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La Paternidad Evadida en Colombia
El derecho a la Filiación de los Menores Versus el Derecho a la Intimidad y la Autonomía
de la Voluntad del Presunto Padre
Clara Nataly Correa Rubio
Pablo Stivent Sanchez Rodriguez
Monografía presentada como requisito para optar por el título de Abogado
Directora:
Lizeth Paola Romero Muñetón
Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué-Espinal
Facultad de Derecho
Programa de Derecho
Ibagué - Tolima
2021
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Agradecimientos
Agradecemos la dirección, las enseñanzas, el tiempo y la paciencia que la doctora Lizeth Paola
Romero Muñeton dedicó para la elaboración de este documento.
A la Universidad Cooperativa de Colombia sede Ibagué-Espinal, nuestra alma mater, por
contribuir y participar activimente de nuestro proceso de formación, por abrirnos sus puertas y
exteriorizar sus conocimientos.
Agradezco a mis apoyos incondicionales, mi abuela, Rosa Maria de Rubio, quien no se encuentra
con nosotros, a mi madre Rosa Clara Rubio Castaño, mi tía, Lili Esmeralda Rubio, personas que
a diario con sus palabras me motivaban a continuar con mi carrera, que con su confianza y apoyo
hicieron de este sueño, un sueño cumplido.
A mi padre, Jose Ramiro Correa Castro, quien deposito no solo su confianza en mi, sino tambien
los frutos de su constante trabajo que me permitieron culminar mis estudios.
A mi novio, Juan Camilo Vincos Carillo, por su empatia, comprension, amor y paciencia, a mis
amigos, casi hermanos de la Facultad de Derecho, Juan Manuel Osorio y Andrei Pineda, quienes
con sus ocurrencias hicieron de este proceso una aventura, con memorables recuerdos.
A un miembro del cuerpo de profesores de mi alma mater, Jorge Andres Paez Quiñones, quien
con sus desmedidas e hierientes palabras me motivó a continuar con mi proceso de formación
que para el día de hoy y contrario a sus expectativas y deseos logré terminar.
Finalmente y no menos importante a mi misma, Clara Nataly Correa, por continuar sin
detenerme, por levantarme con mayor fuerza ante cada caida, por mantener una actitud positiva,
por las luchas emprendedias y por las batallas ganadas que el día de hoy me permiten estar más
cerca de otra victoria.
Clara Nataly Correa Rubio
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Agradezco a mi madre, Gloria Ines Rodríguez, por su apoyo incondicional y ser la promotora de
este sueño, a mi padre, Gregrio Sánchez Lozano, a mi abuela Mercedes Cubillos de Rodríguez, a
mi abuelo Clemente Rodríguez Melo, que ya no se encuentra en este mundo, pero me respaldó
en cada momento de mi vida.
Pablo Stivent Sanchez Rodríguez
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Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 8
1. Planteamiento del Problema ....................................................................................................... 9
2. Justificación .............................................................................................................................. 11
3. Objetivos ................................................................................................................................... 13
3.1 Objetivo General ................................................................................................................. 13
3.2 Objetivos Específicos .......................................................................................................... 13
4. Antecedentes ............................................................................................................................. 14
5. Metodología .............................................................................................................................. 18
5.1 Tipo de Investigación .......................................................................................................... 18
5.2 Diseño.................................................................................................................................. 19
5.3 Instrumento.......................................................................................................................... 19
5.4 Muestra ................................................................................................................................ 20
5.5 Procedimiento...................................................................................................................... 21
5.5.1 Recolección de Información. ........................................................................................ 21
5.5.2 Criterios de Inclusión y Exclusión de la Información. ................................................. 21
5.5.3 Construcción de la matriz bibliográfica. ....................................................................... 22
5.5.4 Organización de la Información en la Matriz Bibliográfica. ........................................ 22
5.6 Análisis e Interpretación de los Resultados......................................................................... 22
5.6.1 Elaboración del Informe. .............................................................................................. 22
5.6.2 Verificación Final del Reporte de Investigación. ......................................................... 22
6. El Derecho a la filiación ........................................................................................................... 23
6.1 Concepto e Importancia del Derecho a la Filiación y la Investigación de la Paternidad .... 24
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6.2 Filiación en Latinoamérica .................................................................................................. 28
6.2.1 Países de Latinoamérica que Protegen el Derecho a la Filiación. ................................ 29
6.3 La Prueba de ADN en los Procesos de Investigación de Paternidad .................................. 39
6.3.1 Concepto. ...................................................................................................................... 39
6.4 Importancia.......................................................................................................................... 41
7. Análisis Jurisprudencial ............................................................................................................ 49
8. Reflexiones Finales ................................................................................................................... 58
Referencias .................................................................................................................................... 61
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Resumen
En la presente investigación se realizó un análisis de los derechos que tienen los niños,
niñas y adolescentes en Colombia, centrándonos en la filiación y el conjunto de derechos que la
complementan, así como la vulneración que sufren por parte del Estado y el presunto progenitor
dentro de un proceso de filiación (investigación de paternidad), cuando este se niega a
practicarse la prueba de ADN, ubicando al menor en una situación de desprotección e
incertidumbre, violentando no solo normas nacionales, sino también internacionales que
reconocen a los menores como sujetos de especial protección.
La constante indiferencia y dilaciones de los procesos, dejan como resultado el
desmedido uso de la acción de tutela, para la resolución de procesos relacionados con asuntos de
familia.
La investigación cuenta con cuadros comparativos sobre las acciones de filiación, las
pruebas admitidas, y las consecuencias del negarse a la práctica del examen, entre Colombia y
otros países que integran Latinoamérica. Cuenta también con un análisis jurisprudencial que data
desde el año 2015 hasta el presente año.
Esta investigación realiza un aporte a la población de niños, niñas y adolescentes en
situación de vulnerabilidad, así como a los padres que reclaman el reconocimiento de sus hijos a
través de las acciones de filiación, para que cuenten con las distintas herramientas jurídicas que
el ordenamiento les ha proporcionado, para culminar con las constantes vulneraciones.
Palabras Claves: Filiación, Paternidad, Prueba de ADN, Derechos, niños.
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Abstract
This work allows patients in Colombia to know the rights they have when requesting
reconstructive plastic surgery for functional purposes to their entity and the law that regulates it.
In addition, the guarantees, benefits and coverage that the legislator foresaw to eradicate
violations of the fundamental health rights.
On the other hand, we have the pronouncements of the High Courts where they maintain
guaranteeing positions creating a framework of fundamental protection to the health system
developing minimum rules that users must follow regardless of the regime and thus be suitable
for this type of procedures receiving a holistic way for the patient. That is to say, promotion,
prevention, diagnosis, treatment, rehabilitation and palliation in accordance with the provisions
of the law regarding the mandatory health plan.
The actions of the EPS in these particular cases are very valuable because they must
provide access to health care in a timely manner under the principles of universality, efficiency
and solidarity.
As a result, of this work, an orientation manual is created so that the users have access to
the legal norm in a more didactic and understandable way for all types of population.
Key words: Aesthetic surgery, plastic surgery, reconstructive surgery, palliation, flaps, morbid
patients.
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Introducción
En Colombia, los niños, niñas y adolescentes, representan una población vulnerable,
situación que les ha permitido gozar de una protección especial que emana directamente de
nuestra constitución y de diversos tratados internacionales, con el objetivo de proteger
efectivamente sus derechos. Para ello Colombia creo diversas leyes, incluyendo las que regulan
los procesos de filiación, derecho que resulta de vital importancia, pues al garantizarlo se
garantizarían otros derechos.
Para eso en el año 1968 se crea la Ley 75, una de las primeras normas en regular el
derecho a la filiación. Posteriormente se crearon otras que de forma progresiva garantizaron el
derecho a la filiación, tal como la 1564 de 2012, ley que establece los mecanismos para crear o
destruir un vínculo paterno filial.
A pesar de la existencia de normatividad que protege ese derecho y lo desarrolla, se
pueden presentar situaciones no previstas en la norma, que generan vulneraciones, obligando a
las madres y los menores a recurrir a mecanismos distintos a los establecidos por ley, tal como lo
es la tutela.
La presente investigación está conformada por tres capítulos, en el primer capítulo se
define la importancia del derecho a la filiación, en el segundo se realiza el comparativo entre
Colombia y otros países de Latinoamérica respecto a la protección legal que se le otorga al
derecho a la filiación y que acciones poseen para establecer o destruir un vínculo paterno filial,
así como también que sucede ante la negativa del presunto padre, finalmente en el tercer capítulo
se realizará un análisis jurisprudencial desde el 2015 hasta el 2021 para determinar las causas por
las cuales hoy en día las madres se ven forzadas a interponer acciones de tutela.
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1. Planteamiento del Problema
La situación de los niños, niñas y adolescentes colombianos, en algunos casos es crítica,
encontrando a al menos el 53% de la población infantil de este país, con su situación filial por
definir. Niños a los que al menos uno de sus progenitores no lo ha reconocido, mujeres con cinco
años esperando a que se dicte un fallo en el cual aquella persona a la que ellas adjudican como
padre de sus menores, sea reconocida como tal y cumpla con cada una de las obligaciones que
este rol implica.
