabajadores frente a los accidentes laborales dotando de tal suerte de una mayor seguridad juriacutedica al mercado laboral Por tanto esta Ley se va a presentar como una respuesta eficaz y aacutegil a los litigios que se puedan suscitarse en las relaciones de trabajo y seguridad social Asimismo y dentro del Plan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 20092012 y en la liacutenea ya iniciada por la Ley 132009 de 3 de noviembre de Reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva oficina judicial la presente ley con verdadera vocacioacuten modernizadora tendraacute como propoacutesito el garantizar al ciudadano una justicia aacutegil transparente responsable y acorde con los valores constitucionales211 En este contexto de modernizacioacuten de la normativa del procedimiento laboral hacia una agilizacioacuten y una simplificacioacuten de la tramitacioacuten procesal se va a realizar un ajuste de la normativa procesal social dotaacutendose a la misma de procedimientos maacutes aacutegiles racionales y eficaces Con este propoacutesito se van a establecer un conjunto de medidas y de reglas tendente a suprimir traacutemites superfluos y a eliminar el traslado de actuaciones innecesarios objetivo en el que jugaraacuten un papel importante las nuevas tecnologiacuteas cuya progresiva implantacioacuten se ha perseguido en la presente Ley212 Con este espiacuteritu y tal y como la propia Ley postula ldquoLa agilizacioacuten del proceso no ha de ir en detrimento de la tutela judicial efectiva y la proteccioacuten de los intereses de las partesrdquo213

Una uacuteltima cuestioacuten que merece ser nombrada es que en la propia exposicioacuten de motivos de la presente Ley se hace referencia al caraacutecter supletorio que tiene la LEC 12000 de 7 de enero conforme se recoge en el propio artiacuteculo 4 de la misma (al que ya se hizo referencia) con lo que se logra armonizar principios de un proceso y otro Esto incide o adquiere especial relevancia en otros aspectos importantes como la regulacioacuten de las medidas cautelares la praacutectica de las pruebas los medios de impugnacioacuten y el reacutegimen de la ejecucioacuten de sentencias214 En relacioacuten con este caraacutecter supletorio215 de la LEC 12000 la misma actuaraacute como remisioacuten de uacuteltimo grado o dicho de otra manera la LEC seraacute de aplicacioacuten de manera subsidiaria o en defecto de autointegracioacuten216

211 Ibidem EM II 212 Ibidem EM IV 213 Ibidem EM V 214 Veacutease CRUZ VILLALOacuteN en MARTINEZ ABALCAL V (Coord) GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JUAN J GIMENO SENDRA V CRUZ VILLALON J BODAS MARTIN R MARTIN VALVERDE A SALINAS MOLINA F DEL VAL ARNAL J J y VALLE MUNtildeOZ FRANCISCO A Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y proceso laboral Ed Marcial Pons Ediciones juriacutedicas y sociales Madrid 2002 p 93 215 Ibidem sentildeala querdquo la supletoriedad es un mecanismo o instrumento de simplificacioacuten de la labor legislativa que remite al inteacuterprete la integracioacuten de los ldquovaciacuteosrdquo o ldquodefectosrdquo de una determinada disposicioacuten mediante la indicacioacuten de otra disposicioacuten que estaacute en condiciones de completarlardquo p 212 216 Al respecto FONOLL PUEYO J M ldquoArtiacuteculo 262 de la Ley de Procedimiento Laboral una de las

reformas necesariasrdquo en Revista de Derecho Procesal 2004 nordm 13 Ed Bosch Madrid 2004 p 284 sentildeala que ldquoes necesario que determinemos la forma de aplicar las normas subsidiarias Si se haraacute de forma general como legislacioacuten procesal tipo en caso de laguna legis o en cambio solamente como


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21- Regulacioacuten la irrupcioacuten de la figura del graduado social en el lugar del procurador Tal y como se ha indicado y a pesar de que en la propia exposicioacuten de motivos de la LPL se hace referencia expresa a la necesidad de armonizacioacuten de la presente Ley con lo regulado en la LEC dado su caraacutecter supletorio la realidad es que en lo referente a la manera en la que se va a abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes la LPL va a dar un giro copernicano lo cual va suponer un cambio radical de perspectiva y de planteamiento respecto de esta cuestioacuten tan importante

En este sentido y en lo que respecta a la intervencioacuten del procurador que es a fin de cuentas el objeto de investigacioacuten de este trabajo la presente Ley en consonancia con la anterior va a realizar una regulacioacuten de la misma en el Libro I Tiacutetulo II Capiacutetulo II bajo la ruacutebrica ldquoDe la representacioacuten y defensa procesalesrdquo Concretamente el artiacuteculo 18 de la LPL 217 va a regular una intervencioacuten en el proceso totalmente facultativa de ambos profesionales esto es tanto para el abogado como para el procurador Pero la LPL va a ir maacutes allaacute y va a introducir la figura del graduado social como representante procesal de la parte en esta jurisdiccioacuten

A mayor abundamiento el artiacuteculo 21 de la LPL218 incidiendo en este punto relativo

a la representacioacuten procesal en este orden va a regular de manera preceptiva la intervencioacuten del abogado y el graduado social en la segunda instancia asiacute como la exigencia de la defensa mediante abogado para la casacioacuten olvidaacutendose completamente en estas instancias superiores de la intervencioacuten de la figura del procurador por lo que se

uacuteltimo recurso cuando no por viacutea integrativa ni interpretativa del cuerpo procesal de la LPL y de sus principios no sea posible adecuar la normativa contenida en la ley especial al caso concreto En el primer caso se ha denominado remisioacuten de primer grado o integrativa y su resultado seriacutea la aplicacioacuten automaacutetica de las disposiciones procesales de la LEC en caso de ausencia de regulacioacuten concreta de la LPL En el segundo caso hablamos de remisioacuten de uacuteltimo grado mediata o indirecta cuando la LEC se aplicariacutea si fallara el defecto de autointegracioacuten posicioacuten al parecer defendida por la mayor parte de la doctrinardquo

217 Ver LPL art 18 sobre la intervencioacuten en el juicio ldquo1 Las partes podraacuten comparecer por siacute mismas o conferir su representacioacuten a abogado procurador graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles La representacioacuten podraacute conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante el secretario judicial o por escritura puacuteblicardquo En el mismo sentido y en consonancia con el artiacuteculo 18 de la LPL se va a regular la intervencioacuten facultativa de estos profesionales en la jurisdiccioacuten social conforme la nueva redaccioacuten de la LOPJ introducido por Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial que en el artiacuteculo uacutenico ciento seis que modifica el artiacuteculo 5451 el mismo quedaraacute redactado de la siguiente manera ldquo1 Salvo que la ley disponga otra cosa las partes podraacuten designar libremente a sus representantes y defensores entre los Procuradores y Abogados que reuacutenan los requisitos exigidos por las leyesrdquo 218 Ibidem ver art 21 el cual establece que ldquo1- La defensa por abogado y la representacioacuten teacutecnica por graduado social colegiado tendraacute caraacutecter facultativo en la instancia En el recurso de suplicacioacuten los litigantes habraacuten de estar defendidos por abogado o representados teacutecnicamente por graduado social colegiado En el recurso de casacioacuten y en las actuaciones procesales ante el Tribunal Supremo seraacute preceptiva la defensa de abogadordquo


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podriacutea concluir que la intervencioacuten del mismo en esta jurisdiccioacuten no soacutelo va a ser facultativa sino que incluso va a ser residual

Como se ha indicado lo maacutes llamativo e importante de la regulacioacuten de la LPL en

relacioacuten con la representacioacuten y defensa de las partes es la introduccioacuten de la figura del graduado social en consonancia con lo recogido por la LOPJ219

En relacioacuten con esta cuestioacuten esto es la figura del graduado social y su intervencioacuten

en este orden jurisdiccional se hace necesario detenerse en este punto y realizar una breve mencioacuten respecto de este profesional (aun cuando la misma no se haga de manera exhaustiva toda vez que ya hay voces maacutes acreditadas que han tratado este tema)

La importante irrupcioacuten de la figura del graduado social en la jurisdiccioacuten social ha

sido una cuestioacuten no exenta de conflicto Este nuevo protagonismo concedido a la figura del graduado social y a su intervencioacuten en el procedimiento laboral concedieacutendole competencias maacutes propias de abogados y de procuradores y equiparando su intervencioacuten en este orden a dichos profesionales fue motivo de que eacutestos uacuteltimos se levantaran en armas Concretamente y en lo referente al malestar generado entre el colectivo de procuradores sentildeala DIEZ RIAZA220 que ldquono es posible la equiparacioacuten entre graduado social y el procurador desde el momento en que no coinciden en formacioacuten (los primeros son graduados universitarios y los segundos licenciados) ni en sus funcionesrdquo Si lo relativo a la primera cuestioacuten esto es a la posibilidad de equiparacioacuten en la formacioacuten de ambos profesionales precisa ser matizado221 en relacioacuten con la segunda

219 Veacutease a este respecto la uacuteltima modificacioacuten de la LOPJ introducida por Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio artiacuteculo uacutenico ciento seis nueva redaccioacuten del art 5452 donde se va a regular la intervencioacuten de estos profesionales en esta jurisdiccioacuten (en ella se recoge iacutentegramente la redaccioacuten del artiacuteculo 5453 operado por la Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre por la que en su diacutea se modificaba el artiacuteculo 4403 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial) ldquo2 En los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representacioacuten teacutecnica podraacute ser ostentada por un Graduado Social al que seraacuten de aplicacioacuten las obligaciones inherentes a su funcioacuten de acuerdo con lo dispuesto en su ordenamiento juriacutedico profesional en este tiacutetulo y especialmente en los artiacuteculos 187 5423 y 546rdquo Asimismo se regularaacuten las condiciones que estos profesionales deberaacuten cumplir equiparaacutendolos en cierta medida a las exigidas para abogados y procuradores Concretamente la nueva redaccioacuten del art 544 establece que ldquo1 Los Abogados Procuradores y Graduados Sociales antes de iniciar su ejercicio profesional prestaraacuten juramento o promesa de acatamiento a la Constitucioacuten y al resto del ordenamiento juriacutedico 2 La colegiacioacuten de los Abogados Procuradores y Graduados Sociales seraacute obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los teacuterminos previstos en esta Ley y por la legislacioacuten general sobre colegios profesionales salvo que actuacuteen al servicio de las Administraciones puacuteblicas o entidades puacuteblicas por razoacuten de dependencia funcionarial o laboralrdquo En la misma liacutenea y a mayor abundamiento se van a modificar los apartados 1 y 2 del artiacuteculo 546 que quedaraacuten redactados de la siguiente manera ldquo1 Es obligacioacuten de los poderes puacuteblicos garantizar la defensa y la asistencia de Abogado o la representacioacuten teacutecnica de Graduado Social en los teacuterminos establecidos en la Constitucioacuten y en las leyes 2 Los Abogados Procuradores y Graduados Sociales estaacuten sujetos en el ejercicio de su profesioacuten a responsabilidad civil penal y disciplinaria seguacuten procedardquo 220 Ver DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 296 221 Esta afirmacioacuten precisa ser matizada toda vez que actualmente los requisitos para el ejercicio de una y otra profesioacuten viene a equipararse ya que como se ha visto a lo largo de este trabajo actualmente junto con el tiacutetulo de graduado o licenciado se exige la superacioacuten de un curso de capacitacioacuten para las profesiones de abogado y procurador conforme la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales En ese mismo sentido Ley 422015 que modifica la Ley 1200 LEC viene a dar los primeros pasos para la consecucioacuten de otro hito importante


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cuestioacuten esto es lo relativo a las funciones que ejercen los graduados sociales en comparacioacuten con las que ejerce el procurador en otros oacuterdenes dicha afirmacioacuten debe ser matizada (sin intencioacuten de llevar la contraria a una voz tan autorizada teacutengase en cuenta que la profesora Diez Riaza es una reputada especialista en la figura del procurador y que este doctorando en cierto modo se siente en deuda con el trabajo acerca de la figura del procurador publicado por la misma toda vez que dicha monografiacutea ha sido ampliamente citada en este trabajo de investigacioacuten) Al respecto conviene hacer una pequentildea reflexioacuten acerca del alcance de la nueva regulacioacuten y terminologiacutea introducida primero por la Ley 192003 de 23 de diciembre que modificaba el artiacuteculo 4403 de la LOPJ y que en segundo lugar es reproducida en la nueva redaccioacuten introducida por la uacuteltima modificacioacuten operada por la Ley 72015 de 21 de julio

En este sentido la modificacioacuten operada en relacioacuten con estos profesionales es que en donde se deciacutea que los mismos podriacutean ostentar la representacioacuten de las partes en los procedimientos ante esta jurisdiccioacuten se pasa a que los mismos podraacuten ostentar la representacioacuten teacutecnica de las partes en los procedimientos laborales (se introduce la terminologiacutea de representacioacuten teacutecnica respecto de la funcioacuten de estos profesionales) Por tanto a la posibilidad de representacioacuten esto es al sustantivo representacioacuten se le antildeade el adjetivo de teacutecnica Pasamos por lo tanto de representacioacuten a representacioacuten teacutecnica Pero iquesty queacute es o queacute se debe entender por representacioacuten teacutecnica Evidentemente para las aspiraciones de este colectivo tal y como sentildeala GONZALEZ GARCIA esta modificacioacuten supuso en palabras del presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de Espantildea (en adelante CGCOGSE) una ldquohomologacioacuten del trabajo de los graduados sociales en los estrados de manera que las funciones que realmente y de hecho han venido haciendo ante los Juzgados de lo Social adquieran reconocimiento y reserva legalrdquo222 Es maacutes esta institucioacuten ha pretendido que con la modificacioacuten acometida y al introducirse la definicioacuten de representacioacuten teacutecnica su intervencioacuten profesional y sus funciones en este aacutembito se perfilen en el marco de las profesiones juriacutedicas pasando de una representacioacuten simple y muda a una especie de representacioacuten cualificada o de una defensa light223 Con ello se colocariacutea al graduado social en una posicioacuten intermedia entre la que ocupan el procurador y el letrado en el proceso Eso siacute sin olvidar que todo este protagonismo se circunscribe uacutenicamente a la jurisdiccioacuten social224

para la profesioacuten de graduado social al establecer los requisitos formativos de este colectivo de profesionales En concreto asiacute se recoge en la ldquoDisposicioacuten final undeacutecima Modificaciones y desarrollos normativos 2 El Gobierno en el plazo de un antildeo a contar desde la publicacioacuten de esta Ley en el laquoBoletiacuten Oficial del Estadoraquo remitiraacute a las Cortes Generales para su aprobacioacuten el proyecto de ley que regule la capacitacioacuten profesional exigida a los graduados sociales para actuar en los procedimientos laborales y de Seguridad Social de conformidad con la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social y que determine entre otros aspectos el tiacutetulo exigible la formacioacuten especializada y la evaluacioacuten a realizarrdquo 222 GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal 2005 Ed Bosch Madrid 2005 p 227 223 Ibidem p 228 224 En relacioacuten con esta uacuteltima afirmacioacuten conviene matizar que los graduados sociales tambieacuten han encontrado cierto reconocimiento en su intervencioacuten ante la jurisdiccioacuten civil en los procedimientos concursales Veacutease en este sentido concretamente el artiacuteculo 1846 de la Ley Concursal 222003 de


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Este reconocimiento a la labor de los graduados sociales en este orden diferenciaacutendolos de los procuradores y aproximando su intervencioacuten a la de los abogados pero sin llamarla asistencia letrada sino representacioacuten teacutecnica ha supuesto a juicio del CGCOGSE el reconocimiento de que los graduados sociales asumen tanto las funciones propias de una representacioacuten cualificada como mandatarios de las partes como las funciones de asesoramiento teacutecnico225 Ahora bien este pretendido protagonismo y reconocimiento que ha venido invocando el CGCOGSE precisa ser puesto en cuestioacuten para poder determinar en queacute medida la pretendida asimilacioacuten que este colectivo quiere conceder a su actuacioacuten en el orden social puede ser comparada con la funcioacuten realizada por los abogados en otros oacuterdenes y si dicha comparacioacuten puede ser o no aceptable Para ello lo primero que necesita precisarse y matizarse es el concepto de representacioacuten teacutecnica en siacute mismo En este sentido la representacioacuten teacutecnica a la que se hace referencia en el artiacuteculo 5452 de la LOPJ no tiene por queacute diferir de la que habitualmente en el aacutembito procesal se le suele conferir a los procuradores y que ha sido designada tanto como representacioacuten procesal como representacioacuten teacutecnica Asiacute concretamente el propio EGPTE al hacer referencia y definir la profesioacuten de procurador sentildeala que la misma tiene como funcioacuten la de la representacioacuten teacutecnica de las partes en todo tipo de procedimientos226 Por lo que pudiere concluirse y afirmarse que conforme a su propio Estatuto la representacioacuten teacutecnica es la misioacuten principal del procurador De tal modo que mientras que el procurador la ostenta en todo tipo de procesos el graduado social la ostenta en los procedimientos seguidos ante la jurisdiccioacuten social Pudiendo colegirse de todo ello que ambos comparten una misma funcioacuten aunque la vengan a ejercer en distintos oacuterdenes227

Por lo tanto esta referencia a la representacioacuten teacutecnica que realiza la LOPJ en su artiacuteculo 5452 no puede ser entendida como una modificacioacuten de las competencias que en materia de representacioacuten procesal vienen ostentando los procuradores228 (y menos auacuten una intromisioacuten o intrusioacuten en el campo de las funciones de los abogados) A mayor abundamiento la propia LEC hace uso de ambos teacuterminos ya que si bien en cierto que rubrica el Capiacutetulo V del Tiacutetulo I del Libro I como ldquoDe la representacioacuten procesal y defensa teacutecnicardquo al referirse a la figura del procurador y a la del abogado no es menos cierto que en el artiacuteculo 2411 al referirse a las costas procesales sentildeala que se consideraran costas

9 de julio que reconoce y recoge su intervencioacuten en el concurso cuando eacuteste puede afectar a los derechos de los trabajadores 225 Ibidem pp 229 y 230 226 Ver art 11 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea 227 GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de

los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal 2005 Ed Bosch Madrid 2005 p 237 228 Ibidem p 238 al respecto de la representacioacuten teacutecnica el autor sentildeala que la misma no es una nueva nocioacuten juriacutedico-procesal sino que ldquouna forma maacutes de designar la representacioacuten del procurador en el proceso como cauce para distinguirla de la representacioacuten legal -esto es la que se ejerce para suplir la falta o insuficiencia de la capacidad procesal de cualquiera de las partes del proceso- y de la representacioacuten necesaria -nombre que se otorga a las personas fiacutesicas que actuacutean en nombre y representacioacuten de las personas juriacutedicas-ldquo


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del proceso los honorarios de la defensa y de la representacioacuten teacutecnica cuando sean preceptivas229

Por lo que de todo ello puede colegirse que la terminologiacutea representacioacuten procesal

o representacioacuten teacutecnica se usa de manera indistinta para hacer referencia a una misma nocioacuten juriacutedico-procesal o concepto procesal Es maacutes la representacioacuten a traveacutes del procurador ha sido o ha venido siendo designada (como ya se ha hecho mencioacuten en capiacutetulos anteriores del presente trabajo) tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como representacioacuten procesal postulacioacuten procesal o representacioacuten teacutecnica230 Como corolario de este debate antildeade GONZALEZ GARCIA que ldquoEn cualquier caso la diversidad de denominaciones no deja lugar a dudas que para los autores las expresiones representacioacuten teacutecnica o representacioacuten procesal designan una misma cosa esto es la representacioacuten que corresponde ordinariamente al procurador en el procesordquo231 Si este argumento por el que se sostiene que la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica del graduado social no dista de la que realiza el procurador en otro tipo de procesos no bastara y no fuera suficiente en siacute mismo para defender la idea de que no es equiparable la funcioacuten del graduado social a la funcioacuten que se le otorga al abogado baste antildeadir otro argumento que sirva para sostener la idea de que la representacioacuten teacutecnica que realiza el graduado social no es lo mismo que la defensa del abogado o defensa letrada En este sentido baste indicar que el artiacuteculo 5421 de la LOPJ (a diferencia del 5431 relativo a los procuradores) se articula a modo de reserva legal toda vez que expresamente reserva al abogado en exclusiva la funcioacuten de direccioacuten y defensa de las partes en todo tipo de procesos232

En este mismo sentido vino a pronunciarse el Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia STC de 29 de noviembre de 1985 en la que veniacutea a sostener que el graduado social no desempentildea ni deba entenderse que pueda desempentildear las funciones de defensa que son propias del abogado233 En el mismo sentido y para corroborar el alcance de la reserva realizada en favor del abogado para ejercer de manera exclusiva la funcioacuten de direccioacuten y defensa estaacute la Sentencia del Tribunal Supremos (STS) de la sala 3ordf de 29 de enero de 2004234 (a la que se volveraacute a hacer referencia maacutes adelante en otro epiacutegrafe del

229 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 2411 230 Veacutease GONZALEZ GARCIA J Mordf ldquoRepresentacioacuten procesal ldquorepresentacioacuten teacutecnicardquo y funcioacuten legal de los graduados sociales en el proceso una reflexioacuten sobre el art 5453 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo opcit p 239 231 Ibidem p 240 232 Ver LOPJ art 5421 ldquoCorresponde en exclusiva la denominacioacuten y funcioacuten de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccioacuten y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo juriacutedicordquo 233 Veacutease fundamento quinto ldquoEl recurrente no designoacute Abogado en su escrito de demanda ante la Magistratura de Trabajo Designoacute en verdad a un Graduado Social otorgaacutendole amplias facultades de intervencioacuten en el proceso y a dicho Graduado Social se le hicieron determinadas notificaciones y se le admitieron algunos escritos Pero no consta en parte alguna que este Graduado Social pudiese actuar ni actuase como Letradordquo 234 Ver STS Sala 3ordf de 29 de enero de 2004 EDJ 20043996


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presente trabajo) y que vino a anular el paacuterrafo 3 del artiacuteculo 3 del EGPTE al entender que en el mismo se extralimitaban las funciones del procurador invadiendo el aacutembito competencial del abogado por entender el alto Tribunal que el procurador no puede asumir funciones del abogado por venir el ejercicio de las mismas reservadas de manera excluyente al abogado

Dejando a un lado el debate relativo al alcance de la nocioacuten de representacioacuten teacutecnica toda vez que cada colectivo ha hecho una interpretacioacuten del mismo acorde a sus propios intereses y que todaviacutea a diacutea de hoy sigue siendo un debate irresuelto ya que en la praacutectica forense los graduados sociales vienen de facto ejerciendo funciones tanto de representacioacuten como de asistencia letrada aunque sea a modo mitigado o light (es habitual la praacutectica en los juzgados de lo social de graduados sociales asumiendo ambas funciones y actuando en dichos procedimientos como si de verdaderos abogados se trataran muchas veces sin el conocimiento por parte de otros compantildeeros o incluso de sus propios clientes de que son graduados sociales y no abogados) conviene continuar resaltando otros aspectos importantes de la regulacioacuten que la LPL dedica a la representacioacuten y defensa de las partes

En este sentido y continuando con lo que se refiere a la representacioacuten y defensa la presente Ley va a introducir algunas novedades que merecen ser mencionadas y que abundan en la idea de que ante esta jurisdiccioacuten a diferencia de la jurisdiccioacuten civil la intervencioacuten del procurador es cuando menos residual Asiacute se va a establecer que con el objeto de facilitar la representacioacuten conjunta cuando se formulen demandas de manera conjunta por maacutes de diez demandantes eacutestos puedan estar representados por un solo representante comuacuten que deberaacute ser necesariamente abogado procurador graduado social colegiado uno de los propios demandantes o incluso un sindicato235 Con ello se abre la puerta a la posibilidad de ser representado por un sindicato En el mismo sentido y a mayor abundamiento el artiacuteculo 20 recogeraacute expresamente esta posibilidad236

Finalmente y al igual que lo regulado y comentado en relacioacuten con la representacioacuten

y defensa del Estado en la LJCA al artiacuteculo 22 de la LPL 237 vendraacute a regular en

235 LPL ver art 19 236 Ibidem art 20 que establece ldquoRepresentacioacuten por los sindicatos Los sindicatos podraacuten actuar en un proceso en nombre e intereacutes de los trabajadores y de los funcionarios y personal estatutario afiliados a ellos que asiacute se lo autoricenrdquo 237 Veacuteanse LPL art 22 que establece ldquoRepresentacioacuten y defensa del Estado 1 La representacioacuten y defensa del Estado y demaacutes entes del sector puacuteblico se regiraacute seguacuten proceda por lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial la Ley de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones puacuteblicas y las demaacutes normas que le sean de aplicacioacuten 2 La representacioacuten y defensa de las Entidades Gestoras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social corresponderaacute a los letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social sin perjuicio de que para supuestos determinados pueda conferirse la representacioacuten conforme a las reglas generales del artiacuteculo 18 o designarse abogado al efectordquo Y en el mismo sentido la nueva redaccioacuten del apartado 1 del artiacuteculo 551 conforme modificacioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial y que queda redactado como sigue ldquoLa representacioacuten y defensa de las entidades gestoras servicios comunes y otros organismos o entidades de naturaleza puacuteblica que conforme a la ley integran la Administracioacuten de la Seguridad Social sin incluir en consecuencia la de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social corresponderaacute a los Letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social integrados en el Servicio Juriacutedico de la Administracioacuten de la Seguridad Social sin perjuicio de que de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine tales funciones puedan ser encomendadas a Abogado colegiado especialmente designado al efectordquo


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consonancia con el artiacuteculo 551 de la LOPJ la representacioacuten del mismo ante esta jurisdiccioacuten cuya representacioacuten y defensa corresponderaacute a los Letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social integrados en el Servicio Juriacutedico de la Administracioacuten de la Seguridad Social

22- Reflexiones a la luz de la regulacioacuten recogida en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social

Sin incidir en el debate suscitado en relacioacuten con el alcance del significado que pudiera tener la nocioacuten juriacutedico-procesal de representacioacuten teacutecnica recogida y referida a los graduados sociales en la LPL siacute conviene a continuacioacuten realizar una o varias reflexiones acerca del verdadero significado y alcance que tiene en dicha regulacioacuten el tratamiento que se le da a la intervencioacuten del procurador ante esta jurisdiccioacuten En este sentido del anaacutelisis realizado acerca de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la representacioacuten y defensa de las partes pueden colegirse a modo de resumen las siguientes conclusiones

En primer lugar que la representacioacuten y defensa de las partes ante los oacuterganos judiciales de esta jurisdiccioacuten en la primera instancia es totalmente facultativa y voluntaria para las partes pudiendo eacutestas comparecer por siacute mismas (al igual que lo es en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa tal y como se ya se ha visto y en contra o a diferencia de lo regulado para la jurisdiccioacuten civil) Por lo tanto la intervencioacuten del procurador para la primera instancia ante este orden no es preceptiva Asimismo y en lo que se refiere al procurador su intervencioacuten tampoco va a ser preceptiva en la segunda instancia Pero es que es maacutes la LPL siacute que viene a regular la representacioacuten y defensa de las partes de manera preceptiva en la segunda instancia solo que estableciendo que la misma corresponderaacute a los abogados o a los graduados sociales y excluyendo por tanto al procurador de dicha funcioacuten de representacioacuten en la segunda instancia

En segundo lugar una vez maacutes (al igual que en la jurisdiccioacuten contencioso-

administrativa) se regularaacute la posibilidad de que los abogados puedan realizar tanto las funciones de representacioacuten como de defensa con lo que se romperaacute con el criterio de la doble postulacioacuten o postulacioacuten desdoblada que se regula de manera obligatoria en la jurisdiccioacuten civil Esta facultad de los abogados de poder asumir la defensa y la representacioacuten rompiendo con la regla genera (para el orden civil) de la postulacioacuten desdoblada se va a extender tanto para la primera instancia como para las demaacutes instancias

En tercer lugar estariacutea la irrupcioacuten de la figura del graduado social La LPL va a

regular expresamente la posibilidad de intervencioacuten de este colectivo de profesionales asumiendo cuanto menos las funciones que tradicionalmente se ha venido otorgando a los procuradores como representantes de las partes Pero es que la LPL va a ir maacutes allaacute y va a regular la intervencioacuten de estos profesionales como una representacioacuten teacutecnica con lo que ameacuten de poder representar a las partes independientemente del debate abierto que hay en relacioacuten al alcance de esta representacioacuten teacutecnica los graduados sociales de facto van a realizar funciones de asistencia teacutecnica mitigada o light funciones que nunca han sido encomendadas ni han sido realizadas por los procuradores Finalmente y a diferencia


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y en detrimento de los procuradores los graduados sociales tambieacuten van a poder representar teacutecnicamente a las partes en la segunda instancia representacioacuten de la que se va a excluir a los procuradores

En cuarto lugar la LPL va a regular de manera expresa la posibilidad de intervencioacuten

en la condicioacuten de representantes de las partes de los sindicatos los cuales podraacuten actuar en el proceso y ante esta jurisdiccioacuten en nombre de los trabajadores afiliados a los mismos Asimismo la LPL en consonancia con la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa va a regular la intervencioacuten de los letrados de la Administracioacuten de la Seguridad Social y de los letrados del Estado para llevar a cabo la representacioacuten y defensa del Estado y demaacutes entes del sector puacuteblico asiacute como de las Entidades Gestoras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social ante esta jurisdiccioacuten

A la luz de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la representacioacuten y

defensa de las partes ante los oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten social no puede sino concluirse que en la misma la intervencioacuten que se le ha reservado al procurador es dicho con el maacuteximo respeto residual

Ahora bien iquestqueacute reflexiones pueden o deben hacerse a la luz de estas conclusiones

y del anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la LPL en relacioacuten con la insignificante intervencioacuten reservada al procurador ante la jurisdiccioacuten social iquestEs que acaso las necesidades de las partes de ser teacutecnicamente asistidas por personal profesional y capacitado es menor en esta jurisdiccioacuten que en aquellas otras como la jurisdiccioacuten civil iquestAcaso los procedimientos seguidos ante este orden son maacutes sencillos y con menos traacutemites de caraacutecter teacutecnico que puedan justificar la falta de necesidad de intervencioacuten de procurador en representacioacuten de las partes Al igual que ya se dijera en capiacutetulos anteriores y maacutes concretamente al referirnos a la regulacioacuten de la representacioacuten del procurador en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa parece difiacutecil cuando menos poder defender la postura de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Y menos auacuten con los argumentos con los que se ha pretendido justificar dicha intervencioacuten necesaria a la luz de lo que la jurisdiccioacuten social ha dejado reflejado

En este sentido a todo lo dicho hasta ahora (al realizar la valoracioacuten de la regulacioacuten

de la intervencioacuten del procurador en los oacuterdenes civil y contencioso-administrativo) se hace necesario antildeadir la valoracioacuten y las reflexiones que se pueden colegir de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal contenida en la LPL En primer lugar y en relacioacuten con la propia idea de la necesidad de la representacioacuten procesal y de su justificacioacuten so pretexto de que la misma es una garantiacutea para el efectivo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y de que dicha representacioacuten deba necesariamente recaer en el procurador pudiera concluirse que dicho argumento pierde peso toda vez que como ya ha sido indicado resulta imposible predicar dicho derecho respecto de una jurisdiccioacuten y no de otras En segundo lugar y en relacioacuten con la necesidad de la representacioacuten procesal y de la necesidad de intervencioacuten del procurador como profesional encargado de la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones y de la relacioacuten que esta funcioacuten tiene con el debido cumplimiento de la TJE so pretexto de que las partes esteacuten en todo momento al corriente de lo que acontece en el procedimiento dicho argumento de la necesaria intervencioacuten del mismo parece perder peso por los mismos motivos anteriormente indicados


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En tercer lugar y en relacioacuten con el argumento de que la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte garantiza el efectivo cumplimiento de la TJE al impedir con su presencia y su participacioacuten en los procedimientos dilaciones indebidas resulta que en el orden social donde se predica precisamente la agilidad y la simplicidad del procedimiento (asiacute se resalta en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley) se ha prescindido del procurador por lo tanto o su intervencioacuten en nada ayuda a que no se produzcan dilaciones indebidas o bien la misma funcioacuten la puede realizar el abogado con lo que colabora en la consecucioacuten de dicho fin o incluso el graduado social quien interviene en este orden como un profesional maacutes que capacitado para ayudar a que el justiciable esteacute representado y por ello se ayude o colabore en el cumplimiento con la misioacuten de evitar la tardanza en la tramitacioacuten de los procedimientos con la correspondiente afeccioacuten al derecho a la TJE Pero no olvidemos que el legislador ha decidido en esta jurisdiccioacuten posibilitar al justiciable comparecer por siacute mismo Por tanto parece que bien puede cumplirse con la garantiacutea de la TJE y se puede alcanzar un procedimiento sin dilaciones indebidas con la sola intervencioacuten del justiciable compareciendo el mismo en su propio nombre La ausencia del procurador en un orden y en unos procedimientos en los que especialmente se persigue la agilizacioacuten y la simplificacioacuten de los traacutemites procedimentales maacutes bien pudiera dar a entender que o bien el procurador es una reacutemora para la raacutepida sencilla y simple tramitacioacuten de estos procesos o bien su intervencioacuten en poco o nada ayuda a evitar las famosas las dilaciones indebidas Una uacuteltima reflexioacuten viene a colacioacuten del tan manido argumento por el que se ha querido siempre justificar la necesidad de regular la intervencioacuten preceptiva del procurador y es aquel que predica dicha necesidad sobre la idea de que el procurador con su intervencioacuten colabora con la administracioacuten de justicia y por ello se convierte en una pieza clave o fundamental para el buen funcionamiento de la misma Si asiacute fuera mal estariacutea la justicia en Espantildea pues no parece justo que la eficacia y la efectividad de la misma se deba hacer depender de un colectivo no olvidemos compuesto por profesionales autoacutenomos Pero incluso asumiendo la importante colaboracioacuten de estos profesionales para con la administracioacuten de justicia tampoco por ello podriacutea justificarse que su intervencioacuten necesaria lo fuera a costa del bolsillo del justiciable (maacutes bien si se probare que es pieza clave y fundamental para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia tal vez debiere corresponder a eacutesta correr con el gasto que su intervencioacuten generare)

Independientemente de estas reflexiones queda todaviacutea la duda relativa a la siguiente reflexioacuten iquestpero es posible que la intervencioacuten del procurador sea tan importante en la jurisdiccioacuten civil de modo que es pieza fundamental para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia en este orden y que por el contrario la jurisdiccioacuten social no precise de su intervencioacuten por el mismo motivo iquestTal vez la respuesta esteacute en el hecho de que la administracioacuten de justicia en el orden social funciona bien por siacute misma sin necesidad de procurador A la luz de estas reflexiones parece maacutes que difiacutecil concluir que el debate sobre la necesidad de regular la intervencioacuten del procurador de manera preceptiva esteacute resuelto maacutes bien al contrario pareciere que el debate estaacute lejos de estar resuelto Es por ello que en el siguiente epiacutegrafe se va a abordar el anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y de la intervencioacuten del procurador en la uacuteltima jurisdiccioacuten que queda por estudiar Esto es en la jurisdiccioacuten penal


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3- LA INTERVENCIOacuteN DEL PROCURADOR EN EL ORDEN PENAL

El estudio de la jurisdiccioacuten penal es la uacuteltima de las jurisdicciones que se ha decidido abordar en este trabajo de investigacioacuten y lo es por su especial importancia Para empezar con el anaacutelisis de la regulacioacuten sobre la representacioacuten procesal en este orden conviene recordar que el orden penal es un orden especialmente sensible toda vez que ante el mismo la cuestioacuten a debate o a resolver es la posible imposicioacuten de una pena

31- Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal Conforme ya predica la exposicioacuten de motivos del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) si bien la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 y Ley de enjuiciamiento criminal de 22 de diciembre de 1872 inspiradas en las ideas de libertad proclamadas por la revolucioacuten de 1868 realizaron una reforma radical del proceso penal con la incorporacioacuten del juicio oral y puacuteblico por el contrario no fueron capaces de acometer una reforma maacutes profunda y mantuvieron el principio inquisitivo y el caraacutecter secreto del procedimiento238 Con lo cual la reforma acometida va a suponer una modificacioacuten profunda de ambas Leyes y como consecuencia del nuevo espiacuteritu liberal que va a informar dicha reforma se introduciraacute el sistema acusatorio en el sumario lo cual va a constituir un gran progreso respecto de la Ley de 22 de diciembre de 1872239 Asimismo con la reforma se pretendiacutea resolver los vicios croacutenicos de los que adoleciacutea el sistema proceso penal y con ello dotar al justiciable de las garantiacuteas necesarias para que en ninguacuten caso sus derechos individuales pudieran ser sacrificados por los mal entendidos intereses y actitudes egoiacutestas del Estado240 En este sentido y con este propoacutesito entre el elenco de garantiacuteas que se pretendiacutean acometer estariacutean entre otras la de impulsar un proceso penal sin dilaciones indebidas tratando de evitar de este modo la tan frecuente praacutectica de que los sumarios duraran por encima de los ocho antildeos con la consiguiente situacioacuten injusta que se generaba con ello en relacioacuten con la medida cautelar de prisioacuten preventiva o tambieacuten la de cambiar la desacreditada y caduca imagen de la justicia criminal espantildeola de la eacutepoca de cara tanto a los paiacuteses europeos del entorno como a otros paiacuteses de Ameacuterica241

Pero como bien indicara el entonces ministro de Gracia y Justicia Manuel Alonso

Martiacutenez la reforma maacutes transcendental e importante que va a acometerse va a ser la

238 Ver la EM XVII del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la edicioacuten 21 anotada y concordada por MONTERO AROCA J y GOMEZ COLOMER J L Ed Tirant lo Blanch Valencia octubre 2015 239 Ibidem ver EM I y IV 240 Ibidem EM VI 241 Ibidem EM VII VIII y IX


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introduccioacuten del sistema acusatorio en el proceso penal asiacute como la intervencioacuten del procesado en todas las diligencias del sumario tan pronto como el Juez entienda que la publicidad de las actuaciones no compromete la causa Con este propoacutesito y hacieacutendose eco de las nuevas realidades prosigue el ministro la reforma debiacutea ponderar y regular dos derechos por un lado los de la sociedad que tiene el derecho de castigar y por el otro el del acusado que tiene el derecho de defenderse Y antildeadiacutea para finalizar la exposicioacuten de motivos ldquosin sacrificar ninguno de los dos ni subordinar el uno al otro antes bien armonizaacutendolos en una siacutentesis superiorrdquo242

Como ya entonces sosteniacutea el ministro de Gracia y Justicia Manuel Alonso Martiacutenez

ldquoes difiacutecil establecer la igualdad absoluta de condiciones juriacutedicas entre el individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento por la desigualdad real que en momento tan criacutetico existe entre uno y otrordquo243 de ahiacute la transcendental importancia de regular debidamente este orden y de dotar al mismo del maacuteximo nivel de garantiacuteas para el justiciable convirtiendo el proceso penal mismo en el instrumento de garantiacutea del derecho de libertad244 Consciente de esta realidad y de la transcendencia de regular debidamente la aplicacioacuten del derecho penal la presente Ley va a acometer la importante labor de regular el proceso penal implementando el maacuteximo grado de garantiacuteas para el justiciable Teacutengase en cuenta que no es lo mismo aplicar el derecho penal que aplicar el derecho privado La importancia de la debida regulacioacuten del proceso penal radica en que la aplicacioacuten del derecho penal implica determinar queacute conductas son delito y cuaacutel es la pena que corresponde a cada una de ellas Es por ello que trataacutendose de la aplicacioacuten del derecho penal eacuteste uacutenica y exclusivamente puede ser aplicado por el Estado y dentro de eacutel solo por los tribunales y eacutestos uacuteltimos solo lo podraacuten aplicar por medio del proceso Es eacutesta la llamada garantiacutea jurisdiccional la que inspira la presente Ley y la que consagra la aplicacioacuten en el proceso penal de los tres monopolios constitucionales formados por la exclusividad estatal la exclusividad jurisdiccional y la exclusividad procesal245 Con ello la presente Ley se va a alejar de las praacutecticas que durante siglos habiacutean venido siendo habituales y en las que la aplicacioacuten del Derecho penal estaba en manos de oacuterganos que si bien podiacutean ser considerados tribunales no actuaban en cumplimiento de dicha garantiacutea jurisdiccional Ejemplo de ello eran las no tan lejanas monarquiacuteas absolutas donde no se haciacutea una clara distincioacuten entre las funciones administrativas y las funciones jurisdiccionales y en donde el derecho penal si bien era aplicado por los tribunales no lo era mediante un proceso con garantiacuteas respondiendo a un modelo de proceso o mejor dicho de procedimiento inquisitivo Por todo ello la presente Ley avanzando en el camino del progreso propio de la una sociedad maacutes civilizada y liberal va a iniciar y a dar los primeros pasos en el camino hacia la regulacioacuten de un proceso penal que pueda garantizar el derecho de libertad del individuo frente al Estado En este sentido la presente Ley trataraacute de garantizar que el proceso penal en el que se deba de aplicar el derecho penal no se

242 Ibidem EM XI XVIII y XXIV 243 Ibidem EM XXII 244 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 46 245 Ibidem pp 28 29 y 33


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vea como un elemento maacutes en la poliacutetica represora del Estado sino que sea entendido como un medio de garantiacutea de los ciudadanos frente al Estado represor Asiacute el proceso penal se va a concebir y regular como garantiacutea contra la represioacuten que es consustancial al derecho penal y como instrumento de garantiacutea del derecho a la libertad Por todo ello se regularaacute un proceso penal que asegure que a ninguna persona se le pueda privar de la vida la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal esto es el poder poliacutetico no podraacute privar a nadie de esos derechos sin un proceso sin un verdadero proceso Asiacute el proceso penal se debe primero regular por el Estado luego aplicar por los tribunales y por uacuteltimo estudiarse en tanto que garantiacutea de las personas frente a la aplicacioacuten del derecho penal De tal suerte que la importancia del proceso penal es que eacuteste se configura como garantiacutea del derecho de libertadrdquo246 Eacuteste es el verdadero calado de la reforma acometida por la LECrim de 1882 y eacuteste es el importantiacutesimo legado que nos ha dejado Es precisamente por ello que el anaacutelisis sobre el modo de regularse la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal adquiere mayor relevancia y tal vez una dimensioacuten distinta a la hasta ahora analizada Con esta premisa en las siguientes liacuteneas se va a abordar el anaacutelisis de la regulacioacuten relativa a la representacioacuten procesal y a la defensa en la jurisdiccioacuten penal

32- Regulacioacuten de la defensa y la representacioacuten en el proceso penal una regulacioacuten en atencioacuten al procedimiento La ausencia de la preceptividad de representacioacuten por medio de procurador hasta la fase de escritos de calificacioacuten en la LECrim

En relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal mediante procurador ya en la geacutenesis de la LECrim de 1882 la postura en relacioacuten al mantenimiento de la preceptividad de la representacioacuten tal y como se exigiacutea y habiacutea sido consolidada por la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 lejos de ser paciacutefica estaba por el contrario siendo muy cuestionada toda vez que volviacutea a discutirse respecto de la conveniencia de fusionar en el abogado las funciones de representacioacuten y defensa considerando la procura como una profesioacuten ociosa innecesaria y sin futuro247 Asiacute y si bien en la disposicioacuten transitoria primera de la provisional LOPJ de 1870 se ordenaba al gobierno realizar una reforma del procedimiento criminal conforme las bases contenidas en la mentada Ley en septiembre de 1872 el diputado Manuel Becerra Bermuacutedez presentoacute un proposicioacuten de ley con el propoacutesito de modificar algunos artiacuteculos de dicha LOPJ en relacioacuten a la obligatoriedad de la representacioacuten mediante procurador pretendiendo acabar con la obligada presencia de eacuteste y proponiendo la libre defensa y representacioacuten248 Como no podiacutea esperarse menos los procuradores se levantaron en armas y atentos a los movimientos que se produciacutean en el congreso de la mano del Decano del Colegio de Procuradores de Madrid defendieron su postura sobre la base de su necesitada para el adecuado cumplimiento del derecho a la defensa ganando la batalla y consiguiendo finalmente su objetivo toda vez que finalmente la LECrim de 22 de diciembre de 1872

246 Ibidem pp 4647 247 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 111 248 Ibidem veacutease el artiacuteculo 1ordm de dicha proposicioacuten ldquoTodo espantildeol mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos civiles podraacute comparece directamente en juicio de cualquier especie o cuantiacutea que sea como tambieacuten defenderse a siacute propio o mostrarse parte en causa criminal sin necesidad de ser representado por procurador ni defendido por letradordquo p 112


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recoge expresamente la preceptividad de la postulacioacuten mediante procurador en su artiacuteculo 18 sin modificaciones respecto de lo estipulado por al provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 Esa misma liacutenea seraacute la que se consolide en el artiacuteculo 118 de la LECrim de 14 de septiembre de 1882249 En relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal es menester realizar en primer lugar una precisioacuten distinguiendo entre la representacioacuten y defensa relativa a la parte o partes acusadas y la relativa a la parte o partes acusadoras En este sentido y en referencia a la parte investigada-acusada cabe sentildealar que a diferencia de lo recogido respecto de la defensa letrada los arts 173 y 242 CE no establecen un derecho constitucional del investigado-acusado a ser representado procesalmente La representacioacuten procesal se deriva del artiacuteculo 543 de la LOPJ y de las normas recogidas en la propia LECrim y del artiacuteculo 5 del EGPTE250 En este sentido la Ley va a regular la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso penal en su Libro I Tiacutetulo V con la ruacutebrica ldquoDel derecho a la defensa a la asistencia juriacutedica gratuita y a la traduccioacuten e interpretacioacuten en los juicios criminalesrdquo y en su Capiacutetulo I bajo el tiacutetulo de ldquoDel derecho a la defensa y a la asistencia juriacutedica gratuitardquo Asiacute el artiacuteculo 118 (puntos 1 2 y 3) recogeraacute sucesivamente y en lo que se refiere a la parte investigada-acusada el derecho de que toda persona a quien se atribuya un hecho punible pueda ejercitar el derecho de defensa comprendiendo este derecho la asistencia letrada de un abogado de libre designacioacuten o en su defecto de oficio y la representacioacuten mediante procurador251 La misma obligacioacuten vendraacute exigida a las personas juriacutedicas cuando sean

249 Veacutease en este sentido la redaccioacuten recogida en la LECrim de 22 de diciembre de 1872 que en su

Tiacutetulo Preliminar Capitulo II bajo la ruacutebrica ldquoDel derecho de defensa y del beneficio de pobreza en los juicios criminalesrdquo el artiacuteculo 18 estableciacutea ldquoLos que fueran procesados en causa criminal tendraacuten derecho a ser representados por procurador y defendidos por Letrado Si no los nombraren por siacute mismos se les designaraacute de oficio cuando lo solicitaren oacute cuando la causa hubiese llegado aacute estado en que fuese la intervencioacuten de aquellos funcionarios oacute cuando el procesado intentare utilizar alguacuten recurso para cuya interposicioacuten hubiere la misma necesidadrdquo Esta intervencioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal mediante procurador va a ser consolidada y regulada posteriormente en la LECrim de 14 de septiembre de 1882 en su artiacuteculo 1183 como se veraacute a continuacioacuten 250 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 100 251 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 que establece el derecho a la defensa y representacioacuten de la parte acusada en su art 118 ldquo1 Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podraacute ejercitar el derecho de defensa interviniendo en las actuaciones desde que se le comunique su existencia haya sido objeto de detencioacuten o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento a cuyo efecto se le instruiraacute sin demora injustificada de los siguientes derechos 2- El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designacioacuten o en su defecto de un abogado de oficio con el que podraacute comunicarse y entrevistarse reservadamente incluso antes de que se le reciba declaracioacuten por la policiacutea el fiscal o la autoridad judicial y que estaraacute presente en todas sus declaraciones asiacute como en las diligencias de reconocimiento careos y reconstruccioacuten de hechos 3 Para actuar en el proceso las personas investigadas deberaacuten ser representadas por procurador y defendidas por abogado designaacutendoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por siacute mismos y lo solicitaren y en todo caso cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo Si no hubiesen designado procurador o abogado se les requeriraacute para que lo hagan o se les nombraraacute de oficio si requeridos no los nombrasen cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aqueacutellos o haya de intentar alguacuten recurso que hiciese indispensable su actuacioacuten


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eacutestas las imputadas ahora investigadas252

Asimismo dicha representacioacuten procesal por procurador se va a hacer necesaria en distintos momentos en funcioacuten del tipo de procedimiento por delito que se siga siendo distinto el momento en funcioacuten de si se estaacute ante un procedimiento ordinario por los delitos maacutes graves o ante un procedimiento abreviado253 En el primero el procurador habraacute de comparecer desde el principio junto con la intervencioacuten del abogado con la excepcioacuten de la asistencia al detenido Mientras que en el segundo no seraacute necesaria la intervencioacuten de procurador hasta el traacutemite de apertura del juicio oral recayendo entretanto la representacioacuten del investigado en manos del abogado (esta cuestioacuten volveraacute a ser abordada maacutes adelante en este mismo punto)254 Por otro lado y en relacioacuten a la representacioacuten y defensa de las partes acusadoras la postulacioacuten procesal de las mismas excluido el Ministerio fiscal toda vez que no precisa postulacioacuten no tiene mayor problema Asiacute las demaacutes partes acusadoras esto es la acusacioacuten particular la acusacioacuten popular y la acusacioacuten privadas responden a la regla general de precisar preceptivamente de abogado y de procurador para constituirse como parte en todo proceso por delito con excepcioacuten del procedimiento por delitos leves255 Esta regla proviene del artiacuteculo 277 de la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 la cual estableciacutea que cuando la causa criminal se iniciaba mediante querella eacutesta debiacutea presentarse siempre firmada por procurador con poder bastante y suscrita por abogado256 Como se ha indicado el tratamiento de la representacioacuten por medio de procurador que realiza la LECrim no es homogeacuteneo ni simeacutetrico toda vez que establece diferentes reglas para la necesaria intervencioacuten del mismo en atencioacuten a los distintos procedimientos Asiacute en el procedimiento abreviado a diferencia del ordinario en donde esta representacioacuten se hace desde el inicio y junto con la intervencioacuten del abogado la postulacioacuten procesal mediante procurador no va a exigirse hasta un momento procesal posterior en la tramitacioacuten del procedimiento

252 Ibidem art 119 ldquo1 Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 118 de esta Ley haya de procederse a la imputacioacuten de una persona juriacutedica se practicaraacute con eacutesta la comparecencia prevista en el artiacuteculo 775 con las siguientes particularidades a) La citacioacuten se haraacute en el domicilio social de la persona juriacutedica requiriendo a la entidad que proceda a la designacioacuten de un representante asiacute como Abogado y Procurador para ese procedimiento con la advertencia de que en caso de no hacerlo se procederaacute a la designacioacuten de oficio de estos dos uacuteltimos d) La designacioacuten del Procurador sustituiraacute a la indicacioacuten del domicilio a efectos de notificaciones practicaacutendose con el Procurador designado todos los actos de comunicacioacuten posteriores incluidos aquellos a los que esta Ley asigna caraacutecter personal Si el procurador ha sido nombrado de oficio se comunicaraacute su identidad a la persona juriacutedica imputadardquo Antildeadido por la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal 253 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 100 254 Veacutease al respecto LECrim art 768 ldquoEl abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendido no siendo necesaria la intervencioacuten de procurador hasta el traacutemite de apertura del juicio oral Hasta entonces cumpliraacute el abogado el deber de sentildealamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentosrdquo 255 Ibidem p 90 256 ARREGUI ZAMORANO P La procura profesionalizada La LOPJ de 1870 opcit p 112


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El procedimiento abreviado (PAB) fue incorporado al ordenamiento juriacutedico espantildeol como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 1451988 de 12 de julio la cual declaroacute inconstitucional y contrario a la imparcialidad judicial el hecho de que en los procedimientos de urgencia y por delitos dolosos regulados hasta ese momento en la LECrim un mismo juez instruyera y dictara sentencia257 contravinieacutendose de ese modo el principio acusatorio Esta sentencia supuso y provocoacute la promulgacioacuten de la LO 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgaacutenica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal El Artiacuteculo sexto de dicha Ley estableciacutea la nueva redaccioacuten del Tiacutetulo III del Libro IV de la ley de Enjuiciamiento Criminal con la ruacutebrica ldquoDel procedimiento abreviado para determinados delitosrdquo 258 regulando de este modo el nuevo procedimiento abreviado conforme lo conocemos hoy El anaacutelisis de la regulacioacuten de la postulacioacuten procesal y de la preceptiva intervencioacuten del procurador en representacioacuten del investigado aunque en este caso seriacutea maacutes apropiado decir acusado no es baladiacute toda vez que si se atiende al aacutembito objetivo este procedimiento estaacute previsto para la tramitacioacuten de causas por delito castigados con pena privativa de libertad de hasta 9 antildeos Por tanto un procedimiento que a pesar de haber sido regulado y pensado con un propoacutesito de dotar de celeridad reduccioacuten y simplificacioacuten al proceso penal para asiacute agilizar su tramitacioacuten sin detrimento de garantiacuteas procesales sino todo lo contrario en atencioacuten a las penas que pueden llegar a imponerse es un procedimiento de gran importancia Es maacutes en la nueva regulacioacuten del procedimiento abreviado se pretendioacute reforzar el estatus del investigado-acusado impulsando medidas que garantizaran sus derechos procesales259 Pero y en este contexto iquestqueacute ocurre con la representacioacuten procesal

La regulacioacuten de la preceptiva representacioacuten procesal mediante procurador vendraacute

recogida en el artiacuteculo 784 y la misma resulta cuanto menos sorprendente toda vez que si con este procedimiento se ha intentado impulsar reforzar y dotar de mayores garantiacuteas

257 Veacutease STC 1451988 de 12 de julio Fundamento Juriacutedico 5ordf (FJ) sentildealaba ldquoel paacuterrafo segundo del apartado segundo de la Ley Orgaacutenica 101980 que prohiacutebe en todo caso la recusacioacuten (y consiguientemente la abstencioacuten) del Juez sentenciador que ha sido instructor de la causa es inconstitucional por vulnerar el derecho al Juez Imparcial que reconoce el art 242 de la Constitucioacutenrdquo Y en consecuencia acordaba en el fallo ldquoEstimar parcialmente las cuestiones de inconstitucionalidad 134487 y 141287 acumuladas y en consecuencia declarar inconstitucional y por tanto nulo el paacuterrafo segundo del arto 2 de la Ley Orgaacutenica 101980 de 11de noviembre de enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantesrdquo Asimismo veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 569 258 Ver Ley Orgaacutenica 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgaacutenica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal Artiacuteculo sexto El Tiacutetulo III del Libro IV de la ley de Enjuiciamiento Criminal con el epiacutegrafe laquoDel procedimiento abreviado para determinados delitosraquo tendraacute la siguiente redaccioacuten CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales Artiacuteculo 779 Sin perjuicio de lo establecido para los demaacutes procesos especiales el procedimiento regulado en este Tiacutetulo se aplicaraacute al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a la de prisioacuten mayor o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean uacutenicas conjuntas o alternativas cualquiera que sea su cuantiacutea o duracioacuten 259 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 573


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a la parte encausada el legislador ha creiacutedo o entendido que puede prescindirse de la necesaria representacioacuten e intervencioacuten del procurador hasta el traacutemite de escrito de defensa260

Por tanto y a diferencia de la regulacioacuten establecida para el procedimiento ordinario

en el abreviado la representacioacuten y la intervencioacuten preceptiva del procurador se va a diferir hasta dicho traacutemite procesal No parece por tanto que el procurador sea pieza imprescindible de la garantiacutea y del derecho a la tutela judicial efectiva si se tiene en cuenta que en todo el traacutemite que precede a los escritos de defensa esto es a toda la instruccioacuten de la causa pueden y de hecho se realizan una extensa variedad de diligencias de investigacioacuten que algunas incluso pueden llegar a vulnerar derechos fundamentales

Pero y si el procurador no representa a la parte acusada hasta el traacutemite de escrito

de defensa en este tipo de procedimiento iquestacaso la parte no estaacute representada y por tanto se le estaacute negando el derecho a la TJE La respuesta nos la facilita el artiacuteculo 768 de la Ley la cual deja en manos del abogado tanto la defensa como la representacioacuten de la parte investigada hasta que en el traacutemite de escrito de defensa el procurador le coge el testigo (como ya se indicara anteriormente)261

La importancia de estos artiacuteculos estriba en que por un lado el legislador en un

orden tan sensible como es la jurisdiccioacuten penal ha decidido dejar que la representacioacuten y defensa se lleva toda con el abogado al punto de ser la persona que tomaraacute parte y representaraacute al investigado en todas la diligencias de investigacioacuten durante la tramitacioacuten de la instruccioacuten de la causa y ademaacutes seraacute quien reciba todas las notificaciones en nombre de su representado con las implicaciones que esto tiene en relacioacuten a la TJE Pero es que ademaacutes con esta regulacioacuten el legislador ha optado por no regular y por prescindir de la postulacioacuten desdoblada que por el contrario siacute ha decido mantener e imponer en el orden civil

Otro ejemplo de esta asimetriacutea regulatoria es la que se contiene en la regulacioacuten de los Juicios Raacutepidos La Ley 382002 de 24 de octubre de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acometioacute por motivos de urgencia una reforma de la LECrim con el propoacutesito de mejorar la justicia penal y su aplicacioacuten a traveacutes de la creacioacuten de procedimientos penales cada vez maacutes acordes a las nuevas realidades delictivas Asiacute en dicha reforma entre otras se propuso la creacioacuten de un nuevo proceso para el

260 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 que en su artiacuteculo 7841 establece que ldquoAbierto el juicio oral el secretario judicial emplazaraacute al imputado con entrega de copia de los escritos de acusacioacuten para que en el plazo de tres diacuteas comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio el secretario judicial interesaraacute en todo caso su nombramiento Cumplido ese traacutemite el secretario judicial daraacute traslado de las actuaciones originales o mediante fotocopia a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusacioacuten para que en plazo comuacuten de diez diacuteas presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladasrdquo Paacuterrafo modificado por el art 2104 de la Ley 132009 de 3 de noviembre 261 Ibidem veacuteanse los arts 767 y 768 que establecen lo siguiente art 767 ldquoDesde la detencioacuten o desde que de las actuaciones resultare la imputacioacuten de un delito contra persona determinada seraacute necesaria la asistencia letrada La Policiacutea Judicial el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabaraacuten de inmediato del Colegio de Abogados la designacioacuten de un Abogado de oficio si no lo hubiere nombrado ya el interesadordquo Y a continuacioacuten el art 768 antildeade que ldquoEl Abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendidordquo


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enjuiciamiento raacutepido de determinados delitos262 que se vino a llamar y conocer en la praacutectica forense como el Juicio Raacutepido

Este nuevo procedimiento vendraacute regulado en los artiacuteculos 795 a 803 de la LECrim Lo maacutes destacable de su aacutembito objetivo es el hecho de que conforme sentildeala el propio artiacuteculo 7951 el procedimiento para el enjuiciamiento raacutepido de determinados delitos se aplicaraacute a la instruccioacuten y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco antildeosrdquo263 Por lo tanto parece evidente que si bien se van a exigir la concurrencia de otros requisitos264 y si bien la finalidad que prima facie se pretendiacutea y se pretende con esta modalidad procedimental no era otra que la de la rapidez en la tramitacioacuten de ciertas causas criminales desde la incoacioacuten del procedimiento hasta la celebracioacuten del juicio oral asiacute como el plazo para dictar sentencia el Juicio Raacutepido es un procedimiento lo suficientemente importante en atencioacuten a las penas que se pudieran llegar a imponer como para no tomaacuterselo en serio y regularlo y dotarlo con todas las garantiacuteas En este contexto y teniendo en cuenta que se estaacute ante un procedimiento en el que se puede llegar a imponer penas privativas de libertad de importancia conviene a continuacioacuten realizar un anaacutelisis de la forma en la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal y la defensa en el Juicio Raacutepido

Al realizar este anaacutelisis lo primero que llama la atencioacuten es lo regulado y recogido en el artiacuteculo 7973 de la LECrim puesto que en el mismo se prescinde completamente de la figura del procurador265 Pero es que es maacutes no soacutelo se prescinde de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte es que ni siquiera se regula su posible intervencioacuten de modo facultativo sino que una vez maacutes y como se vio en relacioacuten con el procedimiento abreviado la representacioacuten procesal se va a dejar en manos del abogado el cual realizaraacute las funciones de defensa y representacioacuten conjuntamente y

262 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 579 263 Ver LECrim de 14 de septiembre de 1882 art 7951 ldquoSin perjuicio de lo establecido para los demaacutes procesos especiales el procedimiento regulado en este Tiacutetulo se aplicaraacute a la instruccioacuten y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco antildeos o con cualesquiera otras penas bien sean uacutenicas conjuntas o alternativas cuya duracioacuten no exceda de diez antildeos cualquiera que sea su cuantiacutea siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la Policiacutea Judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposicioacuten del Juzgado de guardia o que aun sin detenerla la haya citado para comparecer ante el Juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y ademaacutes concurra cualquiera de las circunstancias siguientesrdquo 264 Ibidem el propio art 7951 establece las circunstancias que deben concurrir agrupaacutendolas en tres puntos en primer lugar que se trate de delitos flagrantes En segundo lugar que se trate de alguno de los delitos sentildealados en el cardinal 2 del art 7951 Y en tercer y uacuteltimo lugar que se trate de un hecho punible cuya instruccioacuten sea presumible que seraacute sencilla 265 Ibidem 797 3 ldquoEl Abogado designado para la defensa tendraacute tambieacuten habilitacioacuten legal para la representacioacuten de su defendido en todas las actuaciones que se verifiquen ante el Juez de guardia Para garantizar el ejercicio del derecho de defensa el Juez una vez incoadas diligencias urgentes dispondraacute que se le deacute traslado de copia del atestado y de cuantas actuaciones se hayan realizado o se realicen en el Juzgado de Guardiardquo


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cuya intervencioacuten siacute seraacute preceptiva266 Asiacute y en contra del criterio de la postulacioacuten desdoblada mantenida de manera obligada en el orden civil una vez maacutes se acuerda por parte del legislador la postulacioacuten uacutenica y en manos del abogado Pero es que la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte en este procedimiento va a ir maacutes allaacute y va a dejar la misma en manos del abogado durante todo el proceso y no como se regula en el procedimiento abreviado que la misma solo se realiza hasta que el procurador toma la representacioacuten en el traacutemite de escrito de defensa Por tanto desde el inicio del procedimiento y hasta el final la representacioacuten queda encomendada al abogado y al procurador ni se le llama ni se le espera

No menos importante es el hecho de durante toda la tramitacioacuten del Juicio Raacutepido

todo lo relativo a las notificaciones y a los actos de comunicacioacuten entre justiciable y el juzgado se realizaraacute con el abogado de eacuteste que es quien ostente su representacioacuten Finalmente cabe recordar y realizar una reflexioacuten en relacioacuten con otras cuestiones importantes que pueden ser realizadas y acordadas durante la tramitacioacuten del Juicio Raacutepido y que pueden afectar o estar en el aacutembito de los derechos fundamentales del investigado tales como la adopcioacuten de medidas cautelares 267 En la tramitacioacuten de las mismas intervendraacute el abogado en representacioacuten y defensa de los derechos de la parte La ausencia del procurador en el Juicio Raacutepido la ausencia de su intervencioacuten como representante procesal de la parte en un procedimiento ante la jurisdiccioacuten penal y en un procedimiento en que independientemente de la rapidez que se predica en su tramitacioacuten es un procedimiento que en atencioacuten a la gravedad de las penas a imponer parece ser lo suficientemente importante como para regularlo con todas las garantiacuteas solo nos puede llevar a una reflexioacuten o a una pregunta iquestacaso el legislador ha creiacutedo que la presencia del procurador en tan importante orden y en tan importante procedimiento nada aporta a la parte en relacioacuten con el cumplimiento de todas las garantiacuteas procesales y al derecho a la TJE O tal vez iquestentiende el legislador que todas esas garantiacuteas y por ende el correcto ejercicio del derecho a la TJE estaacute sobradamente garantizado mediante la postulacioacuten uacutenica del abogado y la defensa y representacioacuten que realiza eacuteste Entonces iquestpor queacute regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal y condicionar el acceso a la justicia a la contratacioacuten de un procurador ante la jurisdiccioacuten civil iquestAcaso la jurisdiccioacuten penal requiere de menos garantiacuteas No parece que esa sea la razoacuten por tanto otra tendraacute que ser iquestPero cuaacutel De las reflexiones expuestas pudiere colegirse que ello no es por mor de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva El presente trabajo de investigacioacuten lejos de tener la respuesta por el momento uacutenicamente pretende invitar a una reflexioacuten la cual tiene que ser consecuencia del anaacutelisis que a la largo de esta investigacioacuten se estaacute realizando y proponiendo

266 Ibidem en este sentido ver art 7961 2ordf que establece entre otras obligaciones que la policiacutea judicial durante la detencioacuten ldquoInformaraacute a la persona a la que se atribuya el hecho aun en el caso de no procederse a su detencioacuten del derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de guardia asistido de Abogado Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de Abogado la Policiacutea Judicial recabaraacute del Colegio de Abogados la designacioacuten de un Letrado de oficiordquo 267 Ibidem ver art 7981 que sentildeala que ldquoAdemaacutes las partes acusadoras y el Ministerio Fiscal podraacuten solicitar cualesquiera medidas cautelares frente al investigadordquo Y el art 7983 antildeade ldquoCuando el Juez de guardia dicte el auto acordando alguna de las decisiones previas en los tres primeros ordinales del apartado 1 del artiacuteculo 779 en el mismo acordaraacute lo que proceda sobre la adopcioacuten de medidas cautelares frente al investigadordquo


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Otro ejemplo de la asimetriacutea con la que la Ley aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal ante la jurisdiccioacuten penal se encuentra en la regulacioacuten del proceso por aceptacioacuten de Decreto Esta especialidad procedimental como la define BARONA VILAR fue introducida con motivo de la promulgacioacuten de la Ley 412015 de modificacioacuten de la LECrim para la agilizacioacuten de la Justicia Penal y el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales268

La finalidad y el propoacutesito de este proceso no es otro que el de favorecer la economiacutea procesal como se ha visto con el Juicio Raacutepido Esta especialidad procedimental deja en manos del ministerio fiscal la fase preliminar pudiendo ponerse fin a la misma con la

solicitud de finalizacioacuten del proceso mediante propuesta de sentencia de condena cuyo contenido seraacute el que se contenga en el Decreto que emita el propio ministerio fiscal y que deberaacute ser aceptado por el encausado (o en caso contrario se transformaraacute en un PAB) A pesar de la rapidez y de la economiacutea procesal de esta especialidad procedimental la verdad es que en atencioacuten a su aacutembito objetivo no es un procedimiento de poco calado ya que se estaacute hablando de delitos que pueden llegar a estar castigados con pena de hasta un antildeo de prisioacuten (independientemente de su ldquoautomaacuteticardquo sustitucioacuten por trabajos en beneficio de la comunidad o multa) A todo ello habriacutea que antildeadir los antecedentes penales que una condena de este tipo genera los cuales precisan del lapso de tiempo recogido en el artiacuteculo 153 del Coacutedigo Penal (CP) para ser cancelados Por tanto no parece correcto tomarse este procedimiento como un procedimiento menor ni como un procedimiento que requiera de menos garantiacuteas que el resto de procedimientos regulados en otros tiacutetulos de la LECrim Teniendo en cuenta este contexto se hace preciso analizar una vez maacutes la manera en que se regula la representacioacuten y defensa de las partes en este tipo de especialidad procedimental La regulacioacuten del proceso por aceptacioacuten de Decreto269 viene contenida en el artiacuteculo 803 bis a hasta el artiacuteculo 803 bis j y lo relativo a lo que concierne a este trabajo de investigacioacuten que es la manera en que el legislador ha decidido abordar la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes viene regulado concretamente en el artiacuteculo 803 bis f Sin pretender realizar un resumen exhaustivo de esta especialidad procedimental toda vez que dicha labor ya ha sido llevado a cabo por voces maacutes autorizadas lo maacutes destacable es que el encausado es llamado a comparecer una vez terminada la instruccioacuten y realizada propuesta por parte del fiscal mediante Decreto el cual una vez remitido al juez eacuteste debe autorizarlo Una vez autorizado es cuando el juez llama al encausado para realizarle la propuesta contenida en el Decreto con el fin de llegar a una sentencia de

268 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 604 269 Ver LECrim art 803 bis a en relacioacuten a los requisitos del proceso por aceptacioacuten de decreto ldquoEn cualquier momento despueacutes de iniciadas diligencias de investigacioacuten por la fiscaliacutea o de incoado un procedimiento judicial y hasta la finalizacioacuten de la fase de instruccioacuten aunque no haya sido llamado a declarar el investigado podraacute seguirse el proceso por aceptacioacuten de decreto cuando se cumplan cumulativamente los siguientes requisitos 1ordm Que el delito esteacute castigado con pena de multa trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisioacuten que no exceda de un antildeo y que pueda ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 80 del Coacutedigo Penal con o sin privacioacuten del derecho a conducir vehiacuteculos a motor y ciclomotores 2ordm Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y en su caso la pena de privacioacuten del derecho a conducir vehiacuteculos a motor y ciclomotores 3ordm Que no esteacute personada acusacioacuten popular o particular en la causardquo


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conformidad con el mismo En dicha comparecencia el encausado obligatoriamente deberaacute estar representado y defendido por abogado (como puede comprobarse la ausencia del procurador es palmaria)270 De acuerdo a la regulacioacuten contenida en los artiacuteculos 803 bis g y h mencionados parece evidente una vez maacutes que el legislador ha optado por prescindir de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte incluso a tiacutetulo facultativo dejando una vez maacutes dicha funcioacuten en manos del abogado Conviene resaltar que habida cuenta de la importancia de respetar el derecho de defensa y a la sazoacuten el derecho a la TJE el legislador ha decidido que la intervencioacuten del abogado debe ser preceptiva y sin el cual no puede celebrarse la comparecencia en la que el encausado deba aceptar o rechazar el Decreto Ameacuten de dicha preceptividad de la intervencioacuten del abogado al igual que se viera para el Juicio Raacutepido el legislador una vez maacutes ha elegido por unir en una misma persona el abogado las funciones de representacioacuten y defensa estableciendo un criterio de postulacioacuten uacutenica y todo ello en una especialidad procedimental en la que como se ha resaltado la pena y las indemnizaciones que pueden ser acordadas no son peccata minuta Un uacuteltimo ejemplo que tambieacuten conviene analizar en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa es la recogida en la nueva regulacioacuten de los procedimientos por delitos leves antiguos juicios de faltas Este nuevo procedimiento viene a regularse tras la aprobacioacuten de la LO 12015 de 30 de marzo que modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP El mismo viene a sustituir al anterior juicio de faltas para aquellas conductas que atendiendo a la naturaleza de sus respectivas penas tengan sentildealadas una pena leve271 de las contenidas en el artiacuteculo 133 y 4 CP en relacioacuten con las penas concretas descritas en el artiacuteculo 334 Su regulacioacuten viene contenida en el Libro VI los artiacuteculos 962 a 977 Asiacute en relacioacuten con la manera que se regula la representacioacuten y defensa de las partes la misma se articula como un derecho esto es la postulacioacuten es totalmente facultativa conforme a los artiacuteculos

270 Podriacutea realizarse a modo someramente aclaratorio un breve resumen de las fases por las que transcurre el proceso por aceptacioacuten de Decreto Asiacute en primer lugar habriacutea una primera fase en la que el ministerio fiscal al mando del procedimiento preliminar acordariacutea la finalizacioacuten del mismo realizando una propuesta de Decreto que debe contener ameacuten de una propuesta de pena los extremos regulados en el art 803 bis c esto es identificacioacuten del investigado descripcioacuten de hecho punible indicacioacuten del delito cometido y mencioacuten sucinta de la prueba existente y no menos importante lo relativo a la peticioacuten de indemnizacioacuten de dantildeos y perjuicios Dictado el Decreto se pasa a la segunda fase en la que remitido el Decreto al juez de instruccioacuten competente eacuteste deberaacute autorizar el decreto de propuesta de imposicioacuten de pena si entiende que se cumplan los requisitos establecidos en el artiacuteculo 803 bis a Si por el contrario no lo autoriza el decreto quedaraacute sin efecto Posteriormente se pasa a la tercera fase en la que el juez llama a comparecer al encausado Asiacute dictado por el juez de instruccioacuten el Auto que autoriza el decreto se lo notificaraacute junto con el decreto al encausado a quien citaraacute para que comparezca ante el tribunal en la fecha y diacutea sentildealado Es precisamente en dicha notificacioacuten cuando se informaraacute al encausado de la finalidad de la comparecencia de la obligacioacuten de ser asistido por abogado Tambieacuten se le informaraacute de que de no nombrar abogado de confianza o solicitar uno de oficio se le designaraacute uno que lo represente y defienda conforme art 803 bis g Finalmente la cuarta y uacuteltima fase la conforma la celebracioacuten de la comparecencia en la que necesariamente el encausado deberaacute estar asistido por letrado para poder bien aceptar bien rechazar el Decreto Aceptado el mismo el decreto se convierte en sentencia condenatoria de conformidad y si por el contrario lo rechaza la causa proseguiraacute por el cauce procesal oportuno que seraacute el procedimiento abreviado 271 Ver CP arts 133 y 4 en relacioacuten con el art 334 Su aacutembito objetivo son considerados delitos leves aquellas conductas que son merecedoras de las penas leves conforme reguladas en dichos artiacuteculos


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9621 y 9671 sucesivamente Asiacute en primer lugar el artiacuteculo 9622 sentildeala que ldquoa la persona denunciada se le informaraacute sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogadordquo272 Por tanto queda claro el caraacutecter potestativo o facultativo de dicha intervencioacuten Lo que una vez maacutes llama la atencioacuten es que no dice nada del procurador Por tanto la parte de decidir por la postulacioacuten eacutesta podraacute ser ejercida por el abogado A mayor abundamiento en relacioacuten con el reacutegimen de notificaciones el propio artiacuteculo 9621 paacuterrafo uacuteltimo establece que en el momento de la citacioacuten se les solicitaraacute a las partes para que designen si disponen de ellos una direccioacuten de correo electroacutenico y un nuacutemero de teleacutefono a los que les seraacuten remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse Asimismo y si no pudieran facilitar los mismos las notificaciones se les remitiraacuten por correo ordinario al domicilio que designen Por tanto de dicho artiacuteculo puede deducirse que el justiciable puede perfectamente comunicarse directamente con la administracioacuten de justicia en caso de no optar por estar postulado con abogado y si decide personarse con el mismo las notificaciones se seguiraacuten con aquel273 En el mismo sentido incide el artiacuteculo 966 en relacioacuten al reacutegimen de notificaciones y citaciones para el juicio274 En segundo lugar y con el mismo tenor del artiacuteculo 962 2 pero esta vez no para comparecer en el procedimiento por el hecho por el que se le denuncia sino para comparecer a la celebracioacuten de la vista el artiacuteculo 9671 vuelve a sentildealar que a la misma el denunciado podraacute si quiere asistir defendido por abogado275 Al igual que en el artiacuteculo anteriormente mentado la postulacioacuten seraacute facultativa pero eso siacute en manos del abogado por lo que una vez maacutes no hay ni sombra del procurador Esta regulacioacuten facultativa de la representacioacuten procesal para el procedimiento por delitos leves nos lleva a realizar la siguiente reflexioacuten iquestcoacutemo se explica que el legislador haya optado por regular la postulacioacuten de manera facultativa en este procedimiento (so pretexto de que el mismo es un procedimiento para aquellas conductas de poca relevancia juriacutedico penal en el que las dificultades procedimentales son menos complicadas y en el que la TJE en juego pudiera ser de menor calado) cuando por el contrario ha decidido por

272 Ver LECrim art 962 2 Modificado por la Disposicioacuten Adicional Uacutenica de la Ley Orgaacutenica 52003 de 27 de mayo 273 Ibidem ver art 9621 uacuteltimo paacuterrafo el mismo ha sido modificado por el Apartado nueve de la Disposicioacuten Final Segunda de la LO 12015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal (BOE del 31 de marzo) 274 Ibidem ver art 966 que establece ldquoLas citaciones para la celebracioacuten del juicio previsto en el artiacuteculo anterior se haraacuten al Ministerio Fiscal al querellante o denunciante si lo hubiere al denunciado y a los testigos y peritos que puedan dar razoacuten de los hechos A tal fin se solicitaraacute a cada uno de ellos en su primera comparecencia ante la Policiacutea Judicial o el Juez de Instruccioacuten que designen si disponen de ellos una direccioacuten de correo electroacutenico y un nuacutemero de teleacutefono a los que seraacuten remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse Si no los pudieran facilitar o lo solicitaren expresamente las notificaciones les seraacuten remitidas por correo ordinario al domicilio que designenrdquo 275 Ibidem ver art 967 1 que establece ldquoen las citaciones que se efectuacuteen al denunciante al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebracioacuten del juicio se les informaraacute de que pueden ser asistidos por abogado si lo deseanrdquo


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regular de manera imperativa y obliga la representacioacuten procesal por medio de procurador para un juicio verbal del automoacutevil No parece que eacuteste uacuteltimo sea ni maacutes complicado procedimentalmente ni que en el mismo se esteacute debatiendo una cuestioacuten que tenga mayor relevancia en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva al punto de que superado el monto econoacutemico la cantidad de 2000 euros la tramitacioacuten de dicho procedimiento justifique la necesidad de que la postulacioacuten deba ser preceptiva y ademaacutes realizada de manera desdoblada para mayor garantiacutea del justiciable

33- La ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas Una vez analizada la manera en la que la jurisdiccioacuten penal aborda la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en todo tipo de procedimientos seguidos ante la misma y teniendo en cuenta el diferente trato o regulacioacuten contenida en los distintos procedimientos regulados en dicha jurisdiccioacuten otra cuestioacuten importante que precisa ser analizada y comentada es la relativa a la reflexioacuten que se puede suscitar al estudiar la manera misma en la que estaacute estructurado el proceso penal

La incorporacioacuten del principio acusatorio al que se ha hecho referencia ha supuesto la divisioacuten de la tramitacioacuten del proceso penal en dos fases No es nada nuevo que la fase preliminar o de instruccioacuten tiene por objeto preparar la siguiente fase de enjuiciamiento Pero lo verdaderamente importante y sobre lo que se quiere reflexionar en este punto a la luz de la regulacioacuten sobre la representacioacuten y defensa que se ha analizado es el hecho de que durante la tramitacioacuten de la instruccioacuten en la mayoriacutea de las veces (teacutengase en cuenta que el procedimiento abreviado ha desbancado al procedimiento ordinario como el maacutes utilizado y ha venido a ser el procedimiento estaacutendar) la intervencioacuten del procurador brilla por su ausencia toda vez que la misma se ha puesto en manos del abogado Unido a esto y no menos importante es el hecho de que durante esta fase de instruccioacuten vienen a realizarse un elenco de diligencias de investigacioacuten de gran importancia en donde incluso algunas de ellas pueden entrar en colisioacuten con derechos fundamentales por lo que una debida y adecuada regulacioacuten y respeto hacia el investigado o el procesado en la realizacioacuten de las mismas resulta necesario so pretexto de cumplir con las garantiacuteas recogidas en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten276 Asiacute y si se realiza un repaso de algunas de estas diligencias aunque sea a modo muy breve y esquemaacutetico puede observarse que en la tramitacioacuten de dichas diligencias de investigacioacuten (las cuales debe ser llevada a cabo con las maacuteximas garantiacuteas) falta la presencia y la intervencioacuten del procurador Esta circunstancia nos puede ayudar a realizar

276 Asiacute lo resalta GOMEZ COLOMER en MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 218 cuando sentildeala que ldquodeterminadas diligencias de investigacioacuten asiacute como determinadas pruebas tienen una proteccioacuten ulterior establecida por la Constitucioacuten Su esencia radica en que en una democracia el legislador quiere que la lucha entre el Estado cuya funcioacuten principal en este punto es perseguir el delito y castigar al delincuente para garantizar la paz social puesta en peligro por eacutel y el imputado sospechoso de haber cometido ese delito sea limpia justa y ecuaacutenimerdquo Y antildeade ldquoLa clave consiste en equilibrar juriacutedicamente y en la realidad praacutectica la tremenda lucha que ese campo de tensiones produce casi siempre en desventaja inicial para el imputado que es inocente mientras no se demuestre lo contrariordquo


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una reflexioacuten acerca de la importancia y del alcance que dicha intervencioacuten pueda tener o no tener en aras a cumplir con el derecho a la tutela judicial efectiva que predica la Constitucioacuten A este respecto y como punto de partida la primera pregunta que se debe de responder y sobre la que se tiene que reflexionar es acerca de la intervencioacuten misma del imputado ahora investigado en esta fase de investigacioacuten o instruccioacuten judicial Asiacute MORA CAPITAN se pregunta si hay que aplicar el mismo reacutegimen de intervencioacuten del imputado y su abogado en las diligencias de instruccioacuten y si el ejercicio del derecho de defensa se extiende al reacutegimen de intervencioacuten en la praacutectica de las diligencias o se limita al conocimiento de las mismas277 La respuesta no puede sino ser afirmativa278 A mayor abundamiento MORA CAPITAN extiende dicha obligacioacuten a las mismiacutesimas diligencias preliminares efectuadas por el Ministerio Fiscal279

La segunda cuestioacuten que se debe de traer a reflexioacuten y que estaacute iacutentimamente relacionada con la primera no es otra que el motivo mismo de esta obligacioacuten de intervencioacuten del investigado en las diligencias de investigacioacuten judicial La respuesta a esta cuestioacuten la encontramos tal y como se colige de las SSTC mencionadas en el principio de contradiccioacuten y defensa y su relacioacuten con el principio de audiencia y derecho de conocer todos los materiales obrantes en los Autos

Al respecto nos recuerda MONTERO AROCA que cuando se habla del derecho de

defensa o de audiencia a lo que se estaacute haciendo referencia directa no es a otra cosa que al principio mismo de contradiccioacuten como derecho fundamental de las partes en el proceso 280 Antildeade asimismo que dicho derecho se articula mediante un elenco de garantiacuteas que en la mayoriacutea de paiacuteses han adquirido rango constitucional Asiacute al hacer referencia al contenido de este derecho hace referencia al derecho o necesidad de ser oiacutedo Sentildealando que ldquoEl ser oiacutedo no puede suponer simplemente la posibilidad de

277 Ver MORA CAPITAN B ldquoEl modelo de instruccioacuten penal en el sistema espantildeolrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2003 Ed Bosch Madrid 2003 p 79-92 278 A este respecto la STC 872001 de 2 de abril en su fj 3 recogiendo y reiterando la misma argumentacioacuten que anteriores sentencias del mismo tribunal (STC 411998 de 24 de febrero STC 141999 de 23 de febrero STC 192000 de 31 de enero) sentildeala que el artiacuteculo 24 de la CE prohiacutebe que el inculpado ahora investigado no haya podido participar en la tramitacioacuten de las diligencias de investigacioacuten judiciales o que la acusacioacuten se haya realizado a sus espaldas de tal forma que el objetivo mismo y finalidad del artiacuteculo 118 de la LECrim consiste precisamente en informar al acusado acerca de su situacioacuten y de su derecho a ejercitar el derecho de defensa en aras de evitar una posible indefensioacuten derivada del desconocimiento de su situacioacuten procesal 279 MORA CAPITAN B ldquoEl modelo de instruccioacuten penal en el sistema espantildeolrdquo opcit pp 8384 y 85 sostiene que la intervencioacuten del investigado yo su abogado se extiende a la investigacioacuten preliminar realizada por la policiacutea judicial y el ministerio fiscal no solo por lo expresamente reconocido en la reforma del Estatuto orgaacutenico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF) operada por Ley 142003 que en su art 51 V indica que ldquolos principios de contradiccioacuten proporcionalidad y defensa inspiraraacuten la praacutectica de esas diligenciasrdquo sino que se puede ademaacutes deducir por extensioacuten de la maacutes que consolidada jurisprudencia del Constitucional en relacioacuten al reconocimiento expreso del derecho de defensa en la fase de instruccioacuten judicial 280 MONTERO AROCA J Principios del proceso penal Una explicacioacuten basada en la razoacuten Ed Tirant lo Blanch alternativa Valencia 1997 p 140


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argumentar sino que ha de comprender lo dos elementos baacutesicos de todo proceso alegar y probarrdquo281 Este derecho va a implicar por tanto la posibilidad o derecho para las partes de aportar al proceso tanto todos los hechos que entiendan adecuados como poder utilizar todos los medios de prueba legales Pero tambieacuten contenido esencial de este derecho es el que se refiere a que las partes han de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucioacuten judicial282

Es aquiacute a donde precisamente se quiere llegar toda vez que para poder conocer

todo lo que se actuacutea en la tramitacioacuten del proceso se hace necesario regular con garantiacuteas tanto todo lo relativo a las notificaciones y a los actos de comunicacioacuten del tribunal con la parte asiacute como al mismiacutesimo derecho de intervencioacuten de eacutesta en todas las actuaciones judiciales Una vez realizadas estas reflexiones introductorias para resaltar la importancia que puede tener la representacioacuten y defensa que realiza el abogado durante la instruccioacuten del proceso penal (en la que destaca la ausencia del procurador si nos encontramos en la tramitacioacuten de la instruccioacuten de un PAB) conviene asimismo realizar una reflexioacuten o valoracioacuten de la praacutectica de algunas de aquellas diligencias de investigacioacuten maacutes habituales en las que algunas de ellas ademaacutes pueden entrar en colisioacuten con aspectos personales o derechos fundamentales del investigado Nos estamos refiriendo a las diligencias o actos de investigacioacuten garantizados283 La primera de estas diligencias que se va a analizar es la diligencia de investigacioacuten consistente en la declaracioacuten del imputado Regulada en los artiacuteculos 385 a 409 de la LECrim es una diligencia que puede entrar en colisioacuten con los derechos fundamentales de no declarar contra siacute mismo y el derecho fundamental a no confesarse culpable reconocidos ambos en el art 242 CE284 Si bien la LECrim no hace mencioacuten expresa a la presencia del abogado del investigado durante la sustanciacioacuten de esta diligencia la misma se infiere del artiacuteculo 118 y se puede deducir del tenor de los artiacuteculos 385 y 386 en relacioacuten con el artiacuteculo 5202 de la LECrim285 Asimismo y en presencia de su abogado se le realizaran la lectura de los

281 Ibidem p 141 A mayor abundamiento nos recuerda en relacioacuten a este derecho que ldquoLos brocardos audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari potest que hoy suelen enunciarse como que nadie puede ser condenado sin ser oiacutedo y vencido en juicio hacen referencia a este principio que ha sido considerado la fuerza motriz del proceso su garantiacutea suprema pero que maacutes precisamente puede considerarse que atiende a la esencia misma del proceso pues sin el mismo no estaremos ante un verdadero procesordquo p 139 282 Ibidem p 142 283 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 218 284 Ibidem p 219 285 Ver LECrim arts 385 386 y 520 Asiacute el art 385 establece que ldquoEl Juez de oficio o a instancia del Ministerio fiscal o del querellante particular haraacute que los procesados presten cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguacioacuten de los hechosrdquo Y el art 386 antildeade que ldquoSi el procesado estuviere detenido se le recibiraacute la primera declaracioacuten dentro del teacutermino de veinticuatro horasrdquo Finalmente el art 5202 sentildeala ldquoToda persona detenida o presa seraacute informada por escrito en un lenguaje sencillo y accesible en una lengua que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privacioacuten de libertad asiacute como de los derechos que le


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derechos que le asisten y se le realizaraacuten las preguntas tendentes a conocer su participacioacuten en los hechos que se investigan conforme establece el artiacuteculo 388286 Antildeade el artiacuteculo 404 que una vez realizada la diligencia de declaracioacuten del investigado se procederaacute a firmar la misma por todos los que hubiesen intervenido en el acto Asimismo y en relacioacuten con la regulacioacuten de la diligencia de declaracioacuten del investigado contenida para el procedimiento abreviado el artiacuteculo 7751 sentildeala que ldquoEn la primera comparecencia el Juez informaraacute al imputado en la forma maacutes comprensible de los hechos que se le imputan Previamente el Letrado de la Administracioacuten de Justicia le informaraacute de sus derechos en particular de los enumerados en el apartado 1 del artiacuteculo 118rdquo Y antildeade que ldquoTanto antes como despueacutes de prestar declaracioacuten se le permitiraacute entrevistarse reservadamente con su Abogado sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del artiacuteculo 527rdquo287

Cabe sentildealar y resaltar que a diferencia de lo sentildealado en relacioacuten con la regulacioacuten de la declaracioacuten del investigado persona fiacutesica el artiacuteculo 409 bis siacute que regula expresamente que ldquocuando se haya procedido a la imputacioacuten de una persona juriacutedica se tomaraacute declaracioacuten al representante especialmente designado por ella asistido de su Abogadordquo288 Por tanto si bien queda clara la importancia de esta diligencia toda vez que la misma pudiere colisionar con derechos tan importantes como los ya mencionados no se ha considerado por parte del legislador la necesidad de regular la intervencioacuten del procurador en representacioacuten de la parte en tan importante diligencia dejando que la misma sea llevada a cabo por el letrado que tanto representaraacute como defenderaacute al justiciable haciendo cumplir de este modo con las garantiacuteas inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva Otro ejemplo es la diligencia de intervencioacuten de las comunicaciones privadas del imputado tanto aquellas en forma de correspondencia escrita como la postal o telegraacutefica que se regula en los arts 579 a 588 LECrim como aquellas otras que implican la interceptacioacuten de las comunicaciones telefoacutenicas y telemaacuteticas En ambos casos estamos ante una limitacioacuten de un derecho fundamental maacutes concretamente el recogido en el artiacuteculo 183 de la CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas y telefoacutenicas salvo resolucioacuten judicial289 En este sentido y toda vez que se estaacute ante la posibilidad de vulnerar un derecho fundamental en el curso de la investigacioacuten de una causa criminal la LECrim va a establecer una serie de requisitos o presupuestos290 a la hora de realizar esta diligencia

asisten y especialmente de los siguientes c) Derecho a designar abogado sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1a) del artiacuteculo 527 y a ser asistido por eacutel sin demora injustificadardquo 286 Ibidem ver art 388 287 Ibidem ver art 775 288 Ibidem ver art 409 bis 289 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 230 290 Ibidem p 231 sentildeala que ldquoLos presupuestos de la detencioacuten y apertura de la correspondencia son tres 1ordm) Que se trate de correspondencia privada postal o telegraacutefica que el imputado remita o reciba 2ordm) Que haya indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobacioacuten de alguacuten hecho o circunstancia importante de la causa 3ordm) Auto motivado del Juez que determine por la designacioacuten de


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de investigacioacuten tendentes a garantizar los derechos del investigado Asiacute y en relacioacuten con el modo de realizar la apertura y el examen de la correspondencia postal los artiacuteculos 584 a 586 establecen la forma de practicar la diligencia y de documentarla En ese sentido se sentildeala que el investigado o aquel que lo represente (aquel que por no poder concurrir eacutel mismo sea nombrado) deberaacute ser citado para presenciar el acto291 Esta representacioacuten recae siempre en el abogado toda vez que todas estas diligencias de investigacioacuten deberaacuten de garantizar el ejercicio del derecho de defensa A este respecto GUZMAN FLUJA entiende que las actividades de investigacioacuten del delito dirigidas a la buacutesqueda recogida obtencioacuten y aseguramiento de fuentes de prueba para su puesta a disposicioacuten para el acto del juicio oral constituyen lo que se conoce como prueba preconstituida292 Asimismo GIMENO SENDRA sentildeala que la prueba preconstituida como prueba documental que puede practicar el juez de instruccioacuten y su personal colaborador incluida la policiacutea judicial tiene un caraacutecter aseguratorio de los indicios y las fuentes de prueba que posibilitan su posterior introduccioacuten en el juicio oral mediante su lectura 293 Es precisamente que por todo ello conforme establece reiterada jurisprudencia del TC asiacute como jurisprudencia del TS la misma se deberaacute de realizar o llevar a cabo bajo determinadas garantiacuteas entre las que destaca como sentildeala GONZALEZ i JIMENEZ la posibilidad de contradiccioacuten o del derecho de defensa294 Asimismo recuerda este autor que si bien la LECrim no establece una clasificacioacuten de las pruebas preconstituidas siacute lo hace la jurisprudencia pudiendo sistematizarse que entre las mismas estaacuten tanto las diligencias policiales de prevencioacuten como la prueba de alcoholemia las grabaciones de videovigilancia etc asiacute como las diligencias policiales realizadas bajo control judicial tales como la entrada y registro en lugar cerrado la intervencioacuten de las comunicaciones o las intervenciones corporales295

Otro ejemplo del mismo tenor es el de la diligencia de investigacioacuten garantizada que consiste en la entrada y registro en domicilio o lugar cerrado conforme se regula en los artiacuteculos 545 a 572 Esta diligencia que consiste como el propio nombre indica en la entrada en un determinado recinto lugar o domicilio cerrado con el objeto de buscar y recoger fuentes de investigacioacuten o hallar y detener a la propia persona del investigado296 puede colisionar con otro derecho fundamental pues puede llegar a vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio conforme recoge el art 182 CE y es por ello

nombres de remitentes o destinatarios u otras circunstancias concretas la correspondencia que deba ser detenida y examinada o los telegramas de los que haya que entregar copiasrdquo 291 Ibidem p 233 292 GUZMAN FLUJA V C Anticipacioacuten y preconstitucioacuten de la prueba en el proceso penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2006 p 74

293 GIMENO SENDRA V ldquoLa prueba preconstituida de la policial judicialrdquo Revista Catalana de Seguretat puacuteblica p38 294 Veacutease GONZALEZ i JIMENEZ A ldquoLas diligencias policiales como supuesto de prueba preconstituida y su incorporacioacuten al procesordquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2014 Ed Bosch Madrid 2014 p 529 que sentildeala en ese sentido las STC 3031993 y la STS 19 de abril 2005 295 Ibidem pp 530-531 296 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 224


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que la LECrim va a regular los requisitos o presupuesto que garanticen los derechos del investigado al practicarse esta diligencia de investigacioacuten Al igual que la diligencia de intervencioacuten de las comunicaciones privadas del investigado en la praacutectica de esta diligencia deberaacute tambieacuten estar presente el abogado297

Otro ejemplo importante de diligencias de investigacioacuten garantizadas son las intervenciones corporales y maacutes concretamente la famosa prueba de ADN o aacutecido desoxirribonucleico consistente en tomar un vestigio huella o resto de naturaleza bioloacutegica que comparaacutendola con una base de datos policiales permita averiguar un hecho criminal y sus circunstancias asiacute como su posible autor o autores298

Esta diligencia de investigacioacuten viene regulada en los artiacuteculos 363 y 7783 de la LECrim299 La praacutectica de la misma puede afectar a diversos derechos fundamentales300 como el derecho a la intimidad el derecho a la dignidad de la persona a su integridad fiacutesica o moral asiacute como al derecho a la libertad o el derecho a no declarar contra siacute mismo y a la presuncioacuten de inocencia recogidos en los artiacuteculos 10 15 24 de la CE entre otros

Si bien tal y como indica GOMEZ COLOMER301 es una diligencia que puede ser practicada en algunos casos sin abogado defensor como cuando las huellas o restos se

297 Si bien la LECrim hace referencia expresa al investigado yo a su representante en su art 569 al establecer que ldquoEl registro se haraacute a presencia del interesado o de la persona que legiacutetimamente le representerdquo Asimismo el art 570 sentildeala que ldquoCuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el diacutea sin haberse terminado el que lo haga requeriraacute al interesado o a su representante si estuviere presente para que permita la continuacioacuten durante la nocherdquo 298 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 237

299 Veacuteanse LECrim el art 326 que establece ldquoCuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anaacutelisis bioloacutegico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado el Juez de Instruccioacuten adoptaraacute u ordenaraacute a la Policiacutea Judicial o al Meacutedico Forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidadrdquo Asimismo el art 363 establece que ldquoSiempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen el Juez de Instruccioacuten podraacute acordar en resolucioacuten motivada la obtencioacuten de muestras bioloacutegicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacioacuten de su perfil de ADN A tal fin podraacute decidir la praacutectica de aquellos actos de inspeccioacuten reconocimiento o intervencioacuten corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidadrdquo Estos paacuterrafos han sido antildeadidos por la LO 152003 de 25 de noviembre por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 300 Veacuteanse MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 236 y ETXEBERRIA GURIDI J F Los anaacutelisis de ADN y su aplicacioacuten al proceso penal Ed Comares Granada 2000 pp 189 y 190 quien sentildeala respecto de la importancia de dicha diligencia de investigacioacuten que ldquoal examinar la naturaleza juriacutedica de los anaacutelisis de ADN y su aplicacioacuten forense prima sobre otras consideraciones la circunstancia de que mediante su praacutectica se incide en una serie de derechos merecedores de una tutela reforzada por su condicioacuten de fundamentalesrdquo Y continuacutea sentildealando concretamente a dos derechos fundamentales ldquoNos referimos al derecho a la intimidad geneacutetica y al derecho a la autodeterminacioacuten informativa o libertad informaacuteticardquo 301 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 237


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encuentran abandonados o cuando media el consentimiento del propio imputado por lo general el abogado defensor debe estar presente en la praacutectica de la diligencia Esto se infiere por un lado de la lectura conjunta de los artiacuteculos 302 en relacioacuten con el 1181 de la LECrim que establecen que ldquolas partes personadas podraacuten tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimientordquo y que ldquose le reconoce a toda persona imputada el ejercicio del derecho a la defensa y de actuacioacuten en el procedimientordquo Y por otro puede colegirse del artiacuteculo 5202 en relacioacuten al derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaracioacuten e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto en relacioacuten con la detencioacuten Por tanto excluyeacutendose aquellos casos en los que se determine el secreto del sumario en la fase de instruccioacuten el sujeto pasivo de las intervenciones corporales puede ejercer el derecho de defensa pudiendo intervenir en la totalidad de las diligencias que se hubieren de practicar302

Pero a mayor abundamiento la necesidad de la intervencioacuten del abogado defensor se establece en las Reglas Miacutenimas del Proceso Penal ldquoReglas de Mallorcardquo La regla decimotercera propone que ldquoel defensor tiene derecho a participar en los actos de investigacioacuten en los que se requiera la presencia del imputadordquo303 Finalmente y en el mismo sentido al respecto se ha pronunciado el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ordf del TS de 24 de septiembre de 2014 al establecer que ldquoLa toma bioloacutegica de muestras para la praacutectica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorizacioacuten judicialrdquo304 Otros ejemplos de la importancia de la intervencioacuten del abogado en la fase de instruccioacuten y aun cuando no sean estas diligencias diligencia de investigacioacuten garantizadas los tenemos en la diligencia de investigacioacuten relativa a los informes periciales y en la diligencia relativa a la inspeccioacuten ocular

En relacioacuten con la primera la diligencia de investigacioacuten relativa a la emisioacuten del

informe pericial viene regulada en los artiacuteculos 456 a 485 de la LECrim Asiacute el Juez acordaraacute la emisioacuten del informe pericial cuando estime que para conocer alguna circunstancia importante en el transcurso de la investigacioacuten fuesen necesarios conocimientos cientiacuteficos o especializados305 Asiacute y respecto de la forma de practicarse la diligencia el artiacuteculo 476 establece que ldquoAl acto pericial podraacuten concurrir en el caso del paacuterrafo segundo del artiacuteculo 467 el querellante si lo hubiere con su representacioacuten y el procesado con la suya aun cuando estuviere preso en cuyo caso adoptaraacute el Juez las precauciones oportunasrdquo Por lo tanto se garantiza la presencia e intervencioacuten del abogado en la praacutectica de esta diligencia

Respecto de la diligencia de investigacioacuten relativa a la inspeccioacuten ocular regulada

en los artiacuteculos 326 a 333 de la LECrim cuyo objeto no es otro que el de realizar el propio Juez una comprobacioacuten personal del lugar de los hechos observando lo ocurrido y

302 ETXEBERRIA GURIDI J F Las intervenciones corporales su praacutectica y valoracioacuten como prueba en el proceso penal Ed Triacutevium Madrid 1999 p 382 303 REGLAS MALLORCA en Cuadernos de poliacutetica criminal 1993 nuacutemero 49 p 172 304 Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ordf del TS de 24 de septiembre de 2014 305 Ver LECrim art 456


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describieacutendolo ademaacutes de recoger los vestigios restos y huellas del delito306 eacutesta deberaacute realizarse conforme se establece en el artiacuteculo 333 en relacioacuten con los derechos del investigado Asiacute este artiacuteculo garantiza el derecho del investigado de asistir junto con su abogado defensor a la inspeccioacuten ocular pudiendo hacer en el acto las observaciones que estime pertinentes las cuales deberaacuten consignase por diligencia si no fuesen aceptadas307

Como se observa del anaacutelisis que se ha realizado de manera muy somera y uacutenicamente al objeto de resaltar la importancia de la intervencioacuten del abogado durante la instruccioacuten la participacioacuten de eacuteste en las distintas diligencias de investigacioacuten que habitualmente se practican durante la instruccioacuten de una causa por delito es garantiacutea del cumplimiento del derecho a la defensa que asiste a todo investigado Pero tal y como se ha indicado ya anteriormente en este mismo capiacutetulo cabe resaltar que dicha funcioacuten de defensa teacutecnica ejercida por el abogado como funcioacuten principal incluye tambieacuten la funcioacuten de representacioacuten procesal del investigado en el aacutembito de todos los procedimientos con excepcioacuten del procedimiento ordinario

A todo ello y no menos importante habriacutea que antildeadir que en la tramitacioacuten de toda

instruccioacuten se generan cantidad de actos de comunicacioacuten no solo diligencias de ordenacioacuten o decretos dictados por el letrado de la administracioacuten de justicia (LAJ) Todas estas resoluciones son susceptibles de ser recurridos en reposicioacuten o revisioacuten para lo cual habraacute de estarse pendiente de plazos perentorios muy cortos para su interposicioacuten Lo mismo ocurre con otras resoluciones judiciales como los autos interlocutorios de vital importancia los cuales a su vez son susceptibles de ser recurridos en reforma e incluso ante la instancia superior en apelacioacuten Todo este reacutegimen de comunicaciones y notificaciones se realiza a traveacutes del abogado que queda como garante de la recepcioacuten de los mismas con la incidencia que ello tiene para el principio de audiencia308 o contradiccioacuten y por ende para el derecho de defensa consagrado dentro de la TJE En ese sentido habriacutea de concluirse que todas las diligencias de investigacioacuten que se practican durante la instruccioacuten deben de llevarse a cabo con el maacutes escrupuloso respeto del derecho a la defensa en todas sus vertientes entendido eacuteste en el sentido de participar conocer rebatir y contradecir todos los actos y los materiales que en dichas diligencias se generan toda vez que la documentacioacuten que las mismas generan puede convertirse en futuros medios de prueba que si bien deberaacuten ser puestos al contradictorio en el acto del juicio oral o la vista no por ello es menos importante que en su geacutenesis la parte investigada como parte maacutes deacutebil de dicha relacioacuten juriacutedica durante la instruccioacuten esteacute debidamente representada y defendida Otro aacutembito importante de actuacioacuten e intervencioacuten del abogado durante esta fase y que conviene resaltar es aqueacutel relativo a las medidas cautelares Cabe destacar que es

306 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 214 307 Ver LECrim art 333 308 Recueacuterdese en este sentido MONTERO AROCA J Principios del proceso penal Una explicacioacuten basada en la razoacuten opcit p 142 cuando sentildeala como contenido esencial del derecho de contradiccioacuten o defensa tambieacuten el derecho de las partes de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucioacuten judicial para lo que los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y justiciable son requisito sine qua non


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precisamente durante la instruccioacuten de las causas que se suelen acordar y dictar todas aquellas resoluciones que resuelven sobre aquellas medidas de aseguramiento de proceso Esto es tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales Eacutestas no precisa ser dicho son de extraordinaria transcendencia toda vez que pueden suponer una situacioacuten personal del investigado que altere o vulnere derechos fundamentales siendo el maacutes importante el de la libertad ambulatoria La cautela la prudencia el cuidado y el maacuteximo respeto a las garantiacuteas procesales y a los derechos fundamentales entre ellos el derecho a la defensa son aspectos primordiales a tener en cuenta durante el procedimiento para la adopcioacuten de dichas medidas

No se trata en este punto de realizar un anaacutelisis ni examen exhaustivo de dichas medidas ni del procedimiento para su adopcioacuten Baste con realizar una breve mencioacuten de la importancia y del protagonismo de la intervencioacuten del abogado durante su tramitacioacuten

En primer lugar y partiendo de la detencioacuten baste recordar que el artiacuteculo 5202 de

la LECrim establece el derecho de toda persona detenida o presa a ser informada por escrito en lenguaje sencillo accesible y en un idioma que comprenda y de forma inmediata de los hechos que se le atribuyan y las razones que motivan su privacioacuten de libertad asiacute como de los derechos que le asisten y en especial y entre otros del derecho a designar abogado que le represente y le defienda y a ser asistido por eacutel sin demora injustificada309

Junto a esta presencia e intervencioacuten del abogado desde la detencioacuten misma cabe tambieacuten destacar que incluso para los supuestos en los que el detenido procede a denunciar una detencioacuten ilegal esto es para la tramitacioacuten de un procedimiento habeas corpus el legislador ha optado por prescindir de la intervencioacuten preceptiva de procurador y abogado siendo este uacuteltimo quien en la praacutectica forense inicie el procedimiento mediante escrito toda vez que ya que le viene asistiendo desde la detencioacuten Resulta destacable por no decir curioso o extrantildeo que en un procedimiento regulado por Ley Orgaacutenica310 y en el que nada menos se estaacute denunciando el haberse practicado la detencioacuten ilegal o realizada de manera ilegal de una persona el legislador haya creiacutedo conveniente regular de manera facultativa311 la intervencioacuten de profesionales que asistan los derechos del presuntamente ilegalmente detenido cuando por el contrario la intervencioacuten de estos mismos profesionales parece ser una cuestioacuten de necesidad por mor del respeto al derecho a la TJE en una reclamacioacuten de dantildeos materiales por una colisioacuten por alcance en un juicio verbal del automoacutevil por importe de 2000 euros En segundo lugar y de mayor transcendencia estariacutea la medida cautelar de prisioacuten provisional siendo como indica BARONA VILAR ldquola medida cautelar personal maacutes gravosa del ordenamiento juriacutedico por suponer una privacioacuten de libertad del sujeto que la

309 Ver LECrim art 5202 310 Veacutease Ley Orgaacutenica 61984 de 24 de mayo reguladora del procedimiento de Habeas Corpus 311 Ver ibidem art 4 que establece que ldquoEl procedimiento se iniciaraacute salvo cuando se incoe de oficio por medio de escrito o comparecencia no siendo preceptiva la intervencioacuten de Abogado ni de Procurador En dicho escrito o comparecencia deberaacuten constar a) El nombre y circunstancias personales del solicitante y de la persona para la que se solicita el amparo judicial regulado en esta ley b) El lugar en que se halle el privado de libertad autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre si fueren conocidos y todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar relevantes c) El motivo concreto por el que se solicita el Habeas Corpusrdquo


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padece siendo su funcioacuten la de evitar el riesgo de fuga del encausado y con eacutel la efectividad del desarrollo del proceso y la ejecucioacuten de la sentenciardquo312

Sin entrar en profundidad a analizar esta medida por respeto a aquellas voces mucho maacutes reputadas que han abordado dicho estudio con mayor profundidad y conocimiento baste recordar que en relacioacuten con el procedimiento para la adopcioacuten de esta medida el artiacuteculo 5051 y 2 de la LECrim establece la preceptividad de la asistencia del abogado a la comparecencia para la adopcioacuten de la medida313 En esta comparecencia en la que la cuestioacuten a debate no es otra que la posible limitacioacuten o perdida provisional de la libertad del investigado la presencia del procurador brilla por su ausencia siendo el abogado quieacuten se encargaraacute de representar asistir y defender los intereses del justiciable Para terminar este tercer punto relativo a la falta de intervencioacuten o a la ausencia de intervencioacuten del procurador en los actos o diligencias de investigacioacuten garantizadas y una vez realizado un muy breve repaso a algunas de las diligencias contenidas y reguladas en la LECrim tal y como se ha venido ya anunciando parece que la representacioacuten y defensa de la parte concretamente de la parte deacutebil en este fase del proceso la realiza uacutenica y exclusivamente el abogado quien no soacutelo defiende a la parte sino que lo representa en el verdadero significado y alcance de dicho verbo toda vez que es quieacuten estaacute ahiacute en nombre de su cliente ponieacutendole voz y cara para que los derechos del mismo se dejen oiacuter

En este sentido cabriacutea preguntarse como lo hace MARTIN OSTOS si no seriacutea necesario un servicio puacuteblico de abogados de oficio toda vez que su intervencioacuten en el proceso penal tal y como ha quedado demostrado es la uacutenica que verdaderamente incide afecta y garantiza el derecho de defensa del justiciable314

Frente a este protagonismo del abogado por el contrario llama la atencioacuten la falta

de intervencioacuten del procurador durante toda esta fase de instruccioacuten De hecho la ausencia de su participacioacuten en tan importante fase no solo no deja de sorprender sino que bien puede ser un argumento para cuestionar su necesidad toda vez que cuando maacutes se le necesita no estaacute Igualmente sorprendente es que en la siguiente fase esto es en la fase

312 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S ESPARZA LEIBAR I y ETXEBERRIA GURIDI J F Derecho jurisdiccional III Proceso Penal opcit p 292

313 Ver LECrim art 5051 y 2 ldquo1 Cuando el detenido fuere puesto a disposicioacuten del Juez de Instruccioacuten o Tribunal que deba conocer de la causa eacuteste salvo que decretare su libertad provisional sin fianza convocaraacute a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podraacuten interesar que se decrete la prisioacuten provisional del imputado o su libertad provisional con fianza En los supuestos del procedimiento regulado en el Tiacutetulo III del Libro IV de esta Ley este traacutemite se sustanciaraacute con arreglo a lo establecido en el artiacuteculo 798 salvo que la audiencia se hubiera celebrado con anterioridad 2 La audiencia prevista en el apartado anterior deberaacute celebrarse en el plazo maacutes breve posible dentro de las setenta y dos horas siguientes a la puesta del detenido a disposicioacuten judicial y a ella se citaraacute al imputado que deberaacute estar asistido de letrado por eacutel elegido o designado de oficio al Ministerio Fiscal y a las demaacutes partes personadas La audiencia habraacute de celebrarse tambieacuten para solicitar y decretar en su caso la prisioacuten provisional del imputado no detenido o su libertad provisional con fianzardquo 314 En este sentido MARTIN OSTOS J ldquoReflexiones sobre la justicia penal en Espantildeardquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2012 Ed Bosch Madrid 2012 p 42 indica que ldquoSe echa en falta como sucede en otros paiacuteses un Cuerpo oficial de abogados dedicados de modo exclusivo a la defensa de aquellos ciudadanos que carezcan de recursos econoacutemicos para litigar esto es una Defensoriacutea Puacuteblicardquo


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del juicio oral dejando a un lado o salvando el que interviene para la presentacioacuten del escrito de defensa tampoco estaacute ya que es habitual o praacutectica generalizada en los juzgados que el procurador no aparezca tampoco el diacutea del juicio por la sala de vistas por lo que su intervencioacuten en esa fase de juicio oral se limita a la presentacioacuten del escrito de defensa y a la recepcioacuten de la notificacioacuten de la sentencia

En este contexto resulta difiacutecil explicar a un cliente que se estaacute enfrentado a una

posible pena privativa de libertad o de alguacuten derecho que la intervencioacuten del procurador con el que solo ha tenido un uacutenico contacto (a veces mediando poder para pleitos ni siquiera) es necesaria para garantizar el ejercicio a su derecho a la TJE y por ello merecedor de contraprestacioacuten econoacutemica La ldquoingenuardquo pregunta a la que a diario todo procurador se enfrenta por parte de su ldquomandanterdquo o representado en estos casos es la siguiente iquestpor queacute no me defiende y representa el abogado hasta el final del proceso si asiacute lo ha venido haciendo iquestCuaacutel es el motivo de su intervencioacuten Y de ser necesaria iquestpor queacute uacutenicamente lo es para el traacutemite de presentacioacuten de escrito de defensa

Aunque para ser sinceros en lo que respecta a la experiencia personal y profesional de este doctorando a veces las preguntas no han sido tan educadas ni tan ldquoteacutecnicasrdquo limitaacutendose a preguntar iquesty tuacute quieacuten eres Y iquestqueacute has hecho o doacutende has estado hasta ahora que no te he visto iquestDe verdad tengo que pagar esta minuta que me giras iquestTus honorarios no van incluidos en los del abogado Estas preguntas que se hace y que hace el justiciable parecen lo suficientemente importantes como para por lo menos realizar una reflexioacuten respecto de la necesidad o no de la intervencioacuten preceptiva del procurador tanto en este orden como en los anteriormente analizados Es por ello y a ello a lo que este trabajo de investigacioacuten se va a volcar en las siguientes liacuteneas

34- Breve reflexioacuten acerca de la intervencioacuten del procurador en el orden penal Un vez realizado un breve anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en la jurisdiccioacuten penal y en los diferentes tipos de procedimientos que en la misma se recogen deviene necesario realizar un pequentildeo resumen de los aspectos maacutes destacados de dicho anaacutelisis y a la luz de los mismos realizar unas reflexiones en lo referente a la oportunidad o a la posible justificacioacuten de regular la intervencioacuten del procurador como necesaria y obligada so pretexto de otorgar al justiciable un mayor grado de garantiacutea en su actuacioacuten ante la administracioacuten de justicia

En primer lugar llama la atencioacuten la regulacioacuten contenida en la LECrim en relacioacuten con la representacioacuten procesal por resultar escasa asimeacutetrica asistemaacutetica incoherente y anacroacutenica (dicho sea con todos los respetos al legislador) Llama la atencioacuten que casi siglo y medio despueacutes de su promulgacioacuten en 1882 sigan vigentes los uacutenicos artiacuteculos que de manera expresa hacen referencia directa a la representacioacuten procesal mediante procurador Ameacuten de lo apuntado y si se tiene en cuenta la profunda transformacioacuten que ha sufrido la sociedad provocando toda una nueva serie de realidades delictivas a las que dar respuesta (para lo cual se han venido modificando las leyes penales sustantivas y procesales) resulta a todas luces insuficiente mantener la regulacioacuten de la representacioacuten procesal como hace casi ciento cincuenta antildeos (de ahiacute el adjetivo de anacroacutenica dicho sea con los maacuteximos respetos)


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Pero del anaacutelisis realizado no es esta cuestioacuten la que maacutes llama la atencioacuten Lo maacutes llamativo es la enorme ausencia de sistematicidad la asimetriacutea y la incoherencia normativa con la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en este orden Todos los procedimientos ordinarios asiacute como las especialidades procedimentales analizadas son regulados de manera diferente en relacioacuten con el objeto de investigacioacuten del presente trabajo que no es otro que la preceptiva representacioacuten procesal por medio de procurador Y ante tal realidad la pregunta y la reflexioacuten devienen obligadas y caen por su propio peso iquestes posible -en un contexto en que se pretende justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador so pretexto de garantizar la TJE del justiciable y so pretexto de poner a su disposicioacuten un profesional que le ayude en la tramitacioacuten de los procesos judiciales ante la complejidad de los mismos- sostener dichos argumentos ante la asimetriacutea e incoherencia con la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten en este orden jurisdiccional iquestacaso unos procedimientos penales merecen distinto trato que otros en lo referente a la representacioacuten procesal siendo eacutesta tan importante para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva

Desde la perspectiva del respeto a la tutela judicial efectiva y desde la necesidad de

regular la preceptiva representacioacuten procesal so pretexto de garantizar la misma parece difiacutecil justificar una regulacioacuten tan distinta de la postulacioacuten y maacutes en un orden jurisdiccional como es el penal que debiere ser el maacutes garante con los derechos del justiciable toda vez que estaacuten en juego derechos fundamentales como los relativos a la libertad del individuo En este sentido y si se aceptare el argumento de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como garantiacutea del derecho a la TJE de la parte resultariacutea difiacutecil de justificar el que se prescindiera de esa garantiacutea para ciertos procedimientos (procedimientos por cierto no baladiacutes y en los que estaacuten en juego derechos y libertades de importante calado) o para ciertas fases del proceso penal (los derechos y garantiacuteas procesales que pueden verse afectadas en ambas fases del proceso penal son igualmente importantes) Es maacutes seriacutea como aceptar que existen distintos derechos a la TJE o distintos niveles de dicho derecho en donde en unos casos o en otros la regulacioacuten y por ende el respeto a dicho derecho pudiera variar y ser superior o inferior En definitiva entendemos que si la intervencioacuten del procurador como representante procesal del justiciable debe ser obligatoria porque con ella se garantiza el derecho de la parte a la TJE dicha intervencioacuten deberiacutea ser regulada de igual manera en todo tipo de procesos y de procedimientos (asiacute como fases de los mismos) toda vez que la tutela judicial efectiva como derecho o es predecible de todos los procesos o no lo es de ninguno

Una segunda conclusioacuten no del calado de la primera pero a la que merece la pena

dedicarle una breve mencioacuten es la que pudiere colegirse de la comprobacioacuten de que se estaacute asistiendo en el orden penal a una regulacioacuten de la representacioacuten procesal en la que el legislador ha optado por dar protagonismo al abogado En este sentido se puede afirmar que en la tramitacioacuten de aquellos procedimientos maacutes habituales como el procedimiento abreviado o los juicios raacutepidos (en atencioacuten a criterios cuantitativos son los maacutes numerosos) la intervencioacuten del procurador se entiende superficial o al menos prescindible por no decir innecesaria maacutes si se tiene en cuenta que se lo excluye de tomar parte durante gran parte de la tramitacioacuten del procedimiento al no regularse su intervencioacuten de manera preceptiva hasta el traacutemite de escrito de defensa o se prescinde del mismo en toda la tramitacioacuten del proceso (como lo es en los juicios raacutepidos) Teacutengase en cuenta ademaacutes que en aquellos traacutemites que se realizan durante la instruccioacuten es donde maacutes pueden verse afectados los derechos del investigado por lo que prescindir de su intervencioacuten en dicha fase y ex lege poner en manos del abogado la representacioacuten de la


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parte durante la misma genera muchas dudas respecto de la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Por todo lo mencionado parece que su intervencioacuten en relacioacuten con la TJE nada exclusivo aporta que no pueda ser realizado por el abogado (no supone ninguacuten ldquoplusrdquo de garantiacutea) en este orden Por lo tanto podriacutea concluirse que si su intervencioacuten nada aporta y es prescindible en esta jurisdiccioacuten a mayor abundamiento lo deberiacutea ser en las otras

