LA OBJECION DE CONCIENCIA Y LA EUTANASIA

Todo ordenamiento positivo, se quiera o no, está basado en unos principios éticos, en una determinada visión antropológica y, en última instancia, en concepciones morales y sobre el hombre. Esta afirmación es cohonestable con el mantenimiento del correspondiente ámbito de autonomía y distinción entre derecho y moral.

También toda persona –explícita o implícitamente- asume un esquema de valores un proyecto vital articulado alrededor de ciertos principios. Incluso la ausencia de todo principio firme e inamovible representa un enfoque vital y axiológico. Ni a nivel legal, ni a nivel personal, existen posiciones moralmente “neutrales”. La aparente equidistancia entre posturas contrapuestas en una tercera postura más, tan legítima como las anteriores, pero no neutral. También cada juez tiene su ideología y sus convicciones y valores, algunos más arraigados que otros, algunos concebidos como irrenunciables y otros, no o no tanto.

La colisión entre los dictados de la conciencia individual –emanados de esos valores asumidos por cada persona como esenciales e irrenunciables- y los imperativos de la normativa positiva es una realidad que en una sociedad pluralista puede aparecer frecuencia. La forma clásica de objeción al servicio militar, ha cedido el paso a otras muchas, cada vez más variadas –realización de actividades laborales en sábado (sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1985 o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1988); al desempeño de trabajos relacionados con la producción de ingenios bélicos (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1978 y 30 de octubre de 1978); a formar parte de un jurado; o de una mesa electoral (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993 o 17 de abril de 1995); las objeciones de conciencia fiscales (sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 9 de enero de 1988); o incluso al estudio del Derecho Canónico (Auto del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1985). Recientemente ha sido la asignatura “Educación para la Ciudadanía” la que ha despertado una gran polémica social y una jurisprudencia a la que no me referiré pues será objeto de tratamiento específico en alguna ponencia de este curso.

Si nos asomamos a otros países con mayor tradición de pluralismo social la galería de supuestos se enriquece a veces con ejemplos que en nuestra sociedad podrían ser tildados de pintorescos. Así la oposición a colaborar en un régimen obligatorio de seguridad social dirigido por el Estado; o a pagar un seguro para el automóvil; el rechazo de un casco protector para motoristas porque impide el mantenimiento permanente del turbante en la cabeza (sikhs); la negativa a descubrir totalmente la cabeza por indicación de un superior militar, por cuanto supondría despojarse del gorro (yamurlke) obligatorio para los varones judíos ortodoxos; la oposición a saludar a la bandera por considerarlo un acto idolátrico; la colocación de una fotografía personal en el documento de identidad o la utilización del signo triangular que imponen las normas de circulación.

Una obviedad archisabida al hablar de esta materia es que la objeción de conciencia como tal solo está reconocida de manera expresa en la Constitución en relación con el servicio militar obligatorio (art. 30.2). Sin embargo el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la objeción de conciencia tiene base constitucional en su art. 16 que proclama la libertad

ideológica (sentencia de 11 de abril de 1985, fundamento jurídico 14: "la objeción de conciencia existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida en el art. 16.1 de la Constitución"). Existen posicionamientos posteriores del Tribunal Constitucional titubeantes y algunos en contradicción algo más que aparente. Las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre Educación para la Ciudadanía proclaman una curiosa postura que es casi como intentar la cuadratura del círculo: sin ley, no cabe objeción de conciencia, salvo cuando quepa (que solo cabrá excepcionalmente, lo que no es decir mucho pues significa que cabrá cuando lo reconozcan los jueces). Seguro que también se analizará en otros momentos del curso esa jurisprudencia que yo ahora omito para ser disciplinado con la perspectiva metódica autoimpuesta.

Creo que en todo caso, y con las matizaciones que se quiera, puede afirmarse que la falta de reconocimiento expreso en la ley de una objeción de conciencia no se traduce sin más en su rechazo. Y eso será todavía más afirmable cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa. Se podrá decir que lo excepcional ha de ser su admisión; o que lo excepcional ha de ser su rechazo. Pero no se puede decir que sin ley no hay objeción de conciencia como premisa absoluta. Siempre será necesaria una ponderación de los intereses en juego.

Ahora bien la presentación de estos temas como un conflicto entre la conciencia individual y el interés particular de un sujeto, de un lado; y, de otro, el ordenamiento jurídico que tiende a satisfacer el interés general no es inocente y tiene mucho de manipulación y burda simplificación.