La Ley 1564 de 2012 del Código General del Proceso Colombiano en su artículo 386, al
igual que la Ley 721 de 2001, la Ley 1060 de 2006, y la Ley 57 de 1887 del Código Civil
Colombiano, establecen dentro de su articulado, la regulación a la impugnación e investigación
de la paternidad o maternidad de un menor. Para el caso en concreto se hará énfasis en la
establecida en el artículo 386 de la ley 1564 de 2012, la demanda de investigación de paternidad,
figura que ha permitido a más de 2000 personas que interponen estas acciones cada año.
En Colombia según la gestión de estadísticas judiciales de la corte suprema de justicia, en
el año 2018 se presentaron 2.754 demandas de investigación de paternidad, posteriormente en el
año 2019 se presentaron 2.753 demandas de investigación de paternidad, y finalmente en el año
anterior se presentó un numero de 2.589 de esta tipología de demandas, posicionándose como la
décima tipología de demanda más usada en el año 2018, la décimo primera dentro del año 2019 y
la décimo cuarta dentro del año 2020.
Infortunadamente de esas cifras que superan las 2000 demandas solo llegan a ser
ingresadas de forma efectiva un número igual a 2000, dejando a 700 demandas sin respuesta,
sufriendo dilaciones judiciales que afectan el objeto del proceso y los derechos de los menores al
permitir que la incertidumbre permanezca en el tiempo.
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En Colombia como fue expuesto, existe normatividad que protege el derecho y brinda los
mecanismos para desarrollarlo, pero, ¿Es suficiente toda esta normatividad para prevenir la
evasión de la paternidad en Colombia?
Este interrogante da paso a otros interrogantes ¿Cómo se maneja la evasión de la
paternidad en otros países de Latinoamérica? ¿Qué sucede si el padre se niega a practicarse la
prueba en Colombia y en Latinoamérica? ¿Por qué se usa en Colombia la acción de tutela en
procesos de investigación de paternidad?
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2. Justificación
En el mundo y en algunas zonas de Colombia con mayor fuerza, se observa la inquietante
realidad de los niños sin padre o sin madre, niños que tienen que enfrentarse a cortas edades al
rechazo de quien, según sus madres, es su padre, o a desarrollarse con la ausencia de uno de sus
padres o en el peor de los casos de ambos, dejando en ellos una afectación en lo que es
considerado en la psicología el ontosistema.
Para Belsky (1980), dentro del ontosistema se pueden encontrar:
Aspectos propios del individuo como personalidad, estado de ánimo y conocimiento de
las etapas de desarrollo, eventos estresantes, desatención severa, rechazo; se incluyen
estados de ánimo y todos aquellos aspectos relacionados con su historia personal; se
habla de historia de malos tratos de abuelos a padres, rechazo, negligencia, agresiones,
ruptura familiar, ignorancia de características evolutivas del niño. (p. 163)
Según Pineda y Moreno (2008), uno de los factores generadores de abandono de los
niños pueden ser el desarrollo de sus padres bajo la influencia de padres que los maltrataban,
abandonaban o institucionalizaban en su infancia, Madre adolescente, Padres con patología
psiquiátrica, alcoholismo o adicción, Padres con baja tolerancia al estrés.
El abandono a menores puede repercutir en su adultez y este se puede manifestar en
forma de un trauma de infancia, afectando su ontosistema esto sin tener en cuenta las
afectaciones a nivel económico que puede generar el abandono, cuando este se presenta en
hogares de escasos recursos. Esto puede desencadenar una serie de eventos que no coinciden con
el ambiente propicio en el que un menor debería desarrollarse, contrariando así los postulados
establecidos por la convención de los derechos del niño y los postulados de nuestra constitución.
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La Constitución Política Colombiana en su artículo 44 decreta que los derechos de los
niños prevalecen sobre los de los demás, pero al parecer esos derechos son violentados en
muchas ocasiones por la sociedad, sus familiares y el Estado, este último lo hace en el momento
en el que al interponer una de las acciones de filiación, se carece de celeridad, se presentan
constantes dilaciones y se genera una incertidumbre jurídica (Colombia, Asamblea Nacional
Constituyente, 1991).
Como profesional del derecho, el abogado debe velar por la protección, defensa y
reparación a los actos cometidos en contra de los derechos de las personas. Para ello debe
adentrarse en las leyes, la jurisprudencia, los tratados internacionales y la doctrina, interpretarlas,
aplicarlas, investigar y proponer soluciones. Todo esto justifica ampliamente el desarrollo del
presente trabajo investigativo.
La revisión exhaustiva de normatividad, tratados internacionales a los que Colombia se
ha adherido y de la jurisprudencia acerca del problema planteado, de forma especial para el tema
aquí planteado, resulta sumamente enriquecedor para los estudiantes y egresados de derecho, así
como para cualquier otra persona que busque acceder a esta información con el fin de adquirir
conocimientos.
Metodológicamente el trabajo investigativo, conlleva la unión entre la teoría-práctica,
pues pretende enfatizar el conocimiento en la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina
respecto a la paternidad evadida en Colombia, e identificar en la práctica, la normatividad y los
proyectos que se encuentren instituidos para la protección del derecho a la filiación de los
menores.
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3. Objetivos
3.1 Objetivo General
Determinar la legislación colombiana que protege el derecho a la investigación de la
paternidad.
3.2 Objetivos Específicos
Realizar un estudio de derecho comparado en donde se logren evidenciar los mecanismos
utilizados por otros países para la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes en los procesos de investigación de la paternidad.
Realizar un análisis jurisprudencial que abarque los cinco últimos años en donde se
visualice la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los procesos
de investigación de la paternidad.
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4. Antecedentes
En el documento: Filiación en Colombia, de la incertidumbre a la ciencia. Una recensión
legal y jurisprudencial, su autor Guerrero (2010), analizó el papel de la prueba de ADN en los
procesos de filiación y el cambio que esto representó, además de la seguridad jurídica que
genera, bajo el método cualitativo-descriptivo con un enfoque documental, obteniendo por
resultado que la prueba en los procesos de filiación ha recibido el impacto favorable de la
ciencia, la legislación y la jurisprudencia, convirtiéndose en una especie de garantía que otorga
certeza a cualquier proceso en el que se practique, dejando claro que en la legislación
colombiana tiene un papel preferente, pero no indispensable, permitiéndole al juez fallar en base
a otras pruebas.
En el documento el proceso de investigación de la paternidad a favor de los menores de
edad, en el distrito judicial de Manizales desde el año 2008 hasta el año 2010, del año 2011, sus
autores Aguirre y Ascencio (2011), bajo la metodología de cualitativa descriptiva con un enfoque
documental, con el objetivo de “determinar sí el proceso de investigación de la paternidad, es el
mecanismo idóneo para restablecer el derecho fundamental de los menores a conocer su
verdadera filiación y reparar los demás derechos conexos vulnerados” (p. 17), así como definir
las pruebas que tienen valor para demostrar los hechos que sustentan de las demandas
investigación de la paternidad y la relevancia probatoria de la prueba de ADN, llegando a la
conclusión que el proceso de investigación de paternidad constituye mecanismo idóneo para
restablecer los derechos a los niños menores que aún no conocen su voluntad, así como también
concluyó que dentro de estos procesos la práctica de la prueba de ADN tiene preferencia, pero
ante su inexistencia puede el juez fallar en base a otras pruebas.
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En el documento derecho de identidad y filiación de la niña, niño y adolescente de
Guisbert (2015), bajo la metodología cualitativa descriptiva con un enfoque documental, con el
objetivo de determinar la importancia del derecho a la identidad en los menores de edad y la
responsabilidad que el Estado debe tener para con aquellos menores que no cuenten con una
identidad plena ajustada a su realidad. El autor finalmente llega a la conclusión de que el derecho
a la identidad constituye un derecho fundamental y una herramienta para poder proteger nuestros
derechos, así como la responsabilidad que posee el Estado y sus instituciones a través de un
proyecto de difusión que debe ser desarrollado por la rama ejecutiva en todos los órdenes
territoriales.
En el documento derecho a la identidad y filiación: un estudio de derecho internacional
privado y derecho comparado de Bengoecha (2006), usando un método cualitativo-descriptivo
con un enfoque documental comparado, con el objetivo de determinar la importancia del derecho
a la filiación se concluyó que el derecho a la filiación integra una importante esfera personal de
cada ser humano y constituye un derecho fundamental de los niñas, niños y adolescentes.
En el documento la prueba técnica de ADN en los procesos de filiación, en el año 2006,
Mojica (2003), haciendo uso del método cualitativo descriptivo con un enfoque documental
comparado y con el objetivo de determinar la importancia de la prueba de ADN en el
ordenamiento Colombiano y de otros países de Latinoamérica, llegando a la conclusión de que
en unos países esta posee una tarifa legal y una preferencia, exigen su práctica y castigan la
negativa a su realización, pero ante su ausencia siempre existirá un fallo.
En el documento patria potestad, filiación y adopción de Lledo (2011), bajo el método
cualitativo, con un enfoque documental, con el objetivo de determinar la importancia del derecho
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a la filiación, se llega a la conclusión de que el derecho a la filiación integra la gama de derechos
fundamentales de cada individuo y es obligación del Estado garantizar su protección.
