LA PARTICIPACIÓN DE “TESTIGOS EXPERTOS” EN EL...

LA PARTICIPACIÓN DE “TESTIGOSEXPERTOS” EN EL PROCEDIMIENTO

ARBITRAL INTERNACIONAL*

Eugenio Hernández-Bretón**

* Texto de la conferencia dictada el 10 de junio de 2011 en la Tercera Conferencia Latinoamericana de Arbitraje, Asunción, Paraguay.

** Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela; Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Monteávila.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN. I. LOS HECHOS Y EL DERECHO EN EL ARBITRAJE. II. EL TESTIGO Ex-PERTO: EN ESPECIAL EL TESTIGO ExPERTO “LEGAL”. III. DESIGNACIÓN, HONORARIOS Y CONFLICTO DE INTERESES. IV. PREPARACIÓN DEL INFORME ESCRITO (Direct exa-mination). V. PREPARACIÓN PARA LA DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL. VI. DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL. VII. MODALIDADES: cross exami-nation, re-Direct Y re-cross examination, Y conferencing. VIII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Ix. RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCLUSIÓN.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 150 – ENERO-DICIEMBRE 2011Páginas: 205-219 ISSN: 0798-1457

Al profesor José Mélich-Orsini, jurisperito

INTRODUCCIÓN

1. La literatura en castellano sobre el tema de los llamados testigos expertos en el arbitraje internacional no es muy abundante.1 Mucho menos aun se encuentra bibliografía en castellano acerca de lo que tiene que ver con el “testigo experto legal”. Los aspectos jurídicos de la participación de los testigos expertos legales en el arbitraje internacional han sido con-siderados terra nova (Neuland) o “zona gris” (Grauzone) del Derecho procesal civil internacional por autores alemanes contemporáneos.2 Esta situación contrasta evidentemente con la frecuencia y regularidad con la cual los testigos expertos participan en el arbitraje internacional, ya sea este comercialodeinversiones.Ciertamentelafiguradelostestigosexpertosesmás conocida y utilizada en los sistemas anglosajones que en los sistemas de la familia romano-germánica o de Derecho Civil. Ello, sin embargo, noquiere–enmodoalguno–significarquetalfiguranoseaconocidaynosea utilizada en los sistemas latinos. Se trata aquí de considerar aspectos teóricos y prácticos de una realidad patente entre nosotros.

1 Esta comunicación se apoya fuertemente en mi trabajo incluido como Chapter 11, Expert Evidence, en Grant Hanessian y Lawrence W. Newman (Editors), Nicole Dolenz-Extale (Associate Editor), Inter-national Arbitration Checklists, Second Edition, Baker & McKenzie International Dispute Resolution Practice Group, JurisNet LLC, New York, 2009, p. 117-133.

2 Erik Jayme, Die Expertise über fremdes Recht, en Fritz Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, Sonderdruck, Heidelberger Kolloquium Technologie und Recht 2005, Verlag C. H. Beck, p. 109, 120, con más citas.

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2. Sin duda, el desarrollo del arbitraje y la forma de conducir el procedimiento arbitral responden en gran medida a las particularidades del procedimiento judicial que es conocido por los abogados y jueces que intervienen en el particular procedimiento arbitral así como a la idio-sincrasia de los mismos.3 En tal sentido, el uso de testigos expertos en el arbitrajeinternacionalsedebeprincipalmentealainfluenciaanglosajona.Es, pues, una realidad que el arbitraje internacional presente en la época contemporánea fuertes rasgos tomados del procedimiento judicial del mundo angloparlante.

I. LOS hEChOS y EL DEREChO EN EL ARBITRAJE

3. Como en cualquier litigio, el arbitraje comprende asuntos de hecho y temas de derecho. Principalmente, la labor probatoria se circunscribe a los hechos. Sin embargo, la validez del aserto clásico iura novit curia, es decir el juez conoce el derecho, y de tal forma debe aplicarlo ex-officio,4 sufre matizaciones de importancia en el caso el arbitraje internacional, sea este comercial o de inversiones. Esta circunstancia alcanza especial relevancia en materia del tratamiento procesal del derecho extranjero.5

