La Pluralidad

7/21/2019 La Pluralidad

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LA PLURALIDAD DE AGENTES EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS: TRATAMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

LUGO VILLAFANA William.Abogado por la UNMSM, con estudios de maestría en la

misma Universidad. Profesor de Derecho Penal en la

Universidad Privada San Juan austista. Asesor de

!ocal Supremo.

SUMARIO" #$.%&onsideraciones generales' ($.% )l *ipo base del

delito de tr+co ilícito de drogas' -$.% Pluralidad de agentes en

el delito de tr+co ilícito de drogas' $.% A manera de conclusi/n

1



1. CONSIDERACIONES GENERALES

)l Per0 suscribi/ 1entre otros% la &onvenci/n 2nica de )stupefacientes

de #34# 15ue sent/ las bases para el desarrollo de una norma

multidisciplinaria en materia de drogas%' el &onvenio sobre SustanciasSicotr/picas de #36(, así como la &onvenci/n de las Naciones Unidas

contra el *r+co 7lícito de )stupefacientes 8 Sustancias Sicotr/picas

de #399 15ue fue el instrumento fundamental para 5ue los )stados

miembros puedan adecuar sus legislaciones a n de adaptar la regulaci/n

de los delitos relativos al tr+co ilícito de drogas a las pautas marcadas en

los te:tos internacionales%, del mismo modo nuestro país se

comprometi/ en implementar el Plan de Acci/n aprobado en la

Sesi/n ):traordinaria de la Asamblea ;eneral de las Naciones Unidas

Sobre el Problema de las Drogas en el Mundo <UN;ASS #339$,

<celebrado en #339$. Marco legal internacional 5ue sirvi/ de base

para la creaci/n 8 reglamentaci/n de =>a &omisi/n Nacional para el

Desarrollo 8 !ida sin Drogas?# <D)!7DA$, este organismo p0blico

descentrali@ado, dependiente de la Presidencia del &onseo de

Ministros, tiene como misi/n principal coordinar, promover, planicar,

monitorear, evaluar los programas 8 actividades contenidas en la

)strategia Nacional de la >ucha &ontra las Drogas.

1 &reada mediante >e8 NB (64(3, del #C.C#.(CC(, 5ue modica el Decreto>egislativo NB 9(, 8 el D.S. NB C-(%(CC( 1 P&M, del C3.C.(CC(. adem+s conforme ala Primera Disposici/n Einal de la >e8 NF (9CC-, publicada el #9%C4%(CC-, todamenci/n a la &omisi/n de >ucha contra el &onsumo de Droga <&GN*HADHG;AS$,se entender+ referida a la &omisi/n Nacional para el Desarrollo 8 !ida Sin DrogasID)!7DAI. Asimismo conforme a la *ercera Disposici/n Einal de la mencionada >e8,toda menci/n al Directorio de la &omisi/n de >ucha contra el &onsumo de Drogas<&GN*HADHG;AS$, 8 de la &omisi/n Nacional para el Desarrollo 8 !ida sin DrogasID)!7DAI, se entender+ referida al &onseo Directivo de la &omisi/n Nacional parael Desarrollo 8 !ida sin Drogas ID)!7DAI.

2

http://www.un.org/ga/20special/

http://www.devida.gob.pe/

http://www.devida.gob.pe/

http://www.un.org/ga/20special/



Ante tales compromisos, nuestro país tiene la misi/n fundamental de

combatir 8 sancionar el tr+co ilícito de drogas, funci/n 5ue fue

establecido como un derecho fundamental 5ue se encuentraregulado en el artículo 9F de la &onstituci/n Política del )stado( 8

cu8o desarrollo legal se encuentra en el &/digo Penal vigente-, así

como en otras normas adicionales, 5ue denen normativamente el

tr+co ilícito de drogas como un delito 5ue atenta contra la salud

p0blica 8, adem+s, 5ue se vincula con otras actividades delictivas

como reconoce el pre+mbulo de la &onvenci/n de !iena.

Para desarrollar el presente ensa8o hemos creído convenienteestructurarlo en cuatro partes" el primero, referido a los compromisos

internacionales celebrados por el Per0 8 5ue dieron origen a la

regulaci/n nacional actual' en el segundo punto se desarrolla los

aspectos obetivos 8 subetivos del artículo (34 &P' el tercero' se an

los puntos respecto a la pluralidad de agentes en el tr+co ilícito de

drogas, su desarrollo urisprudencial reali@ado por la &orte Suprema

de Justicia de la Hep0blica 8 los vacíos 5ue origina dicho dispositivo

legal' 8, por 0ltimo, el cuarto punto la conclusi/n 5ue determina el

presente trabao.

2 Artículo 9 de la &arta Eundamental dice" =)l )stado combate 8 sanciona el tr+coilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los t/:icos sociales.3 !id. >ibro Segundo, *ítulo 77, &apítulo 777, Secci/n 77.4 =<...$ los vínculos entre el tr+co ilícito 8 otras actividades delictivas organi@adasrelacionadas con Kl, 5ue socavan las economías lícitas 8 amena@an la estabilidad,la seguridad 8 la soberanía de los )stados, <...$ el tr+co ilícito es una actividaddelictiva internacional cu8a supresi/n e:ige urgente atenci/n 8 la m+s altaprioridad, <...$ 5ue genera considerables rendimientos nancieros 8 grandesfortunas 5ue permiten a las organi@aciones delictivas transnacionales invadir,contaminar 8 corromper las estructuras de la administraci/n p0blica, lasactividades comerciales 8 nancieras lícitas 8 la sociedad a todos sus niveles?