Si se parte de que la objeción de conciencia está directamente anclada en un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, tendremos que ella misma es un contenido de ese ordenamiento jurídico con el que se la pretende enfrentar. Es más: su reconocimiento, general o específico, sirve por ello a ese interés general que el derecho quiere asumir y proteger. Toda la sociedad está muy interesada en el respeto de los derechos individuales de cada uno de los ciudadanos. Por tanto no estamos ante un problema aritmético de ver si compensa hacer prevalecer el interés de uno o unos pocos, frente a muchos o la inmensa mayoría. Es un problema de calidad democrática y respeto a los derechos individuales básicos: cuando el Estado admite la objeción de conciencia de un particular, está potenciando en beneficio de toda la sociedad ese valor fundamental.

Con estos parámetros se puede ya intuir que las soluciones fáciles o simples son sospechosas de haber hurtado o escondido algunos de los términos de la problemática. El respeto a las conciencias individuales es un valor a respetar, pero no en todo caso. Cuando no son conciliables el respeto a la conciencia con el cumplimiento de determinadas normas jurídicas (no hablo del derecho en general porque en el derecho, así entendido, se comprenden también los supuestos de objeciones de conciencia admisibles), hay que realizar una tarea de ponderación que corresponderá en primer lugar al legislador (decidiendo cuándo son necesarias o convenientes normas que admitan la objeción de conciencia: eso es lo que hace el legislador constitucional en el art. 30 de la Constitución); y en segundo lugar al intérprete (que deberá dilucidar en el caso concreto si el principio constitucional general da cobijo a esa

determinada actitud objetora y, por tanto, convierte en acomodada y conforme con el ordenamiento la conducta contraria a una determinada norma jurídica; o, por el contrario, no reúne los requisitos y condicionantes necesarios para que sea admitida y la consecuencia prevista para el incumplimiento de la norma -sanción, imposición coactiva…- ha de aplicarse sin matización alguna).5

Será precisa una labor de ponderación de alguna forma paralela a la que estamos habituados a realizar en otros campos de colisión entre varios derechos fundamentales o principios jurídicos: muy familiar es el territorio del sacrificio de derechos fundamentales en el proceso penal para alcanzar los fines de éste consistentes en la represión de los delitos (legalidad, necesidad, proporcionalidad, jurisdiccionalidad, en algunos casos). O, también, el inacabado e inacabable debate sobre las fronteras de la libertad de expresión y de información: en este campo también la doctrina ha construido un test triple para resolver el conflicto: si la información es veraz (test de veracidad), necesaria desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre (test de necesidad) y formalmente proporcionada (test de proporcionalidad), habrá que dar prevalencia a la libertad de información y entender justificados los padecimientos que hayan podido derivarse para el honor o la intimidad de algunas personas afectadas.

Ese prisma conceptual se me revela como el más fecundo a la hora de desentrañar unas pautas generales que sirvan de guía para considerar ajustado a derecho un comportamiento contrario a una norma pero que busca el abrigo del reconocimiento constitucional de la libertad ideológica y religiosa y la objeción de conciencia, como derivación de las mismas; o, por el contrario, para reprobar la actuación y ubicarla al margen del ordenamiento.

La idea de que razones de conciencia podrían llevar a un médico a participar en la práctica ilegal no se puede relacionar con la objeción de conciencia, en cuanto se trataría no de que la legislación imponga una actividad inasumible, sino que alguien podría sentirse en conciencia obligado a realizar una práctica directamente delictiva. Es evidente que en el juicio, a la hora de determinar la responsabilidad, esta razón puede ser relevante en algunos casos. De hecho, en el tipo de la eutanasia, la razón por la que este homicidio se ha privilegiado de forma tan notable, hasta un extremo discutible, es que se ha considerado la forma en la que la conciencia se ve interpelada por la petición y las condiciones de la víctima del homicidio. Cierto es que nuestro artículo 143.4 del Código penal ha dado el paso decisivo de simular que la eutanasia activa directa es una ayuda al suicidio, lo que evidentemente modifica la valoración del acto. Conviene resaltar que el código acepta una radical incongruencia pues el resto de las muertes a petición de la víctima se siguen considerando homicidios cuando no está presente algunos de los elementos de la eutanasia. Esta radical incongruencia hace de la eutanasia desde el 95 un acto extraordinariamente privilegiado en su penalidad. Es difícil no deducir que se prepara con este paso una ulterior evolución hacia la legalización de la práctica.

