ANCDI Derecho Internacional Colombia

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Presentacin

Evocacin de Germn Cavelier Gaviria*Alejandro Venegas Franco**

Se me ha solicitado que haga un escrito que reeje el aporte que Germn Cavelier

dej a la ciencia jurdica; encargo alguno me habra resultado ms honroso, a la vez

que comprometedor, pues se trata de aludir a un jurista agudo, discreto, armativo;

a un jurisconsulto excepcional entre aquellos integrantes de su generacin, cuyos

escritos tienen y tendrn merecido reconocimiento tanto en Colombia como en

otros pases, principalmente entre la comunidad cientca del derecho internacio-

nal y de la propiedad intelectual. Por eso son oportunos y justos los empeos de

perpetuar su memoria y de recopilar sus escritos, para que sean muchos ms los

aprovechados lectores de ellos.

Germn Cavelier Gaviria, hijo de Beatriz Gaviria de Cavelier y del cientco

colombiano del ms alto prestigio, el profesor Jorge Cavelier Jimnez, fundador de la

urologa en Colombia, de los primeros galenos especializados en el exterior, ministro

de Higiene, presidente de la Academia Nacional de Medicina durante ms de diez

aos, cofundador del Hospital de La Samaritana, gerente y presidente de la Clnica

de Marly durante treinta y cinco aos, entre otras muchas destacadas posiciones.

Germn Cavelier naci en Chicago, lo que sola mencionar con orgullo y sin jactan-

cia. Formado en ambiente de estudio y aprecio por el campo, la ciencia y el arte, conserv

esas caractersticas durante toda su vida y las transmiti, y de qu manera, a sus hijos.

* Este texto fue escrito con ocasin del homenaje que se le rindi a Germn Cavelier Gaviria, a

propsito de la publicacin de su libro El ataque de Nicaragua a la soberana nacional. La riqueza con la que el doctor Alejandro Venegas describe la vida del doctor Germn Cavelier hace que este documento

enriquezca an ms este homenaje.

** Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.

Presentacin

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Cavelier rosaristaAbogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, del cual fue colegial,

honor reservado a estudiantes en quienes concurren con equilibrio sobresaliente

desempeo acadmico y especiales condiciones personales, lo fue en compaa

de otro ilustre jurista Luis Carlos Schica, quien fue habitual contertulio. Cunto

talento, cunta buena historia, cunta mejor ancdota habra en esas amenas con-

versaciones, salpicadas de gracejos, de profundas reexiones.

Su amor por el claustro rosarista, fundado en 1653 por fray Cristbal de Torres,

fue grande y permanente; con frecuencia mencionaba las lecciones all recibidas, las

ancdotas de sus compaeros propias de la poca, las mismas de una Bogot ms

amable, menos hostil, ms caballerosa, menos huraa, ms prxima a las novedades

de la cultura. En ese sentido, Germn Cavelier fue un ciudadano cabal de la formacin

de esa poca: cordial, caballeroso, interesado por los temas nacionales.

Su afecto por el Rosario fue continuamente correspondido desde las cen-

tenarias aulas de la cuna de la repblica: siempre fue acogido ms que como uno

de los suyos, que lo era por natural imperio, como uno de sus mejores hijos, no

slo por haber sido profesor de derecho internacional en diferentes momentos

o porque los suyos tambin fueran rosaristas, sino por representar el espritu del

Rosario: se que ha sido delineado en la vida y en grandes oraciones por los rosa-

ristas como el del decoro, el apego a la justicia, el amor por Colombia y, en n, la

delidad a unos valores invariables como la hombra de bien.

Por eso de manera justa fue exaltado a la categora de profesor emrito en

abril de 2005 y transmito como testigo la emocin del auditorio cuando, en su

nombre, Ins Cavelier de Ferrero, rosarista por adhesin, recibi el diploma corres-

pondiente. Tal la fuerza y la gratitud que all, en el aula mxima del Rosario, surgi

espontneamente la idea de convocar a juristas expertos en derecho internacional

a realizar un libro en su homenaje, que recoja lecciones de derecho internacional,

como gesto de reconocimiento a su titnica labor como internacionalista. El sueo

de la publicacin es hoy una realidad.

Cavelier internacionalistaGermn Cavelier ser recordado como uno de los ms prominentes internacio-

nalistas de Colombia. Cunta paciente tarea realizada en la ardua recopilacin de

los tratados celebrados por Colombia. Cunto acierto en la identicacin de cada

uno de los respectivos instrumentos.

Derecho Internacional Contemporneo

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En sus obras sobre los tratados internacionales, Colombia tiene invaluable

tesoro, no slo por la recopilacin, sino principalmente por su interpretacin.

Ello a partir del profundo conocimiento de Germn Cavelier sobre la historia

internacional de la Repblica, desde sus orgenes fundacionales hasta nuestros

das, fruto de su prodigiosa capacidad de observacin, de la interpretacin objetiva

de los hechos, del acceso a su privilegiada biblioteca contentiva de importantes

documentos, resultado de la consecucin de gacetas ociales, de piezas bibliogr-

cas de difcil ubicacin, como no fuera conclusin de singular disposicin para

rastrear libreras especializadas en Colombia y otros pases.

El tamao de lo versado que era lo acredita, adems de su descomunal obra, la

ancdota recurrentemente citada, segn la cual desde la Cancillera de la Repblica se

le requera para obtener instrumentos diplomticos o para atender pesquisas sobre la

vigencia de stos o, en n, en relacin con el alcance de sus previsiones. Acaso no es

esa una prueba ms de su idoneidad y competencia como internacionalista? En reciente

obituario el ex presidente Alfonso Lpez Michelsen sealaba cmo el destino de las

relaciones internacionales de Colombia habra podido tener otro curso de haber contado

con mayor vinculacin la relacin funcional de Germn Cavelier con su conduccin y

hago nfasis en el aspecto funcional, de suyo temporal asociado ordinariamente con la

fugacidad del desempeo de responsabilidades pblicas como lo fuera Cavelier en el

gobierno de Lpez Michelsen, porque lo cierto era su continuado consejo a cancilleres,

a diplomticos que lo buscaban en procura de un elemento clave, de una circunstancia

slo valorada de una especial manera por el conocedor profundo, por el tratadista.

En su actividad profesional se recuerda la afortunada invocacin de acuer-

dos y convenios celebrados por Colombia en el siglo XVIII y no derogados, para

acertar en la defensa de argumentaciones concretas.

Agregara que como internacionalista fue generoso. Ah estn los escritos

(algunos sin publicar) que han servido de texto de consulta para los estudiosos del

derecho internacional y de la historia de las relaciones internacionales de Colombia.

Slo el nimo de compartir conocimientos o el resultado de investigaciones permiti

esa difusin en ediciones hechas por l mismo, algunas en editoriales universitarias de

prestigio, y, en lo sucesivo, seguramente otras reimpresiones o primeras ediciones o la

compilacin de sus escritos, como aquella que el Rosario est empeado en hacer.

Como internacionalista fue vigoroso en la defensa de la posicin colombiana

frente a la pretensin de Nicaragua. Alrededor de este tema, asisti por ltima vez

a una sesin ordinaria de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Presentacin

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Cavelier y la propiedad intelectualAl egresar del Rosario, Germn Cavelier encontr en el derecho de la propiedad

intelectual una disciplina fascinante que lo cautiv hasta llegar a ser vicepresidente del

Comit de Propiedad Intelectual de la Cmara de Comercio Internacional, en Pars.

En esta rea acadmica fue visionario: le imprimi altitud al debate de la propiedad

intelectual, la inscribi dentro de un preciso marco conceptual, la alej de la captura

de la operacin y le dio trascendencia cientca.

Fue artce en la fundacin del Colegio de Abogados de Marcas y Patentes,

institucin especializada aglutinante, como lo han sido otras organizaciones, por

ejemplo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, fundado por Hernando

Devis Echanda y Hernando Morales Molina; el Instituto Colombiano de Derecho

Tributario, creado por Hctor Julio Becerra, Juan Rafael Bravo Arteaga, entre otros;

el Colegio de Abogados Comercialistas, fruto de la iniciativa de Humberto Mesa

Gonzlez, Francisco Zuleta Holgun, Julio Bennetti Salgar, entre otros, o la Aso-

ciacin Colombiana de Derecho de Seguros, fundada por Efrn Ossa y Hernando

Tapias Rocha. Esa plyade de juristas colombianos ha contribuido en demasa a la

divulgacin, sistematizacin e integracin de importantes disciplinas y, entre ellos,

destaca la presencia e inujo de Germn Cavelier Gaviria.

Cavelier y la prestacin profesional de servicios Cavelier Abogados fue la expresin profesional de la sociedad que fund

Germn Cavelier, cuyo origen se remonta a la oficina de la Avenida Jimnez

con Octava, luego en el edificio Antares (estrella en la leyenda de los Reyes

Magos), en la plazoleta del Circo de Toros y, finalmente, en el norte capita-

lino, en construccin escoltada por Sisky, deidad muisca, seleccionada por

Germn Cavelier.

En el foro se registra a Cavelier Abogados como la poseedora del primer

sistema de informacin en materias de propiedad intelectual articulado y organi-

zado con bastante antelacin al dispuesto por las autoridades pblicas; tambin

como escuela de jvenes abogados, al propio tiempo que como una de las iniciales

organizaciones de abogados con vocacin empresarial.