3



2. EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: TIPO ASE

)l delito de tr+co ilícito de drogas se encuentra ubicado en el >ibro

Segundo, *ítulo 77, &apítulo 777, Secci/n 77 del &/digo Penal, es así 5ueel artículo (34 &P, establece tanto los elementos obetivos 8

subetivos. Adem+s el legislador a travKs de un criterio de política

criminal, regul/ diversas modalidades 5ue agravan el delito de tr+co

ilícito de drogas 8, por ende, genera una ma8or punibilidad. Pero, se

debe precisar 5ue para 5ue el tipo agravado sea de aplicaci/n es

necesario 5ue se ha8a acreditado el tipo base.

2.1. EL BIEN JURÍDICO: Para ello es importante determinar cu+l es el

bien urídico protegido para delimitar las conductas típicas de las

atípicas por ausencia de la vulneraci/n del bien urídico, con la

nalidad de establecer las relaciones concursales con otros delitos 8

su naturale@a urídica del mismo. >a ubicaci/n sistem+tica permiti/

5ue la ma8oría de la doctrina 8 la urisprudencia entendieran 5ue el

bien urídico protegido %esto es, la e:pectativa normativamente tutelado

en esta clase de delitos% sea el derecho a la salud p0blica, posici/n 5ue

asumiremos en este ensa8o, aun5ue dicho tema todavía est+ en

discusi/n4.

5 !id., m+s detalladamente MUSS7; ernd. Desmaterialización del Bien Jurídico y dela Política Criminal. Universidad Externado de Colombia, primera impresi/n,Gctubre de (CC#, p+gs. #4 8 ss. =L una teoría crítica del bien urídico no s/lo debepoder indicar 5uK es lo 5ue son =bienes urídicos? 8 c/mo Kstos aparecen en larealidad social, sino 5ue tambiKn debe poder e:plicar c/mo funciona en detalle laprotecci/n de bienes urídicos a travKs del derecho penal. Por un lado, esascondiciones 8 posibilidades del =aparato de protecci/n? urídico%penal son aspectosdecisivos de la dimensi/n pr+ctico%social de la concepci/n del ordenamiento penalcomo protecci/n de bienes urídicos L?6 !id., con m+s amplitud, JGS7 JU)H*, Uala, >os Delitos de *r+co de Drogas 7, un)studio Analítico del artículo -49 del &P, JosK María osh )ditor. arcelona, #333.p+g. (9 8 ss.

4



2.2 ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 2!" CP.

)n la doctrina espaola, Joshi Jubert6 al comentar el artículo -49 del

&/digo Penal )spaol, 5ue es similar al artículo (34 del &/digo PenalPeruano, lo dene como un tipo alternativo, abierto 8 progresivo. )s

alternativo, por5ue tipica distintas conductas 8 para su reali@aci/n

s/lo se puede cometer una de ellas. )s abierto, por5ue no todas las

conductas típicas est+n descritas, puesto 5ue comete delito de tr+co

de drogas desde el 5ue eecuta actos de cultivo, elaboraci/n 8 tr+co,

como el 5ue eecuta cual5uier otro acto de promoci/n, favorecimiento

o facilitaci/n del consumo ilegal de drogas t/:icas, estupefacientes osustancias psicotr/picas o las posea con cual5uiera de estos nes. O,

es de progresi/n delictiva, por contener todas las fases de afectaci/n

del bien urídico protegido.

7 JGS7 JU)H*, Uala, ob. &it. p+g. 33 8 ss.

5



)l artículo (34 del &/digo Penal, modicado por Decreto >egislativo

n0mero 39(, sanciona al <o los$ agente <s$ 5ue mediante actos de

cultivo, elaboraci/n, fabricaci/n o tr+co promuevan, favore@can o

faciliten el consumo ilegal de drogas t/:icas, estupefacientes osustancias psicotr/picas. Para tal efecto es necesario tener presente

el signicado de cada una de dichas conductas. Sobre el particular la

Heal Academia de la >engua )spaola establece 5ue promover es

iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro' en

nuestro caso el consumo ilegal se las sustancias prohibidas'

favorecer es a8udar, apo8ar un intento, es decir al consumo ilegal'

8, facilitar es hacer f+cil o posible la eecuci/n de algo o laconsecuci/n de un n, esto es, hacer m+s sencillo el consumo ilegal

de las sustancias prohibidas. )sta redacci/n fue asumido por el

>egislador peruano con ma8or precisi/n en el &/digo Penal de mil

novecientos noventa 8 uno 1ello por5ue los diversos &onvenios

7nternacionales rmados por el Per0, entre ellos, la &onvenci/n de las

Naciones Unidas contra el *r+co 7lícito de )stupefacientes 8 Sustancias

Sicotr/picas de #399, estableci/ 5ue los países miembros tenían 5ue

adecuar sus legislaciones a dicha &onvenci/n% 8 si bien, hasta la fecha,

su conguraci/n sufri/ diversas modicaciones' sin embargo, las

mencionadas conductas típicas se mantienen hasta la actualidad.