La escasa bibliografía sobre la objeción de conciencia en torno a la eutanasia que se ha desarrollado entre nosotros parece apuntar en un sentido desconcertante. Se trata de plantear la obligación de conciencia al homicidio por parte del médico y la objeción de conciencia al tratamiento médico. En cuanto a lo primero, es dudoso que en el enfrentamiento

entre el bien vida humana protegido y la supuesta exigencia de conciencia del médico pudiese aceptarse la inaplicación de la ley. En efecto, es de resaltar que ya la propia norma parece incorporar las razones de supuesta beneficencia del médico en el tipo penal privilegiado, de forma que, de realizarse el crimen por otra razón, nos encontraríamos, no ante un delito de eutanasia sino ante un tipo penal de homicidio en sentido estricto con posibles y muy severas agravantes. Así, cuando se sanciona la eutanasia como tipo específico se entiende que ya se ha considerado el problema de conciencia que se ha presentado al personal sanitario. De hecho el legislador, sin mucho análisis previo en la tramitación del Código penal, parece que en el balance entre la necesidad de proteger la vida humana frente a quienes tienen un poder enorme basado en la confianza y la conciencia ante el sufrimiento, toma una especie de vía intermedia, manteniendo la penalización pero reduciendo notablemente la pena. Debemos insistir en que si las razones de la acción fuesen distintas de la conciencia, que lleva al interviniente a presentarse como un bien lo que es un mal, el acto por el que un médico mata a un enfermo de forma voluntaria es excepcionalmente grave. Aleja al médico del fin de su profesión, y en consecuencia crea una enorme desconfianza. Contra esta, y contra la tentación de ejercer el enorme poder que adquiere el médico sobre el paciente se construyó toda la deontología médica.

En la historia de la ética médica lo que ha estado claro, hasta el extremo de justificar hace apenas cuarenta años la sanción de médicos que cumplían instrucciones eutanásicas, es la prohibición de matar.

Prohibición que aparece también reforzada por la legislación nacional y las declaraciones deontológicas internacionales. Pues bien, nada más útil para subvertir totalmente la realidad jurídica que obviar esta obligación deontológica hasta entonces tan clara, sustituyéndola por una genérica obligación de poner fin a todo sufrimiento, que sería el nuevo telos médico y que justificaría, no sólo el olvido de la obligación deontológica concreta, sino también la infracción de la ley que protegía en Holanda claramente en el pasado, el bien vida humana. El paso es muy grave y tuvo pleno éxito hasta el extremo de convertir a la “clase médica holandesa” en promotora de la eutanasia La deontología médica en sentido estricto, desde el famoso juramento hipocrático, imponía una serie de limitaciones al poder de médico sobre el paciente. Las tres más importantes se refieren a la confidencialidad de los conocimientos adquiridos sobre el paciente, al acceso sexual y a la garantía de que el médico no tomará jamás la vida del paciente aunque éste se lo pida.

Pues bien, la deconstrucción holandesa elimina radicalmente esta tercera que es la más importante. En razón del nuevo objetivo de la medicina, ni más ni menos poner fin al sufrimiento, el médico recibe la autorización de matar, es más se le presenta como un deber el acto de quitar la vida del paciente. La jugada es claramente una máscara encubridora de un nuevo poder que el ordenamiento concede al médico y que consiste en poder evaluar a la luz de una petición si la vida del paciente es digna o no de ser vivida. No sorprende que un amplio sector de la profesión rechace este nuevo poder y que muchos posibles pacientes manifestemos nuestra desconfianza hacia esta nueva “obligación” que se impone al personal sanitario.

Otra cuestión totalmente distinta es la objeción de conciencia al tratamiento sanitario. Creo que no es inadecuado distinguir entre la objeción de conciencia al tratamiento en sentido estricto y la petición de eutanasia “por una razón de conciencia”. En general, la pretensión de eutanasia se fundamenta en un deseo de morir, por razones diversas pero generalmente relacionadas con el sufrimiento. El objetor de conciencia médico, por el contrario, se opone al propio tratamiento, no en una determinada circunstancia sino generalmente. Su amparo ha seguido en países como España una jurisprudencia titubeante, lo que no es muy razonable. En sentido estricto, al objetor a la eutanasia no se le obliga a nada, a pesar de que suele argumentar que se lo obliga a vivir.

Más bien el Estado se niega a autorizar un acto ilícito de un tercero sobre él, por razones que ya hemos desarrollado “in extenso”. Por ello, más que una objeción de conciencia, nos encontramos ante una pretensión que la ley no puede facilitar, cosa que como es obvio sucede con un buen número de pretensiones.