Una tercera cuestioacuten es el distinto trato que da el legislador a la preceptiva postulacioacuten mediante procurador en funcioacuten de si eacuteste actuacutea en nombre y representacioacuten de las partes acusadoras o de si lo hace en representacioacuten del investigado toda vez que siendo preceptiva dicha intervencioacuten desde el principio para las primeras no lo es para la segunda hasta los escritos de defensa Con este trato desigual podriacutea estar vulneraacutendose el Principio de igualdad de partes Tal vez el legislador debiere de permitir tambieacuten a las partes acusadoras comparecer por siacute mismas o con la defensa y representacioacuten del abogado no generaacutendoles una doble carga econoacutemica por el hecho de acudir a la justicia Una cuarta cuestioacuten o reflexioacuten a la que nos lleva el anaacutelisis realizado es la siguiente iquestpor queacute se ha diferido la preceptiva intervencioacuten del procurador al traacutemite del escrito de defensa O dicho de otro modo iquestpor queacute deviene tan importante la intervencioacuten del procurador en el traacutemite del escrito de defensa cuando no la habiacutea sido hasta ese momento (So pretexto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva dicha intervencioacuten deberiacutea ser igual de predicable tanto de una fase del proceso como de la otra Por tanto iquestqueacute justificariacutea esta regulacioacuten asimeacutetrica de la intervencioacuten del procurador en una fase o en otra del proceso)

Entendemos que el motivo pudiera estar relacionado con la praacutectica forense y con la necesidad de garantizar que al acusado le llegue (no las notificaciones que hasta ese momento las ha venido recibiendo el abogado) el traslado para realizar dicho escrito de defensa Si bien es cierto que la presencia del procurador para este traacutemite ha resuelto no pocos problemas toda vez que el oacutergano jurisdiccional ha podido tener debido acuse de recibo de dicho traslado iquesttiene alguacuten sentido en un contexto en el que el legislador ha apostado definitivamente por la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y se ha implantado la plataforma de notificaciones telemaacutetica dar traslado para dicho traacutemite al procurador que hasta dicho momento ha estado ausente y maacutexime cuando el abogado puede de primera mano ser quien reciba dicho traslado Si el resto de notificaciones hasta ese momento realizadas y recibidas han sido gestionadas por el abogado iquestpor queacute repentinamente este intereacutes en que intervenga el procurador so pretexto de ldquogarantizar alguacuten derecho procesalrdquo o so pretexto de colaborar con la administracioacuten de justicia en la recepcioacuten de las notificaciones En la medida en que es el abogado el que de facto viene a tramitar todo el procedimiento penal desde la detencioacuten hasta la ejecucioacuten de sentencia mantener la preceptiva intervencioacuten del procurador para el traacutemite de escrito de defensa (para despueacutes desaparecer toda vez que en la praacutectica forense los procuradores estaacuten excusados de asistir a las vista o juicios orales en este orden) no parece necesario y menos auacuten que responda en absoluto a criterios de garantizar el derecho a la TJE

Por otro lado y si la respuesta a la justificacioacuten de su necesaria intervencioacuten hubiera de buscarse en criterios econoacutemicos o criterios relacionados con la presioacuten ejercida por parte del colectivo para mantener su obligada intervencioacuten en este orden no parece que al procurador le haga falta la jurisdiccioacuten penal para sobrevivir bastaacutendole con intervenir en la


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jurisdiccioacuten civil (son las causas civiles las que mayores minutas y beneficios generan) Ahora bien aceptar que su intervencioacuten en este orden es residual (al igual que lo es en la jurisdiccioacuten contenciosa y la social) podriacutea llegar a convertirse en un argumento que cuestionariacutea la justificacioacuten de su necesaria intervencioacuten en la jurisdiccioacuten civil toda vez que difiacutecilmente podriacutea justificarse dicha intervencioacuten so pretexto de garantizar la TJE del justiciable en el orden civil cuando la misma es prescindible en el orden penal

4- ANAacuteLISIS DE LA PRECEPTIVIDAD O NO PRECEPTIVIDAD EN OTROS PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS ESPECIALES

Una vez realizado el anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en los cuatro oacuterdenes jurisdiccionales y de haber sido testigos de la asimetriacutea con la que dicha regulacioacuten ha sido realizada podraacute comprobarse a traveacutes del anaacutelisis que se realizaraacute en este epiacutegrafe que la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso sigue respondiendo a criterios de difiacutecil comprensioacuten y justificacioacuten o cuanto menos asistemaacuteticos incoherentes arbitrarios o incluso faltos de sistematicidad Con este propoacutesito se abordaraacute a continuacioacuten el anaacutelisis de la intervencioacuten preceptiva o no del procurador en otro tipo de procedimientos y procesos especiales

41- La nueva Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un claro ejemplo de lo que se acaba de sentildealar es la regulacioacuten de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria recientemente modificada por la Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria (LJV) Esta reforma que ya fuera anunciada en la LEC pero que ha tardado maacutes de deacutecada y media en llevarse a cabo ha dado un giro copernicano a la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte difiacutecilmente explicable o justificable Maacutexime en el contexto de la irrupcioacuten e incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten las cuales deberiacutean ser razoacuten suficiente para abordar y regular la tramitacioacuten de este tipo expedientes sin la necesidad de intervencioacuten preceptiva de profesional alguno facilitando simplificando y agilizando dicha tramitacioacuten y abaratando su coste Obviando el hecho de que existen diferentes posturas 315 en relacioacuten con la

315 A este respecto veacutease el interesante anaacutelisis que realiza FERNANDEZ EGEA en su Tesis Doctoral y del que se realiza el siguiente resumen en estas liacuteneas La autora apunta a tres posturas o tesis En primer lugar la doctrina procesalista la cual defiende la naturaleza administrativa de la jurisdiccioacuten voluntaria sosteniendo que han sido razones de mera oportunidad las que han llevado histoacutericamente a atribuir a Jueces y Tribunales la competencia en esta materia y que ello no altera su verdadera esencia juriacutedica-administrativa Para esta postura no es suficiente ni justificable la postura que atribuye naturaleza jurisdiccional a la llamada jurisdiccioacuten voluntaria por el simple hecho de que eacuteste esteacute en manos de oacuterganos judiciales A mayor abundamiento porque por un lado no todos los actos llamados de jurisdiccioacuten voluntaria se verifican por los Jueces sino que existen diversos supuestos cuyo conocimiento estaacute encomendado o puede ser encomendado a otros operadores juriacutedicos tales como notarios y registradores (siendo precisamente esta realidad la que ha venido a imponerse en la actual LJV) y por el otro lado porque los oacuterganos judiciales no solo ejercen funcioacuten jurisdiccional sino que en algunos casos tambieacuten actuacutean como oacuterganos administrativos como ocurre por ejemplo en el caso de


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naturaleza de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria y sin aacutenimo de incidir a este respecto toda vez que no es ese el objeto de investigacioacuten del presente trabajo podriacutea partirse de la definicioacuten contenida en el artiacuteculo 1811 de la LEC de 1881 para realizar una aproximacioacuten conceptual sobre esta materia

Asiacute tendraacuten consideracioacuten de actos de jurisdiccioacuten voluntaria todos aquellos en que no promovieacutendose cuestioacuten o controversia alguna entre partes conocidas yo determinadas se solicite la intervencioacuten del Juez 316 Asimismo y como sentildeala CARNELUTTI 317 la jurisdiccioacuten voluntaria se caracteriza por la falta de elementos formales del litigio precisaacutendose la intervencioacuten judicial para la satisfaccioacuten de un intereacutes puacuteblico que tiene por objeto la buena administracioacuten de los intereses privados siendo dicho objeto muy distinto del intereacutes que compone un litigio Asiacute la intervencioacuten del juez se justifica para verificar la actividad juriacutedica de los particulares y que eacutestos no hagan un mal uso de la misma En este sentido y tal y como indica CALAMENDREI la jurisdiccioacuten voluntaria viene a ser una funcioacuten sustancialmente administrativa pero que subjetivamente es ejercida por oacuterganos judiciales Por ello se califica de jurisdiccioacuten por los sujetos que la conocen pero es funcioacuten administrativa por los fines y por sus efectos318 No siendo suficiente para considerarla como verdadera jurisdiccioacuten por el mero hecho de que la misma sea ejercida por jueces pues eacutestos no ejercen funcioacuten jurisdiccional alguna en dichos actos

Por ello autores tan ilustres como MONTERO AROCA han venido defendiendo que pese a su denominacioacuten la jurisdiccioacuten voluntaria no es una verdadera jurisdiccioacuten pues eacutesta es la funcioacuten del Estado por la que eacuteste aplica o realiza el derecho de manera

los servicios estadiacutesticos penitenciarios disciplinarios o electorales En segundo lugar estaacute aquella postura que defiende o configura la jurisdiccioacuten voluntaria como auteacutentica jurisdiccioacuten y para la cual contrariamente a la anterior postura es criterio suficiente para defender la naturaleza jurisdiccional de la jurisdiccioacuten voluntaria aquel que toma como base a los oacuterganos que resuelven los expedientes que conforman los actos de esta jurisdiccioacuten Como ya se ha indicado estos argumentos que en otras eacutepocas podiacutean estar justificados por ser los Jueces los uacutenicos oacuterganos que garantizaban la imparcialidad y el control de legalidad en sus actuaciones hoy son insuficientes para fundamentar la atribucioacuten de caraacutecter jurisdiccional a la jurisdiccioacuten voluntaria toda vez de la intervencioacuten de otros operadores juriacutedicos en la resolucioacuten de estos expedientes tales como notarios registradores e incluso con la nueva LJV se ha impulsado el protagonismo del LAJ en estos actos y que evidentemente es indefendible sostener el caraacutecter jurisdiccional de la funcioacuten que el mismo ejerce En tercer lugar estariacutea un sector minoritario de la doctrina que mantiene una postura intermedia o tertium genus y que defiende la postura de considerar la jurisdiccioacuten voluntaria como una cuarta funcioacuten del Estado ante la imposibilidad de encuadrar la jurisdiccioacuten voluntaria dentro del esquema tiacutepico de la jurisdiccioacuten contenciosa por un lado y por las diferencias que presenta con la actividad administrativa por otro Por ello ha optado por configurarla como una categoriacutea autoacutenoma a medio camino entre jurisdiccioacuten y administracioacuten ya que entiende que participando de la naturaleza de ambas no encaja a la perfeccioacuten en ninguna de estas dos funciones del Estado Esta postura es difiacutecil de encajar en el esquema de las tres funciones y de los tres poderes que nuestra constitucioacuten reconoce al Estado FERNANDEZ EGEA Mordf A La Jurisdiccioacuten Voluntaria Notarial Su especial relevancia en el aacutembito sucesorio Dirigida por GIL RODRIGUEZ J y defendida en Donostia-San Sebastiaacuten en la UPVEHU en el antildeo 2015 pp 51 a 54 316 Ver RD 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil art 1811 317 CARNELUTTI F Instituciones del Proceso Civil Vol I Traduccioacuten de la 5ordf edicioacuten italiana por Santiago Sentiacutes Melendo Buenos Aires Ediciones juriacutedicas Europa-Ameacuterica 1973 318 CALAMANDREI P Instituciones de Derecho Procesal Civil Seguacuten el nuevo Coacutedigo Vol I Traduccioacuten de la segunda edicioacuten italiana y estudio preliminar por Santiago Sentiacutes Melendo Buenos Aires Ediciones juriacutedicas Europa- Ameacuterica 1962


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irrevocable (las resoluciones que se adoptan en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria adolecen del efecto de cosa juzgada siendo eacuteste otro rasgo que lo diferencia de la verdadera jurisdiccioacuten) al caso concreto para resolver el conflicto planteado a traveacutes del proceso No hay pues proceso sino solo procedimiento en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria que consiste en definitiva en una actividad de administracioacuten del derecho privado que si ha sido encargada a los jueces y tribunales lo ha sido por razones histoacutericas y de poliacutetica juriacutedica y no porque en ella se ejercite pretensioacuten jurisdiccional319 Tal vez sea por todo ello o por la sencillez de la tramitacioacuten de los diversos expedientes que componen los distintos actos de jurisdiccioacuten voluntaria que el legislador optara en su momento por excluir de ellos la obligacioacuten de postulacioacuten por medio de abogado y de procurador una realidad que si bien ha sido mantenida y ha estado vigente hasta la promulgacioacuten de la nueva LJV ha venido a ser modificada de manera sorprendente A dicho anaacutelisis va a serle dedicado el presente punto de este trabajo de investigacioacuten

411- La novedosa regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador en la nueva Ley de la Jurisdiccioacuten Voluntaria Un giro copernicano en una regulacioacuten de espaldas a la realidad juriacutedica actual Como se ha indicado si bien la LEC anunciara la inminencia de la reforma a acometer en relacioacuten con la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten voluntaria lo cierto es que durante los 15 antildeos que eacutesta ha tardado en llegar el Libro III del Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere a la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten voluntaria artiacuteculos 1881 a 2181 ha estado vigente hasta el 23 de Julio de 2015 De tal forma que en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa de la parte en esta materia y siendo de aplicacioacuten lo establecido en el artiacuteculo 4 7ordm de la LEC de 1881 se establece como una excepcioacuten a la regla general de la preceptividad que podraacuten los interesados comparecer por siacute mismos en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria320 En ese sentido nos recuerda ZARAGOZA CAMPOS que entre los supuestos de intervencioacuten no preceptiva de procurador estaacuten los que se derivan de la transitoria vigencia de la LEC de 3 de febrero de 1881321

319 MONTERO AROCA J Anaacutelisis criacutetico de la Ley de Enjuiciamiento civil en su centenario Ed Ciacutevitas pp 59 y ss 320 Veacuteanse en este sentido los arts 3 y 4 7ordm del Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulgacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Civil 321 ZARAGOZA CAMPOS ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 pp 166 167 Conforme sentildeala este autor el apartado 1 de la Disposicioacuten Derogatoria Uacutenica de la LEC 12000 deroga la Ley de Enjuiciamiento de 1881 con algunas salvedades entre otras el Libro Tercero relativo a la Jurisdiccioacuten Voluntaria y que quedaraacute en vigor casi en su totalidad hasta la promulgacioacuten de la anunciada LJV con la excepcioacuten de algunos actos de jurisdiccioacuten voluntaria tales como la oposicioacuten de interesado en los expedientes de acogimiento y adopcioacuten o los relativos a los artiacuteculo 1827 y 1900 que quedan derogados Antildeade asimismo ldquoEn conclusioacuten en tanto no se proceda a elaborar una Ley reguladora de la jurisdiccioacuten voluntaria (conforme a la Disposicioacuten Final 18ordf de la Ley ldquoen el plazo de un antildeo a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley el Gobierno remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdiccioacuten Voluntariardquo) seguiraacute vigente la normativa que sobre los expedientes de esa naturaleza y sobre los actos de conciliacioacuten (que al fin y al cabo tambieacuten son actuaciones no contenciosas) se contiene en la vieja Ley de 1881 no soacutelo en lo referente al procedimiento a seguir y a la competencia sino tambieacuten en lo que respecta a la postulacioacutenrdquo


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Esta excepcioacuten a la regla general de la preceptiva intervencioacuten del procurador que conteniacutea el artiacuteculo 3 de la LEC por la que los interesados podiacutean comparecer por siacute mismos en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria sin excepcioacuten ha sufrido una extrantildea modificacioacuten en la nueva regulacioacuten acometida por la LJV de 2015 Pero lo maacutes sorprendente no son las novedades en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa sino el contexto en el que eacutestas se han producido y los motivos que las han podido impulsar Veamos y analicemos a continuacioacuten la nueva LJV 152015 de 2 de julio Como el propio preaacutembulo I de la LJV confiesa la reforma acometida forma parte de un proceso general de modernizacioacuten del sistema positivo de tutela del Derecho privado iniciado y anunciado por la disposicioacuten final decimoctava de la LEC de 7 de enero de 2000 hace casi deacutecada y media con el propoacutesito de homologar la regulacioacuten de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria a otros paiacuteses de nuestro entorno y separar su regulacioacuten de la regulacioacuten procesal comuacuten322 Asimismo y como se sentildeala en la propia exposicioacuten de motivos se han venido a establecer una serie de instrumentos sencillos efectivos y adecuados a la nueva realidad social y al intereacutes del ciudadano para que en el caso de que eacuteste requiera la intervencioacuten de los tribunales la pueda solicitar a traveacutes del elenco de actos de jurisdiccioacuten voluntaria de faacutecil y simple tramitacioacuten que la presente Ley ha puesto a su disposicioacuten sin que por ello se pierda seguridad juriacutedica o se vean mermadas las garantiacuteas del justiciable323 Otra cuestioacuten no menos importante es que la presente LJV ha pretendido impulsar la desjudicializacioacuten de algunos supuestos de jurisdiccioacuten voluntaria sin contenido jurisdiccional en los que predominan elementos de naturaleza administrativa En este sentido cabe resaltar la apuesta por impulsar la intervencioacuten de otros operadores juriacutedicos no investidos de potestad jurisdiccional tales como letrados de la administracioacuten de justicia Notarios y Registradores de la Propiedad y Registradores Mercantiles Un ejemplo de ello son aquellos expedientes en los que el propio LAJ seraacute quien esteacute al cargo tales como los expedientes que pretendan obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situacioacuten juriacutedica siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos u otros como por ejemplo los expedientes de nombramiento de defensor judicial o la declaracioacuten de ausencia y de fallecimiento entre otros Asimismo se veraacuten desjudicializados aquellos expedientes que seraacuten puestos al cargo o en manos de los Notarios y de los Registradores de la Propiedad yo Registradores Mercantiles relativos al conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparacioacuten y su experiencia teacutecnica favorezcan la efectividad de los derechos y la obtencioacuten de una respuesta maacutes pronta para el ciudadano324

Antildeadiacutea la EM que la separacioacuten de determinados asuntos del aacutembito competencial de los Jueces y Magistrados soacutelo podriacutea traer beneficios tanto para el ciudadano en cuanto podiacutea actuar sus derechos con mayor eficacia y presteza sin peacuterdida de garantiacuteas como para esos otros operadores juriacutedicos como LAJ Notarios y Registradores de la Propiedad

322 Veacutease Ley 152015 de 2 de julio de la Jurisdiccioacuten Voluntaria EM I 323 Ibidem EM III 324 Ver en ese sentido ibidem EM V que expresamente sentildeala que ldquoEstos profesionales que auacutenan la condicioacuten de juristas y de titulares de la fe puacuteblica reuacutenen sobrada capacidad para actuar con plena efectividad y sin merma de garantiacuteas en algunos de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Juecesrdquo


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y Mercantiles por el nuevo protagonismo que se les da como servidores puacuteblicos como finalmente tambieacuten para los propios Jueces y Magistrados que se veriacutean descargados de trabajo325 Finalmente y en relacioacuten con la postulacioacuten o representacioacuten procesal y defensa de los justiciables en los actos de jurisdiccioacuten voluntaria la novedad viene de la mano de que a diferencia de la legislacioacuten contenida en la LEC de 3 de febrero de 1881 en donde con caraacutecter general la intervencioacuten de dichos profesionales no era obligada por el contrario la actual LJV recoge un gran nuacutemero de expedientes o actos en donde la postulacioacuten estaacute regulada de manera preceptiva si bien no se establece un criterio general regulaacutendose el caraacutecter preceptivo de la intervencioacuten de abogado y procurador en cada caso concreto o caso a caso326

Es precisamente este aspecto sobre el que parece necesario realizar una reflexioacuten toda vez que resulta cuando no extrantildeo siacute difiacutecil de justificar la regulacioacuten relativa a la representacioacuten y defensa acometida al haberse impuesto eacutesta de manera preceptiva para casi la totalidad de expedientes o actos de jurisdiccioacuten relativos a materias mercantiles modificando o rompiendo de este modo con los criterios contenidos en la regulacioacuten anterior En este sentido y con las excepciones del expediente de deslinde de fincas no inscritas327 en el que seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando el valor de la finca supere los 6000 euros y los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria relativos al Derecho sucesorio contenidos en el Tiacutetulo IV en los que tambieacuten seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando el haber hereditario sea superior a 6000 euros (teacutengase en cuenta que no seraacute preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales en el resto de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria en materia de personas regulados en el Titulo II ni en los expedientes en materia de familia regulados en el Tiacutetulo III y otros) la LJV como se ha indicado ha optado por regular de manera preceptiva la doble postulacioacuten de abogado y procurador para todos los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria en materia mercantil Un ejemplo de ellos son los expedientes regulados en el Tiacutetulo VIII Capiacutetulos I a VIII artiacuteculos 112 a 138 de la Ley328

325 Ibidem EM VI 326 Ver ibidem EM X 327 Leacutease ibidem Tiacutetulo VI relativo a los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria relativos a los derechos reales capiacutetulo II art 1053 relativo a la postulacioacuten en el expediente de deslinde de fincas no inscritas 328 Veacuteanse en este sentido ibidem los siguientes ejemplos en primer lugar y regulados en el capiacutetulo I del Tiacutetulo VIII los expedientes relativos a la exhibicioacuten de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad arts 112 a 116 Asimismo y regulados en el capiacutetulo II los expedientes relativos a la convocatoria de juntas generales art 117 a 119 Recogidos en el capiacutetulo II los expedientes relativos al nombramiento y revocacioacuten de liquidador auditor o interventor de una entidad arts 120 a 123 Igualmente y regulados en el capiacutetulo IV los expedientes relativos a la reduccioacuten de capital social y de la amortizacioacuten o enajenacioacuten de las participaciones o acciones conforme al art 124 Tambieacuten y recogidos en el capiacutetulo V los expedientes sobre la disolucioacuten judicial de sociedades arts 125 a 128 Asimismo y conforme viene regulados en el capiacutetulo VI los expedientes relativos a la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas arts 129 a 131 Tambieacuten y de acuerdo al capiacutetulo VII los expedientes sobre robo hurto extraviacuteo o destruccioacuten de tiacutetulo valor o representacioacuten de partes de socio arts 132 a 135 Finalmente y regulados en el capiacutetulo VIII los expedientes relativos a nombramiento


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412- Reflexiones a la luz de la novedosa regulacioacuten de la postulacioacuten en la Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria

Del anaacutelisis de los distintos expedientes regulados en la LJV cabe concluir que son

muchos por no decir demasiados los expedientes en los que se regula de manera obligada la intervencioacuten de abogado y procurador teniendo en cuenta que hablamos de actos cuyas caracteriacutesticas responden a expedientes en los que por lo general falta el elemento contencioso y los cuales asimismo no estaacuten sujetos al principio de dualidad de partes pues no existe el concepto de parte realmente en ellos sino el de solicitante Es por ello que sorprende el hecho de que el legislador haya decidido dar un giro y modificar el criterio por el cual en dichos actos en los cuales anteriormente estaba excluida la obligacioacuten de comparecer mediante procurador y abogado pudiendo las partes so pretexto de la simplicidad de dichos actos comparecer por siacute misma opta esta vez por obligar al solicitante a estar postulado

Resulta cuanto menos extrantildeo por no decir difiacutecil de entender que el legislador

haya optado con la reforma de la regulacioacuten de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria por quitar carga al juez desjudicializando la tramitacioacuten de muchos de los actos recogidos en el texto y entender que ello no va en detrimento de la garantiacutea de los derechos del ciudadano329 pero por el contrario y por mor de dotarlos de dicho plus de garantiacutea decida obligar a los mismos a correr con los gastos de una doble postulacioacuten330 Dicho de otro modo parece que el legislador estuviera diciendo a los ciudadanos -no necesitaacuteis Juez pero siacute de abogado y procurador-

La obligada intervencioacuten de abogado y de procurador en gran parte de los expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria nos lleva a realizar algunas reflexiones con el propoacutesito de responder a la siguiente pregunta iquestpuede entenderse justificado el cambio de criterio abordado por la Ley Esto es iquestes justificable imponer la intervencioacuten de estos profesionales so pretexto de garantizar la TJE aun cuando la misma no estaacute en juego puesto que no hay ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional331

de perito en los contratos de seguro conforme los arts 136 a 138 329 Ibidem EM V La propia Ley sentildeala que ldquoSi bien la maacutexima garantiacutea de los derechos de la ciudadaniacutea viene dada por la intervencioacuten de un Juez la desjudicializacioacuten de determinados supuestos de jurisdiccioacuten voluntaria sin contenido jurisdiccional en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa no pone en riesgo el cumplimiento de las garantiacuteas esenciales de tutela de los derechos e intereses afectadosrdquo 330 Leacutease en este sentido ibidem EM X que establece sin ninguacuten tipo de ambiguumledad ldquoEn cuanto a sus efectos econoacutemicos los gastos ocasionados por un expediente de jurisdiccioacuten voluntaria seraacuten de cuenta del solicitante salvo que la ley disponga otra cosa Se descarta de forma razonable la traslacioacuten a este aacutembito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que por la naturaleza de este tipo de peticiones no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expedienterdquo 331 El debate acerca de la naturaleza juriacutedica de la jurisdiccioacuten voluntaria estaacute abierto y al respecto tal y como se ha indicado en este trabajo existen tres posturas distintas en relacioacuten a este tema No se pretende aquiacute entrar en este debate abierto y extraordinariamente complejo Ya que se trata de un tema de difiacutecil tratamiento y en el que existen posturas muy dispares como las que se han sentildealado Ademaacutes eso alejariacutea el foco de atencioacuten de la cuestioacuten central del trabajo de investigacioacuten que se viene desarrollando Baste indicar que si se acoge la postura mantenida por la doctrina procesalista que entiende que no existiendo contienda entre partes la jurisdiccioacuten voluntaria no es una verdadera jurisdiccioacuten no hay una TJE en juego sino actividad administrativa en la que el Juez actuacutea para


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Ameacuten de ello y como se ha venido analizando teacutengase en cuenta que en otras

jurisdicciones en las que siacute que se ejerce funcioacuten jurisdiccional y se debe ejercer el derecho de defensa de los intereses del justiciable con todas sus garantiacuteas la postulacioacuten no es preceptiva Dicho de otro modo iquestla postulacioacuten no es preceptiva donde deberiacutea serlo y lo es donde no debiere

En segundo lugar iquestes justificable la obligada comparecencia mediante dichos

profesionales desde la propia asimetriacutea con la que se ha regulado la misma Como se ha analizado mientras que en la mayoriacutea de expedientes relativos a las personas la postulacioacuten no es necesaria por el contrario en aquellos otros relativos a materias mercantiles siacute lo es iquestNo deberiacutea en aras de garantizar la tutela judicial efectiva tanto de unas como de otras materias regularse este extremo de manera simeacutetrica y coherente toda vez que dicho derecho es predicable tanto de unos expedientes como de los otros

En tercer lugar iquestes justificable la necesidad de postulacioacuten preceptiva so pretexto

de que los ciudadanos esteacuten bien representados y defendidos en procedimientos que por su complejidad teacutecnica y dificultad en la tramitacioacuten asiacute lo recomienda cuando la propia Ley reconoce que lo que se ha pretendido con la reforma es la simplificacioacuten y agilizacioacuten de los expedientes impulsando la sencillez en la tramitacioacuten de los mismos Si realmente se han regulado de manera sencilla la mayoriacutea de los expedientes bien deberiacutea el ciudadano poder comparecer por siacute mismo a lo largo de su tramitacioacuten

En este orden de cosas difiacutecilmente puede sostenerse o justificarse la necesidad de la intervencioacuten preceptiva de abogado y de procurador en la tramitacioacuten de estos expedientes so pretexto de garantizar la TJE del ciudadano cuando por un lado se habla del caraacutecter administrativo de los mismos y cuando por otro se sostiene que no son en puridad procesos judiciales o procesos en los que esteacute en juego el ejercicio del derecho de defensa (ya que en los mismos no se ejerce funcioacuten jurisdiccional alguna) Tampoco parece muy razonable ni justificable que dicha obligacioacuten de comparecer por medio de abogado y procurador lo sea por la complejidad de los expedientes o por el hecho de necesitar el ciudadano de ayuda teacutecnica para la tramitacioacuten de los mismos Por tanto partiendo de un anaacutelisis o una reflexioacuten teleoloacutegica esto es si atendemos a los propoacutesitos y a los objetivos que se persiguen con la regulacioacuten de la propia jurisdiccioacuten voluntaria iquestcoacutemo puede explicarse el giro o cambio de criterio acometido con la reforma de la LJV a la hora de imponer al ciudadano la doble postulacioacuten para poder tramitar aquellos expedientes que ha venido tramitando por siacute mismo por maacutes de un siglo

No parece que ello responda a razones de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco a motivos de verdadera necesidad de dotar a los ciudadanos con la ayuda de profesionales con conocimientos teacutecnicos sin los cuales la tramitacioacuten de dichos expedientes les resultara imposible de tramitar por ellos mismos Ni tampoco parece que responda a motivos de agilizacioacuten eficacia y rapidez en la tramitacioacuten de dichos expedientes Tal vez la razoacuten del haberse impuesto la obligacioacuten de postularse mediante abogado y procurador en los expedientes en materia mercantil venga del hecho de querer mantener una inercia que se veniacutea dando en la praacutectica forense en este tipo de expedientes

satisfacer un intereacutes puacuteblico que tiene como finalidad la buena administracioacuten de los intereses privados de los ciudadanos


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en donde las personas juriacutedicas solicitantes ya veniacutean compareciendo mediante abogado y procurador en la tramitacioacuten de estos expedientes En cualquier caso eacuteste no parece un argumento suficiente toda vez que regulaacutendose dicha intervencioacuten de manera facultativa se podiacutea perfectamente continuar con una praacutectica generalizada Para finalizar este punto procede realizar una uacuteltima reflexioacuten en relacioacuten con dos supuestos o situaciones muy concretas que pudieran enmarcarse en el aacutembito de esta jurisdiccioacuten como es la jurisdiccioacuten voluntaria y en donde la falta de coherencia y simetriacutea en la regulacioacuten de la intervencioacuten del procurador hace sospechar de los motivos o razones que pudieran justificar su obligada intervencioacuten En primer lugar merece la penar realizar una reflexioacuten en relacioacuten con un ejemplo de falta de coherencia en la regulacioacuten de un supuesto que en opinioacuten de procesalistas de contrastado prestigio pudiera considerarse como un ejemplo de jurisdiccioacuten voluntaria Nos estamos refiriendo al procedimiento matrimonial de separacioacuten o divorcio de mutuo acuerdo regulado en el artiacuteculo 777 de la LEC

Conforme sentildeala GOMEZ COLOMER en relacioacuten con este procedimiento ldquoCuando ambos coacutenyuges o uno con el consentimiento del otro esteacuten de acuerdo en su separacioacuten o divorcio el procedimiento matrimonial se fija en el art 777 LEC establecieacutendose un cauce procedimental especiacutefico pues ni rigen las normas del juicio ordinario ni tampoco las del juicio verbal aunque este debe ser supletorio a tenor del art 753 LEC Estamos ante un acto de jurisdiccioacuten voluntaria probablemente el mejor ejemplo que se pueda poner junto con la conciliacioacuten extrajudicial pues la ausencia de controversia es total y si aparece como veremos el procedimiento se transforma a contenciosordquo332 Lo que ocurre y sobre lo que se quiere llamar la atencioacuten es que en el traacutemite regulado en la LEC es preceptiva la intervencioacuten de procurador333 (aun cuando baste uno para ambos coacutenyuges) cuando en atencioacuten a la naturaleza del procedimiento teacutengase en cuenta que estamos ante el mejor ejemplo de acto de jurisdiccioacuten voluntaria en los expedientes relativos a las personas regulados en la LJV no es preceptiva su intervencioacuten Podraacute argumentarse que se trata de un procedimiento regulado en la LEC y que incardinaacutendose dentro del Libro IV de los procesos especiales y maacutes concretamente de los procesos matrimoniales regulados en el capiacutetulo IV de dicho Libro es normal que la representacioacuten procesal sea preceptiva maacutexime podriacutea antildeadirse si se tiene en cuenta que pueden existir hijos menores

Pues bien en relacioacuten con este uacuteltimo extremo baste decir que para la defensa de

los intereses de los menores ya interviene el Ministerio Fiscal y en lo que respecta a las partes la falta de coherencia y simetriacutea en la regulacioacuten resulta palmaria no solo por lo ya comentado sino que ademaacutes debe destacarse que a diferencia de la manera en la que

332 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit pp 724- 725

333 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 750 Representacioacuten y defensa de las partes ldquo1 Fuera de los casos en que conforme a la Ley deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal las partes actuaraacuten en los procesos a que se refiere este tiacutetulo con asistencia de abogado y representadas por procurador 2 En los procedimientos de separacioacuten o divorcio solicitado de comuacuten acuerdo por los coacutenyuges eacutestos podraacuten valerse de una sola defensa y representacioacutenrdquo Este segundo punto del presente artiacuteculo ha venido a parar una praacutectica que soliacutea venir daacutendose en muchos juzgados y de la que desgraciadamente este doctorando ha tenido conocimiento consistente en que se daba la picaresca de que algunos procuradores procediacutean a minutar por separado a ambos coacutenyuges como si de dos representaciones se tratara


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se regula la representacioacuten procesal en la LEC el mismo procedimiento tramitado ante Notario no precisa de intervencioacuten obligada de procurador Por tanto si en atencioacuten a su naturaleza juriacutedica nos encontramos ante un acto que puede considerarse de jurisdiccioacuten voluntaria y si a ello le unimos que en atencioacuten a la manera en la que la LJV regula los expedientes relativos a las personas estos estaacuten exentos de obligada postulacioacuten y si ademaacutes le unimos que concretamente se ha regulado un procedimiento de separacioacuten y divorcio ante Notario sin intervencioacuten preceptiva de procurador334 la falta de criterio a la hora de regular estas situaciones de manera coherente y simeacutetrica resulta confusa por no decir sorprendente

En ese contexto iquestcoacutemo puede justificarse en aras a cumplir con una coherencia y

simetriacutea normativa o so pretexto de garantizar la TJE del justiciable una regulacioacuten de la representacioacuten procesal tan dispar de una misma situacioacuten o procedimiento No parece justificable que el legislador obligue a postularse al justiciable mediante procurador por mor de garantizarle dicho derecho ante la jurisdiccioacuten civil cuando en igual situacioacuten tanto el mismo procedimiento ante Notario como en otros procedimientos o expedientes de jurisdiccioacuten voluntaria de la misma naturaleza no se precisa de la misma postulacioacuten preceptiva Desgraciadamente cuando un cliente se acerca a un letrado en solicitud de asesoramiento en esta materia lo que el letrado le informa es que si decide acudir a la jurisdiccioacuten tendraacute que pagar la minuta del procurador y si por el contrario decide acudir al Notario no abonaraacute la minuta del procurador pero siacute que tendraacute que abonar la del Notario En cualquier caso el justiciable siempre estaacute ldquocondenadordquo a pagar El segundo ejemplo de falta de coherencia en la manera de abordar la regulacioacuten de una situacioacuten que por su naturaleza bien podriacutea enmarcarse y decirse que se corresponde con una especie de procedimiento asimilable a un acto de jurisdiccioacuten voluntaria son las diligencias preliminares reguladas en los artiacuteculos 256 a 263 de la LEC A este respecto sentildeala DIacuteEZ PICAZO que ldquoaunque la doctrina considera las diligencias preliminares actuaciones de jurisdiccioacuten voluntaria y la jurisdiccioacuten voluntaria ha quedado fuera del aacutembito objetivo de la LEC en este caso el legislador ha hecho una excepcioacuten a esa regla Probablemente la razoacuten de que la LEC regule las diligencias preliminares pese a ser actos de jurisdiccioacuten voluntaria debe buscarse en la necesidad que habiacutea de introducir cambios en su regulacioacuten para darles mayor eficacia lo que no debiacutea esperar hasta la aprobacioacuten de la futura Ley de Jurisdiccioacuten Voluntariardquo335

334 Ver Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 publicado en Gaceta de Madrid nuacutemero 149 el 29 de mayo de 1862 entrada en vigor el 19 de junio de 1862 Ministerio de Gracia y Justicia conforme se antildeade por la disposicioacuten final 111 de la Ley 152015 de 2 de julio en cuyo artiacuteculo 54 se regula el procedimiento de separacioacuten y divorcio ante notario de la manera siguiente ldquo1 Los coacutenyuges cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos podraacuten acordar su separacioacuten matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulacioacuten de un convenio regulador en escritura puacuteblica Deberaacuten prestar su consentimiento ante el Notario del uacuteltimo domicilio comuacuten o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes 2 Los coacutenyuges deberaacuten estar asistidos en el otorgamiento de la escritura puacuteblica de Letrado en ejercicio 3 La solicitud tramitacioacuten y otorgamiento de la escritura puacuteblica se ajustaraacuten a lo dispuesto en el Coacutedigo Civil y en esta leyrdquo 335 DIacuteEZ-PICAZO I Derecho Procesal Civil El proceso de declaracioacuten Madrid 2001 p 229


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Otros autores sin llegar a definirlas como actos de jurisdiccioacuten voluntaria siacute que sentildealan que su naturaleza juriacutedica es cuanto menos discutible336 Bien sea esa u otra su naturaleza juriacutedica y bien sea ese u otro el motivo por el que el legislador las ha incluido en la regulacioacuten contenida en los artiacuteculo 256 a 263 de la LEC lo cierto es que la representacioacuten procesal es preceptiva en las mismas337 cuando por su naturaleza se estaacute defendiendo que bien podriacuteamos encontramos ante un acto de jurisdiccioacuten voluntaria relativo a las personas y estos en la LJV estaacuten exentos de preceptiva postulacioacuten

Una vez maacutes el legislador concede distinto tratamiento a situaciones que por su objeto y naturaleza debieren de tener igual regulacioacuten maacutexime si se pretende justificar la carga que la representacioacuten procesal preceptiva le supone al justiciable Difiacutecilmente podraacute eacuteste entender por queacute en un caso el legislador quieacuten velando para garantizarle la TJE le obliga a comparecer postulado por el contrario en anaacutelogas situaciones lo exime de dicha carga

Partiendo de un ejemplo que suele ocurrir a menudo en la praacutectica forense cabe realizar la siguiente reflexioacuten iquestqueacute ocurre con la intervencioacuten preceptiva del procurador quieacuten la paga Partamos de una situacioacuten en la que un justiciable que ha sufrido unos dantildeos por intervencioacuten meacutedica decide interponer la correspondiente demanda pero ante la falta de su historial meacutedico y una vez habieacutendose dirigido al centro meacutedico y ante la negativa de eacuteste de facilitarle el mismo se ve obligado a poner en marcha unas diligencias preliminares338 Al no incardinarse el procedimiento dentro de los actos de jurisdiccioacuten voluntaria se ve obligado a acudir a la jurisdiccioacuten ordinaria y a tener que comparecer

336 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p150 Advieacutertase que en anteriores ediciones sosteniacutean la consideracioacuten de las diligencias preliminares como actos de jurisdiccioacuten voluntaria ver en MONTERO AROCA J GOacuteMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil ed 15 Tirant lo Blanch Valencia 2007 p 155 sentildealaba ldquoEn la regulacioacuten de la LEC1881 podiacutea afirmarse que estas diligencias no eran procesos porque el juez actuaba jurisdiccionalmente en ellas debiendo ser consideradas actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo Y continuaba ldquoEn la LEC2000 las cosas se han complicado Se mantiene como no podiacutea ser menos que el juez no dicta una resolucioacuten que decide una controversia pero ya existe alguacuten supuesto en el que el resultado de la diligencia incluso impliacutecito siacute surte efectos en el proceso posterior (caso de la diligencia relativa a documentos contables art 2614ordf) A pesar de ello debe seguirse sosteniendo que estamos ante actos de jurisdiccioacuten voluntariardquo 337 Ver LEC 12000 de 7 de enero arts 23 y 31 asiacute se colige de dichos artiacuteculos toda vez que las diligencias preliminares no vienen recogidas entre los supuestos de excepcioacuten de la regla general de preceptiva postulacioacuten excepto cuando la diligencia concreta pueda considerarse urgente por lo que a sensu contrario habraacute de entenderse que en todas aquellas diligencias preliminares que no tengan el caraacutecter de urgentes la representacioacuten y defensa para solicitar las mismas seraacute obligatoria Veacuteanse en igual sentido MONTERO AROCA J GOacuteMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 186 BANACLOCHE PALAO J Las diligencias preliminares Ed Civitas Madrid 2003 p 125 y GARCIANDIA GONZALEZ P M ldquoComentario al art 256 de la LEC Clases de diligencias preliminares y su solicitudrdquo en Grandes Tratados Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil (tomo I) Ed Aranzadi Cizur Menor 2011 ISBN 978-84-9903-779-0 Igualmente veacutease el Auto de la AP de Burgos de 1 de marzo de 2002 (nuacutem de recurso 1442002) en el cual el tribunal se pronuncia en favor de la necesidad de intervencioacuten de abogado y procurador en el procedimiento de diligencias preliminares 338 Ver LEC art 25615 bis


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mediante abogado y procurador para que se la facilite una documentacioacuten que posteriormente le va a ser entregada bajo requerimiento judicial El problema estriba en que no habiendo existido oposicioacuten y no pudieacutendose aplicar el principio del vencimiento del artiacuteculo 394 de la LEC dicha intervencioacuten la deberaacute necesariamente pagar la parte solicitante sin poder repercutir dicha minuta en quieacuten ha generado que haya tenido que acudir a la jurisdiccioacuten

Esta situacioacuten injusta bien podriacutea solucionarse si toda vez que la postulacioacuten es

preceptiva (con la excepcioacuten de aquellas diligencias preliminares de caraacutecter urgente) pudieran repercutirse las costas generadas a la parte que ha provocado dicha intervencioacuten se oponga o no a las diligencias solicitadas Otra solucioacuten seriacutea regular la intervencioacuten de abogado y procurador como se regula dicha intervencioacuten en relacioacuten con el procedimiento monitorio en donde para la solicitud inicial y siempre que posteriormente el requerido exhiba lo solicitado de manera voluntaria la intervencioacuten en ese momento inicial no sea preceptiva con lo que no se le generaraacuten gastos

En cualquier caso y una vez analizados no soacutelo estos ejemplos que se han mostrado sino la propia regulacioacuten acometida en la reforma de la LJV podriacuteamos concluir que el legislador ha realizado una regulacioacuten asimeacutetrica y falta de coherencia en lo relativo a la manera de afrontar y regular la preceptiva representacioacuten y defensa del solicitante dando un trato distinto a aquellos expedientes relativos a materias personales y a aquellos otros relativos a materias mercantiles y a algunas materias sobre derechos reales o derechos sucesorios Con ello una vez maacutes se ha perdido una oportunidad para poder defender y presentar un argumento soacutelido que pudiera justificar la apuesta por la obligada presencia del procurador no solo en la tramitacioacuten de estos expedientes sino en el resto de jurisdicciones y generar asiacute cierta confianza sobre una figura a la que cada vez maacutes le cuesta encontrar argumentos que justifiquen su ldquoimposicioacutenrdquo en el proceso

42- La regulacioacuten del proceso Monitorio

Otro ejemplo de regulacioacuten curiosa en lo referente a la manera de abordar la representacioacuten y defensa de las partes es el proceso monitorio En el siguiente punto sin aacutenimo de entrar a analizar la regulacioacuten y tramitacioacuten de este procedimiento en su conjunto o en su totalidad se va a reflexionar acerca de la manera en que la LEC ha regulado la intervencioacuten de estos profesionales en este procedimiento y los motivos que le han llevado a ello Partamos del propio texto legal y de su exposicioacuten de motivos para realizar un acercamiento al concepto naturaleza y propoacutesito del proceso monitorio

421- El Proceso Monitorio en la LEC 12000 El proceso monitorio es un proceso especial cuya finalidad es la creacioacuten de un tiacutetulo ejecutivo Se configura por lo tanto como un instrumento raacutepido y eficaz para la proteccioacuten del creacutedito339 Originalmente la LEC 12000 de 7 de enero lo reguloacute como una de sus

339 Asiacute lo define HINOJOSA SEGOVIA R ldquoEl proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo Revista de Derecho Procesal nuacutem 1-3 2001 Ed Bosch Madrid 20001 p 301


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grandes novedades y fue pensado para reclamar deudas dinerarias vencidas y exigibles cuando eacutestas se pudieran acreditar de alguna de las maneras recogidas en el propio artiacuteculo 812 de la LEC340 y siempre que la cuantiacutea reclamada fuera inferior a cinco millones de las antiguas pesetas341

De esta manera este proceso especial se va a convertir tal y como indica GOMEZ COLOMER en el mejor medio para luchar contra la morosidad y por tanto en el uacutenico instrumento juriacutedico eficaz para la proteccioacuten procesal del creacutedito342 y todo ello en liacutenea con lo acontecido en otros paiacuteses de nuestro entorno tal y como sentildeala la propia exposicioacuten de motivos de la LEC en su ordinal decimonoveno343 El liacutemite de cantidad inicialmente fijado va a ser modificado hasta los 150000 euros por la reforma introducida

En el mismo sentido PICO i JUNOY J ldquoReacutequiem por el proceso monitoriordquo Revista de Derecho Procesal Justicia 2005 nuacutem 2 Ed Bosch Madrid 2005 p 525 Otra definicioacuten la podemos encontrar en GOMEZ COLOMER J L ldquoEl proceso monitorio algunos problemas praacutecticos en su aplicacioacutenrdquo Revista juriacutedica de la Comunidad Valenciana nuacutem 1 2002 p 5 este uacuteltimo destaca que ldquoEl proceso monitorio se entiende como uno de los instrumentos idoacuteneos por su rapidez y probada eficacia en otros paiacuteses para proteger el creacutedito dinerario liacutequidordquo 340 Conforme establece el art 8121 y 2 de la LEC en su primera redaccioacuten el proceso monitorio seraacute el cauce procesal adecuado para el siguiente tipo de reclamaciones ldquo1 Podraacute acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe liacutequida determinada vencida y exigible cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes 1ordf Mediante documentos cualquiera que sea su forma y clase o el soporte fiacutesico en que se encuentren que aparezcan firmados por el deudor o con su sello impronta o marca o con cualquier otra sentildeal fiacutesica o electroacutenica 2ordf Mediante facturas albaranes de entrega certificaciones telegramas telefax o cualesquiera otros documentos que aun unilateralmente creados por el acreedor sean de los que habitualmente documentan los creacuteditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor 2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reuacutenan los requisitos establecidos en dicho apartado podraacute tambieacuten acudirse al proceso monitorio para el pago de tales deudas en los casos siguientes1ordm Cuando junto al documento en que conste la deuda se aporten documentos comerciales que acrediten una relacioacuten anterior duradera2ordm Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanosrdquo Asimismo y en relacioacuten a la importancia de presentar los documentos que acreditan la deuda reclamada la propia EM XIX sentildeala que ldquocon la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia juriacutedica de la deudardquo Y antildeade ldquoSi se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal asiacute lo entiende quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opcioacuten de pagar o dar razones de suerte que si el deudor no comparece o no se opone estaacute suficientemente justificado despachar ejecucioacuten como se disponerdquo 341 Veacuteanse MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo Revista de Derecho procesal Justicia 2012 nuacutem 2 Ed Bosch Madrid 2012 p 232 (229-245) y ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo en Justicia 2001 Revista de Derecho Procesal nuacutem1 Ed Bosch Madrid 2001 p 160 342 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit pp 762-763 343 Ver LEC 12000 de 7 de enero EM XIX que expresamente sentildeala ldquoEn cuanto al proceso monitorio la Ley confiacutea en que por los cauces de este procedimiento eficaces en varios paiacuteses tenga proteccioacuten raacutepida y eficaz el creacutedito dinerario liacutequido de muchos justiciables y en especial de profesionales y empresarios medianos y pequentildeosrdquo


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en la LEC con motivo de la Ley 132009 de 3 de noviembre344 y desde la Ley 372011 de 10 de octubre ya no habraacute tope en cuanto a la cuantiacutea de tal manera que el monitorio seraacute adecuado para la reclamacioacuten de deuda de cualquier cuantiacutea345

El procedimiento se inicia mediante peticioacuten inicial346 o solicitud para la que podraacuten emplearse impresos o incluso los formularios347 que se tienen a disposicioacuten del justiciable en la misma sede del Juzgado correspondiente Para dicha solicitud inicial y en relacioacuten con lo que es objeto de investigacioacuten de este trabajo no seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador conforme expone la propia LEC348 y que luego vendraacute regulado en

344 Conforme se sentildeala en la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial y maacutes en concreto en la EM IV ldquoLa decisioacuten de aumentar la cuantiacutea de los creacuteditos exigibles mediante el monitorio continuacutea la estela de prudencia iniciada por el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 7 de enero en el sentido de que no se suprime el liacutemite cuantitativo para las pretensiones que se hacen valer por este procedimiento aunque no se desconoce que eacutesta es la liacutenea seguida a nivel europeo como ocurre con el proceso monitorio europeo regulado por el Reglamento (CE) nuacutem 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeordquo Asimismo esta Ley va a introducir otras importantes novedades en el sentido de dar mayor protagonismo al LAJ y de ese modo agilizar auacuten maacutes la tramitacioacuten del proceso monitorio En ese sentido y tal y como va a ocurrir para el traacutemite de la admisioacuten de la demanda en el resto de procedimientos ordinarios se va a atribuir al LAJ judicial la competencia para admitir el escrito inicial del procedimiento monitorio Asimismo y con el propoacutesito de dar uniformidad a las formas de terminacioacuten de este procedimiento el mismo terminaraacute por decreto del LAJ tanto si el deudor paga como si no lo hace como si se opone a la reclamacioacuten solicitada conforme se regula en los artiacuteculos 816 817 y 818 345 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 762 346 Veacuteanse FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo Revista de Derecho Procesal Justicia 2004 Ed Bosch Madrid 2004 p 234 Asimismo MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 232 y MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 764 347 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 8141 que establece ldquoEl procedimiento monitorio comenzaraacute por peticioacuten del acreedor en la que se expresaraacuten la identidad del deudor el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantiacutea de la deuda acompantildeaacutendose el documento o documentos a que se refiere el artiacuteculo 812 La peticioacuten podraacute extenderse en impreso o formulario que facilite la expresioacuten de los extremos a que se refiere el apartado anteriorrdquo 348 Leacuteanse ibidem EM XIX que sentildeala ldquoeste procedimiento se inicia mediante solicitud para la que pueden emplearse impresos o formularios dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor sin necesidad de intervencioacuten de procurador y abogadordquo Asimismo el art 231 y 232 1ordm establecen que ldquoIntervencioacuten de procurador1 La comparecencia en juicio seraacute por medio de procurador que habraacute de ser Licenciado en Derecho graduado en Derecho u otro tiacutetulo universitario de Grado equivalente habilitado para ejercer su profesioacuten en el tribunal que conozca del juicio 2 No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podraacuten los litigantes comparecer por siacute mismos 1ordm En los juicios verbales cuya determinacioacuten se haya efectuado por razoacuten de la cuantiacutea y eacutesta no exceda de 2000 euros y para la peticioacuten inicial de los procedimientos monitorios conforme a lo previsto en esta Leyrdquo Y finalmente el art 8142 establece que ldquoPara la presentacioacuten de la peticioacuten inicial del procedimiento monitorio no seraacute preciso valerse de procurador y abogadordquo


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los artiacuteculos 2321ordm 3121ordm y 8142 y ello so pretexto de facilitar a los justiciables reconducir por los traacutemites de las llamadas demandas formulario aquellas pretensiones concretas especiacuteficas y sencillas que pueden ser iniciadas por ellos mismos sin que ello suponga una quiebra de la tutela judicial efectiva349

Este caraacutecter facultativo de la intervencioacuten de estos profesionales si bien el mismo solo se refiere a la peticioacuten inicial ha sido objeto de poleacutemica Tal y como indica HINOJOSA SEGOVIA la mayoriacutea de las objeciones han venido por parte del colectivo de abogados los cuales han visto en esta cuestioacuten una amenaza a su profesioacuten en el sentido de que la no intervencioacuten preceptiva de abogado puede provocar situaciones de intrusismo por parte de otros profesionales tales como gestores administradores o agentes de cobro Asimismo sentildealan que la falta de su asistencia teacutecnica conlleva que el juez asuma un papel maacutes tuitivo con lo que se pueda ver afectada y comprometida su funcioacuten jurisdiccional350 Tambieacuten sostienen que la ausencia de su intervencioacuten por muy sencilla que sea la causa en nada facilita ni ayuda a agilizar la administracioacuten de justicia

Por el contrario otros autores como DIEZ PICAZO351 sostienen que un amplio nuacutemero de pequentildeos acreedores que hasta ahora no se planteaban ni siquiera reclamar sus creacuteditos de pequentildea cuantiacutea ahora siacute lo haraacuten ya que cuentan para ello con un instrumento aacutegil y sencillo y de todos ellos habraacute maacutes de uno que decida hacerlo con la asistencia de abogado En relacioacuten con el procurador tambieacuten parece que este instrumento procesal para la reclamacioacuten del creacutedito pueda suponer un incremento de trabajo352 toda vez que teniendo el mismo como finalidad obtener un tiacutetulo ejecutivo para la ejecucioacuten derivada del proceso monitorio siempre que la cantidad por la que se despache ejecucioacuten sea superior a los 2000 euros seraacute preceptiva su intervencioacuten353 Tal y como se ha indicado una vez iniciado el proceso monitorio mediante peticioacuten o solicitud inicial se abren tres posibilidades en primer lugar que el deudor pague en segundo lugar que no haga nada esto es que ni pague ni se oponga en tercer lugar que se oponga354 En el primero de los casos si el deudor paga dentro de los 20 diacuteas desde el

349 FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo opcit pp 234 y 235 350 HINOJOSA SEGOVIA R ldquoEl proceso monitorio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo opcit p 313 351 DIEZ PICAZO GIMENEZ I ldquoLa batalla del monitoriordquo en Tribunales de justicia Revista espantildeola de derecho procesal nuacutem 4 1999 p 301 352 ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo opcit p 161 353 Ver LEC 12000 de 7 de eneros art 5391 que establece ldquoEl ejecutante y el ejecutado deberaacuten estar dirigidos por letrado y representados por procurador salvo que se trate de la ejecucioacuten de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales Para la ejecucioacuten derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposicioacuten se requeriraacute la intervencioacuten de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecucioacuten sea superior a 2000 eurosrdquo 354 ZARAGOZA CAMPOS J Mordf ldquoIntervencioacuten preceptiva de abogado y procurador en la nueva ley de enjuiciamiento civilrdquo opcit p 160


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requerimiento el proceso monitorio termina355 y la falta de intervencioacuten de profesionales en nada habraacute obstado para el correcto ejercicio de la tutela judicial efectiva En el segundo de los supuestos esto es en el caso de que el deudor no pague ni se oponga conforme regula el artiacuteculo 816 se decretaraacute el final del proceso monitorio y se daraacute traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecucioacuten

Conforme se ha indicado y tal y como regula el artiacuteculo 5391 para dicha ejecucioacuten ya seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador cuando la cuantiacutea de la ejecucioacuten despachada supere los 2000 euros Finalmente y para el supuesto de que el deudor se oponga conforme regula el artiacuteculo 818 el proceso monitorio se transforma en un proceso declarativo ordinario y se resolveraacute por el juicio que corresponda teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada En este caso y siempre que la reclamacioacuten exceda de 2000 euros seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador conforme el artiacuteculo 232 de la LEC

En definitiva y en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva de abogado y de procurador si bien para la peticioacuten inicial no se precisa de su intervencioacuten o la misma es facultativa tanto para la ejecucioacuten como para cuando exista oposicioacuten siempre y cuando el importe de lo reclamado exceda los 2000 euros seraacute preceptiva la intervencioacuten de dichos profesionales356 Esto supone que siendo preceptiva dicha intervencioacuten y de acuerdo a lo establecido en el artiacuteculo 2411 1ordm de la LEC dichos gastos tendraacuten la consideracioacuten de costas procesales por lo que podraacuten siempre ser repercutidos a la parte vencida conforme el artiacuteculo 394 de la LEC A sensu contrario los gastos de abogado y procurador ocasionados con motivo de su intervencioacuten en la peticioacuten inicial no siendo preceptiva la misma no tendraacuten la consideracioacuten de costas y por tanto deberaacuten ser satisfechas por el propio solicitante si voluntariamente optoacute por utilizar a dichos profesionales357

355 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 817 ldquoSi el deudor atendiere el requerimiento de pago tan pronto como lo acredite el Letrado de la Administracioacuten de Justicia acordaraacute el archivo de las actuacionesrdquo 356 FLORES RODRIGUEZ J ldquoCompetencia y postulacioacuten en el proceso monitorio de la jurisdiccioacuten voluntaria a la justicia de proximidadrdquo opcit pp 236 y 237 357 En relacioacuten con esto uacuteltimos conviene resaltar la ldquocuriosardquo regulacioacuten del proceso monitorio en materia de propiedad horizontal el cual no deja de sorprender toda vez que viene a convertir la intervencioacuten no preceptiva de estos profesionales en un gasto repercutible al deudor equiparando de esto modo dicho gasto a una costa procesal Tal y como sentildeala DAMIAacuteN MORENO J ldquoEl proceso monitorio en materia de propiedad horizontalrdquo Revista de Derecho Procesal 2003 nuacutem 1-3 Ed Bosch Madrid pp 146-147 ldquoCuando las comunidades de propietarios hayan decidido utilizar los servicios profesionales de abogado y procurador el apartado 6 del art 21 de la LPH impone al deudor la obligacioacuten de pagar las costas devengadas por su intervencioacuten tanto si el requerido de pago hubiese atendido al requerimiento de pago efectuado como en el caso de que no compareciere ante el tribunalrdquo Por tanto se viene a convertir exigible a la parte contraria aun cuando no se oponga ni se despache una ejecucioacuten por importe inferior a 2000 euros un gasto que no una costa que se ocasiona por la voluntaria y facultativa decisioacuten del solicitante o acreedor de intervenir en el proceso monitorio asistido de abogado y procurador Veacutease concretamente en este sentido la Ley 491960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal que en su art 216 establece ldquoCuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de abogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad el deudor deberaacute pagar con sujecioacuten en todo caso a los liacutemites establecidos en el apartado tercero del artiacuteculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervencioacuten tanto si aqueacutel atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunalrdquo


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Una uacuteltima cuestioacuten que debe ser mencionada en relacioacuten con el monitorio en Espantildea antes de abordar el siguiente punto es la relativa a la uacuteltima modificacioacuten acometida con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC y su repercusioacuten en el aacutembito de este proceso especial

Antes de la mentada Ley el eacutexito del proceso monitorio habiacutea venido siendo sostenido por gran parte de la doctrina358 La sencillez y rapidez de dicho proceso y su eficacia como instrumento para la proteccioacuten del creacutedito habiacutea hecho que se utilizase de forma masiva359 de tal forma que se habiacutea convertido en el proceso maacutes utilizado para el cobro de deudas dinerarias vencidas y reclamacioacuten de cantidades debidas360 Asimismo habiacutea supuesto una considerable descarga de trabajo para los jueces ya que maacutes de la mitad de los procesos monitorios llega a evitar el consiguiente proceso declarativo bien porque se termina pagando la deuda de manera voluntaria por el deudor bien porque se proceda a la ejecucioacuten del tiacutetulo que se genera en el caso de no pagarse la misma y de no presentarse oposicioacuten a la peticioacuten inicial

Ahora bien la modificacioacuten introducida en el artiacuteculo 8154 por la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC para introducir un control judicial previo con el objeto de examinar de oficio si alguna de las claacuteusulas que constituyen el fundamento de la peticioacuten monitoria pudieran ser o no abusivas361 puede llegar a suponer en opinioacuten de

358 En ese sentido MARTIN PASTOR J ldquoEstudio estadiacutestico sobre el eacutexito de los procesos monitorios y su contribucioacuten a la minoracioacuten de los costes de la administracioacuten de justiciardquo opcit pp 244 y 245 indica en relacioacuten con el proceso monitorio que ldquoestos procesos han contribuido notablemente a la disminucioacuten de costes y a la descongestioacuten de la Administracioacuten de Justiciardquo Indica igualmente que ldquose constata que el porcentaje de eacutestos crece progresivamente e ininterrumpidamente cada antildeo respecto de aqueacutellosrdquo Tambieacuten indica que ldquoGran parte de los procesos monitorios desemboca en un proceso de ejecucioacuten y progresivamente la mayor parte de las ejecuciones que tiene su origen en un tiacutetulo ejecutivo judicial estaacuten constituidas por las ejecuciones que tienen su fundamento en un proceso monitorio previo Esto demuestra que con la introduccioacuten de los procesos monitorios se han evitado muchos procesos declarativosrdquo 359 Ver en ese sentido la EM IV de la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial que sentildeala respecto del proceso monitorio ldquoSe persigue dar maacutes cobertura a un proceso que se ha mostrado raacutepido y eficaz para el cobro de deudas dinerarias vencidas exigibles y documentadas La sencillez del procedimiento y su utilidad como forma de proteccioacuten del creacutedito ha provocado una utilizacioacuten masiva del mismo que por siacute sola justifica ampliar su aacutembito de aplicacioacuten es el proceso maacutes utilizado para la reclamacioacuten de cantidades Por otro lado se ha mostrado como una viacutea para evitar juicios declarativos contradictorios con la consiguiente descarga de trabajo para los oacuterganos jurisdiccionales maacutes del cincuenta por ciento de los procesos monitorios evita el consiguiente declarativo al finalizar el procedimiento bien mediante el pago voluntario por el deudor bien por ejecucioacuten del tiacutetulo base de la peticioacuten inicialrdquo 360 En el mismo sentido que la Ley 132009 de 3 de noviembre para la reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial la EM III de la Ley 372011 de 10 de octubre de medidas de agilizacioacuten procesal asimismo sentildeala en relacioacuten al proceso monitorio que ldquose ha convertido con mucho en la forma maacutes frecuente de iniciar las reclamaciones judiciales de cantidadrdquo 361 Veacutease la EM V de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que sentildeala a este respecto ldquola reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea de 14 de junio de 2012 en el asunto Banco Espantildeol de Creacutedito C-61810 donde tras el examen de la regulacioacuten del proceso monitorio en Espantildea en relacioacuten con la Directiva 9313CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las claacuteusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores declaroacute que la normativa espantildeola no es acorde con el derecho de la Unioacuten Europea en materia de proteccioacuten de los consumidores en la


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PICO i JUNOY que el eacutexito praacutectico previamente mencionado se vea afectado362

422- El Monitorio en la Unioacuten Europea

Una vez analizado el proceso monitorio en nuestra legislacioacuten procesal y sin desmerecer todas las virtudes que del mismo se predican conviene someterlo a examen y evaluacioacuten a la luz del anaacutelisis del derecho comparado maacutes concretamente de la regulacioacuten del monitorio europeo toda vez que en la propia exposicioacuten de motivos de la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea se habla acerca de la armonizacioacuten en la regulacioacuten de esta materia363 Maacutes concretamente se analizaraacute aquello que en relacioacuten con el objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten pueda proporcionar alguacuten argumento que ayude a reflexionar en el sentido de lo que viene siendo este trabajo que no es otra cosa que analizar la forma en la que se viene regulando la representacioacuten procesal de las partes en este tipo de proceso

Este cauce procesal europeo para la reclamacioacuten privilegiada del creacutedito tal y como indica CARRETERO GONZALEZ surge en el marco de la reclamacioacuten cada vez maacutes comuacuten y habitual de deudas o asuntos transfronterizos las cuales han provocado la necesidad de armonizar en esta materia las legislaciones de distintos paiacuteses vecinos364

medida laquoque no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto examine de oficio ndashin limine litis ni en ninguna fase del procedimientondash el caraacutecter abusivo de una claacuteusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor cuando este uacuteltimo no haya formulado oposicioacutenraquo Por esta razoacuten se introduce en el artiacuteculo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en un nuevo apartado 4 un traacutemite que permitiraacute al juez previamente a que el secretario judicial acuerde realizar el requerimiento controlar la eventual existencia de claacuteusulas abusivas en los contratos en los que se basen los procedimientos monitorios que se dirijan contra consumidores o usuarios y en su caso tras dar audiencia a ambas partes resolver lo procedente sin que ello produzca efecto de cosa juzgada como exige la normativa europeardquo 362 Ver PICO i JUNOY J ldquoReacutequiem por el proceso monitoriordquo opcit pp 524 y 525 Concretamente sentildeala que la nueva opcioacuten legislativa de introducir un incidente previo a la admisioacuten a traacutemite del proceso monitorio para resolver si hay o no alguna claacuteusula contractual abusiva ldquoen uacuteltima instancia puede comportar la peacuterdida total de eficacia de este valioso mecanismo de tutela judicial del creacuteditordquo 363 Ver es ese sentido las EM II y III que a este respecto sentildealan ldquoel instrumento normativo empleado por la Unioacuten Europea supone la aplicacioacuten directa de sus disposiciones lo que no exime al legislador espantildeol de aprobar las normas precisas para engarzar esos dos nuevos procesos con nuestras leyes procesales y en especial con nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil y colmar asiacute las lagunas de tales Reglamentosrdquo Y antildeade ldquoAl objeto de facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de estos dos nuevos procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea y a la espera de que se aborde la aprobacioacuten de la ley de cooperacioacuten juriacutedica internacional que preveacute nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil se introducen en esta uacuteltima norma tres nuevas disposiciones finalesrdquo 364 Veacutease al respecto CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio

europeo (luces y sombras)rdquo Revista de Derecho Procesal 2008 nuacutem 1 Ed Bosch Madrid p 56 cuando sentildeala que ldquoEn la buacutesqueda de la armonizacioacuten del cobro de los creacuteditos no impugnados el Reglamento nuacutem 18962006 de 12 de diciembre por el que se establece un Proceso Monitorio Europeo tiene por objeto en definitiva simplificar acelerar y reducir los costes de litigacioacuten en asuntos


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Es precisamente en este contexto y con este propoacutesito que se va a aprobar el

Reglamento del Parlamento y del Consejo de la Unioacuten Europea nuacutemero 1896 de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo Este Reglamento entraraacute en vigor el diacutea siguiente a su publicacioacuten en el Diario Oficial de la Unioacuten Europea (en adelante DOCE) el 30 de diciembre de ese mismo antildeo De esta manera se crea un mecanismo especiacutefico de proteccioacuten privilegiada del creacutedito para paliar la insatisfaccioacuten que se deriva de la ineficaz y lenta respuesta que proporcionan los procesos declarativos ordinarios de cada paiacutes

Tomando como punto de partida la preocupacioacuten social que se deriva del aumento de la morosidad y de lo que eacutesta pueda llegar a afectar tanto al desarrollo econoacutemico adecuado como al traacutefico juriacutedico-mercantil transnacional la Unioacuten Europea ha optado por crear un cauce procesal comuacuten y directo frente a las situaciones de creacuteditos pecuniarios impagados365 consiguiendo la aceleracioacuten procedimental y la reduccioacuten de los costes de litigacioacuten en asuntos transfronterizos relativos al cobro de este tipo de creacuteditos366

Esta normativa comunitaria tal y como se ha indicado ha sido introducida en nuestro ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea Para tal fin concretamente la Ley 42011 de 24 de marzo ha antildeadido dos largas disposiciones finales a la LEC para implementar en Espantildea el Reglamento 18962006367 la nuacutemero 23 para la aplicacioacuten del proceso monitorio europeo y la nuacutemero 24 para la aplicacioacuten del proceso europeo de escasa cuantiacutea La disposicioacuten final 23ordf establece el traacutemite a seguir para la aplicacioacuten del proceso monitorio europeo sentildealando en su punto segundo que la peticioacuten de requerimiento europeo de pago se realizaraacute completando el formulario A que figura en el anexo I del propio Reglamento con la clara intencioacuten de simplificar mejorar y acercar el acceso a la justicia a los justiciables Dicha peticioacuten se realiza ante el Estado miembro de origen quieacuten seraacute el encargado de expedir el requerimiento europeo de pago junto con la copia del formulario de peticioacuten y de comunicar o emplazar al demandado por 30 diacuteas para que eacuteste opte bien por pagar o bien por oponerse al requerimiento

Con el mismo propoacutesito y en relacioacuten con lo que es el objeto de estudio de este trabajo de investigacioacuten cabe resaltar que en lo referente a la postulacioacuten y conforme

transfronterizos relativos a creacuteditos pecuniarios no impugnados mediante el establecimiento de un proceso monitorio europeo y permitir la libre circulacioacuten de los requerimientos europeos de pago a traveacutes de todos los Estados miembros mediante el establecimiento de normas miacutenimas cuya observancia haga innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro de ejecucioacuten con anterioridad al reconocimiento y a la ejecucioacutenrdquo 365 MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR S y CALDERON CUADRADO Mordf P Derecho jurisdiccional II Proceso Civil opcit p 757 366 CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y sombras)rdquo opcit p 62 367 Concretamente la Ley 42011 de 24 de marzo en su artiacuteculo 1 de modificacioacuten de la LEC en su punto siete indica que se antildeade una Disposicioacuten Final 23ordf que establece ldquoMedidas para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea del Reglamento (CE) nordm 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeordquo


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recoge el propio artiacuteculo 24 del Reglamento368 no se exigiraacute o dicho de otro modo no seraacute preceptiva la intervencioacuten de abogado o procurador pero no solo para el demandante en relacioacuten con el requerimiento europeo de pago o peticioacuten inicial (que tampoco lo es en la regulacioacuten del proceso monitorio regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico) sino que tampoco lo seraacute para el demandado en relacioacuten con la oposicioacuten a dicha peticioacuten inicial Pero a mayor abundamiento el propio artiacuteculo 24 de Reglamento al referirse al caraacutecter no preceptivo de la representacioacuten para este proceso solo recoge y menciona expresamente al abogado conforme con la realidad juriacutedica en Europa (a la que se haraacute referencia maacutes adelante en el capiacutetulo II de la segunda parte de este trabajo) antildeadiendo a continuacioacuten ldquou otro profesional del Derechordquo pero sin mencionar en ninguacuten momento la figura del procurador De lo que se infiere claramente que en relacioacuten con la representacioacuten procesal en Europa la misma corresponde al abogado como se veraacute maacutes adelante

Otra cuestioacuten importante en relacioacuten con la oposicioacuten y que puede generar

situaciones distintas (contrariamente a la armonizacioacuten que se pretende y que se predica) es la relativa al traacutemite que va a generar la oposicioacuten del demandado En este sentido y conforme regula el artiacuteculo 171 del Reglamento369 en el caso de que el demandado presente escrito de oposicioacuten el proceso continuaraacute ante los oacuterganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen conforme a las normas del proceso civil ordinario que corresponda De esta forma no seraacute equiparable (menos auacuten armoacutenica) en relacioacuten con la representacioacuten procesal la situacioacuten que se viene a dar en el caso de que un ciudadano franceacutes interponga frente a un ciudadano espantildeol un proceso monitorio europeo y viceversa Toda vez que no es lo mismo que la oposicioacuten se deba sustanciar conforme a las reglas procesales del correspondiente proceso civil declarativo ordinario que se pueda seguir en Espantildea donde va a ser preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador (en el caso de reclamaciones superiores a 2000 euros) o que se trate de una oposicioacuten que se deba sustanciar conforme a las reglas del correspondiente proceso civil franceacutes (o de cualquier otro paiacutes europeo) en el cual no existe la intervencioacuten del procurador De ahiacute que al no ser equiparables las situaciones que se pueden generar en relacioacuten con la intervencioacuten preceptiva del procurador con la consiguiente carga econoacutemica que ello supone se genera un agravio comparativo que desemboca a una situacioacuten de desigualdad e injusticia

En este orden de cosas el hecho de que el proceso monitorio europeo no regule de

manera preceptiva la representacioacuten procesal (ni siquiera recoja la figura del procurador como representante procesal de la parte) puede ser un dato o un argumento vaacutelido que nos ayude a reflexionar acerca del verdadero alcance y necesidad que la preceptiva representacioacuten procesal mediante procurador tiene en nuestro ordenamiento juriacutedico en

368 Veacutease el Reglamento (CE) nuacutem 18962006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo el cual en su artiacuteculo 24 va a establecer en relacioacuten a la representacioacuten de las partes en el procedimiento ldquoRepresentacioacuten No se exigiraacute representacioacuten por un abogado u otro profesional del Derecho a) del demandante en relacioacuten con la peticioacuten de requerimiento europeo de pago b) del demandado en relacioacuten con la oposicioacuten a un requerimiento europeo de pagordquo 369 Ver ibidem artiacuteculo 171 ldquoEfectos de la presentacioacuten de un escrito de oposicioacuten 1 En caso de que se presente un escrito de oposicioacuten en el plazo sentildealado en el artiacuteculo 16 apartado 2 el proceso continuaraacute ante los oacuterganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro de origen con arreglo a las normas del proceso civil ordinario que corresponda a menos que el demandante haya solicitado expresamente que en dicho supuesto se ponga fin al procesordquo


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relacioacuten con este proceso especial (maacutes adelante se realizaraacute en relacioacuten con esta misma cuestioacuten una reflexioacuten respecto del ordenamiento juriacutedico en su conjunto)

En este sentido iquestes posible justificar y mantener la obligada representacioacuten tanto

si lo es mediante abogado como si lo es mediante procurador para la oposicioacuten a la peticioacuten inicial de un proceso monitorio en Espantildea cuando en el proceso monitorio europeo que surge con el propoacutesito de establecer un procedimiento especiacutefico uniforme o armonizado para toda la Comunidad Europea no lo es iquestEs maacutes es posible justificar que dicha representacioacuten preceptiva deba necesariamente ser mediante procurador desdoblando la postulacioacuten en dos profesiones y profesionales cuando en el proceso monitorio europeo ni siquiera lo sea para el profesional abogado que de habitual lleva la representacioacuten de la parte en los procesos declarativos como se veraacute maacutes adelante

Otra cuestioacuten no menos importante es el motivo o los motivos por los que se regula

dicha preceptividad en el proceso monitorio espantildeol a la luz del anaacutelisis del monitorio europeo iquestacaso el monitorio espantildeol es maacutes difiacutecil de tramitar maacutes teacutecnico en su tramitacioacuten en comparacioacuten con el europeo que precise de la necesaria intervencioacuten ayuda y representacioacuten procesal de un profesional cualificado como el procurador para que la parte pueda solicitarlo y tramitarlo iquestO acaso han sido motivos de rapidez en la tramitacioacuten los que han llevado al legislador espantildeol a regular la intervencioacuten obligatoria de estos profesionales so pretexto de dar una mejor y maacutes raacutepida tramitacioacuten en comparacioacuten con sus vecinos los cuales no habiendo caiacutedo en cuenta de dicha circunstancia no se ven beneficiados de una tramitacioacuten raacutepida de los procesos monitorios como presuntamente lo es el nuestro

Pero maacutes importante auacuten es la reflexioacuten que se puede hacer en relacioacuten con la tutela

judicial efectiva toda vez que la siguiente pregunta deviene necesaria iquestacaso el proceso monitorio espantildeol garantiza en mayor medida que el monitorio europeo dicho derecho fundamental por el hecho de obligar a las partes a comparecer representados mediante procurador para la oposicioacuten a la peticioacuten inicial cuando se trate de reclamaciones superiores a 2000 euros o incluso cuando se obliga a su intervencioacuten en la fase de ejecucioacuten cuando la misma supere tambieacuten dicho importe No parece razonable pensar que tanto el Parlamento como el Consejo Europeo hayan obviado el cumplimiento escrupuloso de la garantiacutea de la TJE de sus justiciables cuando han decidido regular el monitorio europeo sin la obligada intervencioacuten de profesional alguno Maacutes bien lo contrario ya que parte de la doctrina ha mantenido que con el mismo se ha pretendido mejorar el acceso a la justicia por parte del justiciable370 A mayor abundamiento iquestes justificable que la legislacioacuten espantildeola sea la uacutenica que regule de manera diferente la representacioacuten procesal por medio de procurador para la oposicioacuten del proceso monitorio al establecerla como preceptiva para aquellas reclamaciones superiores a 2000 euros Si se atiende a la regulacioacuten de algunos de los paiacuteses vecinos se puede concluir que uacutenicamente el legislador espantildeol ha decidido regular de espaldas a la manera que se regula el proceso monitorio europeo y de coacutemo se regula este proceso en el aacutembito de la Unioacuten Europea

370 CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y

sombras)rdquo opcit p 64


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En este sentido y haciendo una muy breve aproximacioacuten a coacutemo se regula el proceso monitorio en otros paiacuteses de nuestro entorno a traveacutes de un conciso anaacutelisis de unos pocos ejemplos cabe destacar que la oposicioacuten en el proceso monitorio alemaacuten regulado en los paraacutegrafos 688 a 703d del Zivilprozessordnung (ZPO) no regula la representacioacuten de manera preceptiva Es maacutes en liacutenea con el monitorio europeo y haciendo uacutenicamente mencioacuten del abogado sentildeala que no es necesaria la intervencioacuten del mismo Asimismo y en relacioacuten con la oposicioacuten omite cualquier mencioacuten a la obligacioacuten de comparecer mediante abogado u otro profesional del derecho sentildealando que una vez dictado el mandamiento de pago (teacutengase en cuenta que el proceso monitorio alemaacuten es un proceso monitorio ldquopurordquo toda vez que la mera alegacioacuten de existencia de una deuda genera un mandamiento de pago) y notificado al demandado eacuteste puede oponerse en el plazo de dos semanas Antildeadiendo que no obstante una vez transcurrido dicho plazo y mientras que no se haya emitido la orden de ejecucioacuten la oposicioacuten es posible Para dicha oposicioacuten la parte demandada va a recibir junto con la notificacioacuten del requerimiento de pago un formulario con el que puede formular su oposicioacuten aunque tambieacuten podraacute formularla de forma oral ante el secretario judicial que haya dictado el mandamiento de pago sin necesidad de motivarla371 Asimismo el proceso monitorio franceacutes regulado en los artiacuteculos 1405 a 1424 del Code de proceacutedure civile o Coacutedigo procesal civil franceacutes (CPC) establece como regla la intervencioacuten facultativa de abogado al indicar que la demanda monitoria puede ser presentada por el propio acreedor o por cualquier representante En relacioacuten con la oposicioacuten y al igual que la regulacioacuten recogida para la oposicioacuten el en monitorio europeo omitiendo cualquier mencioacuten a la figura del abogado o de cualquier otro profesional del derecho sentildeala que el deudor podraacute oponerse al requerimiento de pago (injonction de payer) en el plazo de un mes desde que se le haya notificado personalmente el requerimiento de pago o si no le ha sido notificado desde la primera notificacioacuten de cualquier acto ejecutivo La oposicioacuten la podraacute formular tanto oralmente ante el tribunal incluyeacutendose el juzgado de proximidad (equivalente a los juzgados de paz en Espantildea) como por escrito bastando que remita una carta por correo con acuse de recibo372 Sentildeala asimismo que no existe ninguacuten otro requisito formal para formular la oposicioacuten

Para terminar el presente punto de este epiacutegrafe uacutenicamente sentildealar que entendemos que el legislador espantildeol ha perdido una gran oportunidad para armonizar su regulacioacuten y ldquoacercar posturasrdquo con la manera en la que se regula en Europa la representacioacuten procesal en el aacutembito del proceso monitorio y si bien eacuteste no ha surgido con el propoacutesito de sustituir la regulacioacuten de otros monitorios nacionales ello no es oacutebice para que no se haya realizado o intentado cuando menos ninguna armonizacioacuten entre el mismo y el procedimiento regulado en la LEC373 Maacutes bien lo contrario toda vez que la Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento

371 PICO i JUNOY J ldquoNuevas perspectivas sobre la debida armonizacioacuten del proceso monitorio y el posterior juicio ordinariordquo opcit p 53 372 Ver ibidem pp60-61 373 En este sentido sentildeala CARRETARO GONZALEZ C ldquoCuestiones relevantes del proceso monitorio europeo (luces y sombras)rdquo opcit p 62 que ldquoPor tanto hay que tener en cuenta que se trata de un proceso que ni sustituye ni armoniza los procedimientos de Derecho nacionalrdquo


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Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea lo que viene a hacer es regular de manera paralela al proceso monitorio nacional el proceso monitorio europeo introduciendo unas modificaciones miacutenimas en la regulacioacuten del monitorio espantildeol por lo que nos encontramos con dos procedimientos que maacutes que armonizarse son utilizados para aacutembitos objetivos diferentes

43- El procurador o la representacioacuten procesal ante los tribunales europeos la ausencia de su intervencioacuten ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ante el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea En el presente punto se va a abordar un breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal y de la intervencioacuten del procurador como representante procesal por excelencia de la parte en el aacutembito de los procesos seguidos ante las instancias judiciales europeas y maacutes concretamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea (TJUE) Si bien el presente punto no pretende ser en absoluto un estudio de tan importantes instituciones europeas a las que se han dedicado importantes estudios doctrinales siacute que va a tratar de realizar un muy breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal de las partes ante dichas instancias y maacutes importante auacuten sobre quieacuten recae dicha representacioacuten para de esa manera realizar una reflexioacuten acerca de la figura del procurador y ver cuaacutento de verdad hay detraacutes de la tan manida afirmacioacuten de que el mismo ostenta la representante procesal por excelencia de las partes En primer lugar y en relacioacuten con el TEDH tambieacuten llamado Tribunal de Estrasburgo el mismo se dedica a conocer y decidir aquellos procedimientos que deban resolver sobre hechos que supongan violaciones de los derechos humanos reconocidos en el Convenio Europeo de Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales En este sentido el Tribunal se ocupa de conocer casos en los que la justicia de un Estado miembro del Convenio ha podido incurrir en una proteccioacuten de los derechos humanos ineficaz o insuficiente generando una posible vulneracioacuten de los mismos Por ello los demandados en los procedimientos seguidos ante este tribunal suelen ser los Estados Mientras que por otro lado los demandantes podraacuten ser aquellas personas fiacutesicas o juriacutedicas que actuando bien de forma individual o de forma colectiva hayan sido viacutectimas de una violacioacuten de los derechos humanos

Seraacute el Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos374 el que regule el funcionamiento del tribunal y complemente de este modo lo establecido en el Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales antes mencionado

374 Veacutease Reglamento de Procedimiento 182018 con fecha de entrada en vigor el 01082018 Oacutergano Emisor Tribunal Europeo De Derechos Humanos Boletiacuten de publicacioacuten Diario Oficial de la Unioacuten Europea nuacutemero 295 (DOUE) La Nueva edicioacuten del Reglamento de Procedimiento incorpora las modificaciones adoptadas por el TEDH en Sesioacuten Plenaria el diacutea 19 de septiembre de 2016 realizadas sobre el primer Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1998 publicado en el DOUE de 04111998 (sin perjuicio de otras modificaciones que en el iacutenterin ha tenido el mismo) Todos los textos adicionales y todas las actualizaciones se publicaraacuten en el sitio web del TEDH (wwwechrcoeint)


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El Reglamento detalla los requisitos de forma y de fondo que deben cumplir las demandas que se deban presentar ante el Tribunal375 Por otro lado y en relacioacuten con lo que interesa a la presente investigacioacuten que no es otra cuestioacuten que la relativa a la representacioacuten de las partes la misma viene regulada en el Tiacutetulo II Capiacutetulo I del Reglamento relativo a las normas generales de procedimiento Concretamente en los artiacuteculos 35 y 36376 En este sentido se va a imponer la regla general de la postulacioacuten preceptiva esto es representacioacuten procesal y defensa para las partes del proceso por medio de abogado Mientras los Estados demandados actuacutean mediante sus agentes que podraacuten estar auxiliados por abogados o asesores para los particulares demandantes la representacioacuten y defensa la ostentaraacuten necesariamente abogados habilitados y que residan en alguacuten Estado miembro de la Unioacuten Asimismo el Reglamento recoge de manera expresa la necesidad de que dichos abogados deban conocer y desenvolverse en alguno de los idiomas oficiales del Tribunal

375 A ese respecto y en relacioacuten con los requisitos que debe cumplir toda demanda el Reglamento recoge que la misma deberaacute cumplimentarse por completo y deberaacute ir firmada esto es no se permitiraacuten demandas anoacutenimas Asimismo solo se podraacute acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se hayan agotado todas las posibilidades legales en las distintas instancias del Estado de que se trate Asimismo la demanda se deberaacute interponer en el plazo maacuteximo de seis meses desde que se agotaron las viacuteas judiciales nacionales Por otra parte no se admitiraacuten demandas que sean ideacutenticas a otras anteriores esto es que tenga como basen un mismo hecho Finalmente para presentar la demanda seraacute necesario rellenar correctamente el formulario que pone a disposicioacuten de los distintos ciudadanos de la Unioacuten el TEDH Veacutease al respecto de los requisitos mencionados los arts 45 46 y 47 del Reglamento que regulan los requisitos mencionado y otros 376 Veacuteanse a este respecto los arts 35 y 36 del Reglamento ldquoartiacuteculo 35 Representacioacuten de las Partes Contratantes Las partes Contratantes estaacuten representadas por sus agentes quienes pueden ser auxiliados por abogados o asesoresrdquo Asimismo ldquoartiacuteculo 36 Representacioacuten de los demandantes 1 Las personas fiacutesicas Organizaciones No Gubernamentales y grupos de particulares a los que se refiere el artiacuteculo 34 del Convenio pueden presentar inicialmente las demandas actuando por siacute mismos o a traveacutes de un representante 2 Una vez que se ha dado traslado de la demanda a la Parte Contratante demandada seguacuten lo previsto en el artiacuteculo 54 sect 2 b) del presente Reglamento el demandante deberaacute estar representado de conformidad con lo que dispone el apartado 4 del presente artiacuteculo salvo que el Presidente de la Sala decida otra cosa 3 El demandante deberaacute estar asiacute representado en todas las vistas que acuerde convocar la Sala salvo que el Presidente de la misma autorice excepcionalmente al demandante a presentar eacutel mismo su causa sin perjuicio en caso de necesidad de que sea auxiliado por un abogado u otro representante acreditado 4 a) El representante que actuacutee por cuenta del demandante en virtud de los apartados 2 y 3 del presente artiacuteculo deberaacute ser un abogado habilitado para ejercer en cualquiera de las Partes Contratantes y residir en el territorio de una de ellas u otra persona autorizada por el Presidente de la Sala b) En circunstancias excepcionales y en cualquier fase del procedimiento el Presidente de Sala podraacute cuando considere que las circunstancias o la actuacioacuten del abogado o de la otra persona designada de acuerdo con el apartado anterior lo justifiquen acordar que ese abogado tiene que dejar de representar o asistir al demandante y que eacuteste debe buscar otro representante 5 a) El abogado o el otro representante acreditado por el demandante o este uacuteltimo si solicitase asumir eacutel mismo la defensa de sus intereses deberaacuten incluso si cuentan con la autorizacioacuten a la que se refiere seguidamente el inciso b) tener una comprensioacuten suficiente de uno de los idiomas oficiales del TEDH b) Si no tienen la suficiente desenvoltura para expresarse en uno de los idiomas oficiales del TEDH el Presidente de la Sala podraacute en virtud del artiacuteculo 34 sect 3 del presente Reglamento autorizarles a utilizar uno de los idiomas oficiales de las Partes Contratantes


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Asimismo y en relacioacuten con otra cuestioacuten importante como es el procedimiento para las notificaciones el Reglamento establece en su artiacuteculo 37 el reacutegimen que debe seguir eacuteste377 Por tanto y con respecto a esta funcioacuten el Reglamento recoge que todo el reacutegimen de comunicaciones se llevaraacute a cabo con el representante de la parte que no es otro que el abogado y realizada dicha comunicacioacuten al mismo eacutesta tendraacute el mismo valor que si le hubiera sido notificada directamente a la parte Del anaacutelisis realizado se puede colegir que el TEDH en su Reglamento ha establecido la regla general de la postulacioacuten uacutenica y no desdoblada en dos funciones y mediante profesionales diferentes girando tanto la representacioacuten procesal como la defensa sobre la figura del abogado Incluyeacutendose asimismo todo lo relativo al reacutegimen de comunicaciones y notificaciones Tanto es asiacute que en todo el Reglamento asiacute como en la jurisprudencia del Tribunal378 no se hace una sola mencioacuten a la figura del procurador

En segundo lugar y entrando a analizar la intervencioacuten de las partes ante Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea se puede afirmar que eacuteste al igual que el TEDH ha confiado y ha puesto en manos de los abogados la defensa y la representacioacuten procesal de

377 Ibidem art 37 ldquoComunicaciones notificaciones y citaciones 1 Las comunicaciones y notificaciones dirigidas a los agentes o abogados de las partes se entenderaacuten como dirigidas a las partesrdquo 378Veacuteanse a este respecto las siguientes Sentencias y Decisiones del Tribunal (en adelante STEDH y DTEDH) En primer lugar la STEDH Seccioacuten Tercera ASUNTO ND Y NT c ESPANtildeA de octubre de 2017 (Demandas nordm 867515 y 869715) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 El caso tiene su origen en dos demandas (nordm 867515 y 869715) interpuestas ante el TEDH contra el Reino de Espantildea El demandante de la demanda nordm 867515 ND (ldquoel primer demandanterdquo) es un nacional maliense El demandante de la demanda nordm 869715 NT (ldquoel segundo demandanterdquo) es un nacional marfilentildeordquo ldquo2 Los demandantes han sido representados por los letrados C Gericke y G Boye Tuset abogados ejerciendo en Hamburgo y Madrid respectivamente El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia (Abogaciacutea del Estado)rdquo fileCUsersJavierDownloadsCASE20OF20ND20AND20NT20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justice20pdf En segundo lugar la DTEDH Seccioacuten Tercera Asunto MB c ESPANtildeA de 19 de enero de 2017 ((Demanda nordm 1510915) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 La demandante Sra MB es una nacional camerunesa nacida en 1976 La Vice Presidenta de la seccioacuten accedioacute a instancia de la demandante a que su identidad no fuera divulgada (artiacuteculos 33 sect 1 y47 sect 4 del Reglamento de Procedimiento)rdquo ldquo2 La demandante ha sido representada ante el TEDH por la Sra ME Muntildeoz Martiacutenez abogada de la Organizacioacuten No Gubernamental CEAR (Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado) de Madrid El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente Sr R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justiciardquo fileCUsersJavierDownloadsMB20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf En tercer lugar la DTEDH Seccioacuten Tercera Asunto ES c ESPANtildeA de 19 de octubre de 2017 (Demanda nordm 1327316) recoge en sus antecedentes primero y segundo ldquo1 El demandante el Sr ES es un nacional senegaleacutes nacido en 1987 La Presidenta de la Seccioacuten acordoacute no revelar la identidad del demandante (artiacuteculos 33 sect 1 y 47 sect 4 del Reglamento de Procedimientordquo ldquo2 El demandante ha sido representado ante el TEDH por el letrado Esparcia Goacutemez abogado de la Organizacioacuten no Gubernamental CEAR (Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado) El Gobierno espantildeol (ldquoel Gobiernordquo) ha sido representado por su agente R A Leoacuten Cavero Abogado del Estado Jefe del Aacuterea de Derechos Humanos en el Ministerio de Justiciardquo fileCUsersJavierDownloadsES20v20SPAIN20-20[Spanish20Translation]20by20the20Spanish20Ministry20of20Justicepdf


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las partes a la hora de comparecer en aquellos procedimientos que se sigan ante eacutel De tal modo que las partes como se analizaraacute a continuacioacuten compareceraacuten ante este tribunal defendidas y representadas por un uacutenico profesional el abogado Son varios los procedimientos judiciales y recursos que se pueden seguir ante el TJUE379 Sea cual sea el procedimiento a seguir ante el TJUE por lo general el mismo consta de una fase escrita y de una fase oral que es puacuteblica Ahora bien es preciso distinguir entre el procedimiento que se sigue para plantear las cuestiones prejudiciales y los procedimientos a seguir para plantear los demaacutes recursos directos380 el reexamen los recursos de casacioacuten contra las resoluciones del Tribunal General y otros procedimientos especiales

379 En este sentido y sin aacutenimo de exhaustividad pueden sentildealarse los siguientes en primer lugar el procedimiento por el que se plantea la cuestioacuten prejudicial ante el TJUE cuyo objeto es garantizar la aplicacioacuten efectiva y homogeacutenea de la legislacioacuten de la Unioacuten Europea y evitar interpretaciones divergentes Asiacute los jueces nacionales pueden y a veces deben dirigirse al Tribunal de Justicia para que aclare la interpretacioacuten del Derecho Comunitario con el propoacutesito de comprobar la conformidad de la normativa nacional con eacuteste La cuestioacuten prejudicial en otros casos puede versar sobre el control de la validez de un acto adoptado por las instituciones de la Unioacuten En este caso el Tribunal no responde mediante un mero dictamen sino que resuelve dictando la correspondiente sentencia o auto motivado Tambieacuten estaacuten el Procedimiento de la prejudicialidad y el procedimiento prejudicial de Urgencia o PPU que debe resolverse en el plazo de 2 meses y estaacute regulado para resolver sobre cuestiones maacutes sensibles relativas al espacio de libertad seguridad y justicia tales como cooperacioacuten policial y judicial en materia civil y penal asiacute como las poliacuteticas relativas a control de las fronteras visados asilo e inmigracioacuten En segundo lugar estaacute el Recurso por Incumplimiento que permite al Tribunal controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les impone el Derecho de la Unioacuten Este recurso puede iniciarlo bien la Comisioacuten que es lo maacutes frecuente o bien un Estado miembro Asiacute si el Tribunal declara que se ha producido un incumplimiento el Estado de que se trate estaacute obligado a adoptar sin demora las medidas necesarias para poner fin a dicho incumplimiento En tercer lugar el Recurso de Anulacioacuten Mediante el mismo el demandante solicita la anulacioacuten de un acto de una institucioacuten o de un oacutergano u organismo de la Unioacuten como por ejemplo reglamentos directivas y decisiones acordadas por alguna de dichas instituciones u organismos En cuarto lugar estaacute el Recurso por Omisioacuten que permite controlar la legalidad de la inactividad de una institucioacuten oacutergano u organismo de la Unioacuten Asiacute cualquier persona o empresa que se considere perjudicada en sus intereses por una accioacuten u omisioacuten de la UE o de su personal puede recurrir al Tribunal solicitando sancionar a las instituciones europeas y ejercer acciones por dantildeos y perjuicios En quinto lugar el Recurso de Casacioacuten mediante el cual pueden interponerse ante el Tribunal recursos de casacioacuten que se limiten a las cuestiones de derecho contra las sentencias y contra los autos del Tribunal General Finalmente tambieacuten estaacuten el Reexamen y el Procedimiento de medidas provisionales que tiene por objeto la suspensioacuten de la ejecucioacuten de un acto de una institucioacuten oacutergano u organismo de la Unioacuten que haya sido recurrido A este respecto veacutease el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (DOUE L 265 de 2992012) Tiacutetulos Tercero a Sexto Enlace en www curiaeuropaeu (Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012) 380 En relacioacuten con eacutestos y conforme regula el Estatuto del TJUE en su art 21 y en lo que se refiere al

procedimiento a seguir ante el TJUE indica que eacuteste debe iniciarse mediante un escrito de demanda dirigida al Secretario La demanda habraacute de contener el nombre y el domicilio del demandante y la calidad del firmante el nombre de la parte o partes contra las que se interponga la demanda el objeto del litigio las pretensiones y una exposicioacuten sumaria de los motivos invocados El secretario se encarga de que en el DOUE se publique una comunicacioacuten sobre el recurso indicando los motivos y las pretensiones del demandante Al mismo tiempo se notifica el recurso a la parte contraria para presentar el escrito de contestacioacuten


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En lo que concierne al objeto de investigacioacuten del presente trabajo el Estatuto del TJUE en su Tiacutetulo III relativo al Procedimiento ante el Tribunal de Justicia establece en su artiacuteculo 19 la regla general en relacioacuten con la representacioacuten de las partes ante el Tribunal381 De esta manera y al igual que lo establecido por el TEDH la representacioacuten procesal de la parte recaeraacute en la figura del abogado al quien se exigiraacute como requisito que esteacute facultado para ejercer ante alguacuten oacutergano jurisdiccional de alguno de los Estados miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo (EEE) En el mismo sentido y al igual que lo establecido por el Estatuto el propio Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia382 establece en su Tiacutetulo Cuarto en relacioacuten con los recursos directos que se siguen ante el mismo que las partes deberaacuten ser representadas por abogado conforme viene regulado en el artiacuteculo 119 antildeadiendo que deberaacuten presentar el documento oficial o el poder otorgado por la parte a la que representen asiacute como el documento que acredite que estaacute facultado para ejercer en uno de los Estados miembro de la Unioacuten Ameacuten de lo establecido por el Estatuto y por el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia el mismo Tribunal va a crear en febrero del antildeo 2009 una Guiacutea383

381 Veacutease el Estatuto del TJUE versioacuten consolidada del Protocolo (nordm 3) sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea anejo a los Tratados modificado por el Reglamento (UE Euratom) nordm 7412012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de agosto de 2012 (DO L 228 de 23 de agosto de 2012 p 1) por el artiacuteculo 9 del Acta relativa a las condiciones de adhesioacuten de la Repuacuteblica de Croacia y a las adaptaciones del Tratado de la Unioacuten Europea el Tratado de Funcionamiento de la Unioacuten Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energiacutea Atoacutemica (DO L 112 de 24 de abril de 2012 p 21) por el Reglamento (UE Euratom) 20152422 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 (DO L 341 de 24 de diciembre de 2015 p 14) por el Reglamento (UE Euratom) 20161192 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 2016 relativo a la transferencia al Tribunal General de la competencia para conocer en primera instancia de los litigios entre la Unioacuten Europea y sus agentes (DO L 200 de 26 de julio de 2016 p 137) y por el Reglamento (UE Euratom) 2019629 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 (DO L 111 de 25 de abril de 2019 p 1) el cual en el Tiacutetulo III sobre ldquoProcedimiento ante el Tribunal de Justiciardquo en el art 19 establece que ldquoLos Estados miembros asiacute como las instituciones de la Unioacuten estaraacuten representados ante el Tribunal de Justicia por un agente designado para cada asunto el agente podraacute estar asistido por un asesor o un abogado Los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo distintos de los Estados miembros y el Oacutergano de Vigilancia de la AELC previsto por dicho Acuerdo estaraacuten representados de la misma manera Las otras partes deberaacuten estar representadas por un abogado Uacutenicamente un abogado que esteacute facultado para ejercer ante un oacutergano jurisdiccional de un Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo podraacute representar o asistir a una parte ante el Tribunal de Justicia Los agentes asesores y abogados que comparezcan ante el Tribunal de Justicia gozaraacuten de los derechos y garantiacuteas necesarios para el ejercicio independiente de sus funciones en las condiciones que determine el Reglamento de Procedimiento 382 Veacutease el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (DO L 265 de 2992012) que en su Tiacutetulo Cuarto relativo a los Recursos Directos en su Capiacutetulo Primero sobre la Representacioacuten de las Partes recoge en el art 119 lo siguiente ldquoRepresentacioacuten obligatoria 1 Las partes soacutelo podraacuten ser representadas por su agente o abogado 2 Los agentes y abogados estaraacuten obligados a presentar en la Secretariacutea un documento oficial o un poder otorgado por la parte a la que representen 3 El abogado que asista o represente a una parte deberaacute presentar ademaacutes en la Secretariacutea un documento que acredite que estaacute facultado para ejercer ante alguacuten oacutergano jurisdiccional de un Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo EEE 383 Veacutease Guiacutea para Abogados y Representantes de las Partes Guiacutea destinada a los agentes y abogados en relacioacuten con las fases escrita y oral del procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de febrero de 2009 en Web del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea


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destinada a los agentes y abogados con el propoacutesito de explicar a los representantes de las partes las finalidades que se pretenden alcanzar con el procedimiento seguido ante el Tribunal como son el promover la calidad de la proteccioacuten jurisdiccional en el ordenamiento juriacutedico comunitario y el desarrollo raacutepido y eficaz de los procedimientos asiacute como para explicar en relacioacuten con las fases escrita y oral del procedimiento las particularidades del mismo

La Guiacutea ademaacutes de recoger expresamente en el segundo punto el principio de la intervencioacuten preceptiva de abogado con la excepcioacuten de los Estados miembros y de otros Estados parte del Acuerdo EEE asiacute como de las instituciones comunitarias que estaacuten representados por sus agentes (en consonancia con lo establecido en el artiacuteculo 19 del Estatuto) sentildeala que si bien el procedimiento ante el Tribunal de Justicia es gratuito en el sentido de que no debe pagarse a eacuteste ninguna tasa u otro derecho las costas seraacuten a cargo de la parte vencida (salvo el en el caso de los Estados miembros y las instituciones que soportan sus propias costas) incluyeacutendose dentro de este concepto aquellos gastos denominados ldquorecuperablesrdquo o repercutibles como son los honorarios de los abogados las cantidades que deban abonarse a los testigos los gastos de correo y de teleacutefono etc en los que hayan incurrido las partes durante la tramitacioacuten del procedimiento

Asimismo la Guiacutea recuerda toda una serie de pautas relativas al uso de los idiomas

oficiales o al reacutegimen linguumliacutestico384 asiacute como tambieacuten sentildeala las pautas a seguir en lo relativo a los beneficios de la justicia gratuita385 Una vez realizado este breve anaacutelisis de la representacioacuten procesal de las partes ante el TJUE y comprobar que al igual que con lo visto en relacioacuten con el TEDH dicha representacioacuten le ha sido confiada y ha sido puesta en manos del abogado parece de ello deducirse que la intervencioacuten del procurador o maacutes auacuten que la propia figura del procurador lejos de ser el representante procesal de la parte por excelencia es una figura del todo desconocida en el aacutembito de la representacioacuten ante las instancias europeas386 lo que nos

(25032013) httpcuriaeuropaeujcmsuploaddocsapplicationpdf2008-09txt9_2008-09-25_11-33-43_145pdf Fecha de descarga del archivo del (TJUE) 25032013 384 El Reacutegimen linguumliacutestico viene regulado en los arts 36 a 42 del Reglamento que establece que todas las lenguas oficiales de la Comunidad Europea son lenguas del procedimiento Ahora bien cada asunto va a tener ldquosurdquo propia lengua de forma que deberaacute elegirse una sola lengua como lengua de procedimiento por lo que se van a establecer una serie de reglas asiacute en primer lugar en los recursos directos el demandante tendraacute derecho a elegir la lengua de procedimiento salvo si la parte demandada es un Estado miembro o una persona fiacutesica o juriacutedica nacional de un Estado miembro en cuyo caso la lengua de procedimiento es la lengua oficial de dicho Estado En segundo lugar en un asunto prejudicial la lengua de procedimiento es siempre la del oacutergano jurisdiccional nacional que ha planteado la cuestioacuten al Tribunal de Justicia 385 En relacioacuten con el beneficio de justicia gratuita regulado en el Reglamento de Procedimiento arts 115 y ss el Tribunal de Justicia va a disponer de un presupuesto limitado e indica que toda parte podraacute solicitar en cualquier momento el beneficio de justicia gratuita si careciere de medios suficientes para hacer frente en todo o en parte a los gastos del proceso solicitud sobre la que se tendraacute que decidir su concesioacuten total o parcial o su denegacioacuten en el caso de no cumplirse los requisitos exigidos 386 Ver MARCOS GONZALEZ M Retos de la justicia en Espantildea Algunas aportaciones de Derecho Comparado Ed Juruaacute Lisboa 2016 p 464 quien sentildeala respecto del importante papel que


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puede llevar directamente a la siguiente reflexioacuten iquestson acaso los procedimientos seguidos ante tan importantes Tribunales y con aacutembitos objetivos de actuacioacuten tan importantes menos garantistas y descuidan el adecuado ejercicio del derecho a la TJE al prescindir de la figura del procurador figura que por otra parte es preceptiva en un verbal de traacutefico en nuestro ordenamiento juriacutedico so pretexto de que el justiciable estaacute bien representado y se le garantice el derecho a dicha tutela O si por el contrario tomaacuteramos el argumento de la complejidad teacutecnica como justificacioacuten de la necesaria intervencioacuten del procurador la reflexioacuten pudiera ser la siguiente iquestson acaso los procedimientos seguidos ante estas instancias supranacionales menos complejos teacutecnicamente al punto de poder prescindir de la necesaria presencia ayuda y representacioacuten teacutecnica de la persona del procurador Pero incluso si se reflexiona desde el argumento y desde la predicada justificacioacuten de la necesaria descarga de trabajo al abogado al cual no hay que molestar con cuestiones de mero traacutemite procesal iquestacaso los abogados que realizan ambas funciones de representar y defender a los justiciables ante estas instancias tan importantes estaacuten maacutes desahogados de tiempo y es por ello que pueden sin ninguacuten problema realizar tanto las tareas propiamente de defensa teacutecnica asiacute como las de representacioacuten

Otras muchas preguntas del mismo tenor pudieran ser objeto de reflexioacuten pero con el propoacutesito de continuar con el estudio del objeto del presente trabajo conviene dejar las mismas para maacutes adelante y finalizar el uacuteltimo punto de este epiacutegrafe con una breve reflexioacuten acerca de lo hasta ahora analizado

44- Reflexiones acerca de la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la luz de algunos ejemplos de procedimientos y procesos especiales

En el presente epiacutegrafe se han venido a analizar tres supuestos de regulacioacuten de la representacioacuten procesal los cuales han venido a arrojar algo de luz acerca de la manera tan dispar con la que se afronta la regulacioacuten de la intervencioacuten de la figura del procurador Se ha entendido necesario incorporar el anaacutelisis de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria asiacute como el anaacutelisis del proceso monitorio regulado tanto en nuestro ordenamiento como el regulado en el aacutembito de la unioacuten europea Finalmente se ha incorporado tambieacuten el anaacutelisis de la representacioacuten procesal ante las instancias supranacionales toda vez que de dichos anaacutelisis han surgido interesantes reflexiones que pueden ser uacutetiles a los fines del presente trabajo de investigacioacuten Realizando un resumen y una valoracioacuten de lo analizado de atraacutes adelante y empezando por lo visto en relacioacuten con la regulacioacuten de la representacioacuten procesal ante los maacutes importantes Tribunales europeos cabe resaltar y concluir que la presencia del procurador como representante procesal de la parte ante dichas instancias brilla por su ausencia Ante esta realidad y ante el argumento mantenido por parte del colectivo de procuradores en relacioacuten con justificar su necesaria intervencioacuten en el proceso en

desempentildean los profesionales juriacutedicos en el contexto de la Unioacuten Europea que ldquoEl portal europeo de e-justicia ofrece informacioacuten general sobre el papel y las funciones de las distintas profesiones juriacutedicas en la UE Tambieacuten remite a las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre las profesiones juriacutedicas en concreto sobre el ejercicio de la abogaciacutea y sobre la independencia de los juecesrdquo Y antildeade ldquoLa legislacioacuten de la UE no regula las condiciones para el ejercicio profesional del Derecho solo para el caso de los abogados la Directiva 985 establece los requisitos para que los abogados de un Estado miembro puedan ejercer con caraacutecter permanente en otro Estado miembrordquo


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representacioacuten de la parte para que los derechos procesales de la misma esteacuten debidamente garantizados solo una pregunta nos podemos hacer iquestha podido el legislador europeo obviar dicha importancia y regular sin presencia de los procuradores procesos judiciales del calado que se siguen ante instancias tan importantes (Teacutengase en cuenta que son las uacuteltimas instancias y en las que se debaten y resuelven derechos fundamentales) iquestAcaso el legislador europeo ha olvidado la garantiacutea tan importante que supone para el justiciable la representacioacuten procesal mediante procurador iquestNo ha caiacutedo en cuenta de que al poner la representacioacuten y defensa en las uacutenicas manos del abogado estaacute pudiendo perjudicar en sus derechos procesales al justiciable toda vez que el abogado estando tan atareado con sus cuestiones de iacutendole sustantivo va a hacer dejacioacuten de preocuparse de las tareas procedimentales y de traacutemite con la consiguiente merma de los derechos procesales de su cliente Tal vez el legislador europeo a diferencia del nuestro no es tan garante respecto de la TJE que ofrece a los justiciable que llaman a la puerta de sus instancias O tal vez entienda que la intervencioacuten del procurador en representacioacuten de la parte nada esencial aporta a la misma en relacioacuten con tan importante derecho Igualmente del anaacutelisis del procedimiento monitorio europeo se colige que el procurador o su regulacioacuten en Espantildea y en el ordenamiento juriacutedico espantildeol se realiza de espaldas a la realidad que acontece no solo en los paiacuteses vecinos como se veraacute en la segunda parte de este trabajo sino que tambieacuten de espaldas a coacutemo regulan las propias Instituciones de la UE Es maacutes la maacutes que antildeorada y pretendida armonizacioacuten no parece estar maacutes cerca de ser alcanzada sino todo lo contrario en la medida en que en nuestro ordenamiento juriacutedico se siga regulando la representacioacuten procesal de la parte de espaldas al resto de los ordenamientos juriacutedicos Finalmente y en relacioacuten con el anaacutelisis realizado de la jurisdiccioacuten voluntaria baste decir que resulta difiacutecil de entender y maacutes auacuten de justificar que mientras procedimientos del calado de los seguidos ante las instancias europeas prescinden del procurador la uacuteltima modificacioacuten acometida por la Ley de jurisdiccioacuten voluntaria desmarcaacutendose de la regla general de la intervencioacuten facultativa que recogiacutea su antecesora ahora decide que ante una jurisdiccioacuten cuya jurisdiccionalidad es discutida y discutible es preceptivo y obligado que la parte deba comparecer necesariamente mediante procurador con el coste que ello supone para todos aquellos expedientes o actos que no procesos en los que se tramite una cuestioacuten mercantil Difiacutecilmente puede justificarse respecto de la necesaria intervencioacuten de cualquier profesional (en nuestro caso el procurador) que no siendo imprescindible y por ello justificable para lo maacutes pueda ser imprescindible y justificable para lo menos dicha intervencioacuten

5- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA UNA REGULACIOacuteN CUANTO MENOS INCOHERENTE ASISTEMAacuteTICA Y ASIMEacuteTRICA Como uacuteltimo epiacutegrafe de esta extensa parte la maacutes extensa de este trabajo de investigacioacuten y antes de abordar la tercera parte del mismo y el tercer grupo de argumentos y reflexiones que pudieran ayudarnos a examinar y valorar la necesidad de regular de manera obligatoria la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte so pretexto de que al mismo se la garantice el derecho a la tutela judicial efectiva conviene


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realizar llegados a este punto un escueto decaacutelogo de conclusiones provisionales a las que se ha podido llegar hasta el momento En primer lugar del anaacutelisis realizado respecto de la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la manera de abordar la representacioacuten procesal en todos y cada uno de los oacuterdenes jurisdiccionales se debe de resaltar que dicha regulacioacuten no muestra un caraacutecter uniforme Es maacutes pudiera concluirse que nuestro legislador ha acometido una regulacioacuten de la representacioacuten procesal cuanto menos asistemaacutetica asimeacutetrica incoherente caprichosa y arbitraria En segundo lugar tanto los cuatro oacuterdenes analizados asiacute como los otros procedimientos y procesos especiales no responden a un solo y unitario criterio a la hora de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten procesal Ello va en detrimento del argumentario por el que se pretende justificar la presencia necesaria de estos profesionales en nombre de las partes en los procesos judiciales En tercer lugar la defensa a ultranza que se realiza en la LEC para mantener a este colectivo y defender su intervencioacuten con caraacutecter preceptivo continuando con una tradicioacuten que se iniciara en el siglo XIX pierde fuerza al observar que en el resto de los oacuterdenes jurisdiccionales dicha presencia ha sido relegada a una intervencioacuten residual En cuarto lugar resulta injustificable el empecinamiento de la LEC en mantener la representacioacuten procesal por medio de procurador con caraacutecter imperativo si se compara con la regulacioacuten realizada en otros oacuterdenes jurisdiccionales respecto de la misma cuestioacuten Tal es el caso de la jurisdiccioacuten contencioso-administrativo y la jurisdiccioacuten social Dicha regulacioacuten asistemaacutetica resulta a todas luces incoherente y hace perder legitimidad a los argumentos que pretenden justificar la presencia del procurador en el proceso En quinto lugar y a mayor abundamiento el mismo modo asimeacutetrico en el que se regula dicha intervencioacuten en un mismo orden como por ejemplo el contencioso-administrativo en el que sin justificacioacuten alguna (dando la impresioacuten de la falta de criterio y de la arbitrariedad a la hora de regular dicha cuestioacuten) se establece un trato y regulacioacuten diametralmente opuesta para la primera y segunda instancia en relacioacuten con la representacioacuten procesal vuelve a poner en evidencia la incoherencia de la regulacioacuten En sexto lugar otro tanto puede decirse de la regulacioacuten de la jurisdiccioacuten social en la que la irrupcioacuten de otras figuras en el ejercicio de la representacioacuten procesal de la parte diluyen el argumentario que la LEC defiende en su exposicioacuten de motivos para justificar la presencia obligada del procurador en los procesos civiles En seacuteptimo lugar sorprende sobremanera la regulacioacuten caoacutetica asistemaacutetica asimeacutetrica y anacroacutenica de la representacioacuten procesal en el orden penal Como ya ha sido expuesto en las breves conclusiones que se han realizado al final del epiacutegrafe dedicado a dicho orden resulta del todo injustificable el diferente trato que con respecto a esta cuestioacuten se da a cada tipo de procedimiento asiacute como a las distintas fases del mismo En octavo lugar a la luz de las diferencias en la regulacioacuten de esta materia en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales analizados resulta cuanto menos difiacutecil de justificar ninguno de los criterios que el legislador ha defendido para mantener viva la presencia e intervencioacuten con exclusividad del procurador como representante procesal de la parte Asiacute el criterio de la necesidad de la intervencioacuten del procurador para que la parte esteacute


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debidamente representada por medio de un profesional con conocimiento teacutecnico especializado que le ayude y asista en la realizacioacuten de las gestiones y traacutemites procesales pierde legitimidad al observar que en los otros oacuterdenes son otros profesionales los que realizan dichas funciones y son los que velan por los intereses del justiciable a la hora de tener que enfrentarse con las dificultades teacutecnicas que supone un proceso En este sentido si el procurador no es imprescindible para una jurisdiccioacuten (veacutease la jurisdiccioacuten social por ejemplo) no lo puede ser para ninguna por lo que la necesidad de regular su intervencioacuten de manera preceptiva y exclusiva resulta injustificable (veacutease la jurisdiccioacuten civil) En noveno lugar en igual sentido se puede reflexionar y concluir respecto de otro de los criterios sostenidos por el legislador para justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte Asiacute el pretendido criterio de la importancia del procurador como colaborador con la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable tambieacuten pierde legitimidad si atendiendo a las otras jurisdicciones analizadas (veacuteanse la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en la primera instancia la social y la penal hasta la fase de calificaciones) comprobamos que dichas gestiones relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten recepcioacuten de las notificaciones presentacioacuten y traslado de escritos y de copias a las distintas partes del proceso lo realizan otros profesionales distintos al procurador En este sentido tal y como se concluyoacute anteriormente si el procurador no es imprescindible para realizar dicha funcioacuten en una jurisdiccioacuten no lo puede ser para ninguna por lo que nuevamente la necesidad de regular su intervencioacuten de manera preceptiva y exclusiva resulta injustificable En deacutecimo lugar finalizar sentildealando que en relacioacuten con el uacuteltimo y maacutes importante criterio por el que se pretende justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador al relacionar su funcioacuten de representacioacuten y recepcioacuten de las notificaciones con el principio de contradiccioacuten y audiencia e imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la tutela judicial efectiva sentildealar que al igual que se ha dicho anteriormente la regulacioacuten tan dispar asimeacutetrica e incoherente que realiza el legislador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales solo incide en desautorizar al mismo a la hora de poder justificar la necesidad de regular la representacioacuten procesal como obligatoria pues difiacutecilmente se puede justificar que la TJE pueda ser maacutes predicable de una jurisdiccioacuten que de otra En este sentido resulta incompatible a efectos argumentativos y dialeacutecticos sostener que la intervencioacuten del procurador es necesaria so pretexto de garantizar tan importante derecho fundamental cuando en una jurisdiccioacuten su presencia es obligada mientras que en otra se prescinde del mismo Si su intervencioacuten es necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva y la misma es y debe ser predicable de todas las jurisdicciones y de todos los procedimientos por igual podriacutea concluirse que el procurador debe necesaria y obligadamente estar presente en todos o en ninguno de los procesos como representante procesal de la parte


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TERCERA PARTE

LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EN EL DERECHO COMPARADO


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CAPIacuteTULO I

LA ACTUAL REGULACIOacuteN DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Que las funciones encomendadas a los procuradores han sido y siguen siendo el caballo de batalla y su mejor argumento para mantener viva la idea de la idoneidad de su preceptividad y necesidad en el proceso es algo de todos sabido Es por ello por lo que tal vez debiere de dedicarse todo un capiacutetulo de este trabajo a analizar cuanto de verdad hay detraacutes de dicha afirmacioacuten

1- DELIMITACIOacuteN DE FUNCIONES

Son muchas las funciones que realiza el procurador eso no es cuestioacuten que pueda ponerse en duda muchas de las cuales vienen directamente sentildealadas por el propio ordenamiento juriacutedico mientras que otras se derivan de su propia condicioacuten de representante procesal de la parte A todo ello y no menos importante son aquellas funciones que sin ser o sin venir especificadas ni sentildealadas en ninguacuten lugar asume este profesional en la praacutectica forense dentro de su aacutembito de actuacioacuten diaria ante los juzgados y tribunales Es por ello que sin el maacutes miacutenimo aacutenimo de querer establecer una clasificacioacuten ortodoxa y con el uacutenico propoacutesito de aclarar la naturaleza y el origen de las distintas funciones que el procurador ejerce se va a realizar el anaacutelisis de las mismas conforme a la clasificacioacuten que a continuacioacuten se propone

11- Funciones principales o geneacutericas

Tal y como sentildeala MONTERO AROCA ldquopuede deducirse que el procurador es quieacuten reuniendo las condiciones exigidas en el propio Estatuto y especialmente incorporado de modo vaacutelido a un Colegio se encarga de la representacioacuten antes los juzgados y tribunales de cualquier orden jurisdiccional de quien le da poderesrdquo387

Efectivamente de la regulacioacuten recogida en el propio Estatuto de los Procuradores de los Tribunales388 se puede inferir que su funcioacuten principal no es otra que la de representar

387 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 304 388 Ver Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea el cual en su art establece ldquoFuncioacuten de la Procura1 La Procura como ejercicio territorial de la profesioacuten de Procurador de los Tribunales es una profesioacuten libre independiente y colegiada que tiene como principal misioacuten la representacioacuten teacutecnica de quienes sean


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a las partes ante los juzgados y tribunales de cualquier orden jurisdiccional Asimismo la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial establece en su artiacuteculo 5431 que ldquocorresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosardquo

Junto con dicha funcioacuten de representacioacuten la propia LOPJ le antildeade otra funcioacuten geneacuterica o principal en el nuacutemero segundo del mismo artiacuteculo al sentildealar que ldquopodraacuten realizar los actos de comunicacioacuten a las partes del proceso que la ley les autoricerdquo De lo que podemos inferir que tanto la representacioacuten de las partes asiacute como la realizacioacuten de todos los actos de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y partes corresponde en exclusiva a los procuradores mientras la ley no diga lo contrario389

Por otro lado dentro de dicha funcioacuten de representacioacuten y no menos importante ha

de incluirse la de representacioacuten gratuita de aquellos litigantes que por no tener medios y ser merecedores del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita deban tambieacuten ser representados en juicio en los casos previstos por la Ley Del reparto reglamentario de dichos asuntos asignando la debida representacioacuten a cada profesional colegiado se encargaraacute el Colegio correspondiente390

Una tercera funcioacuten que pudiera ser considerada como principal o geneacuterica sobre

todo esto uacuteltimo seriacutea aquella que se deduce del propio Estatuto de los Procuradores al sentildealar que los mismos deberaacuten realizar cualquier funcioacuten encaminada al mejor desarrollo de los procesos judiciales391 Por lo que de este modo los procuradores se convierten en profesionales cooperadores y colaboradores de la administracioacuten de justicia o dicho de otro

parte en cualquier clase de procedimientordquo 389 Ver art 5432 de la LOPJ Asimismo de esta importantiacutesima funcioacuten principal de comunicacioacuten entre administracioacuten de justicia y justiciable tambieacuten se hace eco el Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea el cual en su EM recuerda y sentildeala como ldquoLa Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su exposicioacuten de motivos subraya el importante papel de los procuradores en el nuevo disentildeo de los actos de comunicacioacutenrdquo Antildeadiendo que la propia LEC en su EM IX indica en relacioacuten a los procuradores que ldquoPieza importante de este nuevo disentildeo son los procuradores de los Tribunales que por su condicioacuten de representantes de las partes y de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso estaacuten en condiciones de recibir notificaciones y de llevar a cabo el traslado a la parte contraria de muchos escritos y documentosrdquo Para lo cual seraacute obligado que los mismos creen un servicio de recepcioacuten de comunicaciones organizado por sus respectivos colegios profesionales y que se deberaacuten ubicar en todos los edificios judiciales del orden civil 390 Asiacute lo recuerda DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 6 391 Veacutease en este sentido el art 1 2 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que establece que ldquoEs tambieacuten misioacuten de la Procura desempentildear cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administracioacuten de justicia a la correcta sustanciacioacuten de los procesos y a la eficaz ejecucioacuten de las sentencias y demaacutes resoluciones que dicten los juzgados y tribunales Estas competencias podraacuten ser asumidas de forma directa o por delegacioacuten del oacutergano jurisdiccional de conformidad con la legislacioacuten aplicablerdquo Antildeade e incide en el mismo sentido el propio art 2 1 al indicar que ldquoEn el ejercicio profesional los procuradores como cooperadores de la Administracioacuten de Justicia estaacuten estrictamente sometidos a la Ley a sus normas estatutarias de cualquier rango a los usos que integran la deontologiacutea de la profesioacuten y a los regiacutemenes disciplinarios jurisdiccional y corporativordquo


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modo y como el propio colectivo defiende en pieza indiscutible y clave para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Estas tres principales funciones que tambieacuten se pueden inferir de la lectura y anaacutelisis de la propia redaccioacuten del artiacuteculo 23 de la LEC392 encuentran su justificacioacuten tanto en la propia exposicioacuten de motivos de la LEC como en la exposicioacuten de motivos del Estatuto de los Procuradores393 al sentildealarse en ambos casos que las funciones que realizan estos profesionales son una pieza fundamental para lograr una oacuteptima y eficaz gestioacuten en la tramitacioacuten de los procesos y procedimientos judiciales y que con su intervencioacuten y actuacioacuten se garantiza de manera efectiva el ejercicio del derecho a la TJE de todo justiciable Una cuarta y uacuteltima funcioacuten vendriacutea a ser aquella relacionada con la tarea de ayuda en la realizacioacuten de los distintos actos de ejecucioacuten y que se deduce del artiacuteculo primero punto segundo del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el

392 Leacutease el art 23 de la LEC que en su punto 1 sentildeala ldquoLa comparecencia en juicio seraacute por medio de procuradorrdquo Por lo tanto al hablar de comparecer lo que regula concretamente es que el justiciable debe preceptivamente estar representado por procurador en todo procedimiento mientras no se diga lo contrariordquo Asimismo en el punto 4 del mismo art sentildeala que ldquoEn los teacuterminos establecidos en esta Ley corresponde a los procuradores la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunalesrdquo Antildeade ademaacutes en el punto 6 que ldquoPara la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores los Colegios de Procuradores organizaraacuten los servicios necesariosrdquo De todo ello se deduce como ha sido comentado que a los procuradores les corresponderaacute ameacuten de representar a las partes estar al cargo de todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten y realizar todas aquellas tareas que coadyuven al buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia como profesionales que colaboran y cooperan con la misma 393 En este sentido la propia LEC en su EM IX justifica dicha intervencioacuten y la importancia de la misma al sentildealar que ldquoLa obligada representacioacuten mediante procurador y la imperativa asistencia de abogado se configuran en esta Ley sin variacioacuten sustancial respecto de las disposiciones anteriores La experiencia avalada por unaacutenimes informes en este punto garantiza el acierto de esta decisioacutenrdquo Antildeadiendo en relaciones a las notificaciones que ldquoLos actos de comunicacioacuten son regulados con orden claridad y sentido praacutectico Y se pretende que en su propio intereacutes los litigantes y sus representantes asuman un papel maacutes activo y eficaz descargando de paso a los tribunales de un injustificado trabajo gestor y sobre todo eliminando tiempos muertos que retrasan la tramitacioacutenrdquo Abundando en el mismo sentido sentildeala en relacioacuten a esta cuestioacuten que ldquoPara la tramitacioacuten de los procesos sin dilaciones indebidas se confiacutea tambieacuten en los mismos Colegios de Procuradores para el eficaz funcionamiento de sus servicios de notificacioacuten previstos ya en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicialrdquo Y finaliza indicando que todo ello se justifica y es debido a mejorar y resolver la ldquoLa preocupacioacuten por la eficacia de los actos de comunicacioacuten factor de indebida tardanza en la resolucioacuten de no pocos litigiosrdquo Ameacuten de la LEC el propio Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea se hace eco de la importancia que tiene la actuacioacuten de su colectivo y justifica su necesaria presencia en la tramitacioacuten de todo proceso judicial sentildealando en su EM que ldquoLas nuevas responsabilidades recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil asiacute como la previsioacuten del Pacto de Estado para a la reforma de la Justicia relativa al fomento en los Colegios de Procuradores del uso de las nuevas tecnologiacuteas en los actos de notificacioacuten tienen su fiel reflejo en esta norma estatutaria agilizaacutendose el procedimiento gracias al uso de las nuevas tecnologiacuteas por parte de los procuradores por su proximidad geograacutefica quede auacuten maacutes garantizada la exigencia de inmediacioacuten procesal De este modo quedan representados con mayor eficacia y garantiacuteas los intereses del clienterdquo En este sentido e incidiendo en el mismo argumento antildeaden que la propia LEC ldquosubraya el importante papel de los procuradores en el nuevo disentildeo de los actos de comunicacioacuten permitiendo que a traveacutes de una oacuteptima gestioacuten por parte de los procuradores se aminoren los retrasos en la tramitacioacutenrdquo


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Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea que en relacioacuten con la funcioacuten de la procura establece ldquoEs tambieacuten misioacuten de la Procura desempentildear cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administracioacuten de justicia a la correcta sustanciacioacuten de los procesos y a la eficaz ejecucioacuten de las sentencias y demaacutes resoluciones que dicten los juzgados y tribunales Estas competencias podraacuten ser asumidas de forma directa o por delegacioacuten del oacutergano jurisdiccional de conformidad con la legislacioacuten aplicablerdquo394 Asiacute podriacutea afirmarse que con caraacutecter general estos profesionales tendraacuten encomendada la funcioacuten de colaborar con la administracioacuten de justicia en la correcta y eficaz realizacioacuten de los distintos actos determinados por Ley dentro del proceso de ejecucioacuten Por tanto y resumiendo se podriacutea decir que las funciones principales del procurador son la representacioacuten procesal de las partes estar al cargo de los actos de comunicacioacuten cooperar con la administracioacuten de justicia y auxiliar en el proceso de ejecucioacuten

12- Funciones especiacuteficas

Junto con las cuatro funciones principales y geneacutericas sentildealadas encontramos otro grupo de funciones que clasificaremos como especiacuteficas y las cuales pueden deducirse de la propia funcioacuten de representacioacuten asiacute como en otros casos venir expresamente sentildealadas por el legislador En este sentido y como consecuencia directa de la aceptacioacuten del poder o de la aceptacioacuten de la designacioacuten el procurador va a quedar obligado y a su vez va a estar facultado para realizar como funcioacuten todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitacioacuten de los procesos en los que actuacutee en nombre de su poderdante395 Pero ademaacutes podraacute tambieacuten cuando el poder asiacute lo recoja396 realizar aquellos actos que con caraacutecter especial vengan recogidos en dicho poder tales como renunciar desistir allanarse transar someterse a arbitraje asiacute como realizar cualquier manifestacioacuten que pueda comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccioacuten extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto del proceso Junto a estas funciones o estos actos procesales mencionados la LEC va a sentildealar una serie de obligaciones que se derivan tambieacuten tanto de las funciones geneacutericas de representacioacuten y del hecho de estar al cargo de los actos de comunicacioacuten entre el oacutergano jurisdiccional y el justiciable como de la obligacioacuten de realizar aquella funcioacuten geneacuterica de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia397

394 Asiacute viene dispuesto en el art 1 2 del Real Decreto 12812002 de 5 de diciembre por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea 395 En este sentido veacuteanse MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de

declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 307 y RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil Ed Thomson Reuters Pamplona 2012 p 92 396 En relacioacuten con el poder especial la LEC en su art 25 2 1ordm indica que ldquoSeraacute necesario poder especial Para la renuncia la transaccioacuten el desistimiento el allanamiento el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfaccioacuten extraprocesal o carencia sobrevenida de objetordquo 397 Respecto de las funciones del procurador RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 2016 pp 195 y 196 establece su propia clasificacioacuten partiendo de las funciones recogidas en la LEC Asiacute sentildeala que ldquoEntre las funciones tradicionales del Procurador recogidas en los cuerpos legales se ha hecho hincapieacute en su figura como representante de la parte gestor del proceso


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De esta forma la LEC 398 expresamente sentildeala que aceptado el poder el

procurador deberaacute realizar las siguientes funciones o tareas

En primer lugar seguir el asunto que se le ha encomendado hasta el final del mismo en la medida que no cese o renuncie a la representacioacuten por alguna de las causas legalmente previstas

En segundo lugar comunicar o transmitir al abogado elegido por su poderdante

todos los documentos antecedentes e instrucciones que se le remitan o que eacutel mismo pueda adquirir haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante

En tercer lugar otra de las funciones maacutes importantes en relacioacuten con la recepcioacuten

y comunicacioacuten de las notificaciones es la de transmitir las mismas y mantener al corriente del curso del asunto al poderdante y al abogado pasando a este uacuteltimo debida copia de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demaacutes partes

En cuarto lugar otra funcioacuten fundamental es la relativa a la obligacioacuten de realizar los

traslados de los escritos y documentes anejos de su representado o de su letrado a las demaacutes partes del proceso en la forma indicada por la LEC en su artiacuteculo 276

En quinto lugar y en calidad de custodio de la documentacioacuten estaraacute al cargo de

recoger del abogado que cese en la direccioacuten del asunto las copias de aquellos escritos documentos y demaacutes antecedentes para entregaacuterselos al que se vaya a encargar de continuar el pleito o en su caso para entregaacuterselos al poderdante

En sexto lugar y en calidad de colaborar con los oacuterganos jurisdiccionales se

encargaraacute de comunicar de manera inmediata al tribunal la imposibilidad de cumplir con alguna de las actuaciones que tenga encomendada

En seacuteptimo lugar tiene encomendada la funcioacuten de pagar todos los gastos que se

causaren a instancia de su poderdante con motivo de la tramitacioacuten del pleito incluidas las tasas judiciales o tasas para el ejercicio de la potestad jurisdiccional asiacute como los depoacutesitos necesarios para la presentacioacuten de recursos incluyeacutendose tambieacuten aquellos gastos ocasionados con motivo de la emisioacuten de certificaciones y mandamientos salvo que el

judicial administrador econoacutemico del mismo nexo de comunicacioacuten entre partes y Administracioacuten de Justicia vigilante y liquidador del plazo procesal custodio de la copia del procedimiento experto en la alternativa maacutes conveniente al paso procesal consiguiente calificador inmediato de la resolucioacuten dictada Todo ello coadyuvando con el Abogado y la Administracioacuten de Justiciardquo Asimismo GUTIERREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES P ldquoComentario al art 23 de la LECiv Intervencioacuten del procuradorrdquo en Grandes Tratados Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil (tomo I) Ed Aranzadi Cizur Menor 2011 ISBN 978-84-9903-779-0 resalta el papel de estos profesionales en su actuacioacuten como colaboradores con la administracioacuten de justicia al sentildealar ldquofacilita la conexioacuten y comunicacioacuten entre las partes y los tribunales (tambieacuten integrados necesariamente por teacutecnicos) al situar a las primeras en posicioacuten de actuacioacuten e interlocucioacuten vaacutelida y eficaz comprensible y fluida ante los segundos que pueden cumplir asiacute debidamente su funcioacuten jurisdiccionalrdquo 398 Asiacute lo dispone el art 26 de la LEC 12000 de 7 de enero


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poderdante no le haya entregado los fondos necesarios para el abono de los mismos Se exceptuacutean la obligacioacuten de abonar los honorarios de los abogados y aquellos otros correspondientes a los honorarios de los peritos con motivo de la emisioacuten de sus informes Asimismo daraacute a su representado cumplida cuenta de los gastos judiciales que se hayan abonado y de las cantidades que hayan sido recibidas debiendo documentar las mismas399

En octavo lugar y como consecuencia de la funcioacuten geneacuterica de la realizacioacuten de

los actos procesales de comunicacioacuten y de la realizacioacuten de tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales el procurador se va a encargar de recibir y firmar todos los actos de comunicacioacuten tales como los emplazamientos citaciones requerimientos notificaciones de cualquier clase que deban hacerse a su representado incluidas las sentencias (asiacute como las actuaciones durante la ejecucioacuten de las mismas) teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si el propio justiciable hubiera tomado parte directamente en ellas400

Asimismo y dentro de este cometido de colaboracioacuten con la administracioacuten de

justicia realizaraacute todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso tales como hacerse cargo de realizar el diligenciado de exhortos mandamientos y despachos en general siempre que se lo solicite su representado o bien en intereacutes de eacuteste cuando asiacute se acuerde en el transcurso del procedimiento judicial por el LAJ Finalmente y dentro de esta funcioacuten quedaraacute a disposicioacuten del oacutergano jurisdiccional para realizar cualquier otra tarea de colaboracioacuten con el mismo para la subsanacioacuten de los defectos procesales en los que durante la tramitacioacuten del proceso se hayan podido incurrir

En noveno lugar tendraacute el deber de asistir y acudir a diario tanto a la sede de los juzgados y tribunales ante los que ejerza su profesioacuten asiacute como a las salas de notificaciones y servicios comunes del correspondiente Colegio durante el periacuteodo haacutebil de las actuaciones al objeto de realizar todos los actos y diligencias que las leyes prevengan Una uacuteltima funcioacuten especiacutefica y que se deriva del propio artiacuteculo 233 de la LEC seriacutea aquella relativa a la facultad de comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de asistencia del letrado cuando lo hiciere con el mero propoacutesito de oiacuter y de recibir actos de comunicacioacuten o de efectuar comparecencias de caraacutecter no personal de su representado cuando la misma hubiera sido solicitada por el Juez o por el LAJ Cuando comparezca a estos meros efectos el procurador no podraacute formular solicitud alguna401

13- Funciones en la fase de ejecucioacuten de sentencia Como se ha indicado el propio EGPTE recoge y encomienda a los procuradores de manera geneacuterica la funcioacuten de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia en la ejecucioacuten de sentencias Con esta misioacuten los actos o actividades procesales que el mismo va a desarrollar son muchas y de muy diversa naturaleza Sin aacutenimo de ser exhaustivo se van

399 Como lo remarca DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 7 400 Veacuteanse en este sentido MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de

declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 309 Asimismo RIVERO GONZALEZ M Tratado baacutesico de derecho procesal civil opcit p 92 Y finalmente DE LA ROCHA GARCIA E El abogado y el procurador En sus actuaciones en los procedimiento y traacutemites de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil opcit p 7 401 Asiacute se dispone en el art 233 de la LEC 72000 de 7 de enero


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a sentildealar las maacutes habituales (dependiendo tanto de cada proceso de ejecucioacuten asiacute como de la relacioacuten existente entre abogado y procurador o entre procurador y poderdante las actuaciones concretan pueden variar de tal forma que muchas veces la ejecucioacuten se complica y las tareas a realizar son muchas y muy farragosas mientras que en otras ocasiones las actuaciones de ejecucioacuten se realizan sin mayor presencia o intervencioacuten del procurador) En primer lugar y en relacioacuten con una de las actuaciones maacutes habituales en el aacutembito de la ejecucioacuten de sentencias es la relativa al diligenciamiento de las anotaciones de embargo y a la realizacioacuten de las actuaciones fiscales previas necesarias para la presentacioacuten de dichas anotaciones ante los correspondientes registros A este respecto el procurador es quien habitualmente se encarga de acudir a los Registros de la propiedad y al Registro de bienes muebles asiacute como al Registro Mercantil para la presentacioacuten y entrega de los correspondientes mandamientos para la anotacioacuten del embargo Asimismo y en relacioacuten con la ejecucioacuten en los procedimientos de familia esto es en los procedimientos de separacioacuten y divorcio principalmente el procurador se encarga del diligenciamiento de las anotaciones de separacioacuten divorcio y disolucioacuten de sociedad de gananciales previas las liquidaciones fiscales correspondientes en el Registro Civil (esta funcioacuten en lo relativo a las anotaciones en el registro civil estaacute siendo realizada actualmente por la propia oficina judicial) Otra importante funcioacuten es la relativa al diligenciamiento de los mandamientos de devolucioacuten de cantidades procedentes de tasaciones de costas y cantidades derivadas de ejecuciones Asimismo el procurador en fase de ejecucioacuten suele ser quien se encarga de estar presente en el embargo de bienes acompantildeando en dicha actuacioacuten a la comisioacuten judicial y designando en su caso aquellos bienes embargables de los que habitualmente se constituye en depositario Asiacute suele ser habitual el que el procurador se constituya durante la ejecucioacuten en depositario de algunos bienes embargables tales como vehiacuteculos enseres etc Finalmente cabe sentildealar que la aprobacioacuten y entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ha supuesto un impulso a las funciones del procurador en esta fase de ejecucioacuten aumentando sus competencias y relanzando su protagonismo tal y como se abordaraacute y analizaraacute al final de este epiacutegrafe

14- Anaacutelisis de la praacutectica forense Ameacuten de las competencias a las que se ha hecho referencia muchas de las cuales vienen expresamente reguladas en la Ley no cabe duda de que el procurador en el ejercicio de sus funciones se encarga a diario de otras muchas actividades relacionadas con la buena marcha del proceso En este sentido y sin aacutenimo de querer agotar las actuaciones que este profesional lleva a cabo en su labor diaria ante los juzgados se van a resaltar algunas de dichas actividades


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En primer lugar una de las actuaciones maacutes habituales que a diario suele realizar el procurador es la de asistir con su representado ante el Juzgado para realizar el apoderamiento apud-acta Esta actuacioacuten que se hace a diario en la praacutectica forense no es propiamente una funcioacuten Por otro lado con la modificacioacuten introducida por la Ley 452015 la misma va a poder realizarse si se quiere mediante comparecencia electroacutenica402 Otras actuaciones diarias que realiza el procurador son aquellas relacionadas con

la comunicacioacuten con la oficina judicial Como consecuencia de su funcioacuten de colaborador con la administracioacuten de justicia y derivado de su obligacioacuten de acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesioacuten a diario el procurador se encarga de la laboriosa tarea de pasar por las distintas oficinas judiciales muchas veces dispersas colaborando activamente con los funcionarios judiciales en la buena marcha del proceso advirtieacutendoles de eventuales de errores corrigiendo alguacuten escrito (incluso subsanando in situ la falta de firma en alguacuten escrito) recordando o solicitando que alguna actuacioacuten que ha sido olvidada o en cuya tramitacioacuten se esteacute tardando sea llevada a cabo con la maacutexima presteza recordando el libramiento de alguacuten oficio advirtiendo al LAJ que queda pendiente de expedirse un mandamiento devolucioacuten en favor de su representado etc En definitiva todo aquello que pueda ayudar a agilizar y dar impulso judicial a muchas actuaciones que a veces por exceso de trabajo de la oficina judicial suelen quedar pendientes de realizar Asimismo y en relacioacuten con la realizacioacuten de copias el procurador no soacutelo suele ser el encargado de la realizacioacuten de las mismas (esta suele ser la actividad maacutes habitual que a diario realiza) sino que a su vez es el encargado de recoger los expedientes administrativos en aquellos procesos contencioso-administrativos en los que se persona asiacute como de recoger las diligencias penales y sumariales en los distintos procesos penales en los que actuacutea para una vez realizadas las copias de dichos expedientes proceder a su entrega al abogado encargado de la direccioacuten del asunto Tal y como ya se ha indicado el procurador suele ser el encargado del hacer frente a los gastos derivados de la tramitacioacuten del proceso Asiacute incluso cuando alguno de dichos gastos como el pago de las tasas judiciales han sido olvidados y los mismos no han sido abonados eacutel propio procurador es el encargado de subsanar dichos defectos procediendo a atender a las exigencias del pago de las tasas judiciales acompantildeando los ejemplares de autoliquidacioacuten de las mismas Tambieacuten se encarga de realizar las correspondientes consignaciones de los depoacutesitos para todo tipo de recurso Asimismo estaacute al cargo de abonar los gastos derivados de la tramitacioacuten de las publicaciones que deban de realizarse en los correspondientes Boletines oficiales y perioacutedicos regionales Finalmente el procurador es el encargado del pago de cualquier otro gasto judicial que deba ser satisfecho con excepcioacuten de los honorarios de abogado y los gastos correspondientes a los peritos403 Otra importante funcioacuten que el procurador ha venido realizando y que con la uacuteltima modificacioacuten de la LEC ha sido refrendada es la relativa a los actos de auxilio judicial y maacutes

402 Veacutease en este sentido Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil EM II (preaacutembulo II) que sentildeala que ldquoen materia de representacioacuten se incluyen nuevos medios para el otorgamiento del apoderamiento apud acta mediante comparecencia electroacutenicardquo 403 Ver LEC 12000 de 7 de enero art 262 7ordm sentildeala que el procurador estaacute obligado una vez acepta el poder ldquoA pagar todos los gastos que se causaren a su instancia excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritosrdquo


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concretamente al diligenciamiento de exhortos tanto para la remisioacuten como para la devolucioacuten cuando la parte asiacute lo solicite404 Otra funcioacuten que habitualmente se realiza en la praacutectica forense y que tambieacuten viene refrendada en la LEC es la relativa al diligenciamiento de las citaciones para la asistencia a vistas de testigo peritos y terceras personas que sin ser parte del proceso deban acudir a aquellas Asiacute el procurador suele ser el encargado de procurar la asistencia de aquellos que han de comparecer en juicio405

Para finalizar con el elenco de funciones y tareas que el procurador acomete en la praacutectica forense cabe sentildealar que el mismo y sobre la base de su presencia diaria en el juzgado es el encargado de llevar a cabo todo un tipo de gestiones heterogeacuteneas que contribuyen al mejor discurrir de los procedimientos realizando aclaraciones sobre la marcha advirtiendo de omisiones tanto al tribunal como al abogado recordando sentildealamientos asiacute como auxiliando en un sin fin de actuaciones Todas estas tareas o ldquomandadosrdquo que realiza en calidad de pudiera decirse recadista del abogado son labores de gran importancia tal y como se defiende por parte del propio colectivo y sin las cuales aparentemente la buena marcha del proceso podriacutea verse afectada406

404 Leacuteanse los arts 1722 y 1752 de la LEC cuando en relacioacuten con la remisioacuten del exhorto establecen que 1722 ldquoSin perjuicio de lo anterior si la parte a la que interese el cumplimiento del exhorto asiacute lo solicita se le entregaraacute este bajo su responsabilidad para que lo presente en el oacutergano exhortado dentro de los cinco diacuteas siguientes En este caso el exhorto expresaraacute la persona que queda encargada de su gestioacuten que soacutelo podraacute ser el propio litigante o procurador que se designerdquo Y en relacioacuten a la devolucioacuten del exhorto el art 1752 establece que ldquoLas actuaciones de auxilio judicial practicadas si no se pudieran enviar telemaacuteticamente se remitiraacuten por correo certificado o se entregaraacuten al litigante o al procurador al que se hubiere encomendado la gestioacuten del exhorto que las presentaraacute en el oacutergano exhortante dentro de los diez diacuteas siguientesrdquo 405 Asiacute lo establece el art 1591 de la LEC al sentildealar ldquoComunicaciones con testigos peritos y otras personas que no sean parte en el juicio1 Las comunicaciones que deban hacerse a testigos peritos y otras personas que sin ser parte en el juicio deban intervenir en eacutel se remitiraacuten a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artiacuteculo 160 La remisioacuten se haraacute al domicilio que designe la parte interesada pudiendo realizarse en su caso las averiguaciones a que se refiere el artiacuteculo 156 Estas comunicaciones seraacuten diligenciadas por el procurador de la parte que las haya propuesto si asiacute lo hubiera solicitadordquo 406 En este sentido son muy elocuentes las afirmaciones de ORTIZ-CANtildeAVATE LEVENFELD Procurador de los Tribunales que sentildeala ldquodurante un proceso judicial los procuradores realizamos multitud de gestiones que no constan en autos Esas gestiones pueden pediacutermelas el letrado ldquoDile al funcionario que no nos ejecute que hemos consignadordquo ldquoSube copia sellada del escrito para que les deacute tiempo a suspender la vista de mantildeanardquo ldquoAdvieacuterteles de que se han equivocado en la cifra a ver si rectifican de oficio o recurrimos en reposicioacutenrdquo ldquoDiles que cambien la fecha que han sentildealado un diacutea festivordquo ldquoComprueba si el documento 35 de la parte contraria es original o fotocopiardquo ldquoSaca copia de la paacutegina 57 de la contestacioacuten a la demanda que en mi copia no se verdquo hellip y asiacute ad infinitum Pero es que tambieacuten pueden provenir del juzgado el juzgado nos pide cosas que vayamos a una vista en tal fecha que le aportemos algo en un determinado plazo que pasemos a recoger o a sacar copia de un documentohellip o todo a la vez Para satisfacer su peticioacuten el procurador debe desplazarse hasta la sede judicial y llevarla a cabo lo que lleva tiempohellip bueno y si como tantas veces ocurre el funcionario estaacute en un curso o su plaza vacante o los autos no aparecen en ese momento o el juzgado estaacute de guardia o de alarde o la fotocopiadora no funciona interminable etceacuteterahellip entonces ese tiempo crece exponencialmenterdquo Por todo ello sostiene y defiende que ldquoNo es el letrado con el que colabora ni siquiera el cliente que le contrata nohellip quien maacutes provecho saca es sorpreacutendase el propio sistema judicial El procurador es un lubricante que agiliza la maquinaria procesalrdquo Asimismo a modo de ejemplo


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2- UN IMPULSO RENOVADO A LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR CON LA UacuteLTIMA MODIFICACIOacuteN OPERADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Si bien ya ha sido mencionado anteriormente conviene nuevamente resaltar que la Ley 422015 de modificacioacuten de la LEC ha supuesto un renovado impulso para las funciones del procurador y ha dado un nuevo protagonismo a dicha figura Este renovado impulso puede englobarse en tres diferentes liacuteneas de actuacioacuten Una primera liacutenea de reforzamiento de actuaciones estariacutea relacionada con la funcioacuten relativa al aacutembito de las notificaciones Una segunda vendriacutea marcada por la regulacioacuten de la nueva funcioacuten de capacidad de certificacioacuten Y finalmente una tercera liacutenea de reforzamiento de sus funciones vendriacutea marcada por su renovado papel en las distintas actuaciones en el proceso de ejecucioacuten

21- Renovadas funciones en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones

La irrupcioacuten del uso de las nuevas tecnoloacutegicos de la informacioacuten y comunicacioacuten en la administracioacuten de justicia va a provocar que la Ley 422015 de modificacioacuten de la LEC establezca como finalidad primordial el hacer efectiva la implantacioacuten y uso de dichas herramientas tecnoloacutegicas en la administracioacuten de justicia Con el propoacutesito de generalizar y dar mayor relevancia al uso de los nuevos medios electroacutenicos y telemaacuteticos de comunicacioacuten se estableceraacute para todos los profesionales que actuacuteen ante la justicia los oacuterganos judiciales las fiscaliacuteas y demaacutes profesionales que componen la oficina judicial la obligacioacuten de emplear los sistemas telemaacuteticos existentes en la administracioacuten de justicia tanto para la presentacioacuten de escritos y documentos como para la realizacioacuten de todos los actos de comunicacioacuten procesal a partir del del 1 de enero de 2016407

y para ilustrar su argumento antildeade una aneacutecdota ldquoUn ejemplo muy simple imaginemos que el letrado se olvidoacute de poner en la demanda el NIF del demandado Solucioacuten 1 El funcionario redacta una diligencia por la que requiere a la parte actora para que facilite el NIF al juzgado pasa la resolucioacuten a la firma del secretario de ahiacute al agente judicial para que la lleve a notificar la resolucioacuten se notifica a la parte que hace un escrito consignando el NIF lo lleva al juzgado y lo presenta en registro el registro se lo da al agente judicial que lo sube al juzgado y el funcionario mdashdiacuteas semanas o incluso meses despueacutes de que todo comenzase seguacuten la carga de trabajo del juzgadomdash redacta nueva resolucioacuten Por presentado el anterior escrito por la actora aportando el NIF de la parte demandada etc etchellip que a su vez pasa al secretario que la firma y vuelta a empezar Solucioacuten 2 Funcionario ldquoEh tuacute Cantildeavate que aquiacute falta el NIFrdquo Yo ldquoToma notardquo Finrdquo Veacutease ORTIZ-CANtildeAVATE LEVENFELD F en wwwicpm revista Revista nordm 28 | Nueva Eacutepoca | 1er trimestre de 2014 Sin poner en duda en lo maacutes miacutenimo tanto la aneacutecdota como el argumento del otrora compantildeero cabe resaltar que la implantacioacuten de la firma electroacutenica ha venido a subsanar muchas de esas deficiencias pero incluso en el caso de que eacutesta no existiera esos mismos problemas que el procurador ha venido resolviendo en su quehacer diario en la tramitacioacuten de los asuntos tambieacuten los ha venido resolviendo el abogado en todos aquellos otros procesos en los que no es preceptiva la intervencioacuten del procurador 407 Asiacute lo indica la EM II (preaacutembulo) de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC


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En este nuevo esquema el procurador en su condicioacuten de representante procesal de la parte y colaborador de la administracioacuten de justicia siendo a quien corresponde la realizacioacuten de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso va a ver ampliadas sus atribuciones y obligaciones en los actos procesales de comunicacioacuten asiacute como en los de cooperacioacuten y auxilio con la administracioacuten de justicia En este orden de cosas el procurador se va a erigir como la figura preponderante en la recepcioacuten y praacutectica de las notificaciones408

En este proceso de modernizacioacuten de la Justicia el procurador va a jugar un papel protagonista como dinamizador de las relaciones entre las partes y sus abogados respecto de las comunicaciones que se deben realizar con las oficinas judiciales tanto en lo relativo a la recepcioacuten de las notificaciones como en lo referente a la presentacioacuten y traslado de escritos y documentos Para ello la Administracioacuten competente deberaacute establecer los medios necesarios Asimismo y para la praacutectica de los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores sentildeala la LEC que los Colegios de Procuradores deberaacuten organizar los servicios necesarios409

Dentro de estas renovadas funciones de los procuradores en relacioacuten con

actuaciones procesales de comunicacioacuten y con el uso de medios telemaacuteticos para su realizacioacuten sus competencias se van a extender a actuaciones tan importantes como la tramitacioacuten de los exhortos mandamientos y oficios asiacute como a la exhibicioacuten de documentos en el cumplimiento de diligencias preliminares o finalmente a la presentacioacuten de informes periciales410 De este modo se veraacute reforzada la posicioacuten del procurador en su faceta puacuteblica como profesional colaborador con la Administracioacuten de Justicia411

22- La novedosa funcioacuten de capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten Probablemente una de las novedades o la novedad maacutes importante y ambiciosa que se ha acometido respecto de las funciones del procurador en la reforma introducida por la

408 Asiacute ibidem EM III (preaacutembulo) sentildeala ldquola Ley de Enjuiciamiento Civil ya destacoacute como pieza importante de este nuevo disentildeo a los procuradores de los tribunales poniendo de manifiesto que por su condicioacuten de representantes de las partes y de profesionales con conocimientos teacutecnicos sobre el proceso estaban en condiciones de recibir notificaciones y de llevar a cabo el traslado a la parte contraria de muchos escritos y documentos siendo hoy los responsables de los servicios de recepcioacuten y praacutectica de las notificacionesrdquo 409 Ver LEC art 236 410 Ver ibidem EM II (preaacutembulo) 411 En relacioacuten con esta faceta puacuteblica del procurador la cual ha venido largo tiempo siendo sostenida veacutease el comentario de TORRES DULCE E en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 19 cuando siendo Fiscal General del Estado sentildealaba ldquoEl caraacutecter bifronte de la institucioacuten de la Procura se depura y define en esa doble vocacioacuten la de servir como misioacuten principal a la representacioacuten teacutecnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento y la de desempentildear cuantas otras funciones y competencias le sean atribuidas por las leyes procesales La posibilidad de que el procurador pueda asumir en Espantildea un papel preponderante en los actos de comunicacioacuten procesal y en las ejecuciones judiciales es una perspectiva que queda abierta en el marco del proceso de modernizacioacuten judicial actualmente en marchardquo


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Ley 422015 ha sido la relativa a la incorporacioacuten del punto quinto del artiacuteculo 23 en relacioacuten con el reconocimiento a los procuradores de la capacidad de certificacioacuten (con disposicioacuten de las credenciales necesarias) para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten412 Esta nueva funcioacuten ha impulsado la creacioacuten por parte del colectivo de un nuevo servicio que ha sido bautizado por el Colegio de Procuradores de Madrid como Servicio de Actos de Comunicacioacuten (SAC) En este sentido la reforma introducida en la LEC va a permitir desde ese momento que los procuradores puedan tener competencias en la certificacioacuten de emplazamientos notificaciones citaciones y requerimientos Con dicha capacidad de certificacioacuten se supera el sistema que imponiacutea al procurador la carga de probar mediante dos testigos o por otro medio adecuado que habiacutea practicado el acto de comunicacioacuten cuando el destinatario se negaba a recibir la comunicacioacuten judicial o a firmar la diligencia de notificacioacuten o no era habido entendieacutendose la diligencia con una de las personas a las que se referiacutea el artiacuteculo 161 LEC413

Ahora los procuradores van a tener capacidad de certificacioacuten esto es su funcioacuten no se limitaraacute a notificar por ejemplo una carta desahucio sino que ahora daraacuten fe de la entrega de misma aun si la otra parte no quiere aceptar el emplazamiento Normalmente este tipo de notificaciones las hace el juzgado donde se presenta la demanda a traveacutes de un correo certificado o de un agente del juzgado lo que puede suponer un retraso de varias semanas para el inicio del procedimiento Con este nuevo servicio ofrecido por los procuradores por el contrario va a ser posible que un traacutemite que antes llevaba un par de meses ahora se haga en menos de cinco diacuteas con el abaratamiento que esto supone para el ciudadano y para la administracioacuten de Justicia414 Con ello se refuerza el elenco de

412 Veacuteanse en este sentido la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC que en su EM

III (preaacutembulo) recoge ldquoComo novedad destacable se atribuye a los procuradores la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten lo que les permitiraacute su praacutectica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y con ello se les exime de la necesidad de verse asistidos por testigos lo que redundaraacute en la agilizacioacuten del procedimiento De forma correlativa en el desempentildeo de las referidas funciones sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial los procuradores deberaacuten actuar necesariamente de forma personal e indelegable con pleno sometimiento a los requisitos procesales que rigen cada acto bajo la estricta direccioacuten del secretario judicial y control judicial previeacutendose expresamente que su actuacioacuten seraacute impugnable ante el secretario judicial y que contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer a su vez recurso de revisioacuten ante el tribunalrdquo En igual sentido el art 235 de la LEC recoge como novedad en relacioacuten a las nuevas competencias del procurador ldquoPara la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesarias En el ejercicio de las funciones contempladas en este apartado y sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial actuaraacuten de forma personal e indelegable y su actuacioacuten seraacute impugnable ante el letrado de la Administracioacuten de Justicia conforme a la tramitacioacuten prevista en los artiacuteculos 452 y 453 Contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer recurso de revisioacutenrdquo

413 Al respecto veacutease PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo publicada en la paacutegina del Ilustre Colegio de Procuradores de Pontevedra (ICPP) 2015 p 7 en donde realiza un anaacutelisis del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2015 haciendo referencia especial al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil informado en el Consejo de Ministros de 3 de mayo de 2013 en relacioacuten con las nuevas funciones y facultades del Procurador EnlacefileCUsersJavierDownloadsFACULTADES20DEL20PROCURADOR20(2)pdf 414 Asiacute lo remarca el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid DE DIEGO QUEVEDO G en El


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atribuciones y obligaciones de los procuradores respecto de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten a las personas que no son su representado

Incide el preaacutembulo de la Ley al sentildealar que la reforma parte de la dualidad actual del sistema por la que se mantiene la posibilidad de que los actos de comunicacioacuten se realicen bien por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial o bien por el procurador de la parte que asiacute lo solicite y siempre a su costa y en ambos casos ademaacutes bajo la direccioacuten del letrado de la administracioacuten de justicia De todo ello se pueden colegir por tanto varias notas o caracteriacutesticas de este nueva competencia o atribucioacuten de capacidad de certificacioacuten

En primer lugar deberaacute ser la parte la que en todo caso y como condicioacuten sine qua non tenga la iniciativa y manifieste expresamente si es de su intereacutes y su voluntad que los actos procesales de comunicacioacuten asiacute como de auxilio y cooperacioacuten sean realizados o cumplimentados por su representacioacuten procesal Por ello se exige que en todo escrito por el que se inicie un procedimiento judicial o de ejecucioacuten el solicitante deba de expresar su voluntad al respecto entendiendo que de no indicar nada dichos actos de comunicacioacuten se practicaraacuten por los funcionarios judiciales

En segundo lugar y como excepcioacuten este reacutegimen de comunicacioacuten no seraacute aplicable al Ministerio Fiscal ni en aquellos procesos seguidos ante cualquier jurisdiccioacuten en los que rija lo dispuesto en el artiacuteculo 11 de la Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas En tercer lugar y como aacutembito objetivo dicha atribucioacuten comprende la posibilidad de llevar a cabo actos de comunicacioacuten de todo tipo tales como emplazamientos requerimientos notificaciones citaciones mandamientos oficios etc Con ello se pretende agilizar las comunicaciones entre el Juzgado y las partes pero siempre garantizando que en las comunicaciones a realizar se pongan todos los medios posibles para lograr el eacutexito de las mismas Por ello dicha actuacioacuten seraacute impugnable ante el LAJ conforme a la tramitacioacuten prevista para el recurso de reposicioacuten Contra el decreto resolutivo de esta impugnacioacuten se podraacute interponer recurso de revisioacuten

En cuarto y uacuteltimo lugar se recoge que para el desempentildeo de dichas funciones para las que ostenta capacidad de certificacioacuten funciones sin perjuicio de la posibilidad de sustitucioacuten por otro Procurador conforme a lo previsto en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial el procurador actuaraacute necesariamente de forma personal e indelegable

23- Impulso a las funciones del procurador en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten

Como se ha ido viendo los procuradores en su condicioacuten de cooperadores de la Administracioacuten de Justicia han ido asumiendo a medida que la situacioacuten lo ha ido requiriendo un mayor protagonismo en las labores de gestioacuten y tramitacioacuten de los procedimientos judiciales desempentildeando funciones que compatibilizan su originaria

Confidencial 04052019 httpswwwelconfidencialcomespanamadrid2019-05-04procuradores-madrid-divorcios-desahucios_1973234


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funcioacuten de representantes procesales con otras de auxilio y colaboracioacuten En este sentido incidiendo es este caraacutecter colaborador que tiene el procurador con los oacuterganos jurisdiccionales y con los abogados directores de la defensa de las partes en el procedimiento la Ley 422015 va a extender las funciones del mismo y hacerlas llegar a aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso incluyendo nuevas funciones en el aacutembito de la ejecucioacuten en el embargo de bienes en el depoacutesito y administracioacuten de bienes embargados en los sistemas de venta forzosa de bienes embargados en las subastas judiciales y otras En este sentido y sin aacutenimo de agotar todas las nuevas funciones las principales novedades que se recogen en materia de ejecucioacuten podriacutean ser las siguientes

En primer lugar se faculta a los procuradores para poder realizar directamente el requerimiento de pago en el domicilio del ejecutado o allaacute donde lo puedan encontrar

En segundo lugar y en consonancia con la liacutenea de ampliar sus funciones en la fase

de ejecucioacuten acometida por la reforma iniciada con motivo de la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial (la cual significoacute un salto cualitativo en la profundizacioacuten del aspecto puacuteblico de la funcioacuten del procurador al atribuirle funciones de cooperacioacuten en determinados actos relativos al embargo de bienes y procedimiento de apremio en la ejecucioacuten dineraria) la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC va a incrementar las funciones del procurador en la realizacioacuten de determinados actos de ejecucioacuten concedieacutendole la facultad para la realizacioacuten de embargos de bienes muebles y cuentas corrientes415 Asimismo se atribuye a los Colegios de procuradores la facultad de encargarse del depoacutesito y de la administracioacuten judicial de los bienes embargados de acuerdo con las directrices que imparta el LAJ Y finalmente tambieacuten podraacuten los Colegios de procuradores ser designados como entidad especializada en la subasta de los bienes embargados416 En este sentido es de resaltar lo regulado en el artiacuteculo 6413 de la LEC que establece dicha posibilidad en relacioacuten con la realizacioacuten de bienes embargados por entidad especializada cuando por las caracteriacutesticas del bien o su posible disminucioacuten de valor teniendo el consentimiento del ejecutante y habieacutendolo aconsejado el LAJ los Colegios de procuradores que tengan en depoacutesito dichos bienes que deban ser realizadas podraacuten constituirse en entidad especializada para la realizacioacuten de los mismos417

415 Veacuteanse al respecto la LEC tras las modificaciones operadas con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento civil En concreto se faculta al procurador para poder realizar la tramitacioacuten directa de los oficios en los que se adopten medidas de garantiacuteas y publicidad del embargo conforme regula el art 5871 Igualmente se le faculta para el diligenciamiento de los oficios para la investigacioacuten de bienes y derechos del ejecutado cuya cumplimentacioacuten seraacute recibida en ese caso por el procurador asiacute como la posibilidad de que eacutel mismo realice tal investigacioacuten En este sentido el art 590 establece que en relacioacuten con la investigacioacuten del patrimonio del ejecutado y en relacioacuten con el registro el procurador podraacute intervenir en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentacioacuten de los mismo siempre que lo solicitase el ejecutante y a su costa De tal forma que el procurador podraacute directamente dirigirse a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos y personas fiacutesicas y juriacutedicas que el ejecutante le indique para que estas entidades y estos organismos le faciliten la relacioacuten de bienes y derechos de titularidad del ejecutado de los que ellos tengan constancia 416 Veacutease a este respecto DE ANDRES R ldquoLa procura adquiere dimensioacuten europea con nuevas funciones en ejecucioacuten y actos de comunicacioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 9 417 Al respecto la LEC en su el art 6413 sentildeala que ldquoCuando las caracteriacutesticas de los bienes o la


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En tercer y uacuteltimo lugar la Ley 422015 va a incorporar ciertas novedades en materia

de regulacioacuten de la subasta judicial de bienes embargados con el objeto de permitir que bajo la direccioacuten del LAJ se puedan efectuarse pujas electroacutenicas siempre que se cuente para ello con los medios teacutecnicos Asiacute se podraacute tomar parte en las subastas judiciales que puedan realizarse a traveacutes de internet sin requerir la presencia fiacutesica obligatoria de los intervinientes en una sala Con ello ademaacutes de evitar la discriminacioacuten puesto que hay maacutes participacioacuten se fomentan la transparencia y publicidad se obtienen mejores precios y se evitan las praacutecticas de colisioacuten es decir el pacto entre dos personas para perjudicar a terceros418

Respecto de la subasta electroacutenica la LEC en su artiacuteculo 648 establece el traacutemite

para la misma Para poder acceder y participar en ella basta con estar dado de alta como usuarios del sistema a traveacutes del Portal de Subastas accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificacioacuten y firma electroacutenicos 419 Asiacute el ejecutante el ejecutado o el tercer poseedor si lo hubiere podraacuten bajo su responsabilidad y en todo caso a traveacutes de la oficina judicial ante la que se siga el procedimiento enviar al Portal de Subastas toda la informacioacuten de la que dispongan sobre el bien objeto de licitacioacuten procedente de informes de tasacioacuten u otra documentacioacuten oficial obtenida directamente por los oacuterganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aqueacutellos pueda considerarse de intereacutes para los posibles licitadores Tambieacuten podraacute hacerlo el LAJ por su propia iniciativa si lo considera conveniente Las pujas se enviaraacuten telemaacuteticamente a traveacutes de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas que devolveraacute un acuse teacutecnico con inclusioacuten de un sello de tiempo del momento exacto de la recepcioacuten de la postura y de su cuantiacutea420 Teacutengase en cuenta que el colectivo de procuradores ha puesto en marcha su propio portal de subastas electroacutenicas421 al que en el uacuteltimo capiacutetulo del presente trabajo se haraacute merecida mencioacuten Una vez analizadas las funciones del procurador incluyendo el elenco de las nuevas competencias que el legislador le ha ido extendiendo con las distintas modificaciones

posible disminucioacuten de su valor asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten con consentimiento del ejecutante podraacute designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse A tal efecto se determinaraacuten reglamentariamente los requisitos y la forma de organizacioacuten de los servicios necesarios garantizando la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la mismardquo 418 Al respecto leacutease PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo opcit p34 419 Ver al respecto SEDE JUDICIAL ELECTROacuteNICA PORTAL DE SUBASTAS DEL BOE Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea Presentacioacuten del Portal de Subastas Judiciales Electroacutenicas httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= 420 Ver la LEC 12000 de 7 de enero art 64845 y 6 421 Veacutease el funcionamiento del portal de subastas organizado por el CGPTE en la paacutegina oficial httpswwwsubastasprocuradorescom


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acometidas con motivo de las distintas reformas operadas en la LEC en el siguiente epiacutegrafe se trataraacute de analizar la relacioacuten existente entre las funciones que realiza el procurador en representacioacuten de la parte y la relacioacuten e incidencia que dicha funcioacuten pudiera tener respecto de la tutela judicial efectiva Dicho anaacutelisis nos ayudaraacute a reflexionar acerca del alcance e importancia que las funciones realizadas por el procurador pudieran tener en el contexto de tan importante derecho fundamental

3- ANAacuteLISIS DE SUS FUNCIONES EN EL CONTEXTO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ESTUDIO DEL ARGUMENTARIO POR EL QUE SE HA JUSTIFICADO LA NECESIDAD DE SU PRECEPTIVIDAD

31- De la relacioacuten de las funciones del procurador con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva

Si por algo maacutes allaacute de cuestiones praacutecticas relativas a la conveniencia de la intervencioacuten del procurador por motivos de comodidad practicidad y desarrollo de gestiones y tareas de mero traacutemite las cuales por siacute mismas nunca justificariacutean la preceptiva intervencioacuten de dicho profesional pudiere y debiere mantenerse que la representacioacuten procesal debe ser regulada con caraacutecter obligatorio la respuesta y justificacioacuten no puede ser otra que por su directa relacioacuten con el derecho a la TJE En el siguiente epiacutegrafe se trataraacute de realizar una aproximacioacuten y un anaacutelisis de la relacioacuten que con la TJE guarda la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte en todo tipo de procesos y procedimientos

311- La Representacioacuten procesal y su relacioacuten con el principio de contradiccioacuten y el derecho a la defensa En este primer punto del presente epiacutegrafe se va a abordar el anaacutelisis de la relacioacuten de la intervencioacuten de la representacioacuten procesal con el derecho a la TJE desde la perspectiva del principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho de defensa En este sentido lo primero seriacutea delimitar en queacute manera el principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho de defensa estaacuten relacionados con el derecho a la TJE por muy evidente que ello parezca Recuerda MONTERO AROCA que durante maacutes de un siglo se ha producido un verdadero laquodiaacutelogo de sordosraquo entre los defensores de las distintas teoriacuteas de la accioacuten entendidas por unos como un derecho a la tutela jurisdiccional concreta mientras que otros la han entendido como un derecho a una tutela jurisdiccional abstracta Acaso continuacutea sin relacioacuten con el debate doctrinal anterior la CE vino a plasmar en el art 241 el derecho de toda persona a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales como un derecho fundamental422

422 Veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit pp 208 y 213


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Efectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten espantildeola423 comprende un elenco de derechos los cuales han ido incorporaacutendose al mismo dotaacutendolo de esta manera de contenido

Una primera aproximacioacuten al concepto lo encontramos en DE LA OLIVA SANTOS quieacuten en referencia a dicho derecho sentildeala que del derecho contenido en el artiacuteculo 241 de la CE se desprende que ldquotodas las personasrdquo424 tienen derecho a algo maacutes que al libre acceso a los tribunales Dicho derecho asimismo contiene el derecho a obtener una tutela jurisdiccional pero no una tutela cualquiera sino una que ademaacutes deba ser efectiva Para que esto sea asiacute esto es para que dicha tutela pueda ser real y verdadera debe brindar a los justiciable una proteccioacuten y una prestacioacuten que no permaneciendo en el aacutembito de lo puramente ideal o verbal les permita el ejercicio legiacutetimo de sus derechos e intereses425 Antildeade asimismo al final del punto primero del mentado artiacuteculo la proscripcioacuten de la indefensioacuten

En este mismo sentido y a mayor abundamiento la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional la cual lo configura y define como un derecho de configuracioacuten legal426 viene incluyendo dentro de este derecho los siguientes contenidos la libertad de acceso al proceso el derecho al proceso debido el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo motivado e irrevocable la proscripcioacuten de indefensioacuten el derecho a la ejecucioacuten y el derecho a los recursos que procedan o legalmente establecidos427

En relacioacuten con la proscripcioacuten de indefensioacuten como parte fundamental del derecho a la TJE GONZALEZ RIVAS sentildealando a la jurisprudencia del Constitucional incluye como parte de la misma el derecho a la defensa y los principios de contradiccioacuten e igualdad de partes428 Asimismo esta interdiccioacuten de la indefensioacuten expresamente recogida en el

423 Asiacute se recoge en la Constitucioacuten Espantildeola Publicada en el BOE nuacutem 311 de 29121978 y con entrada en vigor el 29121978 que en su artiacuteculo 241 sentildeala que ldquoTodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda producirse indefensioacutenrdquo 424 Respecto a los titulares del derecho MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 213 sentildealan que ldquoel derecho es laquopredicable de todos los sujetos juriacutedicosraquo (STC 41982) sean espantildeoles extranjeros (art 201 de la LO42000 de 11 de enero) personas fiacutesicas o juriacutedicas incluidas las de Derecho puacuteblico (STC 1371985) siempre que el ordenamiento les reconozca capacidad para ser parte en el proceso (STC 641988)rdquo 425 DE LA OLIVA A Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional La persona ante la administracioacuten de

justicia derechos baacutesicos Ed Bosch Valencia 2000 pp 134-135 426 Asiacute lo indica GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo en Revista de Derecho Procesal 2002 nuacutem 1-3 Ed Colex Valencia 2002 p151 427 Ver STC nuacutem 2232201 de 5 de noviembre FJ4 STC nuacutem 2282001 de 26 de noviembre FJ 5 STC nuacutem 402002 de 14 de febrero FJ 3 428 Asiacute lo sentildeala GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo opcit p154 al indicar que la proscripcioacuten de la indefensioacuten se deriva maacutes concretamente de la STC nuacutem 402002 de 14 de febrero FJ3 cuando sentildeala ldquola indefensioacuten es una nocioacuten material que se caracteriza por suponer una privacioacuten o minoracioacuten sustancial del derecho de defensa un menoscabo sensible de los principios de contradiccioacuten y de igualdad de las


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artiacuteculo 24 de la CE puede ser entendida de distintas maneras429 Como una proscripcioacuten que abarcariacutea toda vulneracioacuten de las garantiacuteas del procesales del artiacuteculo 242 de la CE o entendida como proscripcioacuten de causar indefensioacuten material que es la que se produce cuando se impide a una parte ejercitar su derecho de defensa en el sentido de alegar y probar y en el de conocer y rebatir lo alegado y probado por la parte contraria y que es la que interesa al anaacutelisis del presente punto de este trabajo de investigacioacuten

Efectivamente y en relacioacuten con el derecho a la TJE entendido como un derecho

que impone el deber de regular un proceso el cual respete por imperativo constitucional el principio de contradiccioacuten o audiencia y el derecho fundamental a la defensa hay que entender dentro del contenido del mismo la necesidad de que las partes sean oiacutedas en el sentido de poder alegar y demostrar lo que a su derecho convenga para poder llegar a conformar la resolucioacuten judicial y para ello necesariamente la posibilidad real de conocer y rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la futura resolucioacuten judicial430 Ademaacutes tal y como sentildeala ESPARZA LEIBAR dicha necesidad no termina con realizar debidamente el emplazamiento o la citacioacuten sino que debe presidir todo el proceso431

Tanto es asiacute que por un lado la necesidad de ser oiacutedo solo se cumple si se regula

un proceso que ofrezca a las partes la posibilidad real de ser oiacutedas sin necesidad de que eacutestas hagan o no uso de dicha posibilidad (como ocurre en los casos de rebeldiacutea) Esta posibilidad real de ser oiacutedo pasa necesariamente por una adecuada y eficaz regulacioacuten de las citaciones y de los emplazamientos adoptando las maacuteximas garantiacuteas o mejor dicho todas las garantiacuteas necesarias para que estos lleguen a conocimiento de la parte Y en segundo lugar se debe regular un sistema de recurso que permitan declarar la nulidad de todo lo actuado ante la falta de notificacioacuten432

partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialeacutecticamente al posicioacuten contraria en igualdad de condiciones con las demaacutes partes procesalesrdquo Y antildeade ldquopara que la indefensioacuten alcance la dimensioacuten constitucional que le atribuye el art 24 CE se requiere que los oacuterganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensionesrdquo 429 Al respecto MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 216 sentildealan acerca de la indefensioacuten que en ocasiones el TC la entiende como una ldquofoacutermula de cierrerdquo que se abarcariacutea todas las vulneraciones de las garantiacuteas establecidas en el art 242 y otras infracciones procesales graves que no pudieran incluirse en dicho paacuterrafo segundo del art 24 Mientras que en otras ocasiones el TC distingue entre una indefensioacuten procesal e indefensioacuten material siendo uacutenicamente esta uacuteltima la que tiene relevancia constitucional toda vez que la uacutenica indefensioacuten se produce cuando se impide a una parte ejercitar su derecho de defensa tanto en el aspecto de alegar y probar como en el de conocer y rebatir lo alegado y probado por la parte contraria

430 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p 139 431 ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido Ed Bosch Barcelona 1995 p 30 sentildeala en relacioacuten con el principio de contradiccioacuten o audiencia que ldquoSe trata de un principio general del derecho en base al cual nadie puede ser condenado sin ser oiacutedo y vencido en ltltjuiciogtgt (proceso)rdquo Antildeade asimismo que ldquoLa necesidad de este principio no termina una vez iniciado el proceso emplazamiento o citacioacuten sino que tiene vigencia a lo largo de todo su devenirrdquo 432 MONTERO AROCA J El Proceso civil Los procesos ordinarios de declaracioacuten y de ejecucioacuten opcit p139


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Es aquiacute donde la representacioacuten procesal y la funcioacuten que mediante ella se realiza

estaacute iacutentimamente y necesariamente relacionada con la garantiacutea al derecho a la TJE Junto al anterior se impone asimismo al legislador la obligacioacuten de regular el proceso de modo que la parte pueda tener el conocimiento de todos los materiales de hecho y de derecho que conforman las actuaciones judiciales y que pudieren influir en la resolucioacuten judicial433 Solo asiacute puede garantizarse un verdadero derecho de defensa y contradictorio en juicio Aquiacute una vez maacutes la figura de la representacioacuten procesal y su funcioacuten en el proceso estaacute iacutentima y directamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva Esto mismo defiende el colectivo de procuradores del Colegio de Madrid los cuales en su Reglamento del Servicio de actos de comunicacioacuten sentildealan que ldquoEl derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten espantildeola comprende entre otros el derecho de las partes de un procedimiento a ser notificadas de todos los escritos documentos y resoluciones judiciales que se dicten salvo los supuestos contemplados por las Leyes constituyendo la omisioacuten o defecto en la notificacioacuten la vulneracioacuten maacutes grave posible del derecho de defensa de las partesrdquo434

A mayor abundamiento inciden en que los actos de comunicacioacuten procesal como ha venido indicaacutendolo el propio TC no pueden considerarse como meros traacutemites que permiten la continuacioacuten del proceso sino que debido a la transcendencia que estos actos tienen para asegurar el pleno ejercicio del conjunto de los derechos que componen el derecho a la TJE los oacuterganos jurisdiccionales deben garantizar que los mismos lleguen al conocimiento de las partes del proceso Por ello y para ello los oacuterganos judiciales estaacuten obligados de emplear la maacutexima diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicacioacuten procesal asegurando que los mismos lleguen al conocimiento real de la parte Es aquiacute donde el colectivo ha encontrado su caballo de batalla como argumento para seguir defendiendo la necesidad de la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte en todo proceso

312- De su relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Como recuerda GARCIA DE LA CRUZ HERREO ldquola dilacioacuten es el principal estigma de nuestra Administracioacuten de justiciardquo Y antildeade ldquoLa Administracioacuten de Justicia es tan lenta que siempre que se pueda vale maacutes evitar acudir a ellardquo435 Tomando estas afirmaciones

433 Ibidem p 139-140 434 Veacutease el REGLAMENTO 32017 del Servicio de Actos de Comunicacioacuten del Ilustre Colegio de Procuradores de los Tribunales de Madrid (ICPM) Aprobado en Junta General Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2017 y con fecha 15 de junio de 2018 acuerdo de conformidad del Comiteacute Ejecutivo del Consejo General de Procuradores de Espantildea en el que el colectivo hace una defensa de la profesioacuten y de sus funciones httpwwwicpmesdownDocsREGLAMENTO203-1720SAC-WEBpdf 435 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoMaacutes allaacute de la dilacioacuten evaluacioacuten de la calidad ofrecida por los tribunales de lo contencioso-administrativordquo en Revista de Derecho procesal Justicia 2003 Ed


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como punto de partida lo primero que se deberaacute de analizar es doacutende se contiene la regulacioacuten y cuaacutel es el concepto o la idea acerca de queacute se entiende por proceso sin dilaciones indebidas Para finalizar con el anaacutelisis de en queacute medida o por queacute este concepto estaacute relacionado con la tutela judicial efectiva

El punto segundo del artiacuteculo 24 de la CE hace alusioacuten expresa a esta garantiacutea al configurarla como un derecho cuando sentildeala que todos tienen derecho a un proceso puacuteblico y sin dilaciones indebidas 436 Pero maacutes allaacute de lo expresado en el texto constitucional este derecho precisa ser concretado y dotado de contenido Dicho de otro modo iquestcoacutemo se concreta dicha duracioacuten debida o indebida Sentildeala GONZALEZ RIVAS que este derecho tiene caraacutecter prestacional y por ello no debe identificarse con el mero incumplimiento de los plazos procesales sino que lo que requiere es valorar en queacute medida se ha producido un excesivo retraso en la tramitacioacuten del proceso debido a la existencia de tiempos muertos en los que no se ha realizado actividad judicial alguna437

Efectivamente la tardanza de la justicia la excesiva duracioacuten de los procesos judiciales ha sido y sigue siendo uno de los problemas maacutes habituales e importantes con el que el justiciable se topa al llamar a las puestas de la administracioacuten de justicia En palabras del propio Tribunal ldquouna justicia tardiacutea equivale a una denegacioacuten de justiciardquo438 La violacioacuten generalizada de los plazos legales por parte de los propios tribunales con consentimiento institucional ha llevado a la doctrina a plantear la buacutesqueda de alguacuten meacutetodo de deteccioacuten de las demoras esto es alguacuten criterio que sirva para hacer saltar la alarma cuando la duracioacuten de un procedimiento se alarga de manera indebida439

Para ello y como paso previo para poder realizar un buen diagnoacutestico es necesario

partir de una definicioacuten unaacutenime de queacute se entiende por dilacioacuten indebida y de queacute o quieacuten la provoca Para responder a estas preguntas es necesario partir de la propia jurisprudencia del Constitucional la cual partiendo de la complejidad de este concepto indeterminado de dilacioacuten indebida ha intentado aportar algo de racionalidad que pueda ayudar a resolver el problema Sin aacutenimo de realizar un exhaustivo anaacutelisis de la abundante jurisprudencia al respecto toda vez que no es eacuteste el tema principal del presente trabajo de investigacioacuten baste recordar y resaltar aquiacute algunas de las sentencias que puedan ayudarnos a realizar una definicioacuten de los criterios que nos permita diagnosticar y estimar si hay dilacioacuten De la jurisprudencia consultada cabe resaltar y sintetizar que son tres los criterios que ha venido fijando el maacutes alto Tribunal a saber la complejidad del mismo

Bosch Valencia 2003 p 276 436 Asiacute lo recoge la Constitucioacuten Espantildeola Publicada en el BOE nuacutem 311 de 29121978 y con entrada en vigor el 29121978 que en su artiacuteculo 242 sentildeala que ldquoAsimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley a la defensa y a la asistencia de letrado a ser informados de la acusacioacuten formulada contra ellos a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantiacuteas a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa a no declarar contra siacute mismos a no confesarse culpables y a la presuncioacuten de inocenciardquo 437 Asiacute lo resentildea GONZALEZ RIVAS JJ ldquoAnaacutelisis del artiacuteculo 24 de la CE desde la perspectiva de la reciente jurisprudencia Constitucionalrdquo opcit p156 438 Ver STC de 13 de abril de 1983 439 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoTres propuestas para generar una pauta que permita estimar masivamente si hay dilacioacutenrdquo en Revista de Derecho procesal 2002 nuacutem 1-3 Ed Bosch Valencia 2002 pp 133134 y 135


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proceso el margen ordinario de duracioacuten normal de un proceso de similares caracteriacutesticas y el propio comportamiento en el proceso de los litigantes asiacute como del oacutergano jurisdiccional440

En segundo lugar y una vez definidos los criterios a tener en cuenta para estimar si

hay dilacioacuten la otra cuestioacuten fundamental es intentar determinar a quieacuten o a quienes les puede ser imputable dicha demora En este sentido es muy ilustrativo el trabajo realizado por GARCIA DE LA CRUZ HERRERO en relacioacuten con la percepcioacuten que tiene el propio colectivo de abogados respecto de a este tema toda vez que los mismos son una de las partes implicadas y directamente interesadas en el problema Parte este autor en su estudio sentildealando que aunque el estudio pueda estar sesgado toda vez que se realiza sobre la percepcioacuten que sobre este tema tiene el propio colectivo no por ello deja de resaltar que un 46 de los encuestados entonan el mea culpa y reconocen parte de responsabilidad respecto de las dilaciones indebidas El motivo no es otro que el que con frecuencia tienen que buscar estrategias que contribuyan a la lentitud del asunto utilizando taacutecticas dilatorias por mor de defender los intereses de sus clientes441 Concluye su trabajo resaltando que en general el criterio de los abogados se muestra homogeacuteneo respecto de a quieacuten responsabilizar de dichas dilaciones Asiacute el primer responsable es el Ministerio de Justicia En segundo lugar los jueces y magistrados Y en tercer lugar una pluralidad de responsables tales como la oficina judicial el Tribunal Supremo para los abogados laboralistas y penalistas o el Tribunal Superior de Justicia para los abogados que actuacutean en el orden contencioso-administrativo442

Otra cuestioacuten importante y necesaria a la hora de evaluar la tardanza de los asuntos

es el estudio de la actuacioacuten del LAJ En este sentido MARTIN OSTOS recuerda que ldquoen la actualidad difiacutecilmente puede concebirse una Administracioacuten de Justicia raacutepida eficiente con garantiacuteas y credibilidad dentro de un Estado social y democraacutetico de Derecho sin la presencia activa constante y controladora del fedatario judicialrdquo 443 En este sentido

440 Veacutease en este sentido la STC 2231988 que en su FJ 3 sentildeala que ldquola frase sin dilaciones indebidas empleada por el art 242 de la Constitucioacuten expresa un concepto juriacutedico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicacioacuten a las circunstancias especiacuteficas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado geneacuterico e identificar cono tales la complejidad del litigio los maacutergenes ordinarios de duracioacuten de los litigios del mismo tipo el intereacutes que en aqueacutel arriesga el demandante de amparo su conducta procesal y la conducta de las autoridadesrdquo Para otro ejemplo maacutes actual de estos mismos criterios veacutease la STC 1032000 de 10 de abril la cual en su FJ 2 sentildeala ldquocabe sintetizar nuestra doctrina diciendo que el art 242 CE consagra el derecho no el estricto cumplimiento de los plazos procesales sino a la tramitacioacuten de los asuntos ante los Tribunales de Justicia en un ldquoplazo razonablerdquo y que son varios los criterios para determinar si este ldquoplazo razonablerdquo ha sido respetado o no la complejidad del litigio el margen ordinario de duracioacuten normal del procesos similares y el comportamiento procesal tanto de los litigantes cono del oacutergano jurisdiccionalrdquo En el mismo sentido STC 581999 de 12 de abril (FJ 6) STC 1241999 de 28 de junio (FJ 2) STC 1601999 de 14 de septiembre (FJ 3) STC 2031999 de 13 de diciembre (FJ 2) Asimismo y sobre considerar que la vulneracioacuten de los plazos procesales en siacute misma no puede considerarse como una demora indebida veacutease el Auto del TC (en adelante ATC) 4591984 de 18 de julio 441 GARCIA DE LA CRUZ HERRERO JJ ldquoMaacutes allaacute de la dilacioacuten evaluacioacuten de la calidad ofrecida por los tribunales de lo contencioso-administrativordquo opcit p 294 442 Ibidem p 293 443 Veacutease en este sentido MARTIN OSTOS J El Secretario Judicial a examen Ed Madrid 1994 p 9


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JIMENO BULNES ha resaltado el papel y la labor del LAJ444 en relacioacuten con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como profesional del derecho con elevada preparacioacuten teacutecnico-procesal y con la responsabilidad sobre unas funciones que directamente afectan a la duracioacuten de la tramitacioacuten del proceso445 En este sentido iquesten queacute medida contribuye el LAJ a la defensa de este derecho fundamental

En primer lugar distingue esta autora entre funciones procesales y funciones

ldquoadministrativasrdquo de gestioacuten o burocraacuteticas446 En el ejercicio de sus funciones el LAJ se erige como el garante del cumplimiento de los presupuestos procesales y ostentaraacute la direccioacuten de la Oficina judicial447

Dentro de las funciones procesales en primer lugar se le encomienda el ejercicio de

la fe puacuteblica judicial conforme se regula en el artiacuteculo 4531 de la LOPJ448 En segundo lugar y como director formal del proceso es el encargado de dar impulso al mismo a traveacutes del dictado de las resoluciones necesarias para la tramitacioacuten del proceso y de la dacioacuten de cuenta449 conforme establecen los artiacuteculos 455 y 4561 de la LOPJ En este sentido el LAJ dando cuenta al juez tanto de los actos que realizan las partes por escrito como de las actas que eacutel mismo realiza fuera de la presencia judicial asiacute como mediante las resoluciones que adopte en forma de diligencias de ordenacioacuten de constancia de

444 Veacutease la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1

de julio del Poder Judicial en su EM IX ldquoEl Cuerpo de Secretarios Judiciales pasa a denominarse Cuerpo de Letrados de la Administracioacuten de Justiciardquo

445 JIMENO BULNES M ldquoLas dilaciones indebidas y el secretario judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2000 Ed Bosch Valencia 2000 pp 291 446 Ibidem p 324 y 329 447 Veacuteanse en este sentido la EM IX de la Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial Y JIMENO BULNES M ldquoLas dilaciones indebidas y el secretario judicialrdquo en Revista de Derecho Procesal Justicia 2000 Ed Bosch Valencia 2000 pp 325 448 Asiacute lo recoge la LOPJ en su art 4531 sentildealando que ldquoEn el ejercicio de esta funcioacuten dejaraacuten constancia fehaciente de la realizacioacuten de actos procesales en el Tribunal o ante eacuteste y de la produccioacuten de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligenciasrdquo Antildeade asimismo que ldquoCuando se utilicen medios teacutecnicos de grabacioacuten o reproduccioacuten las vistas se podraacuten desarrollar sin la intervencioacuten del Letrado de la Administracioacuten de Justicia en los teacuterminos previstos en la ley En todo caso el Letrado de la Administracioacuten de Justicia garantizaraacute la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducidordquo 449 Respecto de la dacioacuten de cuenta veacuteanse LOPJ art Artiacuteculo 455 que establece ldquoSeraacute responsabilidad del Letrado de la Administracioacuten de Justicia organizar la dacioacuten de cuenta que se realizaraacute en los teacuterminos establecidos en las leyes procesalesrdquo Y el art 178 de la LEC que en relacioacuten a la dacioacuten de cuenta sentildeala que ldquo1 Los Letrados de la Administracioacuten de Justicia daraacuten cuenta a la Sala al ponente o al Juez en cada caso de los escritos y documentos presentados en el mismo diacutea o en el siguiente diacutea haacutebil cuando contuvieran peticiones o pretensiones que exijan pronunciamiento de aquellos Lo mismo haraacuten respecto a las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial 2 Tambieacuten daraacuten cuenta en el siguiente diacutea haacutebil del transcurso de los plazos procesales y del consiguiente estado de los autos cuando a su vencimiento deba dictarse la oportuna resolucioacuten por el Juez o Magistrado asiacute como de las resoluciones que hubieren dictado que no fueran de mera tramitacioacutenrdquo


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comunicacioacuten o de ejecucioacuten impulsaraacute y ordenaraacute el proceso450 Ese impulso de oficio es lo que hacer avanzar al proceso451 En relacioacuten con las funciones administrativas de gestioacuten o burocraacuteticas los LAJ seraacuten los responsables de la funcioacuten de la formacioacuten de los autos y expedientes documentando todo lo que se actuacutea y dejando constancia de las resoluciones que dicten tanto los jueces y magistrados como ellos mismos En este sentido seraacuten los responsables de conservar y custodiar los autos y expedientes a su cargo mientras su tramitacioacuten no esteacute finalizada Tambieacuten ejerceraacuten competencias de organizacioacuten gestioacuten inspeccioacuten y direccioacuten del personal esto es dirigiraacuten en el aspecto teacutecnico-procesal al personal integrante de la Oficina judicial Y finalmente estaraacuten al cargo de facilitar a las partes interesadas y a cualquier otro con intereacutes legiacutetimo y directo en la causa la informacioacuten solicitada sobre el estado de las actuaciones mientras eacutestas no sean declaradas secretas ni reservadas452 En el presente epiacutegrafe no se ha pretendido realizar un exhaustivo estudio de la figura del LAJ se ha pretendido uacutenicamente resaltar aquellas funciones y competencias que le vienen conferidas por la Ley y que con maacutes o menos acierto realiza y lleva a cabo en su labor diaria al frente de la oficina judicial De todo ello lo que podemos colegir es que haga bien o haga mal su trabajo el impulso procesal le corresponde uacutenicamente a eacutel por lo que poco o nada tiene que ver la intervencioacuten o no del procurador en agilizar los traacutemites procesales Menos auacuten los plazos pues los mismos estaacuten sujetos a una regulacioacuten expresa y menos auacuten su incidencia en el tiempo para que el juez dicte las resoluciones judiciales

En la praacutectica forense la funcioacuten diaria del procurador -subiendo y bajando por los mostradores de los distintos juzgados ldquopretendiendordquo una u otra cosa intentando mover o agilizar este o aquel traacutemite recordando o apremiando al funcionario de turno o al mismiacutesimo LAJ para que el juez resuelva una causa por largo tiempo pendiente de sentencia- en nada incide en la agilizacioacuten de la justicia y menos auacuten en garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas derecho eacuteste por lo demaacutes que estaacute maacutes en relacioacuten con los medios materiales y personales de los que se dote a la administracioacuten de justicia y a la diligencia con la que el LAJ cumpla con sus funciones y a la observancia de los jueces y magistrados a la hora de resolver las resoluciones que deban dictar

Como ejemplo de la praacutectica forense suele ser praacutectica habitual en los colegios de

procuradores durante la hora del cafeacute hacer precisamente queja de que los asuntos tardan en tramitarse hacer queja de que este o aquel juez lleva ocho meses sin dictar sentencia en un ldquoverbalillordquo hacer queja de que el LAJ lleva cinco meses sin expedir el correspondiente mandamiento devolucioacuten para poder hacerle llegar al cliente la indemnizacioacuten que le ha sido concedida en sentencia y estaacute depositada en la cuenta del

450 Asiacute lo establece la LEC en el art 456 ldquo1 El Letrado de la Administracioacuten de Justicia impulsaraacute el proceso en los teacuterminos que establecen las leyes procesales 2 A tal efecto dictaraacute las resoluciones necesarias para la tramitacioacuten del proceso salvo aqueacutellas que las leyes procesales reserven a Jueces o Tribunalesrdquo 451 A este respecto leacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL BARONA VILAR Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 213 P169 452 Ver al respecto los arts 4541 4542 4544 457 y 4581 de la LOPJ


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juzgado En todas esas reuniones alrededor del cafeacute del mediodiacutea en las que se muestran las quejas frustraciones y problemas con los que los procuradores se enfrentan a diario es una constante la afirmacioacuten de que toda esa tardanza es algo que se escapa de sus manos y de su aacutembito de intervencioacuten

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL CONTEXTO DE SU CUMPLIMIENTO POR OTROS PROFESIONALES EN OTROS OacuteRDENES JURISDICCIONALES Y DE SU RELACIOacuteN CON LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA En el presente epiacutegrafe y una vez analizadas las funciones del procurador y su relevancia en relacioacuten con cuestiones tan importantes como el garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva su labor de colaboracioacuten y ayuda a la administracioacuten de justicia o la valiosa tarea en la praacutectica forense para ayudar a agilizar los procedimientos siendo ademaacutes estos los argumentos esgrimidos para justificar la necesidad de regular de manera preceptiva su intervencioacuten en representacioacuten de las partes en el proceso cabe realizar la siguiente reflexioacuten Partamos para dicha reflexioacuten de la siguiente afirmacioacuten (como si de una verdad categoacuterica se tratara) aunque soacutelo sea a modo puramente argumentativo no se pone en duda de que las funciones que realiza el procurador sean importantes e incidan positivamente en el sentido que el colectivo sostiene como justificacioacuten para que su intervencioacuten sea regulada de manera preceptiva Esto es su intervencioacuten supone una garantiacutea para la TJE su intervencioacuten supone una ayuda para la administracioacuten de justicia y finalmente su intervencioacuten agiliza y dinamiza los procedimientos evitando dilaciones indebidas Pero para continuar con la reflexioacuten y valorar hasta queacute punto es necesario o imprescindible regular la intervencioacuten del procurador de manera preceptiva se hace necesario antildeadir sobre la base del axioma que hemos propuesto las siguientes preguntas En primer lugar y si realizamos la siguiente pregunta en ldquoabstractordquo esto es de manera geneacuterica iquestesas funciones tan importantes pudieren ser realizadas por los abogados En segundo lugar y si realizamos la pregunta en concreto iquestde facto las realizan los abogados en otros oacuterdenes jurisdiccionales o en otros procedimientos Y en tercero iquesty cuando es asiacute se resiente el derecho a la tutela judicial efectiva O iquestse resiente alguna de las otras funciones y virtudes que se han predicado de los procuradores Si la respuesta a las preguntas primera y segunda es afirmativa mientras que a la tercera se ha respondido negativamente esto es si son funciones que pudieren ser realizadas por los abogados si ademaacutes los mismos las vienen realizando en los otros oacuterdenes jurisdiccionales como hemos podido comprobar y si ademaacutes en esos casos la TJE y el resto de virtudes que se predican de los procuradores no se han visto afectadas por la intervencioacuten del abogado realizando las mismas la uacutenica conclusioacuten loacutegica a la que


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se puede llegar es que la intervencioacuten de los procuradores podraacute ser muchas cosas pero nunca imprescindible y por ello necesariamente preceptiva y por ende exclusiva de su persona toda vez que en otros procesos y en otros procedimientos las vienen realizando otros profesionales sin que por ello los derechos fundamentales de la parte se vean afectados ni se vean perjudicados A toda esta reflexioacuten realizada basta antildeadir una uacuteltima pregunta iquestqueacute profesional estaacute al cargo del cumplimiento de tan importantes funciones en la regulacioacuten de los procedimientos judiciales que se siguen en los paiacuteses de nuestro entorno iquestes el procurador y solo eacutel al igual que en nuestra LEC el profesional al cargo de dichas funciones iquesto por el contrario es otro profesional el que realiza dichas funciones sin que por ello se vean mermados los derechos de los justiciables La respuesta que se deacute a estas preguntas serviraacute para completar la reflexioacuten y la conclusioacuten loacutegica que aquiacute se ha alcanzado

Con el propoacutesito de buscar las respuestas a estas preguntas se abordaraacute el siguiente capiacutetulo del presente trabajo dedicado al anaacutelisis de la representacioacuten y defensa en el derecho comparado En eacutel se trataraacute de realizar el estudio de las legislaciones de algunos paiacuteses de nuestro entorno al objeto de dar respuesta a la siguiente pregunta iquesta quieacuten corresponde la funcioacuten de representacioacuten y defensa de los justiciables en los paiacuteses de nuestro entorno


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CAPITULO II

ESTUDIO DE LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR EN EL DERECHO COMPARADO

Una buena pista para entender mejor y por ende poder justificar la necesidad de la figura del procurador de los tribunales como representante procesal de la parte nos puede venir de la mano del anaacutelisis de la actuacioacuten o no del mismo en la realidad juriacutedica de los paiacuteses de nuestro entorno Basta realizar un anaacutelisis de las funciones que lleva a cabo este profesional en nuestro ordenamiento y compararla con los profesionales que llevan a cabo esas mismas funciones en los paiacuteses vecinos para tener un cuadro aproximado del verdadero calado e importancia de la figura del procurador y por extensioacuten servir como argumento para defender en queacute medida se puede seguir manteniendo la obligatoriedad de su intervencioacuten en el proceso en representacioacuten de las partes En el presente capiacutetulo dedicado al anaacutelisis de la representacioacuten procesal en el derecho comparado se han seleccionado ocho paiacuteses Para una mejor comprensioacuten del anaacutelisis que se realiza se ha partido de realizar una distribucioacuten geograacutefica de los mismos empezando por aquellos paiacuteses maacutes cercanos geograacuteficamente hablando al nuestro para posteriormente continuar el anaacutelisis con los paiacuteses del otro lado del atlaacutentico Ademaacutes para la seleccioacuten de los paiacuteses a analizar se ha tenido en cuenta la tradicioacuten juriacutedica de los mismos incluyendo en el anaacutelisis tanto paiacuteses con tradicioacuten juriacutedica romano-germaacutenica como paiacuteses con tradicioacuten juriacutedica anglosajona (con el objeto de intentar abarcar un mayor rango de ejemplos y realidades juriacutedico-culturales) Finalmente otro criterio que se ha tenido en cuenta a la hora de la seleccioacuten de los paiacuteses a analizar ha sido aquel relativo a seleccionar dichos paiacuteses tomando en consideracioacuten si en los mismos hay o ha habido figuras profesionales afines a la del procurador espantildeol que se estaacute analizando Los paiacuteses seleccionados para el anaacutelisis de derecho comparado y las conclusiones a las que se ha llegado de dicho anaacutelisis respecto de la forma en la que en los mismos se regula la representacioacuten procesal y la defensa de la parte son el objeto de estudio que se recoge en las siguientes liacuteneas 1- ESTUDIO DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN LA EUROPA CONTINENTAL

En nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano se han seleccionado cuatro paiacuteses que tanto por el hecho de tener una tradicioacuten juriacutedica romano-germaacutenica comuacuten como por el hecho de haber tenido reguladas en su ordenamiento figuras afines a la del procurador nos pueden proporcionar una buena ldquofotografiacuteardquo acerca de la figura del procurador y de si la misma es recogida con las funciones que en Espantildea se le atribuyen en los ordenamientos juriacutedicos de dichos paiacuteses Los paiacuteses que se analizaraacuten seraacuten los siguientes Francia Portugal Italia y Alemania


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11- La figura y las funciones de los huissiers de justice en Francia

Francia ameacuten de ser nuestro paiacutes vecino es tambieacuten un paiacutes con una tradicioacuten

juriacutedica muy similar a la nuestra No en vano nuestra codificacioacuten es deudora de la francesa y gran parte de las instituciones tanto poliacuteticas como juriacutedicas nuestras han sido creadas con la mirada puesta en el paiacutes vecino Es por ello que esta cuestioacuten tan importante y que centra este trabajo de investigacioacuten como es la representacioacuten procesal de la parte en todo tipo de procesos debe ser analizada y valorada a la luz de la regulacioacuten que sobre la misma hace un paiacutes vecino y referente como Francia

111- Delimitaciones terminoloacutegicas procureurs avocats avoures secreacutetariats-greffiers y huissiers de justice

Le Procureur En Francia las denominaciones Procureur453 de la Reacutepublique (Procurador de la

Repuacuteblica) y Procureur Generalle (Procurador General) hacen referencia a lo equivalente al Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento juriacutedico La institucioacuten del Ministerio Puacuteblico en Francia estaacute reconocida y regulada en los artiacuteculos 64 65 y 66 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Francesa de 4 de octubre de 1958 la cual vino a modificar el artiacuteculo 65 en el antildeo 2008 con el propoacutesito de dotar de mayor autonomiacutea institucional al Ministerio Puacuteblico respecto del Ministerio de Justicia Dentro de esta institucioacuten jerarquizada (al igual que la nuestra) existen tres distintas categoriacuteas454 de Procurador o Procureur En primer lugar estaacute la figura del Procurador de la Repuacuteblica o fiscal jefe (Procureur de la Reacutepublique) que dirige una Fiscaliacutea integrada por uno o varios fiscales y que viene a actuar en la primera instancia en su respectivo aacutembito territorial y se organizan bajo la supervisioacuten de los Procuradores Generales En segundo lugar estaacute el Procurador General del Tribunal de Apelacioacuten (Procureur Generalle de la cour dappel) que es quien representar al Ministerio Puacuteblico ante todos los tribunales de apelacioacuten Finalmente estaacute el Procurador General del Tribunal de Casacioacuten (Procureur Generalle de la cour dcassation) que actuacutean ante los Tribunales de Casacioacuten Este uacuteltimo es un cargo de los denominados ldquofuera de jerarquiacuteardquo y es nombrado por decreto del Presidente de la Repuacuteblica oiacutedo el Consejo Superior de la

453 Veacutease ldquoLorsquune infraction est commise le procureur de la Reacutepublique peut poursuivre son auteur devant un tribunal ou une cour dassises Il deacuteclenche alors laction publiqueMagistrat membre du Parquet le procureur de la Reacutepublique repreacutesente le ministegravere public devant toutes les juridictions de lordre judiciaire Suivant le principe dindivisibiliteacute du Parquet chacun de ses membres peut se substituer agrave un autre agrave nimporte quel stade de la proceacutedure Le procureur de la Reacutepublique est placeacute sous lautoriteacute du procureur geacuteneacuteral (chef du Parquet aupregraves de la cour dappel) et du Garde des Sceaux ministre de la Justice et des Liberteacutes Le Parquet a une organisation hieacuterarchiseacutee (voir encadreacute) Les procureurs Geacuteneacuteraux sont nommeacutes en Conseil des ministres Les procureurs de la Reacutepublique sont nommeacutes par deacutecret du preacutesident de la Reacutepublique sur avis simple du Conseil Supeacuterieur de la Magistraturerdquo en httpwwwjusticegouvfr_telechargementdocPresentation_du_metier_de_procureur_de_la_Republiquepdf 454 Veacutease al respecto ldquoLa Fiscaliacutea propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada Comparativa del funcionamiento de las fiscaliacuteas en Espantildea Portugal Italia Francia y Alemaniardquo FUNDACIOacuteN HAY DERECHO en Alliance of liberals and democrats for Europa (ALDE) pp 74 y 75 en httpshayderechocomwp-contentuploads201811FHD_ComparativaFiscaliasVFINALpdf


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Magistratura conforme el artiacuteculo 38 Ley Orgaacutenica del Estatuto de la Magistratura (LOEM)455 Obvia decir que sus funciones al igual que en nuestro ordenamiento son promover la accioacuten de la justicia456 de tal modo que tan pronto se haya cometido un delito el Procurador de la Repuacuteblica estaraacute obligado a perseguir al autor ante un tribunal penal Para ello y dentro de sus competencias penales dirige las investigaciones y lleva a cabo o hace que se lleven a cabo todas las actuaciones necesarias para el enjuiciamiento de las infracciones Por otra parte podraacute valorar el curso que debe darse a los asuntos penales en funcioacuten de la gravedad del delito cometido en aplicacioacuten del principio de oportunidad En este sentido ldquoel Ministerio Puacuteblico detenta el monopolio de la accioacuten puacuteblica aprecia en oportunidad la necesidad de la persecucioacuten penalrdquo457

Lacuteavocat

En segundo lugar estaacute la figura del abogado o avocat que en Francia es el profesional del derecho que cumplidos los requisitos establecidos por ley458 estaacute encargado de dar consejo representar asistir y defender a sus clientes ante los tribunales de justicia en todo tipo de litigios459 En este sentido y a los efectos del examen de derecho comparado al que se estaacute dedicando este capiacutetulo del trabajo de investigacioacuten es importante destacar las funciones que ejercen los abogados franceses

En Francia los abogados ejercen tres funciones principales Por un lado estaacuten al cargo de la funcioacuten de asesoramiento juriacutedico asiacute como de la funcioacuten de asistencia teacutecnica de las partes en juicio tal y como ocurre en Espantildea Esta uacuteltima funcioacuten ademaacutes la ostentan con caraacutecter exclusivo siendo los uacutenicos profesionales que pueden intervenir en

455 Al respecto veacutease la Ordenanza nordm 58-1270 de 22 de diciembre de 1958 relativa a la Ley Orgaacutenica del Estatuto de la Magistratura francesa (LOEM) 456 Asiacute lo regula el artiacuteculo 1 del Coacutedigo de procedimiento penal (CPP) aprobado por la Orden nordm 58-1296 del 23 de diciembre de 1958 457 Leacutease NICOD JEAN CLAUDE ldquoEl Ministerio Puacuteblico en Franciardquo en fileCUsersJavierDownloadsDialnet-ElMinisterioFiscalEnFrancia-255191220(2)pdf

458 El acceso a la profesioacuten de abogado estaacute regulado por la Ley 71-130 de 31 de diciembre de 1971 modificada por la Ley de 11 de febrero de 2004 asiacute como por el Decreto de aplicacioacuten de 21 de diciembre de 2004 relativo a la formacioacuten profesional de los abogados Concretamente el artiacuteculo 11 establece los requisitos de acceso que son los siguientes tener nacionalidad francesa o de un paiacutes miembro de la Unioacuten Europea o del Espacio Econoacutemico Europeo o incluso fuera de estos casos si tales paiacuteses dispensan un trato de reciprocidad en el ejercicio de la profesioacuten igualmente los apaacutetridas o refugiados si asiacute estaacuten reconocidos como tales por la administracioacuten gala Haber obtenido el tiacutetulo Maicirctrise de Droit (en la actualidad Master 1) y haber superado el CAPA (Certificado de Aptitud para el Ejercicio de la Profesioacuten de avocat) que requiere una formacioacuten especiacutefica teoacuterica y praacutectica con un examen de ingreso

y otro final La preparacioacuten para la superacioacuten de este curso comienza bien por su cuenta bien en un centro privado de formacioacuten como los Capavocat o Preacutebarreau que son los centros encargados de dispensar las formaciones individualizadas necesarias para la formacioacuten definitiva de los avocats 459 Veacutease al respecto la Ley 90-1259 de 31 de diciembre de 1990 por la que se modifica la Ley 71-130 de 31 de diciembre de 1971 sobre modificacioacuten de determinadas profesiones judiciales y juriacutedicas y el Decreto ndeg 91-1197 de 27 de noviembre de 1991 sobre la organizacioacuten de la profesioacuten de abogado (equivalente a nuestro Estatuto General de la Abogaciacutea ndash EGA)


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la defensa de los intereses de las partes en el proceso judicial Ahora bien contrariamente a lo regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico en el que la funcioacuten de representacioacuten de los justiciables la ejercen los procuradores cabe resaltar y destacar que en Francia son los abogados los encargados de la funcioacuten de representacioacuten procesal de las partes en todos los procesos en los que intervengan Se trata ademaacutes de un mandato taacutecito que se entiende concedido por el mero hecho de comparecer en juicio en nombre de su cliente460

Actualmente el Consejo Nacional de Colegios de Abogados Conseil national des

barreaux (CNB) es la entidad de utilidad puacuteblica dotada de personalidad juriacutedica que se encarga de representar a la profesioacuten de abogado ante los poderes puacuteblicos y de velar por los abogados en Francia Este consejo fue creado con motivo de la promulgacioacuten de la ya mencionada Ley 90-1259 de 31 de diciembre de 1990 conforme establece su artiacuteculo 15 Lacuteavoueacute

En Francia la figura del avoueacute ha correspondido a la figura de un profesional del derecho encargado de la representacioacuten y defensa de sus clientes en instancias superiores concretamente en la corte de apelacioacuten El avoueacute debiacutea ser titular de la licenciatura en derecho el llamado Maicirctrise de Droit (en la actualidad Master 1) maacutes se le exigiacutea una praacutectica de dos antildeos en un despacho Asimismo debiacutea realizar y superar un examen o prueba de aptitud profesional

Histoacutericamente el avoueacute ha sido hermano de profesioacuten de la figura del procurador en

Espantildea puesto que representaba al cliente y acompantildeaba al abogado Esta distincioacuten y escisioacuten de la profesioacuten de avocat- avoueacute data del siglo XV Como representante de la parte ante la corte de apelacioacuten el avoueacute era un oficial ministerial u officier ministeacuteriel denominado tambieacuten ldquooficial de justiciardquo nombrado por el Ministerio de Justicia el cual debiacutea jurar su cargo ante la Audiencia Provincial en cuya jurisdiccioacuten iba a ejercer sus funciones Su intervencioacuten era obligatoria en materias civiles y mercantiles mientras que en los procedimientos penales sociales o agrarios esta intervencioacuten no lo era Asimismo y debido a este caraacutecter puacuteblico de oficial ministerial en aquellos procedimientos en los que su intervencioacuten era preceptiva ante la corte de apelacioacuten sus honorarios dependiacutean de precios tasados puacuteblicos

Ahora bien tal y como sentildeala Miguel Garre (abogado ejerciente en Pariacutes Maacutelaga y

Granada) en el antildeo 2010 las profesiones de avocat y avoueacute se fusionaraacuten ante la llamada Cour drsquoAppel Asiacute 444 avoueacutes al final de este proceso pasaraacuten a integrar la profesioacuten unificada de abogado (Avocat) lo que obligaraacute a reorientar unos 235 despachos y unos 1850 asalariados461

Esta situacioacuten se va a producir con motivo de la ley del 25 de enero de 2011 que reforma la representacioacuten ante los tribunales de apelacioacuten462 Asiacute las cosas la profesioacuten de

460 Leacutease al respecto MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo Barcelona 20 de septiembre de 2013 en httpjg2013catjg52wp-contentuploadssites22201310huissierpdf 461 Leacutease GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Huissier y el Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo Revista Miramar nordm 184 Ilustre Colegio de Abogados de Maacutelaga p48 en httpswwwicamalagaesportalMalagaarchivosficheros1290525277674pdf

462 Ver a este respecto la Loi ndeg 2011-94 du 25 janvier 2011 portant reacuteforme de la repreacutesentation devant


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avoueacute vendraacute finalmente a desaparecer el 1 de enero de 2012 con lo que se pondraacute fin a una larga tradicioacuten463

Lacutesecreacutetariats-greffiers Los greffiers tal y sentildeala MALLANDRICH MIRET son un cuerpo de auxiliares de la

administracioacuten de justicia compuesto por funcionarios que ejercen principalmente funciones de asistencia a los magistrados y que participan contribuyendo al correcto funcionamiento de la misma Estos funcionarios estaacuten al cargo de levantar acta de todas las actuaciones practicadas Asimismo se les encargan las funciones de documentacioacuten y de conservacioacuten de las actuaciones judiciales asiacute como la expedicioacuten de certificados y copias464 Puede decirse que las funciones que los greffiers realizan en Francia son equivalentes a las que realiza el LAJ en el ordenamiento juriacutedico espantildeol465

Lacute huissier de justice

En Francia al igual que en el Benelux y al igual que en el Estado francoacutefono de Quebec en Canadaacute el huissier de justice es un oficial puacuteblico u officier ministeriel pero no

les cours dappel publieacutee au Journal Officcielle (JO) du 26 janvier 2011

463 Al respecto veacutease el siguiente artiacuteculo en relacioacuten a la desaparicioacuten de la profesioacuten de avoueacute de

entre las profesiones juriacutedica so pretexto de facilitar al justiciable el acceso a la justicia y a los procedimientos de apelacioacuten y en cumplimiento de la normativa europea en relacioacuten a la libre competencia entre profesiones juriacutedicas ldquoEn vue de simplifier lrsquoaccegraves des proceacutedures drsquoappels la Chancellerie a annonceacute le 10 juin 2008 la suppression du meacutetier drsquoavoueacute Le deacutecret ndeg2012-634 du 3 mai 2012 relatif agrave la fusion des professions drsquoavocat et drsquoavoueacute met un point final agrave tous ces deacutebats Le projet avait eacuteteacute adopteacute par le Parlement le 21 deacutecembre 2010 Apregraves un examen par le Conseil constitutionnel ce projet a eacuteteacute promulgueacute loi du 25 janvier 2011 portant reacuteforme de la repreacutesentation devant les Cours drsquoappel Cette loi ayant pour conseacutequence la suppression de la profession drsquoavoueacute le 1er janvier 2012 Lrsquoavoueacute est deacutesormais deacutefinitivement supprimeacute Tous les textes faisant reacutefeacuterence au terme laquo avoueacute raquo sont remplaceacutes par le terme laquo avocat raquo Neacuteanmoins la Chambre nationale des avoueacutes ne disparaicirctra deacutefinitivement qursquoagrave compter du 1er janvier 2015 date agrave laquelle son patrimoine sera transfeacutereacute au Conseil national des barreauxrdquo en httpswwwcarrieres-juridiquescomactualites-et-conseils-emploi-juridiquela-disparition-de-l-avoue-des-metiers-du-droit60

464 Respecto de su estatus y funciones ver el Deacutecret ndeg 2003-466 du 30 mai 2003 portant statut particulier des greffiers des services judiciaires que en su artiacuteculo 2 establece ldquoLes greffiers sont des techniciens de la proceacutedure Ils assistent le juge dans les actes de sa juridiction et authentifient les actes juridictionnels dans les cas et suivant les conditions preacutevus par le code de lorganisation judiciaire le code du travail et les textes particuliers Les greffiers exercent des fonctions dassistance du magistrat dans le cadre de la mise en eacutetat des dossiers et des recherches documentaires Ils reacutedigent des projets de deacutecisions et de reacutequisitoires selon les indications des magistrats Ils exercent des fonctions daccueil et dinformation du public ainsi que des fonctions denseignement professionnelrdquo Asimismo vienen regulados en el Code de lorganisation judiciaire (COJ) Livre Ier Titre II Chapitre III arts L 123-1 L 123-2 y L 123-3 465 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo opcit p 3


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un funcionario (esto es un hiacutebrido al estilo de los notarios en nuestro ordenamiento juriacutedico) Por ello su retribucioacuten viene establecida por un sistema de precios puacuteblicos tasados pero como cualquier profesioacuten liberal su profesioacuten depende de los asuntos que sus clientes les confiacutean Tiene entre otros el monopolio de la notificacioacuten y ejecucioacuten de actos judiciales y otros tiacutetulos ejecutivos dando fe del contenido de ellos asiacute como de su entrega Para ello dispone de facultades de recaudo amistoso o judicial de cualquier tipo de deuda Por ello en la literatura popular el huissier ha sido un personaje muy temido especialmente si te lo encontrabas llamando a tu puerta Asiacute la frase ldquote voy a enviar un huissierrdquo teniacutea un contenido disuasorio466

112- Naturaleza juriacutedica y regulacioacuten del huissier de justice

Tal y como se ha indicado anteriormente el huissier de justice es un oficial puacuteblico u

officier ministeacuteriel Se trata por tanto de un cargo de titularidad estatal que se ejerce dentro de una circunscripcioacuten territorial determinada correspondieacutendose con la circunscripcioacuten del Tribunal de Gran Instance al que dichos huissiers estaacuten asignados467 Esta naturaleza o caraacutecter de officier ministeacuteriel significa que trataacutendose de una profesioacuten ejercida bajo reglamentacioacuten y autorizacioacuten de Gobierno se le otorga el cometido y la autoridad de ejercer determinadas funciones con caraacutecter exclusivo Pero no estamos ante un funcionario puacuteblico sino ante un profesional liberal cuyos honorarios estaacuten sujetos a arancel

Su estatuto personal estaacute regulado en el ordenamiento juriacutedico franceacutes en la

Ordonnance nordm 45-2592 de 20 de noviembre de 1945 desarrollada por el Deacutecret nordm 56-222 de 29 de febrero de 1956 junto con otras normas sectoriales En estas normas se contiene el Estatuto profesional del huissier En dicho Estatuto se van a detallar entre otras las condiciones de acceso de ejercicio de la profesioacuten su reacutegimen de incompatibilidades y lo maacutes importante sus funciones A este respecto los requisitos para poder acceder a la profesioacuten de huissier de justice seraacuten baacutesicamente tres En primer lugar se debe ser licenciado o grado equivalente en derecho En segundo lugar se debe superar un examen de ingreso Y finalmente se debe realizar un stage profesional de dos antildeos468

113- Funciones de los huissiers de justice agentes ministeriales en el proceso de ejecucioacuten y en la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten

Las principales funciones del huissier vienen recogidas en el artiacuteculo primero de la Ordenanza 45-2592 por la que se aprueba su Estatuto Las mismas se pueden clasificarse en seis grupos Asiacute en primer lugar se encuentran aquellas funciones relativas a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales En segundo lugar estaacuten aquellas funciones relativas a su capacidad y autoridad para las notificaciones En tercer lugar las funciones de constatacioacuten de actos En cuarto lugar aquellas funciones relativas a la capacidad de

466 Leacutease al respecto GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el

Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo opcit pp 47 y 48 467 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Hiussier de Justice en Franciardquo opcit p 2 468 Ibidem p 3


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realizar reclamaciones extrajudiciales En quinto lugar la funcioacuten de actuar como huissier-audiencier En sexto y uacuteltimo lugar se recoge la posibilidad de realizar otras funciones469

En relacioacuten con las funciones relativas a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales eacutesta va a ser la funcioacuten maacutes importante que tiene encomendada y que viene a realizar el huissier Al respecto y en el contexto de las ejecuciones de tiacutetulos judiciales asiacute como otros actos o tiacutetulos que lleven aparejada ejecucioacuten se le encarga expresamente aquellos actos que tienen auteacutentica fuerza ejecutiva como la realizacioacuten de los embargos pertinentes pudiendo para ello solicitar la colaboracioacuten de las autoridades cuando ello sea necesario para el buen fin de la ejecucioacuten y de la actuacioacuten concreta Asimismo destacar que no soacutelo tiene autoridad para la ejecucioacuten forzosa de resoluciones definitivas sino que tambieacuten estaacute al cargo de la realizacioacuten de embargos preventivos ordenados en fase cautelar Por otro lado sus funciones ejecutivas a diferencia del procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico no se limitan uacutenicamente a la ejecucioacuten de condenas dinerarias sino que pueden abarcar tambieacuten condenas no dinerarias como por ejemplo la potestad para realizar lanzamientos470 vetada expresamente al nuestro procurador en la LEC Tambieacuten tiene funciones jurisdiccionales relativas a su capacidad de actuacioacuten frente a los cheques impagados toda vez que eacutel mismo puede emitir el tiacutetulo ejecutivo con el mismo valor que una decisioacuten judicial Incluso dispone de facultades de recaudo amistoso o judicial de cualquier tipo de deuda En definitiva puede realizar en el aacutembito de las ejecuciones de sentencias aquellos actos relativos y necesarios para las ejecuciones forzosas471

La segunda funcioacuten principal que tiene encomendada y reconocida el huissier es la

funcioacuten de notificacioacuten En este sentido es el encargado de notificar los actos del procedimiento y de entregar las citaciones judiciales tanto civiles como penales Para ello ostenta el monopolio de la notificacioacuten y ejecucioacuten de actos judiciales y otros tiacutetulos ejecutivos dando fe del contenido de los mismos asiacute como estando al cargo de su entrega Conforme regula la Ordenanza 45-2592 por la que se aprueba el Estatuto de los huissiers eacutestos deberaacuten efectuar las notificaciones que la ley o los reglamentos establezcan Al respecto el nuevo Coacutedigo Procesal Civil franceacutes o Noveau Code de proceacutedure civile (NCPC) regula el modo de realizar las notificaciones en su Tiacutetulo XVII que lleva por ruacutebrica ldquoDeacutelais actes drsquohuissier de justice et notificationsrdquo En eacutel se recoge e indica que los huissiers estaacuten al cago de realizar las notificaciones tanto a los particulares como de diligenciar las notificaciones y comunicaciones entre abogados

En tercer lugar tiene reconocidas funciones de constatacioacuten de actos De ese modo tiene la facultad de constatar la realidad y veracidad de determinados actos o actuaciones para que posteriormente eacutestas puedan ser utilizados como prueba en un juicio lo que lo coloca en una situacioacuten privilegiada en caso de litigio Entre los ejemplos de los diferentes actos que puede llegar a constatar estaacuten entre otros la constatacioacuten de defectos en la

469 Ibidem p 3 470 Ibidem p 3 471 GARRE M ldquoHuissier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el Avoueacute franceacutes y

nuestros procuradoresrdquo opcit p 47


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fabricacioacuten de bienes la existencia de molestias entre vecinos el incumplimiento en la entrega de un menor por parte de uno de los progenitores472 asiacute como cualquier otro

En cuarto lugar tiene reconocidas competencias para realizar y llevar a cabo reclamaciones extrajudiciales de creacuteditos asiacute como para levantar documentos de reconocimiento de deuda

En quinto lugar tambieacuten puede actuar como agente judicial esto es como huissier-audiencier lo que significa que en el ejercicio de esta funcioacuten estaraacute al cargo en sede judicial y durante las sesiones de vistas de llamar las causas al comienzo de las vistas y asegurar el mantenimiento del orden en las salas durante las mismas

Finalmente tiene encomendadas otro elenco de funciones diversas tales como poder actuar como agente inmobiliario y gestor de seguros si cuenta con la autorizacioacuten del Fiscal General de la Audiencia Provincial del domicilio de su actividad o tambieacuten tiene competencia y capacidad para proceder a la tasacioacuten y venta puacuteblica judicial o voluntaria de bienes muebles o efectos muebles corporales siempre que no haya intervenido previamente o no se nombre para ello un comisario tasador473

Podriacutea decirse que el hussier de justice viene a realizar y englobar toda una serie de tareas y funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico son realizadas y llevadas a cabo por distintos profesionales de la justicia asiacute como por distintos funcionarios de la administracioacuten de justicia Es ese sentido el huissier viene a realizar funciones que en nuestro ordenamiento son llevadas a cabo por los procuradores (como la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten) por los LAJ (como es la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten) por los agentes judiciales (como es la funcioacuten de huissier-audiencier) incluso realiza funciones que en nuestro ordenamiento son llevadas a cabo por abogados por agentes de la propiedad inmobiliaria e incluso por corredores de seguros Ahora bien dentro de todo este elenco de funciones hay una funcioacuten que a diferencia de nuestro procurador de los tribunales no tiene encomendada el huissier de justice en Francia Y es que el mismo en ninguacuten caso actuacutea como representante procesal de la parte

114- Reflexiones a la luz del anaacutelisis de la representacioacuten procesal en Francia la asuncioacuten de dicha funcioacuten por parte de los avocats y la ausencia de la intervencioacuten del huissier en las funciones de representacioacuten procesal De la literatura juriacutedica y de la legislacioacuten analizada se pueden colegir las siguientes conclusiones En primer lugar en Francia la representacioacuten procesal de las partes en el proceso asiacute como la defensa teacutecnica de sus intereses la lleva el abogado durante toda la fase declarativa del proceso Incluso en las instancias superiores donde la representacioacuten y defensa la realiza el avoueacute se puede concluir que la realiza lo equivalente a un abogado en nuestro ordenamiento juriacutedico toda vez que los avoueacutes estaacuten integrados en el cuerpo de los abogados o avocats En segundo lugar y en relacioacuten con el huissier de justice con

472 MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Huissier de Justice en Franciardquo opcit p 4 473 Veacuteanse al respecto GARRE M ldquoHussier y Avoueacute Las diferencias y semejanzas del Hussier y el Avoueacute franceacutes y nuestros procuradoresrdquo opcit p 47 y MALLANDRICH MIRET N ldquoEl Hussier de Justice en Franciardquo opcit p 4


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el que se ha querido comparar la figura del procurador de los tribunales en Espantildea este profesional en Francia es una autoridad judicial (officier ministeacuteriel) encargada de la fase de ejecucioacuten Por lo que tanto en atencioacuten a la funcioacuten o funciones que realiza como a la naturaleza juriacutedica y estatus de su profesioacuten poco o nada tiene que ver con la actual regulacioacuten que respecto del procurador se tiene en nuestro ordenamiento juriacutedico

El magistrado Javier Borrego representante de Espantildea en el Tribunal Europeo de Derecho Humanos es de la opinioacuten de que la procura debe asumir las funciones que en otros paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano desarrollan figuras como el huissier de justice El magistrado entiende que los procuradores han demostrado su capacidad para ello Por ello y en relacioacuten con la fase de ejecucioacuten de sentencia propone que el procurador espantildeol siga el modelo que estaacute marcaacutendonos Europa En definitiva sentildeala que ldquonosotros no somos distintosrdquo474

Respecto de esta cuestioacuten adelantar que como propuesta de lege ferenda la misma

seraacute analizada en la uacuteltima parte del presente trabajo Pero no deja de llamar la atencioacuten que por parte de importantes personalidades de la magistratura y de la poliacutetica e incluso entre los propios procuradores se esteacute proponiendo la necesidad de asimilar la figura de nuestro procurador a la del huissier franceacutes475

No podemos estar maacutes de acuerdo y por ello la uacuteltima parte de este trabajo de

investigacioacuten se dedicaraacute a tal menester Ahora bien entendemos que con caraacutecter previo el propio colectivo de procuradores debe realizar una profunda reflexioacuten acerca de la naturaleza de su propia actividad

En primer lugar y si se quiere avanzar en la senda de asimilar a los procuradores

espantildeoles con los huissiers y el resto de profesionales que integran el cuerpo de agentes de ejecucioacuten en otros paiacuteses de nuestro entorno la primera asignatura pendiente que tiene

474 Ver al respecto la entrevista realizada a BORREGO BORREGO J en Revista Procuradores de abril de 2009 pag14 475 Veacuteanse entre otros RUIZ GALLARDON A en seccioacuten ldquoPrimer planordquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 21 donde sentildeala el compromiso firme de para que la procura asuma nuevas e importantes funciones hasta ahora reservadas a funcionarios puacuteblicos Asimismo RUIZ GALLARDON A en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 8 confirmaba la intencioacuten del Gobierno de otorgar a los procuradores nuevas competencias en materia de ejecucioacuten y actos de comunicacioacuten Por otro lado MAGRO SERVET V ldquoLos procuradores podriacutean hacer todas las notificaciones y los traacutemites de ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 127 julio 2019 p14 incide en este renovado protagonismo del procurador como profesional al cargo de la ejecucioacuten Asimismo LESMES SERRANO C ldquoLa eficacia de la ejecucioacuten es una de nuestras asignaturas pendientesrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p8 hace alusioacuten a la necesidad de contar con dicho colectivo para impulsar el proceso de ejecucioacuten Finalmente el propio colectivo de procuradores a traveacutes del presidente de su Consejo ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoAgente de ejecucioacuten una profesioacuten imprescindiblerdquo en seccioacuten ldquoEditorialrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 p 5 y 6 resalta el renovado protagonismo de la profesioacuten para hacerse cargo de nuevas funciones en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten Al respecto el presidente del Consejo de procuradores sentildeala ldquoLos procuradores hemos recogido el guante y seguiremos trabajando para que Espantildea pueda convertirse pronto en una referencia a la hora de establecer el mejor sistema de ejecucioacuten posible que sea ademaacutes compatible con el resto de paiacuteses avanzadosrdquo


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la profesioacuten es emanciparse de su actual rol y del actual modelo de procurador conforme eacuteste estaacute configurado Esto es reconocer las insalvables diferencias entre una figura y la otra y decidir si se quiere seguir siendo una profesioacuten liberal dedicada a realizar tareas residuales en la fase declarativa de los procesos judiciales o por el contrario poner todo el esfuerzo y empentildeo en obtener el reconocimiento del resto de profesionales que actuacutean y colaboran con la administracioacuten de justicia y dar un giro copernicano a sus funciones y a su naturaleza pasando de ser un ldquomandatario del abogadordquo a convertirse en un agente de la autoridad realizando tareas maacutes relacionadas con el proceso de ejecucioacuten y las actuaciones que se realizan dentro del mismo

Finalmente si es ese el camino a seguir toda vez que se presenta el modelo del

huissier franceacutes y el derecho franceacutes como el modelo de referencia se deberiacutea admitir que a diferencia de Espantildea paiacuteses como Francia ya han hecho los deberes y en cumplimiento de la Directiva de Servicios (a la que se le dedicaraacute la siguiente parte de este trabajo) hace tiempo han prescindido de la figura del avoue (maacutes cercana al procurador como se ha visto en este epiacutegrafe) para ser absorbida dicha figura por los abogados Con ello se reconoceriacutea el anacronismo de nuestro sistema y se avanzariacutea en posibilitar a los abogados realizar de manera compatible las funciones de defensa y representacioacuten

En el caso de no ser eacuteste el camino a seguir entendemos que en nada o en poco ayuda a la figura del procurador la pretendida asimilacioacuten con los huissiers franceses toda vez que no apostando por una o por otra alternativa se mantiene a la profesioacuten en un callejoacuten sin salida (ni avanzando ni retrocediendo) que antes o despueacutes tendraacute que ser resulto toda vez que la actual regulacioacuten de la profesioacuten no satisface las aspiraciones ni de unos ni de otros profesionales y menos auacuten las del pobre justiciable que ve como tiene que hacer frente a la partida de una minuta por una intervencioacuten que le resulta incomprensible Entendemos que en cierta medida dicha responsabilidad le corresponde al propio colectivo si definitivamente entiende que su futuro estaacute maacutes cerca de la figura del huissier que de la funcioacuten que en nuestro ordenamiento realiza y que de la naturaleza que en nuestro ordenamiento se le atribuye Es a los propios procuradores a los que les toca ldquomover fichardquo

12- La figura de los Solicitadores y los agentes de ejecucioacuten en Portugal

La representacioacuten procesal en nuestra vecina Portugal ha seguido un recorrido y un camino muy parecido al realizado en Francia Es ese sentido en las siguientes liacuteneas se va a abordar un anaacutelisis de la situacioacuten de la representacioacuten procesal en Portugal para posteriormente reflexionar si de alguna forma es una situacioacuten asimilable o parecida a la contenida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Analicemos por tanto en cuaacutento se parecen los profesionales que intervienen en el ejercicio de la representacioacuten procesal en Portugal a nuestros procuradores de los tribunales

121- Los Solicitadores regulacioacuten y aacutembito de actuacioacuten No solo tradicionalmente sino que hasta hace muy poco se ha venido sosteniendo por parte del colectivo de procuradores476 que la figura del solicitador portugueacutes y el

476 Veacutease al respecto la entrevista a Paulo Teixeira en encuentro atlaacutentico de los solicitadores y


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procurador espantildeol son profesiones hermanas Y en cierta medida no les falta razoacuten Ahora bien aun cuando ambas profesiones han tenido mucho en comuacuten conviene analizar cuaacutenta verdad hay detraacutes de esta afirmacioacuten y cuaacutel es la realidad de la representacioacuten procesal en Portugal a diacutea de hoy Los solicitadores en Portugal son o han sido aquellos profesionales liberales del derecho que junto con otras figuras como los advogados intervienen o interveniacutean en los procesos judiciales Dichos profesionales actuaban como representantes de las partes en aquellos procesos previstos por ley siendo dicha funcioacuten compartida con el advogado conforme estableciacutea el artiacuteculo 36 del Coacutedigo procesal Civil portugueacutes477 Para ello se les exigiacutean cumplir con los siguientes requisitos tener la nacionalidad portuguesa o la de alguacuten otro paiacutes comunitario cumplir los requisitos de capacidad ser licenciado en derecho haber superado un periodo de formacioacuten o stagio de formacioacuten y finalmente estar colegiado en la Caacutemara dos Solicitadores Su regulacioacuten veniacutea contenida en el Estatuto dos Solicitadores consecuencia del Decreto-Lei DL48376 de 19 de julio modificado posteriormente por el Decreto-Ley 882003 de 26 de abril por el que se aprueba el nuevo Estatuto do Caacutemara dos Solicitadores (ECS)478 El solicitador veniacutea a ser una figura parecida a un advogado-menor quieacuten sin perder su autonomiacutea e independencia funcional colaboraba y auxiliaba al advogado en los asuntos que interveniacutea llegando incluso a poder sustituir al mismo479

Sus funciones al igual que en nuestro ordenamiento estaban principalmente

dirigidas a representar procesalmente a las partes Asimismo y a diferencia con nuestro ordenamiento los solicitadores teniacutean encomendadas funciones tales como asesorar a las partes supervisar su actuacioacuten bien fueran personas fiacutesicas o juriacutedicas ante las administraciones puacuteblicas los tribunales o cualquier otra entidad puacuteblica o privada a defender los derechos que se les confiaban a actuar en ejecuciones civiles e incluso como se ha comentado a sustituir a los letrados en aquellos casos previstos legalmente480

La figura tradicional del solicitador va a dar paso a la figura de un profesional maacutes

especializado en el aacutembito de la ejecucioacuten como es el solicitador de ejecucioacuten

122- Del solicitador de ejecucioacuten a los agentes de ejecucioacuten Efectivamente si el Decreto-Ley 882003 de 26 de abril regula el ECS el Decreto-Ley 382003 de 08 de marzo va a crear la figura del llamado Solicitador de Ejecucioacuten como profesional especializado en el aacutembito de la ejecucioacuten Asiacute y junto al Solicitador generalista tradicional se regula la figura del Solicitador de Ejecucioacuten como una profesioacuten

procuradores celebrado por primera vez en Vigo octubre 2019 En httpscolegioprocuradoresvigoesentrevista-paulo-teixeira 477 Asiacute lo sentildeala DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 134 478 Ver al respecto el Estatuto do Caacutemara dos Solicitadores (ECS) DL882003 de 26 de abril de 2003 479 DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 134 Asiacute lo refleja la autora en referencia al trabajo de SANTOS FERREIRA Estatuto dos Solicitadores 480 Ibidem p 134


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liberal con formacioacuten estatuto deontoloacutegico y disciplinar propio y con facultades puacuteblicas en el aacutembito de la ejecucioacuten forzosa ostentando en dicho aacutembito las funciones de agente de ejecucioacuten481

Su funcioacuten va a consistir en realizar todos aquellos traacutemites necesarios dentro del proceso ejecucioacuten tales como ademaacutes de las citaciones y notificaciones la fijacioacuten de edictos la publicacioacuten de anuncios las aprehensiones los embargos las subastas y la realizacioacuten de inscripciones en los registros De este modo mientras el secretario judicial se limita a iniciar le ejecucioacuten y notificar al agente su inicio eacuteste una vez notificado e informado pasa a practicar casi todos los actos procesales y ejecutivos durante la ejecucioacuten En definitiva con la reforma acometida el solicitador de ejecucioacuten pasa a ser la figura central del proceso de ejecucioacuten en Portugal

En relacioacuten con los requisitos de acceso a la profesioacuten de Solicitador de Ejecucioacuten los mismos se regulan en el Estatuto da Cacircmara dos Solicitadores y en el Regulamento de Estaacutegio dos Candidatos a Solicitador o reglamento de praacutecticas de candidatos a solicitador Asiacute se le exigiraacute acreditar tres antildeos de ejercicio de la profesioacuten de los uacuteltimos cinco superar un curso especiacutefico de solicitador de ejecucioacuten no haber recibido nunca sancioacuten disciplinaria y contar con despacho infraestructura y medios informaacuteticos adecuados Pero las cosas van a cambiar para el solicitador de ejecucioacuten Una primera reforma en este aacutembito va a venir de la mano de la reforma del Proceso Civil de 2008 introducida con la aprobacioacuten del Decreto-Ley 2262008 de 20 de noviembre que modifica el CPC portugueacutes y con ello la funcioacuten de Agente de Ejecucioacuten tambieacuten va a poder ser llevada a cabo por el Abogado por lo que el teacutermino de solicitador de ejecucioacuten va a ser transformado por el actual Agente de Ejecucioacuten Con esta reforma del CPC se pretende devolver al juez y al secretario judicial parte del protagonismo que habiacutean perdido en favor del agente de ejecucioacuten en la tramitacioacuten del proceso de ejecucioacuten y de los actos de ejecucioacuten forzosa482 Pero lo maacutes importante es que se le quita el monopolio al solicitador en la tramitacioacuten de los actos de ejecucioacuten pudiendo los mismos en adelante ser realizados por los abogados Esta reforma se va a ver refrendada con la aprobacioacuten de la Ley 1542015 de 14 de septiembre que va a derogar y transformar el Estatuto y la Caacutemara dos Solicitadores en la Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo y va a aprobar su nuevo Estatuto de conformidad o en cumplimiento de las exigencias establecidas por la Ley 22013 de 10 de enero por la que se regula el reacutegimen juriacutedico de creacioacuten organizacioacuten y funcionamientos de las asociaciones profesionales483