4. En el ámbito de los sistemas jurídicos nacionales hay diferentes orientaciones en cuanto al tratamiento procesal que debe dársele al dere-cho aplicable al fondo de la controversia. La cuestión tiene que ver con la aplicabilidad de ciertas máximas jurídicas tales como da mihi factum, dabo tibi ius, ó actori incumbit probatio ó ne ultra petitum partium, y también el ya mencionado iura novit curia. La pregunta que nos formulamos en el arbitraje internacional es ¿Cuál debe ser la conducta de lo árbitros ante los asuntos de derecho? Es decir, ¿En qué medida deben y pueden los árbitros

3 Jeremy B. Winter y Lawrence W. Newman, Cultural Factors and Language, Chapter 8, Grant Hanes-sian y Lawrence W. Newman (Editors), Nicole Dolenz-Extale (Associate Editor). Baker & McKenzie International Dispute Resolution Practice Group, International Arbitration Checklists, Second Edition, JurisNet LLC, New York, 2009, p. 75, 76; Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, Taking Evidence in Arbitration Proceedings between Common Law and Civil Law Traditions-The Development of a Eu-ropean hybrid Standard for Arbitration Proceedings, en University of New South Wales Law Journal, Volumen 31 (1), 2008, p. 330, 332, 334.

4 Ver Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, “Iura novit curia” y aplicación judicial del Derecho. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 23 y ss.

5 Id., p. 91 y ss.

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investigar los asuntos de derecho que les sean sometidos? Más concreta-mente ¿Qué tratamiento procesal deben recibir las normas jurídicas en el procedimiento arbitral? ¿Tienen los árbitros el deber de informarse acerca del contenido, vigencia y sentido del derecho que regula la cláusula arbitral, el procedimiento y el fondo del arbitraje? O, ¿Se trata de un asunto que incumbe a las partes?

5.Se afirmaque al no tener un “foro” todo tribunal arbitral inter-nacional carece de un propio derecho y de tal suerte todo derecho le es “extranjero”.6 Hayquienesseñalanqueenelarbitrajeinternacional“derechoextranjero” será todo aquel derecho respecto del cual los árbitros no tengan particular conocimiento, ya sea por no haberse formado en ese particular ordenamiento jurídico, o por carecer de práctica profesional o académica respecto de ese sistema normativo. En tal sentido, se plantea la pregunta ¿Cómo se establece el contenido, vigencia y sentido de ese derecho que regula el arbitraje internacional? ¿Rige el principio del arbiter novit curia en forma similar al ya mencionado iura novit curia? La práctica dominante en el arbitraje internacional, marcada por corrientes anglosajonas, tiende a darle al derecho extranjero el tratamiento procesal que le corresponde a los hechos. De tal forma, el derecho en el arbitraje internacional tiende a ser considerado y, por tanto, generalmente tratado como un hecho. Entonces, en la práctica arbitral puede afirmarseque el derecho extranjeroquedasometido a la carga de alegación y a la carga de prueba que recae sobre las partes litigantes.

II. EL TESTIgO EXPERTO: EN ESPECIAL EL TESTIgO EXPERTO “LEgAL”

6. El llamado testigo experto o expert witness tiene por función brindar al tribunal arbitral el concurso de su conocimiento especializado en un área específica,seaestacientífica,médica,matemática,deingeniería,construc-ción, artística, arquitectónica, literaria, lingüística, etc. Pero también puede ser en el área jurídica. El testigo experto legal brinda al tribunal arbitral el concurso de su conocimiento y experticia en asuntos jurídicos. El testigo

6 Phillippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Robert Goldman, Traité de l’arbitrage commercial interational, Litec, Paris, 1996, párrafo 1263.

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experto es llamado por las partes, para que suministre su parecer sobre particulares asuntos consultados por las partes. Actúa, como se indicó, bajo relación contractual con alguna de las partes, la cual habrá de correr con los honorarios profesionales de su experto. No se trata, sin embargo, de un experto llamado a decidir el asunto sometido a arbitraje. Los árbitros habrán de decidir el asunto, pero en su tarea podrán valerse de los dictá-menes preparados por los expertos nombrados por las partes en materia de su conocimiento experto.