6



&umplido los supuestos obetivos del artículo (34 del &P, es preciso

5ue para su conguraci/n se presenten tambiKn el supuesto

subetivo 1imputaci/n subetiva%, esto es, el dolo, el conocimiento 8

voluntad del agente respecto a los siguientes e:tremos" a$ de laconducta 5ue lleva a cabo' b$ del obeto de la conducta" tenga

conocimiento 5ue su obeto de referencia son drogas t/:icas,

estupefacientes o sustancias psicotr/picas 8 5ue Kstas causen grave

dao a la salud, caso contrario, estaremos frente a un error de tipo'

c$ 5ue sus actos sirvan a la difusi/n del consumo ilegal de las

sustancias descritas' 8, d$ conocimiento de la ilicitud penal de la

conducta9

. Al respecto Se5ueros Sa@atornil3

, con vo@ autori@ada,establece 5ue para su conguraci/n se re5uiere el concurso o

concurrencia de dos elementos! uno ob"etivo# consistente en la

tenencia o posesión de la droga# elemento $ue es susceptible de

prueba directa% y otro# sub"etivo# $ue se traduce en una actitud

personal cual es la $ue dic&a posesión est' preordenada al tr'(co% y#

como este segundo elementos acaece en el plano de las intenciones

al no ser sensorialmente susceptible# no puede ser ob"eto de prueba

directa# sino $ue se in(ere de los datos ob"etivos $ue se &allen

cumplidamente acreditados# pudiendo ser de estos datos de los $ue

se traduzca la intención del destino de la droga poseída! la cantidad

ocupada% la )orma en $ue la misma se encontrase% la existencia de

una industria# por pe$ue*a $ue sea% la no condición de drogadicto

del poseedor! el lugar en $ue se &allase ocultada# etc+. Por su parte,

el profesor He8 uidobro#C es m+s e:plícito al trata el tema del

elemento subetivo del inusto 5ue es imprescindible para la

conguraci/n del tipo base del tr+co ilícito de drogas, este autor

8 !id. JGS7 JU)H*. Gb. &it. P+g. #C9.9 S)U)HGS SAQA*GHN7>, Eernando. )l *r+co de Drogas ante el Grdenamiento Jurídico<)voluci/n normativa, doctrinal 8 urisprudencial$. >a >e8. Madrid. (CCC. p+g. 3-.10 H)O U7DGHG, >uis Eernando. )l Delito de *r+co 7lícito de Drogas. AspectosPenales 8 Procesales. *irant >o lanch. !alencia #333. p+g. -#

7



arma 5ue =L forma parte, dentro de la clasicaci/n 5ue de estos

delitos se hace <de intenci/n, de tendencia 8 de e:presi/n$, de los

denominados delitos de intenci/n, 8a 5ue el autor, a la hora de

reali@ar el tipo legal, debe perseguir un resultado 5ue no precisaalcan@ar' 8, 8a dentro de Kstos, de los delitos de resultado cortado,

por5ue el sueto debe actuar con el n de 5ue se produ@ca ese

resultado e:terior 5ue est+ m+s all+ del tipo obetivo aun5ue no se

realice, consistente en cultivar, elaborar o tracar con drogas t/:icas,

estupefacientes o sustancias spicotr/picas o, de otro modo,

promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal..?##. )n este sentido

la &orte Suprema de Justicia de la Hep0blica, tambiKn se hapronunciado, así tenemos la Sala Penal *ransitoria en el caso Misael

&uadros, )ecutoria NF 4#3%(CC4 1 &hincha, del #.C.(CC6,

estableci/ los momentos 5ue se cumplen los supuestos

contemplados en el primer p+rrafo del artículo doscientos noventa 8

seis del &/digo Penal 8 e:plic/ 5ue se =L promueva el consumo,

cuando Kste no se ha iniciado' 5ue se favore@ca el mismo cuando se

permite su e:pansi/n 8 5ue se le facilite cuando se proporciona la

droga a 5uien 8a est+ iniciado en el consumo' 8, por actos de

fabricaci/n o tr+co se entiende el de preparar, elaborar,

manufacturar, componer, convertir o procesar cual5uier sustancia

scali@ada 8a sea por e:tracci/n de sustancias de origen natural o

mediante síntesis 5uímica o tambiKn puede depositar, retener,

ofrecer, e:pender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar,

e:portar o e:pedir en tr+nsito sustancias adictivas?. tambiKn la Sala

Penal Permanente precis/ 5ue el transporte de droga, por cual5uier

medio, constitu8e el delito comprendido en el artículo (34 del &P 1

11 !Kase tambiKn *om+s !ives Ant/n 8 otros. Derecho Penal. Parte )special. -F)dici/n revisada 8 actuali@ada. *irant >o lanch. !alencia #333. p+gs. 499 8 ss'Erancisco MURGQ &GND). Derecho Penal. Parte )special. *irant >o lanch.Decimotercera edici/n. !alencia (CC#. p+gs. 4-# 8 ss.