481 Leacutease al respecto la Tesis Doctoral de DINIS PESTANA SERRA M El ejercicio de la abogaciacutea en Portugal y Espantildea Estudio comparativo Dirigida por el profesor Fernando Martiacuten Diz y presentada y defendida en la Universidad de Salamanca en antildeo 2013 p276 Veacutease la misma en el enlace siguiente httpsgredosusalesbitstreamhandle10366124200DDAFP_PestanaSerraMiguelDinis_Tesispdfjsessionid=2FCEE4E360D0429731D48D1165CC2853sequence=1 482 Ibidem p 280 y 281 483 Veacuteasen al respecto BONITO J ldquoSigilo e segredo profissional na atividade do solicitador uma perspetiva eacuteticardquo en Revista Brasileira de Direito Passo Fundo vol 13 n 3 2017 p 89 que sentildeala que ldquoLei nordm 1542015 de 14 de setembro aprovada em 22 de julho do mesmo ano transforma a Cacircmara dos Solicitadores em Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo (OSAE) e aprova o respetivo Estatuto (EOSAE) em conformidade com a Lei nordm 22013 de 10 de janeiro que estabelece o regime juriacutedico de criaccedilatildeo organizaccedilatildeo e funcionamento das associaccedilotildees puacuteblicas profissionaisrdquo Y los artiacuteculos 4ordm y 2ordm de la Lei nordm 1542015 de 14 de setembro Los cuales establecen ldquoArtigo 4ordm Norma revogatoacuteria Eacute revogado o Decreto-Lei nordm 882003 de 26 de abril que aprovou o Estatuto da Cacircmara


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A la luz de la realidad y normativa analizada cabe preguntarse iquestcuaacutento de verdad hay en las pretendidas similitudes entre la figura del solicitador portugueacutes y el procurador espantildeol484

Dando respuesta a esta pregunta y a su vez a la primera afirmacioacuten manifestada con motivo del encuentro atlaacutentico de los solicitadores y procuradores celebrado por primera vez en Vigo el 14 de octubre de 2019 por Paulo Teixeira resulta extrantildeo que se pretendan confundir dos profesiones que si se analizan con detalle no responden a situaciones equiparables En primer lugar y en relacioacuten con la intervencioacuten de estos profesionales en la fase o en el proceso de declaracioacuten recueacuterdese que la intervencioacuten o representacioacuten procesal del procurador en la LEC se regula de manera preceptiva para las partes (con salvedad de las excepciones) y asimismo de manera exclusiva esto es siendo incompatible realizar la misma por el abogado (del mismo modo que al procurador le es incompatible desarrollar funciones de defensa teacutecnica) Si se atiende a la regulacioacuten contenida en el CPC portugueacutes la uacutenica intervencioacuten preceptiva en el ejercicio de la representacioacuten procesal y defensa es la referida para el abogado siendo la intervencioacuten del solicitador facultativa o en sustitucioacuten o ausencia de abogado para aquellos procesos que la ley asiacute prevea485 En definitiva la intervencioacuten de abogado seraacute obligatoria bajo la amenaza de que siendo preceptiva la misma y no habieacutendose nombrado abogado se archiven las actuaciones o que la reclamacioacuten no prospere Por el contrario la intervencioacuten del solicitador seraacute facultativa pudiendo el justiciable en aquellos procesos en donde no sea preceptiva la intervencioacuten de abogado comparecer por siacute mismo o mediante abogado en praacutecticas o solicitador iquestPuede esta regulacioacuten ser equiparable a la postulacioacuten

dos Solicitadores alterado pelas Leis nordm 492004 de 24 de agosto e nordm 142006 de 26 de abril e pelo Decreto-Lei nordm 2262008 de 20 de novembrordquo ldquoArtigo 2ordm Aprovaccedilatildeo do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeordquo 484 A este respecto cabe volver a recordar aquiacute la entrevista realizada a Paulo Teixeira opcit sentildeala y

afirma en la entrevista que ldquoEn Portugal conviven dos profesiones distintas el procurador el maacutes antiguo y el agente de ejecucioacuten creado en 2003 El solicitador figura que viene del siglo XVI es un mandatario judicial que representa al ciudadano y que en los uacuteltimos antildeos ha ido adquiriendo tambieacuten ciertas competencias notariales Los agentes de ejecucioacuten creados a partir del 2003 desarrollan las acciones ejecutivasrdquo Continuacutea diciendo ldquoEl intercambio de experiencias entre solicitadores y procuradores es esencial para que los procuradores consigan explicarle al poder judicial espantildeol y al estado en general los incontables beneficios del cambio del sistema ejecutivo en Espantildeardquo Y finaliza ldquoEs evidente que los procuradores son de lejos los profesionales que maacutes preparados estaacuten para tomar el procedimiento ejecutivo en Espantildea al igual que lo eran los solicitadores en 2003 en Portugalrdquo 485 Asiacute lo recoge el Coacutedigo de Processo Civil aprobado por Lei nordm 412013 de 26 de junho en sus artiacuteculos 40 41 y 42 cuando sentildeala ldquoArtigo 40ordm Constituiccedilatildeo obrigatoacuteria de advogado1 Eacute obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogadordquo ldquoArtigo 41ordm Falta de constituiccedilatildeo de advogado Se a parte natildeo constituir advogado sendo obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo o juiz oficiosamente ou a requerimento da parte contraacuteria determina a sua notificaccedilatildeo para o constituir dentro de prazo certo sob pena de o reacuteu ser absolvido da instacircncia de natildeo ter seguimento o recurso ou de ficar sem efeito a defesardquo ldquoArtigo 42ordm Representaccedilatildeo nas causas em que natildeo eacute obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogado Nas causas em que natildeo seja obrigatoacuteria a constituiccedilatildeo de advogado podem as proacuteprias partes pleitear por si ou ser representadas por advogados estagiaacuterios ou por solicitadoresrdquo httpsdreptwebguestlegislacao-consolidada-lc107055833201706160100diplomadid=34580575amp_LegislacaoConsolidada_WAR_drefrontofficeportlet_rp


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preceptiva y desdoblada en dos profesiones (por razones de incompatibilidad expresamente regulada) tal y como viene establecida en nuestro ordenamiento juriacutedico

En relacioacuten con la segunda afirmacioacuten recogida en la entrevista respecto de la pretendida similitud de ambas profesiones en lo referente al aacutembito de actuacioacuten en el proceso de ejecucioacuten baste recordar (como se ha analizado en el presente punto) que tanto el Decreto-Ley 2262008 de 20 de noviembre que modifica el CPC portugueacutes asiacute como Ley 1542015 de 14 de septiembre que deroga y transforma el EC en la Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execuccedilatildeo privan del monopolio de la ejecucioacuten a los solicitadores terminando con los antildeos de injusta incompatibilidad y permite el acceso a los abogados para realizar todas aquellas funciones en la tramitacioacuten del proceso de ejecucioacuten que hasta entonces habiacutean sido el feudo de los solicitadores Tampoco parece que dicha realidad sea equiparable a la contenida y regulada en nuestro ordenamiento Precisamente tal vez ese pudiere ser uno de los caminos que nuestro legislador debiere iniciar a la luz de los ejemplos que el derecho comparado nos viene mostrando y una vez derogada la incompatibilidad en el ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa impulsar y empoderar al procurador en el proceso de ejecucioacuten (sin perjuicio de que pueda eacuteste decidir actuar en el proceso de declaracioacuten en igualdad de condiciones con el abogado realizando y asumiendo las mismas funciones y tareas que aqueacutel) Estas cuestiones seraacuten objeto de estudio maacutes adelante en la uacuteltima parte del presente trabajo

13- Breve mencioacuten a la representacioacuten procesal en Italia Italia es otro claro ejemplo europeo en donde la representacioacuten procesal y la defensa de las partes del proceso queda en manos del abogado toda vez que la figura del Procuratore que respondiacutea a una figura de representante del cliente ante los tribunales de apelacioacuten vino a ser suprimida en el antildeo 1997486

La representacioacuten procesal en Italia es un caso curioso por asiacute decirlo toda vez que siendo el paiacutes donde se originoacute la figura como se ha indicado la misma vino a suprimirse a finales del siglo pasado De todas formas esta figura tal y como sentildeala DIEZ RIAZA teniacutea una configuracioacuten distinta a la figura de nuestro procurador toda vez que la misma se configuraba como la figura de un profesional con un estatus intermedio entre un licenciado en derecho y un Avvocato Es maacutes este estatus intermedio era una conditio sine qua non para todo aquel que aspirara a ser Avvocato de tal suerte que si se queriacutea ejercer dicha profesioacuten se teniacutea que superar esta fase intermedia487 La figura se remonta y tiene su origen en la derogacioacuten de un principio fundamental del derecho puacuteblico que consagraba la obligacioacuten de las partes de comparecer personalmente en los procesos (nul ne plaide par procureur o no one can sue in the name of another esto es que nadie puede demandar o proceder en nombre de otro)488 Ahora bien si se analiza con detalle la configuracioacuten y la funcioacuten de esta figura del Procuratore hay que destacar que la misma hasta su supresioacuten circunscribiacutea su aacutembito de actuacioacuten a los tribunales de apelacioacuten por lo que no ejerciacutea la funcioacuten de representacioacuten procesal de la parte en la primera instancia

486 Asiacute se sentildeala en CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 185 487 Ver DIEZ RIAZA S La procuraduriacutea opcit p 135 488 Ibidem p 135


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Como ya se ha indicado y toda vez que esta figura fue suprimida actualmente la

representacioacuten procesal y defensa de las partes en Italia estaacute en manos del abogado Al respecto el coacutedigo del procedimiento civil italiano recoge en su artiacuteculo 82 la obligacioacuten de la parte de comparecer en juicio representada y defendida por abogado para aquellos procesos cuyo valor supere 1100 euros de reclamacioacuten A mayor abundamiento el artiacuteculo 83 establece la obligacioacuten de la parte de designar abogado y de conceder poder de representacioacuten al mismo para comparecer en estos casos489

Por otro lado al igual que en Francia y Portugal en el paiacutes transalpino tambieacuten

existe la figura del agente de ejecucioacuten llamado ufficiale giudiziario (a esta figura se volveraacute hacer alusioacuten en la uacuteltima parte de este trabajo) Dicha figura regulada en los artiacuteculos 474 a 482 del coacutedigo de procedimiento civil italiano es equiparable institucionalmente a la figura de un funcionario del ministerio de justicia cuyas funciones principales son las de llevar a cabo las notificaciones judiciales y proceder en la ejecucioacuten de sentencias490

14- La representacioacuten procesal en Alemania Si las legislaciones francesa portuguesa e italiana han tenido y en cierta medida siguen teniendo figuras afines o parecidas (que no asimilables) a la del procurador recogida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico las siguientes liacuteneas van a ser dedicadas a analizar coacutemo viene regulada la representacioacuten procesal en otro paiacutes de referencia como es Alemania

Siguieacutendose el mismo esquema de los paiacuteses anteriormente analizados en el presente punto se trataraacute de analizar y averiguar la manera en la que la legislacioacuten alemana aborda la representacioacuten procesal en el proceso de declaracioacuten y la forma en la que se regula dicha intervencioacuten en el proceso de ejecucioacuten

489 Veacutease al respecto Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940 n 1443 in GU 28 ottobre 1940) Libro I - Disposizioni generali Titolo III ldquoDelle parti e dei difensorirdquo Capo II ldquoDEI DIFENSORIrdquo Art82 (Patrocinio) ldquoDavanti al giudice di pace le parti possono stare in giudizio personalmente nelle cause il cui valore non eccede euro 1100 Negli altri casi le parti non possono stare in giudizio se non col ministero o con lassistenza di un difensorerdquo Asimismo el art 83 (Procura alle liti) establece que ldquoQuando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore questi deve essere munito di procura La procura alle liti puograve essere generale o speciale e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticatardquo httpswwwaltalexcomdocumentscodici-altalex20150102codice-di-procedura-civile 490 Veacutease Codice di procedura civile (Regio Decreto 28 ottobre 1940 n 1443 in GU 28 ottobre 1940) Libro III ldquoDel processo di esecuzionerdquo Titolo I ldquoDel titolo esecutivo e del precettordquo (artt 474-482) Asimismo veacutease en la paacutegina oficial de la Unioacuten Europea relativa a los procesos ejecutivos en el aacutembito de los paiacuteses pertenecientes a la Unioacuten la informacioacuten relativa a la figura del Ufficiale Giudiziario donde se sentildeala que ldquolUfficiale Giudiziario ha il dovere di dare esecuzione al titolo esecutivo sentenza decreto ingiuntivo cambiale convalida di sfratto decreto di trasferimento eccrdquo Y antildeade ldquogli ufficiali giudiziari addetti agli Uffici Notificazioni esecuzioni e protesti degli uffici giudiziari sono ausiliari dellordine giudiziariordquo httpwwweurope-ejeeuitfiche-thematiquescheda-12-lufficiale-giudiziario-nel-procedimento-esecutivo


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En relacioacuten con la primera cuestioacuten baste sentildealar que sin geacutenero de dudas la legislacioacuten alemana prescinde por completo de la figura del procurador y deja en manos del abogado la representacioacuten y defensa de las partes491 En su interesantiacutesimo trabajo en relacioacuten con el coste de la justicia en Alemania EHMCKE T y MARIN-BARNUEVO FABO sentildealan que ldquoel coste privado maacutes importante es la representacioacuten procesalrdquo En Alemania antildeaden dicho gasto es evitable en muchos casos ya que la representacioacuten procesal es voluntaria en diversas instancias Al respecto y realizando un resumen de las principales singularidades de la representacioacuten procesal en Alemania sentildealan en primer lugar que ldquoLa representacioacuten procesal en los tribunales inferiores de cada jurisdiccioacuten es siempre voluntaria y ante los Tribunales Supremos siempre obligatoriardquo En segundo lugar sentildealan que ldquoLa representacioacuten procesal por abogado solo se exige en la jurisdiccioacuten ordinaria (civil y penal) en las restantes se admite la representacioacuten por abogado o por otro tipo de especialistasrdquo Al respecto sentildealan la figura de los asesores fiscales En tercer lugar sentildealan que ldquoEn ninguacuten caso se exige la intervencioacuten de un Procurador de los Tribunales pues esa figura es desconocida en Alemaniardquo492

Por tanto como puede verse la figura del procurador -como representante procesal de la parte el cual debe ejercer dicha representacioacuten en reacutegimen de incompatibilidad con otros profesionales debido a su especializacioacuten y alta prestacioacuten teacutecnica y sin el cual los derechos del justiciable no podriacutean ser satisfechos- parece ser completamente desconocida en el ordenamiento juriacutedico alemaacuten

No parece razonable pensar que Alemania sea un paiacutes menos garantista en la

proteccioacuten y en la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva que Espantildea Por lo tanto o bien el legislador alemaacuten no ha guardado el debido celo en la defensa de dicho derecho al olvidarse de la figura del procurador para como profesional especializado intervenir en representacioacuten del ciudadano ante los tribunales o bien la intervencioacuten del procurador como pieza clave e imprescindible para garantizar el ejercicio del derecho a la TJE no es tan necesaria y por ello menos auacuten debiere ser obligada o preceptiva A mayor abundamiento y realizando un breve anaacutelisis del proceso penal alemaacuten al uacutenico objeto de poder aportar otro argumento que confirme lo hasta ahora sentildealado baste apuntar un par de puntualizaciones y reflexiones a la luz del trabajo del profesor GOMEZ COLOMER sobre el proceso penal alemaacuten

Sentildeala este autor que la moderna doctrina alemana no habla de parte procesal sino de que utiliza otro concepto como es el de participante o participe Antildeade que el motivo estaacute en el hecho de que el Estado debido a su condicioacuten de titular de deberes juriacutedicos soberanos y como poseedor de las funciones propias de la administracioacuten de justicia no puede ser contemplado como parte en el proceso penal como tampoco lo puede ser el oacutergano que se ocupa de esas funciones Por ello continua ldquoEl concepto participante procesal incluye a todo aquel que toma parte en el proceso como Juez Fiscal Ayudante

491 Asiacute lo refleja EHMCKE T y MARIN-BARNUEVO FABO D ldquoEl coste de la Justicia en Alemaniardquo en El coste de la Justicia Cuadernos de derecho Procesal 2001 Ed CGPJ Madrid 2002 p 183 492 Ibidem p 183 Asimismo finalizan dicho anaacutelisis antildeadiendo que ldquoTampoco existe un cuerpo de Abogados del Estado similar al existente en Espantildea Por ello en los procesos administrativos tributarios y sociales los entes puacuteblicos asisten normalmente representados por sus propios funcionarios lo que es posible siempre que tengan la condicioacuten de juristasrdquo Maacutes concretamente y en referencia a eacutestos hacen alusioacuten a aquellos funcionarios que hubieren conocido del asunto directamente


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del mismo inculpado Abogado defensor testigo o perito actor privado actor accesorio actor civil autoridad administrativa auxiliar de los Tribunales denunciante etc es decir todos aquellos que de una forma u otra bien por ser oacuterganos estatales de la Administracioacuten de Justicia bien por ser personas particulares afectadas por el hecho punible cumplen un papel en el desarrollo de un proceso concretordquo493 Como puede verse dentro de este extenso elenco de participantes procesales mencionados no aparece mentada la figura del procurador de los Tribunales por lo que se deberaacute de colegir que no cumple ni desarrolla ninguacuten papel en el proceso Junto al concepto participante procesal sentildeala a otro concepto a saber el de sujeto procesal Este concepto maacutes estricto que el anterior hace referencia uacutenicamente a aquellas personas sin las cuales o sin cuya presencia seriacutea imposible desarrollar el proceso En este grupo de sujetos incluye al fiscal como acusador al inculpado y al tribunal Asimismo antildeade que entre estos sujetos procesales unos ocupan el lado activo de la relacioacuten juriacutedico material como el MF y sus ayudantes el actor privado el actor accesorio y el actor civil mientras que otros ocupan el lado pasivo entre los que se encuentra el inculpado y su abogado defensor494

Como puede verse nuevamente cualquier mencioacuten al procurador vuelve a brillar por su ausencia mientras destaca la figura del Abogado A mayor abundamiento del protagonismo de la figura e intervencioacuten del Abogado sentildeala este autor que ldquoEn la doctrina alemana superado el concepto de parte en el proceso penal no se habla ya soacutelo del imputado inculpado o acusado sino que tambieacuten se considera participante pasivo a su Abogado defensor cuando eacuteste intervienerdquo495 Tan importante es la presencia y ayuda del abogado defensor que cuando la defensa es necesaria como por ejemplo durante toda la fase de vista principal incluida la publicacioacuten de la sentencia la infraccioacuten de la normativa relativa a la defensa necesaria seraacute motivo de casacioacuten496 Otro dato y apunte que puede ser muy ilustrativo viene del anaacutelisis de un derecho tan importante como es el derecho a la asistencia juriacutedica gratuita Teacutengase en cuenta que tal y como sentildeala GOMEZ COLOMER este derecho estaacute directa e iacutentimamente relacionado con la TJE en el sentido de garantizar el verdadero acceso de todo ciudadano a la justicia con independencia de los medios econoacutemicos que eacuteste tenga497

493 GOMEZ COLOMER JL El Proceso Penal Alemaacuten Introduccioacuten y normas baacutesicas Ed Bosch Madrid 1985 p 73 494 Ibidem p 73 495 Ibidem p 77 496 Ibidem 80 497 Veacutease al respecto el interesantiacutesimo trabajo que le dedica al derecho a la asistencia juriacutedica gratuita GOMEZ COLOMER JL El beneficio de pobreza Ed Bosch Barcelona 1982 pp 416 y 417 409 y 410 donde sentildeala que ldquoel beneficio de pobreza es un derecho que se concede para facilitar el derecho de accioacutenrdquo Antildeadiendo a continuacioacuten que el beneficio es algo maacutes que una solucioacuten para lograr la igualdad procesal entre ricos y pobres pues el mismo ldquose halla en relacioacuten con el tema de la constitucionalizacioacuten del derecho de accioacutenrdquo A mayor abundamiento sentildeala que ldquoPartiendo de la naturaleza juriacutedica del beneficio de pobreza el problema maacutes grave que plantea el derecho de accioacuten hoy es el de su efectividad praacutectica y en lo que afecta al beneficio de pobreza el problema es como parece loacutegico si en la praacutectica tiende a la facilitacioacuten del derecho de accioacuten o por el contrario no sirve para tal misioacutenrdquo Para dar


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Otro interesante trabajo en relacioacuten con el efectivo derecho de acceso a la justicia

realizado por ROBERTO O BERIZONCE nos aporta ciertas claves para entender la importancia y el protagonismo de los distintos profesionales que intervienen en el proceso en defensa y representacioacuten del justiciable Recuerda este autor que Alemania Federal es uno de los paiacuteses occidentales que mayor tradicioacuten tiene en lo que se refiere a desarrollar y estructurar sistemas de avanzada asistencia juriacutedica498 Al respecto sentildeala que este derecho estaacute legalmente previsto tanto en la Ley de 13 de agosto de 1980 denominada Ley sobre ayuda para costas procesales que vino a modificar el antiguo beneficio de pobreza como en la Ley de 18 de junio de 1980 sobre Consejo juriacutedico y Representacioacuten para Ciudadanos con escasos ingresos econoacutemicos denominada Ley sobre Asistencia Extrajudicial499 iquestQueacute conclusiones se pueden extraer del anaacutelisis del sistema de asistencia juriacutedica en Alemania en relacioacuten con lo que es aquiacute objeto de investigacioacuten

La asistencia extrajudicial por ejemplo abarca la mayoriacutea de las ramas del derecho y maacutes importante auacuten la misma va a regular y generalizar servicios que ya veniacutean prestaacutendose anteriormente En este sentido dicha asistencia extrajudicial consistente tanto en recibir consejo como representacioacuten si fuera necesaria para asuntos de derecho civil administrativo y constitucional (para los asuntos penales solo se acuerda el derecho a recabar consejo) puede ser prestada por el secretario del juez de distrito (Rechtspflejer del Amtsgericht) o por el abogado500 El primero va a conocer y resolver sobre la solicitud de asistencia extrajudicial al tiempo que tambieacuten puede de manera raacutepida y directa dar informacioacuten consejo o asesoramiento al solicitante Una vez admitida la solicitud de asistencia eacutesta faculta al solicitante para acudir al abogado de su eleccioacuten con el objeto de que el mismo lo asista Este segundo tendraacute la obligacioacuten de aceptar la designacioacuten salvo motivos importantes y tasados conforme la Ley Federal de la Abogaciacutea

Por lo tanto la conclusioacuten que se puede extraer del anaacutelisis de los distintos sistemas de asistencia juriacutedica gratuita es que tanto la representacioacuten como la defensa judicial como la extrajudicial se hace recaer y se pone en manos del abogado quien seraacute el uacutenico profesional que intervenga en representacioacuten y defensa de los derechos del justiciable tanto antes como durante el proceso judicial Si la conclusioacuten alcanzada en relacioacuten con el proceso de declaracioacuten en Alemania es que en la representacioacuten procesal de las partes no interviene la figura del procurador y que por el contrario la representacioacuten procesal y la defensa de las mismas se pone en

respuesta a estos problemas paiacuteses como Alemania Inglaterra Norteameacuterica Suecia o Rusia (y en un futuro Italia antildeade) han creado un organismo estatal puacuteblico para defender y representar a quienes justifiquen la insuficiencia de recursos para litigar Antildeade el autor que ademaacutes ldquoTodos ellos parten de un servicio puacuteblico (o al menos no exclusivamente privado) de consulta y asistencia que preveacute incluso la posibilidad de una asistencia extrajudicial gratuita dentro del marco constitucional de una Estado Social o Asistencial (Welfare State) de Derechordquo 498 BERIZONCE R O Efectivo acceso a la Justicia Ed Libreriacutea editorial platense SRL p 26 499 Ibidem pp 27 y 28 500 Ver al respecto el trabajo del profesor GOMEZ COLOMER JL ldquoLa asistencia extrajudicial gratuita en la Repuacuteblica Federal de Alemaniardquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 2 1984 pp 289 y 291


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manos del abogado veremos a continuacioacuten que la figura del procurador tampoco tendraacute la maacutes miacutenima intervencioacuten en el desarrollo del proceso de ejecucioacuten toda vez que es una figura que ni siquiera se conoce en dicho paiacutes

Efectivamente en Alemania el gerichtsvollzieher o agente de ejecucioacuten es una figura que ejerce funciones de ejecucioacuten de sentencias tales como la notificacioacuten de decisiones judiciales notificacioacuten y realizacioacuten de embargos asiacute como la realizacioacuten de subastas de bienes embargados etc Ostenta ademaacutes en exclusiva dicha competencia en materia de notificacioacuten de las decisiones judiciales501 Este agente de ejecucioacuten no solo ejerce funciones diferentes a las que ejerce el procurador en el ordenamiento juriacutedico espantildeol toda vez que no representa al justiciable en proceso declarativo alguno dado que sus funciones se limitan a la fase de ejecucioacuten de sentencia sino que ademaacutes es una figura que por la tradicioacuten de su naturaleza juriacutedica no es asimilable al procurador espantildeol Baste al respecto recordar que el agente de ejecucioacuten alemaacuten ha sido durante mucho tiempo un funcionario puacuteblico Nada que ver con la profesioacuten liberal que ostenta el procurador en Espantildea

En relacioacuten con este caraacutecter puacuteblico del gerichtsvollzieher sentildeala STOICA que hasta su transformacioacuten Alemania era uno de los pocos paiacuteses de la Europa continental junto con Italia Austria Finlandia y Rusia en donde el agente de ejecucioacuten era un funcionario puacuteblico502 Sentildeala asimismo que la transformacioacuten del agente de ejecucioacuten en una profesioacuten liberal se hizo por motivos de eficacia y de economiacutea nacional e internacional asiacute como para equipararlo a los modelos de agentes que se siguen en otros paiacuteses de Europa tales como Francia Portugal etc y establecer de ese modo un estatuto comuacuten de agentes de ejecucioacuten internacional503 A pesar de esta transformacioacuten en profesioacuten liberal

501 Veacuteanse al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit p 183 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E Tesis doctoral El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual dirigida por Lorenzo Bujosa Vadell y defendida en la Universidad de Salamanca en 2014 en la cual en relacioacuten a estos agentes de ejecucioacuten en Alemania y distinguieacutendolos de los procuradores espantildeoles sentildeala que ldquoNo representa a sus clientes en las diferentes jurisdiccionesrdquo Asimismo sentildeala que estos agentes de ejecucioacuten no pueden efectuar reclamaciones extrajudiciales ni prestar asesoramiento 502 Veacutease al respecto el trabajo de STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo en Contemporary Readings in Law and Social Justice Volume 4(2) Ed Addleton Academic Publishers 2012 pp 951ndash964 ISSN 1948-9137 Al respecto sentildeala ldquoAu niveau du continent europeacuteen le nombre des pays ougrave les agents drsquoexeacutecution sont des fonctionnaires publics est relativement reacuteduit Il srsquoagit de lrsquoAllemagne de lrsquoItalie de lrsquoAutriche et de la Finlande On ne peut pas omettre la Feacutedeacuteration de Russie de cette rechercherdquo p 952 503 Al respecto ibidem p 953 ldquoUn cas particulier est celui de lrsquoAllemagne un pays avec un fort potentiel eacuteconomique et avec un rocircle significatif dans les structures de lrsquoUnion Europeacuteenne Malgreacute les efforts consideacuterables le statut de lrsquoagent drsquoexeacutecution continue agrave ecirctre en Allemagne celui de fonctionnaire public Toutefois au Congregraves des huissiers de justice organiseacute agrave Stuttgart en mai 2002 ils ont deacutecideacute de passer agrave un systegraveme libeacuteral En mecircme temps les ministres de justice des 16 provinces (deacutepartements) ont deacutecideacute lrsquoanneacutee passeacutee qursquoil faut remodeler le statut de lrsquohuissier de justice afin drsquoameacuteliorer lrsquoefficaciteacute de lrsquoexeacutecution forceacutee Par conseacutequent en Allemagne il ya toutes les conditions preacutealables pour la transition vers lrsquoorganisation drsquoune profession libeacuterale Une telle solution sera beacuteneacutefique pour lrsquoenvironnement eacuteconomique national et international et lrsquoeacutetablissement drsquoun statut libeacuteral pour les huissiers de justice de lrsquoAllemagne sera un gain aussi pour lrsquoUnion Internationale des Huissiers de Justicerdquo


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los agentes de ejecucioacuten tienen una naturaleza juriacutedica mixta o hiacutebrida en el sentido de que son profesiones liberales pero ejercen funciones de caraacutecter puacuteblico por lo que la profesioacuten de agente de ejecucioacuten se lleva a cabo dentro de un marco legal establecido por ley Dicho de otro modo la admisioacuten para ejercer la profesioacuten de agente de ejecucioacuten se realiza dentro de los liacutemites de control estatal Es el Estado quieacuten atribuye poder a los actos que los agentes de ejecucioacuten van a llevar a cabo dentro del aacutembito de sus funciones Es por ello que son nombrados por orden ministerial (vienen a ser figuras afines o asimilables a la figura del Notario regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico) como ya se indicara anteriormente504 Como puede verse poco o nada tiene que ver la figura del gerichtsvollzieher con la figura del procurador regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico tanto en relacioacuten con las funciones que realizan (si bien es cierto que en nuestro ordenamiento se faculta al procurador para que bajo el control del LAJ pueda realizar ciertos actos de ejecucioacuten) como en relacioacuten con la naturaleza juriacutedica de uno y otro Por lo que en definitiva se puede concluir que en Alemania no existe figura ni profesioacuten asimilable a la del procurador y que la representacioacuten y defensa de los justiciables en todo tipo de procesos y procedimientos se sigue con otros profesionales Esta conclusioacuten nos lleva necesariamente a realizar una reflexioacuten que tiene como punto de partida el argumento mantenido por parte de nuestro legislador para justificar la necesidad de mantener la postulacioacuten preceptiva por medio de procurador en nuestro ordenamiento sobre la base de que la misma es imprescindible para garantizar un eficaz ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva

Por tanto y en este contexto iquestes acaso el sistema procesal alemaacuten menos garantista con el derecho a la TJE que el espantildeol al prescindir de la figura del procurador iquestNo existiendo en Alemania intervencioacuten de procurador en representacioacuten de la parte se estaacute por ello privando a la misma de estar debidamente representada y por ende de acceder a la justicia con menos garantiacuteas iquestSi el abogado alemaacuten pueden representar y defender al justiciable por queacute no lo puede hacer el abogado espantildeol iquestEs acaso porque el abogado alemaacuten estaacute menos ocupado que el espantildeol y por ello siacute puede dedicar tiempo a gestiones procesales de mero traacutemite mientras que en nuestros procedimientos las debe realiza necesariamente el procurador por el presunto exceso de carga de trabajo del abogado Las conclusiones o respuestas a las que se puede llegar no son muchas o el ordenamiento juriacutedico alemaacuten es menos garantista que el espantildeol o la figura del procurador y su preceptiva intervencioacuten como representante procesal de la parte poco o nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva

504 Ibidem p 955 ldquoBien que lrsquohuissier de justice exerce une profession libeacuterale elle se deacuteroule dans un cadre juridique eacutetabli par la loi En drsquoautres termes la profession et lrsquoadmission agrave la profession drsquohuissier de justice sont exerceacutees dans les limites du controcircle eacutetatique qui leur concegravede certains de ses attributs de pouvoir Crsquoest ce qui explique la nomination mecircme drsquohuissiers de justice dans la plupart des Etats par ordre du ministre de la justicerdquo


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2- EJEMPLOS DE LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL EN ALGUNOS PAISES DE AMERICA Una vez realizado el estudio de derecho comparado en el aacutembito de la representacioacuten procesal en algunos ejemplos de paiacuteses de nuestro entorno geograacutefico maacutes cercano en el siguiente punto se va a tratar de analizar la manera en la que se aborda y se regula la representacioacuten procesal de las partes en el proceso en algunos ejemplos de paiacuteses maacutes alejados geograacuteficamente (y en alguacuten caso alejados tambieacuten en su tradicioacuten juriacutedica) como son algunos paiacuteses del continente americano

21- Representacioacuten y defensa en los Estados Unidos de Ameacuterica EEUU es un paiacutes con una cultura legal o tradicioacuten juriacutedica distinta a la nuestra Partiendo de esta premisa y toda vez que EEUU es un paiacutes de referencia en otros muchos aspectos (econoacutemicos culturales tecnoloacutegico etc) en el siguiente punto trataremos de analizar la manera en la que la representacioacuten procesal es regulada en dicho paiacutes El ejemplo norteamericano nos puede servir para ahondar en la reflexioacuten a la que estaacute dirigida esta investigacioacuten a saber iquestse conoce la figura del procurador en EEUU iquestInterviene como representante procesal de la parte para que eacutesta esteacute debidamente comparecida y representada so pretexto de que se le garantice el adecuado ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en Ameacuterica

211- Delimitaciones terminoloacutegicas prosecutor lawyer attorney o attorney at law y sheriff Al igual que con Francia lo primero que se precisa es concretar ciertos teacuterminos que pueden llevar a equiacutevocos Asiacute en primer lugar el teacutermino prosecutor nada tiene que ver a pesar de su parecido foneacutetico y ortograacutefico con el teacutermino procurador El prosecutor en los EEUU hace referencia a la figura del Ministerio Puacuteblico o Fiscal y es una consecuencia del sistema adversarial de enjuiciamiento criminal federal norteamericano505 o lo que es lo mismo lo que se entiende en Espantildea por ldquosistema acusatoriordquo506 En este sentido el prosecutor hace referencia al Ministerio Puacuteblico o Fiscal que

505 Ver el excelente trabajo de GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica Ed Tirant lo Blanch Valencia 2013 p 83 en el cual respecto del sistema adversarial o Adversarial System sentildeala ldquoEl enjuiciamiento criminal federal en los Estados Unidos de Norteameacuterica se sustenta todo eacutel en un sistema ldquoadversarialrdquo o de partes Tambieacuten se emplea la expresioacuten Prosecutorial System que en el fondo es decir lo mismo que Adversarial System La variante consiste en que con la expresioacuten prosecutorial se incide en la funcioacuten principal del Gobierno en el proceso penal perseguir el delito a traveacutes de su oacutergano ad hoc el Ministerio Puacuteblico o Fiscal y acusar de su comisioacuten a una personardquo 506 Ibidem p 88


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como representante del ius puniendi del Estado es el encargado de perseguir la comisioacuten de las causas criminales507 Asiacute el fiscal como principal representante del Estado en todos los asuntos relacionados con el enjuiciamiento de delitos tendraacute participacioacuten en el ejercicio de la acusacioacuten puacuteblica en praacutecticamente todas las decisiones tomadas en el curso legal de cada causa que llega a los tribunales penales Asimismo tendraacute tambieacuten competencias para desempentildear un papel activo en la etapa de investigacioacuten de dos maneras importantes Una prestando asesoramiento a la policiacutea en una investigacioacuten para asegurarse de que se dispone de las pruebas necesarias para formular la acusacioacuten que lleve a una condena Y dos aseguraacutendose que los investigadores tengan acceso a ciertos instrumentos o medios de investigacioacuten bajo su control como son los requerimientos o solicitudes al tribunal para que emita las correspondientes oacuterdenes de registro o de vigilancia electroacutenica508 Los Fiscales de los Estados Unidos fiscales federales o de distrito son los principales litigantes federales de la nacioacuten bajo la direccioacuten del Fiscal General Son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos y confirmados por el Senado En su calidad de principal cuerpo de funcionarios federales encargados de hacer cumplir la ley en los Estados Unidos dentro de su jurisdiccioacuten los Fiscales de los Estados Unidos tienen la responsabilidad de enjuiciar las causas penales incoadas por el gobierno federal Seraacuten ellos finalmente los que deciden con base en los informes de la policiacutea si persiguen criminalmente una causa o no509 Finalmente sentildealar que la presencia y participacioacuten del Ministerio Puacuteblico a traveacutes de sus funcionarios los abogados fiscales de los Estados Unidos (US Attorneys) como garantes del sistema adversarial norteamericano sirve para cumplir

507 Ver definicioacuten en Harvard law school ldquoA prosecutor is the government attorney who charges and tries cases against individuals accused of crimesrdquo en httpshlsharvardedudeptopiawhat-is-public-interest-lawpublic-service-practice-settingsprosecution 508 Veacutease al respect el informe Whats Changing in Prosecution Report of a Workshop realizado por el Committee on Law and Justice y editador por Philip Heymann and Carol Petrie Editors Division of Behavioral and Social Sciences and Education National Research Council NATIONAL ACADEMY PRESS Washington DC en el siguiente enlace httpswwwnapeduread10114chapter1 Full report is also available online at httpwwwnapedu En dicho informe se recogen las funciones y la organizacioacuten baacutesica del Ministerio Puacuteblico de los Estados Unidos de Norteameacuterica y se sentildeala en relacioacuten a esta institucioacuten lo siguiente ldquoThe prosecutor is the principal representative of the state in all matters related to the adjudication of criminal offenses He has a hand in virtually every decision made in the legal course of every case that comes before the criminal courts The prosecution function is organized differently at the local and federal levels In all but two states each county in the state elects a local prosecutor and in keeping with the notion of equal access to justice for all citizens pays the prosecutor from public funds Most chief prosecutors have complete authority and control over the prosecution policies and practices in their jurisdictions constrained only by the broad outlines of criminal justice statutes case law and court procedures that are under the authority of the judiciaryrdquo Antildeade en relacioacuten a la organizacioacuten y jerarquizacioacuten de este oacutergano y sus funciones incluidas aquellas que tiene en el orden civil ldquoUS Attorneys serve as the nationrsquos principal federal litigators under the direction of the Attorney General They are appointed by the President and confirmed by the Senate One United States Attorney is appointed to serve in each of 93 judicial districts As the chief federal law enforcement officer of the United States within his or her jurisdiction the US Attorney has the responsibility to prosecute criminal cases brought by the federal government to prosecute and defend civil cases to which the federal government is a party and to collect debts owed to the federal government that cannot be collected administrativelyrdquo 509 Al respecto WORRAL JOHN L Prosecution in America A historical and comparative account en httpswwwsunypressedupdf61690pdf p 1 sentildeala que ldquoThey decide based on police reports who is charged and ultimately whether a case will go to trial or be pled outrdquo


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maacutes adecuadamente con las exigencias de las garantiacuteas consagradas en la Constitucioacuten Norteamericana como es que atacante y atacado esto es Ministerio Puacuteblico y acusado sean tratados en el proceso como iguales510 Los abogados en los Estados Unidos conocidos como Lawyers or Attorneys at law son aquellos que habiendo recibido una educacioacuten en una escuela de leyes o School of Law estaacuten facultados para dar asesoramiento legal o legal advice a sus clientes en una o maacutes aacutereas relacionadas con el derecho La distincioacuten terminoloacutegica LawyersAttorneys or Attorneys at law carece de sentido para el objeto de esta investigacioacuten toda vez que ambos teacuterminos se usan habitualmente para referirse a la profesioacuten de abogado Ahora bien siacute que podriacutea realizarse una matizacioacuten En este sentido cabe apuntar que el teacutermino lawyer es maacutes geneacuterico y es utilizado para alguien que habieacutendose graduado o licenciado en la escuela de derecho auacuten no ha aprobado el examen oficial para practicar ante los tribunales Incluso es apropiado llamar a un individuo lawyer aun cuando esa persona no esteacute practicando activamente su profesioacuten siempre y cuando haya obtenido el tiacutetulo de la correspondiente escuela de leyes Por el contrario el teacutermino attorney se emplea maacutes habitualmente para hacer referencia a alguien que ademaacutes de haber pasado por la Escuela de Leyes tambieacuten ha superado el Bar Examination (en los Estados Unidos este es lo examen que demuestra si el lawyer estaacute listo para practicar leyes o no en la jurisdiccioacuten en la que pretende practicar la abogaciacutea) El Bar Exam y el MultiState Professional Responsibility Examination (MPRE) son una experiencia difiacutecil y estresante 511 Este examen o prueba es organizado por la American Bar Association (ABA)512 Por ello mientras muchos lawyers se dedican a tareas de asesoramiento general (advieacutertase que tienen una comprensioacuten teoacuterica de la ley) toda vez que no han superado el Bar exam y por ello no pueden actuar ante los tribunales los attorneys los cuales ya han superado dicho examen podraacuten tanto actuar ante los tribunales como dedicarse a trabajar en todas aquellas tareas para los que se exija la titulacioacuten obtenida en una escuela de leyes Por otro lado la profesioacuten de abogado puede realizarse o se realiza habitualmente respondiendo a dos modelos distintos Por un lado los solo lawyers y por otro los grandes despachos de abogados El primer grupo de profesionales lo forman aquellos abogados que optan por trabajar solos y de manera autoacutenoma alejados de las exigencias de los grandes bufetes Suelen generalmente encargarse de asuntos ldquomenoresrdquo y que han sido desechados por los grandes despachos (asuntos matrimoniales asuntos relacionados con

510 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 85 511 Veacutease al respecto el trabajo por IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 p 7 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 512 La American Bar Association (ABA) es el cuerpo profesional de abogados equivalente al Colegio Profesional de Abogados en nuestro paiacutes y es el responsable de la regulacioacuten de la abogaciacutea en los EEUU En este sentido en EEUU no existe un colegio de abogados federal uacutenico por lo que cada Estado cuenta con su propio Bar Association La mayoriacutea de Estados requieren la afiliacioacuten obligatoria al colegio profesional estatal para el ejercicio de la abogaciacutea La entrada en el colegio requiere la superacioacuten de exaacutemenes y pruebas que demuestren el conocimiento del derecho estatal llamada Bar Examination or Multistate Bar Examination Veacutease al respecto la paacutegina de la ABA en el siguiente enlace httpswwwamericanbarorgabout_the_aba


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la inmigracioacuten etc)513 El segundo grupo de profesionales o modelo lo componen los grandes despachos de abogados o law firms Estos despachos son auteacutenticas corporaciones con estructuras muy jerarquizadas En la cuacutespide estaacuten los miembros o socios senior o senior partners a los que les siguen los socios o partners y que son las personas que participan de los beneficios del grupo Les siguen los asociados o associates que son los abogados colaboradores Despueacutes se encuentra los paralegals que son quienes se encargan de buscar la informacioacuten y de preparar la documentacioacuten Finalmente en la base de dicha piraacutemide se encuentran los secretarios y el resto de empleados del grupo514 Obvia decir que el ejercicio de la profesioacuten de abogado y maacutes para estas corporaciones es muy lucrativa aun cuando existan diferentes formas de establecer sus honorarios (los maacutes habitual es que los honorarios de los abogados se calculen en funcioacuten de las horas destinado al caso y de los medios humanos y materiales que se hayan empleado para preparar en caso) y que por lo general los honorarios de las grandes corporaciones son mucho maacutes elevados que los honorarios de los solo lawyers515

212- La asuncioacuten de funciones de representacioacuten y defensa por parte de los abogados en todo el proceso declarativo Una vez realizada una pequentildea resentildea o anotacioacuten en relacioacuten con las distintas profesiones que colaboran con la administracioacuten de justicia y que actuacutean en los procesos judiciales en nombre de las partes en el derecho de estadounidense o derecho anglosajoacuten516 bastariacutea con decir que la figura del procurador es una figura completamente

513 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 168 514 IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 p 4 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 515 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica Ed Tirant lo Blanch Valencia 2013 p 168 516 En relacioacuten con el derecho anglosajoacuten resentildear que los profesionales que intervienen en los procesos judiciales en Reino Unido (RU) distan poco de los norteamericanos si bien la nomenclatura es un poco diferente Asiacute y muy brevemente mencionar que en relacioacuten con el Ministerio Puacuteblico en RU estaacute la figura del Crown Prosecutor Service (CPS) que se encarga al igual que el US Attorneys Office de perseguir las causas criminales Por otro lado y al igual que ocurre en los EEUU los abogados se distinguen entre los Solicitors y los Barristers Sin aacutenimo de exhaustividad la diferencia en RU es maacutes marcada y el teacutermino Solicitor se utiliza para designar a aquel profesional encargado de dar asesoramiento legal de todo tipo pero que no actuacutea ante los tribunales de justicia Por el contrario el Barrister es el abogado que habiendo sido contratado por el propio solicitor que es quien comienza la relacioacuten profesional con el cliente en muchos casos representa y defiende a eacuteste ante los tribunales Al respecto leacuteanse el trabajo de HERRERA CUEVAS EDORTA JE Manual de la Procuras Ed Europea de Derecho editorial juriacutedica Madrid 2005 p 35 y tambieacuten en el siguiente enlace ldquoA solicitor is a qualified legal practitioner who is responsible for preparing legal documentation in the run up to and during a court case A solicitor provides specialist legal advice on contentious and non-contentious work to their clients on a variety of areas of lawrdquo ldquoA barrister is a qualified legal professional who offers specialist advice whilst representing advocating and defending its clients in court or at a tribunalrdquo ldquoThe difference between Solicitor and Barrister Work barristers tend to practice as advocates representing clients in court whereas solicitors tend to perform the majority of their legal work in a law firm or office setting There are however exceptions to this rule in both casesrdquo httpswwwthelawyerportalcomfree-guidesdifference-between-solicitor-and-barrister


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desconocida en los EEUU y que obviamente no interviene en proceso judicial alguno en representacioacuten de las partes Pero con el propoacutesito de realizar una reflexioacuten en la liacutenea de lo que hasta el momento estaacute siendo el objeto de investigacioacuten de este trabajo y aun asumiendo que el procurador es una figura totalmente desconocida se va a realizar un anaacutelisis acerca de a quieacuten competen en los procesos judiciales norteamericanos las funciones que en nuestro ordenamiento juriacutedico vienen obligadamente encomendadas al procurador Para ello analizaremos a continuacioacuten la forma en la que se desarrolla un proceso civil Un interesante e ilustrativo resumen de ello nos lo ofrece el trabajo de IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC517

En el proceso civil norteamericano las partes son el demandante y demandado o Plaintiff and Defendant conforme la regla 17 y son representadas y defendidas por el abogado o Attorney of Record conforme la regla 11518 El proceso civil comienza al igual que en Espantildea con la presentacioacuten de una peticioacuten escrita de la demandante llamada claim or complaint519 (demandasolicitud) ante el secretario del juzgado o clerk of court en la que realiza sus alegaciones pleadings520 y con entrega de copia para el demandado que es citado para contestar summons521 En dicha peticioacuten se describe y recoge el dantildeo causado y se solicita una indemnizacioacuten o compensacioacuten por dicho dantildeo o damage Al igual que en nuestro ordenamiento se puede solicitar una obligacioacuten de hacer o no hacer como por ejemplo la cesacioacuten de la conducta que ha originado el dantildeo llamada injuction A esta peticioacuten el demandado podraacute oponerse o contestar mediante un escrito llamado tambieacuten pleadings Ambas partes comparecen en el proceso representadas y defendidas por sus respectivos abogados Con posterioridad a dichos escritos y antes de la celebracioacuten del

517 Leacutease en las pp 14 y 15 un resumen de los traacutemites maacutes importantes de un proceso civil en los EEUU En IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo documento realizado bajo la supervisioacuten de la Oficina Econoacutemica y Comercial de la Embajada de Espantildea en Washington DC (ICEX) en septiembre de 2014 en el enlace httpobservatoriorlicomdocsEEUUABOGADOS_SISTEMA_JURIDICO_EEUUpdf 518 Veacutease al respecto las reglas o normas federales del procedimiento civil norteamericano lo que en nuestro ordenamiento juriacutedico seriacutea la LEC maacutes concretamente la regla 17 que define cuales son las partes del proceso y la regla 11 en relacioacuten a la representacioacuten y defensa en Federal Rules of Civil Procedure December first 2018 Printed for the use of The Committee on the Judiciary House of Representatives US Government Publishing Office Washington 2018 Al respecto concretamente la norma 11 recoge la obligacioacuten de que cada peticioacuten o demanda vaya firmada por el abogado que represente a la parte ldquoEvery pleading written motion and other paper must be signed by at least one attorney of record in the attorneyrsquos namemdashor by a party personally if the party is unrepresentedrdquo En httpswwwuscourtsgovsitesdefaultfilescv_rules_eff_dec_1_2018_0pdf 519 Ibidem regla 3 ldquoRule 3 Commencing an Action A civil action is commenced by filing a complaint with the courtrdquo 520 Ibidem veacutease la regla 10 en relacioacuten a la forma en la que se debe realizar las alegaciones o pleadings (lo que equivaldriacutea al artiacuteculo 399 de la LEC en relacioacuten a la forma de redactar la demanda) 521 Ibidem la regla 4 recoge lo relativo al emplazamiento o citacioacuten al demandado


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juicio se suelen realizar una serie de actuaciones preparatorias como por ejemplo reuniones entre los abogados de las partes y el juez con el objeto de preparar los teacuterminos del debate o ldquoen disputardquo del juicio buscar pruebas inspeccionar documentos y entrevistar a testigos Tambieacuten pueden presentarse otro tipo de peticiones (oficios) llamadas motions y que se utilizan para solicitar al tribunal que realice una accioacuten determinada Esta fase previa al juicio oral es conocida como discovery522 (equivalente a la audiencia previa al juicio en nuestra LEC) Asimismo las partes a traveacutes de sus representantes pueden decidir resolver la disputa durante esta fase o antes de llegar al juicio mediante un acuerdo legal conocido como settlement Al igual que en nuestro paiacutes este acuerdo suele producirse normalmente cuando el demandante acepta una cantidad indemnizatoria menor de la inicialmente solicitada Por otro lado tambieacuten puede alcanzarse un acuerdo entre las partes solicitando derivar el litigio a una mediacioacuten o solicitando acudir al sistema alternativo de resolucioacuten de conflictos o Alternative Dispute Resolution (ADR) Por lo general la mayor parte de los procesos civiles finalizan con alguno de estos tipos de acuerdo Si finalmente no hay acuerdo daraacute comienzo la fase de juicio oral523 que puede ser con jurado llamado jury trial o sin jurado llamado bench trial Este uacuteltimo si las partes renuncian a su derecho a conformar jurado Cuando las partes deciden no someterse a un juicio con jurado es el juez el que decide sobre los hechos En la vista oral los abogados de ambas partes realizan sus declaraciones de apertura realizando un resumen de la prueba que van a presentar para probar sus alegaciones Las pruebas pueden estar compuestas de documentos fotografiacuteas objetos testimonios y finalmente los testigos Una vez practicadas las pruebas los abogados de cada parte concluyen con sus argumentos de cierre ante el jurado o el juez con su alegato final quedando el proceso visto para emitir el correspondiente veredicto o sentencia524 Como puede verse en cierto modo o en gran medida no difiere en su tramitacioacuten de un proceso civil conforme viene regulado en la LEC Pero eso siacute toda la actividad procesal en representacioacuten de los derechos de los justiciables la realiza el abogado Toda

Con respecto a las causas penales habriacutea que resaltar que es precisamente en el proceso penal donde mayor protagonismo y transcendencia adquieren los derechos procesales de las partes525 Y ello principalmente por la presencia del Ministerio Puacuteblico o US Attorney Office consecuencia del sistema adversarial al que ya se hizo referencia anteriormente Estos derechos procesales son una consecuencia del conocido como principio del proceso debido o Due Process of Law (DPL) El teacutermino proceso debido se encuentra en la V Enmienda o Fifth Amendment y en la XIV Enmienda o Fourteenth Amendment de la Constitucioacuten de los Estados Unidos Mientras la V Enmienda garantiza que ninguna persona seraacute privada de la vida la libertad o la propiedad sin el debido proceso de la ley la XIV Enmienda garantiza que

522 Ibidem esta fase viene regulada en el Titulo V reglas 26 a 37 523 Ibidem la fase de juicio o Trials viene regulada en el Titulo VI reglas 38 a 53 524 Al respecto IZAGUIRRE ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo opcit pp 14 y 15 525 A ello se refieren ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido Ed Bosch Barcelona 1995 p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 120 cuando sentildealan que el ldquoDPL implica el derecho fundamental de una persona a ser libremente escuchada el derecho a la tutela jurisdiccional ldquoday in courtrdquo


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ninguacuten estado privaraacute a una persona de vida libertad o propiedad sin el debido proceso de la ley En este sentido la prohibicioacuten de la privacioacuten de estos derechos sin el debido proceso es el uacutenico mandato esto es es el uacutenico principio que se encuentra mencionado expresamente dos veces en la Constitucioacuten americana526

La institucioacuten del debido proceso o DPL es de origen ingleacutes teniendo su primera

manifestacioacuten en el apartado 39 de la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215 la cual en una primera etapa garantizaba el derecho a que ninguacuten hombre libre pudiera ser tomado por la fuerza ni encarcelado ni desterrado excepto bajo la ley del paiacutes o bajo el enjuiciamiento legal de sus pares Posteriormente en el siglo XVIII entraraacute a formar parte de los principios constitucionales recogidos en la Constitucioacuten americana con sus propias peculiaridades527 Hoy el proceso debido constitucional se toma como el cimiento de muchas protecciones no soacutelo para quienes estaacuten bajo acusaciones criminales sino tambieacuten para el puacuteblico en general528

Cabe incluir dentro del DPL dos garantiacuteas distintas por una parte el Due Process

procesal y por otra el Due Process sustantivo El primero hace referencia a que se establecen una serie de limitacioacuten al poder de tal modo que actuacutea como garantiacutea para que ninguacuten oacutergano jurisdiccional pueda privar de la vida la libertad o la propiedad a ninguacuten sujeto de derecho si no es mediante el debido proceso legalmente establecido por ley conforme al expreso mandato recogido en la Constitucioacuten americana En este sentido ninguacuten sujeto puede ser condenado sin haber sido oiacutedas previamente sus alegaciones y sin haber tenido un juicio limpio o fair trial529 En definitiva el debido proceso procesal limita el poder federal y el estatal al requerir ciertos obligaciones o reglas procedimentales a seguir tanto en las causas criminales como en los procesos civiles

El derecho a un abogado o a la asistencia letrada el derecho a un proceso raacutepido y

puacuteblico el derecho a no auto incriminarse a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacioacuten formulada y a un proceso con jurado imparcial son entre otros ejemplos de las garantiacuteas centrales del debido proceso procesal 530 Es importante sentildealar que otro elemento fundamental del DPL junto con la asistencia letrada es el derecho a la defensa entendido como el derecho a conocer los elementos en los que la parte contraria fundamenta su acusacioacuten de modo que se pueda preparar una defensa en igualdad de condiciones con la acusacioacuten garantizaacutendose de este modo la plena contradiccioacuten Asiacute

526 Veacuteanse ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 120 527 GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 111 528 Una primera aproximacioacuten al concepto de debido proceso nos la ofrece ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 73 quien sentildeala como primera acepcioacuten del DPL ldquoaquel proceso que es debido ndash entendido como derecho subjetivo ndash cuando los poderes de la administracioacuten se movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida libertad o propiedadrdquo 529 Leacuteanse nuevamente la distincioacuten de ambas garantiacuteas dentro del DPL que sentildealan ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 74 y GOMEZ COLOMER JL Introduccioacuten al proceso penal federal de los Estados Unidos de Ameacuterica opcit p 121 530 ESPARZA LEIBAR I El principio del proceso debido opcit p 75


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ambos derechos el Right to present defense y el Right to counsel van a suponen asimismo la garantiacutea de asistencia letrada de oficio para aquellas personas sin medios econoacutemicos suficientes o indigent defendant531

El debido proceso sustantivo por el contrario significa que el gobierno no puede

privar de manera arbitraria ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos a los que representa sin tener un motivo para ello En este sentido es un principio que le permite a las cortes evitar la interferencia del gobierno en los derechos fundamentales por lo que ldquose trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional de la discrecionalidad en la actuacioacuten de la administracioacuten puacuteblica en generalrdquo532

Partiendo de que el principio del DPL inspira todo el proceso penal norteamericano el enjuiciamiento de las causas criminales en los EEUU a diferencia de los juicios civiles no comienza con la presentacioacuten de una demanda por parte de un particular sino que comienza formalmente con una acusacioacuten o indictment que realiza el Fiscal o Ministerio Puacuteblico o US attorney or prosecutor el cual presenta al gran jurado o grand jury la evidencia de que la persona acusada ha cometido un presunto crimen533 Al igual que en el proceso civil podraacute haber un juicio con o sin jurado y el veredicto deberaacute acordase por unanimidad La carga de la prueba u onus probandi corresponde al Estado encarnado en la figura del Fiscal quieacuten deberaacute demostrar mediante evidencia suficiente y sin lugar a dudas razonables o Reasonable Doubt la culpabilidad del acusado Tras el juicio el acusado tiene el derecho de apelar mientras que si es declarado inocente el gobierno no puede apelar534 El acusado no puede ser juzgado nuevamente por el mismo delito es la conocida regla del Double Jeopardy o principio non bis in idem como se conoce en nuestro ordenamiento juriacutedico Al igual que se comentara en referencia al proceso civil norteamericano la figura del abogado o de la asistencia letrada va a ser la pieza fundamental sobre la que descansa el derecho de defensa de la parte acusada en el proceso penal A tal punto que en los EEUU este derecho al abogado se va a extender a todo ciudadano independientemente de sus medios econoacutemicos (como ya se comentoacute anteriormente) Surge asiacute la figura del Public defender La exigencia constitucional de defensa gratuita para toda persona acusada de cometer un delito se produce en 1963 con motivo del caso Gideon vs Wainwrigth535

531 Ibidem pp100 101 y 102 532 Ibidem p 76 533 Respecto de las distintas causas criminales que se pueden perseguir en los EEUU IZAGUIRRE

ARTAZA J ldquoLos Abogados y el Sistema Juriacutedico en Estados Unidosrdquo opcit p 16 sentildeala que ldquoEn el sistema penal federal existen tres niveles de ofensas el delito grave (felony) con una pena asociada de maacutes de un antildeo en prisioacuten la falta (misdemeanor) con penas inferiores a un antildeo y los delitos menores (petty ofenses) con penas inferiores a seis meses aunque en la praacutectica generalmente soacutelo conllevan una multardquo 534 Ibidem p17 535 Veacutease al respecto el cambio de criterio del alto Tribunal norteamericano y su justificacioacuten que se produce entre la causa seguida en antildeo 1942 en relacioacuten al caso Betts v Brady donde la asistencia legal gratuita soacutelo estaba prevista caso por caso y para causas criminales importantes y la causa seguida en el caso Gideon v Wainwright el antildeo 1963 ldquoCharged in a Florida State Court with a noncapital felony petitioner appeared without funds and without counsel and asked the Court to appoint counsel for him but this was denied on the ground that the state law permitted appointment of counsel for indigent


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que llevoacute a la Suprema Corte Federal a declarar dicha obligacioacuten A partir de entonces y maacutes concretamente a partir de 1965 este derecho a la defensa gratuita se extenderaacute a las causas civiles536 como consecuencia de la creacioacuten de programas oficiales que con el apoyo del ABA impulsaraacuten la implementacioacuten de un sistema de defensa oficial537 Como bien puede observarse es la figura del abogado la que centra toda la atencioacuten y protagonismo en el ejercicio de la representacioacuten y defensa de las partes en los procesos seguidos ante los tribunales norteamericanos al punto de crearse un cuerpo de abogados puacuteblicos (defensoriacuteas puacuteblicas) que defiendan y representen a eacutestos a costa del Estado cuando dichas partes no tengan medios para litigar En todo el proceso declarativo norteamericano no solo se prescinde de la figura del procurador sino que eacutesta es una figura que se desconoce del todo

213- Breve mencioacuten a los colaboradores de la justicia que intervienen en el proceso de ejecucioacuten en los EEUU En relacioacuten con este aspecto y toda vez que las funciones de ejecucioacuten han sido en cierta medida asumidas por el procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico en el presente punto del trabajo y de manera muy sucinta se va a hacer una mencioacuten a los profesionales que se encargan de las funciones de ejecucioacuten en el proceso norteamericano Al respecto sentildealar que en los EEUU la ejecucioacuten estaacute encomendada a la figura del alguacil o sheriff incardinados dentro de la Asociacioacuten Nacional de Alguaciles o National

defendants in capital cases only Petitioner conducted his own defense about as well as could be expected of a layman but he was convicted and sentenced to imprisonment Subsequently he applied to the State Supreme Court for a writ of habeas corpus on the ground that his conviction violated his rights under the Federal Constitution The State Supreme Court denied all relief Held The right of an indigent defendant in a criminal trial to have the assistance of counsel is a fundamental right essential to a fair trial and petitioners trial and conviction without the assistance of counsel violated the Fourteenth Amendment Betts v Brady 316 U S 455 overruled Pp 372 U S 336-345rdquo In 1942 the Supreme Court ruled in Betts v Brady that courts were to assign legal aid on a case-by-case basis[4] In overturning this case the court held in Gideon v Wainwright that the average citizen lacks both the skill and knowledge adequately to prepare his defense even though he have a perfect one He requires the guiding hand of counsel at every step in the proceedings against him[5] Later the court expanded the right to include misdemeanors and capital offenses[6][7] The federal government and some states have offices of public defenders who assist indigent defendants while other states have systems for outsourcing the work to private lawyers Although public defenders are required to be provided at the trial level free attorney services for appeals and appeals court are often not available Funding for criminal aid come from both US States and the US federal governmentrdquo En la paacutegina de Justicia de la Corte Suprema americana en el siguiente enlace httpssupremejustiacomcasesfederalus372335 536 En este sentido veacutease en la paacutegina del Departamento de Justicia de los EEUU la norma Civil legal Aid 101 que establece ldquoCivil legal aid refers to both free legal advocacy and legal information for low- and middle-income people to help address the civil legal problems they may face This can take many forms including Legal aid for civil cases is currently provided by a variety of public interest law firms and community legal clinics who often have legal aid or legal services in their names Public interest practice emerged from the goal of promoting access to equal justice for the poor and this was inspired from the legal services disparity amongst European immigrantsrdquo En el siguiente enlace httpswwwjusticegovolpcivil-legal-aid-101 537 Al respecto ver BERIZONCE ROBERTO O Efectivo acceso a la Justicia opcit p 32


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Sheriffs Association (NSA) que es la asociacioacuten u organizacioacuten que proporciona recursos asistencia teacutecnica y oportunidades para el desarrollo profesional de los miembros que la componen538 El alguacil o sheriff estaacute considerado un agente puacuteblico de rango constitucional responsable de mantener el orden puacuteblico en el aacutembito territorial o condado (county) en el que ha sido elegido Ademaacutes de las funciones relacionadas con el mantenimiento del orden puacuteblico el sheriff es tambieacuten responsable de la ejecucioacuten de las decisiones judiciales539

214- Reflexioacuten a la luz del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten y defensa en los EEUU de ameacuterica Como ha podido comprobarse la figura del procurador es completamente desconocida en los EEUU A mayor abundamiento la importancia y protagonismo de la figura del abogado abarca todo lo relacionado con los derechos del justiciable tanto en la vertiente de representacioacuten y defensa de las partes en el proceso como en el asesoramiento extrajudicial que pudieran precisar las mismas Asimismo y respecto de la figura del aguacil o sheriff esta figura de caraacutecter puacuteblico poco o nada tiene que ver con la figura del profesional liberal que compone el procurador en nuestro ordenamiento por lo que en relacioacuten con las funciones propias del proceso de ejecucioacuten en los EEUU una vez maacutes eacutestas le son encomendadas a una figura totalmente distinta a la figura del procurador En definitiva en los EEUU tanto el proceso declarativo como el proceso de ejecucioacuten se desarrollan con la intervencioacuten de distintos profesionales que nada tienen que ver con la figura del procurador espantildeol

22- Los Procuradores del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile

El estudio de la representacioacuten procesal en la Repuacuteblica de Chile proporciona una comparativa muy interesante para el anaacutelisis del objeto de la presente investigacioacuten toda vez que este paiacutes ha mantenido en su ordenamiento juriacutedico una figura que en cierta medida es heredera de nuestra tradicioacuten juriacutedica En este sentido la figura del Procurador

538 Para maacutes informacioacuten sobre la NSA veacutease la paacutegina oficial en el siguiente enlace httpswwwsheriffsorg 539 Al respecto de la figura y de las funciones del alguacil o sheriff en los EEUU veacutease STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 955 quieacuten sentildeala que ldquoAux Eacutetats-Unis et au Canada avec les exceptions mentionneacutees les titres exeacutecutoires sont accomplis par le sheacuterif Lrsquoinstitution du sheacuterif a une longue tradition dans les pays de common law La plupart des auteurs conviennent que dans les Eacutetats Unis le premier sheacuterif a eacuteteacute Lord William Baldridge eacutelu en 1634 dans lrsquoEacutetat Maryland Mecircme actuellement dans les Etats-Unis le mandat du sheacuterif est lrsquoun reacutesultant dun vote populaire sauf en Alaska Rode Island et Hawaiuml Il est consideacutereacute comme un agent constitutionnel responsable du maintien de lordre public dans le comteacute ougrave il a eacuteteacute eacutelu En plus des fonctions lieacutees au maintien de lrsquoordre public le sheacuterif est responsable aussi de lrsquoexeacutecution des deacutecisions judiciairesrdquo Antildeade asimismo y en relacioacuten a otras funciones y a la forma organizativa de estos agentes puacuteblicos ldquoLes fonctions du sheacuterif sont dune grande diversiteacute de sorte que lrsquoexeacutecution des deacutecisions judiciaires est seulement une petite partie de ces activiteacutes Il est lrsquoemployeacute du comteacute dans lequel il travaille Le sheacuterif peut embaucher les deacuteputeacutes et les employeacutes neacutecessaires pour les tacircches qui lui ont eacuteteacute assigneacutesrdquo


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del Nuacutemero supone un ejemplo vivo de la tradicioacuten e influencia dejada por la cultura juriacutedica espantildeola en ese paiacutes Pero iquestqueacute son los procuradores del nuacutemero iquestCuaacuteles son sus funciones iquestTienen ideacutentica naturaleza juriacutedica a la figura de los procuradores de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento A responder a estas preguntas y a otras reflexiones se va a dedicar el anaacutelisis que se abordaraacute a continuacioacuten en este epiacutegrafe del presente trabajo

221- La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola en la legislacioacuten chilena

El ordenamiento juriacutedico chileno recoge la figura del procurador del nuacutemero Los procuradores del nuacutemero siguiendo y manteniendo la tradicional figura a la que se hizo referencia en el Capiacutetulo I de la Parte I de este trabajo540 son en el ordenamiento juriacutedico chileno los encargados de representar procesalmente a las partes en las instancias superiores541 Ahora bien iquestes eacutesta una figura distinta a la figura del procurador de los tribunales que se regula en nuestras leyes

La figura del procurador del nuacutemero estaacute contemplada y regulada en el Titulo XI Paacuterrafo 6ordm del Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales542 bajo la ruacutebrica ldquoDe los Procuradores y especialmente de los Procuradores del Nuacutemerordquo artiacuteculos 394 a 398 Conforme viene regulado en el COT el procurador del nuacutemero es un oficial auxiliar de la administracioacuten de justicia encargado de representar en juicio a las partes543 Asimismo y en relacioacuten con el concepto de los procuradores del nuacutemero MATURANA MIQUEL C define la figura de la siguiente manera ldquoLos procuradores del nuacutemero son los funcionarios auxiliares de la administracioacuten de justicia encargados de representar en juicio a las partes El procurador del nuacutemero en los asuntos que se le encomienden no es maacutes que un mandatario judicial que reviste caracteriacutesticas especiales que lo diferencian del mandatario civil El procurador del nuacutemero se diferencia del resto de los mandatarios judiciales sentildealados en el art 2ordm de la Ley Nordm18120 en cuanto soacutelo eacuteste tiene el caraacutecter de auxiliar de la administracioacuten de justicia y goza de mayores atribuciones que algunos de eacutestos para desempentildear sus funcionesrdquo544

540 Veacutease al respecto tal y como se indica en la p 42 del presente trabajo la figura del procurador del nuacutemero en el siglo XVI durante el reinado de Felipe II y se desarrolla y mantiene vigente hasta la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 15 de septiembre de 1870 541 Veacutease en el siguiente enlace la entrevista realizada el 28 de marzo de 2018 a la procuradora del nuacutemero Carmen Luna Salinas por parte de Poder Judicial Televisioacuten de Chile en protagonistas de la justicia 54 Procurador del nuacutemero httpwwwpoderjudicialtvclvideosprotagonistas-de-la-justicia-54-procurador-del-numero 542 El Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales en Chile (COT) es el equivalente a la LOPJ en nuestro ordenamiento juriacutedico Fue aprobado por la Ley 7421 de 15 de junio de 1943 Ver uacuteltima actualizacioacuten 03-07-2020 en httpsleyes-clcomcodigo_organico_de_tribunaleshtm 543 Asiacute se recoge en el art 394 del COT 544 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales Ed Universidad de Chile Santiago de Chile 2012 p 221


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Otra definicioacuten nos la ofrece CASARINO VITERBO quien define a los procuradores del nuacutemero como ldquooficiales de la administracioacuten de justicia encargados de representar en juicio a las partes (art 394 inc 1ordm COT) Son funcionarios auxiliares de la administracioacuten de justicia o sea que para desempentildear sus funciones requieren de un tiacutetulo especial otorgado por la autoridad puacuteblica competenterdquo545 En relacioacuten con las funciones que desempentildea este oficial auxiliar de la administracioacuten de justicia en Chile las mismas podriacutean resumirse en funciones de representacioacuten de las partes en las distintas fases de los procesos conforme regula el artiacuteculo 394 del COT mantener al corriente al abogado del estado de los asuntos que tuviere a su cargo asiacute como de las providencias y resoluciones que en ellos se libraren conforme regula el artiacuteculo 3971 del COT y finalmente la representacioacuten gratuita de los litigantes pobres conforme el artiacuteculo 3972 COT546

545 CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II Ed Universidad de Chile Santiago de Chile 2006 p 102 546 Un resumen maacutes detallado de las funciones de los procuradores del nuacutemero puede verse en CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II opcit pp 102 y 103 y MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 222 respectivamente El primero sentildeala acerca de las funciones del procurador del nuacutemero ldquoEstas funciones pueden sintetizarse en la forma siguiente a) Representar a las partes en juicio (art 394 COT) Al decir juicio tambieacuten comprendemos la representacioacuten en actos o negocios pertenecientes a la jurisdiccioacuten voluntaria Esta funcioacuten no es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues tambieacuten pueden desempentildearla los procuradores comunes u ordinarios y aun excepcionalmente los abogados patrocinantes b) Representar a las partes ante la Corte Suprema (art 398 inc 1ordm COT) Esta funcioacuten no es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues ante dicho alto tribunal se puede comparecer por medio de esta clase de procuradores y ademaacutes por abogado habilitado c) Representar a las partes ante las Cortes de Apelaciones (art 398 inc 1ordm COT)3 Esta funcioacuten tampoco es exclusiva de los procuradores del nuacutemero pues la parte litigante tambieacuten puede comparecer personalmente ante estos tribunales o por medio de abogado habilitado d) Representar a las partes ante las Cortes de Apelaciones (art 398 inc 2ordm COT) siempre que se trate de un litigante declarado rebelde Esta funcioacuten es propia de los procuradores del nuacutemero y ademaacutes de los abogados habilitados e) Servir de procurador judicial a las partes en juicio cuando sean varias y deduzcan ideacutenticas acciones u opongan ideacutenticas excepciones y la contraparte exija la designacioacuten de procurador comuacuten y esto no se obtenga por la unanimidad de dichas partes debiendo hacer el nombramiento el propio juez (arts 13 y 19 CPC) El segundo destaca las siguientes funciones ldquoLas funciones que pueden desempentildear los procuradores del nuacutemero son las siguientes 1) Representar en juicio a las partes La principal funcioacuten de los procuradores del nuacutemero consiste en actuar como mandatario judicial de las partes ante los tribunales de justicia Dentro de la expresioacuten juicio debe entenderse comprendido tanto los asuntos contenciosos como los de la llamada jurisdiccioacuten voluntaria Ante la Corte Suprema las partes soacutelo pueden comparecer representadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacuten o por procuradores del nuacutemero Antes las Cortes de Apelaciones las partes pueden comparecer personalmente representadas por abogado o procurador del nuacutemero El litigante rebelde podraacute soacutelo comparecer ante las Cortes de Apelaciones representado por abogado habilitado o procurador del nuacutemero (art 398 del COT) En el desempentildeo de sus funciones el procurador del nuacutemero debe dar aviso acerca del estado de los asuntos que tuvieren a su cargo o sobre las providencias y resoluciones que en ellos se libraren a los abogados a quienes estuviere encomendada la defensa de eacutestos (art397 Nordm1 del COT) En todo caso los procuradores del nuacutemero deben en el ejercicio de sus funciones limitarse estrictamente a los teacuterminos de su mandato y no les es liacutecito realizar acto alguno de abogado salvo que posean este tiacutetulo y cumplan los requisitos legales que lo habiliten para ejercer la profesioacuten No obstante los procuradores del nuacutemero no pueden ejercer la profesioacuten de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actuacuteen (art5ordm Ley Nordm18120) Dado que los procuradores del nuacutemero tienen el caraacutecter de mandatario judicial y no de abogado patrocinante ellos no pueden jamaacutes efectuar defensas orales ante ninguacuten tribunal de la Repuacuteblica (art 527 del COT y 5ordm Ley Nordm18120) 2) Retirar los expedientes criminales de las secretariacuteas


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Otros aspectos importantes relativos a la figura del procurador del nuacutemero son aquellos concernientes a los requisitos necesarios para desempentildear el cargo aquellos relativos a su organizacioacuten y finalmente aquellos otros relacionados con la remuneracioacuten que perciben En relacioacuten con las dos primeras cuestiones los procuradores del nuacutemero no precisan ser abogados y soacutelo se les exige tener una edad miacutenima de 25 antildeos y la aptitud necesaria para desempentildear el cargo conforme se establece en el artiacuteculo 467 del COT547 Asimismo son designados por el Presidente de la Repuacuteblica previa propuesta de la Corte de Apelaciones respectiva en la que van a desempentildear su cargo548 Por lo que respecta a la remuneracioacuten los procuradores del nuacutemero no son funcionarios a sueldo del Estado sino que son remunerados por las propias partes que le hubieren confiado su representacioacuten Eso siacute sus derechos vienen fijados en un arancel establecido y aprobado por Decreto549

222- Consideraciones a la luz de las funciones y del estatus de los procuradores del nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile

Una vez analizada la regulacioacuten de la figura del procurador del nuacutemero en Chile y de comprobar que en cierta medida es una figura con cierta semejanza (no solo en el nombre) a la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico toda vez que responde a aquella persona que representa a las partes ante los tribunales conviene a continuacioacuten realizar un breve pero exhaustivo anaacutelisis de los aspectos que distinguen a una figura de la otra

en los casos que determina la ley En materia civil los expedientes estaacuten confiados a los secretarios y no pueden retirarse de eacutestas en caso alguno por los procuradores puesto que la ley no los faculta expresamente para tal efecto En cambio en materia penal la ley faculta al procurador del nuacutemero para retirar los expedientes previa autorizacioacuten del juez con el objeto de preparar el escrito de acusacioacuten (art426 del CPP) 3) Representar gratuitamente a las personas que han obtenido privilegio de pobreza para litigar ante los tribunales y representar ante los tribunales a los procesados que al ser encargados reos no tienen quien los represente (art397 Nordm2 y 595 del COT y 277 del CPP) Para estos efectos se designan mensualmente procuradores de turno en asuntos civiles y criminales (art595 inc2ordm del COT)rdquo 547 Veacutease art 467 del COT ldquoPara ser receptor ante los Juzgados de Letras y procurador del nuacutemero es menester tener las cualidades requeridas para poder ejercer el derecho de sufragio en las elecciones populares y acreditar la aptitud necesaria para desempentildear el cargo Siempre seraacute necesaria la edad de veinticinco antildeos a lo menos para desempentildear el cargo de procurador y de receptorrdquo 548 Asiacute lo establece el art 394 inciso 2ordm del COT ldquoHabraacute para cada comuna o agrupacioacuten de comunas los Procuradores del Nuacutemero que el Presidente de la Repuacuteblica determine previo informe de la Corte de Apelaciones respectivardquo Al respeto asimismo CASARINO VITERBO M Manual de Derecho Procesal Derecho Procesal Orgaacutenico Tomo II opcit p 102 sentildeala que ldquoDesde el momento en que los procuradores del nuacutemero son designados para prestar sus servicios en determinada comuna o agrupacioacuten de comunas quiere decir que el territorio dentro del cual pueden actuar vaacutelidamente como tales seraacute precisamente el de la correspondiente comuna o agrupacioacuten de comunas para la cual fueron nombrados pudiendo por consiguiente actuar ante cualquier tribunal que tenga su asiento dentro de dicha comuna o agrupacioacuten de comunas y cualquiera que sea su jerarquiacuteardquo Y antildeade que ldquoel Presidente de la Repuacuteblica determinaba el nuacutemero de procuradores que debiacutea haber en cada territorio jurisdiccional del paiacutesrdquo Sentildeala que la denominacioacuten de procuradores de nuacutemero bien podriacutea traer causa de este hecho o circunstancia 549 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 223


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En primer lugar podriacutea concluirse que poco tienen en comuacuten una figura y la otra si se toma en consideracioacuten la siguiente circunstancia mientras que la figura del procurador de los tribunales en nuestro ordenamiento juriacutedico responde a una intervencioacuten o representacioacuten preceptiva la figura del procurador del nuacutemero responde a una intervencioacuten meramente facultativa A mayor abundamiento la uacutenica instancia procesal en la que la intervencioacuten del procurador del nuacutemero es preceptiva es la casacioacuten (tanto en la primera instancia como en la apelacioacuten las partes pueden comparecer por siacute mismas o con abogado habilitado o patrocinador tal y como se deduce de las funciones referidas al procurador del nuacutemero y que han sido expuestas en nota a pie de paacutegina 546)

La segunda cuestioacuten importante en relacioacuten con la principal funcioacuten de

representacioacuten y que distingue al procurador del nuacutemero de los procuradores de los tribunales espantildeoles es que mientras el procurador espantildeol representa procesalmente de manera exclusiva y excluyente a la parte ante los oacuterganos jurisdiccionales espantildeoles por el contrario en los procesos judiciales en Chile las partes pueden ser representadas y defendidas por abogado habilitado o patrocinador550 (asiacute se ha dejado constancia en la nota a pie de paacutegina 545) A mayor abundamiento y tal y como sentildeala MATURANA MIQUEL C mientras el abogado habilitado puede representar a la parte en todas las instancias incluida la casacioacuten (basta con la comparecencia del mismo conforme establece el artiacuteculo 398 del COT551 ) los procuradores del nuacutemero no pueden ejercer la profesioacuten de abogado ni efectuar defensas orales ante ninguacuten tribunal de la Repuacuteblica552

Pero es maacutes respecto de las funciones propias a la representacioacuten y defensa asiacute

como a la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones y a la realizacioacuten de gestiones de tramitacioacuten en la praacutectica forense CAPALLI RB (en su estudio de derecho comparado entre el proceso civil estadounidense chileno y sudamericano) destaca las similitudes que hay entre los procesos civiles seguidos en los EEUU y los seguidos en Chile respecto de la intervencioacuten de los abogados en ambos casos553 En este sentido y respecto del papel que juega el abogado habilitado o patrocinante y la importancia de su intervencioacuten en el proceso civil chileno la Ley 18120 conocida como Ley Chile y publicada el 18 de mayo de 1982 de modificacioacuten del artiacuteculo 4 del Coacutedigo de Procedimiento Civil chileno en relacioacuten

550 Respecto de la figura del abogado patrocinante en Chile su concepto y funcioacuten veacutease el siguiente enlace en Poder Judicial Televisioacuten 22 de marzo de 2018 Noticiero Judicial Caacutepsula Educativa iquestQueacute es un abogado patrocinante httpwwwpoderjudicialtvclprogramascapsulas-educativasnoticiero-judicial-capsula-educativa-que-es-un-abogado-patrocinante 551 Asiacute lo recoge el art 398 del COT ldquoAnte la Corte Suprema soacutelo se podraacute comparecer por abogado habilitado o por procurador del nuacutemero y ante las Cortes de Apelaciones las partes podraacuten comparecer personalmente o representadas por abogado o por procurador del nuacutemerordquo 552 MATURANA MIQUEL C Derecho Procesal I Oacuterganos Jurisdiccionales opcit p 222 553 Al respecto veacutease CAPALLI R B ldquoProcedimiento Civil comparado Estados Unidos Chile y Sudameacutericardquo Revista Chilena de Derecho vol 19 Nordm 2 Ed Pontificia Universidad Catoacutelica de Chile Santiago de Chile 1992 pp 203-275 (223-224) quieacuten sentildeala que ldquoUn abogado estadounidense estariacutea sorprendido al ver las similitudes en las alegaciones usadas para comenzar y construir controversias en ambos sistemas legales Como hace su contraparte en los Estados Unidos un abogado chileno comienza el pleito radicando la demanda en el tribunal y emplazaacutendola al demandadordquo Enlace siguiente fileCUsersJavierDownloadsDialnet-procedimientoCivilComparadoEstadosUnidosChileYSuda-264973320(2)pdf


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con la comparecencia en juicio en su artiacuteculo primero establece que ldquoLa primera presentacioacuten de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la Repuacuteblica sea ordinario arbitral o especial deberaacute ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacutenrdquo Y antildeade ldquoEl abogado conservaraacute este patrocinio y su responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la cesacioacuten de dicho patrocinio Podraacute ademaacutes tomar la representacioacuten de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones gestiones o traacutemites de las diversas instancias del juicio o asuntordquo554

Una tercera e importante diferencia es la relativa a la distinta naturaleza juriacutedica de

una figura y otra Asiacute mientras los procuradores de los tribunales espantildeoles son profesionales autoacutenomos la figura del procurador del nuacutemero responde a la figura de un oficial judicial incardinado en el cuerpo de auxiliaren de la administracioacuten de justicia conforme se recoge en los artiacuteculos 394 y ss del COT Eso siacute se dice que su estatus es equiparable a los Notarios555 al tener una naturaleza juriacutedica mixta toda vez que ejerciendo una funcioacuten puacuteblica su remuneracioacuten no corre a costa del Estado si bien estaacute regulada por Decreto y subsidiariamente le son de aplicacioacuten las disposiciones sobre el mandato del coacutedigo civil chileno556

554 Asiacute lo recoge la Ley Ndeg18120 publicada el 18 de mayo de 1982 que establece normas sobre Comparecencia en Juicio y modifica el artiacuteculo 4 del Coacutedigo de Procedimiento Civil aprobado por Ley Ndeg1552 de 28 de agosto de 1902 por el Congreso y que comenzara a regir desde el 1 de marzo de 1903 y el artiacuteculo 523 del Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales Ahondando en la importancia de la intervencioacuten del abogado patrocinador en el ejercicio de la representacioacuten y defensa los artiacuteculos segundo y quinto de la presente ley inciden sobre lo mismo al sentildealar ldquoArtiacuteculo 2deg Ninguna persona salvo en los casos de excepcioacuten contemplados en este artiacuteculo o cuando la ley exija la intervencioacuten personal de la parte podraacute comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso primero del artiacuteculo anterior sino representada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesioacuten por procurador del nuacutemero por estudiante actualmente inscrito en tercero cuarto o quinto antildeo de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Juriacutedicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas o por egresado de esas mismas escuelas hasta tres antildeos despueacutes de haber rendido los exaacutemenes correspondientes La autoridad universitaria competente certificaraacute a peticioacuten verbal del interesado el hecho de estar vigente la matriacutecula o la fecha de egreso en su caso La exhibicioacuten del certificado respectivo habilitaraacute al interesado para su comparecenciardquo Asimismo y respecto de la incompatibilidad del procurador del nuacutemero de realizar tareas de defensa teacutecnica sentildeala el siguiente ldquoArtiacuteculo 5deg Los procuradores del nuacutemero deberaacuten limitarse estrictamente a los teacuterminos de su mandato y no les seraacute liacutecito hacer acto alguno de abogados salvo cuando posean este tiacutetulo y cumplan los requisitos legales que los habiliten para ejercer la profesioacuten No obstante los procuradores del nuacutemero no podraacuten ejercer la profesioacuten de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actuacuteanrdquo Veacuteanse al respecto los siguientes enlaces httpswwwbcnclleychileNi=29544ampt=0 httpswwwbcnclhistoriadelaleyhistoria-de-la-leyvista-expandida7549 555 Asiacute lo reconoce la propia procuradora entrevistada Veacutease en el siguiente enlace la entrevista realizada el 28 de marzo de 2018 a la procuradora del nuacutemero Carmen Luna Salinas por parte de Poder Judicial Televisioacuten de Chile en protagonistas de la justicia 54 Procurador del nuacutemero httpwwwpoderjudicialtvclvideosprotagonistas-de-la-justicia-54-procurador-del-numero 556 Asiacute lo indica el art 395 del COT ldquoEl acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representacioacuten de sus derechos en juicio es un mandato que se regiraacute por las reglas establecidas en el Coacutedigo Civil para los contratos de esta clase salvas las modificaciones contenidas en los artiacuteculos siguientesrdquo


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Finalmente y no menos importante son aquellas diferencias entre una figura y otra en relacioacuten con los siguientes aspectos Por un lado el caraacutecter de numerus clausus de los procuradores del nuacutemero en Chile frente a la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico que no limita el nuacutemero de procuradores colegiados que pueden ejercer la profesioacuten Por otro lado la diferencia relativa al aacutembito territorial en el que poder ejercer la actividad profesional Asiacute mientras que los procuradores del nuacutemero son profesionales que ejercen su actividad en un contexto territorial de proximidad por el contrario el procurador espantildeol tiene la posibilidad de ejercer su actividad en todo el territorio espantildeol bastando con estar colegiado en un colegio profesional (Dicha reforma se introdujo con motivo de la entrada en vigor de la Ley 252009 de 22 de diciembre denominada Ley Oacutemnibus que vino a derogar el artiacuteculo 13 del EGPTE y a suprimir la territorialidad para los procuradores de tal modo que en adelante seraacute suficiente incorporarse a un solo colegio territorial para poder ejercer en todo el territorio nacional)557

23- Otros dos ejemplos de representacioacuten y defensa en Ameacuterica Latina En el siguiente punto analizaremos otros dos ejemplos de representacioacuten y defensa

como son los regulados en los ordenamientos juriacutedicos de la Repuacuteblica Argentina y de los Estados Federales Mexicanos Ambos paiacuteses con profunda influencia de la tradicioacuten juriacutedica espantildeola son un buen ejemplo de que a pesar de mantener figuras juriacutedicas tradicionales como la del procurador (heredada en su legislacioacuten por la influencia de nuestro ordenamiento juriacutedico) han sabido adaptarse a los nuevos tiempos y en la actualidad dicha figura soacutelo es mantenida de manera residual y voluntaria

231- La Representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina Argentina es un ejemplo maacutes donde tal y como sentildeala GRAU MORANCHO el abogado asume por regla general en la praacutectica forense las funciones de representacioacuten y defensa de la parte en el proceso558 Reminiscencia de la eacutepoca colonial la figura del procurador se ha mantenido viva en Argentina559 Ahora bien si bien la figura del procurador viene regulada en su ordenamiento

557 Ver al respecto Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 558 En tal sentido apunta GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 11 que ldquoSon numerosos los paiacuteses que han hecho desaparecer la obligatoriedad de la utilizacioacuten de los procuradores dejaacutendolos en simplemente de utilizacioacuten voluntaria El abogado asume la defensa y representacioacuten de su cliente o uacutenicamente la defensa acudiendo en dicho supuesto a un procurador para que ostente la representacioacuten En Argentina por ejemplo es lo que sucede desde hace antildeos Y otra particularidad curios el cliente recibe una sola minuta comprensiva de los honorarios y derechos del Abogado y del Procuradorrdquo 559 En ese sentido teacutengase en cuenta que en el ordenamiento juriacutedico argentino todaviacutea se mantiene el vocablo personeriacutea para hacer referencia a la representacioacuten Ver al respecto el artiacuteculo 46 del COacuteDIGO PROCESAL CIVIL aprobado mediante Decreto Ley 742568 La Plata 19 de septiembre de 1968 Boletiacuten Oficial de 24 de octubre de 1968 en la paacutegina del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Argentina que sentildeala expresamente ldquoJustificacioacuten de la personeriacutea La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud de una


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juriacutedico en poco se parece el procurador argentino a la figura del representante procesal de la parte que regula nuestro ordenamiento juriacutedico Analicemos en estas liacuteneas brevemente las diferencias entre la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa y junto con ello la figura del procurador argentino y aquel regulado en nuestro ordenamiento juriacutedico Por lo general en Argentina es el abogado el que asume la defensa y representacioacuten de su cliente ante los tribunales560 Las funciones que lleva a cabo el mismo son ampliacutesimas y van desde la indicada representacioacuten y defensa en juicio a toda una serie de funciones de asesoramiento judicial y extrajudicial asiacute como funciones de administrador judicial interventor partidor-contador albacea etc Incluso estaacute facultado para ejercer funciones de mediador o de aacuterbitro561 Pero para poder realizar en primer lugar una distincioacuten entre el abogado y el procurador argentino (al que tambieacuten se conoce como apoderado) que posteriormente nos pueda ayudar a entender la regulacioacuten de la representacioacuten y defensa en Argentina y por ende las diferencias de las figuras del procurador argentino y el procurador espantildeol debemos acudir a los dos cuerpos legales que regulan esta cuestioacuten el Coacutedigo Procesal

representacioacuten legal deberaacute acompantildear con su primer escrito los documentos que acrediten el caraacutecter que invisterdquo httpwwwsaijgobar7425-local-buenos-aires-codigo-procesal-civil-comercial-buenos-aires-lpb0007425-1968-09-19123456789-0abc-defg-524-7000bvorpyel 560 Tal y como sentildealan RODRIGO PADILLA Y AGUSTINA FRIacuteAS en su artiacuteculo ldquoSobre la funcioacuten que debe cumplir el Abogado y la misioacuten que tiene asignadardquo en relacioacuten a la figura del abogado ldquose le contempla principalmente como profesional que estaacute al servicio de intereses bien diferenciados Su rol debe ser completamente parcial ya que debe asesorar representar patrocinar aconsejar o defender a una persona determinada Se tiene en cuenta en primer orden un intereacutes individualrdquo httpsfdocumentsecdocumentsobre-la-funcin-que-debe-cumplir-el-abogado-sociedad-en-el-papel-del-abogadohtml 561 Veacutease al respecto la comunicacioacuten de la secretariacutea permanente del CONSEJO PERMANENTE DE DECANOS DE FACULTADES DE DERECHO DE UNIVERSIDADES NACIONALES en relacioacuten a las actividades profesionales reservadas al tiacutetulo de abogado donde se sentildeala que ldquoB En el sector privado a) En el aacutembito judicial 8) Patrocinar y representar a quienes requieran sus servicios en procesos voluntarios contenciosos o universales en procesos ordinarios sumariacutesimos sumarios laborales incidentes procesos de ejecucioacuten especiales concursos civiles quiebras o concursos preventivos procesos sucesorios arbitrales procesos penales y correccionales procesos colectivos y demaacutes procesos jurisdiccionales 9) Actuar en los procesos como curador ad-litemrdquo Asimismo el comunicado continuacutea sentildealando que ldquob) En el aacutembito de la funcioacuten jurisdiccional en sede administrativa 10) Realizar funciones de representacioacuten patrocinio asesoramiento y jurisdiccionales en las acciones y procedimientos administrativos o actividades propias de la administracioacuten puacuteblica y ante organismos vinculados con los servicios puacuteblicos cuya complejidad juriacutedica asiacute lo requiera 11) Brindar exclusivamente el asesoramiento juriacutedico y el patrocinio letrado en toda cuestioacuten de materia previsional para una adecuada orientacioacuten y defensa de los beneficiarios c) En el aacutembito extrajudicial 12) Prestar asesoramiento juriacutedico integral a personas fiacutesicas o juriacutedicas en todo asunto que requiera una opinioacuten juriacutedica tanto desde el punto de vista preventivo cuanto desde el aacutengulo litigiosordquo Veacutease asimismo el resto de funciones en el comunicado en el siguiente enlace httpswwwcineduardescargasasuntosacademicosart2043ABOGACIA14-02-1320Abogacia20-20Depuracion20alcances20y20actividades20reservadaspdf


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Civil y a la Ley 5177 que regula el ejercicio y la reglamentacioacuten de las profesiones de abogado y procurador en Argentina En primer lugar hay que resaltar lo establecido por el artiacuteculo 56 de la Ley 5177 el cual regula el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador y en el que se recoge expresamente todo lo relativo a las funciones que pueden realizar dichos profesionales Concretamente respecto de las funciones del abogado y del procurador su regulacioacuten preveacute expresamente el ejercicio compatible de ambas funciones de representacioacuten y defensa por parte del abogado562

En segundo lugar en Argentina la representacioacuten o personeriacutea es voluntaria conforme a la lectura conjunta del artiacuteculo 46 del CPC y el artiacuteculo 40 del mismo cuerpo legal563 mientras que la intervencioacuten del abogado en el ejercicio de la defensa o patrocinio es preceptiva al punto de que no se tramitaraacute demanda o escrito que no lleve su firma564 En tercer lugar es tambieacuten la Ley 5177 la que regula los requisitos para ejercer las profesiones de abogado y procurador En dicho cuerpo legal se puede observar que si bien

562 Leacutease al respecto la LEY 5177 del Senado y Caacutemara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sancionan con fuerza de LEY (Texto ordenado por Decreto 288501) EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR En su art 56 establece la compatibilidad de funciones ldquoEl ejercicio de la profesioacuten de abogado comprende las siguientes funciones a) Defender patrocinar o representar causas propias o ajenas en juicio o proceso o fuera de ellos en el aacutembito judicial o administrativo y en cualquier otro donde se controviertan derechos o intereses legiacutetimos b) Evacuar consultas y prestar todo tipo de asesoramiento en cuestiones en que se encuentren involucrados problemas juriacutedicos Dichas funciones le son propias y exclusivas salvo lo dispuesto en relacioacuten al ejercicio de la procuracioacuten En el desempentildeo de su profesioacuten el abogado seraacute asimilado a los magistrados en cuanto atantildee al respeto y consideracioacuten que debe guardaacuterselerdquo httpswwwmseggbagovardirectoriosmarco_normativoLeyes20provincialesley5177_ejercicio_y_reglamentacion_de_las_profesiones_de_abogado_y_procuradorpdf 563 Asiacute se establece en el CPC argentino ldquoARTICULO 40 Domicilio Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacioacuten de tercero deberaacute constituir domicilio dentro del periacutemetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal juntamente con una casilla de correo electroacutenico que seraacute la asignada oficialmente al letrado que lo asista donde se le cursaraacuten las notificaciones por ceacutedula que no requieran soporte papel y la intervencioacuten del Oficial Notificador Estos requisitos se cumpliraacuten en el primer escrito que presente o audiencia a que concurra si es eacutesta la primera diligencia en que interviene En las mismas oportunidades deberaacute denunciarse el domicilio real de la persona representada Se diligenciaraacuten en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real Asimismo el art 46 indica que ldquoLa persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacioacuten legal deberaacute acompantildear con su primer escrito los documentos que acrediten el caraacutecter que invisterdquo Y finalmente el art 47 indica que ldquoLos procuradores o apoderados acreditaraacuten su personalidad desde la primera gestioacuten que hagan en nombre de sus poderdantes con la pertinente escritura de poderrdquo 564 Asiacute lo recoge el arts 56 y 57 del CPC argentino ldquoARTICULO 56 Patrocinio obligatorio Salvo lo dispuesto en los artiacuteculos 87 y 88 de la ley 5177 respecto de los procuradores los jueces no proveeraacuten ninguacuten escrito de demanda excepciones y sus contestaciones alegatos expresiones de agravios pliegos de posiciones o interrogatorios ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y en general los que sustenten o controviertan derechos ya sean de jurisdiccioacuten voluntaria o contenciosa si no llevan firma del letrado ARTICULO 57 Falta de firma del letrado Se tendraacute por no presentado y se devolveraacute al firmante sin maacutes traacutemite ni recursos todo escrito que debiendo llevar firma del letrado no la tuviese si dentro de 24 horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisioacutenrdquo


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los requisitos son muy similares la colegiacioacuten o ldquomatriculacioacutenrdquo como alliacute se conoce se realiza en un solo colegio el colegio de abogados maacutes concretamente565 En cuarto y uacuteltimo lugar cabe destacar que si la Ley 5177 establece expresamente la posibilidad del ejercicio conjunto (compatible) de representacioacuten y defensa por parte del abogado por el contrario dicha compatibilidad no se produce a la inversa esto es el procurador uacutenicamente podraacute representar a la parte con las salvedades que la propia Ley recoge566

Por lo tanto y para concluir este breve epiacutegrafe del presente trabajo resumiremos las diferencias entre la representacioacuten y defensa conforme viene regulada en el derecho argentino respecto de la regulacioacuten de la figura del procurador recogida y regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico

La primera diferencia en la regulacioacuten de las funciones de representacioacuten y defensa

respecto de nuestro ordenamiento es que en el ordenamiento juriacutedico argentino el abogado puede asumir ambas funciones En la Repuacuteblica Argentina es compatible para el

565 En relacioacuten con los requisitos para ejercer la profesioacuten de abogado la Ley 5177 sobre EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR en su art 1 establece que para poder ejercer la profesioacuten de abogado se deberaacute ldquo1- Tener tiacutetulo de abogado expedido por Universidad Nacional o privada reconocida o por universidad extranjera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviese revalidado por Universidad Nacional 2- Estar inscripto en la matriacutecula de uno de los Colegios de Abogados departamentales creados por la presente Leyrdquo Asimismo se establece en los siguientes artiacuteculos el reacutegimen de incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio de la profesioacuten Por otro lado el art 6 establece el criterio de la territorialidad en el ejercicio de la actividad profesional al sentildealar que ldquoEl abogado que quiera ejercer la profesioacuten presentaraacute su pedido de inscripcioacuten al Colegio Departamental del que formaraacute parterdquo Finalmente se estable en el art 11 que corresponderaacute a los Colegios de Abogados atender conservar y depurar la matriacutecula de los abogados en ejercicio dentro de su Departamento comunicando inmediatamente a la Suprema Corte de Justicia y a los Tribunales del Departamento Judicial cualquier modificacioacuten que sufran las listas pertinentes de

acuerdo con la presente Ley Los siguientes artiacuteculos de la Ley regulan las competencias del propio Colegio de Abogados en defensa de los intereses de sus miembros asiacute como las funciones obligaciones y derechos de los mismos Por otro lado y en relacioacuten a los requisitos para ejercer la profesioacuten de procurador caben destacarse los arts 62 64 y 65 que establecen ldquoARTICULO 62deg Para ejercer la procuracioacuten se requiere 1- Tener tiacutetulo de procurador o de escribano en este uacuteltimo caso siempre que no ejerza dicha profesioacuten expedido por Universidad Nacional Provincial o Privada reconocida o por Universidad extranjera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviere revalidado por la Universidad Nacional 2- Estar inscripto en la matriacutecula de uno de los Colegios de Abogados creados por la presente Leyrdquo Y ldquoARTICULO 64deg El profesional que quiera ejercer la profesioacuten de procurador solicitaraacute inscripcioacuten al Colegio de Abogados Departamental que le corresponda acreditando los mismos requisitos exigidos a los abogados en el Artiacuteculo 6ordm ARTICULO 65deg Regiraacuten en cuanto a las condiciones para la admisioacuten de los procuradores como matriculado o su denegatoria las mismas disposiciones establecidas en esta Ley respecto de los abogadosrdquo 566 Veacuteanse al respecto los arts 70 y 71 de la Ley 5177 sobre EJERCICIO Y REGLAMENTACION DE LA PROFESION DE ABOGADO Y PROCURADOR que establecen ldquoARTICULO 70 El ejercicio de profesioacuten de Procurador comprende las siguientes funciones 1 Representar en juicio o proceso o fuera de eacutel bajo patrocinio de letrado cuando asiacute lo prescribiere esta ley o las leyes de procedimientos 2 Presentar con su sola firma aquellos escritos que tengan por objeto activar el procedimiento acusar rebeldiacutea deducir recursos de apelacioacuten y en general los de mero traacutemiterdquo Y ldquoARTICULO 71 Los procuradores podraacuten prescindir de direccioacuten letrada en los juicios ejecutivos y de desalojo mientras no se opongan excepciones o defensas con excepcioacuten de los juicios ejecutivos hipotecarios las actuaciones en las audiencias y en los incidentes en que haya contienda entre partesrdquo


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abogado asumir las funciones de representacioacuten y defensa de la parte en todo tipo de procesos y procedimientos

En segundo lugar la figura del procurador se regula como la de un representante o

apoderado de la parte pero dicha representacioacuten a diferencia de nuestro ordenamiento es voluntaria esto es no es preceptiva y ademaacutes la misma no es exclusiva del procurador toda vez que el abogado puede asumir las funciones del procurador

En tercer lugar mientras la representacioacuten por medio de procurador es voluntaria el

patrocinio del abogado por el contrario seraacute obligatorio toda vez que el CPC establece la obligatoriedad de patrocinio del letrado y la necesidad de su firma para proveer cualquier escrito

En cuarto lugar cabe resaltar que a diferencia de lo establecido en nuestro

ordenamiento existe un solo colegio profesional que aglutina y gestiona las profesiones de abogado y procurador siendo eacuteste el Colegio de abogados

Por uacuteltimo sentildealar que mientras el abogado puede asumir las funciones de

representacioacuten y defensa el ejercicio compatible de ambas funciones no le estaacute permitido al procurador quien tendraacute en todo caso que representar a la parte bajo el patrocinio de un abogado (con las salvedades recogidas en la ley y que ya han sido expuestas)

232- El caso de los Estados Unidos Mexicanos Una vez analizado el ejemplo argentino para terminar esta parte del trabajo dedicado al estudio de las funciones de representacioacuten y defensa en el continente americano nos vamos a acercar al ejemplo de otro paiacutes que al igual que el anteriormente analizado ha mantenido y mantiene a diacutea de hoy vigente la figura del procurador habida cuenta una vez maacutes de la marcada influencia de la juriacutedica espantildeola en su ordenamiento juriacutedico

Este es el caso de Meacutexico un paiacutes que si bien ha mantenido la figura del procurador la misma tampoco es asimilable a la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestras leyes

La influencia de la cultura juriacutedica espantildeola como ya se ha visto al abordar el estudio de la defensa y representacioacuten en Chile y Argentina va a repetirse tambieacuten en el caso de Meacutexico567 Es maacutes es reconocido entre los juristas y acadeacutemicos latinoamericanos la enorme influencia de la cultura juriacutedica espantildeola y maacutes concretamente y en relacioacuten con el derecho procesal de las Partidas (concretamente la Partida III) y de las leyes procesales espantildeolas del siglo XIX como la LEC de 13 de mayo de 1855 y la LEC de 3 de febrero de 1881 a las que se ha hecho referencia en este trabajo568

567 Leacutease al respecto DE PINA R y CASTILLO LARRANtildeAGA J Instituciones de derecho procesal civil 8a ed Porruacutea Meacutexico 1969 p 35 quienes sentildealan ldquoEl estudio del derecho procesal mexicano Desde el punto de vista histoacuterico no se puede abordar sin un conocimiento siquiera superficial del derecho procesal espantildeol Esto se explica faacutecilmente porque el derecho espantildeol se aplicoacute durante la Colonia y porque en Meacutexico la legislacioacuten procesal civil de la eacutepoca independiente estaacute inspirada preponderantemente y tiene sus raiacuteces en el derecho procesal espantildeol y hasta en los uacuteltimos coacutedigos muestra su influenciardquo 568 Asiacute lo pone de manifiesto GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed Ed Oxford University Press Meacutexico 2004 p 54 al sentildealar ldquolas leyes procesales espantildeolas del siglo XIX muy


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Para comenzar con nuestro anaacutelisis es preciso previamente comenzar por realizar una precisioacuten o puntualizacioacuten terminoloacutegica Al igual que ocurre en otros paiacuteses (veacuteanse los casos de Francia y EEUU por ejemplo) en Meacutexico la denominacioacuten de Procurador General de la Repuacuteblica hace referencia y se corresponde con la figura del Ministerio Puacuteblico Esta importantiacutesima institucioacuten va a verse transformada con motivo de la incorporacioacuten del modelo de sistema de justicia penal acusatorio en el ordenamiento juriacutedico mexicano El propoacutesito no seraacute otro que el de transformar la institucioacuten de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica en una nueva y maacutes autoacutenoma Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica569 Efectivamente el nuevo sistema de justicia penal mexicano se inicia en junio de 2008 con una reforma constitucional que promueve la incorporacioacuten de un sistema penal acusatorio y culmina ocho antildeos despueacutes en octubre de 2016 con la definitiva implantacioacuten a nivel nacional de un nuevo modelo o sistema de justicia penal acusatorio570

especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual va a ser la principal fuente de inspiracioacuten de la gran mayoriacutea de los coacutedigos de procedimientos civiles de los paiacuteses hispanoamericanosrdquo Y antildeade en la paacutegina 55 en relacioacuten a la influencia de las leyes procesales espantildeola ldquoLa Ley de Enjuiciamiento Civil del 81 fue sometida por Becentildea a una criacutetica extremadamente rigurosa Esta ley como la del 55 (tan maravillosamente expuesta por Vicente y Caravantes en su claacutesico tratado) ha influido poderosamente hasta eacutepoca muy reciente en los paiacuteses americanos de ascendencia hispaacutenica y consiguientemente en Meacutexicordquo 569 Veacutease al respecto DE LA ROSA XOCHITIOTZI C (Coor) ldquoDe PGR a FGR Lineamientos hacia la Transicioacutenrdquo trabajo realizado por los integrantes de Meacutexico Evaluacutea Centro de Anaacutelisis de Poliacuteticas Puacuteblicas La memoria recoge los aspectos maacutes importantes de la transicioacuten de la institucioacuten de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica (PGR) hacia el modelo de Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (FGR) En dicha memoria se sentildeala que ldquoEn 2014 el Congreso de la Unioacuten decidioacute transformar de forma sustancial la procuracioacuten de justicia en el aacutembito federal y aproboacute una reforma constitucional que establecioacute la transicioacuten de la Procuraduriacutea General hacia una Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (FGR) Se trata de una transformacioacuten de gran calado al interior del organismo pues implica una ambiciosa reingenieriacutea institucional y la preparacioacuten del terreno para una instancia autoacutenoma eficaz y cuya loacutegica responda ademaacutes a los estaacutendares y reglas del sistema penal acusatoriordquo Y antildeade ldquoLa transicioacuten hacia una institucioacuten autoacutenoma se dio en un momento en el que pareciacutean existir condiciones de oportunidad y de riesgo para lograr una transformacioacuten efectiva pues se produjo durante el proceso de emprendimiento arrancado en 2008 de un nuevo sistema de justicia penal Eacuteste necesitoacute de una serie de reformas constitucionales y la publicacioacuten de distintas leyes que cimbraron la procuracioacuten de justicia en Meacutexico La transicioacuten hacia una Fiscaliacutea es una oportunidad de oro para detonar una transformacioacuten que sirva como ejemplo para las instituciones homoacutelogas del fuero comuacuten e instituciones de otros paiacutesesrdquo En httpswwwmexicoevaluaorgproyectojusticiawp-contentuploads201903PGRaFGRpdf 570 FROMOW RANGEL Mordf A ldquoLa Implementacioacuten del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio en Meacutexicordquo artiacuteculo publicado en Foro Juriacutedico en octubre de 2016 En el mismo sentildeala que ldquoEl 18 de junio de 2008 casi 30 antildeos despueacutes de que los primeros paiacuteses de la regioacuten lo hicieran Meacutexico por fin promovioacute cambios a su Constitucioacuten para dar el primer paso de un camino arduo y ambicioso modificar el Sistema de Justicia Penal con todo lo que implica hacer una Reforma de este tipordquo Y continua ldquoimplementar un solo modelo de justicia penal homologar procesos y criterios es de por siacute una tarea gigante Podriacutea decirse que es incomparable a otra Reforma similar en cualquier otro paiacutes Fueron 8 antildeos y miles de horas de personas las que trabajaron arduamente para que esta misioacuten se volviera realidad y esto apenas comienzardquo Finaliza sentildealando que con la incorporacioacuten del nuevo sistema de


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En este nuevo sistema de justicia penal acusatoria la nueva figura del Fiscal General seraacute una pieza clave Entre los cambios maacutes significativos propuestos con la incorporacioacuten del nuevo sistema de justicia penal acusatoria estaacuten aquellos que pretende impulsar un proceso maacutes justo y maacutes respetuoso con el principio de presuncioacuten de inocencia asiacute como aquellos otros cambios acometidos con el propoacutesito de impulsar la distincioacuten de las diferentes fases del proceso (fase de investigacioacuten fase intermedia y fase de juicio oral) en las que se respete y garantice el derecho a un juicio oral (como uacuteltima fase del proceso) con un juez distinto al que ha conocido de las fases anteriores Finalmente otro de los cambios propuestos seraacute el de impulsar mecanismos alternativos de resolucioacuten de conflictos dentro del proceso penal con la intervencioacuten de personal especializado integrado por facilitadores (mediadores) que los apoyen571 Como puede comprobarse de lo analizado en estas liacuteneas la figura de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica transformada en la actualidad en Fiscaliacutea General nada tiene que ver con la figura del procurador de los tribunales de nuestro ordenamiento juriacutedico Por otro lado y una vez hecha la precisioacuten terminoloacutegica hay que sentildealar en relacioacuten con lo que es objeto de estudio en este trabajo de investigacioacuten que al igual que se ha visto al analizar la representacioacuten y defensa en la Repuacuteblica Argentina Meacutexico es otro paiacutes importante de Latinoameacuterica en el que el abogado asume por regla general ambas funciones Ahora bien debido a la influencia colonial al igual que en Argentina el ordenamiento juriacutedico mexicano va a mantener la figura del procurador apoderado o mandatario judicial Pero iquesten queacute se distingue esta figura de procurador o apoderado mexicano de la figura del procurador de los tribunales regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Y maacutes auacuten iquesten queacute se distingue la defensa y representacioacuten en Meacutexico en comparacioacuten con la regulacioacuten espantildeola en esa materia Comenzando por responder a esta uacuteltima pregunta tal y como ya se ha indicado la primera y maacutes importante diferencia en relacioacuten con la representacioacuten procesal y defensa entre Meacutexico y Espantildea es que el ordenamiento mexicano permite el ejercicio compatible de ambas funciones y maacutes auacuten permite que las mismas las asuma el abogado Asimismo y aunque se realiza una distincioacuten conceptual de ambas funciones (patrocinio y procuracioacuten) queda claro que ambas habitualmente son asumidas por el abogado 572 A mayor

justicia penal se pretende implementar un sistema maacutes garantista y respetuoso con los derechos humanos (dh) de todo justiciable ldquoEl objetivo principal de la Reforma fue dar un sentido maacutes humano a la justicia penal acercarla a la gente Que fuera respetuosa de los dh confiable y oportuna para la ciudadaniacutea El nuevo modelo buscariacutea impartir ahora siacute una justicia expedita y gratuita con base en un medio eficaz orientado al esclarecimiento de los hechos y no a defender una confesioacuten a la reparacioacuten del dantildeo y no al castigo del infractor a proteger a los inocentes y no a promover la impunidad sus operadores contariacutean con las condiciones idoacuteneas para ejercer un desempentildeo profesional y transparente de cada una de sus funciones Se tratoacute en suma de lograr una nacioacuten maacutes justa en la que la ley proteja a todos por igual en sus derechos y en sus libertades Ahiacute estaba el objetivo y sobre todo el retordquo httpsforojuridicomxla-implementacion-del-nuevo-sistema-justicia-penal-acusatorio-mexico 571 Veacutease ALEMAacuteN Mordf C ldquoiquestEn queacute consiste el nuevo sistema penal en Meacutexicordquo artiacuteculo publicado en Ambulanteorg Conflictos sociales abril 2017 httpswwwambulanteorg201704en-que-consiste-el-nuevo-sistema-penal-en-mexico 572 Respecto de ambas funciones del Abogado veacutease GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed Ed Oxford University Press Meacutexico 2004 pp 208 y 209 sentildeala ldquoEn Meacutexico es necesario distinguir la figura del licenciado en derecho de la figura del abogado propiamente dicho La licenciatura


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abundamiento en relacioacuten con esta cuestioacuten y hacieacutendose eco de la problemaacutetica que se suscita en nuestro ordenamiento juriacutedico respecto de la regulacioacuten en esta materia sentildeala el ilustre y desgraciadamente ya fallecido acadeacutemico que ldquoEn Europa las dos ramas de actividad crean profesionales y especialistas diversos En nuestro sistema el abogado actuacutea en unas ocasiones como procurador y en otras como patrono Asiacute no se distinguen como especialidades profesionales los procuradores de los patronos y pensamos con Brisentildeo Sierra que no hay una razoacuten suficiente para crear una profesioacuten que busca clientes y otra que realiza el trabajo juriacutedicordquo573 Vemos una vez maacutes coacutemo la figura del abogado como profesional que realiza dichas funciones en nombre de la parte en el proceso acapara todo el protagonismo en esta materia574 Es maacutes la importancia de la intervencioacuten del abogado en los diferentes oacuterdenes jurisdiccionales es resaltado una vez maacutes en el extenso trabajo dedicado al Derecho Procesal en Meacutexico por el profesor GOMEZ LARA575

Toda vez que la intervencioacuten de este profesional en defensa y representacioacuten de la parte en el proceso judicial es de suma importancia en las siguientes liacuteneas trataremos de responder a la siguiente pregunta iquestcuaacuteles son los requisitos que se exigen en Meacutexico para ejercer como abogado

en derecho no es sino un grado universitario que sirve como antecedente para obtener una autorizacioacuten gubernamental para ejercer alguna de las diversas ramas de la actividad juriacutedica En nuestro sistema el abogado es un licenciado en derecho que se dedica a asesorar patrocinar y representar a sus clientes ante los tribunales En rigor no todo licenciado en derecho viene a ser un abogado aunque todo abogado debe ser licenciado en derecho es decir debe poseer el tiacutetulo respectivo El licenciado en derecho tiene muchos campos de accioacuten y uno de ellos es el de la abogaciacutea ese sector de la profesioacuten juriacutedica que consiste en el asesoramiento o representacioacuten seguacuten ya hemos dicho de los clientes ante los tribunalesrdquo

Antildeade asimismo ldquode la intervencioacuten del abogado en el proceso se distinguen dos tipos de actividades el patrocinio y la procuracioacuten En el patrocinio el abogado se limita a asesorar aconsejar orientar guiar a su cliente y ademaacutes acompantildearlo a las diligencias o actos procesales y hablar por eacutel Por el contrario la procuracioacuten como una intervencioacuten de mayor intensidad y grado implica que el abogado no soacutelo asesore aconseje o acompantildee a la parte sino que actuacutee por ella es decir funja como parte formal es decir en rigor representa a la parte y actuacutea por ellardquo 573 Ibidem p 209 574 Veacuteanse al respecto de la importancia y protagonismo de las funciones del abogado mexicano las anotaciones recogidas en la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM bajo el tiacutetulo de ldquoDe la Abogaciacutea y sus Organismos Rectores I- Las profesiones juriacutedicas pp 4 y 5 donde se sentildeala que ldquoEl abogado es el profesional habilitado por el Estado conforme a la ley para el ejercicio del patrocinio representacioacuten y asesoramiento en materia legal y judicial La misioacuten del abogado no se limita a la fiel ejecucioacuten de un mandato en el marco de la ley El abogado debe garantizar que se respete el Estado de Derecho y los intereses de aquellos a los que defiende en sus derechos y libertades El deber del abogado no es uacutenicamente defender un asunto sino ser asimismo asesor del cliente El respeto y la valoracioacuten social de la funcioacuten del abogado es una condicioacuten esencial al Estado de derecho y a una sociedad democraacuteticardquo httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros732814pdf 575 Ver una descripcioacuten de las caracteriacutesticas de la importante intervencioacuten del abogado en GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 209 y siguientes donde se recoge ldquoEn Meacutexico en las diversas ramas del enjuiciamiento los grados de intervencioacuten del abogado ya sea como patrono o ya sea como procurador presentan las caracteriacutesticas a que en seguida nos referimosrdquo


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Al respecto es la Ley Federal de Profesiones de 1994 la que establece los requisitos576 Concretamente y en relacioacuten con la profesioacuten de abogado los requisitos para poder ejercer podriacutean resumirse de la siguiente manera en primer lugar es el Gobierno Federal el que ejerce un monopolio para conceder las ldquoCeacutedulas Profesionalesrdquo para poder ejercer la profesioacuten de abogado (o cualquier otra profesioacuten) En segundo lugar el procedimiento para el otorgamiento de dichas Ceacutedulas Profesionales exige por un lado el haber superado los 5 antildeos de los que constan los estudios de derecho en una escuela de derecho y con ello haber obtenido el grado de licenciado en derecho Y por otro lado superar un examen o evaluacioacuten final establecido por instituciones de educacioacuten superior con la confirmacioacuten del Estado (viene a ser como el examen de estado que se realiza en Espantildea para los alumnos del master de abogaciacutea)577 Una vez concedida dicha Ceacutedula Profesional o autorizacioacuten gubernamental el licenciado en derecho se convierte en abogado y estaraacute facultado para ejercer su profesioacuten en las distintas ramas del derecho asiacute como actuar ante los tribunales Una uacuteltima diferencia del abogado mexicano respecto del espantildeol es que en Meacutexico la colegiacioacuten en un colegio de abogados es voluntaria578

En relacioacuten con la segunda cuestioacuten pendiente de contestar esto es la importancia de la figura del procurador en el ordenamiento juriacutedico mexicano y su diferencia con respecto del procurador espantildeol cabe hacerse la siguiente pregunta si la representacioacuten y defensa se realiza por lo general por el abogado iquestcuaacutel es el papel del procurador en el proceso Al igual que se viera al realizar el estudio sobre esta materia en Argentina la representacioacuten por parte de procurador apoderado o mandatorio judicial (como se denomina habitualmente al mismo) es voluntaria Esta circunstancia viene a diferenciar de manera inequiacutevoca la figura del procurador de los tribunales espantildeol de la figura de apoderado o mandatario judicial de caraacutecter voluntario regulada ordenamiento juriacutedico mexicano