Dicho de otra forma, su opción de vida no les lleva a objetar una acción determinada, por ejemplo prestar el servicio militar, sino que les lleva a una modificación legislativa que permita ciertos actos que el ordenamiento considera ilícitos, por ejemplo -y me parece que la comparación no es inadecuada arrojarse a la pira funeraria del ser querido. Aún sin considerar las posibles coacciones, que son muy relevantes en ese caso como en el de la eutanasia, no cabe duda de que el hecho de que la conciencia de algunos les lleve a ese acto no puede llevar a que el ordenamiento lo acepte, lo permita y mucho menos lo garantice.

La invocación de un supuesto derecho a morir, ampliamente refutado a nuestro parecer con acierto por Leon Kass y otros, no entraría en el debate de las objeciones de conciencia sino en la reivindicación estricta de un derecho que debería ser supuestamente aceptado por la ley.

Un problema real y actual se sitúa, sin embargo, en el grado de indeterminación de la práctica. La dificultad de la prueba y una actitud más que discutible de la fiscalía, que en su uso alternativo contra el Derecho, viene realizando tanto en ésta como en otras cuestiones, un abstencionismo criticable, han dado como resultado que no exista realmente una determinación jurisprudencial que ayude a discriminar los casos más discutibles. En España no hay juicios por eutanasia ni en los casos denunciados ante la opinión pública o en los más de los casos presentados ante esta como acción reivindicativa. En todos estos supuestos el Estado “se quita de en medio” en un proceso muy preocupante que viene produciendo una especie de aceptación de facto.

En este contexto, el médico y el personal sanitario que directamente atiende a enfermos en circunstancias terminales puede encontrarse en la duda de conciencia de sí una determinada práctica de abstención de tratamiento o de sedación es eutanásica, bien por entrar directamente en una interpretación estricta del tipo legal de la eutanasia, bien porque, sin entrar directamente en ella, nos encontremos ante una instrucción de la autoridad sanitaria o ante una solicitud del paciente que a juicio del personal sanitario pudiera significar una eutanasia.

1. Teoría de la fecundación.- Que es entre otras posiciones la actual posición oficial de la Iglesia Católica -superado el estadio histórico de teorías como la de la animación retardada - y

de la que resulta que la nueva vida es tal desde el momento en que se constituye la realidad biológica del zigoto o célula-huevo, resultante de la fusión del óvulo y del espermatozoide.

El zigoto así resultante tiene una relevancia equiparable a la del recién nacido pues aun cuando su apariencia externa sea equiparable al zigoto de otras especies animales, sin embargo la información genética existente en la célula-huevo es humana y solamente humana y en la misma se prefigura íntegramente el individuo humano que se va a desarrollar a partir de aquél de manera única e irrepetible. Sin dejar de reconocer que el nuevo ser es, durante el desarrollo embrionario, dependiente del organismo materno, se afirma al mismo tiempo su autonomía y desde estas teorías se llama específicamente la atención sobre la continuidad del desarrollo del feto, que progresivamente irá alcanzando todas sus potencialidades. Esta teoría se correspondería con la fase nominada como pre embrión en la Ley

2. Teoría de la Concepción.- Existen posiciones para las que aún puede discriminarse más el fenómeno vital de la nueva vida humana, distinguiendo entre fecundación -en la que no se reconoce todavía la existencia de una nueva vida humana - y concepción. La base biológica de esta distinción se fundamenta en que la fecundación no es sino la penetración del espermatozoide en el óvulo, en tanto que la concepción llega tras la superación del estadio de singamia, en el que se produce el intercambio de información genética y la fusión de los dos pronúcleos de las células germinales dando lugar, ahora si, a la formación del cigoto, proceso en el que en definitiva se han empleado unas 22 o 23 horas, e incluso posiciones más extremas sostienen que atendido que hasta el cuarto día del desarrollo embrionario no se da la expresión genética del padre al nuevo ser -hasta ese momento solo estaría actuando el material genético materno- no podría hablarse propiamente de comienzo de una vida humana sino desde este momento.

3. Teoría de la anidación.- Para sus partidarios, ni la fecundación ni la concepción dan lugar a una nueva vida humana. Por el contrario, desde la constatación que tras dichos momentos biológicos y en un proceso que dura unos doce o trece días el zigoto avanza por las trompas, penetra en el útero y se implanta en el mismo mediante unas raicillas o villi que produce, que hasta dicho momento se mantiene abierta la posibilidad de división y de dar origen a gemelos monozigóticos idénticos - con lo cual, algo tan característico del ser humano como es su individualidad no está definitivamente determinado hasta aquel momento-, que existe un elevadísimo porcentaje de abortos espontáneos antes de finalizar la anidación de manera que en torno al 70% de los óvulos fecundados no llegan a realizar su implantación e , in fine, que la frontera de esos 14 días coincide también con la constitución de la línea primitiva o cresta neural -primer esbozo del sistema nervioso-, entienden que este es el momento desde el que cabe reconocer una nueva vida humana.

4. Teoría de la actividad cerebral.- Ciertas opiniones sitúan el inicio de la vida humana en el momento de inicio de la actividad cerebral, hito que acontece entre los 43 y 45 días contados desde la fecundación, criterio que guarda relación con el históricamente sustentado por el judaísmo y el Islam.

5. Teoría de la Tolerancia inmunológica.- Para esta postura, la vida humana se inicia en el momento de adquisición de su identidad genética, que no acontece con la fusión de los

núcleos sino con la capacidad de distinguir inmunológicamente lo propio de lo extraño, datándolo en torno a la octava y duodécima semana de gestación.

6. Teoría de la finalización de la organogénesis.- Para sus partidarios, el hito básico en la materia es la adquisición de apariencia humana, lo que acontece hacia los dos meses y medio de gestación, momento tenido en cuenta incluso por la medicina para dejar de hablar de embrión y hacerlo de feto. Específicamente, valoran el comienzo de la actividad eléctrica del cerebro del nuevo ser que relacionan, a su vez, con su carácter de nota distintiva del final de la vida en el otro extremo del ciclo vital. Esta teoría se identificaría con la fase propiamente fetal.

7. Teoría de la viabilidad extrauterina.- Entendida como momento en el que el nuevo ser alcanza la capacidad de poder vivir fuera del útero, que permite romper la nota de dependencia respecto de la madre..

8. Teoría del nacimiento.- Postura del Derecho Civil -incluso con adiciones en forma de vida durante 24 horas como en el caso de Código Civil español-, que arranca a su vez del Derecho Romano, y para la que el nuevo ser es tal , cabalmente, desde que nace.

9. Teorías relacionales.- Existen posiciones que no se conforman con las notas biológicas descritas hasta el momento, adicionando condicionantes como un mínimo proceso de socialización, la capacidad relacional con sus semejantes o la autoconciencia, entendida como capacidad discernimiento, razón y capacidad, que sitúan en torno a los 7 años de edad .

Pero concretando aún más, esto es, respecto a cuándo, por hallarnos ante el elemento típico feto debe otorgarse protección penal a esa vida humana, las posturas se reducen esencialmente a tres -sin perjuicio de que minoritariamente se continúen sosteniendo algunas de aquellas posturas- concretadas en los momentos o teorías de la fecundación, anidación y organogénesis. Ello es así, en parte por consideraciones lógicas -en términos laxos, la distinción entre fecundación y concepción es mínima, como lo es la distinción entre actividad cerebral, inmunología y organogénesis, y en cuanto a las teorías del nacimiento y relacionales existe un consenso generalizado en rechazar el retraso de la protección a dicho momento-, y en parte por la influencia que en la materia ha tenido la terminología, que como hemos visto acoge esa triple distinción, nominando a sus efectos a los distintos estados vitales como pre embrión, embrión y feto y que actúa a modo de catálogo respecto del que se pronuncian la mayoría de los autores. En otras palabras y a modo de resumen, las posturas doctrinales pueden agruparse en tres posiciones, según que por feto se cobijen las tres fases descritas, las dos finales (embrión y feto) o tan solo la última (feto).

La extensión a las tres fases del término típico feto -que supone por tanto equiparar feto a vida humana antenatal- por estimar originada la nueva vida humana en el momento de la fecundación es afirmada principalmente por Gracia Martin , que razona su posición aduciendo razones gramaticales –feto equivale a nasciturus- y normativo-teleológico-axiológicas – la protección a la vida debe ser íntegra-. En parecido sentido puede citarse a De la Cuesta Aguado , cuando resultante de sus razonamientos a propósito de las técnicas de reproducción asistida equipara fecundación y embarazo, y puede a nuestro juicio incluirse también en este grupo a Granados Pérez cuando a propósito del delito de manipulaciones genéticas aboga por

el reconocimiento de un posible estado o etapa de la vida humana que nómina de “ pre fecundación “ a proteger penalmente que le da pie a afirmar la integra protección penal de la vida prenatal. Es igualmente la postura de Carcaba Fernández en materia civil, y la de algunos Pactos Internacionales

Un segundo grupo de autores, sin negar la existencia de vida humana en el momento de la fecundación, abogan, normalmente al hilo del delito de lesiones al foro y bajo criterios de seguridad biológica y jurídica por iniciar la protección penal en el momento de la anidación, lo que implica por tanto la protección penal de las dos últimas fases (embrión y feto).