8



siempre 8 cuando no ha8an participado tres o m+s personas previa

coordinaci/n o acuerdo entre ellos%, así se tiene el caso riones Acosta,

)ecutoria NF ((3(%(CC, del #4.C9.(CC, =L el imputado riones

Acosta <L$ fue capturado por la policía cuando transportaba en unamochila cuatro ilos de pasta b+sica de cocaína, 5ue recibi/ de Totra

persona 8 5ue debía entregar al cuado de Kste conocido como

=*ine?, lo 5ue se frustr/ por la oportuna intervenci/n de la policía <L$,

en el presente caso, como 5uiera 5ue el imputado intervino en una

operaci/n de transporte de drogas, destinadas a su comerciali@aci/n,

es obvio 5ue #$ %&a%a '$ () a*%+ %,-i*+ '$ %&/*+, regulado en el

primer p+rrafo del artículo doscientos noventa 8 seis del &/digoTPenalL? ,negrita y subrayado nuestro-. Del mismo modo en el caso

Ma8lle Ponce, )ecutoria NF (334%(CC, del #9.#C.(CC, 8 en el caso

Hivera A5uino, )ecutoria NF ((4%(CC, del ##.#C.(CC, estableci/

5ue el transporte de droga, por cual5uier medio, constitu8e el delito

comprendido en el artículo (34 del &P 1siempre 8 cuando no ha8an

participado tres o m+s personas previa coordinaci/n o acuerdo entre ellos%.

Descrito así, de manera mu8 somera, las conductas b+sicas del delito

de *7D contemplado en el artículo (34 del &P %tema 5ue en otro estudio

se har+ notar los vacíos, deciencias 8 contrasentidos 5ue presenta%, ahora

nos corresponde referirnos a la agravante 5ue ella contiene.

0. PLURALIDAD DE AGENTES EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS

9



)n el &/digo Penal e:isten circunstancias atenuantes 8 circunstancias

agravantes 5ue tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con

arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. >as

circunstancias modicativas de la responsabilidad son elementosaccidentales del delito' es por ello 5ue en la dogm+tica penal han

sido diversos autores 5ue han determinado la diferencia entre las

circunstancias 8 el inusto, así, el profesor ustos Hamíre@#( seala

5ue =el car+cter accidental implica 5ue no constitu8en <ni son co 1

constitutivas$ el inusto ni la responsabilidad del sueto. Por eso ha8a

5ue diferenciarlas de a5uKllas 5ue han pasado a formar parte del

inusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiaci/nindebida 8, en general, de la ma8oría de los delitos, 8a 5ue un tipo

legal, como es la descripci/n de un +mbito situacional, re$uiere ser

circunstanciado. <L$ las circunstancias, pues, tienen por obeto una

ma8or precisi/n del inusto, es decir, est+n dirigidas a una meor

consideraci/n graduacional de las valoraciones 5ue lo componen e

igualmente, est+n en relaci/n al sueto responsable, se trata de una

meor graduaci/n de su responsabilidad, sobre la base de determinar

las circunstancias 5ue han inVuido en su conciencia 8 en sus estados

motivacionales?. Por su parte acigalupo#- indica 5ue =L en la parte

general se encuentran tambiKn las circunstancias agravantes 8

12 US*GS HAMWH)Q, Juan. Gbras &ompletas. Derecho Penal. Parte ;eneral. *omo 7.&olecci/n 7ustitia. Ara )ditores. Per0 (CC. p+g. ##3-.13 A&7;A>UPG QAPA*)H, )nri5ue. Derecho Penal Parte ;eneral. Ara )ditores. Per0(CC. p+g. (-#. en el mismo sentido, &fr., M7H PU7;, Santiago, Derec&o Penal. Parteeneral. )ditorial Heppertor. 4F )dici/n. arcelona (CC(. p+g. 34, seala 5ue lascircunstancias modicativas de la responsabilidad no pueden ser consideradascomo elementos para la conguraci/n del delito, sino 5ue ellas s/lo pueden variarel grado de responsabilidad del agente, así indica =L los elementos accidentalescon 5ue calicamos a las circunstancias modicativas no signica s/lo 5ue suconcurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito. Algunos elementosesenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden tambiKn dear de darsesin 5ue se dee de concurrir un delito <5ue podr+ ser imprudente o de meraactividad, respectivamente$. Mas estos elementos son esenciales en los delitos enlos 5ue los e:ige la le8, mientras 5ue las circunstancias nunca son e:igidas por lale8 para 5ue concurra un delito, sino s/lo para 5ue el delito vea modicada sugravedad?.

10



atenuantes# 5ue constitu8en elementos 5ue, accidentalmente,

completan la descripci/n del tipo penal agreg+ndole circunstancias

5ue hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la

culpabilidadL?. Muo@ &onde# seala 5ue =Llas circunstanciasagravantes pueden clasicarse a si supone" a$ un incremento a la

gravedad obetiva del hecho' o, b$ un ma8or reproche al autor, lo 5ue

nos conduce a distinci/n entre ob"etivas 8 sub"etivas <L$. Son

circunstancias obetivas a5uKllas en las 5ue es posible apreciar una

ma8or gravedad del mal producido por el delito o bien una ma8or

facilidad de eecuci/n 5ue supone ma8or desprotecci/n del bien

urídico, con independencia de 5ue de ellas se produ@ca o no unama8or reprochabilidad del sueto.?