Al respecto de este caraacutecter voluntario sentildeala GOMEZ LARA que ldquoNo existe la

carga ni la obligacioacuten del patrocinio o de la procuracioacuten forzososrdquo 579 Pero a mayor abundamiento dicho caraacutecter facultativo de la representacioacuten se extiende tambieacuten a la

576 Asiacute viene recogido en Ley Reglamentaria del Artiacuteculo 5o Constitucional relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal (Uacuteltima reforma publicada DOF 22-12-1993) en su ldquoCAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1- Tiacutetulo profesional es el documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas y por instituciones particulares que tenga reconocimiento de validez oficial de estudios a favor de la persona que haya concluido los estudios correspondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformidad con esta Ley y otras disposiciones aplicablesrdquo httpwwwoasorgjuridicospanishmesicic3_mex_ley_regl_art_5pdf 577 Puede leerse el artiacuteculo en la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM bajo el tiacutetulo ldquoLa acreditacioacuten del abogado mexicano en contraste con los paiacuteses de Norteameacutericardquo En el siguiente enlace httpsarchivosjuridicasunammxwwwbjvlibros7303826pdf 578 Ver GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 213 al respecto sentildeala ldquoIndependientemente de la muy deficiente reglamentacioacuten que la ley da a estos colegios de profesionales la colegiacioacuten es optativa para los profesionales y mientras no se establezca un solo colegio obligatorio regido por una ley y que ademaacutes haga obligatoria la inscripcioacuten de todos los abogados continuaraacute la situacioacuten que venimos adoleciendo hasta el presente en la que los colegios son instituciones que no cumplen debidamente las funciones para las cuales fueron creados y las que la ley les sentildealardquo 579 Ibidem p 211


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defensa580 Lo mismo se puede colegir en relacioacuten con los procesos civiles de la lectura de su Coacutedigo Federal de Procedimiento Civil el cual en su artiacuteculo primero establece como posibilidad para el litigante (para quien ostente la legitimacioacuten activa) el iniciar el procedimiento judicial personalmente o mediante representante o apoderado581 El motivo de que la representacioacuten y defensa sean voluntarios o facultativos encuentra su justificacioacuten en el principio de igualdad de partes Toda vez que lo contrario implicariacutea en aquel paiacutes cerrar la puerta de la administracioacuten de justicia (o cerrar la puerta a una justicia respetuosa con el principio de igualdad de partes material) a un gran nuacutemero de personas que por sus circunstancias personales y econoacutemicas no pueden hacer frente a las cargas que supone la tramitacioacuten de un proceso582

Para dar respuesta a este problema se aproboacute por parte de la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal la Ley de la Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 17 de junio de 1997 y en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 18 de junio de 1997 En dicho cuerpo legal se establen los objetivos las funciones los profesionales encargados de realizar dicha tarea de defensoriacutea gratuita los requisitos para su obtencioacuten asiacute como otras cuestiones de iacutendole organizativo y de estructura y de gestioacuten En relacioacuten con las funciones de defensoriacutea gratuita y a los profesionales al cargo de realizar dicha funcioacuten se omite completamente la figura del procurador (dando a entender o pudieacutendose colegir que seraacute un abogado o defensor de oficio el que defienda y represente los intereses de los litigantes pobres en juicio)583

580 Ibidem p 211 sentildeala ldquoLo cierto es que en nuestro sistema fuera del caso de la fracc IX del apartado A del art 20 constitucional ya sentildealado en los demaacutes procesos es optativo para el litigante es decir para la parte material hacerse o no representar o asesorar por un abogado No existe la carga ni la obligacioacuten del patrocinio o de la procuracioacuten forzososrdquo 581 Asiacute lo recoge el COacuteDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Nuevo Coacutedigo publicado en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 24 de febrero de 1943 TEXTO VIGENTE Uacuteltima reforma publicada DOF 09-04-2012 En el mismo se estable ldquoTiacutetulo I Partes CAPITULO I Personas que pueden intervenir en un procedimiento judicial ARTICULO 1ordm- Soacutelo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en eacutel quien tenga intereacutes en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el intereacutes contrario Actuaraacuten en el juicio los mismos interesados o sus representantes o apoderados en los teacuterminos de la ley En cualquier caso los efectos procesales seraacuten los mismos salva prevencioacuten en contrariordquo httpwwwdiputadosgobmxLeyesBibliopdf6pdf 582 GOMEZ LARA C Teoriacutea General del Proceso 10ordf ed opcit p 211 sentildeala ldquoEn efecto imponer la carga de la representacioacuten o del patrocinio obligatorios implicariacutea en nuestro medio o al menos lo implicoacute en una eacutepoca cerrar las puertas de la administracioacuten de justicia a todos aquellos que no pudieren pagar los honorarios de un abogado cuando en nuestro paiacutes grandes capas de la poblacioacuten son de muy escasos ingresos Por tanto si bien es recomendable establecer la carga del patrocinio o de la representacioacuten forzosos en los procesos para evitar las posibles injusticias econoacutemicas de tal medida tendriacutea que organizarse de forma adecuada y correcta la institucioacuten del patrocinio gratuito lo que hemos llamado las defensoriacuteas de oficio y que dicho sea de paso no han cumplido hasta ahora la funcioacuten tan delicada que les ha sido encomendadardquo 583 Ver la Ley de la Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal de 18 de junio de 1997 que establece ldquoArtiacuteculo 4ordm La Defensoriacutea de Oficio del Distrito Federal tiene como finalidad la de proporcionar obligatoria y gratuitamente los servicios de asistencia juriacutedica consistentes en la defensa patrocinio y asesoriacutea en los asuntos del fuero comuacuten sentildealados en el presente ordenamientordquo Asimismo ldquoArtiacuteculo 5ordm Para el ejercicio de las funciones que tiene legalmente encomendadas la Defensoriacutea contaraacute con defensores de oficio trabajadores sociales peritos y personal administrativordquo


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En resumidas cuentas y para diferenciar el reacutegimen y la regulacioacuten de la defensa y representacioacuten en Meacutexico respecto de la regulacioacuten contenida en nuestro ordenamiento juriacutedico sentildealar que en primer lugar y a diferencia nuestra la defensa y representacioacuten en juicio es facultativa En segundo lugar que la misma se puede realizar tambieacuten a diferencia de nuestro ordenamiento de manera conjunta o compatible por un mismo profesional Y tercera diferencia que la misma es habitualmente asumida por el abogado quien ejerce las funciones de patrocinio y procuracioacuten

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL ANAacuteLISIS DE LAS FUNCIONES DE REPRESENTACIOacuteN Y DEFENSA EN EL DERECHO COMPARADO

Despueacutes de haber dedicado el presente capiacutetulo al estudio de la figura del procurador de los tribunales en el derecho comparado partiendo dicho estudio de analizar a quieacuten le son encomendadas y quieacuten realiza en los ordenamientos juriacutedicos traiacutedos a estudio las funciones que dicho profesional realiza en nuestro ordenamiento juriacutedico cabe destacar si no concluir que Espantildea es el uacutenico paiacutes en el que la representacioacuten procesal de la parte se regula en primer lugar de manera preceptiva en segundo lugar de manera incompatible con la funcioacuten de defensa y en tercer lugar que le estaacute reservada en exclusiva al procurador de los tribunales el cual tiene un estatuto y colegio profesional propio Ahora bien el estudio de las diferencias observadas entre el ordenamiento espantildeol y el resto de ordenamientos analizados nos conduce necesariamente a realizar las siguientes reflexiones En primer lugar si por parte del legislador espantildeol se ha pretendido y se pretende justificar la necesidad de la actual regulacioacuten de la figura del procurador en Espantildea so pretexto de un criterio de especializacioacuten esto es descargar al abogado de funciones y tareas prosaicas y ayudar a que el proceso se tramite de manera maacutes eficaz la reflexioacuten respecto de esta cuestioacuten nos conduce necesariamente a la siguiente pregunta iquestqueacute ocurre con los abogados de esos otros paiacuteses llegan a todo pueden ser eficaces sin necesidad de la ayuda y la intervencioacuten de procurador iquestson acaso los abogados espantildeoles maacutes ociosos o estaacuten menos capacitados como para necesitar aquella ayuda que en otros paiacuteses no se precisa O bien los abogados espantildeoles son demasiado ociosos o bien el resto de abogados son muy eficaces o de lo contrario tal vez es que la eficacia no se haga depender de la intervencioacuten del procurador y por ello su intervencioacuten pudiera estar de maacutes En segundo lugar nuestro ordenamiento juriacutedico viene a justificar la necesaria intervencioacuten del procurador por ser una pieza fundamental en su tarea de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia lo cual redunda en beneficio de una justicia raacutepida y sin dilaciones indebidas Respecto de este argumento y a la vista del anaacutelisis realizado de la defensa y representacioacuten en el derecho comparado el mismo nos conduce una vez maacutes a realizar la siguiente reflexioacuten al prescindir del procurador como colaborador de la

httpwwwaldfgobmxarchivo-de7704ae958a036e10640d866ab040d7pdf


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administracioacuten de justicia iquestson maacutes lentos los procesos en esos otros paiacuteses al no estar ese procurador que colabora que estaacute encima del LAJ que recuerda a los cuerpos de gestioacuten las tareas pendientes de hacer que colabora con los mismos para que eacutestos sean raacutepidos y eficaces y no incurran en dilaciones indebidas Si la respuesta es que no son maacutes lentas las causas en dichos paiacuteses y que los mismos no incurren en mayor grado de dilaciones indebidas en comparacioacuten con la tramitacioacuten de nuestros procedimientos entonces la agilidad y las dilaciones indebidas no se hacen depender del procurador y por ello su intervencioacuten nuevamente pudiera no ser imprescindible para el buen funcionamiento de la administracioacuten de justicia Finalmente se hace preciso realizar una valoracioacuten en relacioacuten con el argumento maacutes importante para justificar la intervencioacuten preceptiva del procurador en nuestro ordenamiento juriacutedico que no es otro que el de la pretendida garantiacutea del derecho a la TJE que supone dicha intervencioacuten (ya que la parte al estar representada las notificaciones le van a llegar a traveacutes de un profesional especializado conocedor y dedicado casi con exclusividad a la gestioacuten de la recepcioacuten de las mismas toda vez que eacutesta es su funcioacuten maacutes importante)

Pues bien el anaacutelisis del derecho comparado realizado nos conduce una vez maacutes a plantear la siguiente reflexioacuten iquestal prescindir del procurador como representante procesal de la parte y prescindir de su presencia para realizar en nombre del justiciable todos los actos de comunicacioacuten asiacute como la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones no se estaacute garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva en dichos paiacuteses iquestacaso en el resto de paiacuteses del mundo no se mantiene la misma observancia respecto de tan importante derecho iquestlos paiacuteses vecinos no han venido a darse cuenta de que el procurador es la pieza o condicioacuten sine cuan non puede garantizarse el ejercicio a la TJE y por ello hay que regularla de manera preceptiva iquestno caen en cuenta de que sin su intervencioacuten las partes no estaacuten representadas y en dicha medida y siendo y estando dicha intervencioacuten en estrecha y directa relacioacuten con la TJE las partes no tienen garantizado dicho derecho iquestes Espantildea maacutes respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva que el resto de paiacuteses que han sido analizados por el hecho de regular la representacioacuten y defensa de la manera en la que la regula iquestson las leyes procesales espantildeolas maacutes respetuosas con las garantiacuteas del debido proceso por mantener la presencia obligada del procurador iquestes acaso Espantildea el uacutenico paiacutes de Europa y del mundo en donde se respeta y se garantiza tan preciado derecho fundamental

Espantildea es el uacutenico paiacutes en donde la representacioacuten procesal de la parte la realiza el procurador de los tribunales con caraacutecter exclusivo como se ha visto y es reconocido por los propios procuradores584

584 Leacutease al respecto GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p 98 quien sentildeala en su trabajo lo que bien pudiera considerarse toda una ldquoconfesioacutenrdquo teniendo en cuenta que se trata de un trabajo que defiende las virtudes de la profesioacuten y que la realiza una persona que ejerce la profesioacuten de procuradora de los tribunales ldquoDe este somero repaso se desprende la existencia de profesionales con similares caracteriacutesticas y funciones que no se identifican absolutamente con la figura del procuradorrdquo


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Por lo tanto y en relacioacuten con las preguntas planteadas las respuestas y conclusiones que se pueden colegir de las mismas no son muchas Si la respuesta es que en dichos paiacuteses se respeta y mantiene cuando menos la misma observancia respecto de los derechos del justiciable (incluida la tutela judicial efectiva) que la que se respeta y mantiene un nuestro ordenamiento juriacutedico debemos concluir necesariamente que tan preciado derecho no se hace depender de la presencia del procurador en el proceso y por ello su intervencioacuten nuevamente pudiera no siendo imprescindible no precisar de ser regulada de manera imperativa para el justiciable


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CUARTA PARTE

LA PRECEPTIVIDAD DEL PROCURADOR A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL

CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR


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CAPITULO I

LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2006123CE Y DE LAS LEYES 172009 DE 23 DE NOVIEMBRE SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS

ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO Y 252009 DE 22 DE DICIEMBRE DE MODIFICACIOacuteN DE DIVERSAS LEYES PARA SU

ADAPTACIOacuteN A LA LEY SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO

La presente parte del trabajo de investigacioacuten abordaraacute el estudio de la incidencia que la Directiva 2006123CE ha tenido en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la actual regulacioacuten de la incompatibilidad de funciones en lo relativo a la representacioacuten y defensa Esta parte estaacute compuesta de un uacutenico capiacutetulo que estaraacute dividido en cuatro epiacutegrafes en los cuales se trataraacute de realizar un breve estudio acerca de la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento juriacutedico el mandato contenido en la Directiva y se analizaraacute la posible repercusioacuten que la incorporacioacuten de la Directiva de Servicios pueda tener sobre la profesioacuten de procurador

En palabras de muchos autores la transposicioacuten de la Directiva y la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio simultaneo de las funciones de abogado y procurador que la misma establece puede suponer el certificado de defuncioacuten de la figura del procurador Pero la normativa europea a diacutea de hoy sigue sin haber provocado un cambio importante en nuestro ordenamiento juriacutedico en relacioacuten con la postulacioacuten y con la representacioacuten procesal

Para abordar el uacutenico capiacutetulo que compone la presente parte del trabajo de

investigacioacuten en un primer lugar se trataraacute de realizar sin aacutenimo exhaustivo un resumen de las cuestiones maacutes importantes relativas al alcance e importancia de la Directiva de Servicios para posteriormente analizar la incidencia que su incorporacioacuten ha podido tener en nuestro ordenamiento maacutes concretamente sobre las profesiones juriacutedicas de abogado y procurador en el marco de los cambios operados en la Ley de Colegios Profesionales Con este anaacutelisis se trataraacute de ahondar en el argumentario hasta momento mantenido y continuar en la liacutenea de la reflexioacuten propuesta desde el comienzo del presente trabajo que no es otra que la revisioacuten de la necesidad de mantener la regulacioacuten de la representacioacuten procesal preceptiva por medio de procurador tal y como viene recogida en nuestro ordenamiento juriacutedico a diacutea de hoy

1- HACIA UN ESPACIO EUROPEO COMUacuteN DE LIBERTAD DE CIRCULACIOacuteN DE SERVICIOS

La Directiva Europea 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (DS) tambieacuten conocida como Directiva Bolkestein (por el hecho de que fuera Frits Bolkestein el entonces


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Comisario del Mercado interior quien la propusiera) tiene como propoacutesito crear un espacio europeo libre de fronteras interiores que ayude a impulsar la libertad de circulacioacuten de servicios y crear un mercado de servicios uacutenico como meta fundamental dentro del proyecto de construccioacuten europea585 Este proyecto que impulsa la presente DS y que aquiacute se analiza es un proyecto capital y decisivo en el marco de las reformas a acometer para consolidar dicho mercado de servicios uacutenico que coadyuve a estrechar lazos entre los distintos Estados que componen el proyecto europeo586 Respecto del origen de la DS el mismo se remonta a tres momentos o acontecimientos fundamentales en la construccioacuten de la actual Unioacuten Europea Por una lado el proyecto de la DS ya estaba impliacutecito en la propia Acta Uacutenica Europea (AUE) de 17 y 28 de febrero de 1986 que disponiacutea que se iriacutean adoptando las medidas necesarias para crear un mercado europeo uacutenico y sin fronteras interiores en relacioacuten a la libre circulacioacuten de mercanciacuteas personas servicios y capitales y por otro lado el posterior Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 ahondariacutea en dicho proyecto toda vez que teniacutea como misioacuten principal promover poliacuteticas para el establecimiento de un mercado comuacuten concebido como un espacio presidido por las libertades de establecimiento y de prestacioacuten de servicios desprovistos de barreras con el propoacutesito de llegar a una unioacuten econoacutemica y monetaria587 Y finalmente la Estrategia o Agenda de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000 como estrategia para avanzar hacia la consecucioacuten real de un mercado interior europeo maacutes competitivo dinaacutemico y sostenible en el aacutembito econoacutemico y en el aacutembito de la prestacioacuten de servicios suprimiendo los obstaacuteculos a la libre prestacioacuten de los mismos y garantizando tanto para los prestadores de dichos servicios como a los destinatarios de los mismos el marco de seguridad juriacutedica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades588 Con esta vocacioacuten la DS como estrategia para la implantacioacuten de un mercado interior uacutenico de servicios589 tendraacute como misioacuten principal realizar un cambio fundamental

585 FERNANDEZ TORRES JR ldquoSignificado y fundamento de la Directiva de Serviciosrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 43-66 586 Asiacute lo indica el preaacutembulo (1) de la propia DIRECTIVA 2006123CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior Diario Oficial de la Unioacuten Europea L 37636 27122006 ldquoLa Comunidad Europea tiene por objetivo estrechar cada vez maacutes los lazos entre los Estados y los pueblos de Europa y garantizar el progreso econoacutemico y socialrdquo Y antildeade ldquoLa eliminacioacuten de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integracioacuten entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso econoacutemico y social equilibrado y sosteniblerdquo 587 FERNANDEZ TORRES JR ldquoSignificado y fundamento de la Directiva de Serviciosrdquo opcit pp 46 y 50 588 NOGUERA DE LA MUELA B ldquoLa Directiva Bolkestein y la ordenacioacuten espacial de los grandes equipamientos comercialesrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 247-269 589 En relacioacuten con queacute se debe de entender por servicio en el marco de la DS la misma en su preaacutembulo (33) establece ldquoEn la presente Directiva el concepto de laquoservicioraquo incluye actividades enormemente variadas y en constante evolucioacuten entre ellas se cuentan las siguientes servicios destinados a las empresas como los servicios de asesoramiento sobre gestioacuten servicios de certificacioacuten y de ensayo de

mantenimiento de mantenimiento de oficinas servicios de publicidad o relacionados con la contratacioacuten de personal o los servicios de agentes comerciales El concepto de servicio incluye tambieacuten los servicios


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en el reacutegimen de autorizaciones administrativas de los paiacuteses miembros armonizando las mismas y suprimiendo aquellas intervenciones administrativas innecesarias que ayuden a impulsar la competitividad de las empresas prestadoras de servicios del aacutembito y en el aacutembito comunitario590 En este contexto la primera misioacuten de la DS seraacute la eliminacioacuten de barreras en el mercado interior Para ello y ante la necesidad de agilizar las cargas que suponen los procedimientos administrativos en relacioacuten con las condiciones para la creacioacuten y explotacioacuten de empresas se impulsaraacuten medidas y poliacuteticas de simplificacioacuten administrativa en los estados miembros 591 En este sentido podriacutean resaltarse tres ejemplos clave relacionados con este primer objetivo de la DS El primero de ellos (y ejemplo a su vez de esta nueva manera de hacer) seraacute la profunda transformacioacuten a la que asistiraacute el sector comercial en el aacutembito de los paiacuteses comunitarios En este sentido y como consecuencia de esta revolucioacuten administrativa llevada a cabo en los ordenamientos de los estados miembros el comercio y maacutes concretamente los establecimientos comerciales de gran formato como nuevos operadores de servicios dentro del sector de las actividades comerciales de los paiacuteses miembros seraacuten los protagonistas de esta profunda transformacioacuten Tanto en lo referente a la concesioacuten de licencias para la apertura de los mismos como para el establecimiento de horarios comerciales y poliacuteticas de promocioacuten de ventas592 El segundo ejemplo vendraacute de la mano de los servicios prestados por las

destinados tanto a las empresas como a los consumidores como los servicios de asesoramiento juriacutedico o fiscal los servicios relacionados con los inmuebles como las agencias inmobiliarias o con la construccioacuten incluidos los servicios de arquitectos la distribucioacuten la organizacioacuten de ferias o el alquiler de vehiacuteculos y las agencias de viajes Los servicios destinados a los consumidores quedan tambieacuten incluidos como los relacionados con el turismo incluidos los guiacuteas turiacutesticos los servicios recreativos los centros deportivos y los parques de atracciones y en la medida en que no esteacuten excluidos del aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva los servicios a domicilio como la ayuda a las personas de edadrdquo 590 Al respecto veacutease el preaacutembulo (2) de la DS que establece ldquoPara fomentar el crecimiento econoacutemico y la creacioacuten de puestos de trabajo en la Unioacuten Europea resulta esencial un mercado competitivo de servicios Actualmente hay un gran nuacutemero de barreras en el mercado interior que impiden a los prestadores en particular a las pequentildeas y medianas empresas (PYME) extender sus operaciones maacutes allaacute de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior Ello debilita la competitividad global de los prestadores de la Unioacuten Europea Un mercado libre que obligue a los Estados miembros a suprimir las barreras para la circulacioacuten transfronteriza de servicios y que al mismo tiempo ofrezca a los consumidores mayor transparencia e informacioacuten proporcionariacutea a los consumidores maacutes posibilidades de eleccioacuten y unos servicios a precios maacutes bajosrdquo Asimismo y en relacioacuten a queacute se debe de entender por empresa prestadora de servicios el preaacutembulo (36) sentildeala ldquoEl concepto de laquoprestadorraquo debe abarcar toda persona fiacutesica con la nacionalidad de un Estado miembro o toda persona juriacutedica que ejerza una actividad de servicios ya sea acogieacutendose a la libertad de establecimiento o a la libre circulacioacuten de servicios Asiacute pues el concepto de laquoprestadorraquo no se limita uacutenicamente a los casos en que el servicio se presta a traveacutes de las fronteras en el marco de la libre circulacioacuten de servicios sino que tambieacuten incluye los casos en que un operador se establece en un Estado miembro para desarrollar en eacutel actividades de serviciosrdquo 591 AGUADO i CUDOLAacute V ldquoLibertad de establecimiento de los prestadores de servicios autorizacioacuten declaracioacuten responsable comunicacioacuten previa y silencio positivordquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 67-89 592 NOGUERA DE LA MUELA B ldquoLa Directiva Bolkestein y la ordenacioacuten espacial de los grandes equipamientos comercialesrdquo opcit pp 249 y 251


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pequentildeas y medianas empresas (PYMES) que en muchos de los Estados miembros son el tipo de empresas predominante en el sector de servicios Su actividad se ve muchas veces afectada por trabas tales como el exceso de traacutemites administrativos la inseguridad juriacutedica que rodea a las actividades transfronterizas o la falta de confianza reciacuteproca entre los Estados miembros 593 Trabas todas ellas que con la eliminacioacuten de barreras administrativas que pretende impulsar la DS tenderaacuten a desaparecer convirtiendo a estas pequentildeas y medianas empresas maacutes competitivas El tercer y uacuteltimo ejemplo vendraacute de la mano de la implantacioacuten de la ventanilla uacutenica como herramienta fundamental para la agilizacioacuten y simplificacioacuten de toda la tramitacioacuten administrativa en relacioacuten con el establecimiento desarrollo y libre circulacioacuten de servicios594 La segunda misioacuten de la DS estaraacute centrada y dedicada a ofrecer a los consumidores del aacutembito comunitario de una mayor transparencia e informacioacuten595 tanto en relacioacuten con los prestadores de servicios como con los servicios prestados proporcionaacutendoles de este modo maacutes posibilidades de eleccioacuten asiacute como proporcionaacutendoles unos servicios de mejor calidad y a maacutes bajos precios596 En relacioacuten con esta segunda misioacuten y al objeto de alcanzar la misma adquiriraacute una importancia fundamental la libre circulacioacuten o prestacioacuten de servicios En este sentido y conforme sentildeala el artiacuteculo 16 de la DS la misma tiene el deber de asegurar la libertad de acceso y el libre ejercicio de las actividades de servicios dentro del territorio comunitario asiacute como de garantizar la posibilidad de realizar actividades multidisciplinares conforme sentildeala el artiacuteculo 25597

593 Veacutease a este respecto el preaacutembulo (3) de la DS 594 Al respecto de la ventanilla uacutenica leacutease el art 6 de la DS establece que ldquoLos Estados miembros garantizaraacuten que los prestadores puedan llevar a cabo los siguientes procedimientos y traacutemites a traveacutes de ventanillas uacutenicas a) todos los procedimientos y traacutemites necesarios para acceder a sus actividades de servicios en especial las declaraciones notificaciones o solicitudes necesarias para la autorizacioacuten por parte de las autoridades competentes incluidas las solicitudes de inscripcioacuten en registros listas oficiales bases de datos o colegios o asociaciones profesionales b) las solicitudes de autorizacioacuten necesarias para el ejercicio de sus actividades de serviciosrdquo A mayor abundamiento el art 5 resalta lo siguiente en relacioacuten a la simplificacioacuten de los traacutemites administrativos ldquo1 Los Estados miembros verificaraacuten los procedimientos y traacutemites aplicables al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio Cuando los procedimientos y formalidades estudiados de conformidad con este apartado no sean lo suficientemente simples los Estados miembros los simplificaraacutenrdquo Finalmente antildeadir respecto de la ventanilla uacutenica y de la tramitacioacuten telemaacutetica que el propio art 8 establece ldquo1 Los Estados miembros haraacuten lo necesario para que todos los procedimientos y traacutemites relativos al acceso a una actividad de servicios y a su ejercicio se puedan realizar faacutecilmente a distancia y por viacutea electroacutenica a traveacutes de la ventanilla uacutenica de que se trate y ante las autoridades competentesrdquo 595 En relacioacuten con la obligacioacuten que facilitar la informacioacuten necesaria relativa a los servicios prestados el preaacutembulo (50) de la DS establece ldquoEs necesario que los prestadores y destinatarios de los servicios accedan faacutecilmente a determinados tipos de informacioacuten Debe corresponder a cada Estado miembro determinar en el marco de la presente Directiva la forma en que se facilita informacioacuten a los prestadores y destinatarios En particular la obligacioacuten de los Estados miembros de garantizar que los prestadores y destinatarios puedan acceder faacutecilmente a la informacioacuten pertinente y que el puacuteblico pueda acceder a ella sin obstaacuteculos puede cumplirse ofreciendo dicha informacioacuten en internet Toda informacioacuten suministrada debe comunicarse de manera clara e inequiacutevocardquo 596 Leacutease en la DS el preaacutembulo (2) y el Capiacutetulo V bajo la Ruacutebrica ldquoCalidad de los Serviciosrdquo art 22 relativo a ldquola Informacioacuten sobre los prestadores y sus serviciosrdquo art 26 sobre ldquoPoliacutetica de calidad de los serviciosrdquo 597 Veacuteanse arts 16 y 25 de la DS En este sentido el art 16 sentildeala que ldquoEl Estado miembro en que se preste el servicio aseguraraacute la libertad de acceso y el libre ejercicio de la actividad de servicios dentro de su territoriordquo y el art 251 establece que ldquoLos Estados miembros haraacuten lo necesario para que los


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2- LA DIRECTIVA BOLKESTEIN Y SU INCIDENCIA EN LA LEY 21974 DE 13 DE FEBRERO SOBRE COLEGIOS PROFESIONALES BREVE MENCIOacuteN ACERCA DEL ALCANCE DE LA LEY OacuteMNIBUS

La incorporacioacuten de la Directiva Bolkestein en Espantildea se llevoacute a cabo en dos fases En primer lugar mediante la Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada Ley Paraguas) y en segundo lugar mediante la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (llamada Ley Oacutemnibus) Ambas leyes tendraacuten como propoacutesito principal el impulsar la creacioacuten de empresas por un lado y por otro impulsar la internacionalizacioacuten de las PYMES espantildeolas del sector servicios ayudando con ello a la mejora en la productividad y competitividad de dichas empresas598 En primer lugar la Ley Paraguas aplicable a casi todas las actividades de servicios propone eliminar los procesos de autorizacioacuten previa de tal modo que solo se podraacuten exigir requisitos a la libre prestacioacuten de servicios cuando estos requisitos esteacuten debidamente justificados por motivos de salud orden o seguridad puacuteblica o por motivos de proteccioacuten del medio ambiente Ademaacutes de justificados dichos requisitos deberaacuten ser proporcionados y no discriminatorios por razoacuten de nacionalidad o domicilio social En definitiva se pretenden eliminar todos los traacutemites administrativos y burocraacuteticos innecesarios A tal fin se pondraacute en marcha la ya mencionada ventanilla uacutenica y se impulsaraacute la tramitacioacuten telemaacutetica de aquellos traacutemites administrativos necesarios para poder desarrollar la actividad de servicios en cualquier paiacutes comunitario reforzando de este modo los mecanismos de cooperacioacuten entre las distintas administraciones de los paiacuteses miembros599 En segundo lugar la Ley Oacutemnibus yendo un paso maacutes allaacute de lo regulado por la Ley paraguas seraacute la encargada de introducir modificaciones normativas concretas con el objetivo de suprimir trabas en la tramitacioacuten de las autorizaciones mejorar la regulacioacuten y garantizar el principio de libre acceso y ejercicio de las distintas actividades dentro del sector servicios reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico600 En este sentido y gracias a

prestadores no se vean sujetos a requisitos que les obliguen a ejercer exclusivamente una actividad especiacutefica o que limiten el ejercicio conjunto o en asociacioacuten de distintas actividadesrdquo 598 GIMENO FELIUacute J Mordf ldquoLa Directiva ltltServiciosgtgt y su incidencia en la contratacioacuten puacuteblicardquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dirs) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 pp 307- 337 599 Ibidem 319 y 320 600 Asiacute lo establece en su preaacutembulo (1) la propia Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio publicada en el BOE Nuacutem 308 el 23 de diciembre de 2009 al sentildealar ldquoAhora bien como indica el Preaacutembulo de dicha Ley para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio no basta con el establecimiento de los principios generales que deben regir la regulacioacuten actual y futura de las actividades de servicios sino que es necesario proceder a un ejercicio de evaluacioacuten de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio


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la configuracioacuten de un modelo maacutes flexible para la puesta en marcha de la prestacioacuten de los distintos servicios mediante la simplificacioacuten de los procedimientos administrativos para la tramitacioacuten de las licencias y ejecucioacuten de las actividades propias de los mismos la Ley Oacutemnibus ha contribuido en crear unas condiciones maacutes justas claras y beneficiosas para los ciudadanos receptores de dichos servicios601 Sin aacutenimo de exhaustividad y uacutenicamente a tiacutetulo ilustrativo toda vez que no es eacuteste el objeto del presente trabajo la Ley Oacutemnibus en los 48 artiacuteculos que la componen aborda la modificacioacuten de un elenco heterogeacuteneo de leyes (tantas como artiacuteculos) relacionadas con las actividades de servicios reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico602 De entre las que

para adecuarla a los principios que dicha Ley establecerdquo 601 A este respecto leacutease MONTSERRAT SANCHEZ-ESCRIBANO Mordf I ldquoLey Oacutemnibus y Colegios profesionalesrdquo en Noticias Juriacutedicas enlace httpnoticiasjuridicascomconocimientoarticulos-doctrinales4653-ley-omnibus-y-colegios-profesionales 602 Veacutease a modo de resumen las modificaciones acometidas por la Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre El Tiacutetulo I bajo la ruacutebrica de medidas horizontales en su Capiacutetulo I realiza unas modificaciones que afectan de forma geneacuterica a las actividades de servicios Asiacute el art 1 modifica la Ley 71985 de 2 de abril reguladora de las Bases del Reacutegimen Local el art 2 la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y el art 3 modifica la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los Servicios Puacuteblicos El Capiacutetulo II art 4 refuerza la normativa de defensa de los consumidores y usuarios en materia de reclamaciones y modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 12007 de 16 de noviembre El Capiacutetulo III los arts 5 y 6 adaptan la regulacioacuten de los Colegios Profesionales y Sociedades Profesionales En este sentido el art 5 es el que modifica la Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales El Capiacutetulo IV arts 7 a 10 introduce reformas en el aacutembito laboral y de Seguridad Social El Tiacutetulo II relativo a Servicios industriales y de la construccioacuten en los art 11 a 16 adecua la legislacioacuten relativa a la seguridad y calidad industrial referente a los servicios en el aacuterea de la instalacioacuten y mantenimiento de equipos Con las modificaciones acometidas en diversas leyes del sector como la Ley de Industria Ley de Patentes Ley de Seguridad Privada Ley de Ordenacioacuten de la Edificacioacuten o la Ley Reguladora de la subcontratacioacuten en el Sector de la Construccioacuten se favorece la reduccioacuten de cargas administrativas y de trabas desproporcionadas en el ejercicio de la actividad de las pequentildeas y medianas empresas y se impulsaraacute la simplificacioacuten de traacutemites El Tiacutetulo III modifica diversas leyes del sector de Servicios Energeacuteticos y elimina los regiacutemenes de autorizacioacuten para el ejercicio de las actividades de comercializacioacuten y la obligacioacuten de inscripcioacuten en el Registro para los comercializadores y consumidores directos en mercado de electricidad y gas natural (art 17 a 19) El Tiacutetulo IV modifica diversas leyes del sector de Servicios de transporte y comunicaciones En este sentido se elimina la intervencioacuten administrativa en materia de precios en el sector de los transportes se suprime la autorizacioacuten administrativa especiacutefica para la instalacioacuten de estaciones de transporte y de centros de informacioacuten y distribucioacuten de cargas asiacute como para el acceso y ejercicio de las actividades de arrendamiento de vehiacuteculos que se declararaacute libre (art 20 a 27) El Titulo V aborda la modificacioacuten de los Servicios medioambientales y de agricultura en los art 28 a 39 Con ello se eliminan requisitos prohibidos de caraacutecter discriminatorio asiacute como limitaciones territoriales y se incluye el principio de concurrencia en la concesioacuten de autorizaciones cuando se hace uso del dominio puacuteblico El Titulo VI con la ruacutebrica otras medidas se aborda la modificacioacuten de un elenco de diferentes leyes de diversos aacutembitos de servicios entre las que destacan la modificacioacuten de la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad (art 41) el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual regularizando aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia aprobado por Real Decreto Legislativo 11996 de 12 de abril (art 42) la Ley 442003 de 21 de noviembre de Ordenacioacuten de las Profesiones Sanitarias (art 45) la Ley 282005 de 26 de diciembre de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y reguladora de la Venta el Suministro el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco (art 46) la Ley 292006 de 26 de julio de Garantiacuteas y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (art 47) y finalmente Ley 342006 de 30 de octubre sobre Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales (art 48)


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interesan aquiacute destacar cabe sentildealar que seraacute en el artiacuteculo 5 de la Ley Oacutemnibus donde se abordaraacute la modificacioacuten de la Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales (LCP) introduciendo un total de dieciocho modificaciones en la misma Las modificaciones de la LCP pretenden adaptar la misma a lo previsto en la Directiva Bolkestein e iraacuten acompantildeadas de una derogacioacuten geneacuterica de todas las normas de cualquier rango que se opongan a lo establecido en la DS por lo que alcanzaraacuten a las normas colegiales de cualquier tipo bien sean normas estatutarias reglamentos de reacutegimen interior coacutedigos deontoloacutegicos o de conducta u otras normas603 Conviene recordar que la LCP regula el ejercicio de las profesiones tituladas y para ello el reacutegimen juriacutedico de los Colegios Profesionales siendo eacutestos uacuteltimos de gran importancia toda vez que son entidades que satisfacen exigencias sociales de intereacutes general 604 La Ley tiene como misioacuten entre otras la ordenacioacuten del ejercicio de las profesiones la defensa y proteccioacuten de los intereses profesionales de los colegiados la proteccioacuten de los intereses de los consumidores y usuarios o la prestacioacuten de servicios a sus propios colegiados Todas estas funciones o misiones tienen una doble naturaleza puesto que mientras unas responden y representan los intereses de particulares maacutes concretamente los de los propios profesionales otras por el contrario representan un intereacutes general el de los consumidores y usuarios Por ello se habla del caraacutecter bifronte de los Colegios Profesionales y su regulacioacuten es de vital importancia y viene establecida por Ley605

Tal y como ha sido comentado la LCP ha sufrido una profunda transformacioacuten no solo a nivel estatal sino tambieacuten autonoacutemico 606 Las 18 modificaciones acometidas responden a los propoacutesitos planteados por la DS y podriacutean ser resumidos y agrupados en las siguientes liacuteneas maestras En primer lugar se va a modificar y reorganizar el acceso y ejercicio de las profesiones En este sentido y toda vez que los colegios profesionales tienen una finalidad puacuteblica habida cuenta del aacutembito tan variado e importante sobre el que actuacutean (derecho a la salud en relacioacuten con las profesiones meacutedicas derecho a la tutela judicial efectiva respecto de las profesiones juriacutedicas y otros muchos) se va a regular y ordenar el acceso y ejercicio de los mismos distinguiendo aquellos que por cumplir su actividad con dicho caraacutecter o finalidad puacuteblica precisen de una colegiacioacuten obligatoria de aquellos otros cuya colegiacioacuten podraacute ser voluntaria Todo ello ahondaraacute en la proteccioacuten

603 Ver la ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES Ponencia sobre la ldquoLEY OMNIBUSrdquo AJA Madrid AJA Granada AJA Sevilla en el siguiente enlace httpssilotipsdownloadcongreso-de-la-confederacion-espaola-de-abogados-jovenes-ponencia-sobre-la-ley-o 604 TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Puacuteblicas aspectos generales y sectoriales (Dir) AGUADO i CUDOLA V y NOGUERA DE LA MUELA B Ed Atelier Barcelona 2012 p 175 605 Ibidem p 176 606 Veacuteanse al respecto la Disposicioacuten Transitoria cuarta de la Ley Oacutemnibus que establece ldquoEn el plazo maacuteximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno previa consulta a las Comunidades Autoacutenomas remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiacioacutenrdquo Y el comentario que realiza TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit pp 192


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y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios En segundo lugar a partir de la modificacioacuten acometida la libertad seraacute la regla general mientras que la restriccioacuten seraacute la excepcioacuten De este modo los requisitos que pretendan limitar el acceso o ejercicio a una actividad de servicios deberaacuten ajustarse a los criterios de no discriminacioacuten justificacioacuten por motivos de intereacutes general proporcionalidad claridad objetividad y transparencia607 En tercer lugar y en relacioacuten con el ejercicio profesional se va a impulsar la liberalizacioacuten del mismo suprimiendo trabas proteccionistas que impiden y restringen la libre competencia 608 Estas trabas basadas en los intereses particulares de los distintos profesionales no persiguen el intereacutes general y no protegen ni defienden los intereses de los consumidores y usuarios por lo que deberaacuten ser eliminadas609 En cuarto lugar se va a acometer una modificacioacuten del reacutegimen de cuotas colegiales y se va a prohibir que la cuota de colegiacioacuten supere el coste de tramitacioacuten de la inscripcioacuten Asimismo y siendo posible la tramitacioacuten de la colegiacioacuten de manera telemaacutetica eacutesta podraacute realizarse a traveacutes de la ventanilla uacutenica Esto contribuiraacute a una rebaja de los costes derivados de la inscripcioacuten con el consiguiente alivio para los colegiados y por el contrario a una reduccioacuten de los ingresos de los Colegios En quinto lugar se va a suprimir la territorialidad para los procuradores de tal modo que seraacute suficiente incorporarse a un solo colegio territorial para poder ejercer en todo el territorio nacional incentivaacutendose de este modo la cooperacioacuten interadministrativa y los servicios de comunicacioacuten intercolegiales610

Respecto de la supresioacuten del principio de territorialidad en el ejercicio de la profesioacuten

de procurador como sentildeala MAGRO SERVET la misma provocoacute la derogacioacuten del artiacuteculo 13 del EGPTE y supuso en su momento un problema para la administracioacuten de justicia en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten611

607 TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit pp 194 608 Se hace referencia a este respecto en la ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES Ponencia sobre la ldquoLEY OMNIBUSrdquo AJA Madrid AJA Granada AJA Sevilla p 9 cuando se sentildeala que ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que puede generar el ejercicio simultaacuteneo de varias profesiones El ejercicio de los profesionales tambieacuten se veraacute favorecido por la supresioacuten de traacutemites habituales como la obligacioacuten de comunicar el ejercicio fuera del territorio del colegio de inscripcioacuten Es decir el nuevo artiacuteculo 25 introduce la posibilidad de ejercer dos o maacutes profesiones ldquolimitando la limitacioacutenrdquo a prohibirlo a los casos reservados expresamente por una leyrdquo Ver en el siguiente enlace httpssilotipsdownloadcongreso-de-la-confederacion-espaola-de-abogados-jovenes-ponencia-sobre-la-ley-o 609 Asiacute viene recogido en el art 5 Tres de la Ley Oacutemnibus por el que se introduce un nuevo apartado 5 en el artiacuteculo 2 de la LCP con la siguiente redaccioacuten ldquo5 En todo caso los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesioacuten o que limiten el ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones seraacuten soacutelo los que se establezcan por leyrdquo Y art 5 Cuatro por el que se introduce un nuevo apartado 6 en el artiacuteculo 2 con la siguiente redaccioacuten ldquo6 El ejercicio profesional en forma societaria se regiraacute por lo previsto en las leyes En ninguacuten caso los colegios profesionales ni sus organizaciones colegiales podraacuten por siacute mismos o traveacutes de sus estatutos o el resto de la normativa colegial establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societariardquo De igual manera y en el mismo sentido se manifiesta TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 197 610 Asiacute lo indican MONTSERRAT SANCHEZ-ESCRIBANO Mordf I ldquoLey Oacutemnibus y Colegios profesionalesrdquo opcit y TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 197 611 Al respecto veacutease MAGRO SERVET V ldquoLos actos de comunicacioacuten la Ley Oacutemnibus y el principio de territorialidad en los procuradoresrdquo opcit cuando sentildeala que ldquoLa principal consecuencia de esta reforma es que se elimina el principio de territorialidad que como hemos mencionado si bien no tiene


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Una uacuteltima modificacioacuten va en la liacutenea de suprimir con caraacutecter general los honorarios profesionales por ser contrarios al espiacuteritu y fines de la DS y por establecer o fijar cuantiacuteas en funcioacuten de las actuaciones realizadas por los distintos profesionales De tal manera que los libros de honorarios uacutenicamente se mantendraacuten con caraacutecter orientativo para las tasaciones de costas y para las juras de cuentas de los abogados612

3- ANALISIS Y ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES DE 2 DE AGOSTO DE 2013 Y SU REPERCUSIOacuteN EN LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES

La DS y la Ley Oacutemnibus iniciaron una senda hacia lo que pareciacutea iba a ser una transformacioacuten profunda en las profesiones de abogado y procurador asiacute como en lo referente a la legislacioacuten relativa a los servicios y a los colegios profesionales613 La propia Ley Oacutemnibus en su Disposicioacuten transitoria cuarta 614 anunciaba la

gran importancia en la mayoriacutea de las profesiones siacute que la tiene en la de procurador pero por la actual configuracioacuten del sistema de actos de comunicacioacuten que llevan a cabo los oacuterganos judiciales En consecuencia queda derogado por la mencioacuten especiacutefica citada en la L 252009 y su disposicioacuten derogatoria el art 13 Estatuto General de los Procuradores aprobado por RD 12812002 de 5 de diciembre que sentildealaba bajo la ruacutebrica Ejercicio en una demarcacioacuten territorial que laquo1 El ejercicio de la Procura es territorial Los procuradores soacutelo podraacuten estar habilitados para ejercer su profesioacuten en una demarcacioacuten territorial correspondiente a su colegio profesional 2 La demarcacioacuten territorial de los colegios profesionales se determina siguiendo el criterio territorial del partido judicial de manera que un colegio puede estar constituido por una o varias demarcaciones territoriales y eacutestas a su vez pueden comprender uno o varios partidos judiciales 3 La habilitacioacuten en la demarcacioacuten territorial en la que va a ejercer la profesioacuten faculta al procurador para actuar ante todos los oacuterganos judiciales que radiquen en ellaraquo 612 A ello hace referencia en su ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES opcit p 9 cuando sentildeala que ldquoSe suprime la funcioacuten de los colegios de fijar baremos orientativos de honorarios o cualquier otra recomendacioacuten sobre precios que vienen restringiendo de forma injustificada y habitual la competencia en precios que tanto beneficia al consumidor 5 si bien se admite la colaboracioacuten con la Administracioacuten de Justicia a efectos de la tasacioacuten de costasrdquo Asimismo leacutease TRAYTER JIMENEZ JM ldquoPresente y futuro de los Colegios Profesionalesrdquo opcit p 201 613 Veacutease al respecto los comentarios de la AJA en su ponencia del CONGRESO DE LA CONFEDERACIOacuteN ESPANtildeOLA DE ABOGADOS JOacuteVENES opcit pp 9 y 10 los cuales se congratulaban de que los abogados pudieran realizar de manera compatible las funciones de defensa y representacioacuten ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los colegios al ejercicio conjunto de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que puede generar el ejercicio simultaacuteneo de varias profesionesrdquo Y antildeade ldquoEs decir el nuevo artiacuteculo 25 introduce la posibilidad de ejercer dos o maacutes profesiones ldquolimitando la limitacioacutenrdquo a prohibirlo a los casos reservados expresamente por una leyrdquo Y termina sentildealando ldquoSe eliminan las restricciones impuestas por los Colegios al ejercicio conjunto o simultaacuteneo de dos o maacutes profesiones Esto permitiraacute aprovechar las sinergias que pueden generar las sociedades multiprofesionales Asiacute abogados y procuradores podraacuten trabajar conjuntamente y los abogados podraacuten ejercer las funciones de los procuradores puesto que ninguna ley lo prohiacutebe (era decisioacuten de sus propios colegios)rdquo 614 En relacioacuten con la necesidad de abordar de manera inmediata la reforma relativa a los servicios y colegios profesionales la Ley Oacutemnibus Ley 252009 de 22 de diciembre en su Disposicioacuten transitoria


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necesidad de abordar un cambio completo de la normativa relativa a los servicios y a los colegios profesionales toda vez que se trataba de un regulacioacuten desfasada dispersa y desvirtuada por las consecutivas modificaciones de las que habiacutea sido objeto615 A tal propoacutesito se fijoacute un plazo de 12 meses que como suele ser habitual no se cumpliriacutea pero que siacute desembocoacute en el Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales que a continuacioacuten se examinaraacute y que guarda estrecha relacioacuten dentro del contexto de lo que hasta el momento se ha analizado con lo que es objeto de la presente investigacioacuten Siguiendo el espiacuteritu de lo acordado por la normativa comunitaria en la DS y lo acordado por la Ley Oacutemnibus pero yendo un paso maacutes allaacute en la implementacioacuten de las medidas recogidas en las mismas en el antildeo 2013 el Gobierno del Partido Popular con Mariano Rajoy como Presidente de Gobierno a traveacutes del que fuera entonces su Ministro de Economiacutea el Sentildeor Luis de Guindos va a poner en marcha un Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales con el propoacutesito de crear un marco regulatorio eficiente para las actividades econoacutemicas asiacute como para eliminar barreras y obstaacuteculos existentes en el ejercicio de las distintas profesiones a fin de aportar mayor flexibilidad y competitividad a la economiacutea616

cuarta acordaba lo siguiente ldquoVigencia de las obligaciones de colegiacioacuten En el plazo maacuteximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno previa consulta a las Comunidades Autoacutenomas remitiraacute a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiacioacuten Dicho Proyecto deberaacute prever la continuidad de la obligacioacuten de colegiacioacuten en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas de manera grave y directa materias de especial intereacutes puacuteblico como pueden ser la proteccioacuten de la salud y de la integridad fiacutesica o de la seguridad personal o juriacutedica de las personas fiacutesicas Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendraacuten las obligaciones de colegiacioacuten vigentesrdquo 615 Asiacute se recoge en la propia EM I del ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES de 2 de agosto de 2013 que sentildealaba que ldquoEs evidente la estrecha relacioacuten que existe entre los Colegios y el ejercicio profesional razoacuten por la cual se ha considerado conveniente la regulacioacuten conjunta en una misma norma de ambas materias Conviene no olvidar por otra parte que la actual regulacioacuten de los Colegios Profesionales data de 1974 y que ha sido sometida desde entonces a considerables reformas en especial para su adaptacioacuten a la Directiva 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior - a traveacutes de la reforma de la Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio - por lo que resultaba conveniente el establecimiento de un nuevo reacutegimen juriacutedico plenamente actualizado que corrija el confuso mapa colegial existenterdquo httpswwwminecogobesstflsminecoprensaficherosnoticias2013130802_APLSCP_2_agostopdf 616 El Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales de 2 de agosto de 2013 en la EM I establece ldquoEsta ley de servicios y Colegios Profesionales forma parte de las reformas estructurales recogidas en la Estrategia Espantildeola de Poliacutetica Econoacutemica lanzada en septiembre de 2012 y actualizada en abril de 2013 que tiene por objetivo aportar maacutes flexibilidad y competencia a la economiacutea ayudar a contener los maacutergenes y costes empresariales mejorar la calidad de los factores productivos y facilitar la asignacioacuten de recursos hacia los sectores maacutes competitivos En este sentido esta ley debe considerarse complementaria a otras recientes reformas estructurales como la aprobacioacuten de la Ley 202013 de 9 de diciembre de garantiacutea de la unidad de mercado dado que ambas tienen como objetivo la creacioacuten de un marco regulatorio eficiente para las actividades econoacutemicas y la eliminacioacuten de las barreras y obstaacuteculos existentes a traveacutes de la aplicacioacuten de los principios de buena regulacioacuten econoacutemica Esta ley en concreto aplica dichos principios al sector de los servicios profesionales y a las restricciones al acceso basadas en la cualificacioacutenrdquo


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Tal y como indica la propia exposicioacuten de motivos el Anteproyecto de Ley estaacute formado por cincuenta y tres artiacuteculos estructurados en un tiacutetulo preliminar maacutes otros tres tiacutetulos doce disposiciones adicionales cuatro disposiciones transitorias una disposicioacuten derogatoria y quince disposiciones finales Precisamente entre las quince disposiciones finales es donde se van a recoger las modificaciones de varias leyes y entre ellas las que importan al objeto de investigacioacuten del presente trabajo En este sentido y en relacioacuten con el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador de los tribunales se va a proponer la modificacioacuten la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales y la modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil Se aborda conjuntamente la modificacioacuten de ambas leyes precisamente para establecer de manera expresa la compatibilidad del ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las funciones de representacioacuten y defensa suprimiendo de este modo con la regla de la incompatibilidad de funciones de abogado y procurador con la uacutenica excepcioacuten de aquellas nuevas funciones para las que el procurador va a ostentar la nueva condicioacuten de agente de la autoridad617 al maacutes puro estilo franceacutes o portugueacutes Equiparaacutendose finalmente y de este modo a las figuras de agentes de ejecucioacuten que en nuestro estudio de derecho comparado ya han sido analizadas esto es huissier de justice solicitador de execuccedilao etc

De este modo y en primer lugar se procede a la modificacioacuten de la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales Concretamente se van a proponer la modificacioacuten de los apartados 2 3 y 4 del artiacuteculo 1 de la misma quedando los mismo redactados de manera que se reconoce expresamente el derecho de que habiendo obtenido el tiacutetulo profesional de abogado el mismo habilitara a dicho profesional para poder realizar ameacuten de las funciones de defensa y asesoramiento juriacutedico que le son propias la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica que hasta la fecha uacutenicamente exclusivamente le era reconocida a los procuradores A su vez la modificacioacuten tambieacuten reconoce de manera expresa el derecho de los procuradores a una vez acreditada su habilitacioacuten realizar las funciones hasta entonces propias de los abogados en relacioacuten con la asistencia y defensa juriacutedicas618

617 Ibidem EM II 618 Ibidem las modificaciones de la Disposicioacuten final quinta establecen ldquo1 Esta ley tiene por objeto regular las condiciones de obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado y el tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento defensa juriacutedica y representacioacuten teacutecnica de calidad 2 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado en la forma determinada por esta ley es necesaria para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado todo ello sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la abogaciacutea La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de abogado habilitaraacute igualmente para el desempentildeo de las funciones de representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice con la excepcioacuten de aquellas que requieran la condicioacuten de agente de la autoridad 3 La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador de los tribunales en la forma determinada por esta ley es necesaria para desempentildear la representacioacuten legal de las partes en los procesos judiciales en calidad de procurador realizando los actos de comunicacioacuten a las partes y aquellos otros actos de cooperacioacuten con la Administracioacuten de Justicia que la ley les autorice asiacute como para utilizar la denominacioacuten de procurador de los tribunales


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En segundo lugar y junto con la propuesta anterior se propone en la Disposicioacuten final cuarta la modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para adecuarla al nuevo marco juriacutedico en el que el ejercicio simultaacuteneo de ambas profesiones seraacute compatible619

4- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA EL FUTURO DE LA PROCURA EN EL MARCO DEL ANTEPROYECTO DE LEY ANTE LA PROPUESTA DE SUPRIMIR LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LAS PROFESIONES JURIacuteDICAS

Pero iquestcuaacutel ha sido el recorrido y el alcance del Anteproyecto de Ley La historia y devenir del mismo se ha asemejado maacutes a un ldquoculebroacutenrdquo620 (habida cuenta de los distintos borradores que ha habido del mismo) que promete deparar en el futuro alguna secuela que a una solucioacuten definitiva haciacutea tiempo demandada De momento se puede concluir lo siguiente primer match ball salvado por el colectivo de procuradores Ciertamente desde que en el antildeo 2006 se aprobara la DS la sombra de la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones de representacioacuten y defensa

sin perjuicio del cumplimiento de cualesquiera otros requisitos exigidos por la normativa vigente para el ejercicio de la procura La obtencioacuten del tiacutetulo profesional de procurador habilita igualmente para el desempentildeo de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervencioacuten de abogado y en todo caso para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominacioacuten de abogado 4 La obtencioacuten de los tiacutetulos profesionales de abogado o procurador seraacute requisito imprescindible para la colegiacioacuten Para el ejercicio simultaacuteneo de las funciones propias de la abogaciacutea y de la procura en los casos en que sea compatible soacutelo seraacute necesaria la incorporacioacuten a un Colegio profesional de abogados o de procuradoresrdquo 619 Ibidem al respecto la Disposicioacuten final cuarta establece ldquoUno Se modifica el apartado 3 del artiacuteculo 23 en los siguientes teacuterminos -3 El procurador legalmente habilitado podraacute comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado cuando lo realice a los solos efectos de oiacuter y recibir actos de comunicacioacuten y efectuar comparecencias de caraacutecter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el juez tribunal o secretario judicial Al realizar dichos actos no podraacute formular solicitud alguna El ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridad-rdquo Asimismo el punto segundo de la Disposicioacuten modifica la forma de cobrar los procuradores facultando a los mismo a establecer la cuota litis que le fuera arrebatadas en su momento para cuando actuacuteen ejerciendo las funciones propias del abogado (como no podiacutea ser de otro modo) ldquoDos Se modifica el artiacuteculo 242 apartado 4 en los siguientes teacuterminos -4 Se regularaacuten con sujecioacuten a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios y a los procuradores y profesionales en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad que a ellos esteacuten sujetos La remuneracioacuten del resto de funciones de los procuradores seraacute pactada libremente por las partesrdquo- 620 Al respecto de la duracioacuten de este ldquoculebroacutenrdquo veacutease el Blog de La Comisioacuten Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que sentildeala en un artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoColegios profesionales The never ending storyrdquo ldquoHace diez antildeos en 2009 se fijoacute un plazo maacuteximo de 12 meses para que se delimitasen las profesiones de colegiacioacuten obligatoria en una ley estatal que todaviacutea no se ha aprobado Seguimos en una situacioacuten transitoria que genera inseguridad e incertidumbre Es la historia de nunca acabar httpsblogcnmces20190711colegios-profesionales-the-never-ending-story


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ha venido cernieacutendose sobre el colectivo de procuradores los cuales han vivido con verdadero temor la supresioacuten de la misma y por ello el final de su existencia como profesioacuten621

En maacutes durante los antildeos en los que se debatiacutea el Anteproyecto era habitual encontrar y oiacuter por los pasillos de los juzgados a compantildeeros hablar sobre el futuro de la profesioacuten con fundado temor Una muestra maacutes del miedo y malestar de los procuradores se puede encontrar en la carta dirigida al entonces Ministro de Economiacutea y Competitividad recogida en la Revista del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid (ICPM)622

621 ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA JC (presidente del Consejo General de Procuradores) El Mundo Madrid 7 de noviembre de 2013 ldquoUna justicia sin Procuradoresrdquo sentildeala ldquoEl Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales aprobado el 2 de agosto por el Consejo de Ministros viene a poner en situacioacuten de inminente peligro la eficacia de la profesioacuten de procurador de los Tribunales y por ende el ya de por siacute lento y deficiente funcionamiento de la Justicia espantildeola Bien es cierto que para una parte muy importante de la sociedad los procuradores somos unos grandes desconocidos Pero no es menos cierto que para la que nos conoce nuestra intervencioacuten profesional se hace imprescindiblerdquo Y antildeade ldquoExiste una comprensible preocupacioacuten y gran inquietud entre los procuradores porque el anteproyecto del Gobierno trae como consecuencia la desaparicioacuten de su reserva de actividad en la representacioacuten procesal lo que significa que desaparece tambieacuten la incompatibilidad con el ejercicio de la abogaciacutea La consecuencia inmediata es que ya no seraacuten los procuradores quienes exclusivamente como recoge la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial tramiten esos 80 millones de notificacionesrdquo Ver en el siguiente enlace httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1120076amp 622 Leacutease en la Revista del ICPM nuacutem 28 1er trimestre de 2014 bajo el tiacutetulo ldquoCarta abierta al ministro de Economiacutea y Competitividadrdquo la carta que el Procurador de los Tribunales Federico Ortiz-Cantildeavate Levenfeld dirige al Ministro de Economiacutea y Competitividad En la misma puede leerse ldquoSentildeor De Guindos ldquoA fin de que el traacutefico fluya mejor en nuestras ciudades vamos quitar los semaacuteforosrdquo Disculpe el dislate pero no se me ocurre mejor imagen para ilustrar la enorme ceguera que su Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales muestra para con la Administracioacuten de Justicia Por mucho que la competitividad salga favorecida seraacute una victoria piacuterrica De adquirir rango de ley no solo heriraacute de muerte al procurador de los tribunales mdashprofesioacuten que cuenta con maacutes de seis siglos de existencia en Espantildea y de la que comemos decenas de miles de personasmdash sino que empobreceraacute sobremanera aquellos intereses que su Anteproyecto afirma precisamente salvaguardar el del ciudadano usuario de la Justicia y el de la Justicia en siacute misma como derecho fundamental de todos los espantildeolesrdquo Y para convencer al Ministro de la imprescindible funcioacuten que realiza el procurador y que justifica la necesidad de mantener la incompatibilidad presenta una serie de argumentos que a continuacioacuten se van a exponer de manera resumida (el orden ha sido modificado para ilustrar mejor la ldquoimportancia de las funciones del procurador y la necesidad de su intervencioacuten preceptiva y en reacutegimen de exclusividad por su transcendencia en relacioacuten a la TJErdquo -valga la ironiacutea-) Primer argumento que presenta ldquoLo que hace el procurador tambieacuten podriacutea hacerlo el letradordquo Por supuesto nadie lo duda Pero es que un letrado no tiene tiempo para eso Ni lo tiene ni debe tenerlo Un letrado estaacute para estudiarse los asuntos planear una estrategia de defensa buscar doctrina y jurisprudencia que apoyen sus argumentos redactar contratos asesorar a sus clientes negociar con los contrarioshellip no para cogerse un autobuacutes ir a la oficina judicial esperar media hora a que el funcionario vuelva de desayunar para pedirle que le deje hacer una fotocopia de un oficio y que este le diga que vuelva mantildeana que tiene los autos el juezrdquo Segundo argumento ldquoUn letrado es praacutecticamente lo mismo que un procurador se estaacuten duplicando funcionesrdquo Falso Letrado y procurador son figuras muy distintas El procurador aunque representa en toda clase de pleitos a quien demanda justicia mdashya sea un banco un jubilado o una faacutebrica de paraguasmdash es un gran desconocido Y ello porque su tarea es silenciosa ni deja huella ni logra grandes hitos Un procurador solo llama la atencioacuten cuando se equivoca Un abogado es otra cosa siempre quiere ganar Los abogados obtienen reconocimiento cuando ganan pleitos Y ganando pleitos labran su prestigio Y cuanto maacutes prestigio tienen maacutes suelen cobrar mdashcon todo merecimiento por descontado Por el contrario un procurador podriacutea perder todos los pleitos en los que interviniese y seguir siendo un profesional magniacutefico apreciado tanto por sus clientes como por los abogados con los que colabora Lo


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iquestQueacute ocurrioacute por queacute no salioacute definitivamente adelante el Anteproyecto y su

propuesta de suspender y acabar con antildeos de incompatibilidad

En el intento fracasado de suprimir la incompatibilidad tal y como veniacutea recogido y regulado en el Anteproyecto de Ley asiacute como en el fracaso del propio Anteproyecto en su conjunto tuvieron gran influencia sendos informes del CGPJ y el Consejo de Estado (CES) asiacute como otra serie de motivos que pasaremos a analizar a continuacioacuten por lo que finalmente el Gobierno decidioacute retirar el Anteproyecto de Ley de Servicio y Colegios Profesionales623

Analicemos la situacioacuten El primer frente de combate lo llevariacutea a cabo el propio colectivo de procuradores quienes a traveacutes de su Consejo -el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea (CGPTE)- presentariacutea sus quejas y su oposicioacuten contra el Anteproyecto sentildealando que ldquola prohibicioacuten vigente del ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de procurador y abogado se fundamenta en la necesidad de garantizar la

que no significa que no haya hecho todo lo que esteacute en su mano para que dichos pleitos lleguen a buen puerto Permiacutetaseme un siacutemil urbaniacutestico El albantildeil (procurador) levanta los tabiques de un edificio siguiendo los planos del arquitecto (letrado) El albantildeil debe preocuparse de que dichos tabiques resistan no de que el edificio gane un premio de arquitectura suceso que tambieacuten le honrariacutea porque para que el edificio lo gane debe tener tabiques soacutelidos pero quien maacutes anhela dicho premio es el arquitecto iquestY coacutemo se consigue que el ganar o perder un pleito no afecte tanto al procurador Haciendo que por pleito ganado no cobre ni un euro maacutes que por pleito perdido fijando sus honorarios por arancel Los aranceles le salen a cuenta al ciudadano Siguiendo con el siacutemil urbaniacutestico muy pocos pueden contratar al sentildeor Moneo para hacer una reforma en casa pero casi todos podemos permitirnos un albantildeil que levante buenos tabiques Esa ldquoseparacioacuten emocionalrdquo con el resultado del pleito convierten al procurador en una figura semipuacuteblicardquo iquestSabe usted sentildeor Ministro quieacuten saca en la praacutectica maacutes provecho del procurador No es el letrado con el que colabora ni siquiera el cliente que le contrata nohellip quien maacutes provecho saca es sorpreacutendase el propio sistema judicial El procurador es un lubricante que agiliza la maquinaria procesal siacute o siacute y pese a quien pese le pese al funcionario quien sin duda llevariacutea una existencia maacutes placentera sin un profesional daacutendole la murga diacutea siacute diacutea tambieacuten para que deacute impulso a los pleitos le pese al letrado a quien por su carga de trabajo o por motivos de defensa le puede venir mal que le notifiquen le pese incluso al cliente porque esa agilidad puede no convenir en un momento dado a sus interesesrdquo (Dicho sea con el maacuteximo respeto a mi excompantildeero siento discrepar de los argumentos expuestos asiacute como del caraacutecter de imprescindible para el correcto ejercicio del derecho a la TJE de la funciones del procurador a la luz de los siacutemiles y ejemplos presentados y de los que en el resto del artiacuteculo vienen recogidos) El resto de argumentos asiacute como la carta completa dirigida al Ministro se puede leer en el siguiente enlace httpwwwicpmesdocsBoletinesICPM28PDF 623 El texto fue abandonado finalmente el 14 de abril de 2015 Veacutease la noticia en el Diario El Paiacutes Cinco diacuteas artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoCospedal anuncia que el Gobierno retira la Ley de Colegios Profesionalesrdquo ldquoUna medida muy controvertida y que no veraacute la luz Esta en resumidas cuentas es la suerte del anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales seguacuten las declaraciones que hizo ayer la secretaria general del PP Mariacutea Dolores de Cospedal La tambieacuten presidenta de Castilla-La Mancha y candidata a la reeleccioacuten dijo que el Gobierno de acuerdo con el partido mayoritario ldquoparoacute y retiroacuterdquo el anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales La presentacioacuten de este anteproyecto que se remonta a principios de 2013 y del que se llegaron a conocer distintos borradores levantoacute las protestas de varios gremios y de la Unioacuten Profesional de la que forman parte 35 Consejos generales de Colegios en representacioacuten de 13 millones de profesionales La limitacioacuten de la colegiacioacuten obligatoria la libre eleccioacuten del lugar donde darse de alta en un colegio o la eliminacioacuten de las tarifas de inscripcioacuten y el liacutemite de 240 euros para las cuotas anuales fueron las medidas que provocaron su oposicioacuten a la leyrdquo httpscincodiaselpaiscomcincodias20150414economia1429034760_837773html


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imparcialidad e independencia de la respectiva actividad profesional ya que ambos profesionales asumen una posicioacuten juriacutedica y desarrollan actividades completamente diferentes en el proceso jurisdiccionalrdquo624 Los argumentos de oposicioacuten esgrimidos por los procuradores se resumen principalmente en tres puntos En primer lugar el primer argumento hace referencia a la necesidad de mantener la incompatibilidad toda vez que la tarea o funcioacuten que realiza el procurador es especializada y por ello imprescindible por lo que la misma redunda en beneficio del buen devenir del proceso El segundo argumento hace referencia a la necesidad de mantener la incompatibilidad toda vez que suprimirla supondriacutea un retroceso en la administracioacuten de justicia en relacioacuten con el estancamiento que se produciriacutea en la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas y de las notificaciones telemaacuteticas toda vez que las mismas y el sistema LexNET han salido adelante y funcionan gracias a la implicacioacuten de los procuradores El tercer argumento y el maacutes importante se asienta sobre la afirmacioacuten de que es necesario mantener la incompatibilidad para asegurar la imparcialidad e independencia de las funciones que ambos profesionales desarrollan en el proceso toda vez que mientras el abogado defiende exclusivamente los intereses de su cliente y emplearaacute todos los medios a su alcance para obtener del juez un pronunciamiento favorable a sus pretensiones el procurador por el contrario es un cooperador de la administracioacuten de justicia con la que coadyuva para la correcta y eficaz sustanciacioacuten de los procesos625

Pasemos a contestar uno a uno a dichos argumentos En primer lugar y en relacioacuten con el primer argumento relativo a la presunta especializacioacuten de la funcioacuten del procurador y por ello la necesidad de la intervencioacuten del mismo cabe decir que la pretendida especializacioacuten en derecho y en la praacutectica procesal nada aporta a la parte que representa toda vez que el abogado tiene el deber de conocer tanto el derecho sustantivo en el que se especializa (ahiacute siacute que hay una especializacioacuten) asiacute como el derecho procesal que es comuacuten transversal y cauce para cada derecho material que se pretenda demandar o solicitar ante el oacutergano jurisdiccional iquestAcaso un procurador tiene mayor o maacutes especializado conocimiento que un abogado para interponer una demanda iquestO una contestacioacuten iquestO para plantear un presupuesto o excepcioacuten procesal iquestTiene acaso un procurador conocimiento maacutes especializado para plantear cualquier cuestioacuten relativa a la prueba iquestEs maacutes conocedor de los plazos procesales

Con todo el respeto al colectivo de procuradores su pretendido conocimiento

especializado nada aporta a la parte que no pueda ser aportado por el abogado (la praacutectica forense asiacute lo confirma toda vez que maacutes allaacute de seguir las directrices u oacuterdenes que le transmite el abogado en la tramitacioacuten procesal de los procedimientos el procurador en

624 Leacutease en Revista de Procuradores nuacutem 104 octubre 2013 Nueva Eacutepoca ldquoLa profesioacuten presenta sus alegaciones al Anteproyecto Gubernamentalrdquo p 8 dicho artiacuteculo destaca que ante la inminente supresioacuten de la incompatibilidad la respuesta inmediata del colectivo de procuradores no se hizo esperar y a traveacutes de su presidente se publicaba una entrevista en el diario Expansioacuten bajo el tiacutetulo ldquoLos procuradores en pie de guerrardquo 625 Ibidem pp 10 11 y 12 Ahonda el artiacuteculo sobre el argumento del caraacutecter ldquopseudo-puacuteblicordquo del procurador sentildealando que ldquorecae sobre el procurador un aspecto maacutes cercano al caraacutecter puacuteblico del proceso y la jurisdiccioacuten que en ninguacuten caso podriacutea llevar a cabo el abogado El procurador es por lo tanto un instrumento de la parte con el oacutergano judicial La funcioacuten del procurador en el proceso estaacute maacutes proacutexima al oacutergano jurisdiccional que la del abogado De igual manera que ejerce la funcioacuten de representacioacuten teacutecnica de las partes ante los jueces y tribunales se le han atribuido al procurador tareas y competencias adicionales que representan un verdadero ejercicio de funciones puacuteblicasrdquo


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ninguacuten caso toma decisioacuten alguna respecto de la manera de dirigir el proceso) En relacioacuten con el segundo argumento relativo al pretendido estancamiento que se

dariacutea respecto de la manera de realizar y de lleva a cabo las notificaciones electroacutenicas cabe decir que nada maacutes lejos de la realidad toda vez que si algo ha traiacutedo la tecnologiacutea es la simplificacioacuten de la tramitacioacuten de las notificaciones haciendo innecesaria la funcioacuten e intervencioacuten ldquointermediariardquo que hasta el momento de la aparicioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica ha tenido la figura del procurador

Este punto seraacute tratado en el siguiente capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten

por lo que al respecto y toda vez que seraacute abordado maacutes adelante baste decir que desde el antildeo 2017 una vez se implementara definitivamente la firma electroacutenica los abogados han venido asumiendo directamente aquella funcioacuten que durante siglos vino a ser el uacutenico argumento de justificacioacuten de la necesidad del procurador en todos aquellos procesos en los que su intervencioacuten no es preceptiva (que no son pocos) Por ello parece difiacutecil sostener que sin los procuradores el sistema LexNET o el sistema de notificaciones o firma electroacutenica vaya a estancarse colapsarse o retrasarse toda vez que el mismo funciona perfectamente y sin su participacioacuten en todos aquellos otros procedimientos en los que su intervencioacuten no es obligada

El tercer argumento relativo a la necesidad de mantener la incompatibilidad so

pretexto de garantizar la independencia respecto de la actividad que desarrollan ambos profesionales dado que el procurador presuntamente ocupa una posicioacuten de cooperador de la administracioacuten de justicia y realiza una funcioacuten que tiene un caraacutecter ldquocuasi-puacuteblicordquo cabe decir que este manido argumento no es del todo cierto Es maacutes dicho sea con todo el respeto al colectivo de procuradores y en teacuterminos de defensa de la argumentacioacuten que aquiacute se intenta realizar las afirmaciones respecto del pretendido caraacutecter o funcioacuten puacuteblica del procurador son afirmaciones que manipulan de manera interesada la verdad respecto de la naturaleza y funcioacuten del procurador

En nuestro ordenamiento juriacutedico el procurador es el representante procesal de la

parte (esto es el procurador es uacutenicamente de la parte) y tiene el mismo intereacutes y responsabilidad que el abogado en llevar a buen puerto los intereses de la parte a la que representa De tal manera que toda su funcioacuten estaacute imbuida de este intereacutes Es por ello por lo que al representar a la parte (ocupar el lugar de la parte en el proceso) recibe en nombre de la misma las notificaciones que le extiende el oacutergano jurisdiccional Por ello y en medida que dicha funcioacuten en fundamental para garantizar el derecho a la TJE de la parte a la que representa es que el legislador ha optado por regular de manera preceptiva su intervencioacuten en el proceso Cosa o cuestioacuten bien distinta es que al representar a la parte y en medida que recibe las notificaciones para la misma dicha funcioacuten redunde en beneficio de la administracioacuten de justicia No es un colaborador con funciones cuasi puacuteblicas

A mayor abundamiento su naturaleza juriacutedica no es la de un auxiliar de la

administracioacuten de justicia ni siquiera de una figura asimilable A diferencia de los profesionales que se han analizado en el capiacutetulo de derecho comparado esto es el huissier en Francia el solicitador en Portugal el Procurador del Nuacutemero en la Repuacuteblica de Chile u otros agentes de ejecucioacuten que han sido mencionados a lo largo de este trabajo el procurador en Espantildea no es ni reviste el caraacutecter de un agente judicial es una profesioacuten liberal como la del abogado (cuestioacuten bien distinta es si tal vez ese debiera ser el futuro del procurador Pero a dicha cuestioacuten se dedicaraacute la uacuteltima parte del presente trabajo)


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Por otro lado el segundo frente de batalla lo van a formar los informes del CGPJ y del CES Dichos informes recogiendo las quejas planteadas por el colectivo de procuradores van a dar la razoacuten a los mismos provocando con ello que el Gobierno finalmente desistiera y retirara el Anteproyecto Pero iquestcuaacuteles son los argumentos mantenidos por el CGPJ y el CES en dichos informes

En relacioacuten con los argumentos sostenidos por el CGPJ los mismos pueden ser

resumidos de la siguiente manera El primero de ellos hace alusioacuten a que el Anteproyecto es una propuesta del Ministerio de Economiacutea que se desmarca de la liacutenea mantenida por las uacuteltimas modificaciones legislativas acometidas en la LEC respecto de las funciones del procurador Dichas modificaciones han venido no solo manteniendo la figura y las funciones del procurador sino que incluso eacutestas uacuteltimas se han visto fortalecidas con motivo del caraacutecter puacuteblico que se le reconoce al procurador por la funcioacuten que realiza como colaborador con la administracioacuten de justicia en la recepcioacuten de las notificaciones y realizacioacuten de actos de comunicacioacuten626 Por tanto concluye que por queacute cambiar algo que hasta ahora no solo no se habiacutea cambiado sino que incluso se manteniacutea con maacutes protagonismo en cada modificacioacuten que se realizaba

Muy brevemente sentildealar que este argumento parece bastante deacutebil toda vez que

el hecho de que haya sido el Ministerio de Economiacutea un ministerio con una mirada genuina y sin prejuicios respecto de esta cuestioacuten y no el de Justicia el promotor del Anteproyecto en nada desvirtuacutea el mismo (teacutengase en cuenta que una de las razones para que fuera dicho Ministerio el que propusiera el Anteproyecto teniacutea su razoacuten de ser en el hecho de que la incompatibilidad de funciones conforme a la normativa comunitaria que precisaba ser incorporada a nuestro ordenamiento juriacutedico atentaba contra la libre competencia en el ejercicio de las profesiones en un contexto de libre mercado)

Asimismo tampoco parece que pueda tener mayor peso el argumento por el que se

pretende defender la incompatibilidad sobre la base de que las uacuteltimas modificaciones legislativas acometidas en la LEC vinieran fortaleciendo la figura del procurador toda vez que no hay nada de malo en cambiar de criterio y si antes la figura queriacutea ser fortalecida nada obsta para que ahora se pretenda eliminar la incompatibilidad

626 Ver al respecto CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES 31 de enero de 2014 pp 14 y 15 recoge ldquoSorprende el hecho de sea una norma que parte de un Ministerio distinto al de Justicia y motivada por razones de productividad y competencia la que cambie el modelo de postulacioacuten procesal proclamando

la compatibilidad de las actividades de los procuradores y de los abogados de manera que estos podraacuten ejercer las funciones de aqueacutellos y viceversa con excepcioacuten de aquellas funciones en las que los procuradores tienen atribuido el caraacutecter de agentes de la autoridad de acuerdo con el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC Todas las reformas procesales que se han venido realizando en los uacuteltimos antildeos para la modernizacioacuten de la Justicia han asumido y consolidado la incompatibilidad de las funciones de los procuradores y de los abogados al tiempo que han potenciado la figura del procurador en lo que ha venido a denominarse aspecto puacuteblico de su funcioacutenrdquo fileCUsersJavierDownloads2014020520Inf20Antepr20Ley20Servicios20y20Col20Prof20(1)pdf


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Pero a mayor abundamiento este argumento nos conduce a reflexionar acerca del alcance mismo de la supresioacuten de la incompatibilidad La misma no significa que se quiera o pretenda acabar con la figura del procurador (esto es otra falacia que se ha querido transmitir) uacutenicamente se pretende que ambos profesionales puedan realizar ambas funciones de manera compatible y en igualdad de oportunidades Esto es ambos profesionales ambas profesiones de tal modo que el abogado pueda defender y representar a la parte del mismo modo que el procurador pueda representar y defender al mismo Pero es que el Anteproyecto incluso realizar una reserva en favor del procurador para el caso de que se le empodere con caraacutecter de agente de la autoridad para llevar a cabo aquellas funciones de caraacutecter puacuteblico y de ejecucioacuten al estilo de los agentes de ejecucioacuten que se han analizado en el capiacutetulo de derecho comparado

El segundo argumento del informe del CGPJ sostiene que ldquofuera de las salvedadesrdquo

a las que hace referencia (orden contencioso-administrativo laboral fases del proceso penal etc) el reacutegimen de incompatibilidad se ha mantenido constante en la LEC627 Por lo que concluye que si asiacute ha venido siendo asiacute deberiacutea seguir maacutexime teniendo en cuenta la naturaleza y posicioacuten juriacutedica del procurador habida cuenta del caraacutecter de su actuacioacuten como colaborador con la administracioacuten de justicia

Respecto de este argumento sentildealar que sorprende (dicho sea con el maacuteximo

respeto a institucioacuten tan ilustre) la falta de rigor y la ligereza con la que se menciona ldquofuera de las salvedadesrdquo como si eacutestas fueran pocas Daacutendole la vuelta al argumento del Consejo tambieacuten pudiera mantenerse que la ldquosalvedadrdquo o la rdquoexcepcioacutenldquo la conforma la LEC o el orden civil toda vez que como se ha analizado en la extensa segunda parte de este trabajo en los oacuterdenes contencioso-administrativo laboral en gran parte de los procedimientos penales o en fases del mismo asiacute como en otros procesos o procedimientos (que fueron analizados) la preceptividad no es la regla

De cualquier manera entendemos que no nos encontramos ante una cuestioacuten o un

problema cuantitativo sino maacutes bien cualitativo toda vez que como ya se dijera en el capiacutetulo dedicado al anaacutelisis de la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales la norma es asistemaacutetica asimeacutetrica e incoherente a la hora de abordar dicha regulacioacuten y por ello difiacutecilmente puede justificarse so pretexto de garantizar el derecho a la TJE el que en unos oacuterdenes y en unos procesos dicha intervencioacuten sea preceptiva mientras que en otros no toda vez que la TJE es predicable y exigible de todos o de ninguno de los oacuterdenes y procedimientos

Finalmente y en relacioacuten con la alusioacuten al caraacutecter puacuteblico de la actividad del

procurador baste recordar lo ya comentado anteriormente a este respecto El hecho de que la recepcioacuten de las notificaciones realizadas por el procurador indirectamente redunde en beneficio de la administracioacuten de justicia no lo convierte en colaborador (otro tanto deberiacutea

627 Ibidem p 16 recoge ldquoFuera de estas salvedades se ha mantenido de forma constante el reacutegimen de incompatibilidad de las funciones de procurador y de abogado en las sucesivas reformas declarando expresamente en el artiacuteculo 232 LEC redaccioacuten dada por la Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicialrdquo Es incompatible el ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunalesrdquo Conviene destacar que este inciso fue introducido por unanimidad en el traacutemite de enmiendas del proyecto de la que seriacutea Ley 132009 justificando la incompatibilidad del ejercicio de ambas profesiones en la diferente naturaleza y posicioacuten juriacutedica de estos profesionales y en la actuacioacuten del procurador como un colaborador de la Administracioacuten de justiciardquo Y continuacutea en la p 18 ldquoEste Consejo considera que la incompatibilidad de las funciones de abogado y procurador debe ser mantenidardquo


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decirse entonces de los abogados toda vez que son ellos los que reciben las notificaciones en aquellos procesos en los que la intervencioacuten del procurador no es obligada) Respecto del resto de funciones de ejecucioacuten teacutengase en cuenta que la direccioacuten de las mismas estaacute en manos del LAJ (sin querer con ello menospreciar la labor de los procuradores) por lo que como ya se indicara en la medida que no se empodere al procurador y se le invista como agente de autoridad o agente de ejecucioacuten difiacutecilmente podraacute sostenerse el caraacutecter pseudo puacuteblico del mismo

El tercer argumento hace suyo el argumento del colectivo de procuradores al

sostener la necesidad de mantener la incompatibilidad por motivos relacionados con el reacutegimen de notificaciones y con la labor que en su tramitacioacuten han venido desarrollando los procuradores y la dificultad que la supresioacuten de la presencia de los mismos pudiera ocasionar para dicho reacutegimen628 Tal y como ya se ha sentildealado lo relativo al reacutegimen de las notificaciones seraacute abordado en el siguiente capiacutetulo cuando se analice el impacto de las nuevas tecnologiacuteas y la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones electroacutenica y la firma electroacutenica Pero brevemente baste decir que con la implantacioacuten de las mismas en aquellos procesos en los que no es preceptiva la intervencioacuten del procurador los abogados y los graduados sociales estaacuten teniendo acceso directo a todas las notificaciones realizadas por el juzgado sin necesidad de intermediacioacuten (incluyeacutendose las realizadas en el orden civil para aquellos juicios verbales de cantidad inferior a 2000 euros procedimientos que a pesar de su ldquoescasardquo cuantiacutea no por ello dejan de generar gran nuacutemero de comunicaciones entre administracioacuten de justicia y justiciable -en este caso su abogado-)

El cuarto argumento insiste en sostener la necesidad de mantener la incompatibilidad

de funciones so pretexto del doble coste que podriacutea suponer para la parte el coste de la doble inscripcioacuten colegial del profesional que actuara en su nombre por el hecho de que dicho profesional tendriacutea que hacer frente a los gastos de colegiarse en ambos colegios profesionales y que despueacutes le seriacutean repercutidos a su cliente629

628 Ibidem p 19 al respecto recuerda el informe ldquoPara el caso de que se considerase necesaria la supresioacuten de la incompatibilidad del ejercicio simultaacuteneo de ambas profesiones juriacutedicas esta cuestioacuten deberiacutea abordarse en el marco de reforma de las leyes procesales guiada por las necesidades de los justiciables y del procedimiento y valorando cabalmente su incidencia en el proceso de modernizacioacuten de la justicia y la importancia de las notificaciones en el aacutembito del proceso y las dificultades que puede entrantildear su praacutectica como se evidencia en los procedimientos contenciosos-administrativos en los que no interviene procuradorrdquo 629 Ibidem p 19 sentildeala el informe ldquoEl sistema que el Anteproyecto propone manteniendo diferenciadas las funciones de representacioacuten procesal y defensa y obligando a la simultaacutenea incorporacioacuten del profesional en un colegio de procuradores y en otro de abogados para poder ejercer simultaacuteneamente la defensa y la representacioacuten procesal no parece satisfactorio desde el punto de vista de la parte sobre quien probablemente repercutiraacute el coste de la doble inscripcioacuten colegial de su abogado o procurador Pero ademaacutes puede producir al usuario una confusioacuten en relacioacuten a la figura y funciones del procurador pues en el caso de que quiera que las actividades en las que el procurador goza de la condicioacuten de agente de la autoridad se realicen a su costa por su procurador podraacute suceder que su abogado-procurador no tenga capacidad para su praacutectica teniendo que contratar los servicios de un nuevo procurador lo que resultaraacute particularmente incomprensible cuando el profesional que tiene asumida la defensa y representacioacuten en juicio es un procuradorrdquo


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Asimismo antildeade que le resultariacutea confuso y difiacutecil de entender a la parte el sobrecoste que supondriacutea el tener que abonar los gastos de un procurador que tuviera que actuar con caraacutecter de agente de autoridad (ya que dicha funcioacuten siacute que le estariacutea reservada a los procuradores)

En relacioacuten con este argumento (aunque uacutenicamente se esteacuten realizando caacutebalas

por parte del CGPJ) ya que no viene arbitrado en el Anteproyecto la forma que adoptariacutea la posibilidad de realizar de manera simultaacutenea ambas funciones cabe sentildealar que nada impide -o nada impediriacutea- para que exista una uacutenica colegiacioacuten en lo que respecta a realizar las funciones de representacioacuten y de defensa (por ejemplo indistintamente en cualquiera de los dos colegios esto es en uno o en otro o en un colegio que agrupara a ambos colectivos como ha ocurrido en Francia en donde el colegio de abogados ha aglutinado a los avoures) Por el contrario para la realizacioacuten que en exclusiva se proponiacutea para los procuradores como agentes de autoridad o agentes judiciales o agentes de ejecucioacuten es evidente que al igual que ocurre en los paiacuteses de nuestro entorno que han sido analizados en el capiacutetulo de derecho comparado los mismos deberiacutean de superar las pruebas y los requisitos que para tal funcioacuten son exigidos pasando a formar una vez superados los mismos un cuerpo especial de agentes investidos de autoridad

Por tanto no parece muy defendible el argumento relativo al sobrecoste que

supondriacutea para el justiciable el hecho de la doble inscripcioacuten colegial Y en lo que se refiere a la confusioacuten ni queacute decir que si el procurador llegare a ser investido de dicha autoridad resultariacutea maacutes faacutecil para el justiciable entender la naturaleza e importancia de la misma y su necesidad para aquellas funciones en donde dicha autoridad pusiera al procurador en situacioacuten de realizar funciones de caraacutecter puacuteblico Es maacutes probablemente dicha situacioacuten seriacutea menos confusa que la que en la actualidad se da cuando al justiciable le es muchas veces presentada la minuta de un profesional con el que a lo sumo ha tenido un solo contacto durante todo el proceso y no se le ha podido explicar de manera clara maacutes allaacute de que lo exija la ley el por queacute y el para queacute de su intervencioacuten

El quinto y uacuteltimo argumento hace alusioacuten a la confusioacuten que la supresioacuten de la

incompatibilidad pudiera generar entre los propios profesionales 630 Es eacuteste el uacutenico argumento que en verdad resulta razonable pero el motivo de que asiacute lo sea es el hecho de que la supresioacuten de la incompatibilidad que el Anteproyecto propone la realiza

630 Ver en el informe p 20 ldquoDesde el punto de vista del profesional el sistema propuesto resulta asimismo confuso Asiacute cuando se trate de un abogado que haya asumido la representacioacuten de su defendido en la fase de diligencias previas o en un procedimiento contencioso-administrativo ante el oacutergano unipersonal la notificacioacuten de las actuaciones en aquella fase o en el oacutergano unipersonal se le practicaraacuten directamente en su caso por viacutea telemaacutetica o informaacutetica sieacutendole de aplicacioacuten el reacutegimen de notificacioacuten del artiacuteculo 162 LEC Sin embargo cuando el procedimiento siga por los traacutemites del abreviado o por el procedimiento ordinario o de Tribunal de Jurado o en el caso del proceso contencioso-administrativo se recurra la decisioacuten del oacutergano unipersonal y el abogado desempentildeara la representacioacuten legal de la parte como procurador las notificaciones a falta de previsioacuten especiacutefica parece que se realizaraacuten desde entonces a traveacutes del Colegio de Procuradores (artiacuteculo 154 y 28 LEC)rdquo Y finaliza en la p 21 ldquoPor todo ello no se considera adecuada la regulacioacuten del Anteproyecto aconsejaacutendose el mantenimiento de la incompatibilidad de funciones del abogado y del procurador y en consecuencia de los artiacuteculos 23 LEC y 1 de la Ley 342006 en los teacuterminos en los que ahora estaacuten redactadosrdquo


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uacutenicamente suprimiendo la misma en relacioacuten con el proceso civil La extensioacuten de la supresioacuten de la incompatibilidad a todos los oacuterdenes procesos y procedimientos faacutecilmente terminariacutea con dicha confusioacuten y el letrado pudiendo representar y defender a su cliente siempre estariacutea al corriente del asunto toda vez que seriacutea el uacutenico interlocutor con el oacutergano jurisdiccional y recibiriacutea todas las notificaciones de primera mano Pero incluso para el caso que se menciona en relacioacuten con la llamada recepcioacuten subsidiaria de notificaciones a traveacutes del colegio teacutengase en cuenta como ya se ha indicado que de haber salido adelante la supresioacuten de la incompatibilidad una opcioacuten hubiera sido (siguiendo el modelo franceacutes al que se ha aludido) que el colegio de abogados aglutinara o absorbiera al colegio de procuradores por lo que las notificaciones que por falta de previsioacuten no le llegaran al abogado las recibiriacutea en su nombre su colegio

Pasemos a analizar a continuacioacuten los argumentos mantenidos por el CES en su

informe que como ya se ha adelantado tambieacuten fue contrario a la supresioacuten de la incompatibilidad Los motivos de su oposicioacuten pueden resumirse baacutesicamente en dos recogidos en el punto VII5 del informe bajo la ruacutebrica ldquoConsideraciones y observaciones de caraacutecter generalrdquo

En primer lugar el CES hace alusioacuten en su informe a un argumento de caraacutecter

formal Asiacute sostiene que la supresioacuten de la incompatibilidad de ambas profesiones precisariacutea de una reforma de los artiacuteculos 5421 y 5431 de la LOPJ toda vez que es en estos artiacuteculos donde se establece la exclusividad e incompatibilidad de ambas funciones631

631 Veacutease al respecto el dictamen del CONSEJO DE ESTADO Dictaacutemenes Nuacutemero de expediente 14342013 (ECONOMIacuteA Y COMPETITIVIDAD) Referencia 14342013 Procedencia ECONOMIacuteA Y COMPETITIVIDAD Asunto Anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionales Fecha de aprobacioacuten 27022014 TEXTO DEL DICTAMEN ldquoLa Comisioacuten Permanente del Consejo de Estado en sesioacuten celebrada el diacutea 27 de febrero de 2014 emitioacute por mayoriacutea el siguiente dictamen con el voto particular del consejero Sr Herrero que se copia a continuacioacutenrdquo Por Orden comunicada de V E de fecha 23 de diciembre de 2013 (con registro de entrada el mismo diacutea) el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de servicios y colegios profesionalesrdquo Concretamente el mencionado punto VII 5 sobre ldquoConsideraciones y observaciones de caraacutecter generalrdquo indica ldquoLa modificacioacuten de la LEC y de la Ley 342006 (disposiciones finales cuarta y quinta) respecto de las profesiones de abogado y procurador Pues bien desde este punto de vista y de acuerdo con lo sostenido por este Consejo de Estado en su dictamen 12502013 se realizan dos tipos de observaciones - De una parte en una perspectiva predominantemente formal la supresioacuten de la incompatibilidad de ambas profesiones requeririacutea una reforma paralela de los artiacuteculos 5421 y 5431 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial (los cuales establecen la exclusividad de ambas funciones) que no llevan a cabo aquel anteproyecto ni el ahora sometido a consulta y ademaacutes habriacutea de completarse con toda una serie de reglas en la LEC dirigidas a ordenar tal compatibilidad diferenciando claramente la actuacioacuten de unos y otros profesionales en cada momento procesalrdquo p 34 httpetsauseswp-contentuploadsfile11_Dictamen_Consejo_de_Estado_anteproyecto_LSCPpdf

En relacioacuten con el informe del CES este mismo argumento viene tambieacuten recogido y puesto de manifiesto por el colectivo de procuradores en REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo 2014 Nueva Eacutepoca quieacuten hacieacutendose eco del informe rubrica su artiacuteculo ldquoEl Consejo de Estado rechaza que se anule la incompatibilidad entre la abogaciacutea y la procurardquo p 8


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Entendemos que este argumento formal no es suficiente para justificar la oposicioacuten a una propuesta y a un cambio que durante largo tiempo viene siendo demandado por el colectivo de abogados y que trae causa como se ha indicado de la necesidad de ajustar la legislacioacuten espantildeola en esta materia a la normativa comunitaria Pero a mayor abundamiento ameacuten de ajustar la normativa espantildeola a lo contenido en la DS en relacioacuten con la libre circulacioacuten de bienes y servicios tampoco hay que olvidar que tal y como predica el propio Anteproyecto existe la necesidad de abordar la supresioacuten de la incompatibilidad con el propoacutesito de equipar el ejercicio simultaacuteneo de la representacioacuten y defensa a la realidad de la regulacioacuten contenida en la mayoriacutea de los paiacuteses de nuestro entorno

En segundo lugar el CES hace alusioacuten a un argumento de caraacutecter sustantivo

sentildealando que considera incompatibles las nuevas tareas que la reforma de la LEC atribuye al procurador como colaborador de la administracioacuten de justicia con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien actuacutea como abogado en defensa de los intereses de su cliente en el proceso632

Pero al mismo tiempo es el propio CES quien sentildeala la forma en la que ese escollo

puede ser subsanado indicando que la salvedad mencionada podriacutea ser resuelta si claramente quedasen excluidas de tal compatibilidad el ejercicio simultaacuteneo de funciones de defensa juriacutedica de aquellas otras funciones relativas a realizar los actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten y todos aquellos actos para los que se requiriera la condicioacuten de agente de la autoridad (entendemos humildemente que el Anteproyecto deja claro dicho extremo al mencionar expresamente que la incompatibilidad no se extenderaacute a aquellas funciones para las que el procurador tenga atribuido caraacutecter de agente de la autoridad pero es maacutes entendemos que el Anteproyecto impliacutecitamente aboga por dotar al procurador de dicho caraacutecter Caraacutecter que deberiacutea hacerse de manera solemne tal y como se ha comentado al realizar el anaacutelisis de las figuras de agentes de la autoridad o agentes de ejecucioacuten en el derecho comparado)

Una cuestioacuten que llama la atencioacuten es que en ambos informes en ninguacuten momento

se rebaten ni se dice nada respecto de los motivos que la propia memoria del Anteproyecto esgrime para justificar la propuesta realizada Es maacutes el propio CES sentildeala que la necesidad de suprimir la incompatibilidad se asienta en la libertad ulterior en que consiste la posibilidad de ejercer simultaacutenea o compatiblemente dos actividades profesionales y que se enmarca en el seno de las llamadas actividades multidisciplinares reguladas en el

632 Ibidem el punto VII 5 antildeade ldquo- De otra en un plano sustantivo no es suficiente con que el proyectado artiacuteculo 233 LEC prevea en su uacuteltimo inciso que el ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridad Pues como con detalle se razonoacute en el dictamen al anteproyecto de Ley de reforma de la LEC el desempentildeo por el abogado de una de las partes de las nuevas tareas que la proyectada reforma de la LEC atribuye al procurador resultariacutea incompatible con la independencia y apariencia de la misma que debe exigirse a quien como abogado actuacutee como colaborador de la Administracioacuten de Justicia No puede ignorarse la naturaleza radicalmente diferente de las funciones de abogado y procurador si en el caso de los segundos es posible aceptar la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten y con precisiones y ciertas cautelas adicionales la de algunos actos de ejecucioacuten en el caso de los abogados el conflicto de intereses seriacutea en ambos supuestos mucho maacutes intenso y manifiesto De este modo la salvedad mencionada uacutenicamente seriacutea admisible si claramente se estableciese que quedan excluidas de tal compatibilidad el ejercicio simultaacuteneo de funciones de defensa juriacutedica de actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten el cumplimiento del embargo y los demaacutes actos para los que se requiera la condicioacuten de agente de la autoridadrdquo p 34 Asimismo ver REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo 2014 Nueva Eacutepoca ldquoEl Consejo de Estado rechaza que se anule la incompatibilidad entre la abogaciacutea y la procurardquo p 9


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artiacuteculo 251 de la Directiva 2006123CE transpuesto en teacuterminos casi ideacutenticos en el artiacuteculo 251 de la Ley 172009 Ley Paraguas633 (pg 32 dictamen)

Respecto de los otros motivos aducidos y recogidos en la propia Memoria del

Anaacutelisis del Impacto Normativo (MAIN)634 unida al Anteproyecto nada se dice por parte del CGPJ o del CES En dicha memoria se apunta claramente a dos argumentos que entendemos son indiscutibles

En primer lugar solo en Espantildea hay Procuradores entendidos como profesionales

que interviniendo en representacioacuten procesal de la parte lo hacen de manera exclusiva y excluyente (a la que ya se ha dedicado la tercera parte de este trabajo al realizar un estudio de derecho comparador sobre esta materia)

Pero es que en segundo lugar dicha exclusividad en la funcioacuten de representacioacuten

de la parte y por ende la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y defensa no viene generalizada en nuestro ordenamiento ya que en otros oacuterdenes jurisdiccionales la representacioacuten y defensa la realiza el abogado por lo que entonces no hay motivo de mantener la incompatibilidad en otros casos porque supondriacutea una incoherencia regulatoria maacutes auacuten si se pretende justificar por cuestiones de necesidad de especialidad o de dotar de mayor garantiacutea al justiciable a la hora de poder ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva

Todo ello nos lleva necesariamente a la siguiente reflexioacuten si la incompatibilidad

no es necesaria y el abogado puede ejercer las funciones de representacioacuten y defensa como lo viene a realizar en otros procedimientos dentro de nuestro propio ordenamiento juriacutedico o como lo realizan los abogados en los procedimientos de otros ordenamientos juriacutedicos de nuestro entorno iquestcuaacutel es la necesidad del procurador o iquestdoacutende y coacutemo se deberiacutea de repensar su figura y funcioacuten Dar respuesta a estas preguntas sigue siendo el propoacutesito de este trabajo de investigacioacuten

Un uacuteltimo pero no menos importante argumento es el que nos proporciona el

argumento econoacutemico Conviene recordar que la procura aporta 800 millones al PIB y genera 50000 puestos de trabajo635 No seriacutea de extrantildear que la posible repercusioacuten

633 Ibidem ver p 32 del dictamen del CES 634 Ver a este respecto en las pp-13 y 14 informe del CGPJ la referencia que se hace a la MAIN que acompantildea al Anteproyecto Menciona el informe que en la memoria se sentildeala que ldquola incompatibilidad actual no es necesaria para el buen ejercicio profesional ni es proporcionada al fin que persigue La incompatibilidad uacutenicamente se reservariacutea para aquellas actividades en las que el procurador tiene asignado el caraacutecter de agente de la autoridad (de acuerdo con la uacuteltima modificacioacuten prevista de la LEC) Y antildeade rdquo Decisioacuten que justifica por una parte desde una perspectiva de derecho comparado en el hecho de que en la mayoriacutea de los paiacuteses de nuestro entorno no existe la separacioacuten tan clara entre representacioacuten y defensa en juicio no encontraacutendose una figura similar a la del Procurador de los Tribunales Por otra en el aacutembito interno por cuanto que en la actualidad existen aacutembitos de la Justicia en los que se permite el ejercicio simultaacuteneo de las dos profesiones Es el caso de los procesos contencioso-administrativos ante oacuterganos unipersonales y en algunos procesos ante la Jurisdiccioacuten social donde se permite que la representacioacuten de las partes pueda conferirse a abogado procurador o graduado socialrdquo fileCUsersJavierDownloads2014070420Informe20LOPJpdf 635 Ver el informe de Price Waterhouse Coopers (PWC) en REVISTA PROCURADORES nuacutem 107 mayo


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econoacutemica de la decisioacuten de suprimir la incompatibilidad y como consecuencia de ello de acabar con la profesioacuten de procurador haya jugado alguacuten papel importante en todo este asunto De todas maneras entendemos que este argumento no deberiacutea ser un motivo a tener en cuenta a la hora de tomar una decisioacuten tan importante como la de suprimir o mantener la prohibicioacuten del ejercicio simultaacuteneo de ambas funciones

Sentildealar al respecto que conforme se analizaraacute en la uacuteltima parte de este trabajo las

soluciones de mantener la figura del procurador con caraacutecter facultativo en primer lugar la propuesta de reconducir su funcioacuten y actividad a equipararla con la desarrollada por el abogado (hay que tener en cuenta que la supresioacuten de la incompatibilidad es en ambas direcciones) en segundo lugar y en tercer lugar la solucioacuten de empoderar al procurador como agente de la autoridad para equipararlo a la figura del huissier de justice franceacutes (u otras figuras de agentes judiciales de ejecucioacuten del aacutembito europeo analizados) en nada afectariacutea para que este colectivo de profesionales siguiera generando y aportando para el PIB la cantidad de riqueza que aporta a diacutea de hoy

Pero no fueron esos los uacutenicos motivos que condicionaron y provocaron la retirada del Anteproyecto Otros colectivos y profesionales con gran poder como el colegio de arquitectos o el colegio de ingenieros tambieacuten se opusieron a algunas de las medidas que conteniacutea el Anteproyecto Lo verdaderamente paradoacutejico fue que desde el propio colectivo de abogados tampoco se hizo nada para impulsar el Anteproyecto maacutes bien al contrario ya que este colectivo se oponiacutea de manera directa a otras modificaciones y medidas que veniacutean propuestas en el Anteproyecto como por ejemplo la eliminacioacuten de la obligacioacuten de colegiacioacuten para los llamados abogados de empresa636

2014 Nueva Eacutepoca ldquoLa Procura aporta 800 millones al PIBrdquo p 12-13 que seguacuten sentildealan en su informe ldquobajo una serie de hipoacutetesis que los que los autores del informe han considerado ldquorazonablerdquo y a partir de un modelo input-output basado en la Contabilidad Nacional estiman que la actividad de la Procura puede tener un impacto directo en el PIB de Espantildea de unos 52625 millones de euros Ademaacutes el desarrollo de su actividad requiere de una serie de bienes y servicios que son ofrecidos por otros sectores econoacutemicos como por ejemplo medios de transporte combustible oficinas telecomunicaciones etc Mediante estos impactos indirectos a lo largo de la cadena de valor se suman unos 15079 millones de euros adicionales siendo las actividades inmobiliarias y el comercio de vehiacuteculos y combustible los sectores econoacutemicos maacutes afectados Finalmente el incremento de la actividad econoacutemica como consecuencia de los impactos directos e indirectos de la Procura generan un crecimiento de las rentas salariales y por tanto del consumo final Estos impactos inducidos como consecuencia de la actividad de la Procura se estiman en 12469 millones de euros La suma de los impactos estimados directos indirectos e inducidos supone una contribucioacuten al PEB total de 80173 millones de euros lo cual representa un 0077 del PIB de Espantildea en 2012rdquo 636 Leacutease al respecto en el Diario Cinco Diacuteas 15 de abril de 2015 el siguiente artiacuteculo bajo el tiacutetulo ldquoLOS ASPECTOS CONFLICTIVOS DE UNA REFORMA FRUSTRADArdquo donde se recogen algunos de los motivos que llevaron a dichos colectivos profesionales a oponerse a las reformas que proponiacutea el Anteproyecto ldquoAbogados arquitectos e ingenieros Estos fueron tres de los colectivos que maacutes se implicaron en la oposicioacuten a la Ley de Colegios Profesionales La normativa preveiacutea la eliminacioacuten de la obligatoriedad de la colegiacioacuten para los letrados que tienen una relacioacuten laboral con sus clientes los llamados abogados de empresa ldquoCesaraacuten de tener un coacutedigo deontoloacutegicordquo dijo el portavoz del Consejo General de la Abogaciacutea Lucas Blanque ldquoDeterminadas garantiacuteas que ofrece la colegiacioacuten obligatoria como el control o la ordenacioacuten de la profesioacuten estariacutean en franca regresioacutenrdquo antildeadioacute Otro aspecto controvertido fue la intencioacuten del Gobierno de controlar maacutes feacuterreamente los presupuestos de los Colegios ldquoEn cuanto se hurga un poco en el texto en vez de una supuesta liberalizacioacuten se encuentra intervencionismordquo apuntoacute Ramoacuten Entrena Cuesta un letrado colegiado desde hace medio siglo Criacuteticas parecidas procedieron de arquitectos e ingenieros con respecto a la eliminacioacuten de la colegiacioacuten


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Las medidas propuestas en relacioacuten con las actividades que precisaban de una colegiacioacuten obligatoria frente a aquellas otras que no requeriacutean de tal colegiacioacuten obligatoria y estariacutean incardinadas en colegios que seriacutean voluntarios fueron la razoacuten para que dichos colectivos profesionales se pusieran en pie de guerra y provocaran la caiacuteda del Anteproyecto en su conjunto637 Asiacute la cosas el Gobierno de Mariano Rajoy tal y como se ha comentado finalmente retiroacute el Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales Pero iquestes ese el uacuteltimo capiacutetulo de este culebroacuten En el antildeo 2019 esta cuestioacuten todaviacutea suscitaba interrogantes pendientes de resolver En primer lugar a inicios de aquel antildeo y bajo la direccioacuten del Gobierno socialista presidido por Pedro Saacutenchez la Ministra de Asuntos Econoacutemicos y Transformacioacuten Digital Nadia Calvintildeo contestaba en una entrevista en el Diario ldquoEl Economistardquo a preguntas relacionadas con el fallido Anteproyecto sentildealando que no era una cuestioacuten urgente para el Gobierno638

Por otro lado existe todaviacutea a diacutea de hoy otro frente abierto en relacioacuten no solo con el Anteproyecto sino incluso con la definitiva y vaacutelida transposicioacuten de la DS y del espiacuteritu

obligatoria para los profesionales que no firman proyectos y no dirigen obrasrdquo En enlace httpscincodiaselpaiscomcincodias20150414economia1429034760_837773html 637 Al respecto ver un resumen de las actividades que se proyectaban como de colegiacioacuten obligatoria en el siguiente enlace MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD APL SERVICIOS PROFESIONAELS ldquoOBLIGACIONES DE COLEGIACIOacuteN Se aplican los principios establecidos en la Disposicioacuten transitoria cuarta Ley Oacutemnibus -Para algunas actividades con reserva de actividad (15 actividades maacutes registradores y notarios) -Sanitarias (meacutedico farmaceacuteutico dentista veterinario enfermero fisioterapeuta podoacutelogo y oacuteptico-optometrista) tambieacuten para el ejercicio en el aacutembito de la sanidad puacuteblica si contacto directo con usuario -Juriacutedicas procurador abogado y graduado social (limitado a defensa en juicio) notario y registrador -Teacutecnicas ingeniero ingeniero teacutecnico arquitecto y arquitecto teacutecnico Acotada a la firma de proyectos El resto de los colegios seriacutean voluntarios La colegiacioacuten seraacute obligatoria en todo el territorio nacional Se evita el problema actual de exigencia de colegiacioacuten obligatoria en algunas CCAA y en otras no para el ejercicio de una misma profesioacutenrdquo httpsslibertaddigitalcomdocresumen-de-la-reforma-de-servicios-profesionales-41912829pdf 638 Leacutease la entrevista en el Diario El Economista 17 de enero de 2019 donde se recoge como parte de dicha entrevista el siguiente extracto ldquoEspantildea tiene varios deberes pendientes seguacuten la Comisioacuten Europea Entre ellos modificar la Ley de Colegios y de Servicios Profesionales de manera que se supriman aspectos como la colegiacioacuten obligatoria puesto que Bruselas considera que atenta contra las reglas de la competencia algo que han compartido las autoridades de este aacutembito como la CNMC Sin embargo por lo pronto la ministra de Economiacutea y Empresa Nadia Calvintildeo no se va a meter en este jardiacuten Se trata de una cuestioacuten con la que tambieacuten tuvo que lidiar el predecesor de Calvintildeo en el Gobierno de Mariano Rajoy Luis de Guindos En un principio su departamento manejoacute una ambiciosa reforma que conduciacutea a la praacutectica liberalizacioacuten de profesiones como los abogados los meacutedicos o los ingenieros cuyo ejercicio requiere colegiacioacuten previa Sin embargo la oposicioacuten de todos estos colectivos hizo que el ahora vicepresidente del Banco Central Europeo la descartarardquo En este contexto y ante esta situacioacuten la Ministra en la entrevista concedida contestaba de la siguiente manera ldquoLa Ley de Colegios Profesionales es tremendamente compleja y la visioacuten de los profesionales y la de las autoridades de Competencia son completamente opuestas Y antildeadiacutea que no es mi prioridad para los proacuteximos seis meses Tenemos asuntos maacutes urgentes que atender httpswwweleconomistaeseconomianoticias96399210119Calvino-descarta-cambiar-la-Ley-de-Colegios-Profesionales-No-es-mi-prioridadhtml


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de la misma respecto de la necesidad de impulsar y favorecer el libre ejercicio y la libre prestacioacuten de servicios en el aacutembito comunitario maacutes concretamente respecto del derecho de todo abogado del aacutembito comunitario para poder representar y defender a sus clientes sin que la prohibicioacuten del ejercicio compatible al que le obliga el ordenamiento juriacutedico espantildeol lo ponga en desventaja en relacioacuten con el resto de abogados del entorno europeo que siacute pueden realizar ambas funciones

Esta cuestioacuten fue suscitada por el abogado Magiacute Ribas Alegret y a diacutea de hoy estaacute

y queda pendiente de resolver la cuestioacuten prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona ante el TJUE con motivo de la Demanda presentada en ese sentido por el sentildeor Ribas Alegret639

639 En relacioacuten con esta cuestioacuten leacutease el interesante artiacuteculo de CONCHA LAGO en el que entrevista al abogado Magiacute Ribas Alegret en el DIARIO DE ALAVA bajo el tiacutetulo ldquoLa figura del procurador tiene los diacuteas contados en los tribunalesrdquo Estos son los aspectos maacutes interesantes que se recogen en el mentado artiacuteculo ldquoRibas Alegret abogado especialista contra la corrupcioacuten ha suscitado una cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE ante la Audiencia Provincial de Tarragona que estaacute obligada a plantearla para que se pronuncie acerca de la incompatibilidad entre la Directiva 2006123CE relativa a los servicios vigente desde diciembre de 2009 y el Derecho espantildeol Dicha directiva suprime barreras de acceso y ejercicio a los prestadores de servicios Espantildea la transpuso en su momento pero dejoacute de incorporar a su ordenamiento juriacutedico la actividad que desempentildea el procurador Cuando una directiva no es transpuesta dentro del plazo legal sus disposiciones incondicionadas y precisas son directamente invocables por los particulares Asiacute pues he instado a la Sala la aplicacioacuten de los artiacuteculos 15 y 25 de la Directiva de Servicios y solo en caso de duda que eleve cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo argumenta el letrado para quien los abogados espantildeoles podraacuten representar a sus clientes ante los tribunales tal y como sucede en casi todos los estados europeos Continua la entrevista sentildealando ldquoY es que en Espantildea a diferencia de otros paiacuteses de nuestro entorno el representante del cliente en juicio no es el abogado sino el procurador Son muy pocos y de escasa importancia los asuntos donde el demandante o denunciante puede asistir sin representacioacuten Sus detractores argumentan que se limitan a presentar escritos y remitir notificaciones una misioacuten propia del abogadordquo Asiacute y resaltando lo recogido en la entrevista ldquoA juicio de Magiacute Ribas y dadas las circunstancias la Audiencia Provincial de Tarragona estaacute obligada a someter la cuestioacuten prejudicial al Tribunal de Justicia europeo por lo que es imposible que esta decisioacuten se quede en papel mojado Hay que tener ademaacutes en cuenta que la Comisioacuten Nacional de la Competencia (CNC) alta autoridad en la materia reitera poner fin al monopolio de la representacioacuten de los procuradores y abrir la actividad a la abogaciacutea En primer lugar la CNC exigioacute revisar y reducir la obligatoriedad de representacioacuten procesal a traveacutes de un procurador contando con que dicha obligacioacuten ya ha sido eliminada y con los avances telemaacuteticos en las comunicaciones entre la Administracioacuten de Justicia y los usuarios En el caso de la actividad de los procuradores no se observa que existan motivos que justifiquen reservas frente a otros profesionales que desempentildean esa misma actividad explicoacute Competenciardquo Y para finalizar respecto del colectivo de procuradores se sentildeala en la entrevista lo siguiente ldquoLa figura del procurador ha sido tradicionalmente desconocida y por ello siempre cuestionada aunque podriacutea estar proacutexima a desaparecer de la escena juriacutedica En el mundo de la Justicia desarrolla una labor algo impopular y difiacutecil de explicar al cliente sobre todo porque es eacutel quien tiene que pagar sus honorarios Es el profesional encargado de representar a los clientes y actuar en su nombre en lo que a gestiones se refiere Sirve de conexioacuten entre el tribunal correspondiente y las partes abreviando los traacutemites de comunicacioacuten procesal (requerimientos notificaciones emplazamientos citaciones) Tanto si encuentra errores teacutecnicos como si comunica cualquier acto a las partes debe informar a los abogados actuando de conexioacuten entre ambos Aunque eliminar a todo un gremio parezca tarea harto complicada Francia ha sentado precedente Con efectos 1 de enero de 2012 Francia terminoacute con la profesioacuten de avoueacute colectivo importante cuya uacutenica funcioacuten era representar a los litigantes en la apelacioacuten En primera instancia desaparecioacute hace algunos antildeos Si la Repuacuteblica francesa ha cumplido su parte del trato el reino de Espantildea debe hacer lo propio subraya Ribas A juicio de este letrado la intervencioacuten obligatoria de procurador constituye un denostado anacronismo del sistema judicial espantildeol que carga al justiciable con un gravoso sobrecoste La supresioacuten del procurador agilizariacutea los traacutemites y facilitariacutea el acceso a la Justicia un hito que resultariacutea sin duda histoacuterico explica El experto y autor de la demanda Magiacute Ribas Alegret afirma que la medida permitiraacute ahorrar maacutes de 3000 millones de euros anuales al ciudadano espantildeolrdquo


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Ya veremos en queacute sentido se pronuncia tan alta instancia pero entretanto cabe indicar que en definitiva y resumiendo los procuradores de momento han sido salvados por la campana Es maacutes el uacuteltimo capiacutetulo (aunque esperemos no el definitivo) de este ldquoculebroacutenrdquo parece haber sido escrito con la reciente presentacioacuten en las Cortes del Proyecto de Ley que modifica el acceso a las profesiones de abogado y procurador llevada a cabo por el Gobierno para adaptar la legislacioacuten espantildeola al derecho europeo El Gobierno ha explicado que el proyecto de ley presentado es especialmente relevante para abogados y procuradores pues acomoda la legislacioacuten espantildeola a las exigencias del derecho europeo en lo referente al acceso y a las condiciones del ejercicio de esas profesiones y especialmente a la interaccioacuten entre ambas (que es sobre lo que se ha venido reflexionando en el presente capiacutetulo)

Sentildeala asimismo que con este proyecto ley se responde a las objeciones formuladas por la Comisioacuten Europea respecto del modelo vigente del ejercicio de la profesioacuten de procurador en Espantildea Sentildeala igualmente que aun cuando se vaya a exigir un ldquoacceso uacutenicordquo a ambas profesiones por el contrario se va a mantener la incompatibilidad de funciones por lo que continuaran sin poderse ejercer simultaacuteneamente las funciones y las profesiones de abogado y procurador Ahora bien el Gobierno ha hecho una especie de ldquoapantildeordquo para no disgustar a la Comisioacuten y ha propuesto en su proyecto la posibilidad de crear sociedades profesionales mixtas para que en un mismo despacho profesional se puedan prestar todos los servicios juriacutedicos necesarios para comparecer ante los tribunales de justicia640 Concretamente se recoge dicha posibilidad de manera expresa en la propia exposicioacuten de motivos del proyecto ley641

httpslagacetadelopositorescategory-table2999-la-figura-del-procurador-tiene-los-dias-contados-en-los-tribunaleshtml 640 Veacutease al respecto el artiacuteculo ldquoReforma de las profesiones de abogado y procurador El Gobierno enviacutea al Congreso el proyecto de ley sobre la reforma de las profesiones de abogado y procuradorrdquo en Iustel Diario de Derecho opcit 641 Asiacute lo recoge el Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales asiacute como determinadas disposiciones contenidas en la Ley 22007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y el Real Decreto-ley 52010 de 31 de marzo por el que se ampliacutea la vigencia de determinadas medidas econoacutemicas de caraacutecter temporal en su EM III al sentildealar que ldquose autoriza que abogados y procuradores se integren en una misma entidad profesional como excepcioacuten a lo previsto en la Ley 22007 de 15 de marzo de sociedades profesionales que soacutelo permite que las sociedades profesionales puedan ejercer varias actividades profesionales cuando su desempentildeo no se haya declarado incompatible por norma legal No obstante a fin de garantizar la imparcialidad e independencia del ejercicio de la respectiva actividad profesional ademaacutes de la incompatibilidad del ejercicio simultaacuteneo de las profesiones de abogado y procurador de acuerdo con la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial y la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil se establece que los estatutos de las sociedades profesionales cuyo objeto social consista en la prestacioacuten de servicios juriacutedicos integrales de defensa y representacioacuten contendraacuten las disposiciones necesarias para garantizar que los profesionales que asuman la defensa o la representacioacuten de sus patrocinados puedan actuar con autonomiacutea e independencia y apartarse de cualquier asunto cuando pueda verse comprometida su imparcialidadrdquo En httpwwwcongresoesportalpageportalCongresoPopUpCGICMD=VERLSTampBASE=pu14ampFMT=PUWTXDTSfmtampDOCS=1-1ampDOCORDER=LIFOampQUERY=28BOCG-14-A-32-1CODI29(PC3A1gina1)


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Tal y como ha destacado el actual Ministro de Justicia JUAN CARLOS CAMPO su ministerio ha realizado un resentildeable esfuerzo para acomodar la legislacioacuten espantildeola a las exigencias del derecho europeo en lo referente al acceso y a las condiciones del ejercicio de las profesiones de abogado y procurador y en particular a la posibilidad de interaccioacuten entre ambas En definitiva ha destacado las modificaciones maacutes importantes abordadas en el proyecto ley tales como el acceso uacutenico al ejercicio de las profesiones de abogado y procurador (aunque no ejercicio simultaacuteneo) y la posibilidad de formar sociedades profesionales multidisciplinares sentildealando asimismo que de este modo espera se cierre el conflicto tan largamente mantenido con la Comisioacuten Europea por la correcta transposicioacuten de la Directiva de Servicios642