En el documento efectividad de las demandas de investigación de paternidad presentadas
por el ICBF en San José de Cúcuta, Norte De Santander en el año 2014, Ríos y Medina (2015),
usando la metodología hermenéutica descriptiva, con un enfoque documental, trazando como el
objetivo de su investigación el “establecer la efectividad de los procesos de investigación de
paternidad para obtener el reconocimiento de niños, niñas y adolescentes presentados por los
Defensores de Familia ICBF durante el periodo 2014” (p. 22), concluyendo que:
Según Ríos y Medina (2015),
Existe una falla en la efectividad de este proceso, teniendo como fundamento que si bien
fueron presentadas Ciento veinticuatro demandas por los Defensores de Familia Del
ICBF, no todas cumplieron con su objetivo, ya de todas estas solo en el 50%
correspondiente a 62 demandas, se logró el cometido de este trámite que es decretar la
paternidad en favor de un niño, niña o adolescente y así proteger sus derechos; pero por
otro lado, en el 50% restante no se cumplió este cometido, siendo este dividido en: un
37.9% equivalente a 47 demandas en las que se presentó desistimientos tácitos, un 8.06%
perteneciente a 10 demandas que fueron rechazadas de plano o por no haber sido
subsanadas, y por ultimo un 4.03% correspondiente a 5 demandas, en las que no fue
posible decretar el reconocimiento porque que el examen de ADN dio un resultado
negativo; afirmando así que este proceso no es del todo efectivo como se quisiera, ya que
no cumplió en gran parte con su objetivo, siento por ende necesario tomar medidas al
respecto, para solucionar este problema. (p. 62)
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En este documento responsabilidad civil derivada de las controversias suscitadas
alrededor de la filiación, su autor Murillo (2014), usando el método hermenéutico sobre las
diversas normas que versan sobre el tema, con el objetivo de determinar qué tipo de
responsabilidad recae sobre las controversias relacionadas con el derecho a la filiación, concluyó
que:
Según Murillo (2014):
El ordenamiento Jurídico colombiano no contiene un sistema de exenciones familiares;
sin embargo, contempla supuestos en donde existe Responsabilidad Civil originada de las
relaciones familiares y en donde se señala que todo aquel que ha inferido un daño a otro
está en la obligación de indemnizarlo.
Las normas de responsabilidad aplicables a estos supuestos son las relativas a la
Responsabilidad Civil Extracontractual porque tienen su causa en la violación de un
deber que deviene de disposiciones legales. (p. 105)
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5. Metodología
5.1 Tipo de Investigación
La investigación desarrollada es de tipo cualitativa-descriptiva, con un enfoque
documental y comparado, en lo referente a la recolección de la información se implementó el
método cualitativo en el que primo la recolección, observación y análisis de documentos,
artículos periodísticos, páginas web, entre otros; con el objetivo de establecer la importancia del
derecho a la filiación, la prueba de ADN en los procesos de filiación, las consecuencias que
genera en el proceso su ausencia y la negatividad del presunto padre a su práctica.
Desde el punto de vista de Vera (2016), la investigación cualitativa es aquella donde se
estudia la calidad de las actividades, relaciones, asuntos, medios, materiales o instrumentos en
una determinada situación o problema. La misma procura por lograr una descripción holística,
esto es, que intenta analizar exhaustivamente, con sumo detalle, un asunto o actividad en
particular.
El enfoque investigativo de la investigación cualitativa nos llevó a elegirla como el
método investigativo del presente trabajo, pues nos permite abordar un tema social, ya que como
lo expuso González (2013), tiene como propósito la construcción de conocimiento sobre la
realidad social, a partir de las condiciones particulares y la perspectiva de quienes la originan y la
viven; por tanto, metodológicamente implica asumir un carácter dialógico en las creencias,
mentalidades y sentimientos, que se consideran elementos de análisis en el proceso de
producción y desarrollo del conocimiento con respecto a la realidad del hombre en la sociedad de
la que forma parte.
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5.2 Diseño
El término diseño en el marco de una investigación cualitativa se refiere al abordaje
general que se utiliza en el proceso de investigación, es más flexible y abierto, y el curso
de las acciones se rige por el campo (los participantes y la evolución de los
acontecimientos), de este modo, el diseño se va ajustando a las condiciones del escenario
o ambiente. (Salgado, 2007, p. 72)
Según Stringer (1999, citado en Salgado, 2007) las tres fases esenciales de los diseños de
investigación son: Observar (construir un bosquejo del problema y recolectar datos),
pensar (analizar e interpretar) y actuar (resolver problemas e implementar mejoras), las
cuales se dan de una manera cíclica, una y otra vez, hasta que el problema es resuelto, el
cambio se logra o la mejora se introduce satisfactoriamente. (p. 73)
Dentro de la presente investigación no se realizaron actividades correspondientes al
método científico, así como tampoco se manipulo la información recolectada, conservándola en
el estado natural en el que se sustrajo.
La investigación documental es un proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis,
crítica e interpretación de datos secundarios; es decir, los obtenidos y registrados por
otros investigadores en fuentes documentales: impresas, audiovisuales o electrónicas.
Como en toda investigación, el propósito de este diseño es el aporte de nuevos
conocimientos. (Arias, 2012, p. 27)
5.3 Instrumento
Para llevar a cabo la presente investigación se hizo uso de una matriz bibliográfica, una
tabla construida en Excel, usada para organizar los resultados de la investigación. Contiene la
información que constituyo la base para la realización de este trabajo, así como la información
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que permitió dar respuesta a todos los interrogantes planteados en él. Está compuesta por
columnas, de las cuales la primera está dedicada al área del derecho al que pertenece el
documento, seguida del nombre de autor, titulo, editorial, ciudad y país de desarrollo, dirección
electrónica, fecha de elaboración, número de páginas, fecha de consulta del documento, palabras
claves, resumen, y una pequeña descripción del documento.
5.4 Muestra
Los documentos que se tuvieron en cuenta para la revisión teórica fueron: artículos,
libros, monografías, trabajos de grado aprobados, trabajos de investigación, jurisprudencia, fallos
de sentencias, leyes, artículos jurídicos, teniendo en cuenta documentos tanto del ámbito
nacional como internacional a nivel Latinoamérica, de acuerdo a las comparaciones que se
hicieron con las leyes colombianas.
La muestra está compuesta por 50 documentos jurídicos y científicos, entre los cuales se
encuentran fallos de sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional
Colombiana, que ampararon derechos como la personalidad jurídica, el mínimo vital, y el
derecho a la filiación de los niños, niñas y adolescentes en Colombia; además las diferentes
leyes que protegen este derecho en países de Latinoamérica y Colombia, se tuvieron en cuenta
documentos desde el año 2015 hasta el año 2020, en cuanto a las sentencias, para los demás
documentos el lapso fue más amplio debido a la poca información que se encuentra.
Se realizaron búsquedas en los distintos servidores de búsqueda, en páginas web oficiales
no solo de Colombia sino también de distintos países de Latinoamérica, en las páginas web de la
Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.
Se realizaron búsquedas y se revisaron bases de datos de diferentes universidades,
especialmente la nuestra, la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué, con el fin de
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recolectar información, entre las que se encuentran: la Universidad de Manizales, Universidad
del valle, Universidad del Rosario, Universidad Santiago de Cali, Universidad nacional
autónoma de México, Universidad de Brasilia, universidad de Sao Pablo, Universidad Autónoma
de Chile, Universidad de la República-Uruguay.
La información recolectada fue encontrada en los siguientes países: Colombia, Costa
Rica, Brasil, Venezuela, Perú, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Argentina.
5.5 Procedimiento
5.5.1 Recolección de Información.
Se realizó la investigación con base en estudios científicos, artículos, monografías,
trabajos de grado aprobados, trabajos de investigación, jurisprudencia, fallos de sentencias, leyes
y artículos jurídicos; se revisaron las bases de datos de las universidades: Universidad de
Manizales, Universidad del valle, Universidad del Rosario, Universidad Santiago de Cali,
Universidad Cooperativa de Colombia, Universidad nacional autónoma de México, Universidad
de Brasilia, universidad de Sao Pablo, Universidad Autónoma de Chile, Universidad de la
República-Uruguay, también se revisaron las bases de datos de las altas cortes colombianas y se
utilizaron los términos de búsqueda: Filiación, Paternidad, Prueba de ADN, Investigación de la
paternidad.
5.5.2 Criterios de Inclusión y Exclusión de la Información.
Se pretendía realizar la búsqueda de información desde el año 2009 hasta el año 2020,
pero para poder realizar la línea jurisprudencial fue necesario reducir el lapso y revisar
jurisprudencia más reciente, en lo referente a las leyes no se usó un filtro por temporalidad, pues
para la materia en estudio las leyes fueron promulgadas incluso hace medio siglo atrás y aún
continúan vigentes, por lo que la aplicación de un filtro limitaba la obtención de la normatividad.
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5.5.3 Construcción de la matriz bibliográfica.
Con los trabajos de investigación que fueron consultados a la investigación, se procedió a
elaborar una matriz bibliográfica, que fungió como guía durante la elaboración del trabajo, y
permitió organizar la información.