Los abogados que han trabajado con Germn Cavelier lo recuerdan como

persona con una mente sin lmite, creativo, ingenioso, admirativo de las buenas

lecturas y de los buenos lectores, con rigor en el arte de escribir, guiado por su

intuicin que se arma era certera, con severidad en el juicio de los trabajos rea-


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lizados y registran con asombro su memoria, su uidez y dominio en las lenguas

francesa e inglesa y un talante amigo de la contradiccin.

Cmo combinar el estudio del derecho internacional y de la historia de

las relaciones internacionales de Colombia mediante profundos estudios que bien

lo hacen merecedor de la categora de tratadista, hacerlo simultneamente con la

divulgacin y anlisis de la propiedad intelectual y acompaar una y otra tarea con

la gestin profesional empresarial organizada? Con serena vocacin de estudio y

admirable consagracin propia de personas con especial formacin y agregara

que con denuedo y donaire, en el caso de Germn Cavelier Gaviria.

***

Sera lcita la inquietud atinente a cmo alguien como quien esto escribe,

que no fue su alumno por razones de generacin, pero s de quienes fueron sus

discpulos, que slo coincidi profesionalmente con don Germn Cavelier en un

especco asunto profesional asociado con trmite de exequatur ante la Corte

Suprema de Justicia, bajo la coordinacin de don Fernando Hinestrosa, asume sin

reparo ni reato el reto de hacer estos comentarios. Alguien podra decir que ms que

audaz soy osado, seguramente. Como respuesta dira que es motivo de honra hacerlo

ante la evidencia de su signicativo aporte a la disciplina jurdica, tambin frente a

la contundencia de su obra jurdica o delante de su prestigio internacional.

15

Prlogo

Al presentar este Liber Amicorum, publicado por la Universidad del Rosario en

homenaje a la memoria de Germn Cavelier Gaviria y de su obra, quisiera ante

todo sealar que son muchos los juristas colombianos que podran haberlo hecho

aportando muchos ms detalles y precisiones que yo sobre las cualidades personales

y la trayectoria profesional de tan ilustre colombiano.

Mi encuentro con Germn no se produjo hasta 1995-1996, y nuestros

contactos fueron siempre espordicos y espaciados. Pienso que la incontestable

dimensin internacional de Germn ha sido la causa de que la Comisin organi-

zadora del libro homenaje decidiera privilegiar en este prlogo una visin del ho-

menajeado escrita desde Europa. El haberme encargado la tarea es un gran honor,

un privilegio que agradezco desde la emocin que provoca en m el recuerdo del

amigo que nos ha dejado.

Mi visin del homenajeado se sita, en efecto, fuera de lo que fue su en-

torno ntimo, familiar y profesional en Colombia, pues siempre nos encontramos

en Europa, pero desde el primer momento se establecieron entre nosotros senti-

mientos de respeto mutuo, que pronto fueron seguidos de una sincera amistad y

afecto. La gura de Germn Cavelier ha quedado grabada en mi memoria como

la de un hombre serio, pero de talante afable, de porte distinguido, de elegantes

y suaves maneras, que transmita a la vez lucidez, serenidad y responsabilidad. Su

exquisita educacin y su gran cultura humanista hacan que su trato fuera siempre

agradable y su conversacin de gran inters para m, por su riqueza de ideas y por

el conocimiento histrico, poltico y jurdico que translucan.

Tambin me transmiti su pasin por las bellas artes, en particular por

la msica clsica. Asistir con su esposa Agnes al Festival de Salzburgo y, en

ocasiones, al tradicional concierto de Ao Nuevo en Viena era uno de sus ms

grandes placeres. Si Germn hubiera vivido en pocas pretritas, habra sido

un humanista renacentista o un ilustrado. Esta es, en todo caso, la visin que


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conservo de su persona y la razn de la inmediata y espontnea admiracin

que me caus.

Nos conocimos tarde en la vida, cuando la formacin y trayectoria de ambos

estaban ya forjadas y, a esas alturas, la comunicacin no siempre es fcil. Sin embar-

go, conectamos con facilidad, como si todava furamos estudiantes universitarios, y

mantuvimos en Pars, Lisboa y Madrid largas plticas, muchas de las cuales giraron en

torno a cuestiones de derecho internacional, a las fronteras de Colombia y a nuestras

respectivas experiencias como profesionales y estudiosos del derecho.

La profundidad del pensamiento de Germn, su rigor intelectual y su

sentido tico y moral se me revelaron desde nuestro primer encuentro. Tambin

comprend que su actividad profesional no tena un solo hilo conductor, sino dos:

la del cientco estudioso del derecho y la del abogado. Respecto de esta segunda

faceta puedo armar que Germn tena un apego profundo por la rma Cavelier

Abogados, que fund hace cincuenta aos y que hoy en da es una de las compaas

de abogados colombianas de mayor prestigio internacional en varias reas y, en

particular, en el campo de la propiedad intelectual e industrial y en la del derecho

comercial. Los mritos de Germn en la direccin de Cavelier Abogados le hicie-

ron acreedor del reconocimiento general de que goz como abogado y como de

hombre de empresa por sus grandes dotes para ambas funciones.

Por ejemplo, fue seleccionado por el International Whos Who of Business

Lawyers 2003-2004 como abogado lder en Colombia en derecho corporativo y

propiedad intelectual. Justo reconocimiento al incontestable liderazgo y espritu

innovador de Germn Cavelier, responsable de haber dotado a su gabinete de una

imagen corporativa y de aplicarle criterios propios a la administracin de empre-

sas. Pero qu es una rma de abogados aunque cuente con identidad corporativa

propia si no est presidida por principios ticos? Germn se preocup tambin

de que esto no sucediera en Cavelier Abogados. Respetuoso de los dems y con

mayor razn an del cliente que haba depositado en l su conanza, Germn

Cavelier fue el primero en dotar a su rma de un cdigo de tica.

Es de justicia recordar que en Cavelier Abogados, una rma hecha a pulso,

se han formado numerosos abogados colombianos, muchos de los cuales trabajan

hoy en da como socios o asociados en otros bufetes del pas. Todos ellos se impreg-

naron de las enseanzas de Germn y escucharon sus consejos: si no va a hacerlo

bien, mejor no lo haga, lo bueno si breve, doblemente bueno, las cosas hay

que hacerlas tan perfectas que el jefe no pierda tiempo en correcciones, etc.

Prlogo

17

La incontestable proyeccin internacional de Cavelier Abogados se manifest

con la eleccin de Germn Cavelier a la Vicepresidencia en la Comisin de la Propiedad

Intelectual de la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars. Ha sido el nico

colombiano en haber ocupado dicho cargo. Las calicaciones de Germn en el mbito

empresarial fueron numerosas. Tambin sus aportaciones. Entre stas consta el haber

sido el fundador del Colegio de Abogados de Marcas y Patentes (CAMYP).

Veamos ahora al estudioso y publicista. En esta vertiente, la gura Germn

Cavelier destaca, sin duda alguna, como uno de los ms importantes tratadistas

colombianos y latinoamericanos. As lo reconoci el Instituto Hispano-Luso-

Americano de Derecho Internacional, cuando en 1994 lo eligi como uno de

sus miembros. La aportacin cientca de Germn abarca una variedad de temas

relativos a diversos captulos del derecho internacional entre los que sobresalen, a

nuestro juicio, los estudios y publicaciones concernientes al derecho de los trata-

dos, que siguen siendo de lectura obligada para los juristas, funcionarios pblicos

y estudiantes universitarios interesados en conocer los tratados concluidos por

Colombia y su entrada en vigor, su aplicacin e interpretacin o su modicacin

y enmienda, o la nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.

Otro rasgo de la personalidad de Germn Cavelier fue su profundo patrio-

tismo. Colombia fue su gran pasin y a Colombia dedic gran parte de su vida y

esfuerzos como testimonia su colosal obra histrica, diplomtica y jurdica sobre

la Repblica. Digo colosal, pues no cabe otro adjetivo para describir sus ingentes

trabajos de investigacin sobre Colombia en algunos de los cuales analiza cuestiones

jurdicas del ms alto inters para el pas.

La extraordinaria capacidad de trabajo y maestra cientca de Germn ex-

plican que haya podido publicar nada menos que cuatro volmenes sobre la poltica

internacional de Colombia, los anales diplomticos y consulares de Colombia, una

lista cronolgica de los tratados y convenios de Colombia, una historia diplom-

tica de Colombia, la memoria histrico-jurdica sobre el asunto de Los Monjes,

el rgimen jurdico de los tratados internacionales de Colombia, los tratados de

Colombia (ocho tomos y un noveno en edicin), las relaciones entre la Santa Sede

y Colombia, los tratados de Colombia perfeccionados de 1811 a 2001, el centenario

de Panam: una historia de la separacin de Colombia en 1903 y, nalmente, el

ataque de Nicaragua a la soberana colombiana.

No es necesario insistir en la estatura intelectual de un hombre que tiene en

su haber un aporte como el arriba mencionado. Basta con dejar hablar a los hechos.