)ntonces, sentadas las posiciones dogm+ticas, los elementos típicos

accidentales se denen como a5uKllas circunstancias 5ue concurren

con una conducta típica, Ksta se ane:a a a5uKlla 1la conducta típica% 8

forma un tipo penal =derivado?, es decir, el elemento 5ue se adhiere

a la tipicaci/n para formar otro tipo penal derivado es lo 5ue se

denomina elemento típico accidental.

14 MURGQ &GND), Erancisco 8 ;AH&WA AHXN, Mercedes. Derecho Penal. Parte ;eneral.)dita *irant >o lanch. 4F edici/n, revisada 8 puesta al día. !alencia (CC. p+g.96.

11



&on ello se determina 5ue en la estructura de un tipo penal se

presentan tanto circunstancias 5ue aten0an o agravan la

responsabilidad del agente dependiendo del comportamiento 5ue

reali@a 8 las circunstancias 5ue acontece, es decir, para establecer unhecho agravado es preciso tener en cuenta 5ue dicha circunstancia

modi5ue la estructura inicial del tipo penal, pero no en su esencia,

sino s/lo en el grado de reprochabilidad penal, por eemplo, ponga en

indefensi/n al agraviado o víctima, m+s de lo 5ue sería sin 5ue dicha

situaci/n no se presentaría. )n el caso del delito de *7D el concurso

de tres o m+s personas tiene 5ue originar 5ue alguno de los

supuestos establecidos en el tipo base 1artículo (34 &P%, sea m+sgrave o aumente su peligrosidad cuando no se presenta la pluralidad

de personas, caso contrario, carecería de sentido ar como

agravante tal circunstancia, por5ue se estaría sobrecriminali@ando

conductas 5ue no merecen ser reguladas de esa forma.

12



>a primera parte del inciso 4 del artículo (36 del &P, modicado por

el Decreto >egislativo NF 39(, establece 5ue el delito de *7D se

agrava cuando / el &ec&o es cometido por tres o m's personas/+ ,

dicha redacci/n no tiene antecedentes legislativos, salvo las diversasmodicaciones 5ue sufri/ el &P desde su promulgaci/n en #33#, a

saber 5ue el te:to original en el inciso #$ estableci/ como agravante

cuando el hecho es cometido por ( <dos$ o m+s personas, luego fue

modicado por >e8 n0mero (4((-, del (#.C9.#33-, 5ue agrav/ la

pena 1aument/ el mínimo de 5uince a veinticinco aos de pena privativa

de libertad%, pero 8a no comprendía la pluralidad de agentes sino s/lo

=cuando el agente es cabecilla o dirigente de una organi@aci/ndestinada al tr+co ilícito de drogas a nivel nacional e internacional?,

posteriormente mediante >e8 n0mero (44#3, del C3.C4.#334 8 sin

fundamento urídico alguno de política criminal o de prevenci/n penal

1general o especial% 5ue haga viable la modicaci/n de dicho artículo,

se incorpor/ el inciso 6 al artículo (36 del &P donde se establecía 5ue

=el hecho es cometido por - o m+s personasL?, desde esa

modicaci/n en adelante el legislador regul/ la concurrencia de - o

m+s personas, pero lo hi@o sin argumentar v+lida 8 urídicamente

dicha incorporaci/n. Posteriormente mediante >e8 n0mero (9CC(, del

#6.C4.(CC- se incorpor/ el margen mínimo 8 m+:imo de la pena

privativa de libertad 1no menor de 5uince ni ma8or de veinticinco aos%,

por5ue antes de la dicha modicatoria no se había establecido, 8 s/lo

se vari/ la posici/n de agravante de pluralidad de agentes para

comprenderlo dentro del inciso 4$ 1antes estuvo en el inciso 6%,

situaci/n 5ue se mantiene hasta la actualidad , incluso con las

modicatorias reali@adas mediante la >e8 (3C-6, del #(.C4.(CC6 8 el

Decreto >egislativo n0mero 39(, del ((.C6.(CC6. >a pregunta 5ue

surgiría entonces sería" Ypor 5uK no se mantuvo la misma cantidad

de personas 5ue establecía el te:to original del &/digo Penal o por

13



5uK no fueron personas como mínimo o en su defecto cu+l fue el

motivo de la inclusi/n del n0mero de personasZ. >a respuesta s/lo

5uedar+ en la mente de los >egisladores 5ue elaboraron pero 5ue

lamentablemente no podremos llegar a conocerlo o al menoscomprender el motivo fundamental de dicha decisi/n.

14



Pese a ello es necesario reali@ar una interpretaci/n s/lo por5ue el

&/digo Penal lo regula. Dicha agravante de pluralidad de agentes

debe entenderse en primer lugar, 5ue las - o m+s personas

involucradas en el delito no necesariamente deben estardenunciadas, procesadas o u@gadas, sino s/lo basta 5ue en la

comisi/n del *7D ha8an participado, colaborado o intervenido, previa

coordinaci/n, al menos tres personas. Pero tambiKn se debe precisar

5ue algunas personas 5ue participan en el delito s/lo se conocen sus

seud/nimos, pero se sabe 5ue físicamente estuvieron en el lugar de

los hechos reali@ando actos delictivos, en este 0ltimo caso, si bien el

Eiscal no podr+ denunciarlo ni el Jue@ aperturar instrucci/n' sinembargo, al haberse acreditado la e:istencia de dichas personas es