5.5.4 Organización de la Información en la Matriz Bibliográfica.
Posterior a la construcción de la matriz bibliográfica, se revisaron de manera minuciosa
los documentos investigados, para proceder a organizar los datos en la matriz de la siguiente
forma: autor, título del libro, nombre de la editorial, ciudad, país, título del artículo, dirección
electrónica, Doi, fecha de elaboración, número de páginas, fecha de consulta, introducción,
resumen, palabras claves, metodología y descripción del contenido).
5.6 Análisis e Interpretación de los Resultados
Al obtener los resultados de la investigación, se realiza un examen e interpretación
detallada sobre ellos para identificar las conclusiones del estudio.
5.6.1 Elaboración del Informe.
Partiendo de la información y de los datos obtenidos de los 50 documentos jurídicos que
tenían relación con el derecho a la filiación de los menores y el proceso de investigación de
paternidad se realiza una comparación entre algunos países de Latinoamérica y Colombia,
posteriormente se procede a realizar el análisis jurisprudencial y se finaliza con las conclusiones.
5.6.2 Verificación Final del Reporte de Investigación.
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6. El Derecho a la filiación
El derecho a la filiación en Colombia se encuentra regulado por diversas normatividades,
dentro de ellas se encuentra la ley 75 de 1968; una de las primeras normas en regular este
derecho, esta norma fue proferida con el objetivo de dar un fin a las quejas que se presentaban en
la época por no contar con mecanismos de reconocimiento óptimos que favorecieran a los
menores.
La norma en cuestión estableció en su momento nuevas formas de reconocimiento, y
resaltó la irrevocabilidad del mismo, así como también estableció la presunción de la paternidad
natural, la cual consiste en ese vínculo que poseen los hijos con su padre, generado bajo la
concepción, para ello, esta norma creo también unas presunciones que pueden ser usadas para
declarar de forma judicial esta filiación, las cuales se encuentran en el artículo sexto de la
normatividad en mención; la iniciación de las acciones de filiación de oficio por parte del
defensor de familia, y el uso de la prueba de ADN como prueba para esclarecer la paternidad de
un menor. Esto último se incorporó a la ley a partir del año 2001 gracias a la Ley 721 de 2001.
Con su aparición se logró por un tiempo solucionar la situación que se encontraban
viviendo los niños y niñas que no eran reconocidos por sus padres, pues para la época se
presentaba con frecuencia en los niños producto de uniones por fuera de la figura del
matrimonio.
Esta situación genero contantes modificaciones y derogaciones de su articulado para que
esta coincidiera con la realidad colombiana, pues para los años 1990 y el año 2000 el avance de
la ciencia y la cruda realidad de los menores no reconocidos en Colombia, ahorrillo a los
legisladores a crear una normatividad que pudiese hacerle frente a esta problemática que una ley
tan antigua y obsoleta no soportaba, pues no solo existían reclamos por parte de los menores sino
24
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también de los padres pues estos no toleraban que una paternidad les fuese atribuida por simples
presunciones o pruebas sin ningún fundamento.
Por esa razón en el año 2001 y siguientes, se crean normas como la 721 de 2001, ley que
impuso a los procesos de paternidad una prueba de carácter científico, cuyo resultado posee un
alto grado de certeza; posteriormente el 26 de julio del 2006, se promulga la Ley 1060,
promulgada con el objetivo de interpolar la impugnación de paternidad y otras disposiciones
relacionadas con las relaciones paterno filiales, finalmente en el 2012 con la Ley 1564, luego de
la derogación del decreto 1400 de 1970, se instaura dentro del articulado de esta normatividad,
nuevas formas procedimentales para los procesos de impugnación e investigación de paternidad.
Un aspecto en común que poseen estas normas, es la creación de pautas para lograr el
establecimiento y/o la aclaración de una relación de filiación entre progenitores y menores.
La Ley 1564 de 2012 (Código General del proceso colombiano) en su artículo 386, al
igual que la Ley 721 de 2001, la Ley 1060 de 2006, y la Ley 57 de 1887 (Código Civil
Colombiano), establecen dentro de su articulado, la regulación a la impugnación e investigación
de la paternidad o maternidad de un menor. La primera norma citada, se encarga de establecer el
procedimiento con el que se debe cumplir para presentar una demanda orientada a el
restablecimiento de la filiación de una persona, pero ¿Por qué es importante reestablecer un
derecho poco conocido como lo es la Filiación? ¿Qué aspectos acoge ese derecho?
6.1 Concepto e Importancia del Derecho a la Filiación y la Investigación de la Paternidad
Se denomina filiación, tanto a la condición que a una persona atribuye el hecho de tener a
otra o a otras por progenitores suyos como a la relación o vínculo que une a la persona
con sus dos progenitores o con uno solo. (Díaz y Gullón, 2012, p. 35)
25
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Desde el punto de vista jurídico y de acuerdo con López del Carril (1976), “la filiación
puede, según distintos autores, resultar alternativamente, un vínculo biológico o natural, un
estado, un vínculo jurídico o un hecho natural o jurídico” (p.4), por su parte para el jurista
Demolombe (2003, citado en Guisbert, 2016) "la filiación no es más que el estado natural de una
persona considerada como hijo, en sus relaciones con su padre o con su madre" (p.29). Por su
parte Planiol (2006, citado Guisbert, 2016) señala que: “la filiación es la relación de dependencia
que existe entre dos personas, en virtud de la cual, la una es la madre o el padre de la otra” (p.18)
Combinando los dos conceptos, se puede llegar al concepto dado por Prayones (s.f.,
citado en Hernán, 2011), quien considera que la filiación es: “la relación natural de descendencia
entre varias personas, de las cuales unas engendran y otras son engendradas” (p.12). En el
sentido más limitado se entiende por filiación la relación existente entre las personas de las
cuales una es madre o padre de la otra, se crea un estado civil de reciprocidad familiar,
determinando derechos y obligaciones que emergen de dicha relación
La honorable Corte Constitucional Colombiana (2015) se ha referido al derecho en
cuestión en la Sentencia C-258/15 bajo la ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
como:
El derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y
conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de
patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros.
Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de
otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y
la dignidad humana. (Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-258/15,
párr. 2)
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Tomando en consideración el conjunto de definiciones, se llega a la conclusión que la
filiación Es un vínculo jurídico entre ascendientes y descendientes, sin importar si este puede ser
adoptivo o no, que establece unas obligaciones y deberes, de carácter económico, jurídicas y
morales.
Estas obligaciones se generan desde el momento en el que a una persona se le otorga el
reconocimiento, que no es más que un acto jurídico voluntario, libre, y unipersonal, en donde se
acepta el carácter de padre, madre o hijo que se tiene respecto a otro, cuyos efectos se producen
ex lege y no ex voluntae.
La Corte Constitucional ha hecho apreciaciones en las que se esfuerza por resaltar la
importancia de la filiación y lo ella implica. Corte Constitucional (2015), dijo:
La filiación hace parte de los atributos de la personalidad jurídica puesto que ella está
indisolublemente ligada al estado civil de la persona y que además es la relación que
existe entre padre o madre e hijo (a), por medio de la cual se proporciona una identidad a
toda persona y de la cual se derivan derechos y obligaciones. (Corte Constitucional.
República de Colombia. Sentencia C-258/15, párr. 33)
Esos derechos y obligaciones que se derivan de ese vínculo filial responden a la
manutención, crianza, educación, y los tan aclamados y deseados derechos sucesorales, entre
otros.
Más adelante en la Sentencia T-207/17 la alta corte se refirió al tema de la siguiente
forma.
La filiación es un derecho fundamental y uno de los atributos de la personalidad, que se
encuentra indisolublemente ligada al estado civil de las personas e, inclusive, al nombre,
y al reconocimiento de su personalidad jurídica, derechos que protege en conjunto con la
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dignidad humana y el acceso a la justicia. (Corte Constitucional. República de Colombia,
Sentencia T-207/17, párr. 5)
A través de este postulado la encargada de proteger la Constitución Política Colombiana
le otorgó el carácter de Derecho Fundamental sustentando esta situación el artículo 14 de la
Constitución Política Colombiana, el cual se refiere a la personalidad jurídica de un individuo y
establece que toda persona tiene derecho a que esta le sea reconocida.
Por su parte la oficina jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
preciso que en virtud a la relación que el artículo mencionado anteriormente tiene con este
derecho: “Comprende la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de
existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia
de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho” (Alcaldía Mayor de
Bogotá, Sentencia T-421 de 2017, párr. 48)
La corte en su jurisprudencia, se esfuerza siempre en precisar el carácter de derecho
fundamental innominado y conexo que este derecho posee, gracias a la relación que posee con
derechos fundamentales constitucionales como lo son los consagrados en el artículo 14
(personalidad jurídica), los establecidos en los artículos 5,42 y 44 (Tener derecho a una familia)
El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) y a la dignidad humana
(Articulo1).
Es importante aclarar que existen tres tipos de filiación en Colombia, la filiación
matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. La filiación matrimonial es aquella que se genera
bajo el vínculo del matrimonio, la extramatrimonial se da bajo un vínculo que no es acogido por
el matrimonio, y la adoptiva es aquella que se genera a partir de una relación adoptiva, por
ejemplo, adoptante y adoptado.
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Con lo anteriormente expuesto queda claro que al hablar de la filiación no se habla de un
derecho carente de relevancia para el individuo o de sustento jurídico, pues resulta fundamental
su existencia y cualquier modificación que se le realice tendrá serias repercusiones sobre la
persona.
