LA PARTICIPACIÓN DE LOS EXTRANEUS EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

1.-Generalidades

La problemática de la autoría y participación es uno de los tópicos más complejos de la teoría

del delito. Por ello, en la doctrina existen diversas teorías que tratan de explicar cuando un

sujeto, que concurre en un delito, es autor o partícipe. Para ello, la doctrina mayoritaria ha

clasificado a los delitos en injustos de dominio[1] y de infracción de deber[2]. En los primeros es

autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso que emana de su competencia,

en los segundos es autor no sólo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico mediante una

organización comisiva defectuosa, sino también aquel sujeto que no impide que terceros

lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su tutela. En los primeros, el autor lesiona o

pone en peligro ámbitos de libertad de terceros mediante la infracción de un deber jurídico

negativo; en los segundos, el autor crea riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico

positivo.

Bajo esa óptica, en los delitos de dominio existen tres clases de autoría: la autoría directa[3], la

autoría mediata[4] y la coautoría[5]. En la primera el autor realiza personalmente la fase

ejecutiva de la conducta típica[6]; en la segunda, el autor realiza el delito por medio de un

tercero, a quien utiliza como instrumento, debido a que tiene el dominio de su voluntad[7] por

error[8], coacción[9] (…); en la coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es decir

todos tienen el control del suceso delictivo, de ahí que se hable de domino funcional [10]. Por

otro lado, en los delitos de dominio la participación se fundamenta y diferencia respecto de la

autoría, en factores cuantitativos, los cuales exigen que un sujeto, que concurre en la comisión

de un injusto típico, será partícipe en la medida que no haya tenido el dominio del hecho[11], de

lo contrario será autor. En esa línea, la doctrina reconoce dos formas de participación la

complicidad[12] y la inducción[13].

Sin embargo, la polémica surge cuando se trata de delimitar la autoría y la participación en los

delitos de infracción de deber. Si la delimitación de la autoría respecto de la participación -en los

delitos comunes o de dominio- es un tema complejo, esta complejidad aumenta en los de delitos

de infracción de deber, sobre todo en aquellos supuestos donde: los extraneus tienen el dominio

del hecho, el sujeto especial comete el delito mediante omisión impropia o valiéndose de un

tercero[14], etc. Por ello, en el presente estudio trataremos de dilucidar algunas de estas

controversias

2.-Fundamento de la autoría y de la participación en los delitos de infracción de

deber.

Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber, la doctrina es casi

unánime en afirmar que la imputación jurídico-penal dimana de la infracción de un deber

positivo[15] que posee el sujeto respecto del bien jurídico. Mientras que los extraneus, aunque

tengan el domino del hecho, sólo son partícipes. Esto se debe a que el legislador ha limitado el

radio de imputación de los ciudadanos que pueden ser autores, aquellos que infringen un deber

positivizado[16] [los sujetos intraneus]. Sin embargo, hay un sector minoritario que se inclina

por afirmar que en los delitos de infracción de deber la autoría también se fundamenta en el

dominio del hecho[17]. Por nuestra parte, consideramos que los fundamentos de la autoría y la

participación en los delitos de infracción de deber son cualitativamente distintos; esto se debe a

que la autoría en los injustos de infracción de deber, se levanta en la infracción de un deber

jurídico[18] de naturaleza positiva, es decir, el sujeto especial por un lado, lesiona o pone en

peligro las realidades normativas [v.gr. el correcto funcionamiento de la Administración Pública,

la vida, etc.]; por otro, infringe un deber de tutela sobre el objeto de protección que el

ordenamiento jurídico le ha encomendado. La participación en la creación de riesgos lesivos

jurídico-penalmente relevantes para el bien jurídico. Es decir, en la autoría, los elementos típicos

surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la

forma como se realice dicha infracción[19], se tenga o no el dominio del hecho; mientras que en

la participación de los extraneus lo determinante es la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico. De ello se sigue, que los elementos normativos determinantes de la tipicidad, así como

de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber son distintos a los criterios que

se utilizan en los delitos de dominio[20]. Por ello, el consenso en la doctrina cuando señala que

los injustos de infracción son figuras delictivas que restringen su radio de imputación jurídico-

penal, en calidad de autores, a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen la

exigencia positiva de tutelar el bien jurídico. V.gr. en los delitos contra la administración pública

(por ejemplo, en el injusto de peculado) únicamente son plausibles de ser autores los

ciudadanos que poseen la cualidad de funcionarios o servidores públicos[21] [22] , pues sólo ellos

pueden infringir el deber positivo. De ello se sigue, que en los delitos de infracción de deber, los

particulares (ciudadanos comunes que no poseen dicho deber positivo) no pueden ser objeto de

imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores, pues no infringen deber jurídico positivo

alguno[23]. Imputar a los extraneus la autoría de los delitos de infracción implica violar el

principio de legalidad, lo cual en un Estado de derecho es inaceptable.[24].

2.1. Teorías del Dominio del hecho.

El planteamiento del sector doctrinal minoritario -pese a que coinciden en señalar que es autor

quien tiene el dominio de los elementos típicos en la fase ejecutiva, y partícipe quien solamente

colabora (sea material o psíquicamente)- tiene diferentes matices. Así un grupo, se inclina por

aceptar la tesis de la ruptura de la unidad de imputación, mientras que otro sigue la tesis de la

unidad de imputación.

2.1.1.  Tesis de la ruptura de la unidad de imputación.

Según la tesis de la ruptura de la unidad de imputación el punto de partida para delimitar la

autoría de la participación se encuentra en la institución jurídica de la incomunicabilidad de las

circunstancias (Art. 26º del C. P. peruano y 65º del C. P. español), la cual consagra la exigencia

de impedir que la imputación del partícipeextraneus se fundamente en el tipo penal especial (v.

gr. peculado), sino en un delito común[25]. Argumentan que los tipos penales especiales, como

el peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos,

mas no respecto de los particulares[26]. Por tanto, según este planteamiento, (en el Derecho

penal peruano) los particulares que contribuyen en la realización del delito de peculado

únicamente responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores[27] o partícipes.

Siguiendo dicha lógica, cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o

efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo-

con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del

delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del

hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita)[28]. Por el contrario, si el dominio del

hecho se encuentra en manos del extraneus, éste responderá como autor del delito de

apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de

peculado.

Esta postura, pese a que tiene una ventaja (como es la de impedir que los particulares sean

considerados autores cuando concurren con un funcionario público a la comisión del delito de

peculado), tiene grandes deficiencias.

Primero: pervierte las reglas de la participación, ya que viola el principio de accesoriedad. En el

ejemplo analizado, cuando el funcionario público tiene el dominio del hecho, la imputación del

particular a título de partícipe por el delito de apropiación ilícita carece de fundamento, pues se

sanciona la conducta de éste sin que exista un extraneus que tenga el dominio del delito común,

es decir, se imputa la participación de un delito inexistente, pues sin autor, no puede haber

participación. Lo mismo ocurre cuando al funcionario o servidor público se imputa la

participación en el delito de peculado, debido a que es el extraneus quien tiene el domino del

hecho. En dicho supuesto también se viola el principio de accesoriedad, ya que tampoco existe

un autor principal, pues no existe un intraneus que tenga el dominio del hecho de dicho delito.