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En lo que quiero insistir es en el carcter polifactico de la trayectoria profesional

e intelectual de Germn Cavelier, que unas veces se nos presenta como lder de

una empresa de abogados colombiana de dimensiones y proyeccin internacional

y otras; como un incansable y apasionado explorador de la historia poltica, diplo-

mtica y jurdica de Colombia. Pero eso no es todo. Germn tambin puso sus

conocimientos y capacidad analtica al servicio del Ministerio de Asuntos Exteriores,

del que fue secretario general y subsecretario de Asuntos Diplomticos, adems

de hacer, durante dcadas, una valiosa contribucin en el terreno de la prctica en

calidad de consultor jurdico del Gobierno colombiano.

Precisamente, en relacin con sus actividades para el Ministerio de Asuntos

Exteriores, nos conocimos. Buscaba entonces Germn discutir y profundizar con

algunos internacionalistas europeos una serie de cuestiones puntuales relativas al

arreglo judicial y arbitral de controversias interestatales, pues pensaba que su pas

deba estar bien preparado para hacer frente a una eventual reclamacin insular

y martima de Nicaragua que pudiera afectar los derechos e intereses jurdicos de

Colombia en el Caribe, como as sucedi efectivamente en diciembre de 2001,

cuando el Gobierno nicaragense formaliz dicha reclamacin ante la Corte

Internacional de Justicia, al incoar el asunto de la Controversia territorial y mar-

tima (Nicaragua c. Colombia), asunto que se encuentra hoy en fase jurisdiccional

pendiente de que la Corte se pronuncie sobre las excepciones preliminares pre-

sentadas por Colombia.

Alguien le dio mi nombre y me llam por telfono para pedir mi colabo-

racin. Acept y nos dimos cita en Pars, a nales, si mal no recuerdo, de 1995.

Este encuentro fue seguido de otros y de algunos intercambios escritos durante

1996. Mi colaboracin profesional con Germn Cavelier concerni a cuestiones

entonces hipotticas de orden procesal y competencial internacional, ya que se

produjo unos aos antes de la incoacin por Nicaragua de la instancia arriba men-

cionada. Fue una colaboracin corta, pero fructuosa que me permiti apreciar el

conocimiento y talento de Germn como jurista e internacionalista, su sentido

de responsabilidad, su gusto por la precisin y el trabajo bien hecho y, last but not

least, su preocupacin tica. Su armacin de los derechos propios iba siempre

acompaada del reconocimiento de las obligaciones correlativas.

Me complace dejar testimonio de todo ello, as como del hecho de que

nuestros puntos de vista y conclusiones fueron en la mayora de los casos coin-

cidentes. El XIX Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho

Prlogo

19

Internacional (IHLADI) celebrado en Lisboa, en 1996, en el que participamos

ambos, me conrm que tenamos una visin muy similar del derecho internacional

y de su funcin en la comunidad internacional, al igual que de la necesidad de su

rearmacin y desarrollo progresivo. Las ponencias presentadas se prestaban a

facilitar ese conocimiento mutuo, pues se discutieron temas como la proteccin

universal y regional de los derechos humanos y la nocin de Estados amantes de

la paz, de la Carta de las Naciones Unidas.

Mis relaciones profesionales y cientcas con Germn Cavelier hicieron

que tanto mi esposa, Charo, como yo conociramos pronto a Agnes, su insepa-

rable y querida esposa en la que Germn encontr siempre el cario y el apoyo

que necesitaba cuando estaba enfrascado en su trabajo. Los cuatro pasamos

juntos horas inolvidables en Pars, Lisboa y Madrid, admirando la belleza de

estas ciudades y compartiendo impresiones sobre cuestiones de actualidad in-

ternacional, sobre las bellas artes y sobre valores universales, como son los del

derecho internacional contemporneo con su nfasis en la proteccin de los de-

rechos humanos y libertades fundamentales y en el mantenimiento de la paz y la

seguridad internacionales. Siempre hubo un dilogo muy uido entre los cuatro,

fruto de una aproximacin semejante a muchos temas. Para Charo y para m fue

siempre un placer y un estmulo intelectual encontrarnos con Germn y Agnes.

Slo nos falt el poder visitarlos en su querida Colombia, lo que por desgracia

se qued en proyecto.

Se me ha informado, y es de justicia dejar constancia aqu, que la socie-

dad jurdica colombiana rindi tributo en varias ocasiones a Germn Cavelier

al elegirlo miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la Aca-

demia Colombiana de la Historia y de la Academia Colombiana de la Historia

Eclesistica, respectivamente. Tambin fue miembro, como hemos sealado, del

IHLADI y de otras asociaciones internacionales, como la American Society for

International Law (ASIL), la International Bar Association (IBA), la Fedration

Internationale des Conseils en Proprit Industrielle (FICPI) y el Institute of

Trademark Agents (ITMA).

Cerrando el crculo de su eminente trayectoria, Germn Cavelier fue de-

signado en 2005 profesor emrito en Derecho Internacional del Colegio Mayor

Nuestra Seora del Rosario, donde aos atrs haba obtenido el ttulo de abogado.

Hoy, mediante este liber amicorum, publicado por la Universidad del Rosario, los

ilustres juristas colombianos, e internacionales, de derecho internacional pblico


20

y privado que participan desean rendir tributo a su memoria y dar testimonio

de la admiracin, el reconocimiento y el afecto que profesaron al gran abogado,

jurista e historiador del derecho que fue Germn Cavelier. El que suscribe com-

parte esos sentimientos y se suma desde Madrid con emocin al homenaje que

rinden a su amigo.

Santiago Torres Bernrdez

Miembro del Instituto de Derecho Internacional

Juez ad hoc en la Corte Internacional de Justicia

Madrid, 28 de mayo de 2006

24

Introduccin al artculo de Germn Cavelier titulado El derecho internacional en la

Constitucin Colombiana de 1991Ricardo Abello Galvis*

El artculo escrito por Germn Cavelier, que encabeza el presente homenaje, fue

terminado a nales de 1992, momento en que la Constitucin Poltica colombiana

llevaba apenas un ao de promulgada. Hoy, cuando la Carta est cumpliendo sus

primeros quince aos, estamos publicando este valioso aporte del dr. Cavelier, en

el que se hace un anlisis de la Constitucin a la luz del derecho internacional.

La Constitucin Poltica ha tenido varias reformas, algunas de ellas relativas,

en forma directa o indirecta, al derecho internacional, razn por la que consideramos

pertinente sealarlas y explicarlas brevemente, para que no haya confusin por parte

del lector. En orden cronolgico, los actos legislativos han sido los siguientes:

Primero. Acto Legislativo 01 del 16 de diciembre de 1997: el presente Acto

modic el artculo 35 de la Constitucin, al revivir la extradicin de colombianos.

Originalmente, el artculo deca:

Se prohbe la extradicin de colombianos por nacimiento.

No se conceder la extradicin de extranjeros por delitos polticos o de opinin.

Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como

tales en la legislacin nacional, sern procesados y juzgados en Colombia.

Con la modicacin, el artculo 35 qued as:

La extradicin se podr solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados

pblicos y, en su defecto, con la ley.

Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se conceder por delitos co-

* Editor Acadmico

Introduccin al artculo de Germn Cavelier

25

metidos en el exterior, considerados como tales en la legislacin penal colombiana.

La extradicin no proceder por delitos polticos.

No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad

a la promulgacin de la presente norma.

El nuevo texto constitucional permite que se levanten las reservas inter-

puestas por Colombia en los siguientes tratados:1

a. Convencin de las Naciones Unidas contra el trco ilcito de estupefa-

cientes y sustancias psicotrpicas.

b. Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas

internacionalmente protegidas, incluso los agentes diplomticos.

Segundo. Acto Legislativo 01 del 30 de julio de 1999: el presente Acto mo-

dic el artculo 58 de la Constitucin, al establecer que no habr expropiacin

sin indemnizacin. El artculo original era el siguiente:

Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos

con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados

por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de

utilidad pblica o inters social, resultaren en conicto los derechos de los particu-

lares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters

pblico social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inhe-

rente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o de inters social denidos por el legislador, podr

haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. sta se jar

consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el

legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior

accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que

no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora

absoluta de los miembros de una y otra cmara. Las razones de equidad, as como

los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no

sern controvertibles judicialmente.

1 Vase Abello Galvis, Ricardo. La Corte Constitucional y el derecho internacional. Los tratados

y el control previo de constitucionalidad 1992-1994, en Revista Estudios Socio-Jurdicos, Bogot,

Universidad del Rosario, vol. 7, No. 1, junio de 2005.


26

El nuevo artculo 58 qued as:

Art. 58. Derecho a la Propiedad Privada. Modicado. Acto legislativo 1 de 1999. Art.

1. Se garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las

leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters

social, resultaren en conicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella

reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social.

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inhe-

rente una funcin ecolgica.

El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de la propiedad.

Por motivos de utilidad pblica o de inters social denidos por el legislador, podr

haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. sta se jar

consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine

el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a

posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

Esta reforma permite el retiro de las reservas hechas por Colombia en los

siguientes tratados:2

a. Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos

los trabajadores migratorios y de sus familiares.

b. Acuerdo entre el gobierno de la Repblica de Colombia y el gobierno

del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, por el cual se promueven

y protegen las inversiones.

c. Convenio entre el gobierno de la Repblica de Colombia y el gobierno

de la Repblica del Per sobre proteccin recproca de inversiones.

d. Acuerdo para la promocin y proteccin recproca de inversiones entre

la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa.