Es por eso que cualquier acto que busque modificarlo a él o a alguno de sus aspectos,
debe ser estudiado con cautela y poseer una base sólida. Sin embargo, a diario en Colombia
nacen niños y niñas cuyo padre no tiene conocimiento de su existencia, así como existen otros
casos en los que tienen conocimiento, pero prefieren ignorarlo o negarlo, para exonerarse de la
responsabilidad que esto acarrearía; situación que generó la necesidad de crear una figura que
permitiese investigar quién es el padre de un menor, para que posteriormente lo reconozca y le
garantice los demás derechos adheridos a la filiación. Para garantizar la protección de esos
menores se crea en Colombia la figura de la Investigación de la paternidad con la Ley 45 de 1936
con el objetivo de regular la filiación natural en Colombia y establecer otras pautas sobre la
paternidad.
6.2 Filiación en Latinoamérica
Una situación similar se vive en algunos de los países que conforman América Latina,
para ello y a través de un estudio de derecho comparado se buscará determinar si otros países de
estas comunidades protegen o no el derecho a la filiación y que normatividad protege este
derecho.
29
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6.2.1 Países de Latinoamérica que Protegen el Derecho a la Filiación.
Tabla 1.
Países de Latinoamérica que protegen el derecho a la Filiación.
País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Colombia
Constitución Política
de Colombia.
Código Civil.
Ley 75 de 1968.
Ley 721 de 2001.
Ley 1060 del 2006.
1, 5, 14, 42 y 44 de la
C.P.N.
Arts108, 115, 116,
120, 131, 132, 133
del C.C.
Arts. 7, 10, 12 de la
ley 75 de 1968.
Arts. 1 y 6 de la ley
721 de 2001.
La C.P.N posee normas que
protegen la filiación
indirectamente, Por la
conexidad que tenga con
otros derechos.
La C.P de Colombia
establece que todo sujeto
tiene derecho a un nombre y
un apellido, a una
personalidad jurídica que
debe ser respaldada por el
estado y respetada por
todos.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Constitución Arts. 56 y 75 de la Venezuela cuenta con
30
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Venezuela
Venezolana
Código Civil
Venezolano.
Ley para la
protección de las
familias, la
maternidad y la
paternidad.
Constitución
Venezolana.
Arts. 197 al 239 del
Código Civil
Venezolano.
artículos constitucionales
que protegen la filiación, en
donde establece la
obligación del estado de
garantizar las
investigaciones y demás
tramites que lleven a crear
vínculos filiales voluntarios
o judicialmente atribuidos.
Para su normatividad prima
el tener un nombre y un
reconocimiento como
persona que permita
determinarlo como un
habitante del país.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículo Derechos que protegen
Brasil
Constitución de la
República federativa
Art 227 de la
Constitución de la
La carta magna de Brasil al
igual que otras ha dedicado
31
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
de Brasil.
Código Civil de
Brasil (Ley 10406
del 10 de enero de
2002)
Código del proceso
civil Brasileño.
Estatuto del niño y el
adolescente (ley
8069 de julio 13 de
1990)
República Federal de
Brasil.
Artículos 1596 al
1606 del Código
Civil de Brasil.
Art 27 del estatuto
del niño y
adolescente de Brasil.
una porción de su texto para
recalcar lo importantes que
son los derechos a los niños,
el derecho a
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Brasil
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos
Un nombre, un apellido, una
familia, alimentos, una
nacionalidad y un vínculo
filial que no debe ser objeto
de discriminación.
Derechos que protegen
32
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Brasil
Permite ver los esfuerzos
del estado al establecer una
norma que este dedicada a
los derechos de los niños,
niñas y adolescentes en la
cual establece lineamientos
para la protección de sus
derechos incluyendo la
filiación que es un derecho
personalísimo, indisponible
e imprescriptible.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen
México
Código Civil Federal.
Ley para la
protección de los
derechos de los
niñas, niños y
adolescentes.
Arts. 324 al 353 del
Código Civil Federal.
Art 22 de la ley para
la protección de los
niños, niñas y
adolescentes.
En México el derecho a la
filiación se encuentra dentro
el derecho a la identidad, así
lo establece la ley de
protección de los derechos
de los niños, niñas y
33
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
adolescentes, derecho que
trae consigo derechos como
la nacionalidad y los
alimentos y derechos
sucesorales.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen
Argentina
País
Código Civil y
comercial argentino.
Ley 26.061 Ley de
protección integral al
niño.
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículo 3 de la ley
de protección integral
al niño,
Arts. 558 al 593 del
Código Civil y
Comercial Argentino.
Artículos
La ley argentina da
protección a los niños, y
establece el interés superior
que el estado debe tener en
los menores argentinos,
incluyendo la filiación
dentro del centro de vida del
menor que sin ella no podría
desarrollarse dignamente.
Entre otros.
Derechos que protegen.
34
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Bolivia
País
Constitución Política
del Estado
plurinacional de
Bolivia 2009.
Código de las
familias y del
proceso de familia
(2014)
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Art 59, 65 de la
Constitución del
Estado plurinacional
de Bolivia.
Arts. del 12 al 45 del
código de las familias
y del proceso de
familia.
Artículos
La constitución de Bolivia
Incluye directamente dentro
de su articulado el derecho a
la filiación, ligándola al
derecho de la identidad, con
una importancia
representativa pues de ella
se desprenden derechos
como los alimentos, la
nacionalidad y la vida
digna.
Derechos que protegen
Bolivia
Es tanto el protagonismo
que en otro de sus artículos
establece una presunción
fuerte que impide a los
padres evadir su paternidad.
La institución de la familia
posee tanta importancia en
este país que
35
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
existe un código que regula
todo lo relacionado con la
familia, cumpliendo con lo
expuesto en su carta
política.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen
Perú
País
Constitución Política de
Perú.
Código de los niños y
adolescentes.
Normatividad que
protege el Derecho a la
Arts 4 y 6 de la
Constitución Política
del Perú.
Art 45 del código de
los niños y
adolescente.
Artículos
En Perú los niños tienen una
relevancia significativa que
el estado peruano busca
proteger; integrando en el
articulado de su norma de
normas una orden para
todos los ciudadanos y para
el mismo Estado de
respetar, Derechos que
protegen
36
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Filiación.
Perú
Proteger y garantizar las
condiciones óptimas para la
supervivencia de los
menores y las madres en
estado de abandono, así
como también la obligación
de los padres, de alimentar,
educar, y dar seguridad a
sus hijos. El código de niños
y adolescentes en Perú crea
instituciones orientadas a la
protección de esos menores
y procesos para crear o
disolver vínculos filiales.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que Protegen.
Uruguay
Constitución de la
República oriental
Art 40, 41 y 42 de la
Constitución de la
La protección que Uruguay
le da al derecho a la
37
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
País
del Uruguay.
Código de la niñez y
la adolescencia.
Código civil de
Uruguay.
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Republica Oriental de
Uruguay.
Art 142 del código de
la niñez y la
adolescencia.
Arts. 213 al 226 del
Código Civil
Uruguayo.
Artículos
filiación es innominada en
su constitución, aunque se
esfuerza por resaltar el papel
de la institución de la
Derechos que protegen
Familia y los deberes que
cada uno de los padres
tienen para con sus hijos, se
compromete a combatir el
abandono de menores
y las posibles vulneraciones
que pueden sufrir sus
derechos, así como la
obligación a la sociedad
de asistir a las madres en
condición de desamparo
38
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País Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
País
Normatividad que
protege el Derecho a la
Filiación.
Artículos Derechos que protegen.
Uruguay Para eso creo una serie de
procesos especiales para
formar vínculos de filiación
que no permitan la
desprotección
del menor
Fuente: Elaboración propia
Con esta información se puede concluir que países como Colombia, Venezuela, Perú,
Brasil, Bolivia y Uruguay se posicionan como los más garantistas en lo que a normas se refiere,
ya que la protección de este derecho es algo que viene ordenado directamente de la constitución
política de cada país, sin contar con la existencia de otras normas cuyo propósito de existencia es
materializar los postulados de sus normas rectoras.
En el otro extremo encontramos países como México y Argentina, quienes regulan el
derecho a la filiación a través de normas concretas, creadas con el objetivo de regular materias
específicas, en el caso del derecho a la filiación, la regulación se ha realizado a través de códigos
de menores o Códigos civiles y de familia.
A pesar de que estos países cuentan con legislación aplicable a este derecho, esta parece
no ser suficiente dejando al menor expuesto a diversas vulneraciones, gracias a la falta de
39
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mecanismos que den cumplimiento a la norma, dejando como resultado normas ineficaces y
derechos violentados, incompletos y una situación inconclusa.
La importancia de este derecho es básicamente el mismo en otros países, tal es el caso de
España, pues como lo expresa Gómez (2009), en su artículo Derecho a la Identidad y Filiación:
un Estudio de Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado:
La importancia de la determinación de la filiación y del conocimiento del propio origen
está ligada a las consecuencias legales que dicho conocimiento puede generar. La
determinación de la paternidad y la maternidad jurídicas tiene como efectos en nuestra
legislación la atribución de la patria potestad, y con ella la obligación de los padres de
velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, cuidarlos y procurarles una
formación integral representarlos y administrar sus bienes, la adquisición de la
nacionalidad y la determinación de la vecindad civil, la asignación de apellidos y la
adquisición de derechos sucesorios. (p.14)
Una cosa sí parece estar inmersa en los sistemas jurídicos universales, el uso de la prueba
de ADN, como un elemento primordial que constituye una prueba contundente, cuya presencia le
da a juez y a los intervinientes, la certeza de que lo que se alega es verdadero o es falso, ya que
es la única que ofrece un margen de error tan bajo y goza en la comunidad internacional y
científica de aceptación y credibilidad.