7. Un conocido árbitro en alguna ocasión comentó que “Hay quienes dicen que no hay tal cosa como un testigo experto; solo hay prueba de hechosuopiniones.”Siembargo,esemismoárbitroañadió:“Es,sinem-bargo, un muy conocido término que es entendido universalmente.”7 Se trata, como se dijo, de un aporte de la cultura anglosajona al desarrollo del arbitraje internacional y su uso se ha convertido en un standard en materia probatoria en el arbitraje internacional.8

8. Aun cuando es mucho lo que podría discutirse en cuanto a la natu-raleza jurídica del testigo experto9 y sus peculiares características desde la óptica de los diversos sistemas jurídicos, especialmente, las diferencias en cuanto a su naturaleza, uso y funciones en el mundo latino y en el mundo anglosajón,10 lo cierto es que desde un punto de vista funcional y práctico el testigo experto ofrece una experticia extrajudicial a requerimiento de la parte interesada. Dicha experticia es generalmente producida por escrito y consignada por la parte promoverte, ya sea la demandante o la demandada, ante el tribunal arbitral en apoyo de sus planteamientos. Dicha experticia deberá serposteriormente ratificadaporel expertoduranteel cursodel

7 D. Roger Dyer, The Role of the Expert in Arbitration, en www.londonarbitrators.org/members-articles/the-role-of-the-expert-in-arbitration

8 Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, op. cit., p. 340.9 Respecto de la diferencia entre el perito y el testigo experto ver el clásico estudio de Francesco Carnelutti,

Teoria del regolamento colletivo dei rapporti di lavoro, CEDAM, Padova, 1927, p. 140. En cuanto al testimonio técnico, la prueba por peritos y al dictamen técnico ver Hernando Devis Echandía, Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 9-11, 101 y ss.

10 Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, op. cit., p. 338-339; Phillippe Fouchard, Emmanuel Gaillard y Robert Goldman, op. cit., párrafo 1281; Michael McIlwrath y Henri Alvarez, Chapter 2, Common and Civil Law Approaches to Procedure: Party and Arbitrator Perspectives, en Horacio A. Grigera Naón and Paul E. Mason, International Commercial Arbitration Practice: 21st Century Perspectives, para. 2.06[5], LexisNexis, Matthew Bender, 2010.

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procedimiento arbitral y el experto así designado ha de ofrecerse para declarar acerca de los asuntos tratados en su dictamen o informe escrito ante el tribunal arbitral.

9. La prueba mediante testigo experto está integrada por el conjunto de declaraciones escritas o dictamen y las declaraciones verbales que produce el experto, las cuales deberán ser consideradas en su conjunto. En materia jurídica, el dictamen del testigo experto constituye una “pericia jurídica”. Dicha pericia es la declaración de un especialista en temas jurídicos que contiene, bajo la forma de un dictamen jurídico, la indicación al tribunal arbitral de una regla jurídica o la subsunción en dicha regla jurídica de un hecho particular. 11Lafinalidaddeladeclaraciónconsisteenobtenerlaopinión del testigo experto sobre los varios aspectos consultados. De tal suerte, el declarante, como experto, le indica al tribunal arbitral la regla jurídica, la cual habrá de servir como instrumento para el juicio, o, por otra parte,comoseñalaelgran Carnelutti, le suministra -con o sin regla- el juicio mismo.12

III. DESIgNACIÓN, hONORARIOS y CONfLICTO DE INTERESES

10. En la práctica arbitral internacional, el testigo experto, y en especial el testigo experto legal, obra por encargo de las partes litigantes. Es decir, son las propias partes en controversia quienes determinan la necesidad y utilidad de ofrecer en el procedimiento la declaración de uno o varios expertosrespectodeunoovariostemasespecíficos.Eltribunalarbitral,como regla general, no participa en ese proceso de selección y designación de los testigos expertos. Esta es una tarea que corresponde a los propios litigantes.A ellos les corresponde identificar, seleccionar y contratar asus respectivos testigos expertos. En esa tarea, la parte interesada habrá de ubicar a su potencial experto. En el proceso de selección del testigo experto, previo incluso a la selección de la persona del testigo experto se haceindispensablequelaparteinteresadaidentifiquelosasuntossobrelos

11 Francesco Carnelutti, La Prueba Civil, 2ª. Edición, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 85, y allí nota 156.

12 Id., p. 88.

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cuales considera que es necesario presentar una declaración especializada. Es tarea de cada parte analizar su propio caso para así conocer qué áreas requieren la elaboración de un dictamen experto que habrá de producir el testigo a seleccionar.