Segundo: desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que no protege

adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por el contrario, deja abierta la posibilidad

de lesionar la administración pública -tanto por particulares como por los mismos funcionarios-

con la total garantía de impunidad. Esto se debe a que, si se quiere ser coherente con dicho

planteamiento, tendríamos que aceptar: a) la impunidad de los particulares en los delitos

especiales propios[29] (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve de base para la

cualificación de los delitos especiales propios)[30], por cuanto -siguiendo su razonamiento-

elextraneus no puede ser partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si un particular

ayuda a un funcionario o servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran

bajo su administración, aquél quedaría impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito

de malversación de fondos, ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias

no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de delito común alguno, ya que en

el Código Penal no existen preceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con

el peculado y la apropiación ilícita. Lo mismo ocurre  cuando el particular ya no solamente

ayuda, sino tiene el dominio mediato o funcional del acontecer delictivo, por ejemplo,

instrumentalizar al Juez para que prevarique o participar de manera principal en la fase

ejecutiva del enriquecimiento ilícito. En el caso del dominio mediato (autoría mediata) no se

podría sancionar al Juez porque no ha tenido el dominio, ya que ha sido engañado; pero

tampoco se podría imputar al particular -a título de autor- el delito de prevaricato, pues no tiene

la cualidad de funcionario público, con lo cual su conducta sería impune, ya que tampoco

respondería como partícipe por exigencia del principio de accesoriedad- pues no existe un autor.

En el caso del dominio funcional (coautoría) sólo se podría sancionar al funcionario público, más

no al particular, también lo impide la incomunicabilidad de las circunstancias. b) La impunidad

de los funcionarios públicos cuando éstos realizan el injusto mediante omisión, porque éstos

tampoco responderían como autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado

por omisión; es decir, el intraneussólo respondería como partícipe cuando deja que

un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Esto es así

porque en dicho supuesto -según la teoría de la ruptura de la unidad de imputación-

el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por tanto, sólo responde como partícipe. Esto

permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien jurídico por omisión, en

tanto les estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la impunidad. Por

todo lo dicho esta teoría no puede ser compartida.

2.1.2.  Tesis de la unidad de imputación

La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el extraneus -si bien es cierto no

puede ser autor del delito especial- sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios

que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y

partícipe quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan

como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización[31].

Argumentan que la incomunicabilidad de las circunstancias, lejos de impedir que los extraneus

sean considerados partícipes del deleito especial, la fundamenta[32].  En dicha concepción tanto

los extraneus como los intraneus, responderían o bien por el delito común o bien por el delito

especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario, pero de

ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de

peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que el

particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene

el extraneus, éste sería autor de un delito común, y el intraneuspartícipe del mismo ilícito penal.

De lo dicho se infiere que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario

público y un particular en la comisión del delito de infracción de deber [v.gr. Malversación], trae

consigo dos alternativas: a) el funcionario público será autor, si el dominio del hecho pertenece

a la esfera de su competencia, mientras que el particular será partícipe del mismo delito. b) de

ser el extraneus quien tiene el control del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe,

pero del delito de apropiación ilícita.

Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues subsana (en parte) las falencias

político-criminales de aquélla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la

comisión del delito especial no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios[33] los

particulares responderían -en el peor caso (si no tienen el dominio)- como partícipes del delito

especial. En los delitos especiales impropios, bajo el mismo rasero, los particulares serían

participes del delito especial cuando no tienen el dominio del hecho, y, serían autores del delito

común en los supuestos que tienen el dominio. Asimismo, esta teoría sortea las falencias

dogmáticas que aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el

principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el delito especial o

en el delito común- como conditio sine quanon de la participación. Sin embargo, a lado de las

ventajas señaladas, posee una serie de falencias (dogmáticas, político-criminales, etc.).

Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una respuesta eficaz sobre los

comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios

de imputación, en dichos supuestos los intraneus sólo responderían como partícipes, cuando en

realidad deberían responder como autores[34], pues quienes responderían como autores serían

los extraneus por tener el dominio del hecho. Esta consecuencia jurídica tergiversa los criterios

normativos que fundamentan y configuran los delitos de omisión, porque no hace depender la

autoría de infracción de la posición de garante que tiene el sujeto especial respecto del bien

jurídico, sino del dominio del hecho; lo cual termina convirtiendo al delito de omisión impropia

en un delito de comisión; en el cual, el autor no es el sujeto especial que infringe su deber, sino

el sujeto común que lesiona materialmente el bien jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera el

principio de justicia distributiva[35], pues se llegaría al extremo (en el caso concreto) de aplicar

penas más severas a losextraneus y penas más benignas a los funcionarios o servidores

públicos, pese a que los principios jurídicos y de justicia exigen que en los funcionarios debería

recaer la sanción más grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma

dolosa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a fines

asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo, sólo respondería como

partícipe del delito de apropiación ilícita agravada (párrafo tercero del Art. 190º del C .P.), pues

el autor de dicho delito sería el particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de

imponer al intraneus una pena más benigna que al extraneus[36], ya que por exigencia del 2º

párrafo del Art. 25º del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el autor. Por el contrario,

el extraneus sería objeto de una sanción más grave. Con ello, en dicho supuesto y en general en

todos las formas omisivas, el funcionario o servidor público siempre tendría una pena más

benigna que el extraneus, por ser partícipe del delito común, a pesar de que –como veremos

más adelante, el verdadero autor es el funcionario público y, por tanto, en el debe recaer la

pena más grave.

Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales propios, deja en completa

orfandad al bien jurídico, cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que en

coherencia con sus postulados, se tiene que imputar el mismo delito, tanto a

los extraneus como a los intraneus, pues no se puede romper la unidad de imputación. De ello

se sigue que, en los delitos especiales propios, sólo serían punibles los extraneus e intraneus

cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público (el primero como partícipe

y el segundo como autor del delito especial). Sin embargo, ambos sujetos quedarían impunes

cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no puede ser

autor del delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta de un tipo penal

común su conducta sería impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay delito sin ley).

Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el planteamiento de dicha teoría,

éste sería partícipe del delito común cometido por el extraneus, pero como no existen delito, ni

autor comunes, también se excluiría la imputación penal. Por tales observaciones, al igual que la

primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.

De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los extraneus, cuando estos

concurren en un delito de infracción de deber, no puede determinar en función de los criterios

del dominio del hecho, pues la naturaleza de los delitos especiales (v. gr. el peculado) no lo

permite. De ahí las nefastas falencias que arrastran y las intolerables  consecuencias político-

criminales y dogmáticas que traen consigo las dos teorías analizadas. Por ello, si el delito de

peculado es un delito de infracción deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene que

realizar mediante principios de la misma naturaleza. Es decir, que la imputación de un sujeto

como autor o partícipe de un delito de infracción de deber tiene que ser determinada en virtud

de la infracción o no de un deber especial, de tal manera que, quien infringe dicho deber

(funcionario público) será autor, mas quien no infringe dicho deber (extraneus), pero lesiona o

colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito cometido por el sujeto

especial.

2.2. Teoría de la infracción de deber

La doctrina mayoritaria -a la cual nos adherimos- no tiene mayores inconvenientes en señalar

que únicamente los sujetos que tienen deberes positivos pueden ser autores de los delitos de

infracción de deber. El problema surge: a) cuando se trata de fundamentar la autoría en la

infracción del deber de lealtad; b) cuando se trata de fundamentar la participación de los

extraneus en la infracción mediata de un deber positivo[37]. Sostienen que, en el primer caso, la

deslealtad fundamenta la imputación jurídico-penal, a título de autor, y, en el segundo, la

infracción indirecta del deber positivo, que surge de la relación material entre la colaboración

del extraneus y la infracción del deber que realiza el sujeto especial. Argumentan que el

comportamiento de unextraneus que contribuye a la realización de un delito de infracción de

deber no es, desde luego, jurídicamente neutro[38], sino que también defrauda expectativas

positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas

mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra

obligado positivamente.