6.3 La Prueba de ADN en los Procesos de Investigación de Paternidad
6.3.1 Concepto.
La prueba de ADN es el método por excelencia que comprueba una unión consanguínea
entre personas que tienen una línea familiar, según Mojica (2003), Catedrática de la Facultad de
40
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Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. Nos dice que es aquella huella
genética única que permite conocer la verdad biológica sin lugar a equívocos.
El cuerpo humano está compuesto de células, estas células contienen una sustancia
llamada acido desoxirribonucleico (ADN) el cual contiene instrucciones de funcionamiento y
desarrollo de los organismos vivos y permiten individualizar a una persona.
Según El ADN en la identificación humana, Turbay y Yunis (2002), el ADN se puede
extraer de distintas formas, tal como su extracción por el folículo capilar que recubre un cabello,
la sangre, la piel, los fluidos corporales (semen, saliva) e incluso tumores. Según lo explica el
instituto Colombiano Turbay y Yunis (2007), para obtener el ADN se deben romper las células
que lo contienen a través de la lisis, es decir el proceso de ruptura de la membrana celular de
células o bacterias que produce la salida del material celular, provocado por lisina, separando las
moléculas de ADN del resto del material celular, luego se debe elegir el método de extracción,
este varía según la cantidad de la muestra que se dispone, el tipo de muestra, la pureza del
material extraído y el uso que se le pretenda dar al material objeto de estudio.
Obtenido el ADN, se amplifica, pero no todo, solo el dos por ciento que no pertenece a la
codificante de proteínas, pues contiene fragmentos de ADN que se repiten y que son conocidos
como micro satélites o STR, la repetición varía entre personas, y es esta la que se amplifica
usando la técnica de reacción en cadena de la polimerasa, obteniendo diferentes tamaños de
secuencias que se repiten por medio de una descarga eléctrica que separa los 54fragmentos
amplificados, a esto se le llama electroforesis, una técnica para la separación de moléculas según
la movilidad de estas en un campo eléctrico, esta separación se realiza sobre una superficie
hidratada, para el caso puede ser un gel. A través de una computadora se visualiza el resultado y
posteriormente se realiza la comparación entre individuos.
41
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6.4 Importancia
Su importancia radica en la certeza que brinda y el mínimo margen de error que siempre
la acompaña, posicionándola en las últimas décadas como la prueba por excelencia en los
procesos de filiación, situación que da origen a una de las problemáticas más frecuentes, la
negativa a su práctica.
Aquí es donde surge una pregunta importante, ¿Qué sucede en Colombia y demás países
latinoamericanos ante la negativa de la práctica de la prueba de ADN por parte del investigado,
para ello en este trabajo se realizó un estudio de derecho comparado dedicado a esclarecer esta
pregunta?
¿Qué sucede ante la negativa de realizarse la prueba en Colombia y en otro país de
Latinoamérica?
Tabla 2.
Procesos de Filiación En Latinoamérica
País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la
negativa de realizarse la
prueba?
Colombia
Prueba
antropoheredobiolog
ica / Prueba de
ADN.
Investigación o
Impugnación de la
paternidad o maternidad.
Indicio Grave en Contra.
País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la negativa
de realizarse la prueba?
Experticias Impugnación o
42
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País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la
negativa de realizarse la
prueba?
Venezuela
hematológicas y
heredo-biológicas
(Prueba de ADN)/
Experticia del Ácido
desoxirribonucleico
Inquisición de la
paternidad.
Indicio Grave en contra.
Brasil
Prueba de ADN
/Teste de DNA y las
demás que considere
que pueden aportar
al proceso.
Acción de investigación
de Paternidad o
Maternidad
Presunción de paternidad
media (por confirmar)
México
Prueba pericial en
Genética Molecular/
examen de ADN y
las demás que
considere que
pueden colaborar en
el proceso.
Acción de
desconocimiento de
paternidad / Acción de
reconocimiento de
paternidad.
Indicio Probatorio en contra.
País Medios de Prueba Acciones de Filiación. ¿Qué sucede ante la negativa
de realizarse la prueba?
Prueba de ADN o Acción de Se aplica la presunción
43
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País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la
negativa de realizarse la
prueba?
Chile
Test de Biogenetics.
y las demás que
considere que
pueden colaborar
con el proceso.
Reclamación de
paternidad
Acción de
Impugnación de
paternidad
Acción de simple
desconocimiento de la
paternidad
matrimonial del hijo
que nace antes de los
180 días de
matrimonio.
Acción de nulidad de
reconocimiento de un
hijo.
grave de paternidad, el padre
pierde los derechos
hereditarios respecto a su
hijo, pero con la obligación
de mantener sus deberes.
Argentina Prueba Genética/
Prueba de ADN.
Las demás que
considere necesarias
Acción de
Reclamación de
paternidad.
Acción de
Impugnación de la
La negatoria a someterse a los
exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio
contrario a la posición
sustentada por el renuente.
44
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País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la
negativa de realizarse la
prueba?
en el proceso. paternidad.
Acción de Anulación
de reconocimiento de
un hijo.
País Medios de Prueba Acciones de filiación ¿Qué sucede ante la negativa
de realizarse la prueba?
Bolivia
Prueba de
ADN pericia
científica biológica.
Acción de
Impugnación de
filiación.
Reclamación e
impugnación de la
paternidad.
Operará presunción
contraria a las pretensiones en
caso de negativa a la
realización de la prueba o no
asistencia. La presunción le
atribuye al presunto padre la
obligación de demostrar lo
que alega, de lo contrario le
será atribuida la paternidad.
Perú
Prueba de ADN o
Prueba genética.
Acción de
impugnación de la
paternidad.
Reclamación de la
paternidad.
En Perú la carga de la prueba
recae en el presunto padre,
recayendo sobre él la
responsabilidad de demostrar
que no es el padre del menor.
45
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País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la
negativa de realizarse la
prueba?
En el caso en que no se
oponga a la demanda o no se
presente a la práctica, puede
el juez atribuir la paternidad.
Uruguay
Prueba de ADN o
prueba genética.
Investigación de la
paternidad
Acción de
desconocimiento de la
paternidad
La negación a la realización
de la prueba de ADN
injustificada generará una
presunción simple en su
contra
País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la negativa
de realizarse la prueba?
Puerto
Rico
Prueba de ADN
Testimonios
Pruebas
documentales
Acción para reclamar
la filiación
Acción para impugnar
la filiación
Acción mixta (Se
reclama una filiación
y se impugnación)
Opera Presunción contraria a
sus pretensiones.
Fuente: Elaboración propia
46
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Los países latinoamericanos brindan en su articulado constitucional, normatividad civil y
de familia, una protección a los menores, sustentada en el articulado de la convención de los
derechos de los niños y los principios sobre los que cada estado se construyó.
Sin embargo y pese a que en la normatividad se resalta constantemente la importancia de
la filiación y sus componentes, al igual que los derechos que protegen a los menores, las distintas
legislaciones latinoamericanas respetando los derechos del presunto padre, no lo pueden obligar
a realizarse la prueba y mucho menos a declarar la paternidad del sujeto sobre el menor sin otras
pruebas que lo soporten, tal es el caso de Brasil, Argentina y Puerto Rico, cuya presunción
invierte inmediatamente la carga de la prueba, obligando al supuesto progenitor a demostrar que
él no es el padre del menor, ubicándolo en una posición en donde debe realizarse la prueba de
paternidad o debe presentar el conjunto de pruebas que logren desvirtuar las pretensiones y los
documentos allegados por el reclamante de la filiación.
Bolivia y Perú se unen al grupo de los países garantistas de los derechos de los menores,
pues desde el momento en que la acción es interpuesta por la madre, es el supuesto padre es el
que debe demostrar que realmente no lo es; liberando a la madre de la tediosa búsqueda y de
constantes humillaciones. Esta situación hace que se diferencie un poco de Brasil y Argentina,
pues este inicia imponiéndole al padre la carga de la prueba al presentarse el más mínimo signo
de renuencia o falta de cooperación con el proceso, y en el caso en el que el padre no pueda
probar lo alegado por insuficiencia probatoria o por la falta de contundencia de la misma el fallo
del juez debe ser a favor del menor, mientras que Argentina y Brasil solo invierten la carga en el
caso de existir la negativa a la práctica de la prueba de ADN.
En Perú y Bolivia basta con no contestar la demanda para que se active la infalible
presunción de paternidad o el no asistir más de una vez al laboratorio en la fecha y hora citada.
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Esta presunción es fuerte y se aplica desde hace varios años, desde el 2014 para ser más
exactos, reduciendo en un 40% la tasa de niños no reconocidos en estos países.