11. Una vez que la parte y sus abogados han detectado las áreas que requieren de dictamen, lo cual deberían hacer de la manera más precisa y concreta posible, es que procede la averiguación de la persona concreta que habrá de fungir como testigo experto. Para ello habrán de considerar-se las credenciales, cualidades y habilidades del testigo experto respecto del área concreta que será objeto de su declaración. Su curriculum vitae será un elemento principal. No solo los estudios académicos del potencial candidato sino su experiencia juegan un papel principal. También sus publicaciones. Es muy importante revisar en detalle las publicaciones del potencial candidato a testigo experto, sobre todo aquellas que versen sobre el área concreta objeto del eventual dictamen del testigo experto. En este sentidoesútildestacarqueseafirmaenlaliteraturaespecializadaquesehan visto casos de testigos expertos que en sus dictámenes directamente contradicen lo que el propio experto ha escrito previamente en un tratado o artículo.13 Usualmente, una o varias entrevistas personales o mediante otros medios resultan muy productivas para conocer las condiciones, habilidades, aptitudes y personalidad del candidato.

12. Durante la fase de selección y designación del testigo experto se hacenecesario verificar potenciales conflictos de interés del candidato.Ahora bien, de un testigo se espera objetividad e independencia. Si bien puede esperarse que un testigo experto sea contratado porque se anticipa que sus opiniones han de apoyar la posición que sostendrá o sostiene la parte que lo contrata en el proceso arbitral en cuestión, entre las funciones o tareas del testigo experto no está la de “abogar” por quien lo contrata.14 Seafirma,comúnmente,quedesdelaópticadelosabogadosformadosenel mundo del llamado Civil Law o Derecho romano germánico, los testigos expertos o expertos designados por una parte litigante no son otra cosa que “unapersonadesuconfianza,coneldeberdedefendersuspuntosdevista

13 Mark Kantor, A Code of Conduct for Party-Appointed Experts in International Arbitration-Can One be Found?, en KluwerArbitration, p. 323, 368, www.kluwerarbitration.com/print.aspx?ids=KLI-KA-1032101-n

14 Id.

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y no de realizar un estudio honorable, imparcial y técnico sobre los puntos materia del dictamen.”15

13.Enciertosautoresesrecurrenteelcalificativodehired gun para referirse a los testigos expertos designados por las partes.16 La práctica de recurrir a testigos expertos para acreditar el derecho extranjero ha sido recien-temente criticada por el Judge Posner en una decisión de la Court of Appeals del Séptimo Circuito. 17 Posner, en su voto concurrente, expresó “enfático apoyo a la crítica de la corte acerca de la común y autorizada pero insana prácticadetratardeestablecerelsignificadodelaleydeunpaísextranjeromediante testimonio o affidavitsdetestigosexpertos”.Aloanteriorañadióel mismo Posner que “tales testigos son seleccionados sobre la base de la convergencia de sus ideas con las posiciones en el litigio que adopta la parte que lo contrata o según su disposición a alinearse con las opiniones que le son urgidas por su cliente”. Para rematar, Posner dijo, “y estas circunstancias son el germen de la destrucción del testimonio experto.”18 Sin embargo, no es la posición mayoritaria, y la práctica de recurrir a testigos expertos legales sigue siendo la dominante en los Estados Unidos de América.19

14.Esta tarea de verificar la imparcialidad e independencia de lostestigos expertos es fundamental. En las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 29 de mayo de 2010 por Resolución del Consejo de la IBA, requieren que el dictamen pericial de cada testigo experto designado por las partes contenga una declaración del testigo experto “concerniente a su relación pasada y presente (si la hubiere) con cualesquiera de las Partes, sus asesores legales y el Tribunal Arbitral”. Asimismo, exige que el dictamen en cuestión contenga “una declaración acerca de su independencia respecto a las Partes, sus asesores legales y el Tribunal Arbitral”.20 Mientras que la primeraexigenciaserefiereaundeberderevelacióndeltestigoexperto,lasegundaserefierealaevaluacióndetalesrelacionesporpartedecada

15 Devis Echandía, op. cit., p. 105-106.16 Nicholas Gould, Experts in International Disputes, en Experts in International Disputes, September

2008 Construction, Who’sWhoLegal, en www.whoswholegal.com/news/features/article/1848/experts-international-disputes/; ver también Mark Kantor, op. cit., p. 334 y 335.

17 Bodum USA, Inc. V. La Cafetière, Inc., 621 F.3d 624 (7th Cir. 2010).18 Ver también Symeon C. Symeonides, Choive of Law in the American Courts in 2010: Twenty-Fourth

Annual Survey, en 59 American Journal of Comparative Law (2011), p.303, 391-393 .19 Id., p. 393.20 Artículo 5.2 (a) y (c), ver las Reglas en www.ibanet.org/Publications/publications-home.aspx

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testigo experto y una declaración por su parte acerca de su independencia frente a las antes mencionadas personas.