ra@onable 5ue el detenido sea comprendido dentro de los alcances

del artículo (36, inciso 4 del &P, situaci/n 5ue no ocurría en el caso

5ue el encausado sindi5ue, por eemplo, a =Juan PKre@? 8 a los

conocidos como = negro? 8 =chato? como los proveedores de la droga

con la nalidad 5ue sea transportada, en estos casos no se puede

acreditar 5ue estas personas 1=Juan PKre@?, =negro? 8 =chato?% e:istan

físicamente, puesto 5ue puede 5ue sea cierto o simplemente el

imputado lo hace con la nalidad de evadir su responsabilidad, ante

tal dis8untiva su conducta no puede ser comprendida en la agravante

5ue se comenta. Para ma8or ilustraci/n la &orte Suprema en el caso

Mudarra !alencia, )ecutoria NF 4-6%(CC4, del ((.C-.(CC6, de/

sentada claramente 5ue =L para la comercialización de la droga

intervinieron tres personas# esto es# adem's de la encausada

0udarra 1alencia# su coacusada 2aavedra 3upan$ui 4$uien )ue

reconocida por la 5indicada acusada6 pese $ue le dio otro nombre#

adem's la identi(cación de dic&a persona 5la imputada 2aavedra

3upan$ui6 se encuentra plenamente identi(cada debido $ue cuando

se realizó la diligencia de registro domiciliario de la precitada# ella se

15



encontraba presente# pero se dio a la )uga con)orme se de"ó

constancia en dic&a diligencia como se puede advertir a )o"as

noventa7 y el conocido como “Jes! "at#$% 4si bien no &a sido

identi(cado con su verdadero nombre% sin embargo# dic&a persona sí

existe )ísicamente por$ue )ue $uien le entregó la ca"a $ue contenía

droga a la encausada 0udarra 1alencia para $ue lo transportara a la

ciudad de 8ru"illo# es decir# $ue dic&o nombre 5el de “Jes! "at#$% 6

no es invento o ideación de la mencionada imputada# sino $ue dic&o

su"eto tuvo participación directa en los &ec&os "uzgados7% $ue todos

ellos tenían pleno conocimiento de lo delictuoso de su conducta

participando de una misma voluntad criminal# con)orme a los presupuestos típicos previstos en la primera parte del inciso seis del

artículo doscientos noventa y siete del Código Penal/6,lo subrayado

y negrita es nuestro-. Adem+s se debe dear en claro 5ue no debe

confundirse los re5uisitos 5ue se e:ige para aperturar instrucci/n con

los supuestos 5ue se re5uiere para determinar la pluralidad de

agentes en el *7D. Al respecto es ilustrativo el Acuerdo Plenario NF

C6%(CC4[&S%##4, del trece de octubre de dos mil seis.

>a inclusi/n de una tercera persona, como se indic/ líneas arriba,

debe ser plenamente identicada como tal 8 no debe ser una

elucubraci/n del imputado, puesto 5ue e:isten casos donde el

acusado por evadir su responsabilidad indica 5ue la droga le fue

entregado por una persona a 5uien s/lo conoce con su seud/nimo,

incluso describe sus características físicas 8 la vestimenta, así como

tambiKn precisa 5ue iba a ser entregado a otro sueto a 5uien

tampoco nunca lo ha visto. Ante estas situaciones no se puede

sostener, ni indicariamente 1si no e:iste prueba plena de la e:istencia de

dichas personas%, la concurrencia de pluralidad de personas.

16



)ntonces no se re5uiere 5ue los tres participantes se encuentren

procesados o u@gados, sino s/lo basta la plena identicaci/n física

de 5uienes participaron en el tr+co de drogas o sustancias

psicotr/pícas. Si bien el Acuerdo Plenario NF -% (CC[&J%##4, deltreinta de setiembre de dos mil cinco, de las Sala Penales

Permanente 8 *ransitoria de la &orte Suprema de Justicia de la

Hep0blica trat/ de e:plicar la forma c/mo debe entenderse dicha

agravante al dear sentada como doctrina urisprudencial 5ue /a-

9a sola existencia o concurrencia# sin m's# de una pluralidad de

agentes ,tres o m's- en la comisión del delito de tr'(co ilícito de

drogas no tipi(ca la circunstancia agravante del artículo :;<=.> delCódigo Penal# pues tal consideración violaría el principio de

proscripción de la responsabilidad ob"etiva ,artículo 1?? del 8ítulo

Preliminar del Código Penal-. b- 9a simple e"ecución del delito# sin

$ue exista concierto entre por lo menos tres participantes# no es

su(ciente para concretar la circunstancia agravante antes citada/+ '

sin embargo, dicha decisi/n al tratar de e:plicar, lo 5ue hi@o fue

complicar a0n m+s, por5ue al establecer 5ue la sola e:istencia de

tres o m+s personas en la comisi/n del delito de *7D no se

encontraría dentro del inciso 4 del artículo (36 &P, en la pr+ctica,

resulta sumamente difícil determinarlo, puesto 5ue, en tKrminos

generales, e:iste la persona 5ue vende o entrega la droga, otra 5ue

recibe 8[o 5uien lo llevar+ al destino nal' 8, un tercero o terceros

5ue recepcionan dicha carga ilícita, en tal sentido resulta poco

comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece 5ue =9a

sola existencia o concurrencia# sin m's# de una pluralidad de agentes

,tres o m's- ,/-no tipi(ca la circunstancia agravante/+# por5ue de

uno u otra forma entre los participantes siempre va e:istir un previo

acuerdo para el traslado de la droga 8a sea por necesidad de obtener

17



dinero f+cil 1el transportista% o para la comerciali@aci/n de la sustancia

t/:ica 1propietario de la droga%?.