Brasil es uno de los países que vive una constante lucha contra la evasión de la
paternidad. Diversas son las iniciativas legales para poner un alto a la situación, pero con tan
mala suerte que fue el mismo presidente el que no sanciono la ley. Sin embargo, en la actualidad
dos fallos recientes pueden permitirles a los jueces fallar en pro de los derechos de los menores.
México por su parte argumenta que la situación genera un indicio probatorio en contra,
en donde con palabras menos llamativas, establece algo similar a países como el nuestro y
Venezuela, indicio que muchas veces es ignorado por los jueces dando como resultado fallos que
no favorecen a los niños y niñas sino a los presuntos padres. Colombia y Venezuela por su parte
prefieren llamarle indicio grave, y aunque esta última palabra nos hace creer que la situación que
lo generó, no puede ser ignorada, lo cierto es que el indicio por sí mismo no posee la fuerza
suficiente, y necesita estar acompañado de otras pruebas que le brinden un sustento, obligando a
la madre a acudir a pruebas testimoniales y documentales que constantemente son ignoradas,
terminando con un proceso archivado y con resultados similares a los de México.
En la práctica, en nuestro país los supuestos padres pueden no asistir justificadamente a la
práctica de la prueba hasta cuatro o cinco veces incluso, y el proceso sigue su curso enviando una
y otra vez citaciones que son ignoradas, para terminar al fin con el archivo del proceso dejando a
la madre y el menor en el mismo lugar en el que empezaron.
Chile, se posiciona como el más radical, pues aplica una presunción fuerte, invirtiendo la
carga de la prueba, privando al padre de los derechos hereditarios que tuviese sobre su hijo y
obligándolo a cumplir con los deberes que implica el nuevo vínculo filial.
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Desde el año 1936 se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano, la acción de
investigación de la paternidad y a partir de allí con falencias se ha desarrollado, dejando sin
sabores a quienes acuden a ella y muy pocas victorias. Con la llegada de la constitución de 1991
y el conjunto de derechos que la acompañan, llego el carácter de fundamental por conexidad del
derecho en discusión.
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7. Análisis Jurisprudencial
En nuestro país efectivamente existe normatividad que regula y protege las relaciones
paterno-filiales; normatividad que brinda mecanismos para hacer efectivos los derechos de los
menores, sin embargo, esta normatividad resulta ineficaz ante la diversidad de problemáticas que
a diario se presentan, obligando a la parte demandante a acudir a otros mecanismos para obtener
una pronta y en lo posible favorable solución.
Esta normatividad ha proporcionado las herramientas necesarias para poder materializar
lo establecido en la constitución política, un ejemplo de ellos es la Ley 1564 de 2012, la Ley
1060 de 2006, la Ley 721 de 2001, mecanismos que a la hora de ser aplicados por el sistema
judicial presentan fallas. Estas se generan ya pueda ser por situaciones no previstas y no
penalizadas, como lo son la injustificada inasistencia a la práctica de la prueba o la negativa a la
práctica de las mismas, o por la falta de diligencia de los funcionarios y/o las constantes
dilaciones por parte del demandado, obligando a aquellos que buscan la protección de sus
derechos a mecanismos, como lo la tutela; gracias a la Sentencia T- 997/03 que reconoce el
derecho a la filiación como un derecho conexo, expresando lo siguiente:
La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales
como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad,
por lo que puede hacerse exigible ante las autoridades judiciales a través de los procesos
que para tal efecto han sido diseñados, siendo apenas legítimo esperar de las autoridades
la definición de cuestiones de ésta índole con apoyo en pruebas válidamente recopiladas
y en un lapso de tiempo razonable. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia T- 997/03, párr. 1)
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Este postulado ha generado como resultado que muchas madres acudan a la acción de
tutela para que sus hijos sean reconocidos, aunque si bien es cierto existen otros mecanismos que
como lo explica la sentencia C-258/15. Corte Constitucional (2015) explica:
Son procesos de carácter judicial que tienen como fin restituir el derecho a la filiación de
las personas cuando no son reconocidos voluntariamente por sus progenitores, cuando
existan conflictos producidos en las eventualidades en las que las relaciones paterno
filiales no resulten completamente claras. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia C-258/15, párr. 23)
Estos no resultan ser suficientes y en su transcurso hay lugar a situaciones que permiten
invocar la acción de tutela como se logrará observar en el análisis jurisprudencial que va desde
los años 2015 hasta el 2020.
Este proceso se adelanta ante la Jurisdicción de Familia. Recibe el nombre de
Investigación o Impugnación de la paternidad o la maternidad y se encuentra establecido en el
artículo 386 del Código General del Proceso en donde el juez para emitir sentencia debe solicitar
y practicar pruebas, que le permitan determinar la paternidad, incluida la prueba biológica de
ADN, prueba que puede ser ordenada por la autoridad competente, o aportada por las partes
interesadas en el proceso.
Esta última resulta un elemento de vital importancia dentro del proceso, pues su sola
practica y resultado otorga la confianza suficiente al juez para pensar que en la sentencia
proferida no se está realizando una falsa imputación de paternidad, y que su fallo se aproxima a
la verdad. Es pues, así como esta prueba no obedece a un capricho del legislador o del juez sino,
por el contrario, responde a la necesidad de que las personas tengan una filiación acorde con la
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realidad, según lo explicó la honorable Corte Constitucional en su Sentencia C-109/95, cuando
sostuvo:
La Corte concluye que, dentro de límites razonables y en la medida de lo posible, toda
persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal
y jurídica que corresponda a su filiación real. Las personas tienen entonces, dentro del
derecho constitucional colombiano, un verdadero derecho a reclamar su verdadera
filiación. (Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-109/95, párr. 28)
Desde esta perspectiva, la realización del examen genético se encuentra estrechamente
ligada al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la búsqueda de la verdad y la
prevalencia de lo sustancial sobre lo formal como uno de sus principios fundantes. Es por ello
que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad el juez de familia tiene un deber
de especial diligencia, aún más riguroso cuando se involucran derechos de menores.
Sobre este mismo aspecto, en la Sentencia C-807/02 MP. Jaime Araújo Rentaría, la Corte
explicó que:
También el legislador busca a través de su obligatoriedad la efectividad de los derechos
del niño y de cualquier persona a conocer su origen, a saber, quien es su verdadero
progenitor y por ende a definir su estado civil, posición en la familia, a tener un nombre y
en suma a tener una personalidad jurídica. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia C-807/02, párr. 54)
Sin embargo, en la sentencia C-258/15 la Corte aclaro que la prueba de paternidad no
posee una tarifa legal y que el proceso si se puede iniciar y terminar sin ella, pero que si bien es
cierto cualquier tipo de decisión que se tome contraria a ella o sin tenerla en cuenta o cualquier
negación a su realización por parte del estado, es susceptible de ser atacada a través de la acción
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de tutela, pues se estaría privando al actor no solo de su derecho a la filiación en conjunto con
otros sino también de un acceso a la justicia y el debido proceso, dependiendo del caso.
Estas afirmaciones sumado al carácter fundamental por conexidad del derecho a la
filiación, se convierten en el sustento de las tutelas presentadas por aquellas madres que buscan
que sus hijos sean reconocidos por sus supuestos padres.
El reconocimiento de un menor de forma judicial se da en el momento en el que el juez a
través de sentencia ordena el reconocimiento del menor y oficie a la notaria encargada, de
realizar los procedimientos para modificar el respectivo registro civil. En el momento en el que
estos conjuntos de operaciones se realicen, el menor estará formalmente reconocido.
El proceso parece ser sencillo y rápido, pero la verdad es que en la práctica las dilaciones
se presentan en cada una de sus etapas, y aunque existe normatividad y jurisprudencia que
constantemente intentan dar una solución e innovar respecto al tema, lo cierto es que se quedan
en el camino, y aunque en los últimos seis años se han podido vislumbrar algunos avances, no
solo basta con la sola demanda, sino que se debe llegar a instancias mucho mayores, segunda
instancia y la tutela incluso la impugnación de la misma. Con esto procesos de un año o dos
permanecen en el tiempo incluso por diez años.
La sentencia con radicado No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01 del tribunal superior de
Buga, respondía a una impugnación realizada por el padre del menor que se negaba a aceptar la
paternidad alegando que en la prueba de ADN existen yerros y que el porcentaje de esta no era
del 100%, pero el tribunal hizo caso omiso a sus alegaciones y fallo a favor del menor dejando
las siguientes precisiones sobre el tema.
Para generar mayor confianza a las personas que se sometan a la prueba los laboratorios o
la persona que practique la prueba poseerá como mínimo un año de experiencia en la práctica de
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pruebas de paternidad o un año de experiencia en la aplicación de métodos de biología
molecular.
Una vez más se aclaró que la prueba de ADN es la predilecta, pero, ella no constituye el
sustento del fallo, también lo harán otras pruebas como las documentales y testimoniales que se
puedan aportar y complementen el porcentaje de probabilidad para así llegar a la certeza
absoluta.
“Bastan, entonces elementos probatorios coadyuvantes que -en trasunto- "completen" el
poco porcentaje de probabilidad que queda faltando para crear” certeza absoluta" (esto es del
100%) respecto de la paternidad investigada”. (Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia,
Sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01, párr. 17)
En el año 2017 a través de la sentencia T-207/17 la honorable corte constitucional preciso
algunos aspectos de importancia sobre la prueba de paternidad dentro de los procesos de
investigación o impugnación de paternidad o maternidad.