Para finalizar el presente capiacutetulo queremos terminar el mismo antildeadiendo que nuevamente el legislador espantildeol ha hecho bueno ese toacutepico que ldquorezardquo Spain is different A la vista de la uacuteltima y recientiacutesima respuesta (o ldquosalidardquo maacutes que solucioacuten) dada a la problemaacutetica que se suscitara en relacioacuten con la trasposicioacuten de la Directiva de Servicios y la posibilidad de suprimir en nuestro ordenamiento la incompatibilidad del ejercicio de las profesiones de abogado y procurador (como si se ha hecho en Francia o en Portugal) queremos antildeadir la siguiente reflexioacuten iquestcoacutemo es posible que sea Espantildea el uacutenico paiacutes comunitario que a diacutea de hoy esteacute pendiente de incorporar debidamente el contenido y espiacuteritu de la DS a su ordenamiento juriacutedico y permitir la libre prestacioacuten de servicios y maacutes concretamente los servicios de abogado y procurador sin trabas ni incompatibilidades conforme ordena la normativa comunitaria y conforme se vienen realizando en el resto de paiacuteses del aacutembito comunitario

Pero es maacutes incluso paiacuteses fuera del aacutembito comunitario como los analizados en

el capiacutetulo dedicado al derecho comparado (leacutease Chile Argentina o Meacutexico) con una tradicioacuten juriacutedica deudora de nuestro ordenamiento juriacutedico regulan la representacioacuten y defensa de manera diametralmente opuesta a la nuestra Asiacute dichas funciones son realizadas y llevadas a cabo por un solo profesional el abogado Si incluso estos paiacuteses fuera del aacutembito de la Directiva Europea de Servicios y del Derecho Comunitario motu proprio regulan en sus ordenamientos juriacutedicos como compatibles ambas profesiones iquestcoacutemo es que en Espantildea todaviacutea siga vigente la prohibicioacuten de compatibilizar y realizar las funciones de representacioacuten y defensa por un solo profesional

Por otro lado y en relacioacuten con los paiacuteses de nuestro entorno si como se ha

expuesto en el capiacutetulo de derecho comparado paiacuteses como Francia y Portugal han hecho los deberes y han suprimido toda incompatibilidad en la prestacioacuten de los servicios y la funcioacuten de representacioacuten y de defensa poniendo la misma en manos del abogado cumpliendo de dicho modo con lo ordenado por la DS iquestcoacutemo puede nuevamente el

642 CAMPO MORENO J C ldquoJuan Carlos Campo inaugura las jornadas sobre el futuro de la profesioacuten de Procuradorrdquo artiacuteculo publicado en Lawyerpress News 30 de octubre de 2020 httpswwwlawyerpresscom20201030juan-carlos-campo-inaugura-las-jornadas-sobre-el-futuro-de-la-profesion-de-procurador


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legislador espantildeol hacer oiacutedos sordos a lo que acontece en su entorno y mantener (de espaldas a lo que hacen y regulan los paiacuteses vecinos) la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y de defensa ldquosin respetarrdquo el mandato de la DS

Los motivos ya han sido expuestos y sobre los mismos ya se ha realizado una valoracioacuten A la luz del estudio acometido en la presente parte de este trabajo de investigacioacuten dedicada a la DS su transposicioacuten mediante las llamadas Ley Paraguas y la Ley Oacutemnibus la incidencia que eacutestas han tenido sobre la Ley de Colegios Profesionales y finalmente la ldquoincompleta e inacabadardquo regulacioacuten relativa a la supresioacuten o mantenimiento de la incompatibilidad de funciones de representacioacuten y defensa es ahora cuando toca realizar una profunda reflexioacuten respecto de esta uacuteltima cuestioacuten e intentar encontrar alguna respuesta satisfactoria que permita avanzar en un camino o en otro

Para ello en la siguiente parte del presente trabajo de investigacioacuten se trataraacute de presentar un nuevo argumento (si los hasta el momento presentados no fueran ya suficientes) mediante el cual se pueda poner en tela de juicio la necesidad de mantener la intervencioacuten preceptiva del procurador como representante procesal de la parte


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QUINTA PARTE

LA REPRESENTACIOacuteN PROCESAL POR MEDIO DE PROCURADOR ANAacuteLISIS DE LA INCIDENCIA QUE EN LAS

FUNCIONES DEL PROCURADOR PUEDA TENER LA TRANSFORMACIOacuteN TECNOLOacuteGICA DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA Y LA IMPLANTACIOacuteN DE LA PLATAFORMA DE

NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICA


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CAPIacuteTULO I

LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL Y LA MODERNIZACIOacuteN DE LA JUSTICIA LA EVOLUCIOacuteN TECNOLOacuteGICA EN LA ADMINISTRACIOacuteN DE

JUSTICIA ESPANtildeOLA

La modernidad llama a las puertas de la administracioacuten de justicia espantildeola (lleva ya tiempo llamando) No parece que esta nueva realidad venga para marcharse maacutes bien todo lo contrario Los uacuteltimos avances tecnoloacutegicos vienen para quedarse y para provocar una profunda transformacioacuten no solo en la administracioacuten de justicia sino tambieacuten en toda la sociedad La presteza con la que cada paiacutes cada institucioacuten cada administracioacuten y cada individuo afronte dichos cambios seraacute la llave para el eacutexito en este nuevo punto de partida Por ello en el siguiente capiacutetulo se abordaraacute el estudio de la incorporacioacuten de dichas tecnologiacuteas y las consecuencias que la implantacioacuten de las mismas va a provocar sobre las funciones y sobre la propia figura del procurador Que la transformacioacuten digital y la incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en el aacutembito de la administracioacuten de justicia es un hecho que no ha dejado indiferente a nadie no es algo nuevo643 Por ello en las siguientes liacuteneas se va a tratar de analizar el impacto que dicha transformacioacuten puede llegar a tener en la profesioacuten y en el quehacer diario del procurador como representante procesal de la parte y como profesional encargado de la recepcioacuten de las notificaciones en tanto que esta funcioacuten siendo su funcioacuten principal puede llegar a verse afectada o comprometida con la irrupcioacuten de nuevas herramientas tecnoloacutegicas como la plataforma de notificaciones telemaacuteticas asiacute como con el auge y el protagonismo que estaacute adquiriendo el uso de las tecnologiacuteas basadas en la Inteligencia Artificial (IA) en el proceso644

643 Advieacutertase que se hace referencia al teacutermino avance tecnoloacutegico y no al teacutermino ldquonuevas tecnologiacuteasrdquo ya que respecto de esta cuestioacuten y coincidiendo con lo acertadamente apuntado y matizado por MAGRO SERVET entendemos que el teacutermino ldquonuevas tecnologiacuteasrdquo debe ser sustituido por el de avance tecnoloacutegico o ldquotecnologiacuteasrdquo sin maacutes toda vez que no puede considerarse a las tecnologiacuteas como algo nuevo dado que las mismas llevan tiempo formando parte de nuestra realidad social Asiacute lo sentildeala MAGRO SERVET V en ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo en Diario la Ley nuacutem 5966 Madrid 2 de marzo 2004 ref D-53 p 1509 cuando indica que ldquoa la altura en que nos encontramos en los avances tecnoloacutegicos y progresiva implantacioacuten y penetracioacuten de las teacutecnicas en todas las administraciones puacuteblicas debemos empezar a cambiar las denominaciones con las que adjetivamos a estas innovaciones ya que el teacutermino nuevas tecnologiacuteas entiendo que debe ir sustituyeacutendose a estas alturas por el de tecnologiacuteas sin maacutes En efecto ya han pasado los tiempos en que las novedades tecnoloacutegicas sorprendiacutean a todos por las ventajas que iban a suponer para aquellos sectores en los que se implantaran para pasar a ser consideradas ahora como normal y propio de nuestra sociedadrdquo 644 A ello se refiere BARONA VILAR S ldquoInteligencia artificial o la algoritmizacioacuten de la vida y de la justicia iquestsolucioacuten o problema en Revista Boliviana de Derecho nuacutem 28 julio 2019 ISSN 2070-8157 p 37 al destacar la revolucioacuten que ha supuesto la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia y la expansioacuten y avance de la inteligencia artificial (IA) en este campo y a la que ha venido a llamar ldquoalgoritmizacioacuten de la justiciardquo


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1- ASPECTOS GENERALES UNA TRANSFORMACIOacuteN ANUNCIADA PERO QUE HA TARDADO DEMASIADO EN LLEGAR La primera referencia al uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC)645 en la administracioacuten de justicia se realiza con motivo de la promulgacioacuten de la LO 161994 de 8 de noviembre por la que se reforma la LOPJ 61985 de 1 de julio646 Concretamente en esta Ley se sentildeala y se recoge expresamente no soacutelo la posibilidad sino la necesidad del uso los medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos como instrumentos que deben ser incorporados a la administracioacuten de justicia para su mejor y maacutes eficaz funcionamiento647 En este sentido el artiacuteculo octavo sobre medidas de apoyo judicial en el cardinal dos establece la necesidad de reformar el artiacuteculo 230 de la LOPJ 61085 para adaptarlo y para regular expresamente la necesidad del uso de cualesquiera medios tecnoloacutegicos para el mejor desarrollo de las funciones jurisdiccionales648

645 Una primera aproximacioacuten al concepto de TIC seriacutea aquella que las define como aquel ldquoconjunto de herramientas o recursos de tipo tecnoloacutegico y comunicacional que sirven para facilitar la emisioacuten acceso y tratamiento de la informacioacuten mediante coacutedigos variados que pueden corresponder a textos imaacutegenes sonidos entre otrosrdquo veacutease en ldquoiquestQueacute son las TICS o Tecnologiacuteas de la Informacioacuten y la Comunicacioacutenrdquo httptugimnasiacerebralcomherramientas-de-estudioque-son-las-tics-tic-o-tecnologias-de-la-informacion-y-la-comunicacion Otra definicioacuten es la que viene recogida en el trabajo de BELLOCH ORTI C Las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten (TIC) pp 1 y 2 cuando sentildeala que ldquoEn liacuteneas generales podriacuteamos decir que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten son las que giran en torno a tres medios baacutesicos la informaacutetica la microelectroacutenica y las telecomunicaciones pero giran no soacutelo de forma aislada sino lo que es maacutes significativo de manera interactiva e interconexionadas lo que permite conseguir nuevas realidades comunicativasrdquo Y antildeade a continuacioacuten que ldquoEstos recursos se refieren en general especialmente a los recursos de caraacutecter informaacutetico audiovisual tecnoloacutegicos del tratamiento de la informacioacuten y los que facilitan la comunicacioacutenrdquo Asimismo y en relacioacuten a las caracteriacutesticas de las TIC destaca como maacutes representativas la inmaterialidad la interactividad la interconectividad y la instantaneidad permitiendo que a traveacutes de ellas la informacioacuten puede ser llevada de forma transparente e instantaacutenea a lugares lejanos Veacutease en httpswwwuves~bellochcpdfpwtic1pdf 646 Veacuteanse al respecto ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo Revista General de Derecho Procesal nuacutem 47 2019 p 19 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p169 647 Al respecto leacutease la LO 161994 de 8 de noviembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 que en su preaacutembulo X establece que ldquoConstituye una necesaria novedad de la reforma que se acomete el tratamiento de la utilizacioacuten de los medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos en la administracioacuten de justicia La nueva redaccioacuten del artiacuteculo 230 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial al tiempo que otorga validez a los documentos emitidos establece mecanismos que por un lado garantizan tanto la identificacioacuten del oacutergano cuanto la confidencialidad privacidad y seguridad de los datos y por otro aseguran la homogeneidad de los sistemas mediante la intervencioacuten reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial para el aseguramiento de la compatibilidad de los programas aplicaciones y sistemas informaacuteticos y el cumplimiento de los derechos y garantiacuteas establecidos en la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personalrdquo 648 Ibidem asiacute lo dispone el art 8dos por el que se modifica el art 230 de la LOPJ con la siguiente redaccioacuten ldquoEl artiacuteculo 230 de la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial queda redactado en la forma siguiente 1 Los Juzgados y Tribunales podraacuten utilizar cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones


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A mayor abundamiento y en relacioacuten con las TIC sentildeala DELGADO MARTIIacuteN que las mismas constituyen un instrumento fundamental para mejorar la Administracioacuten de Justicia facilitando el acceso de los ciudadanos a los tribunales y para reforzar las garantiacuteas recogidas y reconocidas en el artiacuteculo 6 de Convenio Europeo de Derechos Humanos649

Continuando la liacutenea iniciada por la LO 161994 de 8 de noviembre en este plan de modernizacioacuten y de transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia la LEC 12000 de 7 de enero va a incorporar aspectos relativos al uso de los TIC en cuestiones tan importantes como los medios de prueba o los actos de comunicacioacuten650

con las limitaciones que a la utilizacioacuten de tales medios establece la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre y demaacutes leyes que resulten de aplicacioacuten 2 Los documentos emitidos por los medios anteriores cualquiera que sea su soporte gozaraacuten de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales 3 Los procesos que se tramiten con soporte informaacutetico garantizaraacuten la identificacioacuten y el ejercicio de la funcioacuten jurisdiccional por el oacutergano que la ejerce asiacute como la confidencialidad privacidad y seguridad de los datos de caraacutecter personal que contengan en los teacuterminos que establezca la ley 4 Las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses podraacuten relacionarse con la Administracioacuten de Justicia a traveacutes de los medios teacutecnicos a que se refiere el apartado primero cuando sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantiacuteas y requisitos previstos en el procedimiento que se trate 5 Reglamentariamente se determinaraacuten por el Consejo General del Poder Judicial los requisitos y demaacutes condiciones que afecten al establecimiento y gestioacuten de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los oacuterganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantiacuteas y derechos establecidos en la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del tratamiento automatizado de los datos de caraacutecter personal Los programas y aplicaciones informaacuteticos que se utilicen en la Administracioacuten de Justicia deberaacuten ser previamente aprobados por el Consejo General del Poder Judicial quien garantizaraacute su compatibilidad Los sistemas informaacuteticos que se utilicen en la Administracioacuten de Justicia deberaacuten ser compatibles entre siacute para facilitar su comunicacioacuten e integracioacuten en los teacuterminos que determine el Consejo General del Poder Judicialrdquo 649 DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 28 enero-abril 2012 p119 650 Veacutease al respecto en primer lugar lo apuntado por MAGRO SERVET V en ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p 1509 cuando sentildeala en relacioacuten al uso de los TIC en la LEC que ldquoLas reformas legislativas que se vienen produciendo giran en gran medida sobre la filosofiacutea de potenciar la implantacioacuten de estas nuevas tecnologiacuteas Asiacute recordemos la expresa referencia que se hace en la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil a la grabacioacuten de las vistas orales en el art 147 que tan buen resultado estaacute dando sobre todo en el anaacutelisis y valoracioacuten de la prueba en virtud de la interposicioacuten de los recursos de apelacioacuten y su valoracioacuten en la segunda instancia la permisividad de las comunicaciones por medios electroacutenicos informaacuteticos y similares que se contempla en el art 162 de la LE el cumplimiento del exhorto previsto en el art 172 por medio del sistema informaacutetico judicial y la posibilidad geneacuterica establecida en el art 1355 LECrdquo Este uacuteltimo ya en su redaccioacuten original recogiacutea expresamente la posibilidad de ldquoCuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios teacutecnicos que permitan el enviacuteo y la normal recepcioacuten de escritos y documentos de forma tal que esteacute garantizada la autenticidad de la comunicacioacuten y quede constancia fehaciente de la remisioacuten y recepcioacuten iacutentegras y de la fecha en que se hicieren los escritos y documentos podraacuten enviarse por aquellos medios acusaacutendose recibo del mismo modo y se tendraacuten por presentados a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en el tiempo establecido conforme a la leyrdquo Asimismo veacutease en relacioacuten con esta misma cuestioacuten ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 19


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Este protagonismo del uso de las TIC en la LEC 12000 tal y como sentildeala MAGRO SERVET vendraacute justificado por la necesidad de la definitiva incorporacioacuten de las tecnologiacuteas a la administracioacuten de justicia dentro del llamado Plan de Modernizacioacuten Tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia que pretende acometer la misma651 Pero tal y como indica ZARAGOZA MARTIacute la apertura definitiva hacia la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia se iniciaraacute con el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 que incorporaraacute los objetivos recogidos en el Libro Blanco de la Justicia de 1997 tales como la implementacioacuten de las TIC mediante un plan estrateacutegico la informatizacioacuten integral de la administracioacuten de justicia la creacioacuten de un sistema integral e intercomunicado que impulse la comunicacioacuten en red el impulso de la firma electroacutenica la utilizacioacuten de las videoconferencias en el desarrollo de los procedimientos y la formacioacuten en lo relativo al uso de las herramientas tecnoloacutegicas del personal al servicio de la administracioacuten de justicia Todo ello con el propoacutesito uacuteltimo de modernizar la administracioacuten de justicia contribuyeacutendose de ese modo a lograr una justicia sin dilaciones indebidas maacutes raacutepida accesible y eficaz capaz de agilizar los procedimientos y de abaratar los costes de las comunicaciones y notificaciones652 Asiacute el Pacto para la Reforma de la Justicia estableceraacute las medidas necesarias para la implementacioacuten progresiva de las TIC en la administracioacuten de justicia dirigiendo y transformando la misma hacia una justicia en red o e-justicia como es denominada en Europa653

Finalmente en el mismo sentido se refiere la propia LEC 12000 de 7 de enero en su EM IX cuando sentildeala que ldquoLa documentacioacuten de las actuaciones podraacute llevarse a cabo no soacutelo mediante actas notas y diligencias sino tambieacuten con los medios teacutecnicos que reuacutenan las garantiacuteas de integridad y autenticidad Y las vistas y comparecencias orales habraacuten de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproduccioacutenrdquo asiacute como en los arts 135 147 162 y 172 ya citados relativos a Artiacuteculo 135 Presentacioacuten de escritos a efectos del requisito de tiempo de los actos procesales Artiacuteculo 147 Documentacioacuten de las actuaciones mediante sistemas de grabacioacuten y reproduccioacuten de la imagen y el sonido Artiacuteculo 162 Actos de comunicacioacuten por medios electroacutenicos informaacuteticos y similares Artiacuteculo 172 Remisioacuten del exhorto 1 Los exhortos se remitiraacuten directamente al oacutergano exhortado por medio del sistema informaacutetico judicial o cualquier otro medio telemaacutetico o electroacutenico Cabe destacar coacutemo en todos ellos ya viene una referencia expresa al uso de los TIC 651 En este sentido MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1509 sentildeala que dicho plan tiene por objeto como fines estrateacutegicos ldquofacilitar la accesibilidad del ciudadano a una justicia raacutepida Adecuar las soluciones tecnoloacutegicas a los procesos y a la organizacioacuten judicial para la consecucioacuten de una oacuteptima gestioacuten administrativa y procesal Dotar de mecanismos para la toma de decisiones a todos los niveles de la Administracioacuten de Justicia Definir y consensuar los medios estaacutendares y normativas necesarios para la consecucioacuten de la interoperabilidad y comparticioacuten de informacioacuten a nivel nacionalrdquo 652 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit pp 19 y 20 653 Veacuteanse GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p170 y ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 21


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Consecuencia inmediata del Pacto para la Reforma de la Justicia seraacute la promulgacioacuten de la Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual en su exposicioacuten de motivos ya anuncia entre sus objetivos la necesidad de lograr que ldquola Justicia actuacutee con rapidez eficacia y calidad con meacutetodos maacutes modernos y procedimientos menos complicadosrdquo654

Dentro de este renovado proyecto de modernizar y de agilizar la administracioacuten de justicia todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten vendraacute a jugar un papel fundamental Asiacute y en relacioacuten con eacutestos la LO 192003 de 23 de diciembre en su artiacuteculo uacutenico relativo a las modificaciones de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial ordinal ciento veinticinco va a crear un nuevo libro VII con la ruacutebrica ldquoDel Ministerio Fiscal y demaacutes personas e instituciones que cooperan con la Administracioacuten de Justiciardquo y se va a dar una nueva redaccioacuten al artiacuteculo 543 en relacioacuten con las funciones de los profesionales que cooperan con la administracioacuten de justicia y maacutes concretamente con las funciones de los procuradores655

En dicho artiacuteculo como recuerda GONZALEZ SANCHEZ ameacuten de recogerse la

funcioacuten de los procuradores como representantes procesales de las partes en el proceso se introduce la funcioacuten de realizar los actos de comunicacioacuten que la Ley autorice por parte de estos profesionales De esta manera se abre la posibilidad para este colectivo de realizar no soacutelo la funcioacuten de representacioacuten funcioacuten de caraacutecter privado sino tambieacuten la de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten autorizados por Ley funcioacuten eacutesta de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo por lo que los procuradores se convertiraacuten en colaboradores de los oacuterganos jurisdiccionales656 En el mismo sentido y a mayor abundamiento esta autora recuerda que la LO 192003 de 23 de diciembre asimismo en su Disposicioacuten adicional duodeacutecima relativa a las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil antildeade una nueva disposicioacuten adicional quinta por la que se regularaacute la posibilidad de que las notificaciones citaciones emplazamientos y requerimientos puedan ser realizados por parte de los procuradores de los tribunales657

654 Asiacute lo recoge expresamente la LO 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual establece en su EM I lo siguiente ldquoEl Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia suscrito por los principales partidos poliacuteticos de nuestro paiacutes el 28 de mayo de 2001 fija entre sus objetivos que laquola Justicia actuacutee con rapidez eficacia y calidad con meacutetodos maacutes modernos y procedimientos menos complicados Que cumpla satisfactoriamente su funcioacuten constitucional de garantizar en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad juriacutedica al actuar con pautas de comportamiento y decisioacuten previsiblesrdquo 655 Ibidem art 543 se redacta con el siguiente contenido ldquoartiacuteculo 5431 Corresponde exclusivamente a los procuradores la representacioacuten de las partes en todo tipo de procesos salvo cuando la ley autorice otra cosa 2 Podraacuten realizar los actos de comunicacioacuten a las partes del proceso que la ley les autoricerdquo

656 Asiacute lo indica GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico Ed Consejo General de Procuradores Madrid 2008 p 68 al destacar como novedad que a diferencia de lo que estableciacutea el anterior artiacuteculo 438 de la LOPJ 61985 de 1 de julio en donde uacutenicamente se haciacutea referencia en relacioacuten con los procuradores de los tribunales a la funcioacuten de representacioacuten de las partes la redaccioacuten recogida en el nuevo artiacuteculo 543 reforzaraacute la figura de este colectivo como colaboradores con la administracioacuten de justicia al incorporar entre sus funciones aquellas relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten a las partes en el proceso 657 Veacutease al respecto ibidem p 68 Asimismo y maacutes concretamente respecto de esta cuestioacuten leacutease la LO 192003 de 23 de diciembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio la cual en su Disposicioacuten adicional duodeacutecima tres antildeade una nueva disposicioacuten adicional quinta con el siguiente


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Un nuevo paso (que pareciacutea seriacutea el definitivo en este largo proceso de modernizacioacuten y tecnologizacioacuten de la administracioacuten de justicia) vendraacute con la promulgacioacuten de la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la administracioacuten de justicia (LTICAJ) En dicha Ley se anuncia ya desde un principio la necesidad de actualizar la administracioacuten justicia y adecuarla a los avances tecnoloacutegicos en aras de agilizar los procedimientos judiciales y de garantizar el derecho a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas que redunde en beneficio del justiciable658 Ademaacutes seraacute con esta Ley con la que por primera vez se va a poner en relacioacuten directa dicha necesidad de modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia con el derecho a la tutela judicial efectiva659 En el mismo sentido esta Ley va a suponer el reconocimiento definitivo y la consolidacioacuten de los derechos de los justiciables a comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten de justicia como corolario de todo un proceso de modernizacioacuten y transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia en la liacutenea de lo que ya hicieran anteriormente otras leyes como la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos660 Asiacute del mismo modo que la Ley 112007 de 22

contenido en lo que se refiere a las funciones de los procuradores ldquo4 En las actuaciones realizadas en el aacutembito de esta disposicioacuten adicional los procuradores de las partes personadas podraacuten practicar si asiacute lo solicitan y a costa de la parte que representen las notificaciones citaciones emplazamientos y requerimientos por cualquiera de los medios admitidos con caraacutecter general en esta ley Se tendraacuten por vaacutelidamente realizados estos actos de comunicacioacuten cuando quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario A estos efectos el procurador acreditaraacute bajo su responsabilidad personal la identidad y condicioacuten del receptor del acto de comunicacioacuten cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realicerdquo 658 En este sentido se manifiesta DE ROSA TORNER F ldquoLa modernizacioacuten de la justicia y la Ley 182011 reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justiciardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 28 enero-abril 2012 p 113 cuando indica que el impulso definitivo al uso de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia se haraacute a traveacutes de la aprobacioacuten de la Ley 182011 cuyo objetivo principal seraacute el de actualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas gracias a la agilizacioacuten que supondraacute el uso de las TIC Asimismo leacutease al respecto el preaacutembulo I de la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia (LTICAJ) el cual sentildeala ldquoLa presente Ley regula el uso de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia Los principales objetivos de esta norma son primero actualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso puacuteblico sin dilaciones indebidas gracias a la agilizacioacuten que permite el uso de las tecnologiacuteas en las comunicaciones segundo generalizar el uso de las nuevas tecnologiacuteas para los profesionales de la justicia tercero definir en una norma con rango de ley el conjunto de requisitos miacutenimos de interconexioacuten interoperabilidad y seguridad necesarios en el desarrollo de los diferentes aplicativos utilizados por los actores del mundo judicial a fin de garantizar la seguridad en la transmisioacuten de los datos y cuantas otras exigencias se contengan en las leyes procesalesrdquo 659 Veacutease nuevamente la LTICAJ preaacutembulo I en donde se pone en relacioacuten directa la modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva al reconocerse expresamente ldquoTodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de sus derechos ante los tribunales Asiacute se reconoce en nuestro ordenamiento juriacutedico en el artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten y en el artiacuteculo 141 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos Para salvaguardar dichos derechos de los ciudadanos es necesaria la modernizacioacuten de la Administracioacuten de Justicia campo esencial para consolidar el Estado de Derecho y mejorar la calidad de nuestra democraciardquo 660 Al respecto ibidem preaacutembulo II sentildeala en relacioacuten con la Ley 112007 de 22 de junio de acceso electroacutenico de los ciudadanos a los servicios puacuteblicos que la misma ldquosupone el reconocimiento definitivo


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de junio vino a suponer el reconocimiento del derecho del administrado para comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten del Estado la Ley 182011 seraacute la que abra las puestas definitivas para el reconocimiento y la regulacioacuten del derecho del justiciable a comunicarse electroacutenicamente con la administracioacuten de justicia661 Con este propoacutesito la presente Ley abordaraacute la regulacioacuten de todas las cuestiones relativas al uso de los medios electroacutenicos en la administracioacuten de justicia tales como el reacutegimen juriacutedico de la administracioacuten judicial electroacutenica la definicioacuten y regulacioacuten del expediente judicial electroacutenico todo lo relativo a la tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientos judiciales y a la forma en que deben incorporarse a dichos procedimientos los escritos documentos y otros medios o instrumentos que deban tener acceso a ellos Asimismo se regula y recoge la obligacioacuten de todos los integrantes de los oacuterganos y oficinas judiciales asiacute como de las fiscaliacuteas de utilizar exclusivamente los programas y aplicaciones informaacuteticas puestas a su disposicioacuten por las administraciones competentes y se fijan las condiciones para hacer posible la iacutentegra tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientos judiciales662 Pero el uacuteltimo y definitivo impulso a la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia vendraacute con la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero en donde se estableceraacute una fecha concreta para su puesta en marcha Dicha Ley en su preaacutembulo I aun reconociendo el impagable esfuerzo y meacuterito realizado por sus antecesoras en aras a incorporar el uso de las tecnologiacuteas a la administracioacuten de justicia recuerda que su uso generalizado en la tramitacioacuten de los procedimientos estaacute lejos de haberse logrado por lo que incidiraacute en la necesidad de continuar ahondar y avanzar en la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia y estableceraacute una fecha liacutemite para acometer dicho propoacutesito663

del derecho de los ciudadanos a comunicarse electroacutenicamente con las Administraciones puacuteblicas y establece el reacutegimen juriacutedico de la administracioacuten electroacutenica y la gestioacuten electroacutenica de los procedimientos administrativos y sienta las bases sobre las que debe articularse la cooperacioacuten entre las distintas Administraciones para impulsar la administracioacuten electroacutenicardquo 661 En este sentido DE ROSA TORNER F ldquoLa modernizacioacuten de la justicia y la Ley 182011 reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justiciardquo opcit p 116 sentildeala que ldquoEn cuanto a la relacioacuten con el ciudadano la Ley 182011 posibilitaraacute con el esfuerzo de todos hablar de una administracioacuten de justicia maacutes transparente y accesible aacutegil eficaz y eficiente Una justicia por y para las personas en la que la tecnologiacutea se ponga al servicio del ciudadano para facilitarle su derecho a la tutela judicial efectiva con independencia de cualquier otra circunstancia social o geograacutefica Sin duda la nueva ley contribuiraacute eficazmente a superar la brecha tecnoloacutegica que en materia de justicia todaviacutea subsiste en nuestro paiacutesrdquo Y antildeade despueacutes ldquoPor ello tengo que decir que su aprobacioacuten ha supuesto el reconocimiento de una deuda pendiente y la traslacioacuten al aacutembito de la administracioacuten de justicia de los postulados recogidos en la citada Ley 112007 lo que la situacutea al mismo nivel que el resto de administraciones pero mediante una regulacioacuten especiacutefica adaptada a la idiosincrasia de la administracioacuten de justicia espantildeolardquo 662 Asiacute se recoge en la LTICAJ en su preaacutembulo IV 663 Leacutease la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC 12000 de 7 de enero la cual en su preaacutembulo I indica ldquoLos avances en el uso de las nuevas tecnologiacuteas de comunicacioacuten constituyen un valioso instrumento para el desarrollo de las actuaciones de la Administracioacuten de Justicia asiacute como en su relacioacuten con los profesionales y los ciudadanos La Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su redaccioacuten original ya recogioacute parte de estas inquietudes al regular el uso de teacutecnicas y medios electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos por parte de la Administracioacuten de Justicia y de aquellos que


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Para ello tal y como recoge el preaacutembulo II de la Ley se estableceraacute una fecha

concreta para hacer efectiva la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia Asiacute y en primer lugar se estableceraacute la obligacioacuten de que a partir del 1 de enero todos los profesionales de la justicia asiacute como los oacuterganos judiciales y fiscaliacuteas empleen los sistemas telemaacuteticos existentes en la administracioacuten de justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos Para ello la administracioacuten competente las demaacutes administraciones profesionales y organismos que agrupan a los colectivos deberaacuten establecer los medios necesarios para que dicha realidad pueda llevarse a cabo En segundo lugar y con el propoacutesito de que la forma de comunicacioacuten electroacutenica sea la manera habitual de que la administracioacuten de justicia se comunique con el justiciable se estableceraacute que a partir del 1 de enero de 2017 los actos de comunicacioacuten se realicen en la direccioacuten electroacutenica habilitada por el destinatario o por medio de otro sistema telemaacutetico Para dicha fecha el sistema LexNET deberaacute estar completamente operativo (en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en la Comunidad Autoacutenoma Vasca el sistema que se implantoacute fue el de ldquoJustizia Siprdquo)664

Para concluir este breve repaso por la larga evolucioacuten legislativa que ha sido la encargada de hacer realidad la modernizacioacuten y la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia espantildeola baste decir y concluir que a pesar de que la misma ha tardado en llegar a diacutea de hoy puede afirmarse que la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia y el uso de las mismas es una realidad (mejor o peor pero realidad al fin y al cabo) y que la comunicacioacuten electroacutenica es la forma habitual de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable o sus representantes procesales

acrediten tener disposicioacuten de dichos medios Esa previsioacuten junto con la Ley 182011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia que establece el deber de utilizar los medios electroacutenicos para los profesionales de la justicia y de las oficinas judiciales asiacute como la obligacioacuten de las Administraciones competentes de dotar de estos medios y el derecho de los ciudadanos a relacionarse electroacutenicamente con la Administracioacuten de Justicia supusieron un paso muy importante en el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas Sin embargo no se ha logrado una aplicacioacuten generalizada de los medios electroacutenicos como forma normal de tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y de relacionarse la Administracioacuten de Justicia con los profesionales y con los ciudadanos Por ello constituye una necesidad imperiosa acometer una reforma en profundidad de las diferentes actuaciones procesales para generalizar y dar mayor relevancia al uso de los medios telemaacuteticos o electroacutenicos otorgando caraacutecter subsidiario al soporte papelrdquo 664 Veacutease al respecto ibidem preaacutembulo II En el mismo orden de cosas en el preaacutembulo tambieacuten se recoge en relacioacuten con la presentacioacuten telemaacutetica de escritos y documentos que ldquoSe establecen normas generales para la presentacioacuten de escritos y documentos por medios telemaacuteticos lo que se podraacute hacer todos los diacuteas del antildeo durante las veinticuatro horas aplicaacutendose el mismo reacutegimen para los escritos perentorios con independencia del sistema utilizado de presentacioacuten Se desarrollan las garantiacuteas que deben reunir los justificantes que acrediten la presentacioacuten de los documentos y se realizan las adaptaciones precisas en cuanto al traslado de copias de los documentos presentados asiacute como al valor probatorio de los mismosrdquo Asimismo y en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten electroacutenica o con las notificaciones telemaacuteticas se establece que ldquose incrementa la seguridad juriacutedica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposicioacuten de los actos de comunicacioacuten como es el enviacuteo de avisos de notificacioacuten siempre que esto sea posible a los dispositivos electroacutenicos designadosrdquo


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2- SITUACIOacuteN ACTUAL EN LA SENDA DE LA IMPLEMENTACIOacuteN DEL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTROacuteNICO LA PLATAFORMA DE NOTIFICACIONES TELEMAacuteTICAS LEXNET Y LA FIRMA ELECTROacuteNICA Una vez analizados los antecedentes y la actual regulacioacuten de la normativa maacutes relevante relativa a la incorporacioacuten del uso de las tecnologiacuteas en la administracioacuten de justicia se precisa concretar sobre queacute ejes se ha llevado a cabo dicha transformacioacuten o dicho de otra forma iquesten queacute se concreta esta trasformacioacuten tecnoloacutegica iquestCuaacuteles son sus ejes sus hitos sus incorporaciones maacutes relevantes y que han sido las encargadas de llevar a buen fin dicha transformacioacuten digital y con ella los primeros pasos hacia la definitiva modernizacioacuten de nuestra administracioacuten de justicia En el siguiente epiacutegrafe del presente trabajo de investigacioacuten se trataraacuten de presentar y analizar los tres ejes maacutes importantes sobre los que ha pivotado y se ha concretado la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en la justicia espantildeola el expediente judicial electroacutenico la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET y la firma digital Pasemos a continuacioacuten a analizar cada uno de estos avances

21- El Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) Conforme sentildeala VALINtildeO CES el expediente judicial electroacutenico (EJE) no soacutelo

coadyuva a la aplicacioacuten de las TIC en el sistema de justicia sino que tambieacuten responde a la necesidad de que el proceso se tramite de forma digital sustituyendo el formato papel Por ello puede entenderse que el EJE supone uno de los hitos y uno de los motores principales de la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia665

El EJE se contextualiza en un escenario de justicia sin papel que supone acabar con

una tradicioacuten basada en el papel y adaptar la justicia espantildeola a las necesidades de una administracioacuten avanzada En este sentido GIUNTA SANTIMOTEO sentildeala que la implantacioacuten y uso del EJE daraacute pie a un nuevo escenario en donde no solo se pasaraacute del soporte papel al expediente digital sino que tambieacuten evolucionaraacuten las herramientas y procedimientos para gestionarlos promoviendo una nueva forma de relacioacuten entre los justiciables y la administracioacuten de justicia666

Una primera aproximacioacuten a la idea del EJE pasa por considerar al mismo como un

conjunto de informacioacuten en formato digital al que pueden acceder todos los intervinientes667 Por ello algunos autores han venido resaltando su importancia como sustituto de los tradicionales autos668

665 VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 43 enero-abril 2017 p 65 666 GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 45 septiembre-diciembre 2017 pp 181 y 182 667 Leacutease asiacute en la paacutegina oficial de la Administracioacuten de Justicia en Euskadi al referirse al expediente judicial electroacutenico en httpswwwjustiziaeusnoticiasque-es-el-expediente-judicial-electronico 668 Veacuteanse en este sentido GONZALEZ ROMERO Mordf M (Letrado de la Administracioacuten de Justicia


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A mayor abundamiento otros autores llegan a calificarlo como el ldquoheredero digital de

los ldquoautosrdquo que tradicionalmente han constituido el decorado de nuestros juzgados y tribunalesrdquo669 La definicioacuten legal de expediente judicial electroacutenico la encontramos en la propia Ley 182011 al referirse al mismo como ldquoel conjunto de datos documentos traacutemites y actuaciones electroacutenicas asiacute como grabaciones audiovisuales correspondientes a un procedimiento judicial cualquiera que sea el tipo de informacioacuten que contenga y formato en el que se haya generadordquo670

Asimismo ya en el preaacutembulo de la Ley se anuncia que el Tiacutetulo IV estaraacute dedicado no solo a definir y regular el EJE sino tambieacuten en el mismo tiacutetulo se fijaran las condiciones posibles para que los procedimientos judiciales puedan tramitarse iacutentegramente en este nuevo soporte digital671 A mayor abundamiento la Disposicioacuten adicional segunda de la Ley va a establecer para la adaptacioacuten a este nuevo sistema de administracioacuten electroacutenica un marco temporal de cinco antildeos desde su entrada en vigor672 Asiacute la revolucioacuten provocada por la aparicioacuten y la irrupcioacuten del expediente judicial electroacutenico va a suponer en palabras de DELGADO MARTIacuteN que ldquotoda la informacioacuten necesaria para la tramitacioacuten y resolucioacuten de un expediente se encuentre en formato digitalrdquo Y antildeade ldquoDe esta manera los documentos en formato papel que tradicionalmente vienen formando los procedimientos judiciales son sustituidos por documentos electroacutenicos que

Jefe de Seccioacuten Servicio Comuacuten de Ejecucioacuten Ciudad de la Justicia de Murcia) ldquoEl expediente judicial electroacutenicordquo en Praacutectica de Tribunales nuacutem 131 marzo-abril 2018 Ed Wolters Kluwer quieacuten sentildeala que ldquoEl expediente judicial electroacutenico de ahora en adelante el EJE constituye uno de los retos maacutes importantes de la justicia en Espantildea del siglo XXI El EJE es el expediente de referencia a partir de este momento sustituye a los tradicionales autos en papel grapado y antes manualmente cosido Viene acompantildeado de herramientas previas que pretenden interactuando entre siacute ser el santo grial de la justicia o el procedimiento digital Es la diagonal de la llamada justicia sin papel hito fundamental que con la implantacioacuten del uso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten en el proceso conseguiraacute en un futuro la culminacioacuten de la llamada justicia electroacutenicardquo httpswwwgttesboletinjuridicoel-expediente-judicial-electronico y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit p 109 cuando sentildeala ldquoEl expediente electroacutenico viene a sustituir a los autos de papel acumulados en las estanteriacuteas de los juzgados proporcionando una visioacuten de desorden que desapareceraacute con la facilidad para encontrar actuaciones y documentos necesariosrdquo Finalmente en el mismo sentido se manifiesta DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo opcit p120 cuando sentildeala en relacioacuten con el concepto de EJE que el mismo ldquoresponde a la idea de que el proceso judicial ha de ser tramitado en su totalidad de forma digital eliminando el formato papel o limitaacutendolo a un aacutembito marginal En definitiva el EJE supone el colofoacuten de la aplicacioacuten de las TIC en el sistema judicialrdquo 669 GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 172 670 Asiacute lo recoge la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 26 671 Veacutease ibidem preaacutembulo IV 672 Ibidem disposicioacuten adicional segunda adaptacioacuten a los sistemas de administracioacuten electroacutenica establece ldquoPara garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial reconocida en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten en el plazo de cinco antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley las Administraciones con competencia en materia de Administracioacuten de Justicia dotaraacuten a las oficinas judiciales y fiscaliacuteas de sistemas de gestioacuten procesal que permitan la tramitacioacuten electroacutenica de los procedimientosrdquo


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se gestionan intercambian y archivan a traveacutes de sistemas informatizadosrdquo De este modo el EJE va a contener tanto la informacioacuten emitida por la propia oficina judicial a lo que denominaraacute dimensioacuten interna del EJE y que comprende todos los actos de tramitacioacuten realizados dentro de la oficina y firmados por el Juez o por el LAJ en formato electroacutenico asiacute como lo que denomina dimensioacuten externa del mismo formado por todos aquellos documentos que entren o salgan de la oficina judicial tales como los documentos aportados por las partes y las notificaciones que se les realicen a las mismas y que deberaacuten salvo excepciones realizarse en formato digital673 Cabe destacar que este ambicioso proyecto acometido dentro de la administracioacuten de justicia espantildeola no deja de ser parte de un proyecto maacutes ambicioso que responde a una idea o concepto maacutes amplio y geneacuterico como es el de una administracioacuten electroacutenica Asiacute el EJE (referido al aacutembito de la administracioacuten de justicia) se enmarca dentro de un proyecto mayor y que tiene como propoacutesito y anhelo el poner la administracioacuten toda administracioacuten al alcance de cada ciudadano De tal forma que todo ciudadano pueda relacionarse directamente con las distintas administraciones

A este respecto MARCO DEL RINCOacuteN define la administracioacuten electroacutenica como aquella que tiene como finalidad la de facilitar el acceso de los ciudadanos a la informacioacuten y al procedimiento administrativo por medios electroacutenicos eliminando de ese modo las barreras que limiten dicho acceso y facilitando el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes para con la administracioacuten por medios electroacutenicos Con ello se promueve la proximidad entre ciudadano y administracioacuten dotaacutendose de transparencia a esta uacuteltima y contribuyendo a mejorar el funcionamiento interno de eacutesta incrementando su eficacia y eficiencia mediante el uso de las tecnologiacuteas de la comunicacioacuten e informacioacuten674 Asiacute del mismo modo que todo ciudadano tiene el derecho de comunicarse directamente con toda administracioacuten puacuteblica recuerda GONZALEZ SANCHEZ que el justiciable tiene derecho a comunicarse con la administracioacuten de justicia mediante medios tecnoloacutegicos por lo que los poderes puacuteblicos y maacutes concretamente dicha administracioacuten deberaacute de dotarse de tales medios y ponerlos a disposicioacuten de los operadores juriacutedicos y de los administrados675 Continuando con el anaacutelisis de lo que es y conforma el expediente judicial electroacutenico conviene resaltar cuaacuteles son sus componentes Al respecto los mismos vienen definidos y recogidos en la Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del EJE (GIS EJE)676

673 DELGADO MARTIacuteN J ldquoUna concepcioacuten integral del expediente judicial electroacutenicordquo opcit p125 674 MARCO DEL RINCON J ldquoLa administracioacuten electroacutenica en las leyes 39 y 402015 de 1 de octubre Una visioacuten de conjuntordquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 45 septiembre-diciembre 2017 pp 188 y 189 675 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 10368 676 Veacutease la GIS EJE elaborada por el Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica (CTEAJE) de acuerdo a lo establecido por artiacuteculo 51 de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ el cual es el oacutergano encargado de desarrollar difundir y aprobar las correspondientes guiacuteas de interoperabilidad y seguridad de las TIC


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En este sentido los componentes del EJE podriacutean definirse como ldquoel conjunto de documentos electroacutenicos correspondientes a un procedimiento judicial que cumpliraacuten con las caracteriacutesticas de estructura y formato establecidos en la Guiacutea de Interoperabilidad y Seguridad del Documento Judicial Electroacutenico y en su caso en la Norma Teacutecnica de Interoperabilidad de Documento Electroacutenico en funcioacuten de su naturalezardquo677 Asimismo y por documento electroacutenico se entenderaacute todo aquel documento judicial electroacutenico que conforma el EJE y que se compone de las resoluciones y de las actuaciones llevadas a cabo en el mismo678 Respecto de cuales son concretamente dichos documentos que componen el EJE la guiacutea establece los siguientes

En primer lugar estaacute el iacutendice electroacutenico el cual conforme al artiacuteculo 263 de la

LTICAJ garantiza la integridad del EJE y permite la recuperacioacuten del mismo siempre que sea preciso Dicho iacutendice recoge el foliado del expediente judicial electroacutenico y deberaacute ser firmado por la oficina judicial actuante El propio anexo de la LTICAJ (dedicado a definiciones) define el iacutendice electroacutenico como la ldquoRelacioacuten de documentos electroacutenicos de un expediente electroacutenico firmada por la Administracioacuten oacutergano o entidad actuante seguacuten proceda y cuya finalidad es garantizar la integridad del expediente electroacutenico y permitir su recuperacioacuten siempre que sea precisordquo679

En segundo lugar se encuentran tambieacuten el conjunto de documentos judiciales

electroacutenicos asociados al expediente en un momento dado Dentro de los distintos documentos que pueden componer este conjunto de documentos judiciales electroacutenicos el anexo de la LTICAJ en consonancia con el artiacuteculo 27 sentildeala que los mismos pueden estar compuestos por ldquoinformacioacuten de cualquier naturaleza en forma electroacutenica archivada en un soporte electroacutenicordquo y por tanto se estaacute haciendo referencia a que la misma puede referirse tanto a la actividad producida por los oacuterganos jurisdiccionales asiacute como tambieacuten a la que obrando en poder de los mismos ha sido aportada tanto por profesionales como por ciudadanos o terceros680

httpswwwcteajegobescteajePA_WebAppSGNTJCTEAJEdescargaCTEAJE-GIS-702-Expediente20Judicial20electrC3B3nicopdfidFile=a2757db8-fb0b-4e30-bcd9-15a173f709d3 677 Asiacute lo recoge GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 conforme viene expresamente regulado en el punto 5 de la GIS EJE 678 Asiacute lo regula el art 27 de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ que sentildeala que ldquoTendraacuten la consideracioacuten de documentos judiciales electroacutenicos las resoluciones y actuaciones que se generen en los sistemas de gestioacuten procesal asiacute como toda informacioacuten que tenga acceso de otra forma al expediente cuando incorporen datos firmados electroacutenicamente en la forma prevista en la Seccioacuten 2ordf del Capiacutetulo II del Tiacutetulo III de la presente Leyrdquo A mayor abundamiento el art 35 de la Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica (a la que se haraacute referencia al final de este epiacutegrafe) establece que ldquoSe considera documento electroacutenico la informacioacuten de cualquier naturaleza en forma electroacutenica archivada en un soporte electroacutenico seguacuten un formato determinado y susceptible de identificacioacuten y tratamiento diferenciadordquo 679 Veacuteanse respecto del iacutendice electroacutenico la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ art 263 y anexo el punto 5 del GIS EJE y GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 680 Veacuteanse al respecto el anexo de la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ y GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 178


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Y en tercer y uacuteltimo lugar tenemos la firma del iacutendice electroacutenico mediante sello del oacutergano judicial actuante la cual se debe de llevar a cabo conforme a lo regulado en el artiacuteculo 20 de la LTICAJ681

Otras cuestiones importantes respecto del EJE son las relativas a cuestiones tales

como el derecho de acceso al EJE la conservacioacuten y la proteccioacuten del expediente frente a cualquier intromisioacuten y finalmente el reacutegimen de responsabilidad por la veracidad e integridad del mismo

Sobre la primera de estas cuestiones el artiacuteculo 264 de la LTICAJ establece que el

derecho de acceso a los expedientes electroacutenicos se limita a las partes personadas y a aquellos sujetos con intereacutes legiacutetimo en el respectivo procedimiento siempre que dichos expedientes no esteacuten declarados secretos o reservados de acuerdo a los artiacuteculos 234 y 235 de la LOPJ682

Sobre lo relativo a la conservacioacuten y a la proteccioacuten del expediente frente a cualquier

tipo de intromisioacuten ilegal en el mismo toda vez que la informacioacuten del expediente se contiene en formato digital lo cual puede facilitar cualquier tipo de intromisioacuten o manipulacioacuten fraudulenta del mismo el artiacuteculo 293 de la LTICAJ establece en relacioacuten con el archivo electroacutenico de documentos que ldquoLos medios o soportes en que se almacenen documentos deberaacuten contar con medidas de seguridad que garanticen la integridad autenticidad confidencialidad calidad proteccioacuten y conservacioacuten de los documentos almacenadosrdquo683

En relacioacuten con el reacutegimen de responsabilidad por la veracidad e integridad del

contenido del EJE el artiacuteculo 121 de la LTICAJ pone en manos del oacutergano responsable de originar la informacioacuten que se deba incluir en la sede judicial electroacutenica la responsabilidad de velar por la veracidad e integridad del contenido de dicha informacioacuten684

Finalmente y para terminar el presente anaacutelisis acerca del expediente judicial

electroacutenico y a colacioacuten de lo resentildeado y apuntado por VALINtildeO CES queda pendiente realizar una breve valoracioacuten de la implementacioacuten del mismo en la administracioacuten de justicia espantildeola En este sentido y mostrando conformidad en parte con lo apuntado por dicha autora entendemos que junto con la incorporacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas y el uso de la firma electroacutenica que se analizaraacuten en los siguientes epiacutegrafes la implantacioacuten del EJE ha supuesto un gran avance para la administracioacuten de justicia tanto al contribuir a agilizar los procedimientos como al facilitar a las partes y a los operadores juriacutedicos el acceso a los mismos asiacute como tambieacuten al facilitar la posibilidad de realizar las notificaciones de manera telemaacutetica685

681 Veacuteanse al respecto GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 173 y el punto 5 de la GIS EJE 682 Asiacute viene regulado en la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 264 Asimismo lo indica GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit p 176 683 Ver Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 293 684 Asiacute lo recoge Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ en su art 121 685 Leacutease VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la


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Sin embargo no todo son parabienes respecto de las ventajas y virtudes de la

incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos Algunas voces criacuteticas apuntan a que se necesita seguir avanzando en otros aspectos que han quedado relegados Asiacute por ejemplo GIUNTA SANTIMOTEO sentildeala que si bien la digitalizacioacuten de los procesos judiciales ldquosuena muy bienrdquo estamos lejos de erradicar los expedientes en papel de los juzgados Es maacutes el papel no solo no ha desaparecido sino que conforme algunos operadores juriacutedicos sentildealan ha habido un aumento de papel en los juzgados686 Antildeade esta autora que a pesar de los esfuerzos del Ministerio de Justicia y de las CCAA con competencias transferidas en esta materia hay una falta de medios asiacute como de adecuacioacuten de los ya existentes en los juzgados tales como la falta de una base de datos centralizada problemas de interoperabilidad con otros organismos dificultados para la comunicacioacuten con los profesionales y los ciudadanos a traveacutes de la Sede Judicial Electroacutenica etc que hacen que la implantacioacuten de las soluciones informaacuteticas que se estaacuten desarrollando sigan siendo insuficientes y se precise de maacutes recursos y medios materiales para alcanzar el tan deseado objetivo de la modernizacioacuten de nuestro administracioacuten de justicia687

En la misma liacutenea criacutetica otros autores apuntan a que la revolucioacuten tecnoloacutegica en

el aacutembito de la administracioacuten de justicia espantildeola ha tardado en llegar y que pese a haberse propuesto un marco temporal con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la LEC para conseguir el ambicioso reto del ldquopapel cerordquo con la incorporacioacuten del EJE y la implantacioacuten de las comunicaciones telemaacuteticas a diacutea de hoy dicho objetivo no ha sido alcanzado688 Asimismo esta misma autora sentildeala que ldquoen este recorrido hacia la absoluta modernizacioacuten del sistema judicial todaviacutea queda mucho por hacer pues requiere no solo la implantacioacuten y el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas en

administracioacuten de justiciardquo opcit p 66 quien en relacioacuten con las virtudes de la implementacioacuten del EJE sentildeala que ldquocon su implantacioacuten se logran muacuteltiples ventajas entre las que podemos resaltar mejorar la productividad en los oacuterganos judiciales en tanto reduce los tiempos de espera y en consecuencia logra una mayor rapidez en la adopcioacuten de las resoluciones aportar facilidades de consulta de las causas judiciales pues proporciona la informacioacuten en liacutenea acerca del estado y traacutemite del expediente electroacutenico y ello debido a que la oficina virtual estaacute en funcionamiento 24 horas al diacutea los 7 diacuteas de la semana posibilitar un manejo integral de toda la informacioacuten de las causas judiciales asiacute como la incorporacioacuten al expediente de nueva informacioacuten digital remitida por los profesionales permitir reducir los costes en lo relativo a la eliminacioacuten de papel y de suministros asociados como impresiones fotocopias toacutener que generan ahorros presupuestarios en las subpartidas correspondientes ademaacutes de contribuir con el medio ambiente y facilitar las notificaciones telemaacuteticas y en liacutenea En definitiva el EJE favorece una justicia maacutes accesible transparente y aacutegil -al tramitarse iacutentegramente en formato electroacutenico y acortarse enormemente los plazos de gestioacuten- y tambieacuten una justicia maacutes eficiente -al asignar mejor los recursos materiales y humanos disponibles- sostenible -al suprimir el uso reiterado del papel- y mejor interconectada Esta uacuteltima idea es debida a que la digitalizacioacuten de los expedientes beneficiaraacute el intercambio de informacioacuten y comunicacioacuten entre los oacuterganos judiciales y otras instituciones y oacuterganos implicados en la Administracioacuten de Justiciardquo 686 A este respecto GIUNTA SANTIMOTEO G ldquoExpediente judicial electroacutenico Actualidad y futurordquo opcit pp 182 y 183 indica que ldquose habla al mismo tiempo de papel 0 y de doble papel pues en los Juzgados se imprime lo que se recibe viacutea Lexnet para poder integrarlo en los expedientes en papel con lo que el gasto aumenta Para no terminar teniendo en los Juzgados expedientes hiacutebridos y por no funcionar todos los operadores con los mismos paraacutemetros se acaba imprimiendo casi todordquo 687 Ibidem pp 182-183 688 Ver VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 73


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los Juzgados y Tribunales sino tambieacuten de una dotacioacuten de mayores medios personales y materialesrdquo Y antildeade ldquoAspectos estos que por siacute solos no pueden resolver todos los problemas que aquejan a la Justicia espantildeola Y ello porque seraacute preciso la concurrencia de una serie de factores -modificaciones legislativas cambios organizativos y estructurales- que son los pilares sobre los que se deberaacute construir un nuevo modelo de Administracioacuten de Justicia raacutepido y eficiente y en particular maacutes accesible al ciudadanordquo Y finaliza sentildealando y concluyendo que ldquoEn definitiva el proceso modernizador constituye un cometido pendienterdquo689 A mayor abundamiento y maacutes recientemente en una entrevista concedida en el Diario Vasco los candidatos a la presidencia del Tribunal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco coincidiacutean en resaltar la necesidad de ahondar en la modernizacioacuten de la justicia y de reforzar la transformacioacuten digital A pesar de que cada uno de los seis candidatos presenta su propio proyecto y sus respectivas propuestas todos coinciden en la necesidad de reforzar el sistema judicial mediante la dotacioacuten de mayores y mejores medios materiales y personales y de ahondar en la modernizacioacuten y transformacioacuten tecnoloacutegica690 En dicha entrevista uno de los candidatos el actualmente Magistrado de la Seccioacuten 3ordf de la Audiencia Provincial de Navarra Edorta Etxarandio Herrera aboga por profundizar en la digitalizacioacuten de la administracioacuten de justicia vasca adoptando el sistema Avantius691 Este

689 Ibidem p 76 690 Leacutease al respecto la entrevista realizada y publicada en el Diario Vasco de fecha 17 de septiembre de 2020 p 34 en la que cada candidato presenta sus propuestas Asiacute la candidata Garbintildee Biurrun actual presidenta en funciones del TSJPV reclama un amplio despliegue de medios y refuerzos de caraacutecter inmediato como la creacioacuten de nuevos oacuterganos judiciales El candidato Luis Garrido sentildeala la necesidad de modernizar informaacuteticamente el sistema judicial vasco sobre todo los Juzgados de lo Social para poder dotarlos de un ldquoexpediente digital dignordquo Antildeade este candidato que ldquoEl Paiacutes Vasco se ha quedado totalmente obsoleto en el aacutembito informaacuteticordquo Comentario criacutetico al que se unen otros candidatos como el candidato Edorta Etxarandio y la propia Garbintildee Biurrun (no deja de ser preocupante que casi a finales del antildeo 2020 se continuacutee hablando de un sistema informaacutetico judicial obsoleto en la administracioacuten de justicia vasca) Respecto del expediente judicial informaacutetico el candidato Edorta Etxarandio propone ahondar en la digitalizacioacuten para sacar del ldquoatascordquo a los juzgados vascos y para ello propone la incorporacioacuten a la administracioacuten de justicia vasca del sistema Avantius que se emplea en la comunidad foral de Navarra El candidato Antonio Garciacutea propone impulsar la creacioacuten y refuerzo de los oacuterganos judiciales mejorando las infraestructuras (tales como los edificios judiciales) y mejorando los servicios de informaacutetica judicial mediante la promocioacuten de planes de formacioacuten La candidata Mercedes Guerrero propone la dotacioacuten de medios materiales y personales necesarios para la creacioacuten de una sede en Bilbao que aglutine todos los servicios para dar mejor respuesta a los delitos de violencia contra la mujer Finalmente el candidato Intildeaki Subijana propone en igual sentido la necesidad de dotar de los medios necesarios a la administracioacuten de justicia vasca y maacutes concretamente de reforzar los juzgados de lo Mercantil de lo Social y de lo Contencioso-administrativo En httpswwwdiariovascocompoliticavisto-sentencia-presidencia-20200917224115-nthtml 691 En relacioacuten con el sistema Avantius y las virtudes que se le atribuyen al mismo hay que sentildealar que este ldquoGestor Procesalrdquo desarrollado por la empresa Tracasa Instrumental empresa puacuteblica del Gobierno de Navarra especializada en la prestacioacuten de servicios en el uso de informacioacuten territorial y de las tecnologiacuteas de la informacioacuten constituye un sistema de gestioacuten integral de expedientes judiciales que permite que los distintos integrantes de los oacuterganos judiciales fiscales forenses o cualquier otro profesional interno o externo puedan intervenir con la debida seguridad dentro de un expediente uacutenico Ademaacutes este sistema es exportable a otras comunidades autoacutenomas asiacute como tambieacuten es faacutecilmente interoperable con otros organismos externos como la Fiscaliacutea General del Estado o el Consejo General del Poder Judicial Ademaacutes es uno de los primeros sistemas en cumplir a nivel nacional con las exigencias de Compatibilidad marcadas por el Consejo General del Poder Judicial Este sistema supone


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sistema es a diacutea de hoy uno de los maacutes avanzados y respecto del mismo se haraacute una nueva referencia maacutes adelante al final de este capiacutetulo

22- La plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas LexNET

El segundo eje sobre el que pivota la transformacioacuten digital y la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola es la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones electroacutenicas o telemaacuteticas llamada LexNET

Una primera aproximacioacuten al concepto de LexNET nos la facilita ZARAGOZA MARTI al definirlo como ldquoel sistema informaacutetico creado por el Ministerio de Justicia que permite a los oacuterganos jurisdiccionales relacionarse con el resto de operadores que intervienen en una causa pudiendo intercambiar informacioacuten en formato electroacutenico de forma segura y fiablerdquo692 Otra definicioacuten nos la proporciona VALINtildeO CES quien sentildeala que LexNET es la plataforma ldquopor la que se intercambia de modo seguro informacioacuten entre los oacuterganos judiciales y una multiplicidad de operadores juriacutedicos tales como los Letrados de la Administracioacuten de Justicia los Procuradores las Fiscaliacuteas los Abogados o los Graduados Sociales entre otrosrdquo Y antildeade ldquoA traveacutes de ella se trata de extender la mayor parte de los servicios que posee la Administracioacuten de Justicia mediante Internet de manera que se pueda acceder a ellos desde cualquier parte y en cualquier momentordquo693 Esta autora resalta que la plataforma se ha convertido en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en una herramienta de trabajo tan frecuente y cotidiana como el teleacutefono el fax o el correo electroacutenico y que ademaacutes favorece la posibilidad de intercambiar informacioacuten de manera inmediata permitiendo una aacutegil y eficaz comunicacioacuten electroacutenica entre las oficinas judiciales y los profesionales directamente implicados en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales mediante el uso de la firma electroacutenica Otros autores al hacer referencia y definir el sistema LexNET (al igual que se recoge en el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia desarrollado por el Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea) resaltan su importancia como programa o plataforma informaacutetica para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por medios telemaacuteticos694

un ahorro de maacutes de 4 millones de hojas de papel y una reduccioacuten de maacutes de 30000 horas de trabajo al antildeo con el consiguiente incremento de productividad Tambieacuten permite acceder a las solicitudes y documentos telemaacuteticos remitidos por un Oacutergano Judicial asiacute como presentar respuestas a solicitudes e informes telemaacuteticos ante un Oacutergano Judicial por parte de otros intervinientes en el proceso tales como Notarios Peritos Administradores Concursales Policiacuteas Juzgados de Paz Ayuntamientos Departamentos del Gobierno etc Otras Comunidades Autoacutenomas ya han implementado este sistema Tal es el caso de Cantabria y Aragoacuten Veacutease asiacute en httpstracasaesproyectosavantius-sistema-de-gestion-procesal-de-justicia 692 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 23 693 VALINtildeO CES A ldquoEl anaacutelisis de la e-justicia en Espantildea iquestuna salida a la crisis de la administracioacuten de justiciardquo opcit p 67 694 Al respecto veacuteanse las referencias de GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales


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El sistema analizado desde su perspectiva informaacutetica tal y como explican MAGRO

SERVET y GONZALEZ SANCHEZ viene a ser un moacutedulo integrado dentro del programa MINERVA generado como consecuencia del trabajo de la Direccioacuten General para la Modernizacioacuten de la Justicia y la Subdireccioacuten General de Nuevas Tecnologiacuteas perteneciente al Ministerio de Justicia y que constituye la herramienta informaacutetica maacutes avanzada para la gestioacuten procesal integral de las oficinas judiciales y que presenta dos caracteriacutesticas innovadoras por una parte la maacutexima fiabilidad y robustez del sistema y capacidad de flexibilidad y adaptabilidad del sistema a las necesidades de las oficinas judiciales695 Asiacute entre sus aplicaciones estaacute la gestioacuten documental y la gestioacuten de sentencias la interaccioacuten entre distintos oacuterganos jurisdiccionales para la realizacioacuten de los actos de auxilio judicial la realizacioacuten de comunicaciones electroacutenica de forma segura entre los distintos operadores juriacutedicos esto es entre la oficina judicial y los procuradores y abogados e incluso entre el oacutergano jurisdiccional y otras administraciones y registros puacuteblicos y finalmente el registro y reparto de asuntos696

En Relacioacuten con la base legal la misma viene contenida y recogida en el Real

Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET

espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 107 quien resalta que el sistema informaacutetico para las telecomunicaciones LexNET sirve ldquopara la presentacioacuten de escritos y documentos el traslado de copias y la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten procesal por medios telemaacuteticosrdquo y en igual sentido GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit pp164 y 165 define el programa LexNET como ldquoel sistema informaacutetico de comunicaciones que ha dispuesto el Ministerio de Justicia para la aplicacioacuten de los arts 1355 y 6 y 162rdquo Antildeade asimismo que ldquoSe trata de un sistema de correo electroacutenico de transmisioacuten segura de informacioacuten basado en la firma electroacutenica El sistema permite la comunicacioacuten de las oficinas judiciales con Abogados y Procuradores la realizacioacuten de actos de comunicacioacuten procesal por los oacuterganos judiciales la presentacioacuten de escritos y documentos y la comunicacioacuten con fedatarios puacuteblicos Registradores de la Propiedad y Mercantiles centros administrativos (Administracioacuten tributaria Seguridad Social etc) y con los propios ciudadanosrdquo Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia desarrollado por el Ministerio de Justicia pp 4 y 9 donde se define y resalta la funcioacuten del sistema como ldquouna plataforma de intercambio seguro de informacioacuten entre los oacuterganos judiciales los operadores juriacutedicos que en su trabajo diario necesitan intercambiar documentos judiciales (notificaciones escritos y demandas) LexNet se ha convertido en un instrumento de trabajo seguro tan habitual en el aacutembito de las comunicaciones judiciales como el teleacutefono el fax o el correo electroacutenicordquo Por tanto este sistema se convierte en un medio de transmisioacuten seguro usado por la Administracioacuten de Justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos para la realizacioacuten y recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten por los oacuterganos judiciales y la oficina judicial o fiscal para con los profesionales de la justicia las Administraciones y organismos puacuteblicos y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y para el traslado de copias por parte de los Procuradores y otros profesionales de la justicia 695 Veacuteanse MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1512 y GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 109 696 Asiacute lo sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 109


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Dicho RD 10652015 de 27 de noviembre vino a derogar el anterior RD 842007 de

26 de enero que regulaba por primera vez todo lo relativo al sistema LexNET La actual regulacioacuten encuentra su base legal en la Ley 182011 de 5 de julio LTICAJ concretamente en sus artiacuteculos 4 y 6 en la Ley 422015 de 5 de octubre por la que se reforma la LEC y el artiacuteculo 230 de la LOPJ 61985 de 1 de julio En relacioacuten con la regulacioacuten anterior la principal novedad que presenta el RD 10652015 de 27 de noviembre viene de la necesidad de su acomodacioacuten a las mentadas leyes y maacutes concretamente al hecho de que la posibilidad de utilizacioacuten del sistema de comunicaciones LexNET se torna ahora con motivo de la Ley 422015 de 5 de octubre y el artiacuteculo 230 de la LOPJ en obligacioacuten Por ello los sistemas electroacutenicos existente en la administracioacuten de justicia para la presentacioacuten de escritos y documentos y para el traslado y para la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten por parte de los oacuterganos jurisdiccionales oficinas judiciales y distintos profesionales de la justicia que en nombre de sus clientes demanden de ellos la tutela judicial efectiva deberaacuten de ser los utilizados para tal fin a partir del 1 de enero de 2016697

Atendiendo a la regulacioacuten contenida en el RD el artiacuteculo 131 del mismo viene a

definir y a sentildealar las caracteriacutesticas de este sistema de comunicaciones telemaacuteticas en los siguientes teacuterminos ldquoEl sistema LexNET es un medio de transmisioacuten seguro de informacioacuten que mediante el uso de teacutecnicas criptograacuteficas garantiza la presentacioacuten de escritos y documentos y la recepcioacuten de actos de comunicacioacuten sus fechas de emisioacuten puesta a disposicioacuten y recepcioacuten o acceso al contenido de los mismos Asimismo el sistema LexNET garantiza el contenido iacutentegro de las comunicaciones y la identificacioacuten del remitente y destinatario de las mismas mediante teacutecnicas de autenticacioacuten adecuadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 592003 de 19 de diciembre de firma electroacutenica y en el Reglamento UE Nordm 9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificacioacuten electroacutenica y los servicios de confianza para las transacciones electroacutenicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 199993CErdquo698

697 SORO MATEO B ldquoCompatibilidad y complementariedad del sistema telemaacutetico LexNET y tutela judicial efectivardquo en Revista Aranzadi de Derecho y nuevas tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 pp 112 y 113 sentildeala al respecto que ldquoEl Real Decreto 842007 de 26 de enero sobre implantacioacuten en la Administracioacuten de Justicia del Sistema Informaacutetico de Telecomunicaciones LEXNET fue dictado en base al apartado 2 de la disp adic 1 de la LOPJ cuyo artiacuteculo 230 estableciacutea entonces la posibilidad de que tanto los oacuterganos judiciales como las personas que demanden ante ellos la tutela judicial de sus derecho e intereses utilizaran en sus relaciones cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticosrdquo Y antildeade ldquoPartiendo de la posibilidad de utilizar el sistema LEXNET derivada de la LOPJ y de la LEC antes de las reformas de 2015 el Real Decreto 842007 establecioacute que la implantacioacuten del sistema seriacutea gradual en relacioacuten con los funcionarios y en relacioacuten con otros potenciales usuariosrdquo Y finaliza sentildealando ldquola referida Ley 422015m de 5 de octubre ha conferido como hemos advertido una nueva redaccioacuten del art 230 LEC que contempla ahora la obligacioacuten de los Juzgados y Tribunales y tambieacuten de las Fiscaliacuteas de utilizar cualesquiera medios teacutecnicos electroacutenicos informaacuteticos y telemaacuteticos puestos a su disposicioacuten para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funcionesrdquo Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit p 2 en el cual se establece un ldquoCalendario de implantacioacutenrdquo en el que se sentildeala que ldquoLa implantacioacuten de las comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia se desarrollaraacute de manera progresivardquo y se estableceraacute ldquoDesde el 1 de enero de 2016 Obligatoriedad en el uso de los medios electroacutenicos para la presentacioacuten de escritos y documentos traslado de copias por los procuradores y realizacioacuten de actos de comunicacioacuten (citaciones notificaciones requerimientos y emplazamientos) en todos los oacuterdenes jurisdiccionales (civil penal social y contencioso administrativo) por parte de oacuterganos y oficinas judiciales y fiscales profesionales de la justicia y Colegios de Procuradoresrdquo 698 Asiacute lo establece el RD 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema


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Cabe destacar que el mismo artiacuteculo en su inciso segundo sentildeala sobre dicho

sistema que el mismo tendraacute la consideracioacuten de sistema de entrega electroacutenica certificada tal y como exige el artiacuteculo 43 del Reglamento Unioacuten Europea nuacutemero 9102014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014699 En relacioacuten con las funcionalidades y las oportunidades que el sistema presenta el artiacuteculo 14 del RD sentildeala que el mismo sirve entre otras para la presentacioacuten y el traslado de escritos procesales asiacute como de los documentos que acompantildean a los mismos y para la distribucioacuten y remisioacuten de eacutestos al oacutergano jurisdiccional y a la oficina judicial o fiscal encargada de su tramitacioacuten Asimismo el sistema sirve para la gestioacuten del traslado de copias de modo que quede acreditado en las copias la fecha y la hora en que se ha realizado dicho traslado al resto de procuradores personados asiacute como para acreditar la identidad de eacutestos Tambieacuten sirve para realizar los actos de comunicacioacuten procesal conforme a los requisitos establecidos en las leyes procesales Otra de las funcionalidades que tiene el sistema es la de generar la expedicioacuten de resguardos electroacutenicos que acreditan la correcta realizacioacuten de la presentacioacuten de escritos y de sus documentos anexos asiacute como el traslado de las copias al resto de las partes acreditando asimismo la fecha y la hora de la efectiva realizacioacuten (esto es genera un resguardo acreditativo tanto de la remisioacuten como de la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten procesales realizados y de las copias entregadas a las restantes partes personadas)700 Ademaacutes tal y como destaca MAGRO SERVET el sistema tiene innumerables ventajas tales como ayudar a la disminucioacuten de tiempos en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales esto es se trata de un factor fundamental en la agilizacioacuten de los procesos que ayuda a evitar dilaciones indebidas Tiene como ventaja asimismo la de ayudar a la optimizacioacuten de la actividad del personal de la administracioacuten de justicia al dispensarlos de tener que realizar actuaciones materiales de remisioacuten de escritos Otra ventaja es la comodidad que supone este sistema para los propios profesionales que actuacutean en los procedimientos (tanto abogados como procuradores maacutes auacuten para estos uacuteltimos) ya que les evita desplazamientos hasta la sede judicial para la entrega de escritos documentos y copias de los mismos asiacute como para la recepcioacuten de los escritos y la documentacioacuten presentada por el resto de las partes o la recepcioacuten de los actos de comunicacioacuten realizados por la oficina judicial Otra ventaja es la posibilidad de realizar actos de comunicacioacuten 24 horas al diacutea 365 diacuteas al antildeo o incluso la posibilidad de comunicacioacuten directa del justiciable con la administracioacuten de justicia de manera totalmente segura701

LexNET en su art 131 699 Veacutease ibidem art 132 700 Ibidem art 14 701 MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1513 Asimismo leacutease el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit p 8 donde se recoge el elenco de ventajas que proporciona el nuevo sistema de comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia


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Finalmente en relacioacuten con el control del correcto funcionamiento del sistema LexNET cabe destacar que el propio RD en su artiacuteculo 15 establece que el sistema de administracioacuten gestioacuten y mantenimiento del sistema corresponde al Ministerio de Justicia pudiendo eacuteste traspasar dichas funciones y ponerlas en manos de las Comunidades Autoacutenomas siempre que eacutestas hayan recibido el traspaso de funciones y de servicios en relacioacuten con los medios materiales de la Administracioacuten de Justicia para la implantacioacuten del sistema electroacutenico LexNET en sus aacutembitos territoriales correspondientes702

23- La firma electroacutenica El tercer y uacuteltimo eje sobre el que pivota la transformacioacuten digital y la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola es la implantacioacuten e incorporacioacuten de la firma electroacutenica Una primera aproximacioacuten a la idea de la firma electroacutenica nos la da la propia exposicioacuten de motivos de la Ley 592003 de 19 de diciembre por la que se regula la firma electroacutenica (LFE) En el cardinal segundo de dicha EM se dice que ldquola firma electroacutenica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobacioacuten de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a traveacutes de redes de telecomunicacionesrdquo Asimismo antildeade que es un instrumento fundamental para generar la confianza de la ciudadaniacutea en las comunicaciones Telemaacuteticas Por ese motivo y con el propoacutesito de dotar de seguridad a las comunicaciones por internet surge la firma electroacutenica703 Esta Ley vino a suponer el desarrollo y la actualizacioacuten legislativa del Real Decreto-Ley 141999 de 17 de septiembre sobre firma electroacutenica que incorporoacute a nuestro ordenamiento juriacutedico la Directiva 199993CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se estableciacutea el marco comunitario para la implantacioacuten de la firma electroacutenica704

702 A mayor abundamiento el RD 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la administracioacuten de justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET en su art 151 establece que ldquoEl Ministerio de Justicia pondraacute a disposicioacuten de todas las Comunidades Autoacutenomas a las que se refiere el paacuterrafo anterior el sistema de telecomunicaciones LexNET El Ministerio de Justicia tendraacute la responsabilidad de garantizar el correcto funcionamiento la custodia y la seguridad del sistema sin perjuicio de las atribuciones correspondientes a las Comunidades Autoacutenomas que hayan recibido los traspasos de funciones y servicios en relacioacuten con los medios materiales de la Administracioacuten de Justicia en los teacuterminos de los convenios de cooperacioacuten tecnoloacutegica suscritos con estasrdquo Asimismo y respecto de esta cuestioacuten el entonces Secretario General de la Administracioacuten de Justicia SILGUERO ESTAGNAN en entrevista concedida en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 p 31 sentildealaba que ldquoEn la actualidad LexNet se encuentra implantado en todo el territorio nacional con excepcioacuten de las Comunidades Autoacutenomas transferidas -Cantabria Navarra y Paiacutes Vasco-rdquo Asimismo el Documento marco de las Comunicaciones Electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia opcit pp 2 y10 sentildeala en relacioacuten con el aacutembito territorial de implantacioacuten de los sistemas de comunicacioacuten electroacutenica en el aacutembito de las Comunidades Autoacutenomas queacute Comunidades hacen uso del sistema LexNET y cuaacuteles han desarrollado un sistema propio Tambieacuten se sentildeala que se crea un Comiteacute Teacutecnico Estatal de la Administracioacuten Judicial Electroacutenica (CTEAJE) Dicho oacutergano seraacute el encargado de realizar las funciones de coordinacioacuten entre las distintas Administraciones de Justicia en esta materia El objetivo principal de este oacutergano seraacute el ldquofacilitar el cumplimiento de la obligacioacuten impuesta por la Ley 422015 de 5 de octubre para asegurar las comunicaciones electroacutenicas en todo el territorio a partir del diacutea 1 de enero de 2016rdquo 703 Leacutease al respecto la Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica (LFE) EM II 704 Ver MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo


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La definicioacuten legal nos la proporciona el artiacuteculo 3 de la Ley al sentildealar que ldquola firma

electroacutenica es el conjunto de datos en forma electroacutenica consignados junto a otros o asociados con ellos que pueden ser utilizados como medio de identificacioacuten del firmanterdquo Asimismo y respecto de su valor el artiacuteculo 4 sentildeala que ldquoLa firma electroacutenica reconocida tendraacute respecto de los datos consignados en forma electroacutenica el mismo valor que la firma manuscrita en relacioacuten con los consignados en papelrdquo Por lo tanto la firma electroacutenica vendraacute a equipararse funcionalmente a la firma manuscrita705 Asimismo el Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) al definir la firma electroacutenica destaca las tres funciones baacutesicas que la misma cumple como son la de identificar al firmante la de asegurar la integridad de lo que se firma y la de asegurase de que el firmante no pueda rechazar lo firmado706

En relacioacuten con el proceso baacutesico para la firma electroacutenica seraacute necesario para poder firmar un documento disponer de un certificado digital o de un DNI electroacutenico El certificado electroacutenico o el DNI electroacutenico contiene unas claves criptograacuteficas que son los elementos necesarios para firmar Los certificados electroacutenicos tienen el objetivo de identificar inequiacutevocamente a su poseedor y son emitidos por un Proveedor de Servicios de Certificacioacuten Asiacute los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electroacutenica son los prestadores de servicios de certificacioacuten Son ellos los que expiden los certificados electroacutenicos que son documentos electroacutenicos que relacionan las herramientas de firma electroacutenica en poder de cada usuario con su identidad personal daacutendole asiacute a conocer en el aacutembito telemaacutetico como firmante La ley obligaraacute a los prestadores de servicios de certificacioacuten a efectuar una tutela y de gestioacuten permanente de los certificados electroacutenicos que expiden707 Otra cuestioacuten importante en relacioacuten con la firma electroacutenica y a la que alude MARCOS DEL RINCON es que con dicha idea en realidad se estaacute haciendo referencia a tres realidades distintas pero que estaacuten intriacutensicamente relacionadas708 Una geneacuterica

opcit p1513 705 Asiacute lo recogen en la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE los arts 3 y 4 y la EM III 706 Veacutease al respecto la paacutegina del Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) ldquoLa firma electroacutenicardquo que sentildeala que ldquoLa firma electroacutenica es un conjunto de datos electroacutenicos que acompantildean o que estaacuten asociados a un documento electroacutenico y cuyas funciones baacutesicas son Identificar al firmante de manera inequiacutevoca Asegurar la integridad del documento firmado (Asegura que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y que no ha sufrido alteracioacuten o manipulacioacuten alguna) Asegurar que el firmante no puede repudiar lo firmadordquo Y antildeade ldquoLos datos que utiliza el firmante para realizar la firma son uacutenicos y exclusivos y por tanto posteriormente no puede decir que no ha firmado el documentordquo En httpsfirmaelectronicagobesHomeEmpresasFirma-Electronicahtml 707 Veacuteanse al respecto de esta cuestioacuten relativa a la emisioacuten de los certificados electroacutenicos y a los prestadores de servicios que los emiten y sobre su importancia respecto del proceso baacutesico para poder firmar electroacutenicamente la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE EM II y la paacutegina del Portal de la Administracioacuten electroacutenica (PAe) ldquoLa firma electroacutenicardquo en httpsfirmaelectronicagobesHomeEmpresasFirma-Electronicahtml 708 MARCO DEL RINCON J ldquoLa administracioacuten electroacutenica en las leyes 39 y 402015 de 1 de octubre Una visioacuten de conjuntordquo opcit p 201 y antildeade al respecto lo siguiente ldquoPodemos decir que la relacioacuten


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otra especiacutefica y una tercera maacutes especiacutefica todaviacutea Las tres categoriacuteas vienen recogidas en el mentado artiacuteculo 3 de la LFE709 que en los apartados 1 2 y 3 distingue En primer lugar la firma electroacutenica la compone el conjunto de datos en forma electroacutenica consignados junto a otros o asociados con ellos que pueden ser utilizados como medio de identificacioacuten del firmante

En segundo lugar y yendo un paso maacutes allaacute la firma electroacutenica avanzada supone en cambio una firma electroacutenica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados vinculados al firmante de manera uacutenica y a los datos a que se refiere y que han sido creados por medios que el firmante puede utilizar con un alto nivel de confianza bajo su exclusivo control

En tercer lugar por firma electroacutenica reconocida se entiende aquella firma electroacutenica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creacioacuten de firma

Seraacute eacutesta uacuteltima la que conforme al apartado 4ordm del artiacuteculo 3 de la LFE venga a

tener respecto de los datos consignados en forma electroacutenica el mismo valor que si se hubieran firmado de manera manuscrita710

3- VALORACIOacuteN CRIacuteTICA A LA LUZ DEL IMPACTO DE LA TRANSFORMACIOacuteN DIGITAL DE LA ADMINISTRACIOacuteN DE JUSTICIA EN LAS FUNCIONES DEL PROCURADOR iquestIMPULSO A LA PROFESIOacuteN O CERTIFICADO DE DEFUNCIOacuteN Una vez realizado un breve estudio de los avances maacutes importantes sobre los que se ha llevado a cabo la modernizacioacuten y la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia espantildeola corresponde en el presente epiacutegrafe realizar un anaacutelisis y una valoracioacuten respecto del posible impacto que la transformacioacuten digital de la administracioacuten de justicia espantildeola operada con motivo de la implantacioacuten del expediente judicial electroacutenico la plataforma de notificaciones y las comunicaciones telemaacuteticas LexNET y la firma electroacutenica ha podido tener sobre la procura como profesioacuten asiacute como en las funciones que realizan los profesionales que la componen En este sentido podriacutea pensarse que el uso de nuevas tecnologiacuteas tales como el uso de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas asiacute como el uso de la firma electroacutenica en las actuaciones judiciales han podido tener un impacto directo sobre la actuacioacuten y las funciones de los procuradores Por ello y ante la irrupcioacuten de esta nueva realidad como lo es la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia devine necesario hacerse las siguientes preguntas iquestsupone esto un nuevo horizonte para el procurador o por el contrario puede volverse en su contra y tener un efecto ldquoboomerangrdquo en el trabajo diario del mismo iquestsale el procurador reforzado tanto en su figura como en sus funciones con

entre estas tres categoriacuteas de firma es la que existe entre el geacutenero (firma electroacutenica) la especie (avanzada) y la subespecie dentro de esta uacuteltima (reconocida)rdquo 709 Asiacute viene establecido en la Ley 592003 de 19 de diciembre LFE art 3 apartados 1 2 y 3 710 Ibidem art 3 4


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la incorporacioacuten de los avances tecnoloacutegicos en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales o por el contrario pueden eacutestos anticipar su certificado de defuncioacuten toda vez que esta nueva situacioacuten puede provocar el fin de sus diacuteas como figura de enlace con la oficina judicial en la recepcioacuten de las notificaciones y demaacutes actuaciones judiciales

Sentildeala ZARAGOZA- MARTIacute que la mayoriacutea de la doctrina comparte que la implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica en el aacutembito de la administracioacuten de justicia incorporando herramientas como el sistema para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten telemaacuteticos LexNET o la firma electroacutenica va a producir una mejora en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales ayudando a conectar a todas la partes del procesos agilizando los mismos y hacieacutendolos maacutes accesible y transparentes para los justiciables Y antildeade que en dicha transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia las funciones del procurador se van a ver potenciadas e incrementadas convirtiendo a dicho profesional en el ldquocentro tecnoloacutegico del procesordquo711 Este protagonismo de los procuradores como pieza clave en la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos dentro de la administracioacuten de justicia ya habiacutea sido resaltado incluso cuando dicha carrera por la modernizacioacuten de la justicia no estaba maacutes que al comienzo Asiacute el entonces director general de modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia DE LA MATA AMAYA sentildealaba que ldquoLos procuradores son los mejores aliados para la modernizacioacuten de la justiciardquo y reconociacutea y valoraba respecto de este colectivo ldquola apuesta de la profesioacuten por ponerse al frente de este proceso imparable de adaptacioacuten tecnoloacutegicardquo712

Desde entonces las continuas referencias al importante papel que los procuradores estaacuten llamados a protagonizar en la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola no han dejado de sucederse En este sentido ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA sentildeala que los procuradores no soacutelo han sido los profesionales encargados de liderar el proyecto LexNET sino que incluso si el sistema de notificaciones telemaacuteticas ha progresado lo ha sido gracias a los procuradores713

711 ZARAGOZA MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit p 25 712 Leacutease la entrevista a DE LA MATA AMAYA J en Revista de Procuradores nuacutem 87 Nueva eacutepoca agosto 2010 p 14 y 15 713 Veacuteanse al respecto dos artiacuteculos publicados por el presidente del Consejo General de los Procuradores de Espantildea En primer lugar ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoNuevos tiempos para la justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 52 destaca el alto nivel de tecnificacioacuten de los procuradores y sus colegios antildeadiendo que ello hace que ldquoseamos y espero vayamos a seguir siendo liacutederes en el sector de las tecnologiacuteas en el que colaboramos ampliamente con el Ministerio de Justicia y los Tribunales En este momento los procuradores hemos liderado el proyecto LexNet que se ha visto complementado con la Plataforma Tecnoloacutegica de la Procurardquo Y en segundo lugar ESTEVEZ FERNAacuteNDEZ-NOVOA J C ldquoVamos a ganar el futurordquo en Revista de Procuradores nuacutem 119 marzo 2017 p 4 sentildeala que ldquoLa profesioacuten teniacutea que transformarse totalmente teniacutea que evolucionar y reinventarse Estamos en esa liacutenea Seguimos siendo punteros en tecnologiacuteardquo Y termina sentildealando ldquoSi sistemas como LexNet han podido ir progresando ha sido gracias a nosotrosrdquo


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En igual sentido los propios procuradores siempre han resaltado el papel protagonista que como colectivo han jugado en la implementacioacuten de dichas nuevas herramientas y en la carrera por la modernizacioacuten de la justicia espantildeola convirtieacutendose en una pieza calve de dicha transformacioacuten al colaborar de manera activa en la consecucioacuten de tan deseado propoacutesito714

Asimismo el colectivo recuerda que se ha desarrollado paralelamente al sistema LexNET una plataforma tecnoloacutegica propia gestionada por el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea (CGPTE) que en coordinacioacuten con LexNET les sirva de herramienta para la presentacioacuten de escritos y la realizacioacuten de sus funciones715 Asiacute por ejemplo RUIZ GALMEacuteS miembro del grupo de trabajo de modernizacioacuten del Consejo General de Procuradores de Espantildea y actual Decano del Ilustre Colegio de Procuradores de Baleares sentildealaba en una entrevista recogida en Revista de Procuradores que la introduccioacuten de las TIC en el aacutembito de la administracioacuten de justicia no teniacutea marcha atraacutes y que ante esta nueva realidad los procuradores colectivo que ha mostrado su sobrada capacidad de adaptacioacuten estaacute llamado a encabezar las iniciativas para su desarrollo contribuyendo de este modo a mejorar la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y a dotar de mayor eficacia y eficiencia a su trabajo716

714 Leacuteanse en este sentido los siguientes artiacuteculos publicados en Revista de Procuradores El primero publicado en la seccioacuten ldquoEditorialrdquo de la Revista de Procuradores bajo el tiacutetulo ldquo2016 antildeo de la consolidacioacuten tecnoloacutegicardquo en Revista de Procuradores nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 p 6 donde se sentildeala que ldquoLa fecha 1 de enero de 2016 va a pasar a la historia de la modernizacioacuten tecnoloacutegica de la Justicia al imponer por primera vez un plazo temporal significativo en el uso de las herramientas telemaacuteticas para la comunicacioacuten con los oacuterganos judiciales Un plazo que por otra parte a los procuradores en poco o nada afecta porque ya hace tiempo que estaacuten preparados para asumir el llamado reto del ldquopapel 0rdquo Y continuacutea ldquoLa procura siempre se ha significado por apoyar el uso de las tecnologiacuteas como colectivo pionero en el desarrollo implantacioacuten y manejo de LexNet en primer lugar y por la puesta en marcha de una Plataforma Tecnoloacutegica propia conectada a LexNet permite a los procuradores desarrollar su trabajo de acuerdo a los mayores estaacutendares de seguridad juriacutedica y eficienciardquo Y termina antildeadiendo que ldquoEl nuevo gobierno tendraacute en nosotros un firme aliado para continuar con este proceso imparable que permitiraacute extraer las mejores capacidades de todos los operadores juriacutedicosrdquo El segundo recogido en la seccioacuten ldquoEntrevistardquo realizada a DE LA MATA AMAYA J director general de modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia bajo el tiacutetulo ldquoLos procuradores son los mejores aliados para la modernizacioacuten de la justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 87 Nueva eacutepoca agosto 2010 p 17 donde sentildeala que ldquoEn el caso de los procuradores el portal de los profesionales estaacute llamado a ser una pieza baacutesica y fundamental La funcionalidad principal que va a tener es el acceso al sistema de gestioacuten y por tanto a toda la informacioacuten de los casos en los que el procurador es parterdquo 715 Asiacute en el artiacuteculo firmado por la propia editorial de la Revista de Procuradores ldquoPlataforma tecnoloacutegica de la procura una carrera de fondordquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 6 se sentildeala que ldquoParalelo al desarrollo de LexNet la plataforma tecnoloacutegica de la Procura sigue extendieacutendose por toda Espantildea como una herramienta que ejemplifica la apuesta de la profesioacuten por contribuir a la modernizacioacuten de la Justicia y facilitar el trabajo de todo el colectivo Con la nueva funcionalidad de presentacioacuten de escritos iniciadores y de traacutemite perfectamente engarzada en la estructura de LexNet los procuradores dan un paso firme en la apuesta por implementar potentes herramientas telemaacuteticas en el proceso agilizando su mecaacutenica con las maacuteximas garantiacuteas de seguridad juriacutedicardquo 716 RUIZ GALMEacuteS F entrevista en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 3536 y 37 Sentildealaba asimismo que el colectivo de procuradores a traveacutes de su Consejo General para tal propoacutesito habiacutean desarrollado su propia plataforma telemaacutetica cuya finalidad era interactuar con LexNet y ayudar a agilizar el trabajo de los procuradores y adaptarse a las nuevas necesidades En este sentido indicaba que ldquoLo que se pretende es dotar al procurador de una herramienta que permita agilizar su gestioacuten en la presentacioacuten de escritos simplificando en la medida de lo posible en su


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Otro ejemplo de la vehemencia con la que los procuradores defienden el papel protagonista y de colaboracioacuten por ellos realizado en la consecucioacuten de la modernizacioacuten tecnoloacutegica de nuestra administracioacuten de justicia lo encontramos en el artiacuteculo de LOPEZ CHOCARRO presidente del Consejo de Colegios de Procuradores de Cataluntildea y decano del Colegio de Procuradores de Barcelona en el que destaca el relevante papel protagonizado por los procuradores en la consecucioacuten de la implantacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas y su consecuente aportacioacuten a la mejora de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y por ende a una justicia a la que no duda en calificar de ineficiente717 Sin pretender quitar protagonismo a los procuradores en lo que respecta a su participacioacuten en un inicio en la consecucioacuten de la tan deseada y anhelada modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola lo cierto es que el presente y maacutes auacuten el futuro parece sentildealar en direccioacuten opuesta a las intenciones pretendidas por el colectivo

En este sentido pudiere decirse que la modernizacioacuten y la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia con la implantacioacuten del EJE la plataforma de comunicaciones y notificaciones telemaacuteticas y la incorporacioacuten de la firma digital en realidad no han aportado nada a la profesioacuten esto es ninguna funcioacuten nueva ninguna responsabilidad nueva le ha sido dada al colectivo por el mero hecho de la incorporacioacuten de dichos avances tecnoloacutegicos ni por su uso en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales Si bien en un principio tal y como nos recuerda SILGUERO ESTAGNAN718 se

operativardquo 717 Sentildeala el mismo en ldquoLos procuradores de los tribunales ante el eterno reto de la modernizar nuestra Administracioacuten de Justiciardquo Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 50 que ldquoLa modernizacioacuten de la Administracioacuten de Justicia sigue siendo nuestra principal asignatura pendienterdquo Y continuacutea ldquola justicia sigue hueacuterfana de una verdadera reforma que permita al ciudadano confiar en sus tribunales Seguimos en un sistema judicial ineficienterdquo Despueacutes de presentar dicho contexto y panorama de la justicia espantildeola termina antildeadiendo ldquoEn esta encrucijada los eternos aspirantes a obtener mayor protagonismo son los procuradores de los tribunales un colectivo con siglos de historia que no siempre ha sabido mostrar puacuteblicamente su compromiso en ese sentido ni destacar el papel relevante que ha jugado en la implementacioacuten de las plataformas telemaacuteticas del sistema de comunicaciones judicialesrdquo 718 Leacuteanse las entrevistas realizadas en Revista de Procuradores a SILGUERO ESTAGNAN J actual Secretario General de modernizacioacuten cuando en el antildeo 2012 ocupaba el cargo de Secretario General de la Administracioacuten de Justicia La primera entrevista bajo el tiacutetulo ldquoClaves para la modernizacioacuten de la Justiciardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 pp 24-26 y 27 sentildeala SILGUERO ESTAGNAN que ldquouna ldquoJusticia modernardquo debe ser una ldquoJusticia eficazrdquo que es la que viene demandando la sociedadrdquo Y antildeade ldquoCon la implantacioacuten del Expediente Judicial Electroacutenico (EJE) se pretende la eliminacioacuten del papel y consecuentemente las itineraciones de los procedimientos tan criticadas actualmente lo que redundaraacute en una mejora del funcionamiento de la oficina judicial consiguieacutendose un importante ahorro de esfuerzos y tiempordquo ldquoNo cabe duda que la eficacia de todas estas herramientas y aplicaciones informaacuteticas entre otras que se estaacuten articulando representan un factor esencial para el adecuado funcionamiento de la oficina judicialrdquo Y en este contexto finaliza diciendo ldquoPero para poder alcanzar esa meta hay que contar necesariamente con la implicacioacuten activa de todos los operadores juriacutedicos que estaacuten inmersos en el proceso de modernizacioacuten de la Justicia Y en este punto los procuradores estaacuten llamados a jugar un papel fundamental irremplazable e insustituible al ser un factor dinamizador esencial para la modernizacioacuten de la Justiciardquo La segunda entrevista se recoge en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 opcit p 28


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dio protagonismo a este colectivo profesional para ser el encargado de la recepcioacuten telemaacutetica de los actos de comunicacioacuten realizados a traveacutes de dicha plataforma la realidad demuestra a diacutea de hoy que cualquier profesional (y particular) con un ordenador en su despacho (o vivienda) estaacute facultado para recibir las mismas (es maacutes este es el propoacutesito uacuteltimo de la implantacioacuten de la administracioacuten electroacutenica tanto en la administracioacuten en general como en la administracioacuten de justicia en particular) A este respecto el entonces Secretario General de la Administracioacuten de Justicia sentildealaba en relacioacuten con las nuevas funcionalidades que el sistema LexNET incluiriacutea para el colectivo de procuradores que ldquoHemos ofrecido al Consejo General de Procuradores dos nuevas funcionalidades que pueden ser incluidas en su aplicativo actual En primer lugar la presentacioacuten de escritos a los juzgados de forma telemaacuteticardquo Y antildeadiacutea ldquoPor otro lado tenemos la funcionalidad de traslado de copiasrdquo 719 Por tanto no observamos ninguna novedad respecto de sus funciones habituales (y legalmente establecidas) excepto el hecho de que las mismas se llevaraacuten a cabo por medios telemaacuteticos

Por otro lado y respecto del protagonismo de los procuradores en el desarrollo y gestioacuten de plataformas tecnoloacutegicas propias para interactuar con LexNET baste recordar que tal y como sentildeala MAGRO SERVET ya en su momento cuando la modernizacioacuten de la justicia soacutelo estaba en sus cimientos al igual que los procuradores quienes estando atentos a los avances tecnoloacutegicos que se avecinaban pusieron en marcha su propia plataforma electroacutenica de notificaciones a traveacutes de su Consejo General para poder interactuar con la plataforma de la administracioacuten de justicia los abogados ya haciacutean lo mismo y ya contaban con su propia plataforma Por tanto los procuradores no fueron los uacutenicos impulsores del uso de dichas herramientas tecnoloacutegicas en la administracioacuten de justicia toda vez que la propia abogaciacutea espantildeola a traveacutes de su Consejo desarrolloacute desde un principio su propia plataforma denominada proyecto AC-Abogaciacutea720

A este respecto cabe sentildealar que la Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea (ACA)

creada por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola (CGAE) es un programa o software para uso exclusivo de sus colegiados que instalado en un ordenador permite a los abogados una vez identificados a traveacutes de su carneacute colegial realizar una serie de servicios telemaacuteticos directamente con la administracioacuten de justicia Es especialmente uacutetil en centros de detencioacuten y penitenciarios en dependencias judiciales asiacute como para usarlo a traveacutes de Internet para la presentacioacuten de escritos y documentos y para la recepcioacuten de comunicaciones y notificaciones Incorpora en su chip el dispositivo seguro de creacioacuten de firma electroacutenica de la ACA Esta firma electroacutenica es una firma electroacutenica reconocida que tiene el mismo valor que la firma manuscrita del abogado Asiacute por ejemplo soacutelo con la firma

donde SILGUERO ESTAGNAN sentildeala a colacioacuten de la incorporacioacuten de la plataforma para las notificaciones telemaacuteticas que ldquoLa colaboracioacuten de los procuradores en la implantacioacuten y expansioacuten de LexNET ha sido extraordinariardquo 719 Leacutease SILGUERO ESTAGNAN J entrevista en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 opcit p 31 720 Veacutease MAGRO SERVET V ldquoLas comunicaciones entre Abogados y Procuradores con los Oacuterganos judiciales por medio de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacutenrdquo opcit p1513 quieacuten sentildeala que ldquoLa abogaciacutea espantildeola a traveacutes de su Consejo General ha desarrollado el denominado Proyecto AC-Abogaciacutea constituyeacutendose recientemente en autoridad de certificacioacuten con las siglas de ACA a efectos de firma electroacutenica digital Por ello ahora mismo se estaacute trabajando en la realizacioacuten de instrumentos de cooperacioacuten entre este Ministerio y los Consejos Generales de la Abogaciacutea y de Procuradores de los tribunales cuyo desarrollo coadyuvaraacute en gran medida al eacutexito del propio sistemardquo


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electroacutenica ACA se puede tramitar un pase a prisioacuten consultar la facturacioacuten en el turno de oficio o presentar escritos en los Juzgados asiacute como recibir notificaciones (siempre que la recepcioacuten no deba hacerse por medio del procurador) En definitiva faculta a dichos profesionales para realizar cualquier gestioacuten online directamente con la administracioacuten de justicia721

A mayor abundamiento y respecto de esta cuestioacuten relativa a la creacioacuten de

herramientas que coadyuven en la tramitacioacuten digital de los procedimientos judiciales por parte de los distintos colectivos profesionales que colaboran con la administracioacuten de justicia ya se recoge en la propia Revista de procuradores que incluso otros colectivos profesionales tales como Notarios Registradores civiles y mercantiles peritos administradores concursales y otros estaraacuten obligados a relacionarse telemaacuteticamente con la administracioacuten de justicia para lo cual deberaacuten disponer de las herramientas tecnoloacutegicas necesarias722 Estas herramientas llevan tiempo incorporadas por cada uno de los respectivos Consejos Generales de dichas profesiones para la tramitacioacuten electroacutenica de sus funciones723 Por tanto podriacuteamos concluir que el protagonismo que el colectivo de procuradores quiere resaltar respecto de su participacioacuten en la consecucioacuten de la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y respecto de la importancia de la plataforma digital por ellos creada para colaborar en la implantacioacuten de los avances tecnoloacutegicos es excesivo ya que el resto de profesionales que colaboran habitualmente con la administracioacuten de justicia han tomado igual parte en la consecucioacuten de tan meritado eacutexito

En resumidas cuentas y sin desmerecer el papel que los procuradores han tenido

en la transformacioacuten tecnoloacutegica y en la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola siacute que podriacutea afirmarse que la misma no ha traiacutedo consigo nuevas funciones para dichos profesionales ni tampoco les ha concedido un especial protagonismo por el hecho de haber desarrollado y de haber gestionado su propia plataforma digital para la recepcioacuten de notificaciones y para la presentacioacuten de escritos y documentos (teacutengase en cuenta que otros colectivos profesionales cuentan tambieacuten con sus propias plataformas)

Pero esta conclusioacuten respecto del papel que los procuradores jugaron y del protagonismo que tuvieron en la implantacioacuten de las TIC en la administracioacuten de justicia no

721 Consuacuteltese al respecto en la paacutegina del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola (CGAE) Autoridad de Certificacioacuten de la Abogaciacutea (ACA) tu firma electroacutenica como abogado iquestqueacute hace y queacute ventajas te ofrece En httpswwwabogaciaessiteacaque-es-aca-y-que-ventajas-te-ofrece 722 Asiacute se indica en el artiacuteculo bajo el tiacutetulo de ldquoAceleroacuten normativo del Gobierno para alcanzar la justicia electroacutenicardquo en Revista de Procuradores nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 p 24 y 25 Otra cuestioacuten que llama la atencioacuten en dicho artiacuteculo es que en el mismo se recoge en relacioacuten al Real Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET que ldquoAsimismo el Real Decreto desarrolla la posibilidad de que el ciudadano pueda relacionarse electroacutenicamente con la Administracioacuten de Justiciardquo 723 Veacuteanse al respecto la paacutegina del Consejo General del Notariado en relacioacuten a la Firma Electroacutenica Reconocida Notarial (Feren) en httpswwwnotariadoorgportalfirma-electrC3B3nica y la paacutegina del Colegio de Registradores en relacioacuten al Certificado Digital o Firma Electroacutenica Cualificada En httpswwwregistradoresorgel-colegiofirma-electronica


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es la uacutenica ni maacutes importante reflexioacuten que se puede hacer del anaacutelisis que se ha abordado en el presente capiacutetulo de este trabajo de investigacioacuten

La cuestioacuten verdaderamente importante que se colige del anaacutelisis de la incorporacioacuten

de las TIC en la justicia espantildeola realizada y sobre la que el presente trabajo se propone o propone reflexionar no es otra que aquella que pudiera dar respuesta a la siguiente pregunta iquestsi cualquier profesional (en este caso concreto nos estamos refiriendo a los abogados y a los graduados sociales) con un ordenador en su despacho (o vivienda) estaacute facultado para recibir y realizar los actos de comunicacioacuten por medios telemaacuteticos directamente con la administracioacuten de justicia en queacute lugar o queacute lugar queda para la intervencioacuten del procurador

Es maacutes si entre las funciones maacutes importantes del procurador estaacute o ha estado la

de ser o hacer de nexo de unioacuten entre la parte (el justiciable) y la administracioacuten de justicia iquestqueacute queda de la necesidad de mantener de manera preceptiva dicha funcioacuten en manos exclusivas del procurador cuando con la irrupcioacuten de la administracioacuten electroacutenica dicho nexo de comunicacioacuten es sustituido por las TIC pudiendo por tanto ser asumido por otro profesional o incluso por el propio justiciable iquestno deberiacutea darse en este nuevo contexto y en beneficio del justiciable y de la propia justicia una fusioacuten y absorcioacuten de funciones por un solo profesional

En relacioacuten con estas reflexiones (pareciera que hacieacutendose eco de las mismas)

autores como RIVAYA MARTOS se preguntan ldquoSi desde un ordenador se pueden notificar con autentificacioacuten electroacutenica digital resoluciones a Juzgados Tribunales y Partes con los sistemas de escaneo se pueden reproducir como imaacutegenes documentos y si la liquidacioacuten de plazos y su computo pueden realizarlo unos buenos programas informaacuteticos y asiacute mismo los ciudadanos pueden tener cierta interlocucioacuten con las administraciones puacuteblicas a traveacutes de la Administracioacuten Electroacutenica iquestqueacute sentido tiene encarecer el procedimiento con elementos personales interpuestos ya que la funcioacuten inmediata de calificacioacuten procesal puede asumirla por la inmediatez de estos sistemas quien efectuacutea la aplicacioacuten sustantiva del Derecho al caso724 Y antildeade ldquoEs por ello que la pregunta a plantearse es si las funciones atribuidas por la legislacioacuten al Letrado y Procurador que parecen procesalmente necesarias en un sistema garantista se concentran en un personaje llaacutemese Letrado o Procurador o por el contrario si las mismas deben mantenerse separadas aunque coadyuven entre ellas y si la Administracioacuten Puacuteblica ha de asumir funciones de aquellos o viceversardquo725

A mayor abundamiento otra autora como GONZALEZ SANCHEZ yendo un paso maacutes allaacute realiza la siguiente reflexioacuten (la cual bien podriacutea entenderse como una respuesta a dicho dilema) ldquoEl programa LEXNET permite efectuar comunicaciones con todas las garantiacuteas por otros operadores juriacutedicos distintos de los Procuradores como son los Abogados y los Graduados Sociales e incluso por los propios ciudadanosrdquo Respecto de esto uacuteltimo hace incluso hincapieacute al resaltar que ldquoSe preveacute por tanto que en el futuro puedan ser incluso los propios ciudadanos quienes establezcan comunicacioacuten con la Administracioacuten de Justicia a traveacutes del sistema LEXNETrdquo Y finalmente parece dar una respuesta (con acertado criterio y con la que estamos de acuerdo) a esta cuestioacuten ldquoComo

724 RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 p 196 725 Ibidem p 198


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ya hemos indicado en el presente trabajo la dimensioacuten puacuteblica de las funciones principales de los Procuradores de los Tribunales pasa por la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso judicial A traveacutes de LEXNET existe la posibilidad de que esa funcioacuten de realizacioacuten de actos de comunicacioacuten pueda ser llevada a cabo sin merma de las garantiacuteas procesales por los Abogados e incluso por los propios ciudadanos Pese a la postura contraria del Consejo General de Procuradores de Espantildea la evolucioacuten de la implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia tendente a la realizacioacuten de las comunicaciones procesales por medios telemaacuteticos abre la puesta al desarrollo de esta funcioacuten por personas distintas de los Procuradores de los Tribunales Resulta por tanto previsible que la generalizacioacuten y evolucioacuten de esta herramienta de comunicacioacuten telemaacutetica haraacute que se cuestione en un futuro proacuteximo la exclusividad de la funcioacuten de los Procuradores respecto de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en los procedimientos judicialesrdquo726 A lo largo del presente trabajo se ha venido reflexionando acerca de la oportunidad necesidad y pertinencia de mantener regulada la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera preceptiva A dicha tarea han sido dedicados cuatro bloques que a su vez se han correspondido con otros tantos argumentos En este sentido conviene destacar que si los argumentos y reflexiones hasta ahora presentados no han sido suficientes ni definitivos para poder alcanzar una conclusioacuten respecto de la cuestioacuten traiacuteda a debate -que no es otra que el examen de la necesidad de la preceptividad del procurador- este uacuteltimo argumento relativo a la incorporacioacuten de las TIC parece que unido a los anteriores despeja dichas dudas o al menos sirve para generar una ldquodudardquo maacutes que razonable respecto de la necesidad de que dicha figura deba seguir siendo regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico de la manera en la que lo ha venido siendo Efectivamente la incorporacioacuten de las TIC ha supuesto toda una revolucioacuten no soacutelo en el aacutembito de la administracioacuten de justicia sino tambieacuten en el resto de aacutembitos de nuestra vida Tanto en nuestros haacutebitos como en nuestra forma de relacionarnos en la esfera social (incluyeacutendose dentro de esta uacuteltima nuestra forma de relacionarnos con la administracioacuten en general y con la administracioacuten de justicia en particular) Los argumentos y afirmaciones que en el antildeo 2000 veniacutean defendiendo la necesidad e importancia de la intervencioacuten del procurador como profesional al cargo de la recepcioacuten de las notificaciones y su indudable valiacutea como figura colaboradora de la administracioacuten de justicia por aquello de descargar a la misma de la tan tediosa y a veces difiacutecil tarea de hacer llegar de manera fehaciente a los justiciables todos la notificaciones y comunicaciones que en la tramitacioacuten de una causa se generaban han venido a perder protagonismo y relevancia con la aparicioacuten de otros medios maacutes modernos y eficaces que aseguran y certifican la transmisioacuten de dichos actos de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el justiciable con motivo de la aparicioacuten e implementacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y maacutes concretamente con la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica y el uso de la firma digital

726 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 110-111 Obseacutervese que intencionadamente se ha transcrito literalmente la reflexioacuten y conclusioacuten a la que llega la autora habida cuenta de la importancia de la misma maacutexime si se tiene en cuenta que el trabajo de investigacioacuten dedicado al impacto de la incorporacioacuten de las TIC en las funciones del procurador ha sido subvencionado y publicado por el propio CGPE Asimismo merece destacarse que en el presente trabajo de investigacioacuten se ha venido reflexionando y apuntando en la misma direccioacuten que la conclusioacuten a la que llega la autora


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En este sentido y encontraacutendonos como nos encontramos en pleno antildeo 2020 los argumentos sentildealados en su diacutea por PRAT i RUBIacute en favor de la figura y las funciones realizadas por el procurador podriacutean hoy perder parte de su sentido e importancia Asiacute cuando sentildealaba que ldquoHay que tener en cuenta no obstante que de no existir la representacioacuten teacutecnica en el proceso ello implicariacutea que la parte o eventualmente su abogado deberiacutea efectuar continuas comparecencias ante el tribunal Igualmente a la inversa el tribunal deberiacutea efectuar continuas notificaciones en el domicilio de la parte comparecida sin representacioacuten o eventualmente al despacho del abogado La funcioacuten del procurador redunda por tanto en una mayor rapidez y funcionalidad en las comunicaciones de las partes y el tribunal Y aun cuando puede admitirse que esta funcioacuten puede ser realizada eficazmente por el propio abogado lo cierto es que en la actualidad y atendiendo a la cada vez mayor especializacioacuten imperante en todas las actividades profesionales no puede considerarse desacertada la previsioacuten legal de la existencia de unos profesionales dedicados y especializados en exclusiva a la representacioacuten teacutecnica de la parte en el proceso Lo cual ademaacutes libera al abogado de unas labores que siendo formales no por ello se encuentran exentas de una gran responsabilidadrdquo727

Estas afirmaciones no tienen la pertinencia ni la importancia que otrora tuvieran La

realidad de entonces y las necesidades de la administracioacuten de justicia en el antildeo 2000 ya no son las mismas que en el antildeo 2020 maacutexime con la incorporacioacuten de las TIC Asimismo si antes teniacutea (o podiacutea tener) alguacuten sentido defender la necesidad de la figura del procurador como profesional colaborador con la administracioacuten de justicia y encargado de la recepcioacuten de las notificaciones so pretexto de agilizar los procedimientos judiciales y evitar dilaciones indebidas (tal y como sentildealaba a ese respecto ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA)728 dicha funcioacuten de colaboracioacuten no parece tan necesaria en el contexto actual con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas con las que cuenta la administracioacuten de justicia

A mayor abundamiento esta misma conclusioacuten podriacutea sostenerse respecto de otras

afirmaciones y argumentos que en relacioacuten con la figura del procurador su importancia y su necesidad se han venido sucediendo y manteniendo aun cuando la incorporacioacuten de las TIC empezaba a ser una realidad Sin desmerecer en absoluto tales afirmaciones (maacutexime viniendo de personalidades tan destacadas) lo cierto es que el protagonismo del procurador tanto como colaborador de la administracioacuten de justicia asiacute como pieza clave para agilizar los procedimientos y para el correcto y eficiente desarrollo del proceso y para garantizar el derecho de la parte a una correcta tutela judicial efectiva no parece jugar el mismo papel ni protagonismo a diacutea de hoy toda vez que la incorporacioacuten de las TIC ha supuesto la posibilidad de que otros profesionales colaboradores con la administracioacuten de justicias como los abogados o los graduados sociales puedan asumir la funcioacuten de

727 Ver PRAT i RUBIacute J ldquoDefensa y representacioacutenrdquo en Instituciones del nuevo proceso civil comentarios sistemaacuteticos a la Ley 12000 coord por Jaime Alonso-Cuevillas y Sayrol Vol 1 Tomo 1 (Primera Parte Parte General) Ed Global Economist amp Jurist 2000 ISBN 84-95545-06-3 pp 218 728 Leacutease ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA JC ldquoUna Justicia sin procuradoresrdquo artiacuteculo publicado en el diario El Mundo el 7 de noviembre de 2013 y recogido en Iustel Diario de Derecho Ed Iustel 2013 donde sentildealaba que ldquoiquestSaben ustedes que los Tribunales produciraacuten este antildeo millones de resoluciones que se convertiraacuten en 80 millones de notificaciones a las partes de los procesos judiciales iquestY saben que esos 80 millones de notificaciones se gestionan a traveacutes de los procuradores y sus Colegios con una incidencia de problemas del 0002 De no poder hacerse las notificaciones al instante (los procuradores estamos obligados por ley a recogerlas diariamente y darle traslado a los abogados y a las partes) las dilaciones en los procesos se multiplicariacutean hasta el infinitordquo En httpswwwiustelcomdiario_del_derechonoticiaaspref_iustel=1120076


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recepcioacuten de las notificaciones por medios telemaacuteticos729 (ameacuten de que incluso antes de la incorporacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas dichos profesionales ya vinieran realizando dichas funciones en otros oacuterdenes jurisdiccionales y en otros procesos y procedimientos judiciales al igual que sus homoacutelogos europeos o americanos)

En igual sentido u otro tanto se podriacutea concluir respecto de otros tantos elogios y comentarios favorables que en defensa de la figura del procurador se han venido manteniendo durante las dos uacuteltimas deacutecadas sustentados todos ellos en argumentos relativos a la valiacutea y necesidad de dicho profesional sobre la base de la arraigada raiacutez histoacuterica de su figura su caraacutecter de profesional con conocimiento teacutecnico especializado su inestimable labor como colaborador de la administracioacuten de justicia su irremplazable papel como profesional que agiliza la justicia y evita las tan indeseables dilaciones indebidas (con el consiguiente ldquoplusrdquo de garantiacutea para el justiciable en el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva) y otras afirmaciones en igual sentido730 Pues bien

729 A este respecto leacuteanse los comentarios y afirmaciones recogidos en el antildeo 2014 en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca octubre 2014 donde con motivo de la ceremonia de la entrega de premios a la excelencia y calidad en la justicia que anualmente otorga el CGPE distintas personalidades del mundo de la judicatura y del mundo de la poliacutetica resaltan las virtudes y la necesidad de la labor del procurador Asiacute por ejemplo RODRIGUEZ ARRIBAS R en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca octubre 2014 p 29 afirmaba que ldquoCuando un pleito no teniacutea procurador o no necesitaba procurado aquello no funcionaba bienrdquo Por otra parte SALA SANCHEZ P en la seccioacuten ldquoActualidad Consejordquo en Revista de Procuradores nuacutem 109 Nueva eacutepoca opcit p 29 sentildealaba respecto del procurador que ldquono solo es un representante de los intereses de la parte en el proceso sino que es un colaborador con los tribunales una doble faceta que ldquohace imprescindible su existenciardquo como una profesioacuten que ldquomonopoliza la representacioacuten de los intereses no soacutelo de la parte sino tambieacuten del tribunal en los procedimientos judicialesrdquo Y asimismo expresaba su confianza en que la funcioacuten de colaboracioacuten de los procuradores con ldquotoda la organizacioacuten de la Administracioacuten de Justiciardquo no volviera a ser puesta en duda Finalmente antildeadiacutea que ldquoEl procurador es esencial para la consolidacioacuten del derecho a la tutela judicial efectivardquo En la misma ceremonia de entrega de premios finalmente otra personalidad del mundo de la poliacutetica saliacutea en defensa del colectivo Asiacute SANCHEZ LLIBRE J opcit p 28 y 29 manifestaba en relacioacuten a la profesioacuten de procurador que ldquoes indispensable en la Administracioacuten de Justicia le da maacutes agilidad maacutes eficiencia y si no existiera probablemente se colapsariacutean los juzgados que ya estaacuten bastante colapsadosrdquo 730 Veacuteanse al respecto los innumerables elogios y comentarios favorables a la figura del procurador recogidos en los distintos nuacutemeros y ediciones de la Revista de Procuradores Asiacute por ejemplo CASTILLO CALVIN JM portavoz del Grupo Popular en la Comisioacuten de Justicia del Congreso de los Diputados en entrevista recogida en Revista de Procuradores nuacutem 96 Nueva eacutepoca febrero 2012 p 14 sentildealaba ldquoEl procurador resulta un elemento cada vez maacutes necesario para la agilizacioacuten y eficiencia de nuestra Administracioacuten de Justiciardquo Y antildeade en relacioacuten con la importancia de la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones que ldquoEl enorme eacutexito con que se estaacuten realizando las notificaciones ha sido un factor decisivo para dotar de mayor agilidad y eficacia a la tramitacioacuten de los procedimientos y nos demuestra que el papel del procurador debe seguirse potenciandordquo Otro ejemplo lo encontramos en las afirmaciones de DORADO PICOacuteN A en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 p 11 quien sentildeala que ldquoEl procurador es imprescindible para la agilidad y el buen orden del procesordquo Y en relacioacuten con el protagonismo de los procuradores en la implantacioacuten y uso de LexNET la cual ldquofunciona por los procuradoresrdquo antildeade ldquoseraacute muy difiacutecil que la profesioacuten tenga maacutes dificultades porque va a ser la vanguardia de las nuevas tecnologiacuteasrdquo No parece que sea esa la realidad con la que nos encontramos hoy y menos auacuten la realidad hacia la que apunta la transformacioacuten tecnoloacutegica de las administraciones puacuteblicas y de la administracioacuten de justicia cuyo propoacutesito final es ser maacutes cercana al ciudadano al que se dirigen Un uacuteltimo ejemplo de estos elogios y comentarios favorables a la figura del procurador nos lo proporciona el Magistrado VIGUER SOLER P en la entrevista concedida y recogida en Revista de Procuradores nuacutem 111 Nueva eacutepoca marzo 2015 p 31 donde afirma que ldquoSinceramente creo que los procuradores son una pieza clave del sistema judicial y pueden desarrollar


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todos estos argumentos y todo este protagonismo bien pudiera hoy diluirse y ser maacutes que cuestionable (de hecho viene siendo cuestionado) habida cuenta de la nueva realidad generada con motivo de la transformacioacuten tecnoloacutegica acometida y de la incorporacioacuten y consolidacioacuten del uso de las nuevas herramientas de gestioacuten digital en nuestra administracioacuten de justicia