18



Se complica m+s cuando establece 5ue =LEs imperativo el

conocimiento por parte de cada participante de la intervención de

por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir# la

existencia e intervención de tres o m's agentes en el tr'(co ilícito

de drogas debió ser para el agente# por lo menos# conocida y contar

con ella para su comisión# ,/-. 2i $uien participa en el &ec&o# como

parte de un plan determinado# no conoce $ue en el mismo

intervienen 7o necesariamente intervendr'n7 por lo menos tres

personas# incluida @l# no ser' posible ser castigado por dic&a

agravante. 9a decisión con"unta o comAn del &ec&o en sus rasgos

esenciales de por lo menos tres personas# sin per"uicio de suconcreta actuación material# es esencial para poder vincular

)uncionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante

en mención. l no presentarse tal decisión# $ue exige el

conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas#

no ser' posible cali(car el &ec&o# para la persona concernida# en el

inciso >- del artículo :;<= del Código Penal/+ ,lo subrayado es

nuestro-. &reemos 5ue con dichas pautas se llegaría al absurdo 5ue

casi todos %por no decir todos% los casos de tr+co de drogas estarían

inmersos en el inciso 4 del artículo (36 del &P, puesto 5ue para 5ue

se concrete la comerciali@aci/n de la droga, necesariamente, tiene

5ue e:istir pluralidad de personas <sino fueran dos, al menos tres$,

conforme se desprende de las )ecutorías Supremas antes sealadas.

)n el caso 5ue una persona se despla@a como pasaero en el interior

de un vehiculo de transporte interprovincial en estos casos

previamente una persona le entreg/ la droga con la nalidad 5ue lo

llevara a un determinado lugar 8 al llegar a su destino le estaría

esperando un tercer sueto 5uien recibiría la sustancia t/:ica. )ste

hecho es el típico caso de los transportadores de drogas, conocidos

19



com0nmente como los =urriers?#, 5uien tiene pleno conocimiento,

en primer lugar, 5ue transporta droga, esto es, es consciente 5ue

reali@a actos ilícitos, por5ue de lo contrario se estaría dentro de la

gura del error#4' en segundo lugar, dicha sustancia le fue entregadopor otra persona para su transporte' 8, por 0ltimo, al llegar al destino

la droga sería entregado a otra 5ue no conocía, salvo por la

características 5ue le dio el primer sueto. )sta situaci/n origina

confusi/n al momento de resolver cuando se presenta hechos

similares.

15 *ambiKn se les denomina =correos de droga?, son a5uKllas personas 5ue llevan acabo la actividad de transporte transfronteri@o o ilegal de drogas. ):isten dos tiposde correos de droga" #F el denominado =correo primario?, es la persona 5ue seencarga del transporte de la droga desde su origen hasta el país de destino' 8, (F el=correo secundario?, es a5uKl 5ue se encarga del transporte dentro del mercadoconsumidor.16 !id. MURGQ &Gnde. b. Cit. P+g. (6. =cual5uier desconocimiento o error sobre lae:istencia de algunos elementos obetivos integrantes del tipo de inusto, e:clu8eel dolo <L$ el error sobre cual5uier otro elemento perteneciente a otras categoríasdistintas al tipo <error sobre los presupuestos de las causas de usticaci/n, errorsobre la antiuricidad, la culpabilidad o penalidad$ carece de relevancia en latipicidad?

20



*odos estos problemas se suscitan por5ue el legislador no precisa, al

elaborar una norma, los fundamentos urídicos de la inclusi/n de un

dispositivo legal, por5ue como se puede advertir en la legislaci/n

comparada no se presenta este tipo de situaciones#6, incluso en el&/digo Penal )spaol, 5ue es su antecedente directo del &P peruano,

no se congura, por5ue su fundamentaci/n es sumamente

complicada#9 8, adem+s, por5ue no se puede encontrar la

usticaci/n legal para 5ue sea una circunstancia agravada de

responsabilidad, puesto 5ue el hecho 5ue participen tres o m+s

personas no agrava la situaci/n, pues si bien hace m+s f+cil la

comerciali@aci/n de droga, apo8ados por otras personas, estacircunstancia no puede ser sustento para aumentar el desvalor del