Tercero. Acto legislativo 02 del 27 de diciembre de 2001: el presente acto

modic el artculo 93 de la Constitucin y permiti, en forma expresa, que

Colombia pudiera raticar el Estatuto de Roma de 1998, que crea la Corte Penal

Internacional. Al artculo 93 le fue adicionado lo siguiente:

El Estado colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Interna-

cional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de

1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuen-

2 Ibid.

Introduccin al artculo de Germn Cavelier

27

temente, raticar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en

esta Constitucin.

La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del

Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr

efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.

A nuestro modo de ver, el legislador cre un dualismo entre el derecho

interno y el internacional, al adicionar el ltimo prrafo del presente artculo y

sealar que hay dos mbitos diferentes de aplicacin de la norma. Es decir, no

hay primaca de un ordenamiento jurdico sobre el otro, sino que cada uno tiene

su propio mbito de aplicacin.

Cuarto. Acto legislativo 01 del 25 de enero de 2002: el presente Acto mo-

dic el artculo 96 de la Constitucin. La modicacin consisti en el hecho de

que los hijos de colombianos que nazcan en el exterior ya no necesitan domiciliarse

en la Repblica para obtener la nacionalidad colombiana, basta con el registro en

el consulado respectivo.

Finalmente, consideramos pertinente hacer hincapi en los comentarios

que hace el Dr. Cavelier en el captulo La violacin del Concordato de 1973 con

la Santa Sede, en la medida en que con posterioridad a la terminacin del artculo

que aqu publicamos la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-027 de

1993, declar la inexequibilidad de algunos de los artculos de la Ley 20 de 1974,

que es la Ley Aprobatoria del Concordato.

29

El derecho internacional en la Constitucin colombiana de 1991

Esta Constitucin fue promulgada el 7 de julio de 1991 y en materias tocantes con

el Derecho Internacional contiene los siguientes puntos:

Los principios fundamentalesEntre estos principios rectores del Estado colombiano, se halla el del artculo 9:

Artculo 9.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana

nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento

de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin

latinoamericana y del Caribe.

Es de lamentar la defectuosa concepcin de este artculo. En efecto, el

decir que las relaciones exteriores se fundan en la soberana nacional, expresa un

anhelo que no tiene soporte en la realidad: soberana quiere decir predominio y

en este sentido el Estado es el supremo rector de la nacin que lo ha constituido.

Pero cuando ese Estado entra en relaciones con otros Estados y conviene con ellos

derechos y obligaciones recprocas por medio de tratados, ya no es ms que un

soberano entre soberanos y su soberana tiene que ceder en aquello que concede

al otro Estado. El Estado cesa de ser el nico soberano y ya no es todopoderoso

frente a los dems Estados, sino que tiene que ceder ante el inters comn o par-

ticular de la comunidad internacional de Estados. Por sta razn podemos decir

que las relaciones exteriores no pueden fundarse en la soberana pues precisamente

sta no es absoluta en el mbito internacional y si el Estado cede parte de ella o la

restringe, no estara cumpliendo la Constitucin, lo cual impedira las relaciones

exteriores en un mundo donde ellas son predominantes y esenciales para la vida

de los Estados y de sus pueblos.

* Germn Cavelier Gaviria


30

El segundo fundamento constitucional, el del respeto a la autodeterminacin

de los pueblos no es un principio de derecho interno sino del derecho internacional

general plasmado como parte del jus cogens e integrado en las Cartas de las Naciones

Unidas y en la de la Organizacin de Estados Americanos, ambas raticadas por

Colombia y de las cuales Colombia es miembro.

Estos dos llamados principios fundamentales son los restos que queda-

ron del proyecto del gobierno, el cual criticamos en su momento por la camisa de

fuerza que quera colocarle al presidente y a su facultad constitucional exclusiva del

manejo de las relaciones exteriores de Colombia, proyecto que afortunadamente

fue abandonado por la Asamblea Constituyente aun cuando acogiendo estos dos

principios de aquel proyecto.

El tercer principio enunciado en el artculo 9 de la Constitucin, que

estamos comentando aqu, es el de que las relaciones exteriores de Colombia se

fundamentan o deben fundamentarse en el reconocimiento de los principios del

derecho internacional aceptados por Colombia.

La inclusin de este principio fundamental en la Constitucin es cierta-

mente un triunfo del derecho internacional, cuyas normas imperativas han sido

incluidas por primera vez en la constitucin colombiana desde 1863.

Esta norma constitucional se reere evidentemente a los principios del

derecho internacional, auncuando restringidos a aquellos que Colombia ha aceptado

en el pasado o acepte en el futuro.

Se trata de los principios del llamado jus cogens, que es el derecho consuetu-

dinario no escrito pero dotado de fuerza imperativa en razn de su adopcin por la

comunidad de Estados, pero su vigencia en Colombia ha sido circunscrita a aquellos

que han sido aceptados por Colombia. Esta restriccin no es aceptada por el derecho

internacional por cuanto sus principios tienen de por s fuerza imperativa y su aplicacin

no depende del querer de los Estados particularmente considerados. No es vlido

nada de lo que diga un Estado para negarse a cumplir con una norma imperativa del

derecho internacional, as sea una norma de su propia constitucin poltica.

En este contexto bien podemos preguntarnos cules son esas reglas del derecho

internacional general que han sido aceptadas por Colombia, y podemos intentar hacer

la siguiente lista, muy incompleta pero que nos da una idea de tales reglas:

1. Pacta sunt servanda: Respeto a la obligatoriedad de los tratados:

adoptada por Colombia desde 1821.


31

2. No intervencin en los asuntos internos de otros Estados: adoptada por Co-

lombia desde 1821.

3. No extradiccin de los refugiados por causa poltica: proclamada en el Senado de

Colombia en 1822.

4. Derecho de asilo diplomtico: aceptado desde abril de 1854 con el asilo de D.

Jos Manuel Restrepo en la Legacin Inglesa en Bogot.

5. No repudiacin ex post facto de los compromisos internacionales que el pasa-

porte implica: proclamada en septiembre de 1939.

6. Rechazo de la invalidacin del derecho a la nacionalidad con dao retroactivo

internacional de terceros: proclamada en abril de 1942.

7. Libre navegacin de los ros comunes con estados vecinos: proclamada desde

1834.

8. La equidad econmica internacional: expuesta en la Tercera Reunin de Can-

cilleres de Ro de Janeiro en 1940.

9. Creacin del derecho de gentes de las naciones americanas: expuesta por el

Canciller colombiano Cerbelen Pinzn en 1854.

10. Conducta internacional leal y digna: expuesta por el Secretario de Relaciones

Exteriores Quijano Wallis al abogado de Colombia en el Arbitramento ante el

Rey de Espaa, Anibal Galindo.

11. El arbitraje como medio pacico de solucion de controversias: expuesto por

el Secretario de Relaciones Exteriores, Pedro Gual, en sus instrucciones a San-

tamara y a Mosquera.

Pero tambin podemos preguntarnos si la referencia al reconocimiento de

los principios fundamentales del derecho internacional aceptados por Colombia

son aquellos de los tratados que Colombia ha raticado o, por lo menos, acepta-

do. No es posible tal interpretacin por cuanto si Colombia acepta obligaciones o

derechos bajo un tratado, maniesta por ese hecho su aceptacin a lo dispuesto en

ese tratado, sin necesidad de ulterior conrmacin constitucional. Adems, all se

habla de los principios en tal forma que no se trata solamente de una obligacin

convencional sino de la aceptacin amplia de los derechos y de las obligaciones

generales que se derivan de los principios generales del derecho internacional.

Decir que tal norma se reere solo a tratados restringira indebidamente su alcan-

ce y la despojara de la importancia y grandeza que actualmente tiene. Ya hemos

visto que los principios del derecho internacional aceptados por Colombia son


32

aquellos en los cuales est fundada la comunidad internacional y sin los cuales la

personera jurdica internacional de Colombia no existira siquiera.

Esto est conrmado por el numeral 2 del artculo 214 que reconoce como

superiores a la Constitucin las reglas del derecho internacional humanitario,

en cuanto dispone que en los Estados de Excepcin se respetarn dichas reglas.

Este es un eco de la invocacin al derecho de gentes de la Constitucin de 1886,

al cual en los ltimos tiempos se le dio un sentido distinto del de ser el derecho

internacional, ya que se convirti solamente en el derecho humanitario que es

solo una parte del derecho internacional o de gentes.

Los derechos fundamentalesEn este captulo I del ttulo II, la Constitucin de 1991 ha tomado del derecho

internacional ciertos principios fundamentales ya consagrados por aqul, posible-

mente con el n de hacerlos conocer ms ampliamente de los colombianos, ya que

su obligatoriedad y ecacia dependen en lo interior y en lo exterior del imperio

del derecho internacional.

En efecto:

1. El artculo 11 prohbe la pena de muerte.

2. El artculo 12 prohbe la tortura.

3. El artculo 17 prohbe la esclavitud y la trata de seres humanos.

4. Los artculos 18 y 19 otorgan las libertades de conciencia y de cultos.

5. El artculo 35 prohbe la extradicin de colombianos por nacimiento.

6. El artculo 36 reconoce el derecho de asilo en los trminos previstos en la

ley, sin caer en la cuenta de que el asilo, diplomtico o territorial, est ya consa-

grado en las Convenciones Internacionales al respecto, y que tales asilos deben

otorgarse conforme a lo dispuesto en dichas convenciones, no en lo que diga la

ley colombiana; en todo caso de contradiccin de la Convencin Internacional

con la ley colombiana, sta debe ceder ante la Convencin Internacional.