Nadie duda de la valiacutea y de la profesionalidad de los procuradores (menos auacuten este doctorando) pero lo que siacute parece perder fuerza es el discurso y los argumentos por los que se pretende mantener regulada dicha profesioacuten de manera preceptiva sobre la base de los argumentos que histoacutericamente han sido y han venido siendo los motivos de su justificacioacuten menos auacuten en un contexto en el que definitivamente y sin vocacioacuten de dar marcha atraacutes la administracioacuten en general y la administracioacuten de justicia en particular marchan hacia un horizonte en el que finalmente el ciudadano y el justiciable tendraacuten un acceso directo a las mismas En definitiva un futuro en el que al mismo se le garantizaraacute el derecho a tener acceso directo y a comunicarse directamente con las mismas Antes de dar por finalizado este epiacutegrafe del presente capiacutetulo dedicado a valorar la incidencia que la incorporacioacuten de las tecnologiacuteas de la comunicacioacuten y maacutes concretamente de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET ha tenido sobre la labor y las funciones del procurador entendemos conveniente realizar dos uacuteltimas reflexiones que por su actualidad pueden resultar sumamente ilustrativas e interesantes La primera de dichas reflexiones viene a colacioacuten de la situacioacuten generada con motivo de la pandemia provocada por el Coronavirus Asiacute en nota de prensa publicada el 13 de mayo del presente antildeo por el Gobierno de Navarra se haciacutea hincapieacute en la necesidad de potenciar el uso de las tecnologiacuteas digitales en el aacutembito de la administracioacuten de justicia en la CCAA de Navarra e impulsar los juicios telemaacuteticos como herramienta clave para salir del retraso acumulado en los juzgados provocado por la pandemia y agilizar el sistema de Justicia afectado por la crisis del Covid-19

En este contexto el sistema Avantius disentildeado por el Gobierno de Navarra y al que anteriormente se ha hecho referencia se ha destacado como una herramienta de gestioacuten procesal idoacuteneo para facilitar la realizacioacuten de las vistas orales por videoconferencia Antildeade la nota de prensa que impulsar los juicios telemaacuteticos puede ser en los proacuteximos meses la clave para agilizar el servicio de Justicia afectado por el Covid y recuperar el retraso acumulado731 Asimismo se sentildeala en la nota de prensa que Avantius ha permitido durante

un magniacutefico papel para la agilizacioacuten de los procedimientosrdquo Y antildeade respecto de este colectivo que ldquoEl procurador es ante todo un colaborador con la Administracioacuten de Justicia y los jueces agradecemos su impagable papel en el trabajo diario de los juzgados y la agilizacioacuten de los procedimientosrdquo Curiosamente hace mencioacuten al impagable papel de los procuradores como colaboradores de la administracioacuten de justicia cuando realmente deberiacutea sentildealar que dicho labor de colaboracioacuten que durante tanto tiempo ha sido llevada a cabo por dicho colectivo lo ha sido a costa del justiciable y no de la administracioacuten pero en ninguacuten caso de manera gratuita 731 Leacutease nota de prensa Gobierno de Navarra mieacutercoles 13 de mayo de 2020 en el siguiente enlace fileCUsersJavierDownloadsLos+juicios+telemC3A1ticos+serC3A1n+una+herramienta+clave+para+agilizar+el+sistema+de+Justicia+afectado+por+el+COVID-19pdf En la misma podiacutea leerse en relacioacuten con el impulso dado a la celebracioacuten de los juicios telemaacuteticos que ldquoEste martes Navarra celebraba su primera vista oral por videoconferencia en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nuacutemero 1 de Pamplona El pasado 6 de mayo fue Aragoacuten la primera que utilizaba estos medios en la localidad de Barbastro y Cantabria se le sumaba este lunes con un ldquojuicio virtualrdquo en su Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nuacutemero 2 de Santander


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la crisis sanitaria dar un salto cualitativo en la gestioacuten procesal al permitir trabajar con el EJE de manera maacutes efectiva que cualquier otra de las aplicaciones existentes a nivel nacional permitiendo de esa manera impulsar la posibilidad del teletrabajo de todos los operadores juriacutedicos que participan en un proceso judicial La importancia del teletrabajo en el actual contexto merece ser resaltado no soacutelo por resultar ser una solucioacuten a la situacioacuten generada con motivo del Covid sino tambieacuten como una solucioacuten de futuro 732

A este respecto SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA Director General de Justicia

del Gobierno de Navarra ha sentildealado que ldquodebemos potenciar todo lo que permita que la Justicia responda a la idea de servicio puacuteblico eficaz y la agilidad tambieacuten es parte de la eficacia Si podemos sacar cosas positivas de esta pandemia una de ellas es que ha demostrado que las cosas pueden hacerse de manera distinta a como siempre se han hechordquo Y antildeade respecto del sistema de gestioacuten procesal Avantius que ldquoeste producto hecho en Navarra se veniacutea mostrando como una solucioacuten y asiacute lo estaban viendo otras comunidades pero no cabe duda de que en estas circunstancias se facilita extraordinariamente el proceso de digitalizacioacuten de la Justiciardquo733

Este protagonismo del teletrabajo va a permitir o pudiere permitir que tanto en este contexto de crisis como en el futuro el trabajo del juzgado pueda ser llevado a cabo sin la necesidad de que los profesionales de la justicia (los procuradores entre ellos) esteacuten presentes en la sede judicial con lo que gran parte del trabajo (si no todo) y tarea de estos profesionales va a poder ser suplida por la comunicacioacuten y relacioacuten directa de los cuerpos de gestioacuten procesal (bajo el control del LAJ) con los letrados de las partes (o con la propias partes directamente) con una simple conexioacuten al aplicativo digital creado a tal efecto por el propio oacutergano jurisdiccional Asiacute los cuerpos de gestioacuten procesal encargados de la tramitacioacuten de los procedimientos734 bajo la atenta mirada del LAJ podraacuten tener al corriente del curso del proceso a todas las partes intervinientes sin la necesidad de que los procuradores tengan que realizar las tediosas tareas de subir y bajar por los distintos mostradores de los juzgados a las que ya se ha hecho referencia anteriormente como tarea o funcioacuten de gestioacuten que el propio colectivo se ha dedicado en resaltar como tan importante e imprescindible por aquello de que descarga al letrado de tener que molestarse en abandonar su despacho para presentarse en sede judicial y ponerse al corriente del estado del expediente (todo ese tedioso y prescindible trabajo podraacute ser evitado pero con ello tambieacuten gran parte de las funciones que en la praacutectica forense realiza el procurador en el diacutea a diacutea de su trabajo en el juzgado asiacute como todo lo relacionado con la realizacioacuten

732 A este respecto baste recordar que acaba de ser aprobado el Real Decreto-ley 292020 de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Puacuteblicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 733 Ver SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA R ldquoLos juicios telemaacuteticos seraacuten una herramienta clave para agilizar el sistema de Justicia afectado por el COVID-19rdquo en nota de prensa Gobierno de Navarra mieacutercoles 13 de mayo 2020 opcit 734 Respecto de la organizacioacuten y funciones de los Cuerpos de Gestioacuten Procesal veacuteanse BANACLOCHE PALAO J ldquoLa jurisdiccioacuten como organizacioacuten (II) Estatuto de los sujetos que intervienen en el procesordquo en Aspectos fundamentales de derecho procesal civil BANACLOCHE PALAO J y CUBILLO LOacutePEZ IJ Ed La Ley 2012 pp 77 y 78 y MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER JL y BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General Ed Tirant lo Blanch Valencia 2019 p 171 y la Ley 61985 de 1 de julio del Poder Judicial arts 475 a 478


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de fotocopias por aquello del marcado objetivo ldquopapel 0rdquo) La segunda reflexioacuten que tambieacuten conviene resaltar habida cuenta de su enorme transcendencia en relacioacuten con la cuestioacuten que aquiacute se estaacute debatiendo viene a colacioacuten de la reciente SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero y del significativo alcance que esta sentencia pueda tener en relacioacuten con la responsabilidad de los procuradores en el ejercicio de su funcioacuten de ser confirmada por el TS Dicha sentencia revisa las funciones del procurador y responsabiliza a un letrado de la supuesta mala praxis de una procuradora735

Efectivamente la SAP al confirmar la sentencia de 5 de abril de 2019 de la Juzgadora del Juzgado de 1ordf Instancia nuacutemero 51 de Madrid viene a poner ldquopatas arribardquo toda una tradicioacuten jurisprudencial respecto del grado de responsabilidad exigible al procurador por su mala praxis profesional 736 Al punto de que en contraste con la

735 Leacutease en ECONOMIST amp JURIST ldquoAsombrosa SAP de Madrid revisa las funciones del procurador y responsabiliza a un letrado de supuesta mala praxis de una procuradorardquo domingo 4 de octubre 2020 seccioacuten Noticias Juriacutedicas el comentario a la SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero la cual tiene su origen en una reclamacioacuten de responsabilidad civil por mala praxis profesional instada por la compantildeiacutea perjudicada una promotora de las Islas Baleares ante la presumible mala praxis y falta de diligencia profesional de la procuradora Dirige su accioacuten contra la aseguradora de la misma (CASER) la accioacuten directa de reclamacioacuten de indemnizacioacuten de la cobertura de responsabilidad civil demanda que se seguiraacute ante el Juzgado de 1ordf Instancia Nordm 51 de Madrid El motivo de la reclamacioacuten no fue otro que la supuesta negligencia de la procuradora por el enviacuteo al letrado de un correo cuyo contenido era la remisioacuten de la diligencia de ordenacioacuten del Letrado de la Administracioacuten de Justicia por la que se teniacutea por interpuesto el recurso extraordinario de infraccioacuten procesal y de casacioacuten con emplazamiento a las partes por 30 diacuteas y que finalmente quedoacute declarado desierto por falta de personacioacuten De manera resumida la cuestioacuten se limita a que la procuradora remitioacute el correo al letrado y asiacute consta en bandeja de salida la remisioacuten de la comunicacioacuten para la personacioacuten en el recurso de casacioacuten sin que se haya podido acreditar queacute ocurrioacute con el mensaje si se reenviacuteo por el sistema a la bandeja de SPAM del letrado y en este caso no fue consultada por el mismo o si fue involuntariamente eliminado de la bandeja de entrada Tampoco consta que en ninguna de las comunicaciones anteriores a este mail el letrado exigiera a la procuradora medidas adicionales de garantiacutea de la recepcioacuten como el acuse de recibo Por lo que la Juzgadora del Juzgado de 1ordf Instancia de Madrid Nordm 51 que conocioacute del asunto en primera instancia al dictar sentencia el 5 de abril de 2019 rechazoacute las pretensiones de la actora desestimando la demanda considerando que la procuradora no debe de ir maacutes allaacute de acreditar el enviacuteo del correo por Gmail sin que exista ninguna exigencia de diligencia maacutes de seguimiento ni de tramitacioacuten considerando que es un plus inclusive el tener un acuse de recibo del correo Gmail remitido Tampoco seguacuten la resolucioacuten de la Instancia debe de exigiacutersele al procurador que utilice herramientas de certificacioacuten de los correos ni siquiera las que pone a su disposicioacuten el Consejo colegial En httpswwweconomistjuristesnoticias-juridicasreciente-sap-de-madrid-revisa-las-funciones-del-procurador-y-responsabiliza-a-un-letrado-de-supuesta-mala-praxis-de-una-procuradora 736 A l respecto y en relacioacuten con la responsabilidad civil del procurador sentildeala ZARAGOZA-MARTIacute Mordf F ldquoEl ejercicio de la procura ante el reto de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y comunicacioacuten el cambio de rol della procuradora como impulsor del proceso judicialrdquo opcit pp 15 y 16 que la responsabilidad en la que puede incurrir un operador juriacutedico deviene en todo caso como consecuencia de una incorrecta ejecucioacuten de las funciones asignadas esto es de la infraccioacuten de un deber o por el incumplimiento de una obligacioacuten tal y como se recoge en la STS 4602006 de 11 de mayo en la que se indica que ldquola posible infraccioacuten de responsabilidad civil en las funciones della procuradora lo son uacutenicamente por el desarrollo la llevanza y la gestioacuten de los asuntos encomendados no por los resultados obtenidos Por tanto para poder exigir esa responsabilidad civil en la actuacioacuten della procuradora se debe probar que no se ha actuado con la diligencia debida y exigida seguacuten legislacioacuten vigente que efectivamente los dantildeos ocasionados tienen causa directa en la negligente actuacioacuten della profesional y que la resolucioacuten judicial que causa el dantildeo al cliente ha sido efectivamente consecuencia de una deficiente actuacioacuten o de un desconocimiento absoluto por las normas profesionales aplicables al procesordquo A mayor abundamiento y respecto de la responsabilidad civil de los profesionales juriacutedicos ROSSELL


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jurisprudencia anterior viene no solo a dejar al procurador (o su funcioacuten) a la altura de un mero ldquoservicio de mensajeriacuteardquo en la gestioacuten de la recepcioacuten de las notificaciones sino que en cierta medida vaciacutea de contenido las funciones recogidas en la LEC o al menos la importancia de las mismas737 Con esta resolucioacuten se da un giro copernicano a todo el panorama doctrinal y jurisprudencial invirtiendo los constantes argumentos de numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y de distintas Audiencia Provinciales que siempre han destacado que la dignidad de la profesioacuten del procurador va mucho maacutes allaacute que ldquohacer de simple mensajerordquo Por ello de confirmarse esta sentencia por el Tribunal Supremo ya que

GARAU M ldquoSobre la responsabilidad del procuradorrdquo en Bufete Buades 10 de enero de 2018 sentildeala que ldquoAl igual que en el caso de los abogados se configura la responsabilidad de los procuradores como una responsabilidad subjetiva contractual con la referencia central del mandato representativo La posicioacuten del procurador tiene la peculiaridad de ser teoacuterico mandatario de un cliente cuyas instrucciones debe seguir art 1719 CC pero que generalmente es profano en materia procesal A la vez estaacute sujeto a las instrucciones del abogado y tambieacuten al mismo tiempo dispone de un aacutembito de actuacioacuten propiardquo Indica asimismo que la STS del Pleno 3362017 de 29 de mayo asiacute lo explica al sentildealar que la ldquoObligacioacuten de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley Se trata de una obligacioacuten vinculada al seguimiento del juicio transmisioacuten de documentacioacuten antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario conforme dispone el art 26 de la LECrdquo En httpswwwbufetebuadescomsobre-responsabilidad-civil-profesionales-juridicos Finalmente y de mayor importancia seraacute establecer cuaacutel es la responsabilidad profesional del procurador y cuaacutendo incurre el mismo en una mala praxis o en un actuar negligente Una consolidada jurisprudencia sentildeala que dicha responsabilidad no se reduce al reenviacuteo de las notificaciones al abogado porque de ser asiacute ello supondriacutea reducir su actividad a la de un ldquomero servicio de mensajeriacutea entre los oacuterganos jurisdiccionales y el abogado Asiacute lo destaca MANTIacuteN GONZAacuteLEZ M ldquoAbogado y procurador iquestresponden solidariamenterdquo en Legal Today Portal juriacutedico de Thomson Reuters donde al comentar la STS 5982017 8 de noviembre de 2017 (la cual viene a confirmar el criterio jurisprudencia que se veniacutea manteniendo en relacioacuten con el alcance de la responsabilidad civil del procurador por mala praxis profesional) al sentildealar que es ldquodeber del Procurador de mantener informado a su poderdante ademaacutes de al Letrado del curso del proceso (art 233 LEC) Un deber que a menudo parece desdibujarse tras la figura del Abogado pero nada maacutes lejos de la realidad Como vemos la Jurisprudencia maacutes reciente entiende que no queda salvada la responsabilidad del Procurador con la mera comunicacioacuten al Letrado pues ello supondriacutea reducir su actividad profesional a una especie de mero servicio de mensajeriacutea entre los oacuterganos jurisdiccionales y el Abogado (FJ 2ordm STS 782005 de 18 de febrero) Y como dispone el TS en el FJ2ordm de la STS 2502010 de 30 de abril el ejercicio de la profesioacuten de Procurador comporta no soacutelo la recepcioacuten diligente y la transmisioacuten de las resoluciones judiciales al Abogado sino tambieacuten un anaacutelisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisioacuten y advertirle de ello En httpswwwlegaltodaycomopinionarticulos-de-opinionabogado-y-procurador-responden-solidariamente-2017-11-30 737 Veacutease la SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero En esta sentencia la Audiencia Provincial de Madrid va a confirmar y dar por probado en su Fundamento de Derecho Quinto ldquoque efectivamente el mail de fecha 12032018 fue enviado al abogadordquo por la procuradora ldquoevidenciando una conducta diligente que no merece reproche de falta de diligenciardquo Sigue en FJ Sexto sentildealando que ldquola relacioacuten entre abogado y procurador se pauta entre ambos y se ve en el desarrollo de sus relaciones en sus tratos y modo de actuar habitual y en ello va iacutensito el modo de remisioacuten de las comunicacionesrdquo Antildeade que en el presente caso ldquose observa de los numerosos mails obrantes en actuaciones que la peticioacuten de acuse de recibo era excepcionalmente demandada por el abogadordquo por lo que va a coincidir ldquocon el criterio interpretativo de la Juzgadora de Instanciardquo y entender que ninguacuten reproche se le puede hacer a la procuradora por lo que desestimado el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmaraacute iacutentegramente la Sentencia del 5 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nordm 51 de Madrid


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la misma ha sido recurrido en casacioacuten se pone maacutes que en duda la necesidad de la figura de los procuradores cuyas funciones lejos de la idea que el colectivo viene defendiendo (esto es la de ser los profesionales especializados al cargo de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales con todas las exigencias y responsabilidades que corresponden a una profesioacuten de calidad y cuya intervencioacuten es imprescindible para la buena marcha del proceso y para el cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte) se van a ver reducidas a la simple tarea de enviar notificaciones por e-mail y sin ninguna cautela en asegurarse de que el abogado de ldquosurdquo cliente o la propia parte estaacuten debidamente informados del curso del proceso

En definitiva si con el alcance de esta sentencia la responsabilidad del procurador

uacutenicamente va a limitarse (toda vez que es lo uacutenico que puede exigiacutersele) a mandar o rebotar por correo electroacutenico las notificaciones que le llegan del Juzgado viacutea LexNET pudiendo eacutestas ser remitidas y recibidas directamente por el abogado iquestpor queacute no permitir que las reciba directamente el abogado iquestno se le evitariacutea al cliente el costo adicional del procurador iquestdoacutende queda la aspiracioacuten de los procuradores de ser reconocidos como unos profesionales especializados necesarios y colaboradores con la administracioacuten de justicia para la agilizacioacuten y buen fin de la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales y para ayudar al cumplimiento del mandato constitucional de garantizar a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva

Si unimos esta uacuteltima reflexioacuten (a colacioacuten del anaacutelisis del alcance de la reciente

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 432020 de 10 de febrero) que baacutesicamente reduce la funcioacuten del procurador a la de un ldquoservicio de mensajeriacuteardquo en la recepcioacuten de las notificaciones para acto seguido rebotaacuterselas al letrado (o lo que es lo mismo a la de ser unos ldquocarteros de lujordquo)738 a las reflexiones que veniacuteamos realizando respecto de la perdida de protagonismo del procurador habida cuenta de que con la incorporacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica dicha funcioacuten puede ser absorbida por cualquier otro profesional (el abogado o el graduad socia) el futuro de la profesioacuten del procurador queda maacutes que retratada Dicho en otras palabras si conforme la SAP de Madrid el procurador no tiene maacutes funcioacuten que rebotar las notificaciones al abogado (toda vez que su uacutenica responsabilidad soacutelo puede derivarse de no realizar debidamente dicha funcioacuten) y con la plataforma de notificaciones LexNET el abogado puede recibir las notificaciones directamente (de hecho asiacute lo hace en otros oacuterdenes jurisdiccionales y procedimientos) iquestqueacute rol tarea o funcioacuten (no ya necesariamente importante ni imprescindible ni impagable ni vital para la agilizacioacuten de la justicia y para garantizar el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva) puede quedarle por realizar En este contexto no es de extrantildear las reiteradas quejas a las que este doctorando (en su antigua faceta de procurador de los tribunales) ha tenido que atender por parte de los compantildeeros abogados los cuales manifestaban su malestar al no poder entender el por queacute viendo ellos como veiacutean a traveacutes de su propio aplicativo informaacutetico que teniacutean notificaciones realizadas por el oacutergano judicial y pendientes de descargar no podiacutean acceder a las mismas y proceder a leer el contenido de dichas notificaciones sin que antes eacutestas fueran recibidas y descargadas por el procurador y rebotadas al letrado por la plataforma de comunicaciones telemaacuteticas (evidentemente en aquellos procedimientos que por imperativo legal era preceptiva la intervencioacuten del procurador)

738 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 117


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No queremos terminar la presente parte de este trabajo sin realizar aunque sea muy brevemente una especial mencioacuten (y con ella una reflexioacuten) a una realidad que estaacute adquiriendo especial protagonismo como es el imparable avance del uso de la inteligencia artificial en el aacutembito de la administracioacuten de justicia739 En este sentido el avance de las tecnologiacuteas basadas en la IA las cuales permiten automatizar multitud de tareas que a diacutea de hoy son realizadas por distintos operadores y profesionales juriacutedicos van a provocar que muchos de esos servicios y tareas rutinarias puedan ser desarrolladas por las maacutequinas740 con la consecuente peacuterdida de protagonismo (y posible desaparicioacuten) de dichos colectivos profesionales En este contexto parece difiacutecil imaginar la necesidad de la figura del procurador maacutexime cuando otros muchos operadores y profesionales juriacutedicos pudieran llegar a ser sustituidos por maquinas inteligentes741

739 Respecto de la nocioacuten de inteligencia artificial NIEVA FENOL J Inteligencia artificial y proceso judicial Ed Marcial Pons Madrid 2018 p 20 sentildeala que si bien no existe un total consenso entre los expertos sobre lo que significa la misma ldquodescribe la posibilidad de que las maacutequinas en alguna medida ltltpiensengtgt o maacutes bien imiten el pensamiento humanordquo Asimismo CORVALAN PROMETEA JG ldquoInteligencia artificial y proceso judicial Desafiacuteos concretos de aplicacioacutenrdquo en Diario DPI Novedades septiembre 2019 p 1 sentildeala respecto de la conexioacuten entre la IA y el derecho procesal que la misma surge al ldquodisentildear y entrenar a los algoritmos para que aprendan y ejecuten las reglas procesales en la medida en que se den diversas condiciones vinculadas a los datos y al ecosistema digital que se presente en determinado procesordquo En httpsdpicuanticocomsitiowp-contentuploads201909IA-y-Proceso-Judicialpdf Otra definicioacuten la podemos encontrar en la entrevista que le realiza Aitor Beraacutes a Ana Jimeacutenez experta en tecnologiacutea y socia en el aacuterea de Technology Consulting de Ernst amp Young en el perioacutedico digital eldiarioes quien define la IA como una rama de la computacioacuten compuesta por un conjunto de algoritmos que trata de simular comportamientos inteligentes Veacutease la entrevista bajo el tiacutetulo iquestQueacute es la inteligencia artificial en eldiarioes de 27 de septiembre de 2020 en el enlace siguiente httpswwweldiarioesredque-esinteligencia-artificial_1_6247596html 740 Ver al respecto GOMEZ COLOMER JL La contraccioacuten del derecho procesal penal Ed Tirant lo Blanch Valencia 2020 pp 428-430 quien sentildeala en referencia a la inteligencia artificial que ldquoUn nuevo actor entra en escenardquo En este sentido sentildeala que la aplicacioacuten de la IA se ha abierto camino en el mundo del derecho abarcando campos de actuacioacuten tales como la investigacioacuten tecnoloacutegica del crimen la fijacioacuten del perfil del sospechosoinvestigado al aacutembito de los medios tecnoloacutegicos de prueba y su valoracioacuten y el maacutes importante a la utilizacioacuten de la IA para suplantar al ser humano en la funcioacuten de juzgar esto es la creacioacuten de la figura del ldquoJuez Robotrdquo ldquouna maacutequina inteligente que dicte sentencias con base en los algoritmos introducidos en ella y en los hechos y datos del caso real producidordquo Veacutease asimismo BARONA VILAR S Inteligencia artificial o la algoritmizacioacuten de la vida y de la justicia iquestsolucioacuten o problema opcit pp 37 y 38 quien sentildeala que nos encontramos ante una sociedad digital imparable donde el uso de la IA ha penetrado en la administracioacuten de justicia a traveacutes de la algoritmizacioacuten de la misma con motivo de la incorporacioacuten de maacutequinas inteligentes y la robotizacioacuten judicial con una larga lista de aplicaciones en el marco de la tutela efectiva y de la justicia Sentildeala tambieacuten respecto de la aplicacioacuten de la IA en el aacutembito de la justicia que ldquoLa invasioacuten del fenoacutemeno ldquoalgoritmordquo no ha dejado espacio sin afectarlo 741 Veacutease al respecto la entrevista que concede DE CENDRA J (Decano del IE Law School) para el canal YouTube bajo el tiacutetulo ldquoYa se puede automatizar la mitad de las tareas de un abogadordquo 5 de diciembre de 2018 donde resalta que ldquoUna parte importante de las labores que en la actualidad hacen los abogados y algunas figuras administrativas de la administracioacuten de Justicia podriacutean asumirlas los robots ya que se trata de trabajos mecaacutenicos donde el criterio aplicable no depende de un humano sino de un proceso establecido por la leyrdquo Y antildeade que ldquoLa incidencia del mundo digital en el aacutembito juriacutedico es tan profunda que en unos antildeos podriacutea ser muy diferente de coacutemo es ahorardquo Ver siguiente enlace httpswwwyoutubecomwatchv=kOcK4H6-EyEamplist=PLYbPn0xWvq6Jc4QibjIpWRD8xujuGnsnYampab_channel=VodafoneEmpresas En el mismo sentido OPPENHEIMER A iexclSaacutelvese quien pueda El futuro del trabajo en la era de la


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Para finalizar baste sentildealar que el anaacutelisis realizado nos lleva necesariamente a

preguntarnos si con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas no estariacuteamos asistiendo a la croacutenica de una muerte anunciada para la procura Nos preguntamos si la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia lejos de suponer un fortalecimiento y una consolidacioacuten de la figura y las funciones del procurador no ha tenido por el contrario un efecto boomerang y se ha vuelto en su contra pudiendo incluso llegar a acelerar y a provocar su certificado de defuncioacuten en su condicioacuten de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten

automatizacioacuten Ed Debate Madrid 2018 quien respondiendo a la pregunta de si ldquoiquestSon los robots una amenaza inminente para nuestros puestos de trabajordquo sentildeala que ldquoHace deacutecadas que los robots reemplazan a los trabajadores humanos pero con la raacutepida expansioacuten de la inteligencia artificial estaacuten ocupando trabajos y profesiones a cada vez maacutes velocidad De acuerdo con un estudio de la Universidad de Oxford el 47 de los empleos de Estados Unidos tienen un alto riesgo de ser tomados por robots en la proacutexima deacutecadardquo Ver resumen en el siguiente enlace httpswwwcasadellibrocomlibro-salvese-quien-pueda-el-futuro-del-trabajo-y-los-trabajadores-del-futuro97884999291878705690


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SEXTA PARTE

LA NECESIDAD DE REFORMULAR LA FIGURA DEL PROCURADOR Y SUS FUNCIONES DESDE MANTENER SUS FUNCIONES ACTUALES

CON CARACTER FACULTATIVO HASTA REFORMULAR LAS MISMAS EMPODERANDO AL PROCURADOR COMO UN CUERPO DE AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LA EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL EJEMPLO DE

ALGUNOS MODELOS DE DERECHO COMPARADO


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CAPIacuteTULO I

PROPUESTAS Y ALTERNATIVAS A LA PRECEPTIVIDAD DE LA FIGURA DEL PROCURADOR

La uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten va a ser dedicada a realizar una serie de propuestas de lege ferenda respecto de la propia figura de la procura asiacute como de la regulacioacuten de sus funciones que en el contexto de las reflexiones y conclusiones alcanzadas puedan dar mejor respuesta a los retos a los que la profesioacuten se enfrenta Lejos de sostener que la figura del procurador deba de desaparecer (no es ese el objeto ni el propoacutesito de la presente tesis de investigacioacuten) siacute parece a la luz del anaacutelisis realizado que la profesioacuten se deberiacutea de replantear y reconsiderar su estatus su rol y sus funciones en aras de dar respuesta a un debate que ya se ha extendido en exceso Con dicho propoacutesito se va a abordar esta uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten la cual se compondraacute de dos capiacutetulos

Este primer capiacutetulo estaraacute dedicado al estudio y anaacutelisis de dos propuestas o

alternativas a la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal y al actual modelo de procurador

El hecho de que se haya venido cuestionando durante la argumentacioacuten anaacutelisis y reflexiones realizadas en el presente trabajo la oportunidad de la preceptividad de la figura del procurador no es oacutebice para reconocer que en la praacutectica forense a diacutea de hoy la realidad del quehacer diario de los tribunales estaacute ldquolejosrdquo de poder prescindir de manera definitiva de la aportacioacuten de dichos profesionales Por ello en el siguiente capiacutetulo trataremos de plantear algunas propuestas de lege ferenda para intentar repensar la figura del procurador y ver en queacute manera puede regularse su intervencioacuten y sus funciones en el proceso con el propoacutesito de sacar un mayor provecho a la profesioacuten con el fin uacuteltimo de dar mejor respuesta a las necesidades de todo justiciable Tomando como punto de partida las manifestaciones realizadas por GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ742 (las cuales compartimos) la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y la transicioacuten digital en la que todaviacutea seguimos inmersos en vez de fortalecer y afianzar la figura del procurador ha puesto la misma en entredicho debilitando auacuten maacutes su imagen La implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas ha supuesto que la labor de los procuradores como receptores de las notificaciones se haya convertido en prescindible

742 Asiacute lo sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 116 Asimismo antildeade que ldquoLa implantacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas en la Administracioacuten de Justicia y concretamente la implantacioacuten de sistemas de comunicacioacuten telemaacutetica entre dicha Administracioacuten y los distintos operadores juriacutedicos ha supuesto que la labor de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por los Procuradores de los Tribunales se convierta en una funcioacuten notablemente mecaacutenica facilitada por las herramientas tecnoloacutegicasrdquo Y antildeade que ldquola utilizacioacuten del programa LEXNET permite que dicha comunicacioacuten pueda ser llevada a cabo por otros operadores juriacutedicos como los Abogadosrdquo Por ello concluye ldquoEn consecuencia en la situacioacuten actual tras la implantacioacuten de sistemas de comunicacioacuten telemaacutetica cobra maacutes fuerza si cabe la ya anunciada idea de ampliar las funciones de los Procuradores de los Tribunalesrdquo


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habida cuenta de que dicha funcioacuten puede perfectamente ser realizada por los letrados asiacute como por otros profesionales de la justicia como los graduados sociales o por los propios justiciables

En este contexto cabe preguntarse iquestqueacute hacemos con dicho colectivo cualificado con todo ese nuacutemero de colegiados que dependen de su trabajo para poder vivir de los puestos de trabajo indirecto que generan de la riqueza que generan por todas aquellas transacciones que realizan para poder llevar a cabo su trabajo y mantener sus despachos profesionales abiertos743 (Recueacuterdese que el colectivo calcula en 800 millones de euros su aportacioacuten al PIB espantildeol) iquestCuaacutel puede ser por tanto el nuevo modelo que pueda dar un renovado impulso a la profesioacuten de procurador iquestCoacutemo puede la misma coadyuvar de manera maacutes eficaz en beneficio del justiciable iquestQueacute nuevo lugar y queacute nuevas funciones podriacutea asumir el procurador para ayudar mejor a garantizar a las partes en el proceso el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva A la luz de estas reflexiones parece necesario que los procuradores como colectivo realicen una profunda reflexioacuten respecto de la actual regulacioacuten de su profesioacuten y parece necesario tambieacuten repensar un nuevo modelo y un nuevo rol para la figura del procurador que ayude a reconducir su papel en el proceso con miras a contribuir de mejor manera al derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva digna Sin aacutenimo de agotar las muchas propuestas que pudieran hacerse en el presente capiacutetulo se van a plantear dos posibles propuestas de lege ferenda que puedan ayudar a repensar la figura del procurador ante las circunstancias y reflexiones que a lo largo del trabajo han sido realizadas la primera si bien no es una propuesta en toda regla (o no puede ser calificada como una propuesta innovadora) propone mantener la figura del procurador con las funciones y estatus profesional que tiene a diacutea de hoy pero regulando su intervencioacuten en el proceso judicial de manera facultativa permitiendo que sea la parte la que voluntariamente decida si otorga dicha representacioacuten a dicho profesional La segunda propuesta maacutes importante cualitativamente toda vez que implica una novedad con respecto al actual sistema de regulacioacuten de la representacioacuten procesal propone suprimir la incompatibilidad del ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa permitiendo que un solo profesional puede llevar a cabo las mismas

1- ALTERNATIVA A LA PRECEPTIVIDAD LA POSIBILIDAD DE MANTENER LA ACTUAL FIGURA Y FUNCIOacuteN DEL PROCURADOR PERO CON CARAacuteCTER FACULTATIVO Si como se acaba de sentildealar la funcioacuten del procurador (como representante procesal de la parte y como profesional encargado de la recepcioacuten de las notificaciones) se ha convertido en una labor mecaacutenica y faacutecilmente realizable por otros profesionales con motivo de la irrupcioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas y la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica difiacutecilmente puede mantenerse a diacutea de hoy (y a mayor abundamiento en un futuro) que dicha figura sea necesaria e imprescindible por lo

743 Hacieacutendose eco de estas mismas reflexiones GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 15 se pregunta ldquoiquestY queacute hacemos con los miles de Procuradores existentes actualmente en Espantildea si su intervencioacuten se hace voluntaria no obligatoria Es evidente que se trata de un gran problema econoacutemico socia familiar y personalrdquo


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que asumiendo que esto pueda ser asiacute difiacutecilmente puede ser defendido que su intervencioacuten y participacioacuten en el proceso en representacioacuten de la parte deba ser regulada por el legislador de manera obligatoria En este contexto una propuesta como la de mantener la figura del procurador con sus actuales funciones pero con caraacutecter expresamente facultativo podriacutea ser una propuesta y alternativa vaacutelida y razonable En este sentido retomar un modelo de representacioacuten procesal voluntaria (toda vez que hasta mediados del siglo XIX la representacioacuten procesal no fue preceptiva) dejando en manos del justiciable la eleccioacuten de acudir al proceso por siacute mismo o por medio de procurador podriacutea ser una alternativa vaacutelida para mantener la profesioacuten sin tener que prescindir de la misma A mayor abundamiento GRAU MORANCHO nos recuerda que ldquoTodos nos representamos a nosotros mismos en nuestras relaciones con las diversas administraciones puacuteblicasrdquo Y antildeade a continuacioacuten ldquoiquestpor queacute no podemos representarnos ante los Juzgados y Tribunalesrdquo 744 Esta pregunta tiene hoy maacutes sentido que nunca si nos atenemos a que el modelo de justicia digital que se estaacute impulsando e implementando tiene como propoacutesito final no solo el anhelado objetivo de ldquopapel 0rdquo sino tambieacuten el lograr hacer llegar la administracioacuten en general y la administracioacuten de justicia en particular al ciudadano Esto es hacer una justicia maacutes justa maacutes aacutegil y maacutes cercana En definitiva acercar la justicia al justiciable La respuesta a dicha pregunta es obvia siacute que podemos representarnos a nosotros mismos ante los juzgados y tribunales y de hecho asiacute sucede en determinados casos como en el proceso laboral por ejemplo y en el contencioso-administrativo Ante estas reflexiones el autor concluye preguntaacutendose ldquoiquestpor queacute no en los aacutembitos civil y penal que repito de nuevo suponen la gran mayoriacutea de pleitos existentesrdquo745

Recuperar este modelo de representacioacuten voluntaria supondriacutea un ahorro de 3000 millones de euros anuales para el justiciable746 Asimismo vendriacutea a ser maacutes coherente con otras figuras afines que han sido analizadas como antecedentes histoacutericos de la figura del actual procurador y finalmente tambieacuten seriacutea maacutes coherente con lo regulado en otros oacuterdenes jurisdiccionales

En este sentido y retomando parte del argumentario que ha sido tratado y analizado en el presente trabajo en primer lugar recuperar un modelo de representacioacuten facultativa o voluntaria responderiacutea de mejor manera y seriacutea maacutes fiel a lo que la figura del procurador ha sido a lo largo de la historia Y no soacutelo a ello sino tambieacuten al espiacuteritu y contexto histoacuterico en el que surge (recueacuterdese que el dominus romano mandaba en su nombre a la persona de su confianza por no poder acudir personalmente bien por motivos de ausencia o bien por vejez) Ameacuten de ello responderiacutea mejor a las caracteriacutesticas propias del mandato que

744 GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 11 745 Ibidem p 12 746 Asiacute lo recoge el artiacuteculo publicado por CONCHA LAGO en el DIARIO DE ALAVA bajo el tiacutetulo ldquoLa figura del procurador tiene los diacuteas contados en los tribunalesrdquo opcit quieacuten sentildeala que el abogado RIBAS ALEGRET M afirma que con la medida de prescindir del procurador se ldquopermitiraacute ahorrar maacutes de 3000 millones de euros anuales al ciudadano espantildeolrdquo


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como se ha visto y analizado en el presente trabajo la misma (la figura del mandato) ha venido girando sobre las notas que lo caracterizan esto es la voluntad del mandante la confianza y la gratuidad Teacutengase en cuenta que es el propio colectivo de procuradores el que de manera reiterada aboga por el argumento de la raigambre histoacuterica de la profesioacuten para argumentar y defender su necesidad pero parece obviar al hacer uso de dicho argumento que en los antecedentes histoacutericos la profesioacuten ha sido configurada como una representacioacuten voluntaria cumpliendo a su vez las notas caracteriacutesticas del mandato a las que hemos hecho referencia En segundo lugar recuperar el modelo de representacioacuten voluntaria seriacutea tambieacuten maacutes coherente con lo regulado en aquellos otros oacuterdenes jurisdiccionales y en aquellos otros procedimientos en donde la figura del procurador es facultativa y en donde no por ello se ve mermada en absoluto la garantiacutea del derecho a la tutela judicial efectiva747 En tercer lugar recuperar el modelo de representacioacuten procesal facultativa podriacutea incluso ser maacutes coherente con lo que en el propio orden civil se regula pues si es posible comparecer de manera facultativa por medio de procurador en aquellos supuestos regulados en el artiacuteculo 232 de la LEC como el juicio verbal en el que no se reclaman maacutes de 2000 euros iquestpor queacute no extender dicha cantidad hasta los 3000 euros iquesto hasta los 6000 euros iquestcuaacutel es el criterio por el que se establece el umbral de la preceptividad en los 2000 euros y no en otra cantidad iquestdista mucho un juicio verbal del automoacutevil en lo que se refiere a traacutemites procesales en el que se reclame una cantidad indemnizatoria de 1950 euros de uno en el que se reclame 5600 euros Y si por aquello de que no haya merma de garantiacutea procesales por tratarse de un procedimiento ordinario en el que se reclamaran maacutes de 6000 euros y hubiera que celebrarse audiencia previa iquesten queacute medida la intervencioacuten preceptiva del procurador iba a coadyuvar a una mayor garantiacutea del derecho a dicha tutela

747 A este respecto y a modo de ejemplo leacuteanse entre otros los siguientes artiacuteculos En primer lugar la Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa que sentildeala en su art 23 en relacioacuten a la representacioacuten y defensa de las partes que ldquo1 En sus actuaciones ante oacuterganos unipersonales las partes podraacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y seraacuten asistidas en todo caso por Abogado Cuando las partes confieran su representacioacuten al Abogado seraacute a eacuteste a quien se notifiquen las actuaciones 2 En sus actuaciones ante oacuterganos colegiados las partes deberaacuten conferir su representacioacuten a un Procurador y ser asistidas por Abogado 3 Podraacuten no obstante comparecer por siacute mismos los funcionarios puacuteblicos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separacioacuten de empleados puacuteblicos inamoviblesrdquo En segundo lugar el art 21 de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social sentildeala en relacioacuten a la intervencioacuten de abogado graduado social colegiado o procurador que ldquo1 La defensa por abogado y la representacioacuten teacutecnica por graduado social colegiado tendraacute caraacutecter facultativo en la instancia En el recurso de suplicacioacuten los litigantes habraacuten de estar defendidos por abogado o representados teacutecnicamente por graduado social colegiado En el recurso de casacioacuten y en las actuaciones procesales ante el Tribunal Supremo seraacute preceptiva la defensa de abogado Cuando la defensa sea facultativa con excepcioacuten de lo previsto en el artiacuteculo siguiente podraacute utilizarla sin embargo cualquiera de los litigantes en cuyo caso seraacute de su cuenta el pago de los honorarios o derechos respectivos con las excepciones contempladas en la legislacioacuten sobre asistencia juriacutedica gratuita2 Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado teacutecnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador lo haraacute constar en la demanda Asimismo el demandado pondraacute esta circunstancia en conocimiento del juzgado o tribunal por escrito dentro de los dos diacuteas siguientes al de su citacioacuten para el juicio con objeto de que trasladada tal intencioacuten al actor pueda eacuteste estar representado teacutecnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designacioacuten a traveacutes del turno de oficio


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Por otro lado y como cuarto argumento una regulacioacuten de la representacioacuten procesal de manera facultativa es perfectamente coherente con el derecho a las garantiacuteas inherentes a todo proceso y por ende a la tutela judicial efectiva al responder respetuosamente al principio de igualdad de partes en el proceso No olvidemos que el legislador en previsioacuten de esta cuestioacuten ha regulado mediante el artiacuteculo 32 de la LEC748 el derecho y la posibilidad de que la parte ante el conocimiento de que la contraparte se hace valer de la postulacioacuten aun cuando eacutesta no sea obligatoria pueda a su vez hacer otro tanto para poder de esta manera estar en igualdad de armas procesales En quinto lugar y tal y como se ha visto en el capiacutetulo dedicado al estudio del derecho comparado un modelo de representacioacuten voluntaria o facultativa seriacutea maacutes parecido y maacutes coherente con los modelos de representacioacuten procesal por medio de procurador de los paiacuteses que han sido analizados Este es el caso de paiacuteses como la Repuacuteblica Argentina la Repuacuteblica de Chile o la Repuacuteblica de Estados Mexicanos los cuales mantienen la figura del procurador pero lo hacen regulando su intervencioacuten en el proceso de manera meramente facultativa (leacutease al respecto el capiacutetulo dedicado al derecho comparado) En este contexto podriacutea entonces contrargumentarse iquestcuaacutel es la necesidad de mantener la figura del procurador si la misma va a ser designada voluntaria o facultativamente por el justiciable Contrariamente a lo que pudiere parecer este doctorando y su trabajo en absoluto han tratado ni tratan de restar valor a una profesioacuten que durante tantos antildeos ha venido demostrando tanta resiliencia y ha sabido adaptarse a todo tipo de vicisitudes y circunstancias (teacutengase en cuenta que el propio doctorando ha ejercido como profesional de la procura 14 largos antildeos) La praacutectica forense demuestra que si bien muchas veces tanto la parte como su abogado son maacutes que capaces y estaacuten en disposicioacuten de realizar los actos y traacutemites procesales necesarios que ayuden a impulsar el proceso por siacute mismos prefieren delegar (el motivo es irrelevante) dicho cometido y dejar dicha funcioacuten en manos del procurador Suele ser muy habitual que entre los abogados ejercientes haya muchos de ellos que bien por comodidad bien por no sentirse a gusto con el uso y manejo de las plataformas digitales bien por estar lejos de la sede judicial bien porque sea una praacutectica forense a la que se han acostumbrado bien por la razoacuten que sea deciden designar libremente (cuando asiacute se lo permite la ley) a un procurador para que realice dichas tareas

748 Veacutease al respecto el art 32 de la LEC sobre intervencioacuten no preceptiva de abogado y procurador que sentildeala lo siguiente ldquo1 Cuando no resultando preceptiva la intervencioacuten de abogado y procurador el demandante pretendiere comparecer por siacute mismo y ser defendido por abogado o ser representado por procurador o ser asistido por ambos profesionales a la vez lo haraacute constar asiacute en la demanda 2 Recibida la notificacioacuten de la demanda si el demandado pretendiera valerse tambieacuten de abogado y procurador lo comunicaraacute al tribunal dentro de los tres diacuteas siguientes pudiendo solicitar tambieacuten en su caso el reconocimiento del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita En este uacuteltimo caso el tribunal podraacute acordar la suspensioacuten del proceso hasta que se produzca el reconocimiento o denegacioacuten de dicho derecho o la designacioacuten provisional de abogado y procurador 3 La facultad de acudir al proceso con la asistencia de los profesionales a que se refiere el apartado 1 de este artiacuteculo corresponderaacute tambieacuten al demandado cuando el actor no vaya asistido por abogado o procurador El demandado comunicaraacute al tribunal su decisioacuten en el plazo de tres diacuteas desde que se le notifique la demanda daacutendose cuenta al actor de tal circunstancia Si el demandante quisiere entonces valerse tambieacuten de abogado y procurador lo comunicaraacute al tribunal en los tres diacuteas siguientes a la recepcioacuten de la notificacioacuten y si solicitare el reconocimiento del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita se podraacute acordar la suspensioacuten en los teacuterminos prevenidos en el apartado anteriorrdquo


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De hecho no entendemos por queacute no deberiacutea ser vaacutelida la opcioacuten de extender dicho caraacutecter facultativo de la intervencioacuten del procurador a todo proceso de tal modo que solo si la parte o el letrado que la defiende (maacutes bien este uacuteltimo) deciden hacer uso de dicho profesional el mismo pueda intervenir para aquello para lo que ha sido designado Cuestioacuten distinta es aquella de iquesta cargo de quieacuten deberiacutean de correr los gastos que generara dicha intervencioacuten Entendemos que esta cuestioacuten no es lo verdaderamente importante ya que la misma queda en la esfera de las relaciones que tiene el cliente con su abogado y en los acuerdos que sobre esa cuestioacuten al igual que otras los mismos puedan negociar

Como se ha anunciado al comienzo de este epiacutegrafe esta propuesta no es stricto sensu una verdadera propuesta o solucioacuten pero no por ello entendemos que deba ser omitida ni obviada toda vez que en la experiencia personal de este doctorando en los juzgados ha sido muy habitual el comparecer en nombre de distintas personas juriacutedicas aun cuando no era preceptiva dicha intervencioacuten y todo por el hecho de que el letrado director decidiacutea dicha designacioacuten por cuestiones de haacutebito749

Una vez presentada la primera propuesta (la cual como ya se ha indicado no supone un verdadero cambio en las funciones del procurador sino solo en la forma de regular dicha figura) en el siguiente epiacutegrafe siacute que se va a abordar el anaacutelisis de una propuesta que sin ser en absoluto revolucionaria puede ser una propuesta innovadora Nos referimos a la propuesta de suprimir la incompatibilidad de funciones entre las profesiones de abogado y procurador permitiendo que ambos profesionales puedan realizar de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa

2- LA SUPRESIOacuteN DE LA INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES COMO PROPUESTA Y COMO REGLA EL ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE LA LEGISLACIOacuteN COMUNITARIA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

Sentildeala GRAU MORANCHO que muchos procuradores podriacutean perfectamente actuar como letrados750 Y no le falta razoacuten Es maacutes uno de los propoacutesitos de este trabajo es tratar de demostrar que precisamente esta propuesta no solo es maacutes coherente y respetuosa con las culturas juriacutedicas que nos rodean (con los ejemplos del derecho comparado analizados) y con el espiacuteritu de la propuesta realizada por la Comunidad Europea en su Directiva de Servicios 2006123CE sino que ademaacutes podriacutea ayudar a dignificar una profesioacuten largamente cuestionada

749 En igual sentido se manifiesta GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit p 15 quien en relacioacuten a la continuidad de los procuradores en el contexto que se puede generar por suprimir la incompatibilidad recuerda que ldquono conviene dramatizar De una parte un gran porcentaje de los procuradores seguiraacuten ejerciendo su profesioacuten bien por competencia gran cantidad de clientes o simplemente por residir en grandes ciudades y ser necesaria su utilizacioacuten por los Abogados ldquode provinciasrdquo como se deciacutea antiguamente alejados de los grandes tribunalesrdquo 750 Ibidem p 15


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Asimismo GONZALEZ SANCHEZ tambieacuten viene a recordarnos que la funcioacuten de representacioacuten de las partes podriacutea perfectamente ser llevada a cabo por los letrados junto con la funcioacuten de direccioacuten y defensa Hacemos nuestras sus palabras cuando sentildeala que ldquoA nadie se escapa que la funcioacuten del Procurador como representante de la parte no deja de ser para algunos un mero formalismo arcaico de la Administracioacuten de Justicia arrastrado a la actualidad por la tradicioacuten juriacutedica que carece de sentido en tiempos actuales Los que asiacute piensan entienden que la funcioacuten de representacioacuten de las partes en el proceso se podriacutea encomendar al Abogado director del mismo sin que las garantiacuteas del proceso se viesen afectadasrdquo751

Pero contrariamente a lo que puede parecer la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones que como propuesta aquiacute se defiende lejos de prescindir de dichos profesionales lo que propone es que el procurador se emancipe del rol que actualmente ocupa y que se coloque en igualdad de condiciones y funciones con el abogado dignificando de dicho modo su propia profesioacuten Dicho en otras palabras lo que se defiende es el que se reconozca el derecho a que tanto el abogado pueda defender y representar a la parte en el proceso como que el procurador pueda representar y defender a la misma En definitiva no olvidemos que lo que se debe de garantizar es el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva y eacutesta puede perfectamente ser garantizada con una uacutenica postulacioacuten por la que cualquiera de dichos profesionales deberiacutea poder intervenir ejerciendo de manera compatible las funciones de representacioacuten y defensa de la parte

Es habitual ademaacutes escuchar por parte de los propios procuradores quejas relativas a que su profesioacuten estaacute infravalorada y a que ellos como profesionales estaacuten infrautilizados (y no les falta razoacuten)752 En este sentido esta propuesta vendriacutea a resolver y dar solucioacuten a dichas quejas y pondriacutea la profesioacuten no solo a la altura de lo que Europa espera de Espantildea sino que ademaacutes pondriacutea a ambos profesionales esto es al procurador y al abogado a la misma altura pudiendo cada cual ejercer su profesioacuten en un marco juriacutedico que favoreciere la libre prestacioacuten de servicios profesionales tal y como pretende la Directiva de Servicios a la que se ha hecho cumplida referencia en el presente trabajo

21- La posibilidad pero sobre todo el derecho a que los abogados puedan realizar todas las funciones del procurador sin ninguacuten tipo de limitacioacuten y viceversa

Como ya se ha indicado esta propuesta pasa por suprimir la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones que corresponden al abogado y al procurador de tal

751 Veacutease GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 117 Sentildeala asimismo que ldquoMaacutes auacuten existen quienes consideran que los Procuradores son profesionales poco uacutetiles que encarecen el acceso a la Justiciardquo Y antildeade ldquoAlgunos colegas los denominan ldquocarteros de lujordquo en clara referencia a su funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso que se podriacutea llevar a cabo por otros medios suprimiendo la existencia de dichos profesionalesrdquo 752 Leacutease al respecto SAacuteNCHEZ ROMERO J E (ex presidente del colegio de procuradores de Caacutediz) Los procuradores estaacuten infrautilizados se puede obtener maacutes de la profesioacuten artiacuteculo publicado en Diario de Caacutediz octubre 2020 en httpswwwdiariodecadizesnoticias-provincia-cadizprocuradores-infrautilizados-puede-obtener-profesion_0_1089491728html


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manera que tanto uno como el otro profesional puedan realizar ambas en igualdad de oportunidades y cumplir de esa manera con el espiacuteritu y el propoacutesito de la normativa comunitaria y maacutes concretamente con la Directiva Bolkestein 2006123CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea que establece un marco juriacutedico que favorece el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestatarios de servicios asiacute como favorece la libre circulacioacuten de servicios profesionales en el aacutembito de la comunidad europea al tiempo que garantiza un nivel elevado de la calidad de los mismos Maacutes que las ventajas o virtudes de esta segunda propuesta en el presente punto del presente trabajo se van a analizar y a destacar los posibles aspectos relativos a la profesioacuten del procurador que pudieran verse mejorados o beneficiados con la propuesta que se realiza En primer lugar la propuesta de suprimir la incompatibilidad de las funciones del procurador y del abogado podriacutea servir para que cualquiera de los dos profesionales pudiera libremente tanto representar como defender a la parte con lo que en lo que respecta al procurador esta propuesta podriacutea servir para dignificar la profesioacuten y para sacar al procurador de esa zona de confort en la que se ha instalado y en la que el propio colectivo no se encuentra a gusto (en ese sentido ha venido manifestando su malestar) y dariacutea asiacute respuesta al anhelo de los propios procuradores que siempre han abogado porque se le deacute mayor protagonismo en su quehacer diario ante los juzgados y tribunales Ademaacutes esta propuesta ayudariacutea al procurador a emanciparse de su actual rol y le ayudariacutea a asumir y a hacer suyo el modelo de representacioacuten y defensa consolidado en todo el mundo en donde un soacutelo profesional realiza ambas funciones

Como ya sentildealaacuteramos anteriormente partidario de este modelo y de esta propuesta se muestra GRAU MORANCHO quieacuten no duda en sentildealar respecto de las funciones que pudieran asumir y ejercer los procuradores que ldquomuchos podriacutean perfectamente ejercer como Abogados para lo que su gran experiencia procesal les seriacutea de gran utilidad sin duda algunardquo Y antildeade que para llevar a cabo dicha transicioacuten en las funciones a realizar ldquoDificultad no habriacutea ninguna pues seguacuten el art 5ordm del Estatuto General de la profesioacuten para ser Procurador es necesario tener el tiacutetulo de Licenciado en Derechordquo753 Razoacuten no le falta toda vez que aun cuando esto ha cambiado lo cierto es que el grado de preparacioacuten y cualificacioacuten que se exige a ambas profesiones es el mismo Pero en este mismo sentido y a mayor abundamiento se quiere sentildeala y resaltar que es difiacutecilmente entendible las reticencias y los temores de los procuradores para ser ellos mismos los que impulsen esta propuesta y aboguen por poder realizar en igualdad de condiciones las funciones que ejerce el letrado contribuyendo de ese modo a emanciparse del actual modelo y a dignificar su profesioacuten

Si el motivo de dichos temores pudiera estar relacionado con el miedo a las dificultades que tuvieran que enfrentar por el hecho de tener que reciclarse en cuestiones relativas al estudio de los distintos derechos materiales en relacioacuten con los procedimientos que tuvieran que dirigir y defender este temor resulta incomprensible e infundado

753 Ver GRAU MORANCHO R Procuradores Debate sobre la representacioacuten procesal opcit pp 15 y 16 Asimismo y en relacioacuten a si esta propuesta es excesivamente novedosa o transgresora sentildeala que ldquoiquestEs revolucionaria mi idea Pienso que no Lo que es retroacutegrado es la situacioacuten actual sumamente criticada en voz baja por los Abogados ejercientes que conozco pero que nadie se atreve a explicar en puacuteblico por viejos criterios corporativos somos compantildeeros ellos tambieacuten son licenciados en Derecho hay que llevarse bien entre las dos profesiones etcrdquo


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Teacutengase en cuenta que despueacutes de antildeos actuando en todo tipo de procesos y

procedimientos codo a codo con distintos letrados y estando curtidos en mil batallas es difiacutecil de entender que un procurador pueda tener miedo por asumir la defensa de una causa Si esto fuera asiacute iquestcuaacutel no seriacutea entonces el miedo de un abogado novel recieacuten salido de la facultad de derecho iquestAcaso piensa el procurador que un joven abogado estaacute maacutes cualificado y que conoce el derecho material mejor que alguien que solo por experiencia debe conocer de manera suficiente cualquier cuestioacuten juriacutedica sobre la que ha actuado

Por otro lado igual de incomprensible resulta el infundado temor a no poder captar

clientes y pensar que de tener que reciclarse en dirigir y defender los asuntos va a perder aquellos clientes que ya tiene Entendemos al igual de lo dicho anteriormente que peor panorama se le presenta a un abogado novel el cual muchas veces tiene que invertir unos cuantos antildeos antes de tener una cartera propia de clientes (antildeos en los que tiene que echar mano de la ayuda de los padres para poder sobrevivir profesionalmente hablando)

Tampoco tiene mucho fundamento el infundado temor al hecho de tener que actuar

en juicio Si bien el procurador no estaacute habituado a hablar en juicio iquestacaso un joven abogado que no ha asistido a diferencia del procurador a cientos de vistas estaacute mejor preparado en retoacuterica y en dotes oratorias

Entendemos que todos estos temores carecen de base y que el procurador estaacute

suficientemente cualificado para poder incorporar de manera inmediata las funciones de direccioacuten y defensar a aquellas otras que de manera habitual ha venido realizando En la experiencia profesional de este doctorando cuando este tema ha sido tratado entre compantildeeros pocas veces ha habido una disposicioacuten a asumir el reto de tener que incorporar las funciones propias del abogado a las ya realizadas de ordinario como procurador Y no lo ha sido por falta de capacidad Muchos compantildeeros estaacuten sobre cualificados para las funciones que con el actual rol de procurador ejercen en la praacutectica diaria ante los juzgados

Volviendo a las virtudes de la propuesta de suprimir la incompatibilidad de las funciones del procurador y del abogado habriacutea que sentildealar en segundo lugar que el modelo de postulacioacuten uacutenica es maacutes coherente con la propia regulacioacuten procesal recogida en nuestro ordenamiento juriacutedico Asiacute tal y como se regula en otros oacuterdenes jurisdiccionales las funciones de representacioacuten y defensa se pueden encomendar a un solo profesional Este es el caso del proceso contencioso-administrativo (en la primera instancia) del proceso laboral (incluida la casacioacuten) o del proceso penal hasta los escritos de calificacioacuten (como ya se sentildealara en el capiacutetulo dedicado a este tema curiosamente durante la instruccioacuten de las causas que es cuando maacutes vulnerable puede ser el justiciable la representacioacuten y defensa recae en el abogado) Por lo que parece completamente indefendible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que no siendo necesaria una postulacioacuten desdoblada en estos casos lo deba ser en el proceso civil como si la tutela judicial efectiva no fuera igual de predicable y sin distinciones de todas y cada uno de los distintos oacuterdenes jurisdiccionales En tercer lugar el suprimir la incompatibilidad de funciones e implementar un modelo de postulacioacuten uacutenica es maacutes fiel con el espiacuteritu y con el modelo que propone Europa Teacutengase en cuenta que independientemente de la solucioacuten a la que se ha llegado en Espantildea respecto de la transposicioacuten e incorporacioacuten de la Directiva de Servicios


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2006123CE la misma tiene como objetivo fijado el crear un mercado en el que se favorezca el libre ejercicio de los servicios profesionales en el aacutembito de los paiacuteses comunitarios en un marco de libertad e igualdad Por ello entendemos que la supresioacuten de la incompatibilidad de funciones en el ejercicio de las funciones de representacioacuten y defensa responde de mejor manera a los postulados y objetivos de la DS en relacioacuten con garantizar el libre ejercicio de los servicios profesiones en el aacutembito europeo En cuarto lugar el modelo de postulacioacuten uacutenica no solo es maacutes fiel a los modelos de representacioacuten y defensa que han sido estudiados en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado sino que tal y como se ha visto dicho modelo de postulacioacuten uacutenica en donde representacioacuten y defensa es llevada a cabo por un solo profesional es el modelo generalizado en baacutesicamente todos los paiacuteses de nuestro entorno En quinto y uacuteltimo lugar pero no por ello menos importante el modelo de postulacioacuten uacutenica es incluso maacutes coherente con las realidades que se han generado con la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia Tal y como se ha sentildealado de manera reiterada la incorporacioacuten de las herramientas tecnoloacutegicas y maacutes concretamente la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica si hay algo que ha provocado es que ha dejado en evidencia que la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones puede ser llevada a cabo por quieacuten se encarga de realizar la funcioacuten de direccioacuten y defensa del proceso por lo que un solo profesional puede aglutinar en su persona todas las funciones que contribuyan a que se le garantice al justiciable el derecho a una tutela judicial efectiva

En este sentido no podemos estar de acuerdo con RIVAYA MARTOS quieacuten en defensa de mantener dividida la funcioacuten de abogado y procurador sostiene que ldquola asuncioacuten de las funciones de Letrado y Procurador en una sola persona no parece aconsejable por la especificidad diferenciada de las de cada unordquo 754 No llegamos a entender cuaacutel es la especificidad diferenciada de cada funcioacuten que realiza cada profesional cuando como se ha dicho tanto una especificidad como la otra es llevada a cabo por el mismo profesional teacutecnicamente cualificado en aquellos otros procesos y procedimientos en otros oacuterdenes jurisdiccionales como a los que ya se ha hecho sobrada referencia

22- Nuevas posibilidades y servicios para la profesioacuten el nuevo servicio de mediacioacuten como alternativa En este contexto en el que se puedan ejercer servicios profesionales en un marco de libre competencia y sin incompatibilidades en el aacutembito comunitario y en el que el procurador estariacutea facultado para asumir todas las funciones de asesoramiento y defensa que ha venido ejerciendo el letrado adquiere especial pertinencia y relevancia el nuevo

754 Veacutease RIVAYA MARTOS J ldquoProcuraduriacutea administracioacuten electroacutenica y unificacioacuten de funciones procesalesrdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 40 enero-abril 2016 pp 198 y 199 Asimismo sentildeala en relacioacuten a las diferencias entre las funciones de un profesional y del otro por las que aconseja mantener la divisioacuten de funciones que ldquola del Letrado predomina la reflexioacuten y el estudio del Derecho aplicable al caso sin que por ello desaparezca la gestioacuten puntual ante Juzgados y Tribunales y en la otra la del Procurador predomina la gestioacuten y sustitucioacuten del Justiciable por una representacioacuten teacutecnicamente cualificada sin por ello estar exento el estudio conocimiento y pericia de la mecaacutenica procesal en particular y del Derecho en generalrdquo


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servicio de mediacioacuten que ha puesto en marcha y que estaacute tratando de impulsar el propio colectivo En este sentido resulta especialmente significativo que tan reputada autoridad en la materia como BARONA VILAR resalte y sentildeale en respuesta a si los procuradores son unos buenos candidatos para ejercer como mediadores que ldquoes un colectivo profesional perfectamente capacitado tras la adquisicioacuten de las destrezas necesarias para ser mediadorrdquo755 En igual sentido se ha manifestado otra autoridad en materia y en cuestiones relativas a la profesioacuten de procurador habida cuenta de los innumerables estudios que ha dedicado a dicho colectivo como es DIEZ RIAZA756 Este nuevo servicio de mediacioacuten ha sido recibido por el colectivo con gran entusiasmo al entender que supone una nueva oportunidad para que la profesioacuten extienda sus funciones a otros aacutembitos de actuacioacuten757 El presente trabajo de investigacioacuten no pretende entrar a analizar con exhaustividad ni con profundidad un campo de estudio tan amplio y tan bien desarrollado y analizado por otros reputados acadeacutemicos por lo que de manera muy breve se va a tratar de presentar un resumen de la institucioacuten de la mediacioacuten En el contexto de lo que importa al presente trabajo como es la posibilidad de que los procuradores pasen a realizar las funciones de mediadores en asuntos civiles y mercantiles se precisa sentildealar que el marco normativo de la mediacioacuten en Espantildea viene recogido y regulado en la Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles (LMACM)

Ya en su exposicioacuten de motivos segunda la misma nos avanza el motivo y el propoacutesito de la presente Ley758 Asimismo la exposicioacuten de motivos tercera nos sentildeala las

755 Leacutease BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 27 756 DIEZ RIAZA S ldquoLa mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles pasado presente y futuro en el ordenamiento juriacutedico espantildeolrdquo en Revista del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid nuacutem 21 Nueva eacutepoca 2ordm trimestre de 2012 pp 34 y 36 sentildeala que ldquolos procuradores por su formacioacuten y por el tipo de trabajo que desempentildean pueden desarrollar un importante papel como mediadoresrdquo Y antildeade ldquoPara ello lo procuradores como el resto de profesionales que aspiren a la mediacioacuten necesitaraacuten especializarse en teacutecnicas y habilidades de negociacioacuten entre otras materias a traveacutes de los cursos que se convoquen al efectordquo Y concluye sentildealando que ldquoEsta formacioacuten especiacutefica proporcionaraacute a los mediadores los necesarios conocimientos juriacutedicos psicoloacutegicos de teacutecnicas de comunicacioacuten de resolucioacuten de conflictos y negociacioacuten asiacute como de eacutetica de la mediacioacuten a nivel tanto teoacuterico como praacutecticordquo 757 CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 20 758 Veacutease Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles (LMACM) EM II donde se sentildeala que ldquoeste real decreto-ley incorpora al Derecho espantildeol la Directiva 200852CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantilesrdquo Y apunta como objetivos del mismo los siguientes ldquoLa mediacioacuten como foacutermula de autocomposicioacuten es un instrumento eficaz para la resolucioacuten de controversias cuando el conflicto juriacutedico afecta a derechos subjetivos de caraacutecter disponible Como institucioacuten ordenada a la paz juriacutedica contribuye concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento juriacutedico como un uacuteltimo remediordquo


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caracteriacutesticas principales de este modelo de resolucioacuten de conflictos que no son otras que la libre voluntad de las partes para someterse al mismo y la intervencioacuten de una tercera persona llamada mediador que participe ayudando activamente a las partes a resolver el conflicto por ellas mismas759 Junto a estas caracteriacutesticas sentildealadas en la Ley BARONA VILAR antildeade entre otras la necesidad de la igualdad de las partes intervinientes en dicho procedimiento de mediacioacuten la necesidad de imparcialidad y de neutralidad del mediador interviniente y la necesidad de confidencialidad a lo largo del procedimiento y que implica a todos aquellos que tomen parte en el mismo760 En relacioacuten con el concepto de mediacioacuten maacutes allaacute del concepto legal761 la doctrina ha venido definiendo el mismo como un procedimiento de resolucioacuten de conflictos alternativo o paralelo a la jurisdiccioacuten ordinaria762 Asiacute BARONA VILAR sentildeala que ldquoLa mediacioacuten es un procedimiento de gestioacuten y de solucioacuten de controversias en el que dos o maacutes partes de forma voluntaria pretenden alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten del tercero ajeno al conflictordquo763

Otro concepto de mediacioacuten nos lo ofrece TALAVERA HERNAacuteNDEZ quien citando textualmente a FOLBERG y TAYLOR la define como ldquoEl proceso mediante el cual los participantes junto con la asistencia de una persona o personas neutrales aiacuteslan sistemaacuteticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidadesrdquo Y antildeade que de ese modo ldquolos particulares disponen de un procedimiento aacutegil raacutepido y barato en el que su participacioacuten es esencial y activa al ser ellos quienes con la asistencia y ayuda del mediador realizan las actuaciones necesarias para alcanzar un acuerdo que resuelva la controversia surgida entre ellosrdquo764

759 Ibidem ver EM III donde se sentildeala como caracteriacutestica principal que ldquoEl modelo de mediacioacuten se basa en la voluntariedad y libre decisioacuten de las partes y en la intervencioacuten de un mediador del que se pretende una intervencioacuten activa orientada a la solucioacuten de la controversia por las propias partesrdquo 760 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2018 pp 72-74 761 Ver Ley 52012 de 6 de julio LMACM art 1 donde se sentildeala en relacioacuten con el concepto de mediacioacuten que ldquoSe entiende por mediacioacuten aquel medio de solucioacuten de controversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorrdquo 762 Asiacute lo sentildeala BARONA VILAR S ldquoLa mediacioacuten mecanismo para mejorar y complementar la viacutea jurisdiccional Ventajas e inconvenientes Reflexiones tras la aprobacioacuten de la Ley 52012 de 6 de julio Ley de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantilesrdquo en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 p 23 cuando indica en relacioacuten al protagonismo que ha adquirido este procedimiento en los uacuteltimos tiempos que ldquoEn Europa ha sido especialmente significativo el impulso de la mediacioacuten desde el seno de la Unioacuten Europea que bien como medio interesante en el aacutembito de determinados sectores o bien como impulso en la buacutesqueda de mecanismos no jurisdiccionales ni judiciales se ha llevado a cabo una labor interesante en la que de alguna manera tiene especial transcendencia la Directiva de 2008 sobre mediacioacuten civil y mercantilrdquo 763 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 67 764 TALAVERA HERNAacuteNDEZ J A ldquoLa figura del mediador en la mediacioacuten onlinerdquo en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologiacuteas nuacutem 38 mayo 2015 pp 205 y 207


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Otra definicioacuten la encontramos en el estudio realizado por ETXEBERRIA GURIDI en relacioacuten con la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten En el mismo el autor nos dice que ldquoLa mayoriacutea de las disposiciones autonoacutemicas coinciden en definir la mediacioacuten como un ltltprocedimiento voluntariogtgt de solucioacuten de conflictos o de buacutesqueda de acuerdosrdquo765 Junto con el concepto y las caracteriacutesticas de la mediacioacuten otra cuestioacuten importante que precisa ser resaltada es la figura del mediador Al respecto BARONA VILAR sentildeala que ldquoEl eacutexito de la mediacioacuten se centra en gran medida en la funcioacuten que se desempentildea por quien trabaja con las partes aproximaacutendolasrdquo que no es otro que el mediador766 Sentildeala GONZAacuteLEZ CANO en su estudio dedicado a la mediacioacuten penal en Espantildea la cual tanto en el aacutembito de la justicia penal del menor como en la de los adultos tiene una mayor tradicioacuten y lleva tiempo siendo desarrollada que la labor mediadora ha sido y debe ser llevada a cabo por equipos multidisciplinares formados por un jurista un psicoacutelogo un trabajador social o un pedagogo o un educador social Por ello resalta la importancia de que el mediador cumpla ciertos requisitos como estar en posesioacuten de la correspondiente diplomatura licenciatura o grado universitario estar tambieacuten en posesioacuten de un grado o postgrado que justifique la formacioacuten en el campo de la mediacioacuten acreditar maacutes de un antildeo de experiencia en este campo y finalmente formar parte de alguacuten servicio nacional o autonoacutemico de mediacioacuten767 Ahondando maacutes en la figura del mediador tal y como nos recuerda BARONA VILAR la LMACM se ha encargado de manera especial de desarrollar este punto habida cuenta de la importancia y de la necesidad de configurar y delimitar un estatuto del mediador definiendo por un lado quieacutenes pueden realizar las funciones de mediador y definiendo por otro sus obligaciones y derechos768

En este contexto y viendo que la LMACM ha abierto el elenco de personas que pueden ejercer las funciones de mediador769 el procurador (volviendo a lo que es objeto de

765 Leacutease ETXEBERRIA GURIDI FJ ldquoAnaacutelisis de la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten en asuntos de derecho privado y la incidencia en ella de la normativa estatalrdquo p 213 en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 766 BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 81 767 GONZAacuteLEZ CANO Mordf I ldquoLa mediacioacuten penal en Espantildeardquo en La mediacioacuten penal para adultos Una realidad en los ordenamientos juriacutedicos BARONA VILAR S (Dir) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2009 768 Veacutease al respecto BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit pp 81 y 82 donde la autora describe las reglas principios y condiciones para ejercer la funcioacuten de mediador Entre otros apunta a los siguientes ser persona fiacutesica en pleno ejercicio de los derechos civiles Estar en posesioacuten de la correspondiente titulacioacuten universitaria o de formacioacuten profesional superior La exigencia de una capacitacioacuten profesional referida a la realizacioacuten de uno o varios cursos sobre mediacioacuten Respecto de la importancia de este punto la autora sentildeala que ldquoEl mediador no naces sino que se hacerdquo Asimismo antildeade otras reglas y principios que deberaacuten guiar la actuacioacuten del mediador 769 Asiacute lo recoge la ley 52012 de 6 de julio LMACM en su art 11 donde regula las condiciones para ejercer de mediador ldquo1 Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio


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estudio del presente trabajo de investigacioacuten) que hasta la entrada en vigor de la Ley viviacutea ajeno a dicha realidad y a dicho procedimiento alternativo de resolucioacuten de conflictos va a encontrar con la adecuada formacioacuten la posibilidad de un nuevo espacio de trabajo donde poder ampliar sus funciones a un aacutembito hasta ahora desconocido dando de este modo un renovado impuso a la profesioacuten770

Con dicho propoacutesito el Consejo General de Procuradores de los Tribunales de Espantildea se va a embarcar en la labor de constituirse en Institucioacuten de Mediacioacuten y va a crear una persona juriacutedica dependiente del Consejo para que se encargue de impulsar todo lo relativo a la formacioacuten de cursos y de talleres de praacutectica profesional en mediacioacuten para sus propios colegiados771 Dichos cursos serviraacuten para ir formando a los procuradores en tareas y capacidades que les sirvan en un futuro para poder realizar funciones de medicacioacuten772 Respecto de estos cursos de formacioacuten en mediacioacuten organizados para procuradores en la ya mencionada entrevista concedida por BARONA VILAR en Revista de Procuradores se apunta al eacutexito de los mismos los cuales han tenido una muy buena acogida y grado de participacioacuten por parte del colectivo de procuradores habieacutendose extendido los talleres formativos por distintos puntos de toda Espantildea773 Otro aspecto importante de la mediacioacuten es el relativo a su aacutembito de actuacioacuten Habida cuenta que el objeto de anaacutelisis en este epiacutegrafe del presente trabajo se centra en las posibilidades del procurador para ampliar sus funciones al ejercicio de tareas de mediador merece ser destacado que uno de los aacutembitos de actuacioacuten en los que el

de sus derechos civiles siempre que no se lo impida la legislacioacuten a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesioacuten 2 El mediador deberaacute estar en posesioacuten de tiacutetulo oficial universitario o de formacioacuten profesional superior y contar con formacioacuten especiacutefica para ejercer la mediacioacuten que se adquiriraacute mediante la realizacioacuten de uno o varios cursos especiacuteficos impartidos por instituciones debidamente acreditadas que tendraacuten validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional 3 El mediador deberaacute suscribir un seguro o garantiacutea equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuacioacuten en los conflictos en que intervengardquo 770 Asiacute lo indica CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo opcit p 20 quien sentildeala que ldquoEs a partir de la aprobacioacuten de la Ley 52012 de 6 de julio sobre mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles cuando tomamos verdadera conciencia de que se abre una nueva perspectiva del papel que pueden jugar los procuradoresrdquo Y antildeade que ldquoEn lo que concierne a la Procura hay un antes y un despueacutes de la Ley 52012 sobre mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles En la etapa anterior la importante actividad mediadora desarrollada por las comunidades autoacutenomas pareciacutea ser un coto privado de otras profesiones o por lo menos ajena al procurador de los tribunales es maacutes muchos dentro y fuera de la profesioacuten veiacutean la actividad mediadora como antagoacutenica y contradictoria a nuestra funcioacuten que por su propia definicioacuten se desarrolla en y con el conflicto jurisdiccionalrdquo 771 Veacuteanse al respecto los siguientes artiacuteculos ldquoArranca la institucioacuten de mediacioacuten del Consejo General de Procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 p 12 Y ldquoLa mediacioacuten es una gran oportunidad para nosotros si nos preparamos para asumirlardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 p 47 772 CERRILLO RUESTA F ldquoEl procurador mediador civil y mercantil y los servicios e instituciones de mediacioacuten una nueva ventana para la profesioacutenrdquo opcit pp 21 y 22 773 BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo opcit p 26


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procurador puede mejor desempentildear la funcioacuten de mediador dentro de los distintos asuntos civiles y mercantiles es el aacutembito de la mediacioacuten familiar A este respecto nos recuerda BARONA VILAR que en relacioacuten con la mediacioacuten familiar fue esencial la labor desempentildeada por las distintas comunidades autoacutenomas774

A mayor abundamiento y en relacioacuten con la aplicacioacuten de los procedimientos de mediacioacuten al aacutembito de los conflictos familiares ETXEBERRIA GURIDI nos facilita una primera aproximacioacuten del concepto de conflicto familiar que nos sirva para poder delimitar el aacutembito en el que se va a poder actuar Asiacute si bien sentildeala que los criterios sobre lo que debe entenderse como teacutermino ldquoconflicto familiarrdquo (y de ahiacute los distintos posibles aacutembitos de actuacioacuten) son variados el elemento subjetivo (el hecho de ser personas unidas por viacutenculos familiares o sentimentales) hace que dichos conflictos tengan notas comunes775 Asiacute ocurre en el mayor de los casos en aquellos conflictos que surgen alrededor de la ruptura de la pareja En este tipo de conflictos familiares (si bien el autor nos recuerda que puede haber otros conflictos familiares pero de naturaleza diversa como los relacionados con actividades econoacutemico-empresariales de familiares) es donde el procurador puede encontrar un aacutembito de actuacioacuten acorde a sus capacidades Es maacutes dicho aacutembito de actuacioacuten podriacutea incluso ampliarse a otro tipo de conflictos que si bien pertenecen a una esfera distinta a la privada (hablamos de los delitos de abandono familiar776) no por ello no podriacutean ser parte del aacutembito de actuacioacuten que en relacioacuten con los conflictos familiares pudiera realizar el procurador

Este aacutembito de la mediacioacuten familiar puede ser un aacutembito de actuacioacuten en el que el procurador puede tener un importante campo donde desarrollarse habida cuenta de su experiencia en conflictos y procesos familiares777

774 Veacutease BARONA VILAR S Nociones y principios de las ADR (solucioacuten extrajurisdiccional de conflictos) opcit p 69 775 Leacutease ETXEBERRIA GURIDI FJ ldquoAnaacutelisis de la normativa autonoacutemica sobre mediacioacuten en asuntos de derecho privado y la incidencia en ella de la normativa estatalrdquo pp 215 y 216 en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 776 Leacutease ETXEBERRI GUIRIDI J F ldquoEl modelo franceacutes de mediacioacuten penalrdquo en La mediacioacuten penal para adultos Una realidad en los ordenamientos juriacutedicos BARONA VILAR S (Dir) Ed Tirant lo Blanch Valencia 2009 p 215 quien respecto del uso de las teacutecnicas y de procedimientos de mediacioacuten en este tipo de conflictos como es el caso de los delitos de abandono familiar en un interesantiacutesimo trabajo sobre la mediacioacuten penal en nuestro paiacutes vecino Francia ETXEBERRI GUIRIDI sentildeala que los contenciosos familiares son uno de los conflictos predilectos para el uso de la mediacioacuten Asiacute ldquoLos contenciosos familiares en los que maacutes frecuentemente se recurre a la mediacioacuten familiar son entre otros los relativos al abandono de familiardquo 777 Asiacute lo sentildeala MAGAZ SANGRO C ldquoDel proceso como desencuentro al proceso como encuentro (Rol actual del abogado en el proceso matrimonial)rdquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 1 2008 pp 356 y 357 cuando resalta en relacioacuten con la actuacioacuten de estos profesionales en este tipo de procesos que ldquoEl contacto personal del Procurador con el coacutenyuge que es tambieacuten cliente suyo tiene lugar en los pleitos contenciosos matrimoniales con motivo de la comparecencia de medidas provisionales (art 771 2 LEC) y de la praacutectica de la prueba de interrogatorio de las partes Durante la espera previa el interesado suele desahogarse con el Procurador y explicarle su problema Debe demostrar el Procurador en esos momentos su sentido humanordquo


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Una uacuteltima cuestioacuten que se quiere resaltar respecto de las potencialidades y de las posibilidades de intervencioacuten del procurador como mediador en los distintos instrumentos de resolucioacuten de conflictos es la relativa a la incorporacioacuten de la TIC en el aacutembito de actuacioacuten de los procedimientos de mediacioacuten Efectivamente la llamada mediacioacuten online es un aacutembito en el que el procurador va a poder tener un marcado protagonismo Si al binomio que venimos proponiendo como es mediacioacuten-procurador sumamos un tercer elemento la incorporacioacuten de las TIC en el procedimiento de mediacioacuten nos da como resultado el siguiente trinomio mediacioacuten-online-procurador

Al respecto y en relacioacuten con la mediacioacuten online sentildeala TALAVERA HERNAacuteNDEZ que las TIC las cuales han dado lugar a una realidad tan compleja llamada Sociedad de la Informacioacuten nos obligan a poner en marcha procedimientos que esteacuten a la altura de dicha nueva realidad y al uso de nuevos meacutetodos que mediante el uso de herramientas tecnoloacutegicas se adecuen a dicha realidad en el aacutembito de las distintas formas de resolucioacuten de conflictos Es este nuevo contexto sentildeala que de igual manera que los alternative dispute resolutions (ADR) con el uso de los TIC han evolucionado a los online dispute resolutions (ODR) o sistemas de resolucioacuten de disputas en red lo mismo ocurre con la mediacioacuten la cual va a ir evolucionando hacia una mediacioacuten online778 Sentildeala asimismo que el uso de las TIC en los procedimientos extrajudiciales de resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten-online haraacute que dichos procedimientos sean maacutes eficaces eliminando entre otros problemas tan habituales como la distancia entre las partes o el manejo de la informacioacuten779 Respecto a la regulacioacuten la posibilidad del uso de las TIC en los procedimientos de mediacioacuten se recoge por un lado en el artiacuteculo 24 de la Ley 52012 de 6 de julio LMACM que sentildeala que los procedimientos de mediacioacuten se podraacuten realizar a traveacutes de medios electroacutenicos 780 y por otro en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley la cual puede eventualmente resultar problemaacutetica toda vez que pudiere significar la posibilidad de prescindir de la propia figura del mediador habida cuenta que desarrolla un procedimiento de mediacioacuten simplificado para resolver disputas de reclamaciones econoacutemicas781 A este problema se refiere MARCOS FRANCISCO quien se pregunta si con el procedimiento simplificado lo que se estaacute queriendo indicar es si en dichos supuestos no cabraacute en ninguacuten caso la intervencioacuten de mediador782

778 TALAVERA HERNAacuteNDEZ J A ldquoLa figura del mediador en la mediacioacuten onlinerdquo opcit p 204 779 Ibidem p 208 780 Asiacute lo recoge la Ley 52012 de 6 de julio LMACM en su art 241 que sentildeala que ldquoLas partes podraacuten acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediacioacuten incluida la sesioacuten constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente se lleven a cabo por medios electroacutenicos por videoconferencia u otro medio anaacutelogo de transmisioacuten de la voz o la imagen siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediacioacuten previstos en esta Leyrdquo 781 Leacutease al respecto Ibidem Disposicioacuten final seacuteptima donde se regula un procedimiento simplificado de mediacioacuten por medios electroacutenicos para reclamaciones de cantidad y se sentildeala que ldquoEl Gobierno a iniciativa del Ministerio de Justicia promoveraacute la resolucioacuten de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a traveacutes de un procedimiento de mediacioacuten simplificado que se desarrollaraacute exclusivamente por medios electroacutenicosrdquo 782 Ver MARCOS FRANCISCO D ldquoLa mediacioacuten y las nuevas tecnologiacuteasrdquo en Estudios sobre el significado e impacto de la mediacioacuten iquestUna respuesta innovadora en los diferentes aacutembitos juriacutedicos (Dir) ETXEBERRIA GURIDI F J Ed Thomson Reuters Aranzadi Pamplona 2012 p 285 donde


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En este contexto de irrupcioacuten de las TIC tambieacuten en el aacutembito de los procedimientos extrajudiciales de resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten destaca nuevamente la valoracioacuten de BARONA VILAR respecto del papel que los procuradores pueden llegar a jugar en el mismo Asiacute esta reputada especialista en la materia sentildeala que ldquoprobablemente los colegios de procuradores sean los que mejor situados se hallen para poder avanzar un procedimiento online que integre las propuestas que ya estaacuten recogidas en la legislacioacuten vigenterdquo783 Incluso antildeade que configurar un modelo de institucioacuten de mediacioacuten por parte del CGPTE asiacute como proyectar e impulsar un modelo de procedimiento de mediacioacuten electroacutenica serviraacute para dar un renovado protagonismo a estos profesionales que podriacutea extenderse maacutes allaacute del aacutembito de la mediacioacuten domeacutestica o nacional abarcando incluso la posibilidad de adquirir protagonismo en la mediacioacuten trasnacional debido a las estrechas relaciones mantenidas por el Consejo General y por otros organismos internacionales784 Para terminar este punto baste sentildealar que por parte del CGPTE se ha seguido apostando de manera decidida por esta alternativa y se ha continuado con la organizacioacuten de nuevos talleres y cursos de formacioacuten Incluso los nuevos cursos organizados se han visto ampliados a nuevos aacutembitos de actuacioacuten como la mediacioacuten penal o la mediacioacuten bancaria785 Un uacuteltimo apunte importante que merece ser destacado es el hecho de que en esta incursioacuten de la procura en el aacutembito del ejercicio de las funciones de mediacioacuten se indica por parte de sus servicios de mediacioacuten que antildeo tras antildeo se van tramitando maacutes y maacutes procedimientos de mediacioacuten la mayoriacutea de ellos en familia786 En resumen la mediacioacuten podriacutea ser un aacutembito maacutes en el que crecer dentro de esta segunda propuesta que pasa por emanciparse del actual modelo de procurador y por adentrarse en actuar y en ejercer las mismas funciones que el abogado En definitiva suprimir las normas que establecen la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las funciones de abogado y de procurador o dicho de otro modo las funciones de defensa y de representacioacuten esto es acabar con la doble postulacioacuten y permitir que ambas profesiones ejerzan sus servicios en un marco de libertad tal y como propone y predica la Directiva Bolkestein

sentildealan referencia al uso de las TIC en los procedimientos de mediacioacuten que ldquoLa LMACM sin duda fomenta la utilizacioacuten de las TIC Ahora bien no solo cabe pensar en el empleo de medios como la videoconferencia donde siempre esteacute presente el propio mediador (que puede resultar muy conveniente en ciertos casos) sino tambieacuten en la creacioacuten de una plataforma de negociacioacuten asistida o automatizada para que de forma simplificada y mucho maacutes raacutepida se puedan solucionar disputas de reclamaciones econoacutemicasrdquo Y se pregunta y contesta ldquoiquestQuiere ello decir que en estos uacuteltimos supuestos en ninguacuten caso cabe intervencioacuten de mediador Por supuesto que nordquo 783 BARONA VILAR S ldquola procura es un colectivo perfectamente capacitado para ejercer la mediacioacutenrdquo opccit p 27 784 Ibidem p 28 785 Veacutease ldquoNuevos cursos de la institucioacuten de mediacioacuten de la procurardquo en seccioacuten ldquoActualidad del Consejordquo en Revista de Procuradores nuacutem 120 junio 2017 p 30 786 Asiacute lo indica SOBRINO NIETO B ldquoEl servicio de mediacioacuten en los colegios de procuradores la experiencia de A Coruntildea con 215 expedientes tramitadosrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 126 abril 2019 p 30


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Una vez realizado y terminado el anaacutelisis de lo que seriacutea la segunda propuesta pasemos en el siguiente capiacutetulo de la presente parte del trabajo a analizar la tercera y uacuteltima alternativa que se presenta como nuevo modelo y como nuevas funciones que se proponen para mejorar y dignificar el futuro de la profesioacuten de procurador


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CAPITULO II

EL EMPODERAMIENTO DEL PROCURADOR EN EL PROCESO DE EJECUCIOacuteN A LA LUZ DE ALGUNOS EJEMPLOS DE DERECHO

COMPARADO LA CREACIOacuteN DE UN CUERPO PROFESIONAL DE AGENTES DE LA AUTORIDAD FORMADO POR PROCURADORES

ESPECIALIZADOS

En este segundo capiacutetulo dedicado a las propuestas de lege ferenda nos adentraremos en el estudio de una alternativa maacutes innovadora y plausible toda vez que desde el propio colectivo se lleva tiempo insistiendo en la misma Nos estamos refiriendo a la posibilidad de equiparar a los procuradores espantildeoles con los modelos de otras figuras y otros profesionales de nuestro entorno como son los huissiers de justice franceses o los solicitadores de ejecucioacuten portugueses los cuales forman parte de un cuerpo especializado de agentes de la autoridad para ejercer funciones de ejecucioacuten y de realizacioacuten de actos de comunicacioacuten Si algo nos ensentildea el derecho comparado (maacutes concretamente nuestros paiacuteses vecinos) es que problemas que parecen imposibles de resolver estaacuten hace tiempo resueltos y superados de manera paciacutefica por la normativa y la praacutectica forense maacutes allaacute de nuestras fronteras En este capiacutetulo se trataraacute de abordar la manera en coacutemo han sido resueltas por la normativa de dichos paiacuteses las cuestiones relativas a la representacioacuten y defensa de las partes en el proceso y la manera en la que se ha recolocado y ubicado al procurador en funciones de auxilio a la administracioacuten de justicia en el aacutembito de la ejecucioacuten de sentencias

Asiacute en las siguientes liacuteneas se trataraacute de analizar en queacute medida dicho modelo vendriacutea a resolver el problema que pudiere crearse en el caso de optar por prescindir de la labor de los procuradores en la fase declarativa como representantes procesales de la parte Ante esta posibilidad y maacutes ahora que se cuestiona su necesidad habida cuenta de la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas se hace necesario ampliar sus funciones en otros aacutembitos o fases del proceso como la ejecucioacuten787 Por ello y para ello habriacutea que siguiendo alguno de los ejemplos que nos ofrece el derecho comparado empoderar a dichos profesionales en los procesos y en las funciones de ejecucioacuten con lo

787 Asiacute lo indica GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 118 y 119 quien nos recuerda que ldquoLa posibilidad de las oficinas judiciales y los distintos operadores juriacutedicos entro los que se encuentran los Procuradores de mantener comunicacioacuten bidireccional por un medio seguro supone la facilitacioacuten de la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten por estos profesionalesrdquo Y antildeade ldquoEsto lleva a que el Procurador pueda ejecutar la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten del proceso desde su propio despacho profesional uacutenicamente mediante un ordenador personal con acceso a internetrdquo (afirmacioacuten eacutesta que es predicable de los abogados y de los graduados sociales) Y finaliza diciendo ldquoEs por eso que se hace necesaria la ampliacioacuten de las funciones de estos profesionales en los aacutembitos de la ejecucioacuten y los procesos especiales de caraacutecter ejecutivordquo


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que la figura del procurador tan discutida podriacutea encontrar un aacutembito de actuacioacuten en la que ser necesaria ameacuten de coadyuvar a garantizar el derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva

La tercera alternativa que se propone en este uacuteltimo capiacutetulo del presente trabajo de investigacioacuten analiza la posibilidad de repensar y de reformular el actual modelo de regulacioacuten de la figura del procurador Esta propuesta (el propio colectivo lleva tiempo reclamando este modelo) supone emancipar definitivamente al procurador de su actual rol de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten y empoderarlo para poder ejercer las funciones propias de un agente de la autoridad al estilo de otros agentes de la autoridad como los huissiers de justice franceses o los solicitadores de ejecucioacuten portugueses y concentrar sus funciones y sus esfuerzos en ejercer y dirigir la fase y los actos de ejecucioacuten como agentes de la autoridad judicial

1- ASPECTOS GENERALES ACERCA DE LOS PROCURADORES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD PARA LAS FUNCIONES DE EJECUCIOacuteN SIGUIENDO EL MODELO DEL HUISSIER FRANCES Juzgar y ejecutar lo juzgado es el mandato constitucional recogido en el artiacuteculo 1173 de nuestra constitucioacuten De ahiacute que una buena tutela declarativa sin una buena tutela ejecutiva no es una buena justicia Y si una justicia no es buena no es justicia En definitiva sin una eficaz tutela ejecutiva y sin un eficaz proceso ejecutivo no habraacute una justicia eficaz Y es aquiacute precisamente donde el procurador puede encajar y desarrollar sus funciones siendo maacutes que un colaborador de la administracioacuten de justicia siendo parte de la misma en cierta medida De esa forma podriacutea coadyuvar a eacutesta ayudando a que se cumpla el mandato constitucional de hacer ejecutar lo juzgado Su rol en este sentido siacute que estariacutea maacutes que justificado y aquiacute siacute que podriacutea encajar dicha figura como una pieza fundamental para que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable788 Asimismo y respecto de la posibilidad de dejar las funciones derivadas del mandato constitucional de hacer ejecutar lo juzgado en manos de los profesionales de la procura sentildeala GONZAacuteLEZ SAacuteNCHEZ que ldquoEstos procedimientos tendentes a hacer ejecutar lo juzgado como facultad derivada de la potestad jurisdiccional se deben a nuestro entender dejar en manos de operadores juriacutedicos expertos en Derecho procesal como son los Procuradores de los Tribunalesrdquo789 En este sentido el colectivo lleva tiempo reclamando el protagonismo a este respecto Es maacutes la iniciativa por impulsar el protagonismo de los procuradores proviene del hecho

788 Respecto de la posible repercusioacuten de encomendar los traacutemites de la ejecucioacuten a un profesional y su posible relevancia y alcance constitucional cabe sentildealar que DIEZ-PICAZO GIMENEZ L Mordf en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 11 afirmaba que ldquoEncomendar los traacutemites de la ejecucioacuten a un profesional no va en contra de la constitucioacutenrdquo Y antildeade que ldquolos traacutemites de procedimientos de ejecucioacuten esteacuten encomendados a oacuterganos distintos de los jurisdiccionales no es en siacute mismo contrario a la Constitucioacutenrdquo ldquoLo uacutenico que es exigible desde el punto de vista constitucional es que el control uacuteltimo en materia de ejecucioacuten lo mantengan los tribunales de justiciardquo 789 GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 119


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de que dicho colectivo es por lo general el encargado de realizar dicha labor ante los juzgados y tribunales790 A mayor abundamiento los propios procuradores se encargan de recordarnos que en la praacutectica forense son ellos los que se hacen cargo de gran parte de las actuaciones durante esta fase de ejecucioacuten791 Por todo ello la ampliacioacuten de sus funciones en el aacutembito del proceso de ejecucioacuten y de la gestioacuten y direccioacuten de todos los actos de ejecucioacuten podriacutean estar maacutes que justificados habida cuenta de su cualificacioacuten y de su especializacioacuten en la realizacioacuten de dichas actuaciones792 Ahora bien para poder atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten a los procuradores y para que estos profesionales pasen de tener un estatus de caraacutecter ldquosemipuacuteblicordquo de colaboradores con la administracioacuten de justicia a un estatus de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo como agentes de la autoridad para la realizacioacuten de todos los actos del proceso de ejecucioacuten hace falta empoderar a los mismos al estilo del huissier de justice franceacutes y de otros modelos de agentes de ejecucioacuten que existen en los paiacuteses de nuestro entorno Como sentildeala GONZALEZ SANCHEZ ldquoesta atribucioacuten nos acercariacutea a legislaciones europeas que ya cuentan con figuras afines a los procuradores espantildeoles que asumen la direccioacuten del proceso de ejecucioacutenrdquo793 De hecho este ha sido uno de los caballos de batalla del colectivo Asiacute por ejemplo y por recoger de una manera resumida parte de la cronologiacutea de lo que ha supuesto esta reivindicacioacuten por parte del colectivo conviene recordar y resaltar que ya en el antildeo 2012 el entonces Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardoacuten se comprometiacutea a equiparar a los procuradores espantildeoles con los huissier de justice franceses794 Ese mismo antildeo por parte de importantes sectores acadeacutemicos ya se veniacutea recomendando y reivindicando ese papel para los procuradores Asiacute FERNANDEZ DE BUJAN sentildealaba a propoacutesito de un deseable estatus juriacutedico para los procuradores derivado de atribuirles funciones puacuteblicas delegadas

790 Ibidem p 119 sentildeala que ldquoEsta idea no es nueva sino que viene siendo reclamada a los responsables poliacuteticos desde el Consejo General de Procuradores de Espantildea toda vez que en la realidad del ejercicio profesional habitualmente son los Procuradores quienes se encargan de la redaccioacuten e interposicioacuten de la demanda ejecutiva asiacute como de la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten si bien con la intervencioacuten meramente formal de Letradordquo 791 Leacutease ldquoAnaacutelisis de las nuevas competenciasrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 103 Nueva eacutepoca julio 2013 p 16 donde se indica que ldquoEl abogado una vez obtenida una sentencia favorable no se implica demasiado en la ejecucioacuten y por supuesto delega en el procurador las actividades de calle Por lo tanto parece que la ejecucioacuten solo le interesa al ejecutante de ahiacute que ante este panorama el procurador por oficio y experiencia pude convertirse en el profesional que podriacutea necesitar el sistema procesalrdquo 792 GONZALEZ SAacuteNCHEZ S El Procurador de los Tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 121 793 Ibidem p 122 794 Leacutease al respecto RUIZ GALLARDON A ldquoDiscurso ante el Consejo permanente de la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 100 Nueva eacutepoca diciembre 2012 pp 8 y 9 donde su discurso viene a resumirse en dos ideas en primer lugar aprovechar al colectivo de procuradores para la realizacioacuten de aquellas funciones (como por ejemplo en la ejecucioacuten y en los actos de comunicacioacuten) para las que estaacuten ampliamente cualificados de manera que ayuden a lograr los objetivos de una justicia aacutegil y eficaz y en segundo lugar equiparar la procura con la figura del huissier


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que ldquoHabriacutea que equiparar la posicioacuten juriacutedica de los procuradores espantildeoles a la que tienen en Francia los huissiers o en Portugal los solicitadores de la ejecucioacuten que ejercitan funciones puacuteblicas por delegacioacuten del Estadordquo 795 Igualmente GONZALO CONDE entonces Director General de relaciones con la administracioacuten de justicia sentildealaba la necesidad de equipar la procura con la figura del huissier franceacutes796 Otro ejemplo lo tenemos de la mano de Eduardo Torres Dulce quien en 2013 siendo Fiscal General del Estado tambieacuten sentildealaba o apuntaba a la importancia de potenciar las funciones del procurador en la ejecucioacuten siguiendo el modelo del huissier franceacutes797

En igual sentido en el antildeo 2014 DAMIAN MORENO apuntaba a la necesidad de atribuir muchas de las actividades de la ejecucioacuten a otros profesionales y maacutes concretamente al colectivo de procuradores Antildeadiacutea que si bien es el juez quien tutela el proceso de ejecucioacuten se haciacutea necesario que otra serie de profesionales colaborasen e interviniesen en la ejecucioacuten Y poniacutea como ejemplo a figuras como la del huissier franceacutes y a otras figuras anglosajonas como la del sheriff o el bailiff que son figuras todas ellas que colaboran en la ejecucioacuten forzosa como delegados del acreedor y como delegados del oacutergano judicial798

Respecto de esta posibilidad de que la figura del procurador fuera compatible y

pudiera equiparse a otras figuras que con caraacutecter de agentes de ejecucioacuten dirigen las actuaciones comprendidas en dicha fase del proceso DIEZ RIAZA sentildealaba ese mismo antildeo en la misma revista de procuradores que ldquoLa profesioacuten de procurador es compatible con la de agente de ejecucioacutenrdquo Esta reputada experta en materia de estudio de este colectivo profesional analizando la figura del agente de ejecucioacuten en Europa maacutes concretamente el huissier franceacutes y el agente de execuccedilao portugueacutes afirmaba de manera rotunda que ldquola compatibilidad de la profesioacuten de procurador con la de agente de ejecucioacuten del sistema continental franceacutes fundamentalmente en la necesidad de la celeridad de la ejecucioacutenrdquo Y concluiacutea diciendo que ldquoEs necesario que esto lo respalde la ley y yo auguro una buena aceleracioacuten de la Justicia que es lo que todos queremosrdquo ldquoya que la Justicia no es justa si no se produce a tiempordquo799

795 FERNANDEZ DE BUJAN Y FERNANDEZ A seccioacuten ldquoXIII Congreso Nacionalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 30 donde de manera resuelta sentildeala que parece llegado el momento de dar un paso maacutes allaacute y afirma que ldquoHabriacutea que plantearse no solo reforzar las competencias de los procuradores sino tambieacuten modificar en algunos aspectos su posicioacuten en el ordenamiento juriacutedico en suma cambiar su estatuto juriacutedicordquo 796 GONZALO CONDE R ldquoLos huissiers deben ser una figura de referenciardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 98 Nueva eacutepoca julio 2012 p 13 797 TORRES DULCE E ldquoLa figura del huissier puede ser un referente para potenciar las funciones del procurador en la ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 102 Nueva eacutepoca mayo 2013 p 14 donde preguntado ldquoiquestPuede ser la figura del huissier un referente a la hora de potenciar el papel de los procuradores como colaboradores de la Administracioacuten de Justiciardquo Y Responde ldquoSiacute especialmente en el orden civil y en el orden penal facilitando la ejecucioacuten de las responsabilidades civiles fijadas en la sentenciardquo 798 Leacutease DAMIAN MORENO J seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 13 799 DIEZ RIAZA S ldquoLa profesioacuten de procurador es compatible con la de agente de ejecucioacutenrdquo seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 108 Nueva eacutepoca julio 2014 p 16


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En igual sentido en el antildeo 2015 el propio presidente de la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justicia (UIHJ) Leo Netten aseguraba que ldquolos procuradores son los profesionales idoacuteneos para asumir la ejecucioacuten en Espantildea porque tienen la formacioacuten necesaria para ellordquo Asimismo sentildealaba que Espantildea podiacutea convertirse en un referente en materia de ejecucioacuten de acuerdo a las directrices del Coacutedigo Mundial de Ejecucioacuten aprobado por la propia UIHJ siendo necesario encomendar dicha tarea de ejecucioacuten a los procuradores por su formacioacuten por su experiencia por su estructura organizativa y por su proximidad con el ciudadano y su experiencia en la funcioacuten de comunicacioacuten con el mismo800

En el antildeo 2017 y con nuevo ministro de justicia todaviacutea se seguiacutea insistiendo en la

necesidad de reforzar la figura del procurador en la ejecucioacuten Asiacute CATALAacute POLO en la reunioacuten mantenida con las distintas profesiones juriacutedicas con motivo de la presentacioacuten del borrador de reforma de la LEC que se presentaba sentildealaba que dicha reforma supondriacutea ldquoLa reforma de la ejecucioacuten civil y el refuerzo de la figura del procurador en la realizacioacuten de actos en este orden jurisdiccionalrdquo801

Incluso desde la propia magistratura DEL RIO FERNANDEZ presidente del TSJ de

Andaluciacutea Ceuta y Melilla en entrevista concedida a la revista de procuradores afirmaba respecto de las nuevas competencias para los procuradores en el proceso de ejecucioacuten ldquola procura es una profesioacuten fundamental que ademaacutes se proyecta a un futuro cargado de grandes expectativas de promocioacuten y de correlativos retos Progresivamente se han ido ampliando las atribuciones reconocidas a los procuradoresrdquo ldquoYo creo que el futuro pasa por una mayor intervencioacuten de los procuradores en el proceso de ejecucioacuten donde ademaacutes existe una importante bolsa de pendencia de asuntos en praacutecticamente todos los oacuterdenes jurisdiccionales Debemos pensar seriamente en adoptar el modelo franceacutes como referencia con las adaptaciones que puedan resultar necesariasrdquo802

Todaviacutea en el antildeo 2018 se seguiacutea pero sin avanzar en dicho sentido hablaacutendose

acerca de la necesidad de empoderar el procurador en el proceso de ejecucioacuten proponieacutendose su equiparacioacuten a la figura del huissier franceacutes Al respecto CACHOacuteN CADENAS en el primer congreso de economiacutea y justicia organizado por el CGPTE celebrado en Barcelona realizaba una serie de propuestas acerca de coacutemo adaptar la LEC para poder convertir a los procuradores en auteacutenticos agentes de la ejecucioacuten adaptacioacuten eacutesta que entendiacutea completamente abordable e incluso recomendable803 Asimismo en el

800 Veacutease NETTEN L ldquoLos procuradores son los profesionales idoacuteneos para realizar la ejecucioacuten en Espantildeardquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 p 19 801 Leacutease CATALAacute POLO R ldquoSe reforzaraacute la figura del procurador en la ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoActualidad profesionalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 121 septiembre 2017 p 34 802 DEL RIO FERNANDEZ L ldquoEl futuro pasa por una mayor intervencioacuten de los procuradores en el proceso de ejecucioacutenrdquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 120 junio 2107 p 24 803 CACHOacuteN CADENAS M ldquoIdeas para la mejora de la eficiencia la figura del huissierrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 123 abril 2018 p 23 sentildeala que ldquola ejecucioacuten sigue siendo ineficaz causando un impacto negativo en la inversioacuten y en la economiacuteardquo ldquoPara solucionarlo se puede seguir el ejemplo que ofrece el derecho comparado adaptaacutendolo a nuestra realidad Igual que existe el huissier de justicia un profesional liberal que actuacutea por encargo del ejecutante y es colaborador del oacutergano judicial en la ejecucioacuten se puede crear en Espantildea una figura anaacutelogardquo Veacutease que dice ldquocrear una figura anaacutelogardquo afirmacioacuten que se comparte totalmente toda vez que como se ha venido indicando


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mismo congreso otro prestigioso acadeacutemico PICO i JUNOY coincidiacutea en la propuesta de empoderar al procurador como agente de la ejecucioacuten dotaacutendolo de total autoridad puacuteblica siguiendo el modelo del huissier franceacutes Es maacutes entendiacutea que esta cuestioacuten era una cuestioacuten necesaria y urgente804

Ahora bien encontraacutendonos como nos encontramos bien adentrados en el antildeo 2020 iquestqueacute ha sido de todas esas aspiraciones y proposiciones en torno a dotar al procurador del estatus necesario para poder dirigir y gestionar todas las actuaciones del proceso de ejecucioacuten con la misma autoridad del huissier franceacutes Ya lo deciacutea y lo subrayaba el presidente de la UIHJ al recordarnos que si bien los procuradores espantildeoles son los profesionales idoacuteneos para realizar la ejecucioacuten en Espantildea hay mucho camino por recorrer805 Pero de momento parece no haber voluntad poliacutetica para que dicho camino se recorra Es maacutes iquestpuede que algo de responsabilidad la tenga el propio colectivo de procuradores La figura del huissier como se ha podido ver en estas liacuteneas ha estado en boca de todos como modelo a seguir pero hasta la fecha nada se ha hecho al respecto

A este respecto ORTEGA ALCUBIERRE comisario general del 22 congreso internacional de la UIHJ ya lo apunta en la entrevista concedida en 2015 a la revista de procuradores En dicha entrevista afirmaba que si bien la profesioacuten de procurador iba convergiendo con la figura y con el modelo de agente de ejecucioacuten representado en la UIHJ para lograr una definitiva integracioacuten hariacutea falta un mayor compromiso por parte del colectivo de procuradores espantildeoles Asiacute preguntado acerca de queacute le hariacutea falta a la procura para dotarla de la plena compatibilidad con la figura del huissier contestaba ldquoestar dispuestos a hacer un trabajo que es nuestro futuro Es difiacutecil cambiar la relativa comodidad de la simple representacioacuten por actividades que exigen maacutes dedicacioacuten y trabajordquo ldquoSiempre nos hemos quejado de que nadie nos conoce de que no se nos valora Bueno ahora es el momento de dar el paso hacia algo maacutes importante que lo que tenemos ahorardquo806 A mayor abundamiento RUBIO ANTONIO Decana del Colegio de Procuradores de Castelloacuten recordaba que en el antildeo 2016 soacutelo el 10 de los procuradores colegiados en todo Espantildea estaban adheridos como miembros a la UIHJ807

a lo largo de este trabajo de investigacioacuten la figura y estatus del procurador y del huissier son muy diferentes por mucho que desde el colectivo de procuradores se haya tratado de equiparar dichas figuras Ahora bien es hacia esta figura del huissier hacia lo que debe tender la figura del procurador espantildeol para lo que precisaraacute que se la empodere como agente de autoridad para el proceso de ejecucioacuten 804 Veacutease PICO i JUNOY J ldquoEs posible necesario y urgenterdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 123 abril 2018 pp 19 y 20 donde sentildeala como uacutenico liacutemite a la facultad de empoderar la figura del procurador como agente de la ejecucioacuten en la direccioacuten de dicho proceso aquel que hace referencia a las funciones del juez Asiacute ldquoal juez no se le puede quitar la orden general de la ejecucioacuten ni cualquier resolucioacuten que haga referencia a limitacioacuten de derechos fundamentales o a cualquier incidente en la ejecucioacuten que tenga eficacia de cosa juzgada (oposicioacuten a la ejecucioacuten terceriacuteas de mejor derecho o de dominio por ejemplo) En el resto de traacutemites ldquono hay ninguacuten problemardquo para que lo haga el procurador en exclusividad como sucede en Francia o conjuntamente con el letrado de la Administracioacuten de Justiciardquo 805 Leacutease NETTEN L ldquoLos diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundordquo en seccioacuten ldquoReportajerdquo en Revista de Procuradores nuacutem 110 Nueva eacutepoca diciembre 2014 p 23 806 ORTEGA ALCUBIERRE L I ldquoNuestra profesioacuten va convergiendo con lo que simboliza la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo en Revista de Procuradores nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 pp 34 y 35 807 Veacutease RUBIO ANTONIO C ldquoRazones por las que todos debemos pertenecerrdquo en seccioacuten ldquoXIV


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Podriacutea afirmarse incluso que esta posible falta de compromiso por parte de dichos profesionales para que la figura del procurador espantildeol terminara convergiendo y equiparaacutendose a la del huissier franceacutes va maacutes allaacute habida cuenta de la ambiguumledad y de la falta de ldquohonestidadrdquo que ha mostrado el colectivo respecto de esta cuestioacuten En este sentido cabe recordar que toda reivindicacioacuten por equiparar nuestro modelo de procurador a la figura del huissier franceacutes y al resto de agentes de ejecucioacuten de nuestro entorno siempre ha adolecido de falta de claridad y de rigor (incluso ha podido haber un grado de hipocresiacutea) toda vez que siempre ha sido omitido por parte del colectivo la verdadera naturaleza juriacutedica y funcioacuten puacuteblica que realiza el huissier franceacutes y que en absoluto es equiparable a la figura del procurador espantildeol (si bien dicha equiparacioacuten pudiera hacerse empoderando al procurador como agente de la autoridad) iquestAcaso la naturaleza juriacutedica y las funciones de nuestro procurador de los tribunales profesional liberal que representa procesalmente a la parte en el proceso de declaracioacuten y que estaacute al ldquocargordquo de la recepcioacuten de las notificaciones y de la realizacioacuten de otras funciones de mera gestioacuten durante la tramitacioacuten de dicho proceso puede en algo equipararse a la figura del huissier franceacutes Durante demasiado tiempo se ha jugado con esta ambiguumledad pretendiendo equiparar ambas figuras pero si de verdad se pretende avanzar en la liacutenea de la equiparacioacuten con el modelo franceacutes del huissier el primer paso seriacutea realizar un ejercicio de honestidad y partiendo de asumir todo lo que diferencia a ambas figuras apostar por seguir un modelo u otro

Para entender mejor esta cuestioacuten en las siguientes liacuteneas se realizaraacute un breve anaacutelisis de la figura del huissier franceacutes (desde la oacuteptica o perspectiva de la naturaleza juriacutedica de dicha figura y de sus funciones) y de otras figuras de agentes de ejecucioacuten contempladas en los ordenamientos juriacutedicos de nuestros paiacuteses vecinos y que forman parte de la UIHJ Veamos dichos modelos En el derecho franceacutes (parte de estas cuestiones ya fueron abordadas en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado pero desde una perspectiva distinta entieacutendase en relacioacuten con una comparativa de las funciones que realizan dichos profesionales respecto de las que realiza el procurador espantildeol) entender el estatus juriacutedico del huissier de justice pasa necesariamente por entender su doble naturaleza juriacutedica o su naturaleza juriacutedica bifronte toda vez que por un lado se trata de una autoridad que desarrolla funcioacuten puacuteblica pero por otro lado la desarrolla dentro del marco de una profesioacuten liberal En otras palabras su perfil se asemeja al de un notario en nuestro ordenamiento juriacutedico808 Esta doble naturaleza juriacutedica del notario espantildeol viene recogida expresamente en el propio Reglamento que la regula809 Teacutengase en cuenta por tanto que la figura del notario en

Congreso Nacional de Procuradoresrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 117 Nueva eacutepoca julio 2016 p 48 donde invitaba a los compantildeeros procuradores de toda Espantildea a participar y formar parte de dicha institucioacuten de caraacutecter internacional con el propoacutesito de seguir reclamando mayores competencias en materia de ejecucioacuten ldquome gustariacutea hacer un llamamiento para que aumentemos ese 10 de procuradores que actualmente somos huissiers porque solo aumentando ese porcentaje y solo estando unidos tendremos la fuerza y el respaldo suficiente para negociar cualquier asunto y con cualquier autoridadrdquo 808 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado Ed Atelier libros juriacutedicos Barcelona 2008 p 105 809 Asiacute se recoge por ejemplo en el Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con caraacutecter


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Espantildea es considerada como una autoridad puacuteblica que da fe puacuteblica de las realidades que documenta pero desde un estatus de profesional liberal sujeto a arancel810

definitivo el Reglamento de la organizacioacuten y reacutegimen del Notariado en su art 1 donde se sentildeala que ldquoLos notarios son a la vez funcionarios puacuteblicos y profesionales del Derecho correspondiendo a este doble caraacutecter la organizacioacuten del Notariado Como funcionarios ejercen la fe puacuteblica notarialrdquo ldquoComo profesionales del Derecho tienen la misioacuten de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios juriacutedicos maacutes adecuados para el logro de los fines liacutecitos que aqueacutellos se proponen alcanzarrdquo Asimismo la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 en su art 1 sentildeala respecto de su condicioacuten de funcionario puacuteblico y de sus funciones que ldquoEl Notario es el funcionario puacuteblico autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demaacutes actos extrajudicialesrdquo 810 Veacuteanse de manera resumida y sin aacutenimo de exhaustividad los siguientes enlaces respecto de la naturaleza y estatuto juriacutedico del notario en Espantildea para que nos pueda servir de comparativa y poder asiacute entender mejor la figura del huissier de justice franceacutes En primer lugar ONtildeATE CUADROS F J en Revista El Notario del Siglo XXI nuacutem 17 2008 ed por el Colegio Notarial de Madrid quien respecto del estatuto juriacutedico del notario sentildeala que eacuteste es ldquoun profesional del derecho que ejerce por delegacioacuten una potestad puacuteblica que es la dacioacuten de fe puacuteblicardquo Y lo justifica sentildealando que ldquoEsta condicioacuten aparece reconocida en diversas normas de caraacutecter fiscal o social pero que exceden con mucho este aacutembito y la configuran o sancionan legalmente sin excepcioacuten alguna Destacan en este sentido la DA 3ordf de la Ley de Tasas y Precios Puacuteblicos relativa a la retribucioacuten profesional del Notario el art 41 de la Ley 242001 que nos integra en el reacutegimen especial de trabajadores autoacutenomos de la Seguridad Social el art 111 de la Ley General Tributaria las disposiciones relativas a las altas censales y el Impuesto de Actividades Econoacutemicas etc Del mismo modo a efectos de la legislacioacuten laboral el Notario tiene la consideracioacuten de empleador o empresario y el trabajador de notariacutea estaacute sujeto a una relacioacuten laboral ordinaria Desde otra perspectiva la DA 2ordf de la Ley de colegios profesionales nos sujeta a sus disposiciones -incluidas las relativas a la libre competencia oferta de servicios y fijacioacuten de la remuneracioacuten- con las peculiaridades exigidas por nuestra funcioacuten puacuteblica y precisamente por ser profesionales la estructura organizativa del Notariado se articula en torno a los Colegios Notariales sujetos tambieacuten a la legislacioacuten general art 314 RNrdquo En httpswwwelnotarioesindexphphemerotecarevista-172096-las-sociedades-profesionales-notariales-0-09671356910533604 En segundo lugar e incidiendo en igual sentido RIPOLL JAEN A ldquoDivisioacuten funcional en el notariordquo en la paacutegina web de notarios y registradores sentildeala que ldquoLa naturaleza juriacutedica del Colegio Notarial es mixtardquo ldquoEste desdoblamiento o caraacutecter mixto explica a) como Organismo el que le esteacute encomendada la organizacioacuten de la funcioacuten notarial con subordinacioacuten al Gobierno Ministerio de Justicia Direccioacuten General de los Registros y del Notariado y Consejo General del Notariado b) como Corporacioacuten el que le esteacute encomendada la defensa de los intereses profesionales de los colegiados para lo que si necesita personalidad juriacutedica y ello lo justifica la presencia de intereses colectivos dignos de ser protegidos por el Ordenamiento Juriacutedicordquo Y antildeade que ldquoY todo ello es la consecuencia loacutegica del doble caraacutecter del Notario como funcionario puacuteblico y como profesional del Derechordquo Veacutease en el siguiente enlace httpswwwnotariosyregistradorescomdoctrinaARTICULOS2010-divisionfuncionalenelnotariadohtm En tercer lugar GOacuteMEZ GAacuteLLIGO J ldquoNaturaleza de las decisiones del notario en su funcioacuten de jurisdiccioacuten voluntariardquo en Revista El Notario del Siglo XXI octubre 2017 sentildeala que ldquoEl notario es funcionario puacuteblico pero no funcionario administrativordquo Y continuacutea ldquoEl notario es funcionario puacuteblico y profesional del Derecho En cuanto profesional del Derecho realiza una funcioacuten esencial de asesoramiento de los otorgantes y de adecuacioacuten de la voluntad de eacutestos al ordenamiento juriacutedico Pero esto no es suficiente para entender la funcioacuten notarial El notario es tambieacuten funcionario puacuteblico del Estado Asiacute lo ha afirmado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremordquo Veacutease en el siguiente enlace httpswwwelnotarioesacademia-matritense-del-notariado7959-naturaleza-de-las-decisiones-del-notario-en-su-funcion-de-jurisdiccion-voluntaria En cuarto y uacuteltimo lugar en artiacuteculo publicado en la paacutegina web ldquojustito el notariordquo bajo el tiacutetulo de ldquoiquestEs el notario un funcionario puacuteblicordquo Se contesta a dicha pregunta de manera afirmativa sentildealando que ldquoLas referencias a la condicioacuten de funcionarios puacuteblicos del Reglamento Notarial y al caraacutecter puacuteblico de nuestra funcioacuten son incontablesrdquo Y antildeade el que ldquola retribucioacuten sea arancelaria no nos excluye de nuestra condicioacuten de funcionariosrdquo Asimismo y respecto de las funciones y sus estatus sentildeala que ldquoejercemos una potestad que corresponde al Estado que la tiene reservada en el Artiacuteculo 149 de la Constitucioacuten y el protocolo notarial es propiedad del Estado Tampoco nos excluye de la condicioacuten el


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Ademaacutes otra cuestioacuten primordial y definitivamente distintiva de la naturaleza y de la funcioacuten ejercida por el huissier de justice franceacutes es que el mismo desarrolla sus funciones en reacutegimen de monopolio funciones eacutestas que son consideradas puacuteblicas en el marco de la tramitacioacuten del proceso judicial entre las que destacan en primer lugar la funcioacuten de comunicacioacuten con el tribunal y de notificacioacuten a las partes En segundo lugar y maacutes importante la ejecucioacuten de los tiacutetulos ejecutivos y de las medidas cautelares estando al cargo de la realizacioacuten de todos los actos comprendidos durante dicho proceso incluida la investigacioacuten del patrimonio del ejecutado y la realizacioacuten de los embargos De ello se colige que el huissier de justice en Francia es el encargado de llevar a cabo una parte fundamental de la funcioacuten jurisdiccional aquella que consiste en dirigir y en realizar toda la actividad ejecutiva (incluida la cautelar para el aseguramiento de eacutesta) esto es es el encargado de ldquohacer ejecutar lo juzgadordquo811