acto, tanto obetivo como subetivo. Gbetivamente, por5ue se

re5uiere una desigualdad de fuer@as de modo 5ue se produce un

debilitamiento de la defensa del ofendido' 8, subetivamente, por la

e:istencia del abuso#3' pero, en el caso 5ue se desarrolla no pone en

indefensi/n al agraviado, como sí ocurre en los delitos de hurto o

17 )emplo en el &/digo Penal de Argentina.18 !id. JU)H*, Joshi. b. Cit ' JosK 7gnacio ;allego Soler. >os delitos de *r+co deDrogas. Un )studio Analítico de los artículos -43, -6C, -6(, -6, -6, -66 8 -69 del&P, 8 tratamiento urisprudenciales. JosK María osch )ditor. arcelona #333' H)OU7DGHG. Gb. &it. O S)U)HGS SAQA*GHN7>. Gb. &it.19 !id. US*GS HAMWH)Q b.Cit .P+g. #(C. )n ese mismo sentido Mir Puig luego dereali@ar un amplio desarrollo de las circunstancias atenuantes 8 agravantes de lascircunstancias modicativas de la responsabilidad seala 5ue el abuso desuperioridad =Lse basa en el dese5uilibrio de fuer@as entre los suetos..?, perodicho dese5uilibrio no es absoluto, sino se debe anali@ar en cada caso concreto,por5ue, agrega, 5ue no se presentaría en el caso =del for@udo 5ue no pueden evitarsu fuer@a? Tob. &it. P+g. 4#-. Por su parte, !)>XSU)Q !)>XSU)Q, Eernando, alcomentar la agravante del &/digo Penal &olombiano, sobre el concurso de dos om+s personas en la comisi/n del delito sostiene 5ue =Llo 5ue se persigue con suconsagraci/n es tornar m+s delicado el compromiso penal de 5uien cometa elhecho con la colaboraci/n de otra u otras personas, pues se supone 5ue mientrasm+s suetos penales se sumen a la empresa criminal ma8or ser+ el menoscabosufrido por el bien urídico, lo cual debe traducirse en un ma8or grado decuanticaci/n penal?. Tlo subra8ado es nuestro$ TDerecho Penal, Parte ;eneral.)ditorial *hemis. Santa Ee de ogot+. &olombia #33. p+g. 4-.

22



Por todo ello el legislador peruano se encuentra en la obligaci/n de

argumentar el motivo para elaborar le8es penales ciertas, es decir, de

establecer los límites de la punibilidad 8 describir con precisi/n las

consecuencias del hecho punible <garantía de certe@a$. Para 5ue lanormativa contenga la obligaci/n de no penali@ar hechos con efecto

retroactivo 8 no agravar penas con el mismo efecto <prohibici/n de

retroactividad(#.

. A MANERA DE CONCLUSIN

>a legislaci/n sobre el delito de tr+co ilícito de drogas tiene 5ueguardar concordancia con todas las normas tanto nacional como

e:traneras 1en especial con los convenios 5ue el Per0 es parte%. >a

&onvenci/n de !iena no regula sobre la pluralidad de agentes en la

comisi/n del delito de tr+co ilícito de drogas.

21 NAU&\), ]olfgang. Derecho Penal, una introducci/n. )ditorial Astrea. *raducci/nde la DKcima )dici/n alemana por >eonardo ;erm+n HGND. uenos Aires (CC4.p+g. 63$

24



No se encuentra una usticaci/n cierta ni urídica sobre la

concurrencia de personas en los delitos de *7D, para agravar el tipo

base, puesto 5ue no se cumplen los supuestos obetivos como

subetivos de la responsabilidad criminal. Situaci/n 5ue no ocurre enlos dem+s ac+pites del artículo (36 &P, así tenemos" A3 Por la calidad

del agente" )l agente comete el hecho abusando del eercicio de la

funci/n p0blica. *iene la profesi/n de educador o se desempea

como tal en cual5uiera de los niveles de ensean@a. )s mKdico,

farmacKutico, 5uímico, odont/logo o eerce otra profesi/n sanitaria.

)l agente participa en calidad de integrante de una organi@aci/n

dedicada al tr+co ilícito de drogas o 5ue se dedi5ue a lacomerciali@aci/n de insumos para su elaboraci/n' 3 Por el lugar de

la comisi/n del delito" )l hecho es cometido en el interior o en

inmediaciones de un establecimiento de ensean@a, centro

asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detenci/n o

reclusi/n' C3 Por la modalidad de la comisi/n del delito" )l agente

vende drogas a menores de edad, o los utili@a para la venta o emplea

a una persona inimputable' D3 el agente se vale del narcotr+co.

25



ILIOGRAFÍA:

#. A&7;A>UPG QAPA*)H, )nri5ue, Derec&o Penal Parte eneral. Ara

)ditores. Per0 (CC.

(. US*GS HAMWH)Q, Juan, bras Completas. Derec&o Penal. Parte

eneral. *omo 7. &olecci/n 7ustitia. Ara )ditores. Per0 (CC.

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27



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#-. MUSS7; ernd. Desmaterialización del Bien Jurídico y de la

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#. NAU&\), ]olfgang, Derec&o Penal# una introducción. )ditorial

Astrea. *raducci/n de la DKcima )dici/n alemana por >eonardo

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Drogas. spectos Penales y Procesales. *irant >o lanch. !alencia

#333#4. HGJAS !AH;AS, Eidel. Delitos contra el Patrimonio. !olumen 7.

)ditorial ;rile8. >ima (CCC.

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#9. !)>XSU)Q !)>XSU)Q, Eernando, Derec&o Penal# Parte eneral.

)ditorial *hemis. Santa Ee de ogot+. &olombia #33.

#3. !7!)S AN*^N 8 otros. Derec&o Penal. Parte Especial. = Edición

revisada y actualizada. *irant >o lanch. !alencia #333.

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