La importancia de la prueba de ADN radica no solo en que puede establecer los
verdaderos vínculos de filiación de una persona, sino en el efecto que de ello se deriva, y
que pretende la protección efectiva de los derechos del presunto hijo a la personalidad
jurídica, a tener una familia y formar parte de ella, a tener un estado civil, y a la dignidad
humana. De igual manera supone la protección de los derechos fundamentales del
presunto padre o madre a decidir libremente y en pareja el número de hijos que desea
tener, a la personalidad jurídica, a la filiación y al acceso efectivo a la administración de
justicia. (Fichas de Análisis de Jurisprudencia Sentencias de Tutela, Sentencia T-352-12,
párr. 53)
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La Sentencia STC- 4989/18 realizo unas precisiones respecto al principio de interés
supremo del menor y dejando en claro la prelación que los derechos de estos tienen, prelación
que no solo obliga a los particulares sino también al Estado y todos sus colaboradores.
Se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una
caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un
trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los
defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico,
sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad.
(Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2011, párr. 5)
Argumenta la corte que gracias a este postulado las actuaciones de los particulares y de
los funcionaros públicos sin importar su cargo deben siempre estar orientadas por el principio del
interés del menor, esto no sólo configura un énfasis materializado para garantizar su eficacia sino
también como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye con un precepto en el
punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional que guía la
interpretación y definición de otros derechos.
Se mencionó también que cuando la garantía sustancial que se aspire guardar sea la
filiación es necesario recordar que:
Toda persona –y en especial el niño- tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de
sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el
fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan en beneficio suyo, las
obligaciones de sus progenitores. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia No. T-191/95, párr. 18)
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El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental
no solamente por el mandato constitucional sino porque está de por medio su dignidad
humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los
demás individuos y el ejercicio de otros derechos como los relativos a su alimentación,
crianza, educación y establecimiento. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia No. T-191/95, párr. 23)
En el año 2018 se da un fallo que resulta muy importante para este trabajo y que
contribuye a su realización, a través de la Sentencia STC-1658/19 se confirma el fallo de la
sentencia proferida el 4 de noviembre de 2018, mediante la cual la “Sala Civil-Familia-Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la acción de tutela promovida por
Edwar Antonio Nisperuza Soto contra el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Cereté,
trámite al cual fue vinculada Yojana María Petro Lozano” (Sala de Casación Civil y Agraria, .
STC1658-2019, párr. 1)
En esa sentencia se declaró como padre al señor Edwar Antonio Nisperuza Soto de la
menor KYPL al no presentar excepción alguna a la demanda de investigación de paternidad y al
negarse a la práctica de la prueba de ADN.
El año pasado se precisó en la sentencia SC4184-2020, en donde se pretendía la
resolución de un recurso de casación toda vez que la parte accionante en un proceso de filiación
usó a su favor la ausencia del supuesto padre del menor en el proceso, para que se configurara el
indicio grave en su contra, pero esta ausencia se debía a que este estaba siendo representado por
un curador ad litem.
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La corte en esta jurisprudencia se pronunció también en lo referente a las obligaciones
que tiene el juez en el caso de presentarse renuencias para la práctica de la prueba o dilaciones
que amenacen el tranquilo transcurrir del proceso.
La Sala de casación Civil de la corte suprema de justicia (2020) expreso lo siguiente:
El juez debe agotar los mecanismos legítimos que sean necesarios para recaudar la
prueba pericial con referencia al ADN, no significa, con todo, que puedan diferir –
indefinidamente- el fallo de los procesos de filiación hasta tanto se practique la prueba,
pues semejante postura provocaría iguales o similares injusticias que aquellas que
provoca la omisión de practicar las pruebas genéticas necesarias, o la falta de adopción de
las medidas pertinentes para asegurar la concurrencia de las personas involucradas en la
realización de las mismas. Lo que dispone la ley es que el Juez decrete la prueba con el
lleno de las formalidades que en ella se establecen; que entere a las partes de la fecha,
hora y lugar a donde deben concurrir para su práctica, y que, si fuere el caso, haga uso de
todos los mecanismos contemplados en la legislación patria para asegurar la
comparecencia de las personas a las que se les deba realizar la prueba. Pero si tales pasos
han sido recta y oportunamente atendidos, no puede el Juez aplazar la definición del
proceso, en la que deberá otorgarle el valor de un indicio a la conducta renuente del
presunto padre o madre, desde luego que no de uno cualquiera, sino el que corresponde a
aquel que se deriva de la reprochable conducta del demandado a colaborar en la práctica
de una prueba de suyo apropiada para descubrir la realidad biológica, según lo tienen
establecido la ley y la jurisprudencia, indicio que deberá ser apreciado -y justamente
aquilatado- en conjunto con otros indicios que emerjan del comportamiento asumido por
la parte respectiva, para enfrentar las medidas adoptadas por el juez para el buen suceso
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de la prueba y, desde luego, con otras probanzas que obren en el expediente. (Corte
Suprema de Justicia. República de Colombia, SC4184/2020, p. 18)
En base a la información recolectada, se puede apreciar que, aunque existe normatividad
que regule el derecho a la filiación, la acción de investigación y la aplicación de la prueba de
ADN, Colombia no da cumplimiento a los postulados de la constitución política; y a menudo
esta falta de diligencia obliga a quienes buscan el amparo de sus hijos a acudir a la acción de
tutela, ya sea porque se presenta alguna vulneración a su derecho al acceso a la justicia, o cuando
se presentan dilaciones que hacen de un proceso de un año uno de cinco o incluso más,
vulnerando derechos tan importantes como los derechos de los niños, derechos que no solo
cuentan con el amparo de la norma de normas colombiana, sino también de tratados
internacionales ratificados por nuestro país.
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8. Reflexiones Finales
Para concluir esta monografía, teniendo en cuenta la información obtenida para su
realización, hemos llegado a la conclusión de que la que en Colombia existen los mecanismos
que se encargan de dar protección al derecho a la filiación. Estos mecanismos, tal y como lo son
la acción de investigación de paternidad, le ha permitido a muchas mujeres y menores, acceder a
todos los derechos que vienen integrados dentro de la filiación.
Para la protección de estos derechos surge la necesidad de la creación de legislación que
los desarrolle, ubicándose esta situación como uno de los mayores problemas de Colombia, la
falta de legislación. Para ello los jueces, madres y menores se vieron obligados a acudir a la
jurisprudencia. Con esta jurisprudencia se le han abierto nuevos caminos a aquellos que buscan
una forma de hacer efectivos estos derechos.
La prueba de ADN, posee una gran importancia dentro de estos procesos, pero tal y como
lo dijo el Tribunal superior de Buga, en la sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01.
“Bastan, entonces elementos probatorios coadyuvantes que -en trasunto- "completen" el
poco porcentaje de probabilidad que queda faltando para crear” certeza absoluta" (esto es del
100%) respecto de la paternidad investigada” (Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia.
Sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01, párr. 17)
La presencia de la prueba de ADN da un grado de certeza, pero su ausencia y la
existencia de Elementos probatorios coadyuvantes no pueden impedir en la realización del
proceso ni en la emisión del fallo.
En Colombia aplica una presunción creada para manejar situaciones en las que el
presunto padre se niegue a dar su consentimiento para realizarse la prueba o cuando este se
niegue a comparecer, pero infortunadamente no se la da aplicación muy seguido a diferencia de
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países como Chile y Uruguay, quienes ante cualquier comportamiento que pueda dilatar el
proceso, aplican la presunción y fallan a favor del menor.
Diferente es el caso de Perú y Bolivia, países totalmente garantistas de los derechos de
los menores, quienes desde un principio invierten la carga de la prueba, es decir, el padre es
quien debe demostrar la no paternidad sobre el menor. Esta situación es muy distinta a lo que
sucede en Colombia en donde es el demandante quien tiene que demostrar que el demandado
tiene la paternidad sobre el menor.
Colombia no es un país garantista de este derecho. La existencia de normatividad que
establece las acciones se ve afectada por la inexistencia de normas que las desarrollen, dejando
vacíos legales que obligan a los jueces a y los demandantes a acudir a mecanismos distintos
como lo es la acción de tutela.
La realización del examen genético se encuentra estrechamente ligado al derecho de
acceso efectivo a la administración de justicia, la búsqueda de la verdad y la prevalencia de lo
sustancial sobre lo formal como uno de sus principios fundantes.
La prueba de paternidad no posee una tarifa legal y que el proceso si se puede iniciar y
terminar sin ella, pero cualquier tipo de decisión que se tome contraria a ella o sin tenerla
en cuenta o cualquier negación a su realización por parte del estado, es susceptible de ser
atacada a través de la acción de tutela, pues se estaría privando al actor no solo de su
derecho a la filiación en conjunto con otros sino también de un acceso a la justicia y el
debido proceso, dependiendo del caso. (Corte Constitucional. República de Colombia.
Sentencia C-476/05, párr. 25)
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Estas afirmaciones y el carácter fundamental por conexidad del derecho a la filiación, son
el sustento de las tutelas presentadas por aquellas madres que buscan que sus hijos sean
reconocidos por sus supuestos padres.
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