15.ElComentariooficialdelasyareferidasReglas2010expresaqueun testigo experto es “independiente” en el sentido de que, por ejemplo, el testigoexperto“notieneinterésfinancieroenelresultadodelacontroversiaoque sus relaciones le impedirían suministrar su opinión franca y honesta.”21 El Comentariooficialdejaclaroyexpresamentequeelhechoderecibirunpagopor sus servicios como experto no precluye la independencia del mismo.22 Los honorarios de los testigos expertos, incluyendo también lo relativo al reembolso de gastos incurridos durante la preparación del dictamen pericial y de su traslado y asistencia a las audiencias del tribunal arbitral, si fuere convocado, son por cuenta de la respectiva parte que lo haya ofrecido. Es importante que la parte interesada y el testigo experto celebren un convenio porescritoalrespecto,enelcualsedefinalatareaconcretaarealizaryelmonto de los honorarios correspondientes o la forma de calcularlos. De ser posible,tambiénesconvenientefijaruncronogramadetrabajoyentregadeinformesuopinionesexpertas,afindegarantizarladisponibilidaddeltestigo experto. Cuando se trata de un testigo experto legal hay que recordar que generalmente se trata de destacados abogados o distinguidos profesores de derecho. En ambos casos ellos están sometidos a los correspondientes códigos de ética y demás leyes que regulan el ejercicio de la profesión de abogados. Por último, no debe olvidarse que la función del testigo experto es la de servir de auxiliar del tribunal arbitral en su proceso de decidir el casoencontroversia.Porello,tambiéntieneundeberdetestificardemanerahonesta, según su leal saber y entender, ante el tribunal arbitral.

IV. PREPARACIÓN DEL INfORME ESCRITO (DIRECT ExAMINATION)

16. La contratación de un testigo experto, en particular en materia legal, requieredeltestigoque,luegodedefinidosprecisamentelostemassobrelos

21 1999 IBA Working Party & 2010 IBA Rules of Evidence Review Subcommittee, Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, p. 19, en www. Ibanet.org/Publications/publications_home.aspx

22 Id.

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cualeshadetestificar,tengaeltestigountiemposuficienteparaanalizaryestudiar concienzudamente los problemas planteados. Una vez convencido de su posición respecto de tales problemas le compete preparar un dictamen pericial u opinión experta. La presentación del dictamen u opinión se hace comúnmente por escrito. Esa opinión es primero presentada a la parte que lo ha solicitado, quien luego decidirá si lo presenta o no ante el tribunal arbitral y la otra parte. Aun cuando se comenta de casos de opiniones es-critas por fantasmas (el término es ghost written), es decir de un experto escribiendo la opinión por y para otro testigo experto para que este último lofirmecomopropio,23 los testigos expertos deben ser extremadamente cuidadosos de que ellos mismos hayan escrito sus opiniones, esto no quiere decir que ellos mismos las hayan transcrito o que no puedan contar con asistentes durante el proceso de análisis, investigación y preparación de sudictamen,sinoqueeltextodesusopinionesreflejecorrectamentesuspropias explicaciones y conclusiones sobre los temas consultados. El tes-tigoexpertoaldesempeñarsutareadebeestarconscientedequesuoficioes el de transmitir al tribunal arbitral su exacto entendimiento del derecho y de su aplicación al caso concreto. Es admitido que la declaración del testigo experto sea revisada por los abogados de la parte que lo contrata, quienes podrán sugerir cambios editoriales, pero no decidir sobre el fondo del dictamen.24 Nuevamente, la opinión ha de contener la honesta y franca declaración del testigo experto sobre los asuntos consultados. El dictamen del testigo experto es generalmente considerado como la declaración en directo de ese testigo (direct testimony). Luego de presentada la versión finaldelaopinióndeltestigoexpertoaltribunalarbitralyalapartecon-traria, es posible que la otra parte consulte y contrate a su propio testigo experto. Este último actuará en forma similar al anterior y producirá su dictamen pericial. Es también posible que al dictamen del testigo experto que contesta el dictamen del primero siga una serie de nuevos dictámenes de ambos expertos o de otros, una suerte de réplica y dúplica de los dictá-menes.Estohasidográficamentedescritocomouna“batalladeexpertos”(battle of experts).25

23 Rachel D. Kent, Expert Witnesses in Arbitration and Litigation Proceedings, en Transnational Dispute Management, Volume 4, Issue 3, June 2007, p. 1, 2.