Los derechos humanosLos constituyentes de 1991, as como el gobierno que lo propuso, intentaron dar re-

lieve a los derechos humanos incluyendo su mencin en la Constitucin. El gobierno

haba propuesto en un principio incluir en aquella Carta el texto de todos los tratados

sobre derechos humanos, con bastante desconocimiento de su extensin, lo cual

criticamos y afortunadamente la Constituyente no se dej llevar a tal exabrupto.


33

Sin embargo de otra crtica que hicimos sobre la terminologa usada en

la Constitucin, el artculo 93 dice:

Los tratados y convenios internacionales raticados por el Congreso, que reconocen

los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,

prevalecen en el orden interno.

... Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de confor-

midad con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por

Colombia.

Hay que observar la impropiedad de los trminos empleados aqu, porque

el Congreso aprueba los tratados pero no los ratica, siendo sta la atribucin del

presidente conferida por el derecho internacional, no por el derecho interno ni

por la Constitucin colombiana.

Por otra parte, la Constitucin quiere ir ms lejos que el derecho inter-

nacional, cuando dice en el artculo 94:

La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los

convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negacin de otros

que, siendo inherentes a la persona humana, no guren expresamente en ellos.

Debe glosarse aqu la expresin los convenios internacionales vigentes

pues hay varios de ellos de los cuales Colombia no es parte y, sin embargo, de

acuerdo con el artculo transcrito, se considera que la enunciacin de derechos

humanos en convenios internacionales se acepta como parte de la Constitucin, y que

su negacin internacional no se acepta; sta es una posicin ambivalente que no es

correcta pues pretende supeditarse a aqullas conductas que el derecho internacional

no considera que sean derechos humanos protegibles bajo sus normas.

La NacionalidadEs interesante comparar la Constitucin de 1886 con la de 1991 en punto a

nacionalidad:

La novedad de la Constitucin de 1991 consiste en reconocer que los colom-

bianos pueden tener doble nacionalidad, por nacimiento o por adopcin y que no

pierden la nacionalidad colombiana por el hecho de adquirir otra nacionalidad.


34

Constitucin de 1886

Artculo 8

Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, con una

de dos condiciones: que el padre o la

madre hayan sido naturales o naciona-

les colombianos o que siendo hijos de

extranjeros se hallen domiciliados en

la Repblica;

b) Los hijos de padre o madre colom-

bianos que hubieren nacido en tierra

extranjera y luego se domiciliaren en

la Repblica.

2. Por adopcin:

a) Los extranjeros que soliciten y obten-

gan carta de naturalizacin;

b) Los hispanoamericanos y brasileos

por nacimiento que, con autorizacin

del Gobierno, pidan ser inscritos como

colombianos ante la Municipalidad del

lugar donde se establecieren (Artculo 3

del Acto Legislativo No. 1 de 1936).

Constitucin de 1991

Artculo 96

Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, con una

de dos condiciones: que el padre o la

madre hayan sido naturales o nacio-

nales colombianos o que, siendo hijos

de extranjeros, alguno de sus padres

estuviere domiciliado en la Repblica

en el momento del nacimiento.

b) Los hijos de padre o madre colom-

bianos que hubieren nacido en tierra

extranjero y luego se domiciliaren en

la Repblica.

2. Por adopcin:

a) Los extranjeros que soliciten y obten-

ga carta de naturalizacin, de acuerdo

con la ley, la cual establecer los casos

en los cuales se pierde la nacionalidad

colombiana por adopcin.

b) Los latinoamericanos y del Caribe

por nacimiento domiciliados en Colom-

bia, que con autorizacin del Gobierno

y de acuerdo con la ley y el principio de

reciprocidad, puedan ser inscritos como

colombianos ante la municipalidad

donde se establecieren.


35

Artculo 9.- La calidad de nacional

colombiano se pierde por adquirir carta

de naturalizacin en pas extranjero,

jando domicilio en el Exterior, y po-

dr recobrarse con arreglo a las leyes

(Artculo 4 del Acto Legislativo No.

1 de 1936

c) Los miembros de pueblos indgenas

que compartan territorios fronterizos,

con aplicacin del principio de recipro-

cidad segn tratados pblicos.

Ningn colombiano por nacimiento

podr ser privado de su nacionalidad.

La calidad de nacional colombiano no

se pierde por el hecho de adquirir otra

nacionalidad. Los nacionales por adop-

cin no estarn obligados a renunciar a

su nacionalidad de origen o adopcin.

Quienes hayan renunciado a la nacio-

nalidad colombiana podrn recobrarla

con arreglo a la ley.

Este principio es fuente de problemas para los individuos en cuestin, y para los

dos o ms Estados de los cuales resulten ser nacionales, por la indenicin de la ley que

les sea aplicable, adems del problema creado por la misma Constitucin de 1991 que no

permite a los colombianos con doble nacionalidad el desempeo de funciones y cargos

pblicos, estableciendo as una capitis diminutio para ellos, sin razn ni equidad.

Los ExtranjerosRespecto de ellos es asimismo conveniente comparar las Constituciones de 1886

y 1991, como sigue:

Constitucin de 1886

Artculo 11.- Los extranjeros dis-

frutarn en Colombia de los mismos

derechos civiles que se conceden a los

colombianos. Pero la ley podr, por

razones de orden pblico, subordinar a

condiciones especiales o negar el ejer-

Constitucin de 1991

Artculo 100.- Los extranjeros dis-

frutarn en Colombia de los mismos

derechos civiles que se conceden a

los colombianos. No obstante, la ley

podr, por razones de orden pblico,

subordinar a condiciones especiales


36

cicio de determinados derechos civiles

a los extranjeros.

Gozarn asimismo los extranjeros

en el territorio de la Repblica de las

garantas concedidas a los nacionales,

salvo las limitaciones que establezcan

la Constitucin o las leyes.

Los derechos polticos se reservarn a

los nacionales.

o negar el ejercicio de determinados

derechos civiles a los extranjeros.

As mismos, los extranjeros gozarn,

en el territorio de la Repblica, de las

garantas concedidas a los nacionales,

salvo las limitaciones que establezcan

la Constitucin o la ley.

Los derechos polticos se reservan a los

nacionales, pero la ley podr conceder a

los extranjeros residentes en Colombia

el derecho al voto en las elecciones y

consultas populares de carcter muni-

cipal o distrital.

No hay aqu novedad alguna diferente de la del voto municipal o distrital

para los extranjeros. Infortunadamente no se aclar el punto de que los extranjeros

son tanto los individuos como las compaas o asociaciones, pues la Corte Suprema

neg tales derechos a las compaas, sin razn ni equidad, en la sentencia del 16 de

junio de 1976 que declar exequible la Ley 55 de 1975 sobre nacionalizacin de la

banca extranjera.

El territorioEl artculo 101 de la Constitucin de 1991 elimin en buena hora la enumeracin

de tratados de lmites que vena, con adiciones, desde 1886 y la reemplaz por la del

artculo 101, que dice:

Artculo 101.- Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratados interna-

cionales aprobados por el Congreso, debidamente raticados por el Presidente de la

Repblica, y los denidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nacin.

Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, slo podrn mo-

dicarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente raticados

por el presidente de la Repblica.


37

Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago de San

Andrs, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, adems de las islas, islotes, cayos,

morros y bancos que le pertenecen.

Tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la

plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio areo, el segmento

de la rbita geostacionaria, el espectro electromagntico y el espacio donde acta,

de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta

de normas internacionales.

Esta norma tiene el defecto de sujetar los lmites a los denidos por los

laudos arbitrales en que sea parte la Nacin, por cuanto la Nacin nunca es parte

de un pleito: es el Estado o la Repblica de Colombia quienes pueden ser parte de

tales procesos. Esta es una contradiccin del artculo 101 de la Constitucin de

1991 con la del artculo 3, pues en aqul la Nacin puede ser sujeto de derechos

soberanos mientras que en ste ltimo artculo 3 la soberana se le niega a la

Nacin para trasladrsela al pueblo.

Adems debe observarse, en cuanto a los laudos arbitrales, que slo son los

pronunciados en el pasado, que ya denieron lmites, o sea los dos de Venezuela

de 1891 y de 1921, y el de Costa Rica de 1900.

Contina el artculo 101 diciendo que los lmites as jados solo pueden

ser variados por tratados aprobados por el Congreso y raticados por el presi-

dente, olvidando que tambin pueden ser jados por los laudos arbitrales que se

pronuncien en el futuro. Es cierto que todo laudo arbitral tiene su origen en un

tratado, pero tambin es cierto que se les menciona en el primer inciso y no en el

segundo, como si el constituyente de 1991 hubiera resuelto que los lmites no se

pudieren modicar por medio de laudos arbitrales.

Sigue el artculo 101 con la antitcnica enumeracin del inciso tercero,

que dice:

Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago de San

Andrs, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, adems de las islas, islotes, cayos,

morros y bancos que le pertenecen.