Su figura viene regulada en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten maacutes concretamente en los artiacuteculos 17 18 y 19 En estos artiacuteculos se definen algunas notas que caracterizan la naturaleza juriacutedica y las funciones del huissier Asiacute destaca en primer lugar que estos profesionales son los uacutenicos encargados del proceso de ejecucioacuten y de las medidas cautelares necesarias para el aseguramiento del mismo812 Respecto de estas caracteriacutesticas destacan algunos autores que el protagonismo del huissier en la ejecucioacuten es fundamental toda vez que eacutel es quien ostenta el monopolio en la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten siendo a su vez responsable de realizar todos los actos de ejecucioacuten y de llevar a cabo las medidas cautelares o de aseguramiento que sean necesarias813

hecho de que organicemos libremente y sostengamos nuestras oficinas (que son oficinas puacuteblicas) ademaacutes las notariacuteas se demarcan por el Estado (por el Ministerio de Justicia del que dependemos jeraacuterquicamente a traveacutes de la DGRN)rdquo Y finaliza sentildealando que ldquosomos trabajadores autoacutenomos desde el punto de vista fiscal laboral y de Seguridad Social Estamos en el RETA desde el antildeo 2004rdquo Veacutease en httpsjustitonotarioesfaqel-notario-es-un-funcionario-publico 811 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 105 812 Asiacute se recoge en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten en cuyos art 18 y 19 se dice lo siguiente Art 18 ldquoSeuls peuvent proceacuteder agrave lexeacutecution forceacutee et aux mesures conservatoires les huissiers de justice chargeacutes de lexeacutecutionrdquo Y el art 19 antildeade ldquoLhuissier de justice chargeacute de lexeacutecution a la responsabiliteacute de la conduite des opeacuterations dexeacutecutionrdquo 813 Veacuteanse respecto de la funcioacuten del huissier de justice como oficial al cargo de la ejecucioacuten en reacutegimen de monopolio los siguientes autores entre otros En primer lugar SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 106 quien sentildeal que ldquoEl papel del huissier de justice es absolutamente esencial en la ejecucioacuten porque eacutel y soacutelo eacutel ostenta a tiacutetulo de monopolio la ejecucioacuten de los tiacutetulos ejecutivos y medidas cautelares efectuando todas las operaciones ejecutivas necesarias al efectordquo Asimismo y en segundo lugar veacuteanse tambieacuten los comentarios en relacioacuten con al artiacuteculo 18 relativo al huissier en la Loi nordm 91-650 que realiza BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 Ed DU JNA (Editions du Journal des Notaires et des Avocats) Paris 1991 p 37 donde sentildeala que ldquoCet article a pour objet de reacuteaffirmer le monopole de certains professions que nous avons nommeacutees dans le preacuteceacutedent articlerdquo Finalmente veacutease tambieacuten respecto de esta cuestioacuten el comentario que realiza MATHIEU-FRITZ A Les huissiers de justice PUF coll ldquoSciences sociales et socieacutetesrdquo Paris 2005 p 248 donde sentildeala que ldquoles huissiers comme les notaires sont des officiers ministeacuteriels qui beacuteneacuteficient dacuteun monopolerdquo


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En segundo lugar para la realizacioacuten de todos los actos u operaciones que se precisen para el debido cumplimiento de lo que establece el tiacutetulo ejecutivo el artiacuteculo 17 y el artiacuteculo 19 segundo inciso facultan al huissier para en el ejercicio de su cargo solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para realizar sus funciones asiacute como para solicitar del juez de ejecucioacuten o del Ministerio Puacuteblico que prescriban las autorizaciones o las medidas necesarias para llevar a buen fin la ejecucioacuten814

En tercer lugar hay que destacar que como figura encargada del proceso de ejecucioacuten el huissier de justice para realizar todos los actos necesarios derivados de dicho proceso ostenta la condicioacuten de agente de autoridad815 No obstante tal y como sentildeala

814 A este respecto veacuteanse en la Loi nordm 91-650 de 9 de julio de 1991 de reforma de los procesos civiles de ejecucioacuten el art 17 donde se recoge ldquoLhuissier de justice chargeacute de lexeacutecution peut requeacuterir le concours de la force publiquerdquo y el segundo inciso del art 19 donde se dice ldquoIl est habiliteacute lorsque la loi lexige agrave demander au juge de lexeacutecution ou au ministegravere public de donner les autorisations ou de prescrire les mesures neacutecessairesrdquo Asimismo y respecto del alcance del artiacuteculo 17 y de la condicioacuten de responsable uacutenico para solicitar dichas medidas que ostenta el huissier BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 opcit p 36 sentildeala que ldquoLa reacutequisition de la forceacute publique telle que nous lacuteavons examineacutee dans le texte preacutecedent incombe aacute lacutehuissier de justice qui est seul qualifieacute pour signifier les actes et deacutecisions de justice et pour assurer lacuteexecution des actes et titres en forme exeacutecutoirerdquo 815 Al respecto del estatus de agente de la autoridad del huissier de justice veacuteanse los siguientes autores En primer lugar SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit p 106 sentildeala que ldquoDesde su vertiente de titular de determinadas potestades o funciones puacuteblicas el huissier de justice es considerado un officier ministeriel pues ostenta un oficio o cargo adscrito a la Administracioacuten de Justicia desde el cual ejerce funciones que le han sido investidas por la autoridad puacuteblicardquo En segundo lugar y respecto de dicho caraacutecter puacuteblico de la figura del huissier BLANC E Les nouvelles proceacutedures dexeacutecution commentaire article par article de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 opcit p 37 sentildeala que ldquoLeur statut est preacutevu par lacuteordonnance nordm 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers de justice modifieacutee por le deacutecret nordm 55-604 du 20 mai 1955 qui sacuteexprime ainsi quacuteil suit dans le premier alineacutea de son article 1er ltltLes huissiers de justice sont les officiers ministeacuteriels qui ont seuls qualiteacute pour executier les deacutecisions de justice ainsi que les actes ou titres en forme exeacutecutoiregtgtrdquo En tercer lugar MATHIEU-FRITZ A ldquoLes representations sociales de la profesioacuten dacutehuissier de justicerdquo en Editions juridiques associeacutees ltltDroit et societeacutegtgt 20032 nordm 54 p 492 sentildeala respecto de esta figura ldquoOfficiers ministeacuteriels deacuteleacutegataires dacuteune parcelle de la puissance publique les huissiers de justice constituen un rouage indispensable de lacuteinstitution judiciaire puisquacuteils ont seuls la responsabiliteacute de la significations des actes et de lacuteapplication des deacutecisions de justice en matieacutere civile lesquelles peuvent mener notamment au recouvrement des creacuteances par le biais de mesure dacuteexeacutecution forceacute telles lacuteexpulsion ou la saisie des biens du deacutebiteurrdquo En cuarto y ultimo lugar KAYE P Methods of execution of orders and jusdgments in Europe Ed John Wiley amp Sons Chichester United Kingdom 1995 p 89 destaca el aspecto puacuteblico de esta figura y su importancia en el proceso de ejecucioacuten para poder llevar a buen teacutermino los intereses de la parte que haya visto estimadas sus pretensiones ldquoThe huissier de justice who hold their office from the state and are in charge of the notifications and enforcement of official acts (ie judgments and notarial deeds established by a notaire) Their territorial jurisdiction is generally that of the Tribunal dacuteInstance in wich they residerdquo ldquoThe successful litigant will request a huissier de justice to carry out the enforcement by using all the necessary means of enforcement If necessary the huissier de justice will request via the Ministeacutere Public the force publique to give assistancerdquo


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SBERT PEREZ ldquolo maacutes caracteriacutestico de la posicioacuten juriacutedica del huissier de justice es que el ejercicio de dichas funciones puacuteblicas se lleva a cabo en el marco de una profesioacuten liberal El huissier de justice no es un funcionario sino un profesional colegiadordquo Y antildeade que en el marco de la ejecucioacuten ldquoEl huissier de justice es asiacute el representante del intereacutes privado del cliente actuando en nombre y por cuenta del mismo para obtener el cumplimiento del tiacutetulo ejecutivo que le favorece Al mismo tiempo el huissier es el sujeto facultado por la autoridad puacuteblica para el desarrollo de todas las actividades ejecutivas que sean necesarias para el cumplimiento del tiacutetulo ejecutivo y por extensioacuten de su encargo profesional Por tanto el huissier de justice ostenta una posicioacuten ambivalente o dual simultaacuteneamente puacuteblica y privada en el desarrollo del papel que le concede el ordenamiento juriacutedicordquo816

En definitiva y resumiendo los aspectos maacutes destacables de esta figura nos

encontramos en primer lugar ante un profesional liberal que actuando en la condicioacuten de encargado de la ejecucioacuten ostenta la condicioacuten de officier ministeriel o autoridad puacuteblica en segundo lugar actuacutea en reacutegimen de monopolio y en tercer y uacuteltimo lugar puede invocar o solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para realizar sus funciones y llevar la ejecucioacuten a buen fin

Otra cuestioacuten no menos importante en relacioacuten con dicha figura y para terminar

este breve repaso por el estudio de la naturaleza juriacutedica de dicho profesional es el relativo al reacutegimen o a los requisitos de acceso a la profesioacuten de huissier de justice A este respecto el requisito maacutes significativo es el que exige la realizacioacuten de un stage profesional de dos antildeos para poder ejercer con dicha condicioacuten ameacuten de ser licenciado en derecho y haber superado un examen de ingreso al cuerpo de huissier de justice817

No es de extrantildear en este contexto tal y como ya apuntaba ORTEGA

ALCUBIERRIERRE (y se sentildealara anteriormente) que los procuradores sean reticentes respecto de dejar la comodidad del actual rol de representantes procesales de la parte en el proceso declarativo para ejercer con caraacutecter puacuteblico una funcioacuten tan comprometida ademaacutes de ser incompatible con el actual estatus de su profesioacuten818

Por otro lado la figura del huissier de justice que se acaba de analizar no es la uacutenica

figura de agente de la autoridad con funciones en el proceso de ejecucioacuten en el contexto europeo e internacional Ameacuten de esta figura otros paiacuteses como Beacutelgica Luxemburgo Italia y Portugal tienen sus figuras afines y que estaacuten al cargo como agentes de ejecucioacuten

816 SBERT PEREZ H La investigacioacuten del patrimonio del ejecutado opcit pp 106 y 107 817 Veacuteanse a este respecto MALLANDRICH MIRET N ldquoEl huissier de justice en Franciardquo op cit p 3 y MATHIEU-FRITZ A ldquoLacutehuissier de justice un juriste de proximiteacute Modaliteacutes et enjeux de lacuteinscription spatiale de lacuteactiviteacute professionnellerdquo en ERES ltltEspaces et socieacuteteacutesgtgt 20043 nordm 118 p 184 quien sentildeala las condiciones para integrar la profesioacuten ldquoPour inteacutegrer la profesioacuten les futurs huissiers de justice -aacute lacuteinstar des notaires et des autres juristes partageant le status dacuteofficier ministeacuteriel- doivent impeacuterativement apreacutes avoir reacuteussi lacuteexamen professionnel reacutealiser lacuteacquisitioacuten dacuteun office ou de parts dasn une societeacute civile professionnellerdquo Sentildeala asimismo este autor que el cargo se establece con un nuacutemerus clausus y se determina en funcioacuten del territorio toda vez que es un ldquojurista de proximidadrdquo ldquoLa reacutegulation de leur nombre via un numerus clausus nacuteinterdit pas aacute diverse logiques professionnelle de se deacutevelopper et de deacuteterminer la reacutepartition sur le territoirerdquo 818 ORTEGA ALCUBIERRE L I ldquoNuestra profesioacuten va convergiendo con lo que simboliza la Unioacuten Internacional de Huissiers de Justiciardquo opcit p 34


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en sus respectivos paiacuteses de dirigir el proceso de ejecucioacuten De manera muy breve vamos a analizar dichas figuras con el propoacutesito de estudiar los pasos que deberiacutea seguir el procurador espantildeol en el caso de querer equipararse a los agentes de ejecucioacuten regulados en los paiacuteses de nuestro entorno El caso de Beacutelgica y Luxemburgo es casi ideacutentico al modelo franceacutes Asiacute en Beacutelgica por ejemplo la figura del huissier se corresponde al igual que en Francia con la figura de un oficial puacuteblico y ministerial nombrado por el Rey a propuesta del ministro de justicia pero que a su vez es un profesional liberal independiente Al igual que el huissier franceacutes tiene el monopolio de la ejecucioacuten y de la realizacioacuten de las notificaciones Asimismo estaacute al cargo de la realizacioacuten de las subastas de bienes muebles y del cobro amistoso de deudas vencidas donde podraacute actuar como mediador Cabe resaltar que otro de los aspectos que lo separa y lo distingue del procurador espantildeol (si lo ya sentildealado no fuera poco habida cuenta de dicho caraacutecter de oficial puacuteblico y de ejercer en reacutegimen de monopolio las funciones de notificacioacuten y ejecucioacuten) es el hecho de que no actuacutea como representante procesal de la parte en el proceso declarativo toda vez que dicha funcioacuten la realiza el abogado en Beacutelgica819 Igual ocurre en Luxemburgo donde el huissier llamado ldquodierwiechterrdquo es un funcionario ministerial con competencia para realizar las notificaciones y para ejecutar las decisiones judiciales y los actos y mandamientos de ejecucioacuten Puede asimismo proceder a la venta puacuteblica de bienes muebles embargados y a la recuperacioacuten amistosa o judicial de creacuteditos y deudas820 Italia es otro paiacutes donde nos encontramos con otra figura afiacuten al huissier llamado ldquoufficiale giudiziariordquo Estos profesionales originariamente eran funcionarios del Ministerio de Justicia o personal auxiliar del poder judicial que actuaban en reacutegimen de monopolio en el proceso de ejecucioacuten bajo la direccioacuten directa del juez de ejecucioacuten Como tales auxiliares judiciales eran pagados por el estado y no por la parte Estaban adscritos al tribunal donde trabajaban y eran seleccionados mediante concurso organizado por el Ministerio de Justicia El candidato elegido era nombrado por el ministro de justicia821

819 Leacuteanse ldquoFunciones del procurador en la UErdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 104 Nueva eacutepoca octubre 2013 p 19 y GOacuteMEZ DE LIANtildeO DIEGO E El Procurador y la oficina judicial en la administracioacuten de justicia Problemaacutetica actual opcit pp 96 y 97 820 Ibidem 821 Veacuteanse las siguientes referencias al respecto CIARRETA ANTUNtildeANO A ESPINOSA ALEJOS M P MARTIacuteN OSANTE JM y ZURIMENDI ISLA A El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador opcit pp 184 y 185 KAYE P Methods of execution of orders and jusdgments in Europe opcit pp 187 y 188 donde sentildeala en relacioacuten con el proceso de ejecucioacuten en Italia que ldquoExecution is carried out under the direction of a judge called ldquojudge of the executionrdquo (CCP art 484) The judge will ascertain the validity of the instrument of execution and the regularity of the proceedings before adopting the wrist of execution which have been requested Finally it is important to point out that the sheriff (ufficiale guidiziario) and the other assistants of the judge are the only persons to fulfil executive activities in their strict senserdquo ldquoExecution is governed by articles 474 et seq of the Code of Civil Procedure (CCP)rdquo STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 3 donde sentildeala en relacioacuten al agente de ejecucioacuten en Italia ldquoun autre pays important de lrsquoUnion Europeacuteenne lrsquoItalie Dans ce pays les huissiers de justice - ufficiale giudiziario - malgreacute leur nom ne sont pas consideacutereacutes comme appartenant agrave la magistrature mais comme des auxiliaires de lrsquoordre judiciaire Ils sont payeacutes par lrsquoEacutetat et Font partie de lrsquoOffice des notifications des exeacutecutions et des protestations nom qui suggegravere la complexiteacute de leur travailrdquo


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Esta figura de ufficiale guidiziario pasaraacute a privatizarse o a profesionalizarse siguiendo el modelo del huissier de justice franceacutes por lo que se convertiraacute un profesional que ejerce funciones puacuteblicas al haber sido empoderado por el estado y al ostentar la condicioacuten de agente de la autoridad para la ejecucioacuten Esto es al igual que en Francia es una figura hiacutebrida822 Sus funciones seguiraacuten siendo las de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y notificacioacuten y la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten bajo la direccioacuten de juez de ejecucioacuten (como ya fuera mencionado en capiacutetulo anterior)823

Finalmente Portugal es otro ejemplo de modelo de agente de ejecucioacuten (al que ya se hiciera alusioacuten en el capiacutetulo dedicado al derecho comparado) conocido con el nombre de ldquosolicitador de execuccedilaordquo y que responde a la figura de un profesional independiente y liberal que tiene el monopolio de la ejecucioacuten de las decisiones judiciales y otros tiacutetulos de caraacutecter ejecutivo824 Para terminar el presente epiacutegrafe de este uacuteltimo capiacutetulo del trabajo de investigacioacuten queremos destacar una uacuteltima cuestioacuten en relacioacuten con los agentes de ejecucioacuten europeos Existen interesantes estudios e informes que recogen los distintos sistemas de ejecucioacuten en Europa atendiendo a si los agentes encargados de la ejecucioacuten son funcionarios puacuteblicos o si por el contrario ejercen dichas funciones como profesionales liberales pero empoderados por Ley para actuar como agentes de la autoridad y realizar funciones de caraacutecter puacuteblico En la mayoriacutea de los casos como los que se han brevemente analizado se puede comprobar que los agentes de ejecucioacuten son profesionales liberales investidos o empoderados de caraacutecter puacuteblico para ejercer en reacutegimen de monopolio las funciones de notificacioacuten y de ejecucioacuten de las resoluciones judiciales

En un estudio muy interesante STOICA A se encarga de realizar un resumen y una estadiacutestica al respecto825 Sentildeala que hay una clara tendencia hacia un proceso de

822 Veacutease al respecto LUFFICIALE GIUDIZIARIO en paacutegina oficial Execution Judiciaire en Europe donde se apunta al caraacutecter hibrido de estos profesionales ldquoOccorre puntualizzare che lUfficiale Giudiziario italiano se pur equiparato istituzionalmente ad un funzionario statale in realtagrave egrave una figura ibridardquo httpwwweurope-ejeeuitfiche-thematiquescheda-12-lufficiale-giudiziario-nel-procedimento-esecutivo 823 Sus funciones vienen resumidas en el artiacuteculo ldquoLrsquoufficiale giudiziario chi egrave e cosa fardquo en el Blog Rexpira consulenti del debito donde se sentildeala ldquoLe funzioni principali dellrsquoufficiale giudiziario Notifica gli atti giudiziari ovvero decreti ingiuntivi precetti pignoramenti immobiliari eo pignoramenti presso terzi sentenze atti di citazione ordinanze di sfrattordquo ldquoEsegue le sentenze del giudice Provvede a effettuare i pignoramenti (mobiliari) gli sfratti e altri procedimenti di esecuzione forzatardquo httpswwwrexpiraitblogufficiale-giudiziario 824 Ver ldquoFunciones del procurador en la UErdquo op cit p 19 825 STOICA A ldquoLe Status de la Profession de lrsquoHuissier de Justice dans le Monde Contemporaine Reacutealiteacutee et Perspectiverdquo opcit p 3 sentildeala que ldquoActuellement les agents drsquoexeacutecution europeacuteens sont organiseacutes sur des bases libeacuterales dans une proportion de 7333 et seulement un pourcentage de 2667 est des fonctionnairesrdquo Antildeade que a nivel mundial ldquoLe processus de libeacuteralisation de la profession drsquohuissier de justice est loin drsquoecirctre termineacute Les eacutevolutions des derniegraveres anneacutees nous amegravenent agrave conclure que la tendance signaleacutee ci-dessus va se poursuivre Actuellement au niveau mondial 6842 des agents drsquoexeacutecution sont organiseacutes exclusivement sur des bases libeacuterales 2105 sont des fonctionnaires et 526 sont principalement des fonctionnairesrdquo


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liberalizacioacuten de la profesioacuten de huissier de justicia en el que la funcioacuten de realizar todas las actuaciones del proceso ejecucioacuten se va dejando en manos de profesionales liberales investidos de autoridad

Otro informe interesante es el que realiza la Comisioacuten Europea para la Eficacia de la

Justicia (CEPEJ) y que la propia UIHJ utiliza para elaborar un coacutedigo mundial de ejecucioacuten Al respecto NETTEN presidente de la unioacuten internacional de huissiers destacaba en el antildeo 2014 que en el contexto de un proceso de mundializacioacuten del Derecho los diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundo van a ir sobre la base de una necesaria buacutesqueda de seguridad juriacutedica confluyendo en unos principios comunes que provocaraacute que se supere el marco de los modelos existentes Dicho estudio recoge asimismo una estadiacutestica realizada respecto de los diferentes modelos de ejecucioacuten que en atencioacuten a los agentes encargados de la misma resume en tres modelos o categoriacuteas principales los agentes de ejecucioacuten de tipo liberal con un estatuto privado los agentes de ejecucioacuten ligados a una institucioacuten puacuteblica con un estatuto puacuteblico y los agentes de ejecucioacuten que ejercen en un marco de una profesioacuten liberal pero reglamentados por los poderes puacuteblicos esto es una combinacioacuten de los dos anteriores Recoge en relacioacuten con la estadiacutestica europea en el antildeo 2014 que ldquoLos agentes de ejecucioacuten tienen un estatuto privado en 15 estados o entidades en otros 15 tienen un estatuto puacuteblico y un estatuto combinado en 17 estadosrdquo Y antildeade ldquoUna comparacioacuten con el anterior estudio de la CEPEJ confirma claramente la tendencia ya observada entre 2006 y 2010 si los agentes de ejecucioacuten puacuteblicos existen siempre en numerosos estados o entidades la tendencia europea es reducir su existencia quizaacutes en beneficio de una combinacioacuten de estatutos (cuando el puacuteblico y el privado coexisten)rdquo826

Llegados a este punto se podriacutea afirmar que bien sea de una manera o de la otra que se ejerzan las funciones de ejecucioacuten esto es bien nos encontremos para dirigir y realizar en condiciones de monopolio todas las funciones necesarias para la ejecucioacuten de los diferentes tiacutetulos ejecutivos ante figuras de agentes de ejecucioacuten con un estatuto privado con un estatuto puacuteblico o con un estatuto mixto cualquiera de dichas figuras dista mucho de nuestro procurador de los tribunales

Es por ello por lo que nos debemos preguntar iquestqueacute es lo que necesitariacutea el procurador espantildeol para poderse equiparar a los huissier que acabamos de analizar

En primer lugar entendemos que lo que deberiacutea hacerse por parte de la propia

institucioacuten de la procura es un ejercicio de honestidad Esto es lo primero que hay que aceptar y reconocer es la enorme diferencia y distancia que separa al procurador espantildeol de la figura del huisisier de justice franceacutes Seriacutea muy recomendable que se terminara con la ambiguumledad y con el uso interesado de la afinidad entre figuras que poco tienen en comuacuten a diacutea de hoy y maacutes si se quiere finalmente converger con dicha figura

En segundo lugar la profesioacuten necesitariacutea emanciparse definitivamente del actual

modelo Un modelo que infravalora e infrautiliza todas las potencialidades y cualidades de los profesionales que componen el colectivo y que no lo deja avanzar hacia otro modelo maacutes afiacuten a sus posibilidades como es el de dirigir el proceso de ejecucioacuten al estilo del huissier franceacutes

En tercer lugar y junto a lo anterior el procurador necesitariacutea repensar la propia

figura y hacer una apuesta definitiva por aquel modelo que maacutes contribuyera en dignificar

826 NETTEN L ldquoLos diferentes sistemas de ejecucioacuten en el mundordquo opcit p22 y 23


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la profesioacuten En este sentido el procurador espantildeol tiene que dejar de ldquojugar a dos bandasrdquo y decidir si quiere quedarse con el actual modelo de representante procesal de la parte en el proceso declarativo y recibir las notificaciones (en un contexto de justicia digital que antes que despueacutes provocaraacute su prescindibilidad) o perseguir un modelo maacutes ambicioso y acorde a toda su capacidad como pudiera ser el de agente de la autoridad para dirigir la ejecucioacuten

En cuarto lugar y de decidir por este modelo de agente de ejecucioacuten al estilo del

huissier de justicia franceacutes el procurador tiene un largo camino por delante para reclamar un nuevo estatus en el que el ordenamiento juriacutedico empodere la figura y lo invista como agente de la autoridad puacuteblica para realizar todos los actos derivados de la ejecucioacuten como los derivados de otros procesos especiales de caraacutecter ejecutivo827 Incluso para poder realizar otros tiacutetulos ejecutivos como son los tiacutetulos ejecutivos europeos de creacuteditos no impugnados828 En definitiva es preciso que los poderes puacuteblicos empoderen la figura del procurador y esto pasa por que sea el propio colectivo quien lo reclame de manera inequiacutevoca y contundente Soacutelo asiacute podriacutea la actual figura del procurador equipararse a la del huissier franceacutes y a la del resto de agentes de ejecucioacuten del entorno europeo maacutes cercano y salir reforzada para poder realizar una labor tan importante y de relevancia constitucional como es la de ejercer en reacutegimen de monopolio (con la ldquoveniardquo del letrado de la administracioacuten de justicia) la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten y con ello convertirse en una pieza clave para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable toda vez que como ya se ha apuntado una justicia sin ejecucioacuten no es justicia829 Con este propoacutesito el colectivo no deberiacutea perder maacutes tiempo y tendriacutea que empezar a buscar el compromiso poliacutetico necesario para acometer una reforma legislativa que abordara la necesidad del empoderamiento de la figura del procurador para poder realizar con garantiacutea y en condicioacuten de agente de la autoridad funciones que actualmente en la praacutectica forense ya viene ejerciendo asiacute como para poder realizar todos aquellos otros actos de ejecucioacuten derivados de cualquier tiacutetulo ejecutivo Al respecto como ya se sentildealara anteriormente PICO i JUNOY es partidario de empoderar al procurador para la ejecucioacuten

827 GONZAacuteLEZ SAacuteNCHES S El procurador de los tribunales ante el reto tecnoloacutegico opcit pp 118 y 123 respecto de la direccioacuten y realizacioacuten de los diferentes tiacutetulos ejecutivos apunta tambieacuten a la ampliacioacuten de las funciones al cobro de las deudas mediante la direccioacuten de los procedimientos especiales como son el procedimiento monitorio y el procedimiento cambiario toda vez que como sentildeala ldquodichos procedimientos regulados en le Tiacutetulo III del Libro IV de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil artiacuteculo 812 a 827 cuentan con una naturaleza que podriacuteamos calificar de ejecutiva toda vez que permiten el despacho de la ejecucioacuten tras la presentacioacuten de demanda acompantildeada de documentos determinados en los supuestos de no oposicioacuten del demandadordquo 828 DIEZ RIAZA S ldquoLa propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece un Tiacutetulo Ejecutivo Europeo para creacuteditos no impugnadosrdquo en Revista de Derecho Procesal nuacutem 1-3 2002 pp 120 y 123 829 Sobre la importancia del proceso de ejecucioacuten como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva veacutease MONTERO AROCA J GOMEZ COLOMER J L BARONA VILAR S Derecho jurisdiccional I Parte General opcit p 217 cuando sentildealan que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a ldquoLa ejecucioacuten de lo juzgadordquo ldquoEl derecho comprende tambieacuten que el fallo se cumpla el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las maacutes importantes garantiacuteas para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derechordquo


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al estilo del huissier franceacutes 830 Partidario de esta misma solucioacuten de atribuir cierto reconocimiento de estatus puacuteblico al procurador se ha mostrado CACHOacuteN CADENAS (al que ya hicieacuteramos referencia) quieacuten concretamente dentro de las distintas propuestas para empoderar al procurador como agente de ejecucioacuten propone adaptar ciertos aspectos de la LEC y reconocer al procurador la condicioacuten de agente de la autoridad bajo la direccioacuten del LAJ y con la sujecioacuten al control del juez o tribunal para poder realizar la ejecucioacuten de embargos lanzamientos y otros actos de la misma naturaleza831 Pero lo maacutes curioso es que dicha condicioacuten de agentes de la autoridad ya fue propuesta recogida y no concedida finalmente al procurador en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 (ALRLEC) El estudio que de dicho anteproyecto realiza PALACIOS PALACIOS sentildeala claramente que si bien la voluntad del legislador en el Anteproyecto era la de empoderar al procurador y reconocerle la condicioacuten de agente de la autoridad para la realizacioacuten de los actos que en la Ley le fueran encomendados dicha condicioacuten no le fue finalmente concedida en el Proyecto de Ley de reforma de la LEC de 27 de febrero de 2015 (PLRLEC) que finalmente se aprobariacutea con la promulgacioacuten de la Ley 422015 de reforma de la LEC de 5 de octubre832 Indica que concretamente el Anteproyecto de reforma de la LEC recogiacutea en su artiacuteculo 23 5 dos paacuterrafos el primero regulaba la posibilidad para los procuradores de ostentar la capacidad de certificacioacuten para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten (funcioacuten que a diacutea de hoy siguen ostentando y a la que se haraacute referencia maacutes adelante) al sentildealar que ldquoPara la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten ostentaraacuten capacidad de certificacioacuten y dispondraacuten de las credenciales necesariasrdquo Mientras que el segundo yendo maacutes allaacute reconociacutea a estos la condicioacuten de agentes de la autoridad al sentildealar ldquoPara el cumplimiento de los embargos y demaacutes actos de ejecucioacuten para los que esteacuten legalmente facultados tendraacuten la condicioacuten de agente de la autoridad y capacidad para documentarlos bajo la direccioacuten del secretario judicial y con sometimiento a control judicialrdquo833

830 En ese sentido en PICO i JUNOY J ldquoEs posible necesario y urgenterdquo opcit p 19 el artiacuteculo parece sugerir incluso el reconocieacutendole de la facultad (que en Francia se le reconoce al huissier) de poder solicitar el auxilio de la fuerza puacuteblica para poder llevar la ejecucioacuten a buen teacutermino ldquoEl experto procesalista recomienda dar la atribucioacuten a los procuradores y adecuar la LEC para que no solo tengan la funcioacuten sino tambieacuten los medios que aseguren que la ejecucioacuten se va a realizar en tiempo y correctamenterdquo 831 CACHOacuteN CADENAS M ldquoIdeas para la mejora de la eficiencia la figura del huissierrdquo opcit p23 832 Leacutease al respecto PALACIOS PALACIOS M A ldquoAnaacutelisis PLRLEC de 27022015 en relacioacuten ALRLEC de 03052013 Facultades del Procurador Versioacuten siacutentesisrdquo publicada en la paacutegina del Ilustre Colegio de Procuradores de Pontevedra (ICPP) 2015 p 4 quien sentildeala querdquo El trabajo pretende un estudio pormenorizado de las nuevas atribuciones que el Proyecto de 2015 otorga al procurador de los tribunales en su faceta puacuteblica de colaborador de la Administracioacuten de Justicia al que se le dota de capacidad de certificar en la praacutectica de los actos de comunicacioacuten al tiempo que contaraacuten con la correspondiente acreditacioacutenrdquo Y continuacutea ldquoComo decimos el texto aprobado se aparta por defecto de las previsiones del ANTEPROYECTO de 2013 que estableciacutea tambieacuten el dotar al procurador de la condicioacuten de agente de la autoridad y capacidad de documentacioacuten en la cumplimentacioacuten de embargos y demaacutes actos de ejecucioacuten de los que se excluiacutean expresamente los lanzamientosrdquo Sentildeala como motivos ldquoEl estudio parte del texto del Anteproyecto de 2013 que modificaba otro inicial una vez emitidos los informes baacutesicamente favorables del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal de la Fiscaliacutea General del Estado y el informe radicalmente adverso de la Comisioacuten Nacional de la Competencia y parcialmente criacutetico en relacioacuten a la praacutectica de embargos plasmado en el voto particular de los miembros del CGPJ Azoacuten Vilas Montalbaacuten Huertas y Robles Fernaacutendezrdquo En enlace fileCUsersJavierDownloadsFACULTADES20DEL20PROCURADOR20(3)pdf 833 Ibidem p 11 (Parece verse aquiacute cierto antecedente a las propuestas que Cachoacuten Cadenas haciacutea en


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A mayor abundamiento el propio Anteproyecto de Ley de Servicio y Colegios Profesionales de 2 de agosto de 2013 (al que ya se hiciera referencia al abordar la tercera parte del trabajo dedicada al estudio y anaacutelisis de la Directiva de Servicios 2006123CE de 12 de diciembre del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior) en su disposicioacuten final quinta da una redaccioacuten distinta al artiacuteculo 23 3 LEC en los siguientes teacuterminos ldquoEl ejercicio simultaacuteneo por la misma persona de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales es compatible excepto para aquellas funciones en las que el procurador ostente la condicioacuten de agente de la autoridadrdquo Por lo tanto como puede verse aquiacute tambieacuten habiacutea una previsioacuten para empoderar al procurador y atribuirle la condicioacuten de agente de la autoridad834

Como puede comprobarse hasta en dos ocasiones y en dos diferentes puntos del mismo artiacuteculo 23 de la LEC (233 y 235 inciso segundo concretamente) se hace mencioacuten expresa a la posibilidad de atribuir la condicioacuten de agente de la autoridad al procurador pero como quiera que sea finalmente estas propuestas no salieron adelante y el legislador y con eacutel el colectivo de procuradores perdieron una inmejorable oportunidad para equipar al procurador a la figura del huissier en Francia y a las figuras de agentes de ejecucioacuten de otros paiacuteses de nuestro entorno maacutes cercano A pesar de que esta propuesta del legislador recogida en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 no saliera adelante entonces no por ello hemos dejado de entender que nos encontramos ante una propuesta muy vaacutelida y por ello la misma estaacute siendo planteada en esta uacuteltima parte del presente trabajo junto con las dos anteriormente sentildealadas En definitiva mantenemos la validez de esta propuesta de lege ferenda Es maacutes compartimos con GONZALEZ SANCHEZ y con DIEZ RIAZA la opinioacuten de que atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten al procurador junto con la realizacioacuten de aquellos actos necesarios para la ejecucioacuten de los distintos tiacutetulos judiciales acercariacutea la legislacioacuten espantildeola en materia de ejecucioacuten a aquellas otras legislaciones europeas que ya cuentan con figuras afines que asumen la direccioacuten en dicha materia y ayudariacutea a la armonizacioacuten europea en materia de ejecucioacuten procesal civil835

Dicho esto pasaremos a continuacioacuten a analizar y a valorar cuaacuteles podriacutean ser las virtudes o ventajas que se lograriacutean o alcanzariacutean como consecuencia de la atribucioacuten de la direccioacuten y la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten al procurador y de empoderarlo y de reconocerle la condicioacuten de agente de la autoridad

el antildeo 2018 y a las que ya hemos hecho referencia) 834 Veacutease ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES de 2 de agosto de 2013 p 50 disposicioacuten final quinta nueva redaccioacuten que se da al artiacuteculo 233 de la LEC httpswwwminecogobesstflsminecoprensaficherosnoticias2013130802_APLSCP_2_agostopdf 835 Leacuteanse GONZALEZ SANCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 122 y DIEZ RIAZA S Armonizacioacuten europea en materia de ejecucioacuten procesal civil Ed Consejo General Procuradores de Espantildea Madrid 2002 p 46


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2- NUEVAS FUNCIONES COMO AGENTES DE LA AUTORIDAD

Empoderar al procurador como agente de la autoridad para dirigir el proceso de ejecucioacuten y ampliar el abanico de sus funciones en este aacutembito siguiendo el modelo de los hussiers de justice o el modelo de otros agentes de ejecucioacuten regulados en las legislaciones europeas de algunos paiacuteses vecinos como Portugal Beacutelgica Luxemburgo o Italia maacutes allaacute de suponer una mejora de su estatus profesional serviriacutea para dotar a la ejecucioacuten de mayor agilidad rapidez eficacia y efectividad En definitiva serviriacutea para mejorar la administracioacuten de justicia y la justicia en siacute mismas asiacute como para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable836

Dentro de las nuevas funciones que el procurador podriacutea asumir y en las que el hecho de ostentar la condicioacuten de agente de la autoridad serviriacutea para reforzarlo en su cometido se podriacutean sentildealar principalmente tres funciones en primer lugar la capacidad de certificacioacuten que reforzariacutea su posicioacuten en la praacutectica de los actos procesales de comunicacioacuten y que disponiendo de las credenciales necesarias serviriacutea para certificar la realizacioacuten de dichas comunicaciones En segundo lugar la creacioacuten de un servicio de gestioacuten de bienes decomisados que serviriacutea para la realizacioacuten forzosa o venta de dichos bienes decomisados Y finalmente las funciones de averiguacioacuten del patrimonio de los ejecutados depoacutesito de bienes embargados y la realizacioacuten forzosa de los mismos mediante subasta para lo cual el colectivo ha creado su propio servicio o portal de subastas electroacutenicas o telemaacuteticas

Pasemos a analizar dichas nuevas funciones y a valorar el decisivo papel que el

procurador puede jugar en las mismas ayudando de ese modo a que el proceso de ejecucioacuten en su conjunto asiacute como la tramitacioacuten de los distintos actos de ejecucioacuten se realicen de una manera maacutes aacutegil raacutepida y eficaz coadyuvando de ese modo a que a todo justiciable le sea garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva

21- La capacidad de certificacioacuten y el servicio de certificacioacuten de enviacuteos o servicio de actos de comunicacioacuten (SAC) La reforma operada en la LEC con motivo de la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre reconoce y otorga a los procuradores de los tribunales la capacidad de

836 Al respecto se pronuncia GONZALEZ SANCHEZ S El procurador de los tribunales espantildeol ante el reto tecnoloacutegico opcit p 125 donde sentildeala que ldquola ampliacioacuten de las funciones de los Procuradores en los procesos de ejecucioacuten supondriacutea la posibilidad de disminuir los traacutemites judiciales y por tanto la duracioacuten de los procedimientos de ejecucioacuten dotaacutendoles de agilidad Esa rapidez en los procedimientos de ejecucioacuten dirigidos por los Procuradores de los Tribunales se veriacutea completada por la eficacia de los mismos toda vez que dichos profesionales se valdriacutean de las nuevas tecnologiacuteas implantadas en la Administracioacuten y en los organismos puacuteblicos o privados relacionados para conocer la existencia de bienes sujetos a realizacioacuten Las ventajas de agilidad y efectividad se extenderiacutean ademaacutes a las actuaciones tendentes al cobro de las deudas del acreedorrdquo Antildeade que dicha ampliacioacuten de funciones produciriacutea ademaacutes ldquouna disminucioacuten de los costes de la Administracioacuten de Justicia ya que se podriacutean reducir los gastos de tramitacioacuten de procedimientos de ejecucioacuten monitorio y cambiario a traveacutes de la oficina judicialrdquo En definitiva sentildeala que dicha ampliacioacuten de funciones implicariacutea ldquoalcanzar el fin uacuteltimo consistente en la mejora de la Administracioacuten de Justiciardquo


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certificacioacuten 837 Es maacutes ya en el propio preaacutembulo de la Ley 422015 se sentildeala la importancia el alcance y el propoacutesito de esta nueva funcioacuten al indicar que ldquoComo novedad destacable se atribuye a los procuradores la capacidad de certificacioacuten para realizar todos los actos de comunicacioacuten lo que les permitiraacute su praacutectica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y con ello se les exime de la necesidad de verse asistidos por testigos lo que redundaraacute en la agilizacioacuten del procedimientordquo838

Efectivamente la entrada en vigor de esta Ley supone la incorporacioacuten al artiacuteculo 23 de la LEC de dos nuevos incisos (234 y 235) en relacioacuten con esta cuestioacuten Dos incisos de especial significacioacuten toda vez que por un lado se atribuye a los procuradores la funcioacuten de realizar tanto los actos procesales de comunicacioacuten como las tareas de auxilio y cooperacioacuten con los tribunales y por el otro se sentildeala que para la realizacioacuten de dichos actos de comunicacioacuten tendraacuten atribuida y reconocida la capacidad de certificacioacuten disponiendo de las credenciales necesarias Finalmente y no menos importante el artiacuteculo 23 antildeade un sexto inciso en el que se indica que los colegios de procuradores seraacuten los encargados de poner en marcha los servicios necesarios para la praacutectica de todos los actos procesales y demaacutes funciones atribuidas a los procuradores839

Otra novedad importante en la realizacioacuten de esta nueva funcioacuten es que al

atribuirles las credenciales necesarias los procuradores se van a ver eximidos de la necesidad de verse asistidos por dos testigos cuando realicen dichos actos de comunicacioacuten Por ello se tendraacuten por vaacutelidamente realizados dichos actos cuando en la diligencia de comunicacioacuten quede constancia suficiente de haber sido practicada la misma en la persona o en el domicilio o en la direccioacuten electroacutenica habilitada por el destinatario Asiacute el procurador se encargaraacute de acreditar bajo su responsabilidad la identidad y la condicioacuten del receptor del acto de comunicacioacuten hacieacutendose cargo de que en la copia de la diligencia de entrega quede constancia de la firma de eacuteste asiacute como del lugar fecha y hora en la que se realiza la comunicacioacuten840

837 Veacuteanse al respecto el artiacuteculo recogido en la seccioacuten ldquoEn portadardquo bajo el tiacutetulo ldquoLa reforma de la LEC otorga a los procuradores la capacidad de certificacioacutenrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 111 Nueva eacutepoca marzo 2015 p 7 donde se sentildeala que ldquoEl proyecto de ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil presentado por el Gobierno el pasado 27 de febrero supone un importante paso adelante para la profesioacuten de procurador al concederle la capacidad de certificacioacuten en la praacutectica de las notificaciones judicialesrdquo Y DE DIEGO QUEVEDO G ldquoLos procuradores maacutes raacutepidos del juzgado divorcian o desahucian en tres diacuteas por 33eurordquo artiacuteculo publicado en el Diario digital El Confidencial el 4 de mayo de 2019 donde el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid Gabriel de Diego Quevedo sentildeala que ldquoLa reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada en octubre de 2015 permite desde entonces a los procuradores tener competencias en la certificacioacuten de emplazamientosrdquo httpswwwelconfidencialcomespanamadrid2019-05-04procuradores-madrid-divorcios-desahucios_1973234 838 Asiacute se recoge en la Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil en su preaacutembulo III 839 Veacutease al respecto la nueva redaccioacuten del artiacuteculo 234 235 y 236 de la LEC tras la reforma operada con motivo de la promulgacioacuten de la Ley 422015 de 5 de octubre 840 Leacutease la nueva redaccioacuten del art 1521 inciso cuarto y quinto de la LEC tras la modificacioacuten operada con la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre y el preaacutembulo III de eacutesta


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La importancia de esta nueva funcioacuten ha sido ampliamente resaltada no solo por el

colectivo de procuradores sino tambieacuten por importantes personalidades poliacuteticas Asiacute por ejemplo CATALAacute POLO por entonces Ministro de Justicia al respecto sentildealaba que ldquoLa nueva capacidad de certificacioacuten de la Procura va a flexibilizar a dinamizar y a ayudarnos a ganar agilidad y eficacia en nuestro modelo judicialrdquo841

Por otro lado y por parte del colectivo de procuradores DE DIEGO QUEVEDO

decano del Colegio Procuradores de Madrid (en entrevista concedida al Diario El Confidencial) resalta las virtudes de esta nueva funcioacuten y del servicio que el Colegio de Madrid ha puesto en marcha para llevar a cabo dichos actos de comunicacioacuten que ha sido bautizado con el nombre de Servicio de Actos de Comunicacioacuten (SAC) y que tiene como propoacutesito entre otros acercar el colegio a la sociedad Asimismo sentildeala que si en circunstancias normales un juzgado puede necesitar entre dos y tres meses para notificar a la otra parte el inicio de un proceso judicial bien sea de ejecucioacuten o de cualquier otra instancia por el contrario con esta nueva capacitacioacuten para certificar todo tipo de actos de comunicacioacuten y con este nuevo servicio creado para tal propoacutesito los procuradores de Madrid estaacuten en disposicioacuten de hacer dichas comunicaciones y emplazamientos en 72 horas o en un maacuteximo de cinco diacuteas con lo que el tiempo de los traacutemites procesales se veraacute enormemente reducido lo que redundaraacute en beneficio de los justiciables842 Ahora bien y sin pretender quitar meacuterito a las virtudes que supone otorgar la capacidad de certificacioacuten al procurador (como se ha hecho a partir de la reforma de la LEC) para realizar los actos procesales de comunicacioacuten (no soacutelo los relativos a la ejecucioacuten sino incluso aquellos que tengan por objeto comunicar cualquier otro escrito que deacute inicio a un procedimiento judicial) lo cierto es que esta nueva funcioacuten o atribucioacuten adolece de la caracteriacutestica o nota distintiva maacutes importante y es que el legislador no ha querido (tal y como veniacutea previsto en el Anteproyecto de Ley de reforma de la LEC de 3 de mayo de 2013 y en la Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales de 2 de agosto de 2013) conceder al procurador el caraacutecter de agente de la autoridad a la hora de realizar

841 CATALAacute POLO R ldquoLa capacidad de certificacioacuten de la procura traeraacute agilidad y eficacia al procesordquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 pp 9 y 10 842 Veacutease DE DIEGO QUEVEDO G ldquoLos procuradores maacutes raacutepidos del juzgado divorcian o desahucian en tres diacuteas por 33eurordquo op cit donde sentildeala asimismo y respecto del Servicio de Actos de Comunicacioacuten puesto en marcha que ldquoLo que se busca es rapidez Porque normalmente este tipo de notificaciones las hace el juzgado donde cae la demanda a traveacutes de un correo certificado o de un agente del juzgado lo que retrasa varias semanas el inicio del procedimientordquo Y antildeade respecto del buen funcionamiento del servicio que ldquoLos datos revelan la buena aceptacioacuten que estaacute teniendo el SAC En 2015 antildeo en que se puso en marcha se realizaron 45 servicios (pocos teniendo en cuenta que comenzoacute en diciembre de ese antildeo) La cifra crecioacute a 742 en 2016 y a 847 en 2017 El servicio se estabilizoacute en 2018 con otros 713 En los dos primeros meses de 2019 se han tramitado 87 emplazamientos En total 2434 emplazamientos realizados en menos de cinco diacuteas que se han traducido en 3021 actos de comunicacioacutenrdquo (Entendemos que se comete un error y que se quiere decir 5 antildeos y no 5 diacuteas) De todas formas no parecen nuacutemeros muy importantes si se tiene en cuenta que soacutelo el Colegio de Madrid tiene puesto en marcha este servicio y que soacutelo en el aacutembito de los procesos de nulidad separacioacuten y divorcio en la serie estadiacutestica de los uacuteltimos 10 antildeos se presentan de media maacutes de 100000 demandas al antildeo (puede verse el dato en la paacutegina de estadiacutestica del CGPJ Enlace httpwwwpoderjudicialescgpjesTemasEstadistica-JudicialEstadistica-por-temasDatos-penales--civiles-y-laboralesCivil-y-laboralDemandas-presentadas-de-separaciones--nulidades-y-divorcios)


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esta funcioacuten Un atributo eacuteste que bien podriacutea realmente serle no solo uacutetil sino que incluso lo equiparariacutea en ese aspecto a la figura del huissier franceacutes (que como ya se ha indicado es la propuesta de lege ferenda que se realiza y analiza en este punto del trabajo)

Pero si se compara con su ldquopretendidordquo homoacutelogo franceacutes puede comprobarse que el legislador ademaacutes ha olvidado conceder al procurador otras atribuciones fundamentales que por el contrario siacute que tiene concedidas el huissier franceacutes y que hacen que la realizacioacuten de esta funcioacuten se lleve a cabo con todas las garantiacuteas

En primer lugar y tal y como ya se ha mencionado el procurador espantildeol al realizar

esta funcioacuten a diferencia del huissier franceacutes no estaacute investido del caraacutecter de agente de la autoridad (no olvidemos que el huissier es un officiel ministeriel)

En segundo lugar el procurador espantildeol a diferencia del huissier no realiza esta

funcioacuten en reacutegimen de monopolio843 En tercer lugar ni siquiera le es atribuida la direccioacuten de esta funcioacuten la cual sigue

quedando en manos del LAJ844 Finalmente cabe destacar que la LEC ha decidido regular y atribuir esta funcioacuten al

procurador uacutenicamente con caraacutecter facultativo (con lo que no se suprime ni la direccioacuten del LAJ ni la intervencioacuten de los cuerpos de auxilio judicial o agentes judiciales o el llamado Servicio Comuacuten de Actos de Comunicacioacuten -SCAC-)845

La verdadera eficacia eficiencia y agilizacioacuten de la tramitacioacuten de los distintos procedimientos judiciales vendriacutea necesariamente de la mano de conceder a nuestros procuradores los atributos y las facultades que tienen atribuidos los huissiers de justice en Francia Esto es solo empoderando al procurador como agente de la autoridad y atribuyeacutendole la direccioacuten y la capacidad de certificacioacuten en la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en condicioacuten de monopolio podriacutea eacuteste asumir dichas funciones con las suficientes garantiacuteas llegando a poder sustituir y asumir las funciones que realiza a diacutea de hoy el SCAC con el consiguiente ahorro de costes para la administracioacuten de justicia El

843 Baste al respecto sentildealar que la nueva redaccioacuten del art 1521 de la LEC tras la modificacioacuten operada con la entrada en vigor de la Ley 422015 de 5 de octubre indica en relacioacuten con los actos de comunicacioacuten que los mismos se ejecutaraacuten bien por ldquolos funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicialrdquo o ldquopor el Procurador de los Tribunalesrdquo Con lo que el procurador no tiene atribuida esta funcioacuten en reacutegimen de monopolio Recueacuterdese que en Francia el huissier de justice tiene atribuida esta funcioacuten (ameacuten de la direccioacuten de la ejecucioacuten) en reacutegimen de monopolio conforme al artiacuteculo 1 del deacutecret nordm 55-604 de 20 de mayo de 1955 (al que ya se hiciera referencia en el punto anterior) 844 Ibidem veacutease tambieacuten que el art 1521 sentildeala que ldquoLos actos de comunicacioacuten se realizaraacuten bajo la direccioacuten del letrado de la Administracioacuten de Justicia que seraacute el responsable de la adecuada organizacioacuten del serviciordquo 845 Ibidem veacutease tambieacuten que el art 1521 sentildeala en relacioacuten a la ejecucioacuten de los actos de comunicacioacuten por parte del procurador que ldquoTales actos se ejecutaraacuten por 2ordm El procurador de la parte que lo soliciterdquo Pero a mayor abundamiento a continuacioacuten antildeade ldquoA tal efecto en todo escrito que deacute inicio a un procedimiento judicial de ejecucioacuten o a otra instancia el solicitante deberaacute expresar si interesa que todos los actos de comunicacioacuten se realicen por su procurador Si no se manifestare nada al respecto el letrado de la Administracioacuten de Justicia daraacute curso a los autos realizaacutendose tales actos por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicialrdquo


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procurador pasariacutea de ser un potencial colaborador de la administracioacuten de justicia (toda vez que estas funciones estaacuten atribuidas con caraacutecter facultativo) a realizar una verdadera funcioacuten puacuteblica como la que realiza el huissier de justice en Francia En definitiva tal y como hemos visto el huissier de justice en Francia siacute que tiene el monopolio de la ejecucioacuten y de los actos de comunicacioacuten ostentando por ello y para ello la condicioacuten de agente de la autoridad o officier ministeriel condicioacuten eacutesta que seriacutea muy importante atribuir a nuestro procurador de los tribunales si de verdad se quiere impulsar su figura para que ampliando sus funciones en la direccioacuten de la ejecucioacuten y en la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten realizara una verdadera funcioacuten puacuteblica que ayudara a agilizar y a mejorar la tramitacioacuten de los distintos procedimientos y de ese modo fuera decisiva para conseguir el tan deseado propoacutesito que todos anhelamos esto es una administracioacuten de justicia maacutes eficaz y por ello maacutes justa

22- El Servicio de gestioacuten de bienes decomisados Otra importante funcioacuten que ha dado origen a la incorporacioacuten por parte del colectivo de procuradores de un nuevo servicio y que se ha puesto en marcha en algunos colegios es la relativa a la gestioacuten y a la realizacioacuten de bienes decomisados En el antildeo 2016 se puso en marcha el primer servicio de gestioacuten de bienes decomisados en Galicia impulsado y organizado por el Colegio de Procuradores de A Coruntildea y la Fundacioacuten Gallega contra el narcotraacutefico Este servicio se crea por parte de dicho colectivo de procuradores para coadyuvar como entidad especializada en la gestioacuten y en la realizacioacuten de bienes decomisados y procedentes del narcotraacutefico con la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos (ORGA) creado por el Ministerio de Justicia por Real Decreto 9482015 de 23 de octubre846

846 Veacutease al respecto el Real Decreto 9482015 de 23 de octubre por el que se regula la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos En el preaacutembulo I del mismo ya se indican los motivos de la creacioacuten de esta oficina al sentildealarse que ldquoLa Ley Orgaacutenica 52010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal en su disposicioacuten final primera antildeadioacute el artiacuteculo 367 septies a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que ya se contemploacute la creacioacuten de una Oficina de Recuperacioacuten de Activosrdquo Y se antildeade que despueacutes de haber transcurrido 5 antildeos sin haberse cumplido con la creacioacuten de la oficina de recuperacioacuten de activos que se pretendiacutea finalmente este decreto viene a suponer la realizacioacuten de dicha previsioacuten legal ldquoTranscurridos cinco antildeos esa previsioacuten no ha sido auacuten desarrollada reglamentariamenterdquo ldquoA tal fin la Ley Orgaacutenica 12015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal mantiene aquella previsioacuten del artiacuteculo 367 septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque daacutendole la nueva denominacioacuten de Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos en la medida en que a su inicial funcioacuten de localizacioacuten y recuperacioacuten de bienes antildeade la de administracioacuten y gestioacuten de los mismosrdquo Y antildeade a continuacioacuten respecto de la necesidad del presente Real Decreto que ldquoLa Ley 412015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilizacioacuten de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantiacuteas procesales completa esta regulacioacutenrdquo Finalmente tambieacuten se hace mencioacuten en el preaacutembulo que el Real Decreto que en adelante se va a encargar de regular esta materia tiene su origen en la Directiva 201442UE del Parlamento Europeo y del consejo al sentildealar ldquoLa reforma llevada a cabo en materia de decomiso en las mencionadas leyes incorpora al Derecho espantildeol la Directiva 201442UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unioacuten Europeardquo


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Este servicio creado por los procuradores gallegos serviraacute como instrumento para realizar la funcioacuten de ayuda y de colaboracioacuten con la administracioacuten de justicia como entidad especializada para facilitar el depoacutesito de los bienes decomisados al narcotraacutefico y a otras actividades delictivas organizadas en lo que eacutestos son subastados Asimismo tambieacuten serviraacute para gestionar todo el proceso operativo de recogida transporte catalogacioacuten conservacioacuten valoracioacuten exhibicioacuten y entrega de los bienes de acuerdo con la decisioacuten judicial847 Este servicio ademaacutes ofrece una gestioacuten profesionalizada de los bienes muebles incautados al crimen organizado y permite maximizar su valor mediante la venta anticipada de los mismos evitando de este modo el raacutepido deterioro que suele producirse con este tipo de bienes y lograr asiacute un importante ahorro sobre los costes derivados del depoacutesito y de la custodia de los mismos848

Respecto de esta nueva funcioacuten y de este nuevo servicio e iniciativa puesta en

marcha por el colectivo de procuradores muchas han sido las voces que han respaldado la misma Asiacute por parte de distintos colectivos institucionales tales como jueces fiscales policiacuteas y otros expertos se ha destacado la importancia de esta iniciativa la cual ha suscitado un amplio respaldo institucional toda vez que facilita el retorno a la sociedad de los bienes incautados al narcotraacutefico (entre otros)849

Al igual que se ha sentildealado en relacioacuten con la funcioacuten y la atribucioacuten de capacidad

para la certificacioacuten y para la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten entendemos que este servicio tambieacuten podriacutea verse favorecido (y generalizarse) si se empoderara el procurador y se le concediera el caraacutecter de agente de la autoridad Ademaacutes al ostentar aquella persona que deba de realizar dicha funcioacuten el caraacutecter de agente de la autoridad y no el de mero colaborador con la administracioacuten de justicia serviriacutea para que la misma se llevara a cabo y se realizara con mayores garantiacuteas (de hecho nos encontramos ante una funcioacuten de caraacutecter eminentemente puacuteblica)

23- La realizacioacuten de bienes embargados (investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta)

Una uacuteltima funcioacuten que queremos destacar en la relativa a la realizacioacuten de bienes embargados mediante subasta Actualmente si bien la LEC preveacute la posibilidad de intervencioacuten del procurador en tan importantes funciones y actividades dentro de la

847 Ver ldquoLas claves del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 pp 8 y 9 848 Leacutease ldquoLa procura protagonista del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoActualidad colegialrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 p 42 849 Veacutease ldquoJueces fiscales y expertos respaldan el servicio de gestioacuten de bienes decomisados impulsado por los procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 p 7 donde se indica que en las jornadas celebradas en Santiago de Compostela y en cuya clausura participoacute el entonces Ministro de Justicia en funciones Rafael Catalaacute todos coincidieron en destacar ldquola importancia de esta iniciativa pionera en todo Espantildeardquo


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ejecucioacuten (al igual que lo ya apuntado respecto de la funcioacuten de capacitacioacuten para certificar los actos de comunicacioacuten) lo hace uacutenicamente con caraacutecter facultativo Dicha intervencioacuten puede resumirse en cuatro momentos o actuaciones de ejecucioacuten que podriacutean sintetizarse de la siguiente manera En primer lugar el procurador puede intervenir en la fase o en la funcioacuten de averiguacioacuten del patrimonio del ejecutado Asiacute lo indica el artiacuteculo 590 al recoger la posibilidad de que el procurador intervenga en el diligenciamiento de los oficios que se hubieran librado a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos que el ejecutante hubiera indicado para que eacutestas informen sobre la relacioacuten de bienes o derechos del ejecutado Es maacutes el artiacuteculo 591 recoge ademaacutes la obligacioacuten de estas entidades de prestar colaboracioacuten con la ejecucioacuten despachada y los oficios librados850 En segundo lugar y si el ejecutado tiene bienes que son susceptibles de embargo el procurador puede intervenir en el diligenciamiento de los embargos despachados por el LAJ851 En tercer lugar tambieacuten viene previsto en la LEC que los procuradores a traveacutes de su colegio puedan ser los encargados del depoacutesito (los depositarios) de los bienes embargados852

850 Veacuteanse LEC 12000 de 7 de enero arts 590 y 5911 respectivamente ldquoArtiacuteculo 590 Investigacioacuten judicial del patrimonio del ejecutado A instancias del ejecutante que no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de la ejecucioacuten el Letrado de la Administracioacuten de Justicia acordaraacute por diligencia de ordenacioacuten dirigirse a las entidades financieras organismos y registros puacuteblicos y personas fiacutesicas y juriacutedicas que el ejecutante indique para que faciliten la relacioacuten de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia Al formular estas indicaciones el ejecutante deberaacute expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad organismo registro o persona de que se trate dispone de informacioacuten sobre el patrimonio del ejecutado Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa su procurador podraacute intervenir en el diligenciamiento de los oficios que hubieran sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentacioacuten de los mismos sin perjuicio de lo previsto en el apartado 1 del artiacuteculo siguienterdquo Y a continuacioacuten el artiacuteculo 591 establece ldquoDeber de colaboracioacuten1 Todas las personas y entidades puacuteblicas y privadas estaacuten obligadas a prestar su colaboracioacuten en las actuaciones de ejecucioacuten y a entregar al Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten o al procurador del ejecutante cuando asiacute lo solicite su representado y a su costa cuantos documentos y datos tengan en su poder y cuya entrega haya sido acordada por el Letrado de la Administracioacuten de Justicia sin maacutes limitaciones que los que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los liacutemites que para casos determinados expresamente impongan las leyesrdquo 851 Ibidem art 5871 en relacioacuten con el momento del embargo establece que ldquoEl embargo se entenderaacute hecho desde que se decrete por el Letrado de la Administracioacuten de Justicia o se resentildee la descripcioacuten de un bien en el acta de la diligencia de embargordquo Y antildeade a continuacioacuten que ldquoEl Letrado de la Administracioacuten de Justicia adoptaraacute inmediatamente dichas medidas de garantiacutea y publicidad expidiendo de oficio los despachos precisos de los que en su caso se haraacute entrega al procurador del ejecutante que asiacute lo hubiera solicitadordquo 852 Ibidem art 6264 en relacioacuten con el depoacutesito judicial y nombramiento de depositario establece que ldquoEn casos distintos de los contemplados en los anteriores apartados o cuando lo considere maacutes conveniente el Letrado de la Administracioacuten de Justicia podraacute nombrar mediante decreto depositario de los bienes embargados al acreedor ejecutante o bien oyendo a eacuteste a un tercerordquo Y antildeade el segundo inciso ldquoEl nombramiento podraacute recaer en los Colegios de Procuradores del lugar en que se siga la ejecucioacuten siempre que dispongan de un servicio adecuado para asumir las responsabilidades legalmente establecidas para el depositario De ser asiacute el Colegio quedaraacute facultado para proceder a la localizacioacuten gestioacuten y depoacutesito de los bienes expidieacutendose a tal efecto la credencial necesariardquo


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El cuarto y uacuteltimo paso es el que regula la posibilidad de intervencioacuten del procurador en la realizacioacuten forzosa de los bienes embargados en calidad de persona o entidad especializada mediante subasta853 Recogiendo el guante lanzado por el legislador al sentildealar que al objeto de llevarse a cabo la realizacioacuten de los bienes embargados por persona o entidad especializada se deberaacuten de organizar los servicios necesarios para garantizar la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la misma el colectivo de procuradores no ha perdido el tiempo y pese al reducido protagonismo que le concede la LEC ha puesto en marcha su propio portal de subastas electroacutenicas creado y disentildeado por el propio CGPTE

En relacioacuten con las virtudes de este servicio que ha impulsado el Consejo para los profesionales de la procura destaca NAVARRO ZAPATER que el mismo presenta algunas ventajas respecto del portal oficial de subastas judiciales electroacutenicas que gestiona la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado854 Concretamente el Decano del colegio de Huesca y miembro del grupo de trabajo de subastas y depoacutesitos del CGPTE asegura que el portal de subastas creado por los procuradores es una herramienta maacutes flexible y que se adapta mejor a las necesidades de los procuradores para la realizacioacuten de los bienes embargados como entidad especializada y que ayudaraacute a impulsar el protagonismo del colectivo en maacutes materias de ejecucioacuten855

853 Ibidem art 6411 al respecto de la subasta establece que ldquoA peticioacuten del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las caracteriacutesticas del bien embargado asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia responsable de la ejecucioacuten podraacute acordar mediante diligencia de ordenacioacuten que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se traterdquo Y antildeade a continuacioacuten ldquolos Colegios de Procuradores podraacuten ser designados como entidad especializada en la subasta de bienesrdquo A mayor abundamiento el art 6413 establece que ldquoLa realizacioacuten se encomendaraacute a la persona o entidad designada en la solicitud siempre que reuacutena los requisitos legalmente exigidos En la misma resolucioacuten se determinaraacuten las condiciones en que deba efectuarse la realizacioacuten de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto A falta de acuerdo los bienes no podraacuten ser enajenados por precio inferior al 50 por ciento del avaluacuteo Cuando las caracteriacutesticas de los bienes o la posible disminucioacuten de su valor asiacute lo aconsejen el Letrado de la Administracioacuten de Justicia encargado de la ejecucioacuten con consentimiento del ejecutante podraacute designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artiacuteculo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarserdquo ldquoA tal efecto se determinaraacuten reglamentariamente los requisitos y la forma de organizacioacuten de los servicios necesarios garantizando la adecuada publicidad de la subasta de los bienes subastados y del resultado de la mismardquo 854 Veacutease ldquoEn Octubre del 2015 se pone en marcha el sistema de subastas electroacutenicas a traveacutes de un portal uacutenico de subastas judiciales y administrativas en la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado conforme el procedimiento contemplado en la Ley 192015 de 13 de julio de medidas de reforma administrativa en el aacutembito de la Administracioacuten de Justicia y del Registro Civil que persigue dos claros objetivos por un lado la transparencia del procedimiento y por otro la obtencioacuten del mayor rendimiento posible de la venta de los bienesrdquo En Ministerio de Justicia sede judicial electroacutenica httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= 855 Leacutease NAVARRO ZAPATER R ldquoSubastas-Procuradores un portal al que sumarserdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo en Revista de Procuradores nuacutem 119 marzo 2017 p 15


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Asimismo GARCIA GUILLEN vicepresidente del CGPTE resalta respecto del

portal de subastas organizado por el colectivo que el mismo permite ldquollevar a la praacutectica una de las actividades que los procuradores demandaacutebamos en materia de ejecucioacuten puesto que los servicios de depoacutesito de los colegios de procuradores son depositarios de los bienes muebles y al mismo tiempo los colegios pueden ser designados como entidad para la realizacioacuten de los mismosrdquo Y antildeade que ademaacutes este servicio ldquoposibilita subastar inmediatamente los bienes algo imprescindible para que el servicio de depoacutesito tenga efectividadrdquo Y finaliza sentildealando que ldquocomo sistema alternativo al portal de subastas de la Agencia estatal el nuevo portal electroacutenico de subastas-procuradores es una herramienta ldquode todos y para todosrdquo856

Finalmente y respecto de esta cuestioacuten tambieacuten eran resaltadas las ventajas y

virtudes de tener un portal de subastas propio durante la celebracioacuten del Congreso nacional ARANZADI de derecho Concursal Destacando sobre todo el nuevo papel protagonista que los procuradores pasariacutean a desempentildear como entidades especializadas en la realizacioacuten de los bienes embargados gracias al mismo857

En definitiva la LEC ha previsto la posibilidad de intervencioacuten del procurador en importantes actuaciones del proceso de ejecucioacuten incluida la realizacioacuten de bienes embargados como entidad especializada y el colectivo no ha perdido el tiempo para poner en marcha su propio portal de subastas telemaacutetica Ahora bien y en la medida en que dicha intervencioacuten lo es con caraacutecter facultativo entendemos que el pretendido protagonismo del procurador en la ejecucioacuten queda lejos del que ostenta su ldquohomologordquo franceacutes el huissier de justice Para ello hariacutea falta que se concediera al procurador el estatus de agente de la autoridad para la realizacioacuten de funciones de ejecucioacuten y dotar asiacute de mayor seguridad eficacia y garantiacutea a la realizacioacuten de dichas funciones

Tampoco parece que las simples modificaciones normativas a las que haciacutea

referencia PICO i JUNOI fueran a ser tan simples y sencillas en este caso toda vez que ameacuten del cambio de estatus del procurador hariacutea falta todo un cambio del actual modelo de ejecucioacuten y de la regulacioacuten de dicho proceso que actualmente queda bajo la responsabilidad del LAJ (habriacutea que preguntar a eacuteste queacute opina respecto de dejar la direccioacuten de la ejecucioacuten en manos de los procuradores en condicioacuten de monopolio como lo es en Francia) De todas formas y auacuten conscientes de la enorme dificultad que supondriacutea

856 GARCIA GUILLEN J ldquowwwsubastasprocuradorescom el nuevo portal de la procurardquo en Revista de Procuradores nuacutem 117 Nueva eacutepoca julio 2016 pp 20 y 21 857 Leacutease ldquoEl Portal Subastas Procuradores explica sus ventajas ante 150 especialistasrdquo en seccioacuten ldquoV congreso nacional Aranzadi de derecho concursalrdquo en Revista de Procuradores nuacutem 126 abril 2019 pp 10 y 11 donde se sentildeala que con el nuevo portal electroacutenico de subastas organizado y gestionado por el CGPTE ldquoLos procuradores juegan un papel mucho maacutes activo en materia de ejecucioacuten que el que han venido desempentildeando hasta ahora lo que no es maacutes que una encomienda preferente del legislador recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civilrdquo Ademaacutes respecto de otras virtudes ldquoEl equipo del portal electroacutenico defendioacute el uso del Portal de Subastas Procuradores para la realizacioacuten de bienes por su agilidad su rapidez (iacutentimamente relacionada con la mejor conservacioacuten de los bienes) y por la profesionalidad que se deriva del Consejo General de Procuradores y sus colegios como auteacutenticos profesionales de la Justicia asiacute como por la seguridad que ofrecerdquo Antildeadiendo que ldquoEn cuanto a la rapidez se explicoacute que juega a favor para evitar actos vandaacutelicos en los edificios situaciones de ocupacioacuten o robos que inciden directamente en que el bien se deprecie de manera desorbitadardquo Y finaliza el artiacuteculo resaltando que ldquoEl Portal asegura un proceso de subasta abierto puacuteblico concurrente y con todas las garantiacuteas donde el que puja si es el mejor postor sabe que va a ser adjudicatario del bienrdquo


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un cambio de modelo en la direccioacuten y en la realizacioacuten del proceso de ejecucioacuten no por ello dejamos de pensar que esta propuesta seriacutea una alternativa a la crisis de la actual figura del procurador

Por tanto si se quiere seguir la estela del modelo del huissier franceacutes o el modelo de

agente de ejecucioacuten europeo todas las funciones analizadas (que en cierta medida ya estaacuten reconocidas al procurador) precisariacutean de un mayor y renovado impulso el cual vendriacutea de la mano de empoderar al procurador y concederle el estatus de agente de la autoridad y concederle la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten y de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten en condicioacuten de monopolio

Pero para ello entendemos completamente necesario que los propios profesionales

que componen el colectivo de procuradores asuman las siguientes responsabilidades En primer lugar realizar un ejercicio de honestidad y admitir que la actual

intervencioacuten del procurador en la ejecucioacuten conforme se regula en nuestro ordenamiento juriacutedico estaacute muy lejos de la intervencioacuten que los huissiers de justice o los agentes de ejecucioacuten tienen reconocida tanto en Francia como en otros paiacuteses de nuestro entorno

En segundo lugar hacer nuevamente un ejercicio de honestidad profesional y

decidir si es ese el camino que se quiere seguir dejando al lado aquellas funciones de representacioacuten (como ocurre tanto con el huissier franceacutes como con los agentes de ejecucioacuten en Europa en donde la representacioacuten y defensa estaacuten encomendadas a los abogados) para centrarse y especializarse en las funciones de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y en la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten

En tercer lugar y una vez habiendo apostado por esta alternativa hariacutea falta buscar

los apoyos necesarios para que se diera la necesaria voluntad poliacutetica para acometer los cambios legislativos necesarios

Por uacuteltimo deberiacutean dar un paso al frente y ser los primeros en proponer toda una

serie de reformas en las distintas leyes procesales con el propoacutesito de impulsar un cambio no soacutelo en las funciones a realizar sino tambieacuten en la propia configuracioacuten de la profesioacuten para acomodarla a un nuevo estatus de caraacutecter puacuteblico como agente de autoridad para poder asiacute desarrollar todas las actuaciones del proceso de ejecucioacuten como lo hacen sus homoacutelogos europeos

Como consecuencia de reconocer al procurador dicho estatus de agente de la autoridad con las atribuciones ya mencionadas el nuevo modelo serviriacutea para mejorar la imagen de eacuteste y para dignificar la profesioacuten (toda vez que el mismo estariacutea asumiendo y realizando una funcioacuten verdaderamente puacuteblica) y contribuiriacutea a cambiar la percepcioacuten que el ciudadano tiene de una justicia lenta e ineficaz generaacutendose de este modo una mayor confianza en nuestro sistema judicial (dado que la asuncioacuten por parte del procurador de la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten con capacidad de certificacioacuten y de la realizacioacuten de las funciones de ejecucioacuten deberiacutean redundar en beneficio del proceso de ejecucioacuten y de la propia administracioacuten de justicia)


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Para finalizar uacutenicamente sentildealar que se haga algo o no se haga nada (se pudiera hacer algo o por el contrario fuera imposible abordar ninguacuten cambio de semejante calado toda vez que a este doctorando no se le escapa la enorme dificultad que cualquiera de las tres propuestas presentadas entrantildea) respecto de lo planteado y presentado como propuesta de lege ferenda en esta uacuteltima parte del presente trabajo de investigacioacuten lo que siacute parece obligado y necesario es realizar una reflexioacuten urgente respecto del actual modelo de representacioacuten procesal por medio de procurador conforme estaacute regulada en nuestro ordenamiento juriacutedico Ese es y ha sido desde el comienzo el propoacutesito primigenio del presente trabajo de investigacioacuten


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SEacutePTIMA PARTE

CONCLUSIONES


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CAPITULO I

CONCLUSIONES Como resultado del presente trabajo de investigacioacuten a continuacioacuten se van a enumerar las principales conclusiones que han sido alcanzadas respecto de cada una de las distintas partes y de las reflexiones que componen el cuerpo y el argumentario del presente trabajo I- Sobre los antecedentes histoacutericos de la figura del procurador de los tribunales 1- El camino abierto por la LEC de 1855 en relacioacuten con la conveniencia de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal por medio de procurador en las causas civiles se generalizaraacute y se extenderaacute a las causas criminales con la promulgacioacuten de la provisional LOPJ de 1870 Esta Ley supuso un hito no exento de poleacutemica desde su promulgacioacuten al incorporar definitivamente la obligada intervencioacuten de la figura del procurador como representante procesal de la parte en todo tipo de procesos Podemos afirmar por tanto que la obligatoriedad o la preceptividad de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte ya desde su inicio surge en un contexto de poleacutemica que se ha mantenido hasta nuestros diacuteas 2- En dicho contexto de debate y de poleacutemica acerca de la necesidad de regular de manera preceptiva la representacioacuten procesal por medio de procurador los argumentos a favor de la misma giraron y giran a diacutea de hoy alrededor de las siguientes afirmaciones en primer lugar la necesidad de dicho profesional viene sustentada y justificada sobre la base de la arraigada raiacutez histoacuterica de la figura En segundo lugar por el caraacutecter de profesional con conocimiento teacutecnico especializado con el que se define dicha figura En tercer lugar por la inestimable labor como colaborador de la administracioacuten de justicia que se predica del mismo En cuarto lugar por el irremplazable papel como profesional que agiliza la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales ayudando a evitar de ese modo las tan indeseables dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de los procesos En quinto y uacuteltimo lugar por la necesidad de descargar al abogado de la obligacioacuten de realizar tediosas tareas de mera gestioacuten procesal que lo distraigan del estudio de las cuestiones materiales sobre las que descansa la funcioacuten de defensa teacutecnica Argumentos y justificaciones todos ellos prosaicas que en ninguacuten momento vinculaban la necesidad de la intervencioacuten del procurador a la necesidad de garantizar al justiciable un ldquoplusrdquo en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva (es maacutes la vinculacioacuten de la intervencioacuten del procurador con el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantiacutea que eacutesta supone para el justiciable no se haraacute hasta la promulgacioacuten de la actual LEC) 3- En este sentido y respondiendo al primero de dichos argumentos esto es a la raigambre histoacuterica de la figura ha podido demostrarse partiendo del estudio de la figura del procurador a lo largo de la historia que la regla de la obligada representacioacuten procesal ha brillado por su ausencia Asiacute tanto durante la vigencia del derecho romano claacutesico como postclaacutesico asiacute como durante la alta y baja edad media e incluso durante gran parte de la


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edad moderna la figura del procurador fue siempre contemplada y regulada de manera facultativa respondiendo a una idea o concepto de representacioacuten voluntaria Por ello podemos concluir que la incorporacioacuten de la preceptividad a mediados del siglo XIX asiacute como la actual regulacioacuten de la representacioacuten procesal obligatoria por medio de procurador supone romper con toda una tradicioacuten que veniacutea regulando esta figura de manera facultativa para la parte En definitiva y en este contexto difiacutecilmente se puede sostener la necesidad de la intervencioacuten imperativa del procurador sobre la base del argumento histoacuterico

4- Por otro lado como parte del argumentario histoacuterico utilizado la figura del procurador como representante procesal de la parte ha sido vinculada a la figura del mandato (y sigue sieacutendolo) Respecto de la figura del mandato podemos concluir que del anaacutelisis realizado en la primera parte del presente trabajo la incorporacioacuten de la obligatoriedad de la intervencioacuten del procurador rompe con la caracteriacutestica principal de dicha figura que no es otra que la de la voluntariedad esto es el mandato presupone la condicioacuten de que soacutelo pueda mandarse aquello que pudiere hacer uno por siacute mismo Dicho de otro modo es la voluntariedad o el caraacutecter facultativo del mandato -en donde el mandante ante la previsioacuten de su ausencia o por motivos de imposibilidad de realizar por siacute mismo el negocio juriacutedico manda o encomienda la realizacioacuten de eacuteste a alguien de su confianza- lo que caracteriza esta figura y por tanto regular la intervencioacuten del mandatario de manera obligatoria rompe con la propia esencia del mandato Ameacuten de ello tambieacuten ha quedado demostrado que otra de las caracteriacutesticas del mandato es la confianza entre mandante y mandatario caracteriacutestica eacutesta difiacutecilmente predicable de la actual relacioacuten entre procurador y parte

Por todo ello se puede concluir que si bien histoacutericamente teniacutea alguacuten sentido

vincular la intervencioacuten del procurador (y la relacioacuten que uniacutea a eacuteste con su representado) con la figura del mandato la incorporacioacuten de la regla de la obligatoriedad de su intervencioacuten como representante procesal de la parte va a romper dicho viacutenculo Difiacutecilmente hoy puede defenderse que entre representante procesal por imperativo legal y representado exista ni voluntad de ser representado ni confianza para serlo por lo que no parece defendible que entre ambos se den las notas propias de la figura del mandato

II- Sobre la manera en la que nuestro ordenamiento juriacutedico regula la intervencioacuten del procurador de los tribunales en los distintos procesos

5- Del anaacutelisis realizado respecto de la representacioacuten procesal de la parte por

medio de procurador en todos y cada uno de los oacuterdenes jurisdiccionales ha quedado demostrado que dicha regulacioacuten no muestra un caraacutecter uniforme Es maacutes pudiera concluirse que nuestro legislador ha acometido una regulacioacuten de la representacioacuten procesal sorprendentemente (inexplicablemente) asistemaacutetica asimeacutetrica incoherente caprichosa y arbitraria En este sentido del anaacutelisis de los cuatro oacuterdenes jurisdiccionales realizado asiacute como de los otros procedimientos y procesos especiales que han sido traiacutedos a estudio se puede constatar que los mismos no responden a un solo y unitario criterio a la hora de abordar la regulacioacuten de la representacioacuten procesal Este hecho por siacute solo basta para desmontar parte (o todo) el argumentario por el que se pretende justificar la presencia necesaria de estos profesionales en nombre de las partes en los procesos judiciales De hecho la defensa a ultranza y la justificacioacuten que se realiza en la Ley de Enjuiciamiento Civil para mantener a este colectivo y defender su intervencioacuten con caraacutecter imperativo continuando con la regla que se iniciara a mediados del siglo XIX pierde fuerza


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y peso al observar que en el resto de los oacuterdenes jurisdiccionales dicha presencia ha sido relegada a una intervencioacuten residual Por ello podemos concluir que son difiacutecilmente justificables ninguno de los argumentos por los que el legislador ha pretendido defender y mantener la presencia y la intervencioacuten con exclusividad del procurador como representante procesal de la parte

6- Por otro lado y respecto de la segunda justificacioacuten a la que se ha hecho

referencia y que no es otra que la de la necesidad de la intervencioacuten del procurador para que la parte esteacute debidamente representada por medio de un profesional con conocimiento teacutecnico especializado que le ayude y le asista en la realizacioacuten de las gestiones y traacutemites procesales este argumento tambieacuten pierde toda su legitimidad a la luz de la manera en la que se aborda la regulacioacuten de la representacioacuten procesal en todos los oacuterdenes jurisdiccionales Ya que tal y como ha quedado demostrado no es posible predicar la necesaria intervencioacuten con caraacutecter exclusivo de este profesional en un orden so pretexto de que el justiciable esteacute debidamente representado por profesional especializado y por el contrario que dicha representacioacuten procesal exclusiva y obligada por medio de procurador no sea regulada de igual manera en otro

7- Asimismo y respecto del tercer criterio al que se ha hecho referencia y que no

es otro que el pretendido argumento de la importancia del procurador como colaborador de la administracioacuten de justicia siendo su presencia necesaria en el proceso para poder gestionarse de manera adecuada todo lo relativo a los actos de comunicacioacuten entre jurisdiccioacuten y justiciable esta justificacioacuten tambieacuten pierde legitimidad toda vez que en las otras jurisdicciones analizadas (veacuteanse la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en la primera instancia la jurisdiccioacuten social y en el orden penal hasta la fase de calificaciones en la mayoriacutea de procedimientos) hemos podido comprobar que dichas gestiones relativas a la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten recepcioacuten de las notificaciones presentacioacuten y traslado de escritos y de copias a las distintas partes del proceso son realizadas por otros profesionales distintos al procurador

8- Unido a las anteriores conclusiones otro tanto podriacutea decirse de las dos restantes

justificaciones sobre las que se ha pretendido defender la necesaria intervencioacuten de esta figura ya que ni el argumento relativo al irremplazable papel que juega este profesional para ayudar a agilizar la justicia y con ello evitar dilaciones indebidas en la tramitacioacuten de las causas ni el argumento relativo a la necesidad del mismo para la realizacioacuten de todas las tareas de mera gestioacuten procesal so pretexto de liberar de carga al abogado son justificables habida cuenta de la manera asimeacutetrica en la que se regula la representacioacuten procesal por medio de procurador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales Difiacutecilmente puede justificarse la necesidad de su intervencioacuten como figura que agiliza (y por ello incide necesariamente en beneficio de un proceso sin dilaciones indebidas) el proceso en un orden mientras su intervencioacuten como profesional que ayuda a agilizar el proceso no sea igualmente necesaria para el otro Ameacuten de ello ha quedado demostrado que en otros oacuterdenes jurisdiccionales los abogados son los encargados de representar y por ello de realizar las tareas de gestioacuten y tambieacuten aquellas otras que redundan en la agilizacioacuten del proceso evitando dilaciones indebidas por lo que podemos concluir que en la medida que el procurador no es imprescindible (o forzosamente necesario) en todos los oacuterdenes jurisdiccionales para realizar dichas tareas difiacutecilmente dicho argumento podraacute ser utilizado para justificar su necesaria y obligada intervencioacuten como representante procesal exclusivo de la parte en el proceso


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9- Finalmente del anaacutelisis de la regulacioacuten acometida por la Ley de Enjuiciamiento Civil relativa a la representacioacuten procesal por medio de procurador se constata que es en la misma donde se viene por primera vez a vincular la necesidad de la intervencioacuten del procurador con el correcto ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y en consecuencia se vincula la necesidad de la intervencioacuten del procurador con un ldquoplusrdquo de garantiacutea para el justiciable En este sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil vendraacute a antildeadir un nuevo argumento a la necesidad de regular la representacioacuten procesal por medio de procurador de manera exclusiva y preceptiva al relacionar su funcioacuten de representacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones con el principio de contradiccioacuten y de audiencia y por tanto como funcioacuten imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a la tutela judicial efectiva Sentildealar al respecto que al igual que se ha dicho anteriormente la regulacioacuten tan dispar asimeacutetrica e incoherente que realiza el legislador en los distintos oacuterdenes jurisdiccionales solo incide en desmontar todo este argumentario Ya que difiacutecilmente puede ser justificada la necesidad de regular la representacioacuten procesal por medio de procurador como obligatoria en un orden jurisdiccional so pretexto de ser imprescindible para garantizar el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva y no serlo para otro u otros oacuterdenes jurisdiccionales Ya que la tutela judicial efectiva o es predicable y exigible de igual manera de todas las jurisdicciones o no lo es de ninguna

10- A mayor abundamiento se ha constatado que en otros oacuterdenes jurisdiccionales

la funcioacuten de representacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones es realizada por los abogados (incluso por los graduados sociales) por lo que si tan importante es esta funcioacuten para que se le garantice al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva y la misma de facto la realizan otros profesionales en otros oacuterdenes jurisdiccionales y en otros procedimientos sin que se resienta dicho fundamental derecho (ni el resto de virtudes que se predican de los procuradores) la uacutenica conclusioacuten a la que podemos llegar es que la intervencioacuten de los procuradores podraacute ser muchas cosas (valiosa profesional importante etc) pero nunca imprescindible y por ello no deberiacutea ser ni preceptiva ni exclusiva de dicho profesional III- Sobre la manera en la que la LEC regula las funciones del procurador de los tribunales y su comparativa con el derecho comparado 11- Del anaacutelisis realizado en la tercera parte del trabajo de investigacioacuten en relacioacuten con las funciones del procurador contenidas y reguladas en nuestro ordenamiento juriacutedico podemos concluir que nuestro ordenamiento juriacutedico ha destacado la relevancia de las funciones que realiza el procurador al punto de haber ampliado el elenco de las mismas Ameacuten de ello ha resaltado la importancia de dichas funciones al relacionarlas directamente con cuestiones tan importantes como el derecho a la tutela judicial efectiva toda vez que las funciones de representacioacuten asiacute como la funcioacuten de recepcioacuten de las notificaciones inciden directamente en el derecho a la defensa (derecho al contradictorio y audiencia) del justiciable y en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas 12- Ahora bien del anaacutelisis de las funciones que en nuestro ordenamiento se le encomiendan al procurador esto es la representacioacuten procesal y la recepcioacuten de las notificaciones principalmente y su comparativa con el profesional al cargo de esas mismas funciones en el derecho comparado podemos concluir que en los distintos paiacuteses que han sido analizados dichas funciones le son atribuidas y son llevadas a cabo por el abogado Es maacutes del estudio realizado parece constatarse que Espantildea es el uacutenico paiacutes en el que la


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representacioacuten procesal de la parte se regula de manera preceptiva y exclusiva en favor del procurador de tal manera que la realizacioacuten de dicha funcioacuten es incompatible con la funcioacuten de defensa 13- Partiendo de la importancia que para el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable tienen las funciones de representacioacuten y recepcioacuten de las notificaciones (entre otras) el hecho de constatar que dichas funciones son encomendadas y realizadas por otro profesional en los ordenamientos juriacutedicos de otros paiacuteses vecinos (y no vecinos) no hace sino cuestionar la necesidad de la exclusividad y de la imprescindibilidad de este profesional en nuestro ordenamiento juriacutedico Porque iquestcoacutemo justificar so pretexto de los argumentos que se han venido analizando incluida la garantiacutea al derecho a la tutela judicial efectiva la intervencioacuten exclusiva y preceptiva de nuestro procurador como representante procesal de la parte en nuestro ordenamiento juriacutedico cuando en otros paiacuteses tanto la representacioacuten como la defensa de la parte las realiza otro profesional sin que por ello se vean mermadas tanto todas las virtudes que se predican de la representacioacuten procesal como tampoco se ve mermada la propia garantiacutea al derecho a la tutela judicial efectiva Porque cabriacutea preguntarse iquestes que acaso dichos paiacuteses al prescindir de la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte no estaacuten garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva de sus justiciables iquestEs menor en estos paiacuteses la observancia de dicho derecho 14- El anaacutelisis de la representacioacuten y de la defensa en el derecho comparado realizado en la tercera parte del trabajo ha dejado claro que la figura del procurador (toda vez que en otros paiacuteses sus funciones son llevadas a cabo por otros profesionales sin que por ello se vean afectados los derechos procesales del justiciable) no es imprescindible para tener a la parte debidamente representada por medio de un profesional especializado Es maacutes podemos concluir que dicho profesional no es imprescindible para ayudar a la agilizacioacuten de los procedimientos judiciales (evitando con ello dilaciones indebidas) no es imprescindible como figura colaboradora para ayudar en la buena marcha de la administracioacuten de justicia y finalmente y maacutes importante no es imprescindible para garantizar al justiciable su derecho a una tutela efectiva y jurisdiccional IV- Sobre la incidencia de la Directiva de Servicios en la figura y en las funciones del procurador de los tribunales 15- La Directiva de Servicios 1232006CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unioacuten Europea o Directiva Bolkestein ha sido una directiva de gran importancia (y generadora de gran controversia en nuestro paiacutes) al impulsar y favorecer el libre ejercicio y la libre prestacioacuten de servicios en el aacutembito comunitario Concretamente y como parte de este propoacutesito la Directiva reconociacutea el derecho de que todo profesional (y como tal de todo abogado del aacutembito comunitario) pudiera realizar las prestaciones que para el ejercicio de su profesioacuten le fueran encomendadas esto es abriacutea la puerta o la posibilidad para que el abogado siguiendo el modelo comunitario pudiera representar y defender a sus clientes sin que la prohibicioacuten del ejercicio compatible de dichas funciones que establece el ordenamiento juriacutedico espantildeol lo pusiera en desventaja respecto del resto de abogados del entorno europeo los cuales siacute que pueden realizar ambas funciones


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16- En Espantildea la transposicioacuten del espiacuteritu de la Directiva de Servicios en relacioacuten con el ejercicio compatible de las funciones de representacioacuten y de defensa por parte de los profesionales que intervienen en el proceso en intereacutes de sus clientes a diacutea de hoy estaacute pendiente Es maacutes se ha constatado que despueacutes de un fallido intento por parte del Ministerio de Economiacutea de suprimir la incompatibilidad para lo cual presentoacute en el antildeo 2013 un Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios profesionales en el cual se impulsaba una reforma de la LEC con el propoacutesito de suprimir dicha incompatibilidad (anteproyecto que fuera cuestionado en bloque por diferentes colectivos profesionales y por el mismiacutesimo Ministerio de Justicia y que finalmente fuera retirado) Espantildea es el uacutenico paiacutes comunitario que no ha suprimido en su ordenamiento juriacutedico la incompatibilidad del ejercicio conjunto de ambas funciones (como siacute lo han abordado Francia y Portugal) ni ha permitido la libre prestacioacuten de servicios tales como los servicios de abogado y de procurador sin trabas ni incompatibilidades conforme ordena la normativa comunitaria y conforme se viene realizando en el resto de paiacuteses del aacutembito comunitario 17- Podriacutea decirse que Espantildea si bien ha salvado los muebles respecto de la correcta y completa (o incompleta) transposicioacuten de la Directiva no ha sabido ni podido justificar el hecho de haber mantenido la incompatibilidad de funciones Difiacutecilmente y a pesar de la decisioacuten tomada puede justificarse el hecho de mantener dicha incompatibilidad para el profesional juriacutedico espantildeol suponiendo como supone dicha prohibicioacuten una merma de su derecho a prestar libremente sus servicios profesionales Ello supone un agravio comparativo y coloca al abogado espantildeol en una situacioacuten de clara desventaja respecto de sus homoacutelogos europeos y lo que es peor incluso coloca al propio justiciable espantildeol en una situacioacuten de desventaja respecto de sus homoacutelogos europeos por el sobrecoste que a eacuteste le supone ejercer su derecho de acceso a la justicia V- Sobre la incidencia que la implantacioacuten de la justicia digital ha tenido sobre la figura y las funciones del procurador de los tribunales en la administracioacuten de justicia espantildeola 18- La modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia espantildeola iniciada con el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 la cual teniacutea como principal propoacutesito implementar los objetivos recogidos en el Libro Blanco de la Justicia de 1997 (tales como la incorporacioacuten de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y de la comunicacioacuten mediante la creacioacuten de un plan estrateacutegico la informatizacioacuten integral de la administracioacuten de justicia la creacioacuten de un sistema integral e intercomunicado que impulsara la comunicacioacuten en red el impulso al uso de la firma electroacutenica generalizar la utilizacioacuten de las videoconferencias en el desarrollo de los procedimientos y finalmente impulsar la formacioacuten del personal al servicio de la administracioacuten de justicia en todo lo relativo al uso de las herramientas tecnoloacutegicas) va a suponer una transformacioacuten que despueacutes de dos deacutecadas estaacute lejos de haberse completado Este camino iniciado (sin vuelta atraacutes) y pendiente de completar va a tener como uacuteltimo propoacutesito el de contribuir a alcanzar una justicia sin dilaciones indebidas maacutes raacutepida accesible y eficaz capaz de agilizar los procedimientos y de abaratar los costes de las comunicaciones y notificaciones entre administracioacuten y administrado En definitiva una justicia maacutes justa maacutes aacutegil y maacutes cercana y que acerque la administracioacuten de justicia al ciudadano esto es acercar la justicia al justiciable


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19- Dentro de esta transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia uno de los hitos y objetivos fundamentales seraacute el que la comunicacioacuten electroacutenica sea en adelante la manera habitual en la que la administracioacuten de justicia se comunique con el justiciable Para ello se estableceraacute la obligacioacuten de que todos los actos de comunicacioacuten entre la administracioacuten de justicia y el resto de los operadores que intervienen en la tramitacioacuten de los procedimientos judiciales se realicen por medio de sistemas telemaacuteticos en las direcciones electroacutenicas habilitadas al efecto Para llevar a cabo dicho mandato se ha creado e implantado una valiosa herramienta tecnoloacutegica como es el sistema de comunicaciones y notificaciones telemaacuteticas LexNET Tan importante como el impulso dado a esta nueva herramienta seraacute el impulso que se deacute a la implementacioacuten de otras dos herramientas tecnoloacutegicas absolutamente fundamentales y sin las cuales los objetivos marcados resultaraacuten difiacuteciles de alcanzar Nos estamos refiriendo a la implantacioacuten del expediente judicial electroacutenico (objetivo de ldquopapel 0rdquo) y a la implantacioacuten del uso de la firma electroacutenica La definitiva transformacioacuten digital de la justicia espantildeola vendraacute del eacutexito de la implementacioacuten conjunta en el futuro de estas tres herramientas o hitos tecnoloacutegicos 20- Ahora bien ha podido constatarse que la irrupcioacuten de estas nuevas herramientas tecnoloacutegicas va a tener una importante repercusioacuten sobre la figura y sobre las funciones que ha venido desarrollando el procurador en relacioacuten con la recepcioacuten de las comunicaciones y con la realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten En este sentido podemos afirmar que estos profesionales han perdido parte o todo su protagonismo toda vez que si hay algo que ha quedado en evidencia es que la funcioacuten de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de recepcioacuten de las notificaciones puede ser llevada a cabo por otros profesionales como aquellos encargados de realizar la funcioacuten de direccioacuten y de defensa del proceso (esto es los abogados) Por lo que se ha evidenciado que con la implantacioacuten del uso de las tecnologiacuteas y maacutes concretamente con la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas un solo profesional puede aglutinar en su persona todas las funciones que contribuyan a que se garantice la tutela judicial efectiva de todo justiciable

En definitiva estos nuevos acontecimientos y el uso de la justicia digital (maacutes concretamente la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacutetica) han relegado la funcioacuten del procurador como representante de la parte y como receptor de las notificaciones a un mero formalismo que careciendo de sentido en tiempos actuales ha dejado de ser necesaria y maacutes auacuten imprescindible

21- A mayor abundamiento ha podido constatarse que acontecimientos como la actual crisis provocada por la aparicioacuten de la pandemia del Coronavirus no han hecho sino generar un contexto de necesidad en donde se ha hecho preciso potenciar y ahondar en el uso de las tecnologiacuteas digitales en el aacutembito de la administracioacuten de justicia impulsando la utilizacioacuten de todos los medios telemaacuteticos disponibles y relegando a un segundo plano la presencia en los juzgados de cualquier operador o profesional de la justicia En este contexto las tareas realizadas por los procuradores en su diacutea a diacutea en las sedes judiciales y ante las distintas oficinas judiciales estaacuten llamadas a perder protagonismo y a desaparecer En definitiva la pandemia provocada por el Coronavirus no ha hecho maacutes que acelerar un proceso de digitalizacioacuten que era necesario y con ello relegar la figura y la funcioacuten del procurador a un segundo plano


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22- En definitiva podriacuteamos concluir que con la incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas estariacuteamos asistiendo a la croacutenica de una muerte anunciada de la figura del procurador tal y como estaacute configurada actualmente Es maacutes podriacuteamos afirmar que la modernizacioacuten de la administracioacuten de justicia lejos de suponer un fortalecimiento y una consolidacioacuten de dicha figura y de sus funciones ha tenido por el contrario un efecto boomerang y se ha vuelto en su contra provocando y acelerando su certificado de defuncioacuten en su actual condicioacuten de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten

VI- Sobre las propuestas de lege ferenda 23- Si el uacuteltimo argumento relativo a la transformacioacuten digital de la administracioacuten de

justicia ha sido el argumento que ha dado la ldquopuntillardquo a la figura del procurador en su actual estatus y ha evidenciado la falta de necesidad de su intervencioacuten como representante procesal de la parte la pregunta que cabe hacerse a continuacioacuten es la siguiente iquestqueacute podriacutea hacerse con dicho colectivo con todo ese nuacutemero de colegiados que dependen de su trabajo para poder sobrevivir Esta situacioacuten nos empuja a la necesidad de repensar la figura del procurador y a la necesidad de reformular sus funciones intentado ubicar a estos profesionales alliacute donde mejor puedan ser aprovechados sus conocimientos y su experiencia y todo ello con el propoacutesito uacuteltimo de garantizar al justiciable una tutela judicial real y efectiva

24- Una primera solucioacuten pudiera ser recuperar un modelo de representacioacuten facultativa o voluntaria Ha podido demostrarse que este modelo de representacioacuten voluntaria vendriacutea a ser maacutes fiel a lo que la figura del procurador ha sido durante su trayectoria histoacuterica Ademaacutes ello serviriacutea para dar maacutes coherencia y cohesioacuten al ordenamiento juriacutedico toda vez que otros oacuterdenes jurisdiccionales regulan la intervencioacuten del procurador como representante procesal de la parte con caraacutecter facultativo (veacuteanse el orden social y el orden contencioso-administrativo por ejemplo) sin que por ello los derechos procesales de los justiciables se vean mermados o afectados Ameacuten de lo indicado ha podido constatarse tambieacuten que otros paiacuteses con acentuada tradicioacuten juriacutedica deudora de la nuestra mantienen en sus ordenamientos juriacutedicos figuras muy afines a la de nuestro procurador pero regulando su intervencioacuten de manera facultativa (este es el caso de la Repuacuteblica Argentina y de Meacutexico) Por lo que esta solucioacuten tambieacuten vendriacutea a ser coherente con el derecho comparado 25- Una segunda solucioacuten podriacutea venir de la decisioacuten por parte de nuestro legislador de suprimir las normas que regulan la incompatibilidad de funciones entre abogados y procuradores permitiendo de este modo que cualquiera de los dos colectivos pudiera realizar simultaacuteneamente las funciones de representacioacuten y de defensa reduciendo la postulacioacuten a la intervencioacuten de un uacutenico profesional Este modelo de postulacioacuten uacutenica tal y como se constata de lo analizado en el presente trabajo seriacutea maacutes fiel con los modelos de postulacioacuten de los paiacuteses de nuestro entorno Ademaacutes esta solucioacuten vendriacutea a dar una mejor respuesta al espiacuteritu y a los objetivos marcados por la Directiva de Servicios comunitaria 2006123CE en relacioacuten con la obligacioacuten de crear un marco para el libre acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio en un espacio europeo comuacuten de libertad de circulacioacuten y de prestacioacuten de servicios profesionales


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26- Por otro lado la propuesta de suprimir la incompatibilidad de funciones entre el

abogado y el procurador permitiendo que cualquiera de los dos colectivos profesionales asumiera las funciones de representacioacuten y defensa serviriacutea para que los profesionales de la procura se emanciparan del rol que actualmente ocupan colocaacutendose asiacute en una situacioacuten de igualdad de condiciones y de funciones con el abogado lo cual redundariacutea en beneficio de su profesioacuten y serviriacutea para dignificar el tan cuestionado modelo de procurador actual Esta solucioacuten vendriacutea ademaacutes a dar respuesta al protagonismo que por parte de la propia profesioacuten se viene reclamando desde hace antildeos (recueacuterdese que no en vano el propio colectivo de procuradores se queja de que su profesioacuten es una profesioacuten infrautilizada e infravalorada pudiendo los profesionales que la componen aportar mucho maacutes tanto a las partes del proceso como al mismo proceso y por ende al sistema) 27- Junto con lo sentildealado la solucioacuten de suprimir la incompatibilidad de funciones entre el abogado y el procurador facultando y permitiendo a este uacuteltimo asumir todas las funciones de asesoramiento y de defensa que realiza el abogado vendriacutea a ser el contexto idoacuteneo para que este colectivo consolidara los servicios de mediacioacuten que recientemente ha puesto en marcha La posibilidad de que el procurador con una preparacioacuten y formacioacuten adecuada realizara funciones de mediacioacuten ejerciendo las tareas propias del mediador entre las distintas partes del conflicto dariacutea un renovado impulso a la profesioacuten y al propio colectivo Dentro de estos servicios y dentro de los distintos asuntos civiles y mercantiles en los que el procurador mejor podriacutea desempentildear la funcioacuten de mediador adquiririacutea especial protagonismo el aacutembito de la mediacioacuten familiar (esto es lo que demuestran o prueban los datos aportados por el propio colectivo en consonancia con la labor de mediacioacuten en este aacutembito que viene siendo realizada los uacuteltimos antildeos por los distintos colegios de procuradores)

28- La uacuteltima alternativa que se presenta en este trabajo de investigacioacuten propone atribuir la direccioacuten del proceso de ejecucioacuten a los procuradores Esta propuesta serviriacutea ademaacutes para que estos profesionales pasasen de tener un estatus de profesionales liberales que colaboran con la administracioacuten de justicia a un estatus de caraacutecter ldquopuacuteblicordquo como agentes de la autoridad para realizar en condicioacuten de monopolio todos los actos de comunicacioacuten y la direccioacuten de las actuaciones de ejecucioacuten bajo la supervisioacuten del juez de ejecucioacuten Para ello hariacutea falta empoderar a estos profesionales como agentes de la autoridad siguiendo el modelo del huissier de justice franceacutes y de otros modelos de agentes de ejecucioacuten que existen en los paiacuteses de nuestro entorno

Esta propuesta supondriacutea emancipar definitivamente al procurador de su actual rol de representante procesal de la parte en el proceso de declaracioacuten y empoderarlo para poder ejercer las funciones propias de un agente de la autoridad al estilo de otros agentes de la autoridad para la ejecucioacuten como los analizados en la uacuteltima parte del trabajo de investigacioacuten Asiacute este colectivo podriacutea concentrar sus esfuerzos en realizar todos los actos de comunicacioacuten y en dirigir toda la fase y todos los actos de ejecucioacuten (el propio colectivo lleva tiempo reclamando la equiparacioacuten con este modelo)

29- Esta propuesta vendriacutea no solo a dignificar enormemente la figura y la profesioacuten del procurador al equipararlo con un agente de la autoridad sino que ademaacutes vendriacutea a vincular directamente la funcioacuten realizada por este profesional con el ejercicio del derecho


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a la tutela judicial efectiva En este sentido las funciones de realizacioacuten de los actos de comunicacioacuten y de direccioacuten de los actos de ejecucioacuten siacute que colocariacutean al procurador en una posicioacuten de garante imprescindible de la tutela jurisdiccional de todo justiciable toda vez que la funcioacuten jurisdiccional supone juzgar y ejecutar lo juzgado En este contexto adquiririacutean especial importancia aquellas funciones que como se ha constatado ya vienen en cierta medida siendo realizadas por el propio colectivo Asiacute las funciones de capacidad de certificacioacuten (para lo que el colectivo ha puesto en marcha motu proprio su propio servicio) o las funciones de investigacioacuten del patrimonio del ejecutado depoacutesito de bienes embargados y realizacioacuten forzosa por entidad especializada mediante subasta (para lo que tambieacuten motu proprio se ha creado un portal de subastas electroacutenicas propio) adquiririacutean mayor relevancia y generariacutean mayor seguridad juriacutedica si a estos profesionales se les reconociera y los mismos ostentaran la condicioacuten de agentes de la autoridad como ocurre en nuestros paiacuteses vecinos 30- Ahora bien tambieacuten se ha podido constatar del anaacutelisis realizado en la uacuteltima parte del trabajo que antes de poder hablar y exigir la equiparacioacuten con figuras como las del huissier de justice franceacutes o el resto de agentes de ejecucioacuten a los que se ha hecho referencia el primer paso lo deben dar los propios procuradores Para ello considero completamente necesario que el propio colectivo realice una tarea de honestidad y que reconozca que a diferencia del procurador espantildeol ni el huissier franceacutes ni ninguacuten otro agente de ejecucioacuten en Europa realiza en ninguacuten caso la funcioacuten de representacioacuten procesal de la parte siendo eacutesta una funcioacuten encomendada a los abogados en dichos paiacuteses Ademaacutes para poder exigir la equiparacioacuten con las figuras mentadas es necesario que se reconozca que la actual configuracioacuten de la figura de nuestro procurador estaacute lejos de ser equiparable a aquellas a las que se pretende equiparar no es lo mismo ser un profesional liberal que colabora con la administracioacuten de justicia como lo es nuestro procurador que ser un profesional pero empoderado como agente de la autoridad para realizar una funcioacuten puacuteblica como lo es el huissier de justice franceacutes (con un estatus equiparable a un notario) Otra cuestioacuten que debe abordar el colectivo con honestidad es si de verdad quiere seguir dicha senda y buscar con determinacioacuten dicha equiparacioacuten (con la responsabilidad que dicho nuevo estatus implica) Y finalmente si es ese el camino por el que finalmente se decanta el colectivo los profesionales que lo componen deberaacuten buscar los apoyos poliacuteticos necesarios para que puedan acometerse todas las reformas legislativas que impulsen la definitiva transformacioacuten de su profesioacuten

Una transformacioacuten de semejante calado vendriacutea de manera definitiva a colocar a la figura del procurador de los tribunales espantildeol al nivel de sus pretendidos homoacutelogos europeos con lo que una profesioacuten tantas veces cuestionada vendriacutea finalmente a adquirir el prestigio y el reconocimiento largamente pretendido


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CAPITULO II

TESIS

El presente trabajo de investigacioacuten no ha tenido otro propoacutesito que el de extender una invitacioacuten a la reflexioacuten acerca de la figura del procurador y acerca de la pertinencia y la oportunidad de mantener la actual regulacioacuten preceptiva de la representacioacuten procesal por medio de dicho profesional Lejos de pretender que esta investigacioacuten suponga una criacutetica a dicho colectivo a su profesioacuten o a las funciones que los profesionales que la componen realizan la misma ha tratado de plantear un marco de reflexioacuten desde el cuaacutel se intente buscar o se intente proyectar un nuevo modelo y un nuevo encaje para dicho colectivo en el que se pueda no soacutelo sacar mejor provecho a dichos profesionales sino que tambieacuten sirva en cierta medida para dignificar una profesioacuten desconocida infravalorada infrautilizada y largamente criticada y puesta en entredicho por otros profesionales colectivos y operadores juriacutedicos

La incorporacioacuten de las nuevas herramientas tecnoloacutegicas entre ellas la implantacioacuten de la plataforma de notificaciones telemaacuteticas LexNET asiacute como otros acontecimientos a nivel comunitario (como la controvertida transposicioacuten de la Directiva de Servicios) han avivado el debate acerca de la necesidad de los procuradores en su concepcioacuten y en su regulacioacuten actual En este contexto parece necesario que los procuradores como colectivo realicen una profunda reflexioacuten respecto de la actual regulacioacuten de su profesioacuten y promuevan un nuevo modelo que ayude a reconducir su papel en el proceso con miras a contribuir de mejor manera al derecho de todo justiciable a una tutela judicial efectiva

Precisamente por ello este trabajo de investigacioacuten lejos de querer socavar una figura y un colectivo profesional con tanta tradicioacuten ha pretendido uacutenicamente invitar a una reflexioacuten acerca de un modelo de representacioacuten procesal que parece caduco y en consecuencia ha pretendido apuntar a diferentes alternativas o propuestas en las que la profesioacuten pudiera reformular su rol reconduciendo sus funciones para poder de eso modo salir reforzada de esa encrucijada

El camino por recorrer para la profesioacuten seraacute largo y no estaraacute exento de

contratiempos y dificultades pero con todo esperamos que los argumentos reflexiones propuestas y soluciones que se han planteado en el presente trabajo sirvan para que tanto los profesionales que componen el colectivo como otros profesionales dedicados a la importante tarea de velar por los derechos procesales de todo justiciable encuentren en este trabajo un punto de referencia (siquiera modesto) desde el que poder poner en perspectiva los actuales retos a los que se enfrenta la profesioacuten y desde el que poder encontrar la manera de afrontar la posible salida o solucioacuten a los mismos


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Consideramos que una profesioacuten como la de los procuradores de los tribunales que

a lo largo de los antildeos ha demostrado una enorme resiliencia y que se ha venido reinventando constantemente no va a sucumbir faacutecilmente a los retos que han traiacutedo consigo la transformacioacuten tecnoloacutegica de la administracioacuten de justicia y la transformacioacuten digital de la sociedad en la que apenas acabamos de entrar

Dicho esto consideramos que una profunda reflexioacuten acerca de la oportunidad de la

vigente regulacioacuten de la figura solo puede redundar en beneficio de la propia profesioacuten y en consecuencia entendemos que la misma puede ser uacutetil para ayudar a vislumbrar y a detectar los cambios que se necesitan acometer para poder afrontar el futuro con mayores garantiacuteas Todo ello con el firme propoacutesito de buscar el mejor encaje posible para un colectivo que una vez maacutes tendraacute que encontrar la respuesta en aquel lugar en donde sus funciones sirvan para contribuir mejor a la tutela judicial efectiva en el siglo XXI


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REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 112 Nueva eacutepoca mayo 2015 ldquoArranca la institucioacuten de mediacioacuten del Consejo General de Procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 113 Nueva eacutepoca julio 2015 ldquoLa mediacioacuten es una gran oportunidad para nosotros si nos preparamos para asumirlardquo en seccioacuten ldquoEntrevistardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 114 Nueva eacutepoca octubre 2015 ldquoLa procura protagonista del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoActualidad colegialrdquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 ldquo2016 antildeo de la consolidacioacuten tecnoloacutegicardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 115 Nueva eacutepoca enero 2016 ldquoAceleroacuten normativo del Gobierno para alcanzar la justicia electroacutenicardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 ldquoLas claves del servicio de gestioacuten de bienes decomisadosrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 116 Nueva eacutepoca abril 2016 ldquoJueces fiscales y expertos respaldan el servicio de gestioacuten de bienes decomisados impulsado por los procuradoresrdquo en seccioacuten ldquoEn portadardquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 120 junio 2017 ldquoNuevos cursos de la institucioacuten de mediacioacuten de la procurardquo en seccioacuten ldquoActualidad del Consejordquo REVISTA DE PROCURADORES nuacutem 126 abril 2019 ldquoEl Portal Subastas Procuradores explica sus ventajas ante 150 especialistasrdquo en seccioacuten ldquoV congreso nacional Aranzadi de derecho concursalrdquo


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RODRIGO PADILLA Y AGUSTINA FRIacuteAS ldquoSobre la funcioacuten que debe cumplir el Abogado y la misioacuten que tiene asignadardquo httpsfdocumentsecdocumentsobre-la-funcin-que-debe-cumplir-el-abogado-sociedad-en-el-papel-del-abogadohtml ROSSELL GARAU M ldquoSobre la responsabilidad del procuradorrdquo en Bufete Buades 10 de enero de 2018 httpswwwbufetebuadescomsobre-responsabilidad-civil-profesionales-juridicos SAacuteNCHEZ ROMERO J E (ex presidente del colegio de procuradores de Caacutediz) Los procuradores estaacuten infrautilizados se puede obtener maacutes de la profesioacuten artiacuteculo publicado en Diario de Caacutediz octubre 2020 en httpswwwdiariodecadizesnoticias-provincia-cadizprocuradores-infrautilizados-puede-obtener-profesion_0_1089491728html SEDE JUDICIAL ELECTROacuteNICA PORTAL DE SUBASTAS DEL BOE Ministerio de Justicia del Gobierno de Espantildea httpssedejudicialjusticiaessjepublicosjepublicotramites_y_serviciosdetalle_servicioutpa004_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOLdLVyMPPy9Dbz8Lc0tDRy9XXzNgwJ9jQxMTPQLsh0VAR5jKLQitemId=195428ampcategoria=Serviciosamptags= THE LAWYER PORTAL ldquoThe difference between Solicitors and Barristersrdquo httpswwwthelawyerportalcomfree-guidesdifference-between-solicitor-and-barrister WORRAL JOHN L Prosecution in America A historical and comparative account httpswwwsunypressedupdf61690pdf


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LEGISLACIOacuteN CONSULTADA

1252-1284 Las siete partidas de Alfonso X glosadas por el Licenciado Gregorio Loacutepez conforme la edicioacuten impresa en 1555 reproducida en facsiacutemil ldquoimpreffo en Sallamanca Por Andrea d~ Portonaris lmpreiacutefor de fu Magdtadrdquo 1262 El Fuero Real La edicioacuten utilizada es la de ANTONIO PEREZ MARTIN Ed Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletiacuten Oficial del Estado Madrid 2015 1855 Ley de Enjuiciamiento Civil de 13 de mayo 1862 Ley del Notariado de 28 de mayo 1870 Ley Provisional sobre Organizacioacuten del Poder Judicial de 15 de septiembre 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero 1882 Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre 1944 Decreto de 2 de junio por el que se aprueba con caraacutecter definitivo el Reglamento de la organizacioacuten y reacutegimen del Notariado 1956 Ley Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre 1974 Ley 21974 de 13 de febrero sobre Colegios Profesionales 1978 Constitucioacuten Espantildeola de 29 de diciembre 1984 Ley Orgaacutenica 61984 de 24 de mayo reguladora del procedimiento de Habeas Corpus 1985 Ley Orgaacutenica del Poder Judicial de 1 de julio 1988 Ley Orgaacutenica 71988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal 1994 Ley Orgaacutenica 161994 de 8 de noviembre de modificacioacuten de la LOPJ 61985 de 1 de julio 1995 Real Decreto Legislativo 21995 de 7 de abril por el que se aprueba la Ley de Procedimiento Laboral 1995 Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 1996 Ley 11996 de Asistencia Juriacutedica Gratuita de 10 de enero 1997 Libro Blanco de la Justicia de 8 de septiembre


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1997 Ley 521997 de 27 de noviembre de Asistencia Juriacutedica al Estado e Instituciones Puacuteblicas 1998 Ley 291998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa 2000 Ley de Enjuiciamiento Civil 12000 de 1 de enero 2001 Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola 2001 Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades y de la normativa que la desarrolla 2002 Ley 382002 de 24 de octubre sobre regulacioacuten de los Juicios Raacutepidos 2002 Estatuto General de los Procuradores de Espantildea Real Decreto 12812002 por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espantildea de 5 de diciembre 2003 Ley Orgaacutenica 52003 de 27 de mayo por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2003 Ley 142003 por la que se modifica el Estatuto orgaacutenico del Ministerio Fiscal 2003 Ley 592003 de 19 de diciembre sobre firma electroacutenica 2003 Ley Orgaacutenica 192003 de 23 de diciembre por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2006 Ley 342006 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador 2007 Real Decreto 842007 de 26 de enero sobre implantacioacuten en la Administracioacuten de Justicia del sistema informaacutetico de telecomunicaciones LexNET 2009 Ley 132009 de 3 de noviembre de reforma de la legislacioacuten procesal para la implantacioacuten de la nueva Oficina judicial 2009 Ley 172009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 2009 Ley 252009 de 22 de diciembre de modificacioacuten de diversas leyes para su adaptacioacuten a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 2011 Ley 42011 de 24 de marzo de modificacioacuten de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para facilitar la aplicacioacuten en Espantildea de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantiacutea 2011 Real Decreto 7752011 de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 342004 de 30 de octubre sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador


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2011 Ley 182011 de 5 de julio Reguladora del Uso de las Tecnologiacuteas de La Informacioacuten y Comunicacioacuten en la Administracioacuten de Justicia 2011 Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social 2011 Ley 372011 de 10 de octubre de Medidas de Agilizacioacuten Procesal 2012 Ley 52012 de 6 de julio de mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles 2013 Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales de 22 de agosto 2015 Ley Orgaacutenica 12015 de 30 de marzo que modifica la Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre del Coacutedigo Penal 2015 Ley 152015 de 2 de Julio reguladora de la Jurisdiccioacuten Voluntaria 2015 Ley Orgaacutenica 72015 de 21 de julio por la que se modifica la Ley Orgaacutenica 61985 de 1 de julio del Poder Judicial 2015 Ley 412015 de 5 de octubre de modificacioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 2015 Ley 422015 de 5 de octubre de reforma de la LEC 12000 de 7 de enero 2015 Real Decreto 9482015 de 23 de octubre por el que se regula la Oficina de Recuperacioacuten y Gestioacuten de Activos 2015 Real Decreto 10652015 de 27 de noviembre sobre comunicaciones electroacutenicas en la Administracioacuten de Justicia en el aacutembito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET


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RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS Auto AP de Burgos de 1 de marzo de 2002 (recurso 1442002) Auto TC 4591984 de 18 de julio Auto TS de 19 de junio de 2012 (recurso 40052012) Auto TS de 20 de julio de 2012 (recurso 65692009) SAP de Madrid 432020 de 10 de febrero de 2020 STC de 13 de abril de 1983 STC de 29 de noviembre de 1985 STC 2231988 de 12 de marzo STC 1451988 de 12 de julio STC 411998 de 24 de febrero STC 141999 de 23 de febrero STC 581999 de 12 de abril STC 1241999 de 28 de junio STC 1601999 de 14 de septiembre STC 2031999 de 13 de diciembre STC 192000 de 31 de enero STC 1032000 de 10 de abril STC 872001 de 2 de abril STC 2232001 de 5 de noviembre STC 2282001 de 26 de noviembre STC 402002 de 14 de febrero


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STS de 12 de junio de 1998 recurso 97901990 STS de 10 de abril de 1999 recurso 35181992 STS de 22 de febrero de 2002 recurso 49581996 STS de 29 de enero de 2004 recurso 112003 STS Sala 3ordf de 29 de enero de 2004 EDJ 20043996 STS 782005 de 18 de febrero STS de 17 de junio de 2005 recurso 272003 STS 4602006 de 11 de mayo STS 2502010 de 30 de abril STS 5982017 8 de noviembre de 2017 SSTS de 14 de diciembre de 1999 (tasacioacuten de costas nuacutem 25371994) de 19 de diciembre de 2001 (tasacioacuten de costas nuacutem 89051996) o de 17 de marzo de 2001 (tasacioacuten de costas nuacutem 65541995) Dictaacutemenes del Consejo de Estado 12502013 y 14342013

LA PRECEPTIVIDAD DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL POR …

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