24 Id., p. 4.25 Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, op. cit., p. 339.

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V. PREPARACIÓN PARA LA DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL

17. Dado que el dictamen del testigo experto equivale a su declaración en directo ante el tribunal arbitral, queda abierta la posibilidad de someter al control de la parte opositora el contenido de los dictámenes de los tes-tigos expertos en la audiencia de pruebas que eventualmente tenga lugar según lo acuerden las partes y según las reglas del procedimiento arbitral. Antes de que tenga lugar la referida audiencia es común en el arbitraje internacional que, sujeto a las reglas de ética aplicables, los testigos ex-pertos se reúnan una o varias veces con los abogados de la parte que los hancontratadoafindecelebrarrondasdepreparaciónparalaaudienciadepruebas.Lafinalidaddetalesrondas,avecesdevariashorasyhastavarios días de duración, es la de anticipar preguntas que le puedan ser formuladas al testigo experto por los abogados de la otra parte o por los miembros del panel arbitral y asistirle en la preparación de respuestas a tales preguntas. Sin embargo, esto puede generar problemas, pues esta manera de preparar a los testigos expertos es prohibida en ciertos países y de tal forma podría no ser legítimo para una parte preparar a sus testigos expertos mientras que lo sería válido para la otra.26 Durante esta fase el testigo experto habrá de continuar preparándose para su declaración y re-visandomuycuidadosamentesuopiniónodictamenpericialafindeevitarcontradicciones o incurrir en eventuales olvidos innecesarios. Durante esa fase de preparación para la declaración en la audiencia de pruebas, el testigo podrá reunirse con los abogados de la parte que lo ha promovido conlafrecuenciaqueseaacordadaentreellos.Esmuyconvenientefijaruncronogramadereunionesconsuficienteantelacióny,porsupuesto,quelosabogados de la parte interesada y el respectivo testigo experto “bloqueen” las potenciales fechas de la audiencia de pruebas.

26 Jeremy B. Winter y Lawrence W. Newman, op. cit., p. 79; Yves Derains y Eric A. Schwartz, El Nue-vo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Guía de arbitraje comercial internacional, Oxford University Press, México, 2008, p. 315; Lawrence W. Newman, Chapter 12, The Arbitration Hearings, Expert Evidence, en Grant Hanessian y Lawrence W. Newman (Editors), Nicole Dolenz-Extale (Associate Editor), International Arbitration Checklists, Second Edition, Baker & McKenzie International Dispute Resolution Practice Group, JurisNet LLC, New York, 2009, p. 135, 142-144.

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VI. DECLARACIÓN ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL

18.Correspondealaspartesyaltribunalarbitralfijarelmecanismodelaaudienciadepruebas.Aquíreinalaflexibilidadcaracterísticadelarbitrajeinternacional.Decomúnacuerdosefijaráelordendelasdeclaracionesdelos testigos, incluidos los testigos expertos, y la forma en que serán examina-dos ya sea por las partes o por los miembros del panel arbitral. Es posible y común que se acuerde que se proceda a la repregunta de los testigos expertos presentados por una otra parte por los abogados de la parte opositora. La repregunta generalmente está precedida de una muy breve presentación del testigo experto por parte de los abogados de la parte que lo ha presentado u ofrecido y en la cual se le pide que de manera general reconozca un ejemplar desudeclaraciónescritayratifiquesucontenido.27

VI. MODALIDADES: CROSS ExAMINATION, RE-DIRECT y RE-CROSS ExAMINATION, y CONFERENCING

19. A continuación, se da inicio a la repregunta por la otra parte. De tal suerte en la repregunta se procede a efectuar un examen cruzado o cross examination del testigo experto de la parte contraria. El cross examination ha sido considerado como “un instrumento notable de investigación jurídica”, dado que mediante el mismo “puede lograrse una versión completa de la ciencia del testigo y permite apreciar mejor su sinceridad.”28 El sistema del cross examination es muy frecuente en el mundo anglosajón, mucho más frecuente que en el mundo romano germánico. La actitud de la parte que conduce el cross examination puedeser–parausarloscalificativosmásfrecuentes: rigorosa,29 severa, intensa, agobiante. Lo cierto del caso es que a menudo un cross examination parecetenerporfinalidaddemostrarqueel testigo repreguntado es un ignorante en la materia respecto de la cual ha declarado, o, en el peor de los casos, si es que el testigo experto tiene alguna idea acerca de los temas que le han sido consultados, es –simplemente– un

27 Lawrence W. Newman, Chapter 12,, The Arbitration Hearings, Expert Evidence, op. cit., p. 140. 28 Hernando Devis Echandía, op. cit., p. 81-82.29 Rachel D. Kent, op. cit., p. 5.