La defectuosa redaccin de este inciso nos puede causar dicultades

porque pareciera que se mencionara el Archipilago de San Andrs, Providencia,


38

Santa Catalina y Malpelo, siendo as que Malpelo no forma parte del Archipilago

de San Andrs; adems, deja por fuera los cayos de Alicia, Roncador, Quitasueo y

Serrana, que tambin forman parte del Archipilago de San Andrs. Hubiera sido

mejor referirse solamente al Archipilago de San Andrs y Providencia como es

costumbre, englobando todas las islas y cayos del Archipilago.

El inciso cuarto del artculo 101 es igualmente inexacto pues se restringen

los espacios ocenicos indebidamente, siguiendo una terminologa obsoleta en

la que Venezuela ha debido complacerse pues es la que nos ha instilado en 40 aos

de discusin de los espacios ocenicos del Golfo de Coquibacoa.

Tambin es inexacto calicar el subsuelo como denido por el Derecho

Internacional, pues ste no se ocupa de tal cosa.

En su momento propusimos a la Asamblea Constituyente la siguiente

redaccin de este artculo, que infortunadamente no fue aceptada:

Son parte de Colombia sus dominios terrestre, martimo, areo, y de su segmento

orbital, delimitados por medio de tratados celebrados y perfeccionados conforme

a esta Constitucin y al derecho internacional, o denidos por ste, o por la ley

colombiana en ausencia de aqul.

Los tratados internacionales

El Rgimen GeneralEl rgimen de los tratados internacionales en la Constitucin de 1991 es el mismo

de la de 1886 con una sola excepcin importante que examinaremos luego.

En efecto, el artculo 189 dice que corresponde al presidente, presumiblemente

como Jefe de Estado, celebrar con otros estados y entidades de derecho internacional,

tratados o convenios que se sometern a la aprobacin del Congreso.

Auncuando en 1968 logramos que se adoptara una terminologa ms actual

al referirse a las entidades de derecho internacional, en lo tocante a los tratados o

convenios se conserv la dicotoma sin tener en cuenta que desde la Convencin

de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 solamente existen tratados

sin necesidad de agregarles explicaciones como la de o convenios.

En este punto no hay modicacin, pues es el presidente quien celebra los

tratados exclusivamente, bien personalmente o bien mediante el otorgamiento de

plenos poderes conforme al Derecho Internacional.


39

Tampoco hay modicacin en la prohibicin al Congreso de exigir al

gobierno informacin sobre instrucciones en materia diplomtica o sobre nego-

ciaciones de carcter reservado, segn el numeral 2 del artculo 136.

Tratados que aprueba y ratica solo el presidenteTodos los tratados que el presidente celebre deben ser sometidos a la aprobacin

del Congreso, con cuatro excepciones:

(a) El tratado de paz que, igual a lo preceptuado por la Constitucin de 1886, la de

1991 deja a la competencia exclusiva del presidente, sin necesidad de aprobacin

del Congreso segn el numeral 6 del artculo 189;

(b) El tratado que permite el trnsito de tropas extranjeras por el territorio de la

Repblica, que solamente debe ser sometido a la aprobacin del Senado, o en

receso de ste, al previo dictamen del Consejo de Estado;

(c) Los tratados de naturaleza econmica y comercial acordados en el mbito de

organismos internacionales, a los cuales el presidente puede dar aplicacin

provisional, o sea, que los puede raticar conforme a la Convencin de Viena

cuyo artculo 25 dice:

1. Un tratado o parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) Si el propio tratado as lo dispone; o

b) Si los estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

Por tanto tal aplicacin provisional queda limitada an ms a aquellos tra-

tados multilaterales que dispongan que es posible su aprobacin provisional.

(d) El tratado que permite la estacin o trnsito de buques o aeronaves extran-

jeras de guerra en aguas o en territorio o en espacio areo de la Nacin, que

solamente requiere el dictamen previo del Consejo de Estado.

(Aqu aparece nuevamente la nacin -en minsculas- como sujeto de la

soberana, ya que es propietaria de las aguas, territorio y espacio areo: recordemos

que el artculo 2 deposita la soberana en el pueblo, no en la nacin, pero que sta

la recobra en los artculos 101 y 237, numeral 3).

En todas las cuatro clases de tratados que el presidente puede celebrar sin

la aprobacin del Congreso, aqul puede y debe raticarlos para que rijan y cobren

vida, o sea los de paz, los de trnsito de tropas extranjeras, los de estacionamiento

de naves o aeronaves, y los provisionales, que hemos examinado arriba.

El artculo 189 de la Constitucin, en su numeral 6 trata de las facultades

del presidente para proveer a la seguridad exterior de la Repblica, y le da facul-


40

tad al presidente para declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal

autorizacin para repeler una agresin extranjera.

Pero deben entenderse que en los dos casos debe haber declaracin de

guerra hecha por el presidente con permiso del Senado cuando el declarar la gue-

rra no fuere urgente; y sin permiso del Senado cuando fuere necesario repeler una

agresin extranjera.

La propia norma faculta al presidente para convenir y raticar los tratados de

paz, caso nico en el cual se puede prescindir de la aprobacin del Congreso y de la

revisin de la Corte Constitucional pues no hay ley aprobatoria del tratado de paz.

Pero en los dos casos de guerra y agresin con guerra, segn el artculo

212 de la Constitucin, el presidente, con la rma de todos los ministros, puede

declarar el Estado de Guerra Exterior y con tal declaracin el gobierno queda

con las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresin, defender la

soberana, atener a los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento

de la normalidad.

Los Constituyentes quisieron limitar aqu los poderes del presidente en caso

de guerra exterior, al decir que tendra las facultades estrictamente necesarias,

pero lo que hicieron fue darle todas las facultades necesarias para la guerra, como

lo aconseja la prudencia. En efecto, hacer en guerra lo estrictamente necesario es

hacer todo lo necesario para repeler la agresin y defender la soberana. En caso

de guerra el presidente no puede ponerse a medir si un acto es o no estrictamente

necesario o si otro es ms aconsejable con menos fuerza que aqul. Evidente-

mente el presidente tiene que usar todos los medios pues no puede quedarse corto

solamente con los estrictamente necesarios.

Contina diciendo la misma norma constitucional que la declaratoria de

guerra exterior solo procede una vez que el Senado haya autorizado la declaratoria

de guerra, salvo que a juicio del presidente fuere necesario repeler la agresin.

Con lo cual se dice es que la dicha declaratoria procede con o sin autorizacin

previa del Senado.

Durante el estado de guerra el gobierno puede dictar decretos con fuerza

de ley, que pueden suspender las leyes incompatibles con el estado de guerra,

pero el Congreso puede reformarlos o derogarlos en cualquier poca con el voto

favorable de los dos terceros de los miembros de una y otra Cmara, o sea, que el

presidente tampoco es autnomo para dirigir la guerra, pues el Congreso tambin

puede hacerlo reformando o derogando las providencias que tome el presidente, lo


41

cual demuestra la sinrazn de tal norma, que ms parece fruto de la inexperiencia

en asuntos internacionales.

Aprobacin de los tratados por el CongresoSegn el numeral 16 del artculo 150, se conserva la funcin del Congreso de

aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o

con entidades de derecho internacional.

La redaccin de este inciso es defectuosa por cuanto el gobierno (el presidente

y un Ministro, segn el artculo 115 inciso segundo) no es quien celebra los tratados,

sino el presidente solo, conforme lo dispone el numeral 2 del artculo 189.

Ya hemos visto que algunos tratados los aprueba el presidente solo y puede

raticarlos sin la previa aprobacin del Congreso, o solamente con la del Senado,

o en receso de ste con el dictamen del Consejo de Estado.

El artculo 164 de la Constitucin ordena al Congreso dar prioridad al tr-

mite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos

que sean sometidos a su consideracin por el gobierno.

No se alcanza a ver la razn de esta disposicin, pues tales tratados de

derecho internacional humanitario no se rman todos los das ni los hay en tal

cantidad que justiquen una norma constitucional como la transcrita.

Facultades atribuidas al Senado solamenteAl Senado slo, sin participacin de la Cmara de Representantes, le corresponde,

segn el artculo 173, numeral 4, el permitir el trnsito de tropas extranjeras por

el territorio de la Repblica. La redaccin de esta atribucin es ambigua y est

mal expresada, pues es el presidente quien puede celebrar un tratado al respecto,

pero con previo permiso del Senado. No es el Senado el que permita el paso de

tales tropas sino que permite o no permite el tratado que el presidente celebre al

respecto.

Igual cosa sucede con la atribucin del Senado del numeral 5 del propio

artculo 173, de autorizar al gobierno para declarar la guerra a otra nacin,

por cuanto es el presidente (no el gobierno) quien puede declarar la guerra con

permiso del Senado, o hacerla sin tal autorizacin cuando urgiere repeler una

invasin extranjera.

Aqu encontramos otra vez la incongruencia de emplear el trmino nacin

(con minscula) por Estado. Como ya lo hemos observado, la Constitucin de 1991


42

radic la soberana en el pueblo y no en la nacin, a pesar de lo cual sigue hablando de

nacin por lo menos en cuatro ocasiones diferentes, en el sentido de Estado.

Los tratados de integracinSegn la funcin 16 del artculo 150, corresponde al Congreso, por medio de leyes,

aprobar tratados con otros Estados o con entidades de derecho internacional y

por medio de ellos puede sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia

nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos interna-

cionales que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica

con otros Estados.

Esta disposicin es el eco truncado del antiguo numeral 18 del artculo

76 de la Constitucin de 1886 que en forma amplia permita la integracin con

otros Estados.

Pero esta Constitucin de 1991 restringi la posibilidad de la integracin

en cuanto la sujet a razones de conveniencia nacional; la limit en cuanto so-

lamente se puede transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos

internacionales; y la limit an ms ya que ello solo puede hacerse para promover o

consolidar la integracin econmica, haciendo a un lado la integracin cultural,

educativa, poltica o de otra clase. Bajo esta nueva formulacin no podrn cele-

brarse tratados de integracin poltica como el del Parlamento Latinoamericano,

o cultural como la del Convenio Andrs Bello.

Esta norma sobre la integracin es contradictoria con la del artculo 226,

que dispone que El estado promover la internacionalizacin de las relaciones

polticas, econmicas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad

y conveniencia nacional. Se ampla aqu el alcance de la integracin, si es que la

aqu llamada internacionalizacin comprende la integracin, pero dada la ten-

dencia restrictiva de la Constitucin, no creemos que las buenas intenciones de

este artculo 226 se impongan sobre la restriccin del numeral 16 del artculo 150

que seguramente va a ser aplicado por la Corte Constitucional que an carece de

experiencia en asuntos internacionales.

Tambin, paradjicamente, el artculo 227 de la Constitucin de 1991 dice:

El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems

naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la

celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen


43

organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoame-

ricana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin

del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.

Aqu se ampla considerablemente el alcance de la integracin con todas

las naciones y autoriza la celebracin de tratados, sin restricciones en cuanto a la

transferencia de atribuciones a organismos internacionales, y sin limitacin en

cuanto a los objetivos de la integracin.

Los tratados econmicos y comerciales acordados en organismos internacionalesEl artculo 224 dispone que el presidente de la Repblica podr dar aplicacin

provisional a los tratados de naturaleza econmica y comercial acordados en el

mbito de organismos internacionales, que as lo dispongan.

Detengmonos un momento para examinar esta proposicin bsica de la

aprobacin provisional de tratados. Ella est limitada a:

(a) Tratados de naturaleza econmica;

(b) Tratados de naturaleza comercial;

(c) Acordados en el mbito de organismos internacionales; y

(d) Tratados de tales caractersticas que dispongan que pueden entrar en vigencia

provisionalmente.

As queda restringida la aprobacin provisional a los tratados que tengan

esas caractersticas, los cuales pueden ser aprobados por el presidente y depositada

la aprobacin provisional ante el depositario, sujeta a aprobacin del Congreso y

a raticacin denitiva del presidente con el depsito del instrumento de ratica-

cin, esta vez denitivo.

Dispone adems el artculo 224 que tan pronto un tratado entre en vigor

provisionalmente, deber enviarse (por el presidente, presumiblemente, pues la

Constitucin no lo dice) al Congreso para su aprobacin, y que si el Congreso no

aprueba el tratado, se suspender su aplicacin.

Aqu tambin es menester suplementar la Constitucin aclarando que el

presidente ha de comunicar al organismo internacional de que se trate, de que la

aplicacin provisional ha terminado para todos los efectos del tratado.

Pero subsiste la duda en lo tocante a la promulgacin del tratado porque

tratado no perfeccionado no se puede promulgar como si lo hubiere sido. El pre-


44

sidente tendr que aprobar provisionalmente el tratado por decreto ejecutivo en

uso de facultad constitucional, pasarlo al Congreso para su aprobacin y al propio

tiempo promulgarlo como tratado provisional. Tal tratado no sera invocable por

los ciudadanos, ni oponible a ellos, ya que no habra cumplido con la imprescin-

dible aprobacin del Congreso por medio de ley y su promulgacin para hacerlo

obligatorio como ley interna.

Constitucionalidad de los tratados y de su ley aprobatoriaLa Constitucin de 1991 cre la Corte Constitucional, a la cual con la guarda de

la integridad y supremaca de la constitucin, en los estrictos y precios trminos

del artculo 241, cuyo numeral 10 da a la dicha Corte la funcin de:

Decidir denitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de

las leyes que los aprueben.

Esta norma es enteramente nueva porque en la Constitucin de 1886,

tal como qued reformada en 1910, no se encontraba la facultad explcita

de la Corte Suprema para decidir sobre la constitucionalidad de los tratados

ni de las leyes aprobatorios de ellos, lo cual dio lugar a una larga polmica

doctrinaria que result en el desastre de la destruccin de la Corte Suprema

en el infausto 7 de noviembre de 1985, producida por la actitud de los Ma-

gistrados que dieron pi a que se intentara juzgar sobre los tratados mismos,

contrariamente a toda lgica, a toda razn y a la jurisprudencia de la Corte

sostenida por ms de 70 aos.

Para hacer este control judicial de los tratados, el gobierno -contina di-

ciendo el numeral 10- remitir a la Corte los tratados aprobados por el Congreso

dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley aprobatoria.

Debe entenderse que el presidente debe sancionar las leyes aprobatorias de

tratados, junto con el Ministro de Relaciones Exteriores (el gobierno), y dictar

luego un Decreto o Resolucin para enviar el tratado a la Corte Constitucional

para que sta decida sobre su constitucionalidad.

La Corte Constitucional debe dictar su sentencia declarando o no consti-

tucional tanto el tratado como su ley aprobatoria.

Si la Corte los declara constitucionales, sigue diciendo el numeral 10 del

artculo 242, el gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no


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sern raticados.

Esta es una incorreccin de la Constitucin, por cuanto de lo que se trata

es de canjear las raticaciones (no de hacer un canje de notas), o depositarlas,

lo cual es diferente de lo expresado all. Adems, el gobierno no hace canje

de notas, pues el presidente es el nico autorizado para canjear o depositar las

raticaciones, para lo cual no tiene facultad el Ministro de Relaciones Exteriores.

Si la Corte Constitucional no aprueba la ley aprobatoria del tratado, el

presidente no puede canjear o depositar su raticacin.

Si la Corte declara inconstitucional el tratado solamente, sin tocar la ley

aprobatoria, el presidente no puede promulgar la ley aprobatoria y se producir

el fenmeno de una ley sancionada pero no promulgada, que estara fechada y

numerada pero sin efecto de ley por falta de la promulgacin.

Agrega el numeral 10 que venimos comentado, que cuando una o varias

normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corta Cons-

titucional, el presidente de la Repblica solo podr manifestar el consentimiento

formulando la correspondiente reserva.

En este evento, el consentimiento ya ha sido dado al rmar, conrmar o

acceder al tratado, segn las modalidades de ste. Lo que quiere decir la Consti-

tucin con harta impropiedad es que el presidente, a tiempo de raticar el tratado

y depositar la raticacin, debe dejar la reserva sobre las normas que la Corte

Constitucional ha considerado inexequibles.

Pero si el dicho tratado multilateral no permite las reservas, el presidente

no podr raticarlo, y la ley aprobatoria ser otra ley sancionada pero no pro-

mulgada, sin obligatoriedad.

Raticacin por el presidente de tratados no perfeccionadosEl Artculo Transitorio 59 de la Constitucin de 1991 dice:

Autorizase al gobierno Nacional para raticar los tratados o convenios celebrados

que hubiesen sido aprobados al menos por una de las Cmaras del Congreso de

la Repblica.

Otra vez comete el constituyente la impropiedad de autorizar al gobierno

Nacional para raticar tratados, siendo sta una facultad exclusiva del presidente


46

de la Repblica.

Como este artculo es transitorio, podemos concluir que el Constituyente

quiso que quienes raticaran tales tratados fueran el presidente y el Ministro de

Relaciones Exteriores, y as deben hacerlo.

Queda por ver si el presidente hace uso de esta facultad transitoria y hasta

cundo dura la transitoriedad. En principio, debe ser solo hasta el 1 de diciembre

de 1991 cuando se rena el Congreso elegido en 1991.

La Comisin Asesora de Relaciones ExterioresAdems de todas las cortapisas que le pone la Constitucin a la accin internacional

del presidente, le coloca una Comisin Asesora de Relaciones Exteriores, como cuer-

po consultivo del presidente, segn lo reglamente la ley, cuando tal Comisin era una

creacin puramente legal, que poda o no existir, pero cuya composicin la converta

en un instrumento de dispersin de la responsabilidad presidencial en la direccin de

las relaciones exteriores por las indencias que cometan algunos de sus integrantes por

hacerse los importantes contando a los cuatro vientos los secretos de la diplomacia.

La violacin del Concordato de 1973 con la Santa SedeSegn el artculo 9 de la Constitucin de 1991, las relaciones del Estado Co-

lombiano se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho

internacional aceptados por Colombia, como hemos visto.

Uno de esos principios, que ya hemos examinado aqu, es el de pacta sunt

servanda, o sea el obligatorio cumplimiento por los Estados de los tratados inter-

nacionales de los cuales son parte por haberlos raticado.

Este principio ha sido violado por la propia Constitucin de 1991 al estable-

cer, en el artculo 42, inciso quinto, que los matrimonios religiosos tendrn efectos

civiles en los trminos que establezca la ley, siendo as que el Concordato de 1973

expresa en su artculo VII que los matrimonios catlicos tienen efectos civiles, los

cuales efectos no se derivan de la ley interna sino del propio Concordato.

El mismo artculo 42 de la Constitucin dice en su inciso sexto que los

efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil,

siendo as que el Concordato de 1973 en su artculo VIII respeta la indisolubilidad

del vnculo del matrimonio catlico.

Adems, viola el Concordato la Constitucin de 1991, al disponer en el

inciso sptimo del artculo 42 que tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad


47

de los matrimonios religiosos dictados por las autoridades de la respectiva religin,

en los trminos que establezca la ley. La violacin consiste en que el Concordato

de 1991 en su artculo VII da plenos efectos civiles a las sentencias dictadas por

los tribunales eclesisticos catlicos sin necesidad de que la ley venga a darles los

efectos que tienen en virtud del propio Concordato.

Adems, tal remisin a la legislacin cannica contradice el principio de la

soberana del artculo 3 de la Constitucin.

Autonoma del Ejecutivo en el manejo de las Relaciones ExterioresEl numeral 2 del artculo 189 de la Constitucin conserva la disposicin de la

Constitucin de 1886 de que corresponde al presidente como Jefe de Estado,

el Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomticos y

consulares, recibir a los agentes respectivos....

Esta disposicin encuentra su conrmacin frente al Congreso, en el nume-

ral 2 del artculo 136 que prohbe al Congreso y cada una de sus Cmaras exigir

al gobierno informacin sobre instrucciones en materia diplomtica ....

Sin embargo, debe observarse que no es el gobierno sino el presidente quien

imparte las instrucciones en materias diplomticas a sus agentes diplomticos.

No obstante, la costumbre es que el Ministro de Relaciones Exteriores sea quien

imparta tales instrucciones, cuando lo hace, pues no en todos los casos instruye a

sus agentes. Pero de todas maneras, el presidente es el nico que puede impartir

constitucionalmente tales instrucciones pues es al presidente a quien la Constitucin

le atribuye la facultad de dirigir las relaciones internacionales.

ConclusionesEl mayor logro de la Constitucin de 1991 fue el de incluir como uno de sus prin-

cipios fundamentales el reconocimiento de los principios de derecho internacional

aceptados por Colombia pues la misma Constitucin tiene que sujetarse a los dichos

principios de la ley de las Naciones o Derecho Internacional.

La reglamentacin de los derechos de los extranjeros ignor completamente

a las personas jurdicas extranjeras, a menos que a stas se les aplique el artculo

14 de que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad ju-

rdica, pues las personas morales son las que tienen personera (o personalidad)

jurdica.


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La formulacin del territorio del Estado es defectuosa por casuista e

incompleta.

El rgimen de los tratados tiene muchos defectos que van a dicultar su

aplicacin, al someterlos al triple control ejecutivo, legislativo y judicial, en tiempos

en que los tratados internacionales permean toda la vida del Estado y no debe

ponrsele trabas a la internacionalizacin de la accin del Estado Colombiano.

Finalmente la violacin del Concordato le hace perder seriedad a la reforma

constitucional, pues este aspecto de venganza partidista de los de la izquierda contra

la Iglesia solo puede traer la sorda rebelin de los ciudadanos contra la tirana del

desorden y el desconocimiento de la fe empeada en el Concordato, impuestos

por la nueva Constitucin.

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Derecho imperativo internacional, derecho internacional humanitario y bloque de

constitucionalidad1

Rafael Nieto Navia*

de lInstitut de Droit international

El derecho imperativo internacional (jus cogens) Se considera que el artculo 38 (1) del Estatuto de la CIJ enumera exhaustivamente

las fuentes del derecho internacional:

Artculo 38

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las contro-

versias que le sean sometidas, deber aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada

como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia

de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas

de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.2

Como puede verse las normas de jus cogens no aparecen mencionadas espe-

ccamente como fuente formal del derecho internacional. Esto hace necesario

identicar tanto su evolucin como concepto como el reconocimiento internacional

de su existencia.

* Ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ex juez del Tribunal Penal para la

antigua Yugoslavia y profesor de derecho internacional de la Ponticia Universidad Javeriana.1 Por solicitud del autor se publica esta versin del texto. 2 Artculo 59. La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto

del caso que ha sido decidido.


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Introduccin doctrinal

La nocin de jus cogens no es tan nueva como a veces se pretende. En realidad, el

derecho de gentes reconoca ya en la antigedad la existencia de ciertas normas supe-

riores que tan slo desaparecieron con el positivismo del siglo XIX para reaparecer

en el siglo XX, aunque sobre bases totalmente distintas, menos litigiosas3.

El problema que se plante en la Conferencia de Viena que dio a luz la

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (la Convencin

de Viena) -- y, antes de ella, en los debates en el seno de la Comisin de Dere-

cho Internacional (CDI), fue el de denir si los Estados pueden, en virtud de

su autonoma de voluntad, celebrar tratados cualquiera que sea su objeto o si, en

cambio, hay algn lmite a esa autonoma.

El problema antes que jurdico es losco y, nalmente, sienta sus races

en el concepto de soberana. La existencia de principios que las partes no pueden

derogar inter se al celebrar tratados, procede del derecho natural. En el orden

interno el jus publicum, en oposicin al jus dispositivum, est inserto como conditio sine

qua non para la existencia de la comunidad estatal desde la poca del Digesto y se

concreta en la nocin de orden pblico.

Lo que en el orden interno se da por sentado, la validez del derecho porque

la ley se crea en virtud de poder del Estado ejercido sobre los ciudadanos4, no lo es

en el orden internacional. Histricamente, el reconocimiento del derecho interna-

cional como un sistema vlido de reglas de derecho ha sido gradual5. La estructura

formal como la entendemos en el orden interno, no existe en el internacional.

Por esa razn, el orden internacional ha sido descrito como one of the possible sets

of laws for ordering the world [being based] on the wills of all or many nations.6 En

el anlisis moderno hay dos opiniones sobre la validez del derecho: (i) Kelsen era

3Nahlih (Polonia) , Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Primer

Perodo de Sesiones (1968), doc. A/Conf.39/11, 334 (Conf. Viena 1968). Ver en general Nieto Navia, R., El Derecho imperativo (jus cogens) en el Derecho internacional a la Luz de la Convencin de Viena de 1969, en: Ponticia Universidad Javeriana 52 Universitas (junio 1977), Bogot, 259 y ss.

4In systems of municipal law the concept of formal source [of law] refers to the constitutional

machinery of law-making and the status of the rule is established by constitutional law. Brownlie, I., Principles of Public International Law (1998), p. 1.

5Ver en general, Oppenheim, L., Oppenheims International Law, Ninth Edition, edited by Sir R. Jennings and Sir A. Watts, 1992, Vol. 1, pp. 3 et seq.

6Verdross, A., Derecho Internacional Pblico (ed. castellana, 1957), p. 8.

Derecho imperativo internacional

51

de la opinin que solamente las normas y no los hechos podan ser validos, mien-

tras que (ii) otros autores consideraron que hay principios que son vlidos per se

y que por consiguiente es posible, a travs de la voluntad estatal, derivar de ellos

normas positivas.7 La naturaleza misma de la comunidad internacional, formada

por muchos Estados soberanos, hace que se caracterice por la ausencia de una

estructura formal comparable a la interna.

Los Estados dentro de la comunidad se han vuelto cada vez ms interde-

pendientes y su libertad de accin que, por cierto, nunca fue absoluta, ha venido

siendo recortada cada vez ms8. La institucionalizacin de la comunidad inter-

nacional es cada vez ms evidente, aunque, por supuesto, no se ha alcanzado, y

el da est y est lejano, la etapa de un solo soberano y un solo legislador. La

interdependencia requiere una regulacin. Ella se alcanza por acuerdos entre los

Estados, pero tambin a travs del reconocimiento por estos de la existencia de

una cierta conciencia internacional que impone una regulacin legal a los actos

estatales y asegura el respeto a los valores bsicos de la comunidad.9

Ya los estoicos en el siglo IV A.C. dedujeron de la universalidad de la

razn, que es independiente de nacionalidad y raza, un Estado universal en el cual

todos los hombres seran iguales, si bien el ideal de igualdad absoluta estaba un

poco empaado por la distincin entre el derecho natural absoluto y relativo10.

Para la escolstica tarda espaola, la fundadora del derecho internacional

moderno, y para Grocio y los clsicos haba una serie de principios insertos en

el hombre, segn la concepcin tomista11 o descubiertos por la razn, llamados

7 Ver Kelsen, H., The Basis of Obligation in International Law, en: Libro Homenaje al Profesor Barcia Trelles (1958), 196 y Flores Olea, A., Ensayo sobre la Soberana del Estado (1969), 120.

8 Sztucki, J., Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, (1974), 35, 165. 9 Con base en este cdigo moral, el reconocimiento internacional y el respeto por ciertos valores

sociales puede signicar que acuerdos particulares entre un nmero limitado de Estados se conviertan

en un estatuto poltico- jurdico cuyos efectos se extienden a Estados que han permanecido ajenos

al acto del cual ha surgido el convenio o se vuelvan vlidos. De Visscher, C., Teorias y Realidades en Derecho internacional publico (ed. castellana, 1962), 151 - 153.

10 Friedmann, W., La nueva Estructura del Derecho internacional (ed. castellana, 1967), 102).11 En efecto, dice Santo Toms, dado que todas las cosas gobernadas por la providencia estn

sujetas a la regla y medida de la ley eterna... es claro que todas las cosas participan de la ley eterna, en

cu

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