2.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de deber?

De la reflexión planteada, líneas arriba, se infiere que la determinación de la autoría, en los

delitos de infracción, obliga a plantear el contenido normativo de la infracción del deber positivo,

porque en la medida que se descifre el contenido del mencionado deber, se fundamentará la

imputación de la autoría.

El deber jurídico positivo, en términos jurídico-penales, es percibido como realidades normativas

de tutela que posee el sujeto especial respecto del bien jurídico. Dicho de otra manera, el deber

positivo significa que el agente -en su relación con el bien jurídico- no solamente está en la

obligación de no lesionarlo directamente, sino de impedir que terceros creen riesgos típicos[39].

No obstante, como ya se señaló anteriormente, la existencia de este deber positivo, ha hecho

que un sector minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento de la autoría radica en la

infracción del deber de lealtad[40] que ciertos ciudadanos tienen en torno al bien jurídico o a las

normas. Sin embargo, esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los

fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado como el descrito todos los

ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos) no están obligados a guardar lealtad al

patrimonio del estado ni a las normas jurídicas, por el contrario, pueden discrepar abiertamente

con dichas instituciones[41], con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán

restringidos[42], ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las

leyes[43]. En un Estado democrático, el Derecho penal no está diseñado para restringir la

libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales[44] con el bien jurídico o con las normas,

sino únicamente, cuando éstos -a través de conductas materiales- lesionan o ponen en peligro

bienes jurídicos fundamentales[45]; esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean

riesgos prohibidos por el Derecho penal.

Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho penal, sino un

valor axiológico propio de la ética[46]. En ese sentido, la deslealtad -en tanto es juicio de

reproche ético- no es propia de los ciudadanos que poseen deberes positivos únicamente (por

ejemplo, los funcionarios o servidores públicos respecto de la administración pública), sino de

todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de la

normas, pero no por eso se puede afirmar que todos los desleales son autores de los delitos de

infracción. Asimismo, aceptar la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento del

Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la sujeción del

comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable[47] en un Estado de derecho,

porque se viola el principio de legalidad, ya que no sería la ley quien determine los sujetos que

pueden ser autores (v. gr. los elementos normativos del Art. 387º), sino los criterios éticos y

arbitrarios del interprete (Juez), por cuanto éste no estaría ligado a la ley, sino a la moral.

Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible con los criterios de

imputación objetiva, porque se hace responsables jurídico-penalmente a los funcionarios o

servidores públicos sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos

son riesgos permitidos, porque están aceptados socialmente[48], es decir, la sociedad los tolera

por el hecho de vivir en democracia[49]. La intolerancia para con las conductas que

contravienen los valores éticos implica el rechazo de la democracia como sistema de

convivencia jurídico-política y social[50], pues la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos

respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por

cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma o ratio esendi del

sistema democrático[51]. La intolerancia (y por tanto la consideración como riesgos prohibidos)

de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes

totalitarios, porque en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales a la

ideología estatal[52]. De ahí que la deslealtad no fundamenta la infracción del deber jurídico

positivo y, en consecuencia la autoría; así, por ejemplo, la deslealtad del funcionario o servidor

público, en un Estado democrático, no es un riesgo desaprobado por los tipos penales contra la

administración pública, porque la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo[53]. Esto se

debe a que el núcleo típico de los injustos contra la administración pública no busca prohibir la

deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión

de la correcta prestación de servicios de la administración pública. En ese orden de ideas, la

tesis en tela de juicio, pervierte las estructuras de la teoría del delito, pues convierte riesgos

permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los ciudadanos que poseen

deberes positivos no puede fundamentar la imputación penal de la autoría en los delitos de

infracción de deber.

2.2.2. La infracción de un deber positivo mediato fundamenta la participación de los

extraneus?.

La tesis que configura la participación de los extraneus en virtud a la infracción mediata de un

deber positivo, no es compartida por nosotros, entre otras por las siguientes consideraciones:

1º) En un Estado democrático los ciudadanos particulares no poseen deberes positivos[54] pues

dichos deberes son propios de los intraneus (v .gr. los funcionarios o servidores públicos

respecto de la administración pública), más no de los sujetosextraneus. Es decir, los particulares

no tienen el deber positivo de cuidar los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de

sujetos especiales, sino únicamente el deber negativo de no dañarlos. 2º) la tesis que afirma

que la imputación de los particulares como partícipes -cuando éstos colaboran con un sujeto

especial- se debe a que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del

deber por parte del sujeto especial, viola uno de los fundamentos del Derecho penal (el principio

de responsabilidad por el hecho propio), ya que se está trasladando al particular cualidades que

pertenecen únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que

no le pertenece (en este caso por el hecho del sujeto especial), mas no del suyo. 3º) Si fuera

posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario público, adquiriese

un deber positivo mediato, no es posible sustentar que la infracción de dicho deber fundamenta

la imputación en calidad de partícipe, por cuanto la infracción de un deber positivo fundamenta

la autoría, mas no la participación. Por lo que el particular ya no sería partícipe, sino autor. 4º)

de lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el principio de legalidad, pues

mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a éste en sujeto

especial y, por tanto, en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley señala

que los extraneus no pueden ser autores.

2.3. Toma de postura

2.3.1. La infracción formal y material de un deber positivo como fundamento

normativo de la autoría.

De lo anteriormente señalado se colige que en los delitos de infracción de deber la imputación

jurídico-penal de la autoría se fundamenta en la infracción de un deber jurídico de naturaleza

extrapenal positiva[55], mas no en la deslealtad. Infracción del deber positivo que se materializa

mediante la puesta en peligro o lesión de las expectativas normativas que los ciudadanos tienen

en los bienes jurídicos y en las normas. La infracción del deber positivo implica que los riegos

típicos emanan de la desprotección del bien jurídico, respecto del cual el sujeto tiene posición de

garante[56]. La infracción de un deber positivo no se lleva a cabo con la deslealtad, sino con el

desamparo del bien jurídico y la respectiva lesión o puesta en peligro por el mismo sujeto o por

terceros. Esto significa, que la infracción de un deber jurídico positivo implica la necesaria

creación de riesgos lesivos para los procesos comunicativos de la sociedad.

La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales

democráticas, dogmáticas y político-criminales. Desde el primer punto de vista, debe

entenderse que la imputación de la autoría -en virtud de la infracción formal y material de un

deber positivo- ayuda a consolidar los ámbitos de libertad de todos los ciudadanos. Por un lado,

los ciudadanos que no poseen deberes positivos nunca serán autores de los delitos de infracción

de deber, pues si no poseen dicho deber no pueden infringirlo; por otro, los ciudadanos que

poseen deberes positivos no serán autores de dichos delitos por el sólo hecho de ser desleales.

Es decir, los sujetos que están obligados a tutelar el bien jurídico, únicamente serán catalogados

como autores de un delito de infracción de deber cuando normativamente (por comisión u

omisión) hayan creado riesgos típicos para el bien jurídico, pero no cuando son desleales o

cuando sus conductas no han entrado al circuito de los riesgos prohibidos por el Derecho penal.

Pues en dichos supuestos la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho

administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas (como la

deslealtad). Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el normal funcionamiento de

los procesos comunicativos, recién se debe recurrir a la aplicación del Derecho penal[57].

Desde la óptica constitucional la tesis de la infracción del deber jurídico (o defraudación de

realidades normativas), por un lado, supera las críticas que versan sobre la teoría que

fundamenta la imputación jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la

infracción de valores éticos es aceptada como parte del juego democrático. Por otro lado, hace

realidad el imperativo constitucional del respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos

fundamentales, porque permite la autorrealización de los ciudadanos y, en consecuencia la

legitimidad constitucional del Derecho penal[58]. Esto es así, porque la naturaleza jurídica de la

imputación jurídico-penal, defendida, permite materializar las garantías constitucionales de

libertad que poseen todos los ciudadanos. Por ello, sólo haciendo depender la autoría de la

creación de riesgos típicos para el bien jurídico, se evita que el Estado despliegue su

arbitrariedad en las esferas de libertad de los ciudadanos, por ejemplo, calificando a los

extraneus como autores de los delitos de infracción de deber.

Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios

que fundamentan el Derecho penal liberal. Así, por un lado, se lleva a su máxima expresión al

principio de legalidad, pues fundamentar la configuración de la infracción del deber positivo y,

por tanto, la autoría en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el

Derecho penal en la vigencia de la ley, mas no en criterios morales o políticos. Esto permite

garantizar a los extraneus la imposibilidad de ser considerados autores de los delitos de

infracción de deber, ya que la ley no les ha hecho portadores de deberes positivos. Así, la

infracción de un deber positivo, como fundamento de la autoría de los delitos de infracción de

deber, impide que se creen delitos sin ley (nullum crimen sine lege) garantizando a los

ciudadanos extraneus que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos en

calidad de partícipes, siempre que concurran en la comisión de delitos de infracción y sus

comportamientos colaboren o contribuyan a la tergiversación de los procesos de participación

intersubjetiva de otros sujetos, Por otro, dentro de esta perspectiva, la fundamentación de la

autoría en la infracción de un deber positivo es compatible con el principio de lesividad, por

cuanto requiere como conditio sine quanom la lesión o puesta en peligro de las expectativas

normativas, v. gr. en los delitos cometidos por funcionarios públicos se requiere que el sujeto

especial cree riesgos prohibidos para la correcta prestación de servicios que brinda la

administración pública.

Desde la perspectiva dogmática, el fundamento de la autoría, aquí planteado se encuentra

determinado conforme a criterios normativos que emanan del injusto típico. En esa línea, los

funcionarios o servidores públicos sólo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el

delito de peculado cuando los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinen, es

decir, cuando creen riesgos típicamente relevantes y cuando reúnan las cualidades típicas de

autor. De esto se desprende que un funcionario o servidor público que es desleal con las normas

o el patrimonio del Estado no puede ser autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un

riego prohibido por el Derecho penal, ya que no lesiona ni pone en peligro la correcta prestación

de servicios.

Finalmente, en el aspecto político-criminal, el planteamiento esbozado es eficaz, por cuanto no

deja impunes las conductas de los intraneus que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico

mediante omisión impropia[59] o mediante autoría mediata. En estos supuestos, los sujetos

especiales serían considerados autores, ya que -según la postura aquí adoptada- el fundamento

de la imputación penal se basa en la infracción de un deber positivo. Y esto es lo que sucede en

los delitos de omisión impropia cometidos por los sujetos especiales (por ejemplo, los supuestos

en que los extraneus tienen el dominio del hecho sobre la lesión del bien jurídico), pues la

infracción del deber positivo se lleva a cabo mediante la omisión. Asimismo, la tesis -por

nosotros defendida- subsana todas las críticas y falencias que trae consigo la teoría de la

infracción del deber, cuando fundamenta la autoría en la infracción del deber de lealtad; pues -

como ya se señaló líneas arriba- nuestro planteamiento sobre el fundamento de la autoría

encuadra a la deslealtad dentro del riesgo permitido.

2.3.2. La infracción de un deber negativo como fundamento de la participación.

Para fundamentar correctamente la imputación jurídico-penal de los partícipes extraneus en los

delitos de infracción de deber, el fundamento de la imputación de dicha participación no se debe

realizar en relación a la falta de domino del hecho o de la infracción del deber mediato, pues

dichos planteamientos, tienen muchas deficiencias de diversa índole[60]. Por ello, en

concordancia con lo planteado al referirnos a la naturaleza jurídica y al bien jurídico tutelado, la

participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber- se debe fundamentar en

virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico[61], esto es, en la infracción del deber

de no dañar[62]. Pues la lesión o creación de riesgos típicos se puede realizar desde dentro del

sistema[63] como desde el exterior[64]. Sólo así, por ejemplo, se puede fundamentar la

imputación penal contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien

jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente

como partícipes, por haber generado riesgos prohibidos[65]. Pues dichas conductas, por un lado,

influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcionarios públicos (v. gr. en el delito de

cohecho pasivo, es el particular quien incentiva al funcionario para que delinca) y, por otro,

sirven de medios idóneos para tergiversar el sistema (piénsese en aquellos supuestos en los que

el funcionario público comete el delito a conjuntamente con un extraneus). Ambos casos quedan

comprendidos en el ámbito de lo sancionable.

El fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos especiales de

infracción de deber es compatible con la importancia del bien jurídico tutelado. [v. gr. la

Administración Publica constituye uno de los pilares en que se sienta la posibilidad de viabilizar

los procesos de participación tanto del Estado como del ciudadano. En tal sentido, estamos ante

comportamientos que ponen en riesgo estructuras normativas de gran  importancia social que

requiere, sine quanom, protección por el Derecho Penal[66]. Por ello, cuando los extraneus

crean riesgos para estos bienes jurídicos -situación que indica en la tensión entre la organización

individual defectuosa, la libertad colectiva y las funciones institucionales- prima la protección de

los intereses colectivos e institucionales, pues es vital para la materialización y desarrollo de las

libertades individuales y sociales[67]. Este es el caso de la imputación jurídico-penal, como

partícipes, de los extraneus en los supuestos que concurren en la comisión de un injusto típico

especial.

Asimismo, nuestra concepción es compatible con el fin del Derecho penal, pues permite

proteger los bienes jurídicos[68] o expectativas institucionalizadas[69] fundamentales de la

sociedad. Así, -por ejemplo, en el delito de peculado- la correcta administración de los caudales

o efectos que se encuentran a cargo del funcionario o servidor público, como objeto de

protección del Derecho penal, no se limita en la tutela frente a los riesgos prohibidos que

dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que

provienen de los sujetos extraneus. Esto es así, porque el cometido del Derecho penal sólo será

posible [la prevención general positiva], si el mencionado bien jurídico es protegido de todas las

agresiones que superan el riesgo permitido (v. gr. de los riesgos creados por los extraneus). Por

ello, el legislador -con la finalidad de no dejar impunes las conductas de los extraneus- ha

creado tipos penales impropios (por ejemplo, el delito de peculado, el delito de asesinato, etc.)

que, como es sabido, se caracterizan por absorber la conducta típica de autores y participes del

tipo penal común [apropiación ilícita y homicidio simple respectivamente], por exigencia del

principio de especialidad[70]. En esa línea, la intervención del Derecho penal en las esferas de

libertad de los particulares que participan en la comisión de delitos especiales se hace

imprescindible, ya que dicha restricción trae consigo la prevención general. Con ello la

protección de las realidades normativas, que a su vez permite la ampliación de los ámbitos de

libertad de la sociedad, porque permite el normal funcionamiento de los procesos de

participación democrática.

Por otro lado, la calificación de los extraneus como partícipes en los delitos especiales -en virtud

de la infracción de un deber negativo- materializa el principio constitucional de igualdad ante la

ley. Así, por ejemplo, en los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos, es posible

que tanto los sujetos especiales como los particulares sean sancionados sin prelación alguna; los

primeros como autores y los segundos como partícipes. De no fundamentar la participación de

los extraneus en la creación de riesgos lesivos prohibidos, se violaría el principio de igualdad

ante la ley[71], ya que sólo los funcionarios o servidores públicos serían sancionados por

lesionar las expectativas normativas que se encuentran bajo su tutela, mas no los particulares

aunque sean éstos los que generen, para el bien jurídico, los riesgos más graves. Esto no tiene

legitimidad constitucional, pues significaría restringir la libertad de los funcionarios o servidores

públicos por el simple hecho de tener dicha cualidad, mas no por haber creado riesgos

prohibidos mediante la infracción de su deber, porque no habría otra razón [más que la de ser

sujeto especial] para proteger al bien jurídico únicamente de los sujetos intraneus, pero no de

los extraneus. Esto sería intolerable, por cuanto atenta contra el fin del Derecho penal, ya que

se criminalizarían meros estatus (por ejemplo, el estatus de madre, padre o Juez) más no

aquellas conductas que crean riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, lo cual no es

compatible con el fin de un derecho penal democrático.

A simple vista se puede decir que esta concepción viola el principio de legalidad, sin embargo,

eso no es correcto, ya que si bien, el principio de legalidad impide que los particulares sean

considerados autores de los delitos especiales -en virtud a que las normas de dichos injustos

típicos se dirigen sólo a los funcionarios públicos- no restringe la participación de los extraneus e

intraneus en la comisión de un delito especial, pues la calidad de agente no tiene relevancia en

las reglas de la participación, porque la calidad de funcionario o servidor público sólo es

importante para efectos de la autoría, pues de dicho estatus dimanan los deberes positivos y,

por tanto, la infracción de éstos fundamenta la autoría. En cambio, en la participación de los

extraneus e intraneus (sea en los delitos de infracción de deber, sea en los delitos de dominio)

lo que determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de lesión sobre el bien

jurídico, ya que todos los ciudadanos -si no quieren ser restringidos en sus ámbitos de libertad-

tienen la obligación de no dañar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal, en este

caso, la administración pública.

Desde el punto de vista político-criminal nuestra concepción permite proteger adecuadamente

el bien jurídico tutelado, pues no deja lagunas de impunidad como las teorías del dominio del

hecho y la teoría radical de la infracción del deber.

En lo que respecta a las teorías del dominio del hecho, la tesis aquí planteada subsana los

defectos político-criminales de éstas, porque permite sancionar los supuestos de impunidad que

se dan dentro de las teorías de la ruptura de la unidad de imputación, y de la teoría de la unidad

de imputación. Así, en relación a la primera teoría, la impunidad de la participación de los

extraneus en los delitos especiales propios, sí sería sancionada correctamente, pues los

extraneus no quedarían impunes a falta de un tipo penal común, sino que responderían como

partícipes del delito especial propio. En lo que respecta a la segunda teoría, nuestra tesis,

impide que los extraneus queden impunes, cuando son éstos quienes tienen el dominio del

hecho en la comisión de un de un delito especial propio (v. gr. el delito de malversación). En

estos casos, el extraneus será sancionado como partícipe de dicho delito, pues si bien, no puede

ser autor porque no tiene la calidad de funcionario público, sí puede ser considerado partícipe

del delito especial, ya que ha infringido el deber negativo de no dañar.

Bajo el mismo rasero, el fundamento material de la participación de los extraneus en los delitos

especiales, supera las críticas que se hace a la teoría de la infracción de deber, ya que como se

ha señalado enfáticamente, nuestra concepción rechaza la tesis que fundamenta la

participación de los particulares en la infracción de un deber mediato. Dentro de nuestra

concepción  el fundamento de la participación de los extraneus es la creación, directa o

indirecta, de riesgos.  

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ESPINAR, José M. (Coordinador). (2002).Derecho penal / Parte general. Valencia: Tirat lo Blanch.

 

Notas

[1] Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier

Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del

Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67. Asimismo, Vid. La doctrina

mayoritaria, sea del funcionalismo sistémico, sea del funcionalismo político-criminal.

[2] Es preciso señalar que en los delitos de infracción de deber se encuentran subsumidos una

gran parte de los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, véase SÁNCHEZ-VERA

GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson.

Madrid. p.145. Asimismo, MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano.

Editorial Tecnos. Madrid. p. 15, esta autora en forma correcta distingue los delitos de propia

mano de los delitos especiales o de infracción de deber. Sobre la naturaleza jurídica de los

delitos de infracción de deber Vid. LESCH, Heiko. [1995]. Intervención delictiva e imputación

objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Centro de Investigaciones de

Derecho penal y Filosofía del Derecho [Universidad Externado de Colombia]. Bogotá. p. 67.

ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.

alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.

Barcelona. 44/ B, I. p. 700 y ss.

[3] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª

ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.

Barcelona. 18 y 19. p. 149 y ss.

[4] Vid, en forma amplia ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.

Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De

Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 20 y ss. p. 163 y ss. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal /

Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras

y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/40. p. 745. MORENO Y

BRAVO, Emilio. (1997). Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y

delitos impropios de omisión]. Dykinson. Madrid. p. 121.

[5] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª

ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.

Barcelona. 34/ I. p. 307 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad

(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 195. MORENO Y BARVO,

Emilio. Op. Cit. p. 55.

[6] Así, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª

ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.

Barcelona. 44/A,I. pp. 675 y 676. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho Penal / Parte General

[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis

Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/37, A. p. 742. HERNÁNDEZ

PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal. Editorial Comares.

Granada. pp. 115 y 116. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad

(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 192 y 193. DÍAS Y GARCÍA

CONLLEDO, Miguel. (1991). La autoría en el Derecho penal. Editorial PPU. Barcelona. p. 593.

[7] En ese sentido, ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal.

Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De

Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 44/A, II. p. 677 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La

coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 194.

DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.

[8] Cfr. HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal.

Editorial Comares. Granada. p. 138. DÍAS Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 594.

[9] Véase HERNÁNDEZ PLACENCIA, José Ulises. (1996). La autoría mediata en el Derecho penal.

Editorial Comares. Granada. p. 167 y ss.

[10] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la

6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial

Pons. Barcelona. 44/A, III. p. 693 y ss. PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la

complicidad (necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 206 y ss. DÍAS Y

GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596.

[11] Crf. CARASCO ADRIANO, María Del Mar. (2002). Los delitos plurisubjetivos y la participación

necesaria. Editorial Comares. Granada. p 35. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo. [2004].

¿Encubridores o cómplices?. Editorial Civitas. Madrid. pp. 391 y 392.  

[12] Ampliamente, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. (1998). La coautoría y la complicidad

(necesaria) en Derecho penal. Editorial. Comares. Granada. p. 327 y ss. ROXIN, Claus. (1998).

¿Qué es la complicidad?. En Dogmática penal y política criminal. Traducción de Manuel Abanto

Vásquez. Editorial Idemsa, Lima. p. 403.

[13] Ampliamente sobre la inducción Cfr. OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo. (1999). La

inducción como forma de participación accesoria. Editorial Edersa. Madrid. p. 33 y ss. GÓMEZ

RIVERO, María Del Cármen. (1995). La inducción a cometer el delito. Editorial Tirant lo blanch.

Valencia. p. 56 y ss.

[14] Cfr. MAQUEDA ABREU, María Luisa. (1992). Los delitos de propia mano. Editorial Tecnos.

Madrid. p. 16. “en los delitos especiales el círculo de autores es restringido, pero éstos pueden

valerse de otra persona para cometerlos, de manera que no parecen limitadas las distintas

formas de autoría (…)”.

[15] Sobre la autoría en los delitos de infracción de deber Vid. in extenso, SÁNCHEZ-VERA

GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva.

Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El

denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133.

[16] Es necesario mencionar que hay delitos de infracción de deber que no están positivados,

por ejemplo, aquellos que emanan de la relación material-normativa con el bien jurídico, pero

que no se encuentran recogidos en la ley. Asimismo, en este ámbito se encuentran aquellos

delitos que se encuentran de manera tácita en la parte especial, pero que se encuentran

consagrados de manera expresa en la parte general [delitos de omisión impropia]. En ese

sentido véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia

mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.133. nota 1.

[17] Al respecto véase ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los

delitos de infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y

otras. p. 5. nota 7.

[18] Rechazamos el planteamiento que considera que la autoría en los delitos de infracción de

deber se funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y viola las

instituciones del Derecho penal (v. gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que

surge, al considerar que el fundamento de la autoría en los injustos de infracción es el control de

dominio o suceso, es que -bajo dicha perspectiva- el extraneus también puede ser autor de

dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual

impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados

como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por dicho delito.

Vid. ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.

alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons.

Barcelona. 34/ I. p. 383. Él mismo, (1998). Dogmática penal y política criminal. Traducción de

Manuel Abanto Vásquez. Editorial Idemsa. p. 363. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier.

(2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid.

p. 29. 

[19] En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente (funcionario

público) infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el

riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien

jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, en criterios normativos, en este

caso, la infracción del deber por parte del funcionario. Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y

dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello

Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial Pons. Barcelona. 34/ I. p. 384.

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación

delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29.     

[20] Al respecto Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de

la imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo;

Madrid; 1995; 21/115. p. 791.  

[21] Al respecto el Art. 425º del Código Penal peruano refiriéndose a dichos sujetos señala: “Se

consideran funcionarios o servidores públicos : 1º) Los que están comprendidos en la carrera

administrativa; 2º ) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de

elección popular; 3º) todos aquellos que independientemente del régimen laboral o contractual

de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce

funciones en dichas entidades u organismos; 4º) Los administradores y depositarios de caudales

embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares; 5º)

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, 6º) Los demás indicados por la

Constitución y la ley.

[22] “Hay que considerar a la condición de funcionario no como criterio autónomo de autoría,

sino como elemento típico. Vid. ABANTO VÁQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la

Administración pública en el Código penal peruano. 2ª ed. Editorial Palestra. Lima. p. 382.

[23] Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo / comentarista. COBO DEL ROSAL, Manuel / director.

CARMONA SALGADO. C / GONZÁLEZ RUS. J. J. / QUINTANAR DIEZ, M. / COBO DEL ROSAL, M. /

MORILLAS CUEVA, L. ROSAL BLASCO, B. / SEGRELLÉS DE ARENAZA, I. [AUTORES]. (2000).

Compendio de Derecho penal español [Parte Especial]. EDITORIAL Marcial Pons. Barcelona. p.

826.

[24] Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam

partem califican como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre las

garantías del principio de legalidad en un Estado de derecho véase in extenso SALAZAR

SANCHEZ, Nelson: el principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. Revista

Peruana de Ciencias Penales. (2004). Nº 14. Editorial Idemsa. Lima. p. 526 quien sostiene que:

“La prohibición de la analogía in malam partem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad

judicial, pues constituye el antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se

expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia del poder político- a la ley”. 

[25] Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por GIMBERNAT ORDEIG,

Enrique. (1966).  Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 254.

[26] Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p.

229.

[27] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253,

“El extraneus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en la

comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común.

[28] Así por, por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho

penal. Madrid. p. 253, señala que “El extraño que es cómplice de una malversación responderá

sólo por complicidad en una apropiación indebida. El extraño que induce al marido a matar a la

esposa de éste responderá sólo por inducción, no a un parricidio, sino a un homicidio o

asesinato”.

[29] En un sentido distinto los partidarios de la teoría de la ruptura de la unidad de imputación,

para evadir las críticas político-criminales, sostienen que en los delitos especiales propios la

colaboración de los extraneus no quedaría impune, pues  también sería sancionada como

participación del delito especial. Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del

agente no agrava o atenúa la pena (como ocurre con los delitos especiales impropios), sino que

la fundamenta. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1966). Autor y cómplice en Derecho penal.

Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto, consideramos que este recurso de la doctrina no es

convincente, pues, por un lado, la cualidad del agente (per se) no fundamenta ningún injusto

penal, sino la creación de riesgos típicos para el bien jurídico mediante la infracción del deber;

por otro, en el supuesto que se acepte (posición aquí no compartida) la posición cuestionada, la

cualidad de agente sólo fundamentaría el injusto del intraneus, porque únicamente él tiene ese

estatus, mas no del extraneus, pues no tiene la calidad de funcionario o servidor público.  

[30] Entre los delios especiales propios tenemos: la malversación de fondos, el enriquecimiento

ilícito, el prevaricato, la tortura, etc. 

[31] Acerca de la teoría de la unidad de imputación, especialmente de los delitos imprudentes,

véase, PÉREZ MANZANO, Mercedes. (1999). Autoría y participación imprudente en el Código

penal de 1995. Editorial Civitas. Madrid. p. 22 y ss.

[32] Vid. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. [2004]. La autoría y participación en los delitos de

infracción de deber [en Revista Penal]. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6.

[33]Al respecto Cfr. Catalán Sender, Jesús. (1999). Los delitos cometidos por autoridades y

funcionarios públicos en el nuevo Código penal (doctrina y jurisprudencia). Barcelona. Editorial

Bayer Hnos. S.A. Señala el autor: “... cuando un delito puede cometerse por una determinada

persona (sujeto activo), en nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”,

que podrá ser propio (si no existe en otra parte del Código Penal un precepto similar para los

particulares) o impropio (si existiera tal precepto)” p. 37. Zugaldía Espinar, José M.

(Coordinador). 2002. Valencia. Editorial Tirat lo blanch. “En los delitos especiales propios la

conducta descrita en el tipo sólo es punible cuando es realizada por un sujeto que reúne los

requisitos de la autoría (o cualificación) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito de

prevaricación judicial”. p. 411. Reinhart Maurach. (1994). Derecho penal / Parte general. Tomo I.

Buenos Aires. Editorial Astrea.  “Delitos especiales en sentido estricto, lo constituyen los delitos

de funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos, el autor sólo puede ser un

funcionario; los extraneus no pueden ser autores”. p. 369. ROXIN, Claus. (1997) Derecho penal /

Parte General. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Días y García Conlledo y

Javier de Vicente Remesal. Madrid. Editorial Civitas. “En los delitos especiales propios sólo puede

ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos

por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal por lo que

en estos casos es mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por

funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que sólo puede ser autor el que infringe su

deber especial, derivado de una posición especial”. p. 338. CUELLO CONTRERAS, Joaquín.

(2002). El Derecho Penal Español / Parte General. Madrid. 3ª edición. Editorial Dykinson. “El

delito especial es aquel que sólo reúne las propiedades de la autoría descrita en el tipo (quien

pertenezca al círculo de personas determinado así) puede ser autor. El ejemplo más significativo

es el grupo de los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En ese

sentido, autor de estos delitos sólo puede serlo quien desempeña una función pública en cuyo

seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus, que no posee la cualidad de

funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la acción punible como autor”. pp. 518-519.

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. (2004). El denominado delito de propia mano. Madrid.

Editorial Dykinson. “Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos

de infracción de deber es decir, que solamente el funcionario público puede ser autor de estos

delitos, ya que sólo el funcionario público puede infringir su deber, más no el extraneus”. pp.

147-148.

[34] Así, MORENO Y BRAVO, Emilio. Op. Cit. p. 140.

[35] Al respecto véase BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho; Traducción de Vicente

Herrero; México; 1963; p. 61, sostiene que: “Tratar a hombres iguales, en circunstancias iguales,

de modo igual, es el primero y más importante de los mandamientos de la justicia”. GARCIÁ

MAYNES, Eduardo: Filosofía del Derecho; 7ª ed.; editorial Porrua; México; 1994; p. 465.

RADBRUCH, Gustavo: Filosofía del Derecho; 4ª ed.; Madrid; editorial Revista de derecho privado;

1959; p. 45 y 46, señala que: “la justicia distributiva exige por lo menos tres personas. Dos

personas que están equiparadas una a otra y una tercera que impone las cargas o distribuye las

ventajas. La justicia distributiva es la que tiene validez en las relaciones de subordinación,

propia del Derecho público”, por ejemplo, el Derecho penal. Las negritas son nuestras.

RAWLS, John: Op. Cit.; p. 222, sostiene que: “la concepción de justicia formal, la administración

regular e imparcial se convierte en el imperio de la ley (…)”. ADOMEIT, Klaus / HERMIDA DEL

LLANO, Cristina [autores]; Filosofía del derecho [de Sócrates a Séneca]; traducción de Andrea

Milde y Juan José Sánchez Gonzáles; editorial Trota; Madrid; 1999; p. 98 y ss.

[36] Con esto se violaría no solamente el principio de legalidad, sino también el principio de

proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo.

[37] Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y

participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219. “La institución positiva únicamente

puede ser dañada a través del sujeto especial, pero, a través de él, pues también incumben

mediatamente al extraneus las expectativas positivas.

[38] Vid  SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y

participación delictiva. Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 219.

[39] Cfr. JAKOBS, Günther: Derecho penal / Parte General (Fundamentos y teoría de la

imputación; traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo;

Madrid; 1995; 21/116.

[40] Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCÍA MORALES, Oscar. [1999]. Los

delitos de Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales

públicos]. Editorial Aranzadi. p. 34. En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. 2004.  Formas

de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Editorial Jurista. Lima. p. 34.  

[41] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62. RAWLS,

John. (1995). Teoría de la Justicia. p. 204.

[42] Vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 464 y 465.

[43] Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se encuentra la deslealtad, véase LÓPEZ

PEREGRÍN, María Carmen. [1997]. La complicidad en el delito. Editorial Tirant lo blanch.

Valencia. p. 253 y ss.

[44] Esto es así, por cuanto la protección de la lealtad no es un fin del Derecho penal. Los fines

del Derecho penal es proteger bienes jurídicos o la vigencia de realidades normativas, pero en

última ratio. Por lo que, si se quiere proteger la lealtad, esta se debe hacer mediante otra vía, v.

gr. la inculcación de valores en la escuela, en la familia, etc. pero no a través del Derecho

penal. 

[45] Vid, RAWLS, John: Op. Cit.; pp. 194 y 195 precisa que: “la libertad negativa solamente

puede ser limitada a favor de la libertad misma, esto es, sólo para asegurar que la misma

libertad, u otra libertad básica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de

libertades particulares”. Asimismo, BOBBIO, Norberto:Op. Cit.; p. 99, señala que “la libertad

negativa consiste en hacer (o no hacer) todo lo que las leyes entendidas en sentido lato, y no

sólo en sentido técnico-jurídico, permiten, o bien no prohíben (y que en cuanto tales, permiten

no hacer (...)”. POUND, Roscoe: Justicia conforme a Derecho; p. 18. En ese sentido, ROXIN,

Claus. (2000). La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal;

traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia; II/1; p. 21,

“La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente

organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes

jurídico-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas,

aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan

vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho

penal”.Asímismo, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. (2000). Derecho penal / Introducción;

Madrid. pp. 378 y 379 sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente

un ulterior límite político criminal al Ius Puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado

social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado

utilitarista. El Derecho penal debe hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea

estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los

bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los

resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de

la criminalidad, seleccionando os objetos medios e instrumentos. El Derecho penal es la última

ratio, no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención

traumática, de efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad,

para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y sólo cuando no

ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.

[46] Al respecto, véase ROXIN, Claus: La evolución de la política criminal, del Derecho penal y el

Proceso penal; traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano;

Valencia; 2000; II/1.; p. 21 señala que: “(...) el concepto material de delito y, por tanto, del

Derecho penal ya no se basa en la ley ética, esto es, en las normas éticas, sino en las

necesidades sociales”. (Las negritas son nuestras).

[47] Al respecto Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien señala que: “Todo

Derecho penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de derecho está en

la obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones formales de control social

bajo los principios generales que fundamentan el modelo del Estado constitucional […] De lo

señalado se infiere que, de inicio, quedan superadas y proscritas las respuestas punitivas

ancladas en meros reproches éticos […]La distinción entre moral y Derecho (entre sanción ética

y sanción jurídico-penal) debe desterrar la instrumentalización del Derecho penal para restringir

los ámbitos de libertad de los ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías

destructoras de los principios democráticos”. Asimismo, vid. ROXIN, Claus. (2000). La evolución

de la política criminal, del Derecho penal y el Proceso penal; traducción de Carmen Gómez

Rivero y María del Carmen García Cantizano; Valencia. II/1; p. 21 “La tarea del Derecho penal se

sitúa en la protección de la libertad y de la seguridad social del individuo así como en las

condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada

sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable

de otro modo”. En esa misma línea el Código Penal de 1991, en el segmento “Innovaciones

propuestas en el Parte Especial”, señala que: “(...) en la Parte Especial se ha procurado

estructurar las concepciones de una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de

dogmatismos morales y esquemas monolíticos”

[48] En ese sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: (2001). Resultado Lesivo e Imprudencia.

Editorial Bosch. Barcelona. p. 38. “Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histórica.

Es decir, que el Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de

la libertad de actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal”.

[49] KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p. 62.

[50] La deslealtad es parte de la tolerancia democrática. Así KELSEN, Hans: Qué es la Justicia; p.

63 sostiene: “Mi justicia en definitiva es la de  libertad, la de la paz, la justicia de la democracia,

la de la tolerancia”

[51] En esa línea, KELSEN, Hans: Qué es justicia; 2ª edición, Editorial Ariel; Barcelona; 1992; p.

62. “Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad

significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero

¿puede la democracia ser intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Si

puede en la medida en que no se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas

antidemocráticas”

[52] Según ALCÁCER GUIRAO, Rafael. ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia

de las normas? / Consideraciones  sobre el destinatario de las normas; en Revista Peruana de

Doctrina y Jurisprudencia PenalesNo. 2; 2001; pp. 69 y 61 concebir al hombre como un ente

moral significa que: “su conciencia individual se presupone ya plenamente identificada con el

ethnos moral de la comunidad estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los

valores ético-sociales como WELZEL, fomentar esa moralización (criminalizar la deslealtad) o

bien como un hombre pulsional, concebido como un ser dirigido por sus instintos irracionales,

sobre el cual es preciso, de igual forma que a los niños, ejercer una labor pedagógica,

socializarlo coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimación de dichos

instintos”. Las negritas son nuestras.  

[53] Sobre el alcance del tipo, entre otros, véase ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte General;

Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de Diego Manuel

Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.; Madrid; 1997;

11/85 y ss. p. 386 y ss. Asimismo, FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2001]. Resultado lesivo e

imprudencia. Editorial Bosch. Barcelona. p. 323 y ss.

[54] Vid. VELARDE QUEIPO DE LLANO, Caridad: Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el

derecho; editorial Civitas; Madrid; 1994; p.156.

[55] Vid ROXIN, Claus. (1998). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la

6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Marcial

Pons. Barcelona. 34/ I. p. 385. JAKOBS, Günther. (1995). Derecho penal / Parte General

[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis

Serrano Gonzáles De Murillo. Editorial Marcial Pons. Madrid. 21/116. p. 791. SÁNCHEZ-VERA

GÓMEZ TRELLES, Javier. (2002). El delito de infracción de deber y participación delictiva.

Editorial Marcial Pons. Madrid. p. 29 y ss. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. [2004]. El

denominado delito de propia mano. Editorial Dykinson. Madrid. p.146 y ss. 

[56] En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su

prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 25, “Solo la creación

de un riesgo o una omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo pueden

fundamentar la autoría de un hecho en los delitos de resultado”.

[57] Vid., Olaizola Nogales, Inés: Ob. cit., por ejemplo, la autora sobre el principio de

intervención mínima y deultima ratio afirma que la selección de conductas debe darse por  “su

gravedad para la indemnidad de interés protegido, se consideren deben su objeto de protección

penal”, p. 64.

[58]. Así, FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo

Código penal de 1995. Editorial Colex. Madrid. p. 27, “la interpretación del Derecho positivo

debe ser siempre una interpretación constitucional, Es decir, se debe partir metodológicamente

de la existencia de un sistema político y social con una mínima legitimidad constitucional y en el

marco de ese sistema constitucional es donde se debe tener en cuenta la función del Derecho

penal”.

[59] Como ya hemos señalado, según los planteamientos de la teoría del dominio del hecho

(teoría de la ruptura de la unidad de imputación y teoría de la unidad de imputación),   los

comportamientos omisivos de los intraneus serían impunes. También quedan impunes en estas

teorías aquellos supuestos en los que la lesión del bien jurídico lo realiza un extraneus, pero es

el sujeto especial quien tiene el dominio del hecho, en virtud de que es él quien utiliza como

instrumento al intranets.

[60] Entre las falencias que se pueden citar, respecto de considerar la falta de dominio como

fundamento de la participación de los extraneus en los delitos especiales, tenemos a las

deficiencias de índole político-criminal, dogmática, justicia material, entre otras. 

[61] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. (2001). Límites a la participación delictiva [Las acciones

neutrales y la cooperación en el delito]. Editorial Comares. Granada. p. 15.

[62] En un sentido similar GÓMEZ RIVERO, María Del Carmen. Op. Cit. p. 53. BOLEA BARDÓN,

Carolina. [2000].Autoría mediata en Derecho penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia. p. 97.

[63] Por ejemplo los riesgos generados por los funcionarios o servidores públicos. Vid, URQUIZO

OLAECHEA, José. [2002]. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la

administración pública. En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12. p. 247.

[64] Así,  la administración pública no sólo puede ser dañada por los funcionarios o servidores

públicos que se encuentran en una posición prevalerte en relación al bien jurídico, sino también

por ciudadanos particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por eso, sólo a

manera de ejemplo, en necesario señalar que el legislador a tipificado los delitos contra la

administración  pública cometidos por particulares.

[65] Vid, BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 17.

[66] Así, SCHUNEMANN, Bernd. [2002]. Temas actuales y permanentes del Derecho penal

después del milenio. Editorial Tecnos. Madrid. p. 222. En esa misma dirección, FEIJÓO SÁNCHEZ,

José Bernardo. [1999]. Delitos contra la administración pública en el Código penal español

[consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas.

En Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 7/8. pp. 701 y 702.

[67] FEIJÓO SÁNCHEZ, José Bernardo. [2002]. Sanciones para empresas por delitos contra el

medio ambiente. [presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención del

Derecho penal contra las empresas]. Editorial Civitas. Madrid. p. 35 y ss.

[68] Son partidarios, dentro de la doctrina mayoritaria, de la concepción que considera que el fin

del derecho penal es la protección de bienes jurídicos ROXIN, Claus: Derecho Penal / Parte

General; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito); Traducción y notas de

Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1ª ed.;

Madrid; 1997; 2/28; p. 65. DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio: Sobre el concepto del Derecho

penal; Madrid; 1981; p. 336 y ss. Asimismo, ALCÁCER GUIRAO, Rafael: Los fines del Derecho

penal; Buenos Aires; 2001; p. 256, sostiene que: “si bien es cierto el fin primordial que los

ciudadanos racionalmente persiguen con el establecimiento de normas de conducta vinculantes

es el de proteger las condiciones materiales de su libertad, (...) En suma si (...) el núcleo

axiológico y valorativo del liberalismo político son los intereses del individuo, un derecho penal

liberal deberá optar por el fin de protección material de dichos intereses, de los bienes

jurídicos”. Él mismo: Op. Cit.; p. 258, “El fin preventivo del Derecho penal -además del fin

garantístico de protección del ciudadano frente a la violencia estatal- radica primordialmente en

la protección de bienes jurídicos, y sólo secundariamente en la protección de la vigencia de la

norma”. BLANCO CORDERO, Isidoro. Op. Cit. p. 16.

[69] Los partidarios de esta concepción consideran que los bienes jurídicos tutelados por el

Derecho penal se manifiestan mediante la vigencia de la norma. Por ejemplo, JAKOBS,

Günther: Derecho penal / Parte General(Fundamentos y teoría de la imputación; traducción de

Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo; Madrid; 1995; 2/2; p. 45 para

quien la contribución que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y

estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas

imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida

legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas. Por eso – aun

contradiciendo el lenguaje usual – se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las

expectativas normativas esenciales frente a la decepción que tiene el mismo ámbito que la

vigencia de la norma puesta en práctica”. En ese sentido, véase FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo José.

[1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995. Editorial Colex.

Madrid. p. 36.

[70] Sobre el principio de especialidad y sus consecuencias véase: CEREZO MIR, José.

[2001]. Curso de Derecho penal español / Parte General. Tomo III. Editorial. Tecnos. Madrid. p.

317. “El precepto especial se aplicará con presencia al general”.

[71] Al respecto Cfr. BRIESKORN, Norbert: Filosofía del Derecho; editorial Herder. Barcelona;

1993; p. 83. refiriéndose al principio de igualdad, en todo el ordenamiento jurídico, sostiene que

éste supone : “en iguales condiciones, reconocidas como relevantes, han de establecerse

iguales consecuencias jurídicas principio que se transgrede cuando: a) en estados de causa

considerados como diferentes se aplica la misma consecuencia jurídica; b) el estado de causa

como a) va provisto con una consecuencia jurídica diferente para determinados grupos de

población, cuando, por ejemplo, se excluye a una etnia de la equiparación en la que había

estado asta un determinado momento y se la obliga a unos impuestos suplementarios; c)

condiciones iguales, reconocidas como relevantes van provistas con consecuencias jurídicas

desiguales; tal ocurre, por ejemplo, cuando casos equiparables unas veces son tributarios y

otras libres de impuestos; d) la forma e importancia de la consecuencia jurídica se confían en un

principio a una instancia no controlable o a varias instancias, que incluso pueden cambiar; aquí

entran la arbitrariedad en el juicio y la aplicación inadecuada de los principios de legalidad y

oportunidad”.

 

Informações Sobre o AutorNelson Salazar SánchezEgresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de la Revista Peruana

de Ciencias Penales. Asistente de la Cátedra de Derecho Penal / Parte General en la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Particular San Martín de Porres, Universidad Pedro

Ruiz Gallo (Chiclayo). Miembro Consultivo del Taller de Dogmática Penal (UNMSM). Autor del

libro "Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal" y de diversos artículos

publicados en revistas nacionales e internacionales especializadas en Derecho Penal.