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mentiroso. Por lo tanto, su testimonio debe ser rotundamente desechado por el panel arbitral.

20. A un cross examination puede seguir un re-direct examination y un re-cross examination de los testigos expertos. Es decir, el desarrollo de la audiencia de pruebas puede permitir a las partes que vuelvan a examinar a los testigos expertos que ellas hayan presentado y nuevamente repreguntar a los testigos expertos de la otra parte, todo en igualdad de circunstancias, garantizando el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa de ambas partes. Es importante recordar que al declarar los testigos expertos lo hacen bajo juramento o sin juramentarse, pero advertidos por el tribunal arbitralacercadesudeberdetestificardemanerahonestaenauxiliodelajusticia.30 En todo caso, están ante el tribunal arbitral para decir la verdad y no para fungir como abogados de la parte que los ha contratado.

21. En época más reciente se ha comenzado a imponer una nueva mo-dalidad de examen de testigos expertos en el arbitraje internacional. Se trata del llamado witness conferencing o ex curia conferences, o simplemente conferencing.31 Esta práctica ha sido muy utilizada en Asia y Australia y cada vez gana mas acogida en otras partes del mundo.32 El conferencing consiste en presentar a todos los testigos expertos simultáneamente –en tandem,sehadichoparagraficarlaidea33– ante el tribunal arbitral y las partesafindequecadaunodeellosexpongaloqueconsidereconvenientey relevante respecto de cada uno de los temas que le sea sometido a consi-deración ya sea por parte de los miembros del tribunal arbitral como de los abogados de las partes. Generalmente es el propio tribunal el que le pide a laspartesqueidentifiquenlostemasrespectodeloscualesdeseanquelostestigos propios y ajenos rindan su declaración verbal ante el tribunal. Será la tarea del tribunal arbitral, y en particular de su presidente, la de facilitar un ambiente cordial que libere tensiones y permita a los testigos expertos ser verdaderamente útiles al tribunal. Una sesión de conferencing también genera en cada uno de los testigos expertos la posibilidad de oir la decla-ración de sus demás colegas y esto actúa como un poderoso estímulo para

30 Commentary on the revised text…, op. cit., p. 24.31 Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, op. cit., p. 339; Kent, op. cit., p. 5; Dana H. Freyer, Chapter 20,

Assessing Expert Evidence, en The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration - 2nd Edition, p. 429, 439.

32 Dana Freyer, op. cit. p. 439.33 Rachel D. Kent, op. cit., p. 5.

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que cada uno de los testigos expertos se esfuerce aun mas por aportar al tribunal arbitral su criterio objetivo y experto sobre las materias consulta-das, mucho mas que si declarasen aisladamente.34 Durante el conferencing los miembros del tribunal arbitral interactúan con las partes y los testigos expertos.35 En estos casos no se trata de que los testigos expertos legales “dicten” una clase sobre temas legales a los miembros del panel arbitral. Lo que se busca es que los testigos expertos sean útiles al tribunal arbitral. La idea es permitir al tribunal arbitral determinar directamente las coinci-dencias entre las explicaciones de los testigos expertos y la sinceridad de sus declaraciones.36 La duración de una sesión de conferencing dependerá del número de testigos expertos que declaren sobre la misma materia y de lo que al respecto acuerden las partes con el tribunal arbitral. Para unos cuatro testigos se puede estimar unas cuatro horas.

VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

22.Comoreglageneralpuedeafirmarsequeloslaudosqueresuelvenlas controversias sometidas a arbitraje internacional son razonados o moti-vados. Esto incluye una amplia valoración de la evidencia o prueba llevada al procedimiento por las partes litigantes. Ciertas diferencias culturales y de estilo hacen que en algunos países la discusión probatoria sea más am-plia que en otros. No obstante todos brindan especial consideración a las pruebas presentadas.37 Muy especialmente la credibilidad de los testigos, y en especial de los testigos expertos, determinará el peso de la prueba que se pretenda hacer con su testimonio. En materia de testigos expertos legales, la credibilidad basada en la objetividad, sinceridad y honestidad de la declaración, en especial de la declaración verbal ante el tribunal arbi-tral, determinará su peso en cuanto a la norma jurídica aplicable y también en cuanto a su aplicación al caso concreto. Le corresponde a cada parte

34 Rolf Trittmann y Boris Kasolowsky, op. cit., p. 340.35 Id.36 Robert B. Davidson, Werner Müller y Stefan Riegler, Chapter 9, Procedural Matters Checklist, en Grant

Hanessian y Lawrence W. Newman (Editors), Nicole Dolenz-Extale (Associate Editor), International Arbitration Checklists, Second Edition, Baker & McKenzie International Dispute Resolution Practice Group, JurisNet LLC, New York, 2009, p. 85, 98.

37 Lawrence W. Newman, Chapter 12, The Arbitration Hearings, Expert Evidence, op. cit., p. 147.

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litigante destacar la credibilidad de sus testigos expertos si consideran que su testimonio escrito y verbal ha sido contundente y no se ha desmerecido como resultado de los interrogatorios en la audiencia de pruebas, ya sea en cross examination o en conferencing.38

IX. RESPONSABILIDAD CIVIL

23. Dependiendo del tipo de relación que vincula al testigo experto con las partes puede hablarse de una responsabilidad civil contractual o extracontractual. Ciertos sistemas jurídicos han ido desarrollando tendencias jurisprudenciales en cuanto a la responsabilidad de los testigos expertos en el arbitraje. Tal es el caso de Alemania. La jurisprudencia alemana hace responsable al testigo experto en los mismos casos en que responde el experto designado por un tribunal nacional, esto vale por lo menos para el arbitraje nacional. En el mundo anglosajón se desarrolló la tesis de la witness immunity doctrine. Los testigos -incluidos los testigos expertos legales-norespondencivilmenteporsusdeclaraciones.Lajustificaciónseencuentra en que tal inmunidad estimula la verdad de las declaraciones de los testigos. Esto además garantiza la independencia del testigo, se dice.39 No obstante lo anterior, una muy reciente decisión de la Supreme Court del Reino Unido de 30 de marzo de 201140 abolió la venerable regla del Common Law según la cual los testigos expertos gozaban de inmunidad en los procedimientos civiles ante tribunales británicos por sus declaraciones ante el tribunal y respecto de la asesoría que ellos hubiesen dado antes del procedimiento civil. Como es de esperar, este precedente abrirá la puerta aunsignificantenúmerodedemandascontratestigosexpertosantetribu-nales británicos. Es la opinión del tribunal británico que la abolición de la inmunidad de los testigos expertos conducirá a una mejoría de la calidad de la prueba experta testimonial.41

38 Id. 39 Erik Jayme, op. cit., p. 121-122.40 Jones v. Kaney [2011] UKSC13: http://www.supremecourt.gov.uk/docs/UKSC_2010_0034_judgement.

pdf41 David J. Howell, James Rogers/ Ina Jahn, Experts No Longer To Enjoy Immunity from Suit under

EnglishLaw,enFulbrightBriefing-InternationalArbitration,April13,2011,[email protected]

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CONCLUSIÓN

24. A pesar de su uso común en el arbitraje internacional, los aspectos jurídicos del testimonio experto, en especial del testimonio experto legal, son tierra nueva, lista para ser explorada. Este tema presenta un muy inte-resante reto para nosotros en Latinoamérica, a menudo seguidores de las corrientes mundiales. El tema aquí presentado es un asunto de la máxima utilidad práctica, por la frecuencia con la que se recurre a los testigos ex-pertos, y a la vez plantea cuestiones jurídicas poco analizadas o todavía no examinadas entre nosotros. Para animar esa discusión es que he considerado provechoso presentarlo ante esta Tercera Conferencia Latinoamericana de ArbitrajeenelañodelBicentenariodelParaguay.

RESUMEN

El uso de los llamados testigos expertos legales es una práctica común en el arbitraje comercial internacional contemporáneo. Se trata de una modalidad probatoria tendiente a auxiliar al tribunal arbitral en la tarea de determinar y aplicar las normas de Derecho en la decisión de la contro-versia. La relativa ausencia de comentarios en castellano acerca de esta figuradegranusoenelmundoanglosajón,hadeterminadolanecesidadde aportar estas ideas prácticas y teóricas para su examen entre nosotros en América